EFRAN HUGO RICHARD ORLANDO MANUEL MUIO

societario
Sociedades comerciales, civil y cooperativa
Constitucin. Administracin. Gobierno. Fiscalizacin Transformacin. Fusin. Escisin. Resolucin parcial. Disolucin Irregularidad. Ineficacia. Nulidad Sociedades con objeto especfico. Contratos de colaboracin

3a

reimpresin

aUUD
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES

2 0 00

Ia Ia 2a 3a

edicin, 1997. reimpresin, 1998. reimpresin, 1999. reimpresin, 2000.

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-482-X Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A

A la memoria de Azucena Ferrer de Richard, Efran Richard Agero, y Manuel Muio. A mam Ins de Muio, ejemplo de esfuerzo y abnegacin. A Mariz, Emma y su "panza ", por las horas robadas.

ADVERTENCIA PRELIMINAR
Intentamos en esta obra no el mero conocimiento de las normas societarias vigentes plasmadas en los diversos plexos: Cdigo Civil, Cdigo de Comercio -y en ste, entre otros, la ley de sociedades comerciales, la ley de cooperativas-, etc., sino una inteligencia armnica de os "principios" del derecho societario que campean en el sistema normativo, intentando un subsistema y un juicio crtico sobre aquellas normas. Las sucesivas reformas al derecho societario y su pretendida integracin con el derecho civil, como la existencia de diversas figuras especiales (cooperativa, economa mixta, sociedades del Estado, etc.) implican una formacin aluvional (al decir de Paz Ares), generada a travs de la continua y necesaria adaptacin a los requerimientos de los agentes econmicos. Dicha adaptacin y construccin fragmentaria resulta en muchos casos teida del conceptualismo del redactor, cuando no de las concesiones en las comisiones de reformas. Esa formacin en piezas de distintas poca, procedencia y significacin genera un sistema invertebrado e inacabado, correspondiendo una adecuada labor doctrinaria de integracin y cohesin. Este Derecho societario se enrola en la libertad acadmica, donde slo se aconseja en esas guas a los docentes no "dictar" la materia, pues ello es contrario a un proceso de aprendizaje y slo genera un proceso de sometimiento y degradacin del alumno universitario. Intenta ser una herramienta til a cualquier ctedra de facultades de ciencias jurdicas o econmicas, o en la orientacin del profesional. Pedaggicamente pretende facilitar el conocimiento extra

ADVERTENCIA PRELIMINAR

ulico o en la educacin a distancia, para que en las limitadas horas de los cursos terico prcticos el docente pueda desenvolver la casustica o la explicacin ms pormenorizada de lo que aqu adelantamos. Se advertir en esta obra la influencia de clsicos y de nuestros trabajos, estos ltimos sin mayor indicacin y los primeros con alguna referencia, tratando de generar una sistematizacin dogmtica conforme a nuestra legislacin. Se trata de indicar ciertos principios introductorios y elementales que justifican el ordenamiento programtico, para que se puedan engarzar las lecturas generales o integratorias. En este caso, ante el cambio de programa, que ensaya plasmar mejor lo que es la organizacin jurdica de la empresa a travs del ropaje personificante de la "sociedad" como centro imputativo autogestante, frente a la funcionalidad de la sociedad que refleja la impronta de la actividad organizada (empresa), acercamos a quien nos propuso con su iniciativa afrontar la sistematizacin de los nuevos contenidos: el profesor adjunto Orlando Manuel Muio. La gestin de una vertiginosa actividad en la ctedra, cursos de posgrado, seminarios de investigacin con docentes y adscriptos, congresos, jornadas, donde el enriquecimiento ha sido geomtrico, dio origen a este trabajo.
EFRAN H. RICHARD

NDICE GENERAL
Advertencia preliminar IX

PARTE PRIMERA

CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

CAPTULO PRIMERO NOCIONES PREVIAS
A) L A SOCIEDAD

Caracterizacin Origen y evolucin Funcin econmica Concepto a) Sociedad en sentido estricto o propio b) Sociedad en sentido amplio o lato c) Conclusin 5. Sociedad civil y sociedad comercial. Diferencias de rgimen ... 6. La unificacin. Proyectos legislativos y tendencias doctrinales
B) DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

1. 2. 3. 4.

1 2 5 6 7 11 13 16 18

7. Introduccin

20

XII

NDICE GENERAL

1) E N RELACIN A OTRAS INSTITUCIONES. O PERSONAS JURDICAS

CONCEPTOS

8. Empresa 9. Asociacin 10. Mutual 11. Fundacin 12. Cooperativa

2) E N RELACIN A LOS CONTRATOS CON CLUSULA DE RESULTADO

20 21 21 22 22

13. 14. 15. 16. 17. 18.

Habilitacin 22 Comunidad 23 Concubinato 24 Consorcio de propietarios 25 "Joint venture" 25 Contratos parciarios, arrendamientos y aparceras rurales y contratos con clusulas de resultado (locaciones, prstamos) 25

C)

L A ORGANIZACIN DE LA EMPRESA

19. Caracterizacin 20. Empresa y sociedad a) La organizacin empresaria b) Organizacin societaria 21. Formas jurdicas de organizacin: actuacin individual, asociativa y societaria 22. Personalidad de las sociedades a) Teoras sobre la personalidad 1) De la ficcin 2) Teoras negatorias de la personalidad 3) Teora de la realidad jurdica 4) Teora de la institucin b) Personalidad. Recurso tcnico. Bien jurdico tutelado .... c) Principio jurdico de divisin patrimonial d) Personalidad y limitacin de responsabilidad 1) La voluntad como gentica de la personalidad y sus efectos 2) El mantenimiento de la personalidad 3) La personalidad jurdica, un problema de poltica jurdica

26 28 29 30 32 34 36 37 37 37 40 41 42 43 43 45 45

NDICE GENERAL

<N.II

e) Atributos de la personalidad 1) Capacidad a) Capacidad o imputabilidad b) "Ultra vires" 2) Patrimonio 3) Nombre 4) Domicilio 5) Nacionalidad

46 46 46 46 47 48 48 48

D)

E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD.

TIPICIDAD SOCIETARIA Y TIPOS DE SOCIEDAD

Introduccin Efectos de la tipicidad societaria 'iter" gentico Tipicidad de la relacin societaria Tipicidad de primer grado o tipologa societaria a) Fin comn b) Actividad en comn c) Organizacin y fin comn d) Generacin de un patrimonio social. Aportes e) La diferenciacin f) Conclusin 28. Tipicidad de segundo grado o tipicidad societaria 29. Efectos de la personalidad a) Diferenciacin con los efectos del tipo b) Otros efectos 1) Los terceros 2) Nulidad y atipicidad 3) La oponibilidad de la sentencia a los socios 4) La desimputacin 30. Clasificaciones a) Econmico-jurdico b) Jurdico c) Conforme a las formas sociales tpicas d) Sociedades por acciones y otras e) Artculo 57 de la LSC f) Derecho positivo comercial 1) Colectiva 2) En comandita simple 3) De capital e industria 4) De responsabilidad limitada

23. 24. 25. 26. 27.

49 50 51 52 54 54 55 56 57 58 58 58 59 60 60 60 60 61 61 62 62 62 62 63 63 63 64 64 64 64

XIV

NDICE GENERAL

5) Annima o por acciones 64 6) En comandita por acciones 64 7) Accidental o en participacin 65 8) Cooperativa 65 9) De economa mixta 65 10) Annima con participacin estatal mayoritaria 65 11) Del Estado 65 12) Irregulannene constituidas 65 13) Atpicas 65 14) En formacin 66 31. Explicacin de los rganos que componen los diversos tipos de sociedades 66

CAPTULO II EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

A)

NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO

32. Consideraciones generales 33. Diversas teoras a) Del contrato bilateral : '. b) Unilateralistas c) De la institucin d) Del contrato plurilateral de organizacin e) Precisiones finales 34. Efectos

69 71 71 72 74 75 79 80

B)

CARACTERES DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD

35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42.

Unilateral, bilateral o plurilateral De organizacin Asociativo Consensual Formal De duracin Conmutativo Normativo

82 83 84 84 85 86 86 86

NDICE GENERAL

XV

C)

NORMATIVA

43. Ley aplicable 44. Procedimiento 45. Prescripcin

86 87 89

D)

ELEMENTOS GENERALES (PRESUPUESTOS)

46. Introduccin
1) SUJETOS

91

47. Introduccin 48. Consentimiento a) Falta de consentimiento b) El aspecto de los vicios c) Anlisis en materia societaria 1) Error en materia del acto constitutivo societario 2) Dolo 3) Fuerza fsica irresistible e intimidacin 4) Lesin subjetiva 5) Fraude 6) Simulacin 49. Capacidad a) Capacidad y legitimacin b) Menores de edad 1) Emancipado por matrimonio 2) Emancipado por habilitacin de edad 3) Autorizado o habilitado para el ejercicio del comercio 4) Asociado al comercio del padre, de la madre o de ambos 5) Menor de dieciocho aos cumplidos que celebre contrato de trabajo o que hubiere obtenido ttulo habilitante 6) Menores no comprendidos en los puntos precedentes.. a) Sujeto a patria potestad b) Sujeto a tutela c) Asociado en cooperativa c) Dementes y sordomudos d) Otras situaciones

93 94 96 98 100 100 104 106 107 108 108 110 111 113 113 114 115 115 116 117 117 118 119 119 119

XVI

NDICE GENERAL

1) Inhabilitado judicialmente 2) Interdicto 3) Ausente con presuncin de fallecimiento d) Prohibiciones e incompatibilidades 1) Corporaciones eclesisticas. Clrigos 2) Magistrados 3) Concursos y quebrados 4) Corredores 5) Martilieros
2) OBJETO

119 120 120 120 121 122 123 123 125

50. 51. 52. 53. 54.

Consideraciones generales Distincin entre contenido y efectos Objeto mediato e inmediato. Otras distinciones Objeto y comercialidad Requisitos
3) CAUSA

126 127 130 133 133

55. Introduccin 56. Teoras a) La teora clsica de la causa b) Teora anticausalista c) Teora neocausalista 57. Causa y contrato atpico 58. Causa en la sociedad
4) FORMA

133 134 134 134 135 139 139

59. Remisin
5) INVALIDEZ VINCULAR

145

60. 61. 62. 63.

Consideraciones generales Caracterizacin de los efectos Distinciones clsicas Nulidad en razn del vnculo

146 146 146 147

NDICE GENERAL

XVII

E)

ELEMENTOS ESPECIALES (PROPIOS)

64. 65. 66. 67. 68. 69.

Aportacin Participacin en los beneficios y en las prdidas "Affectio societatis" Invalidez de clusulas Sociedades entre esposos Sociedades a constituir "mortis causa"

148 149 151 153 155 158

F) CONTENIDO DEL CONTRATO (NEGOCIO) CONSTITUTIVO

70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80.

Introduccin 159 Individualizacin de los otorgantes 160 Denominacin de la sociedad 160 Domicilio 162 Objeto social 163 Capital social 164 Plazo de duracin 165 Organizacin societaria 165 Reglas para distribuir las utilidades y.soportar las prdidas.... 165 Derechos y obligaciones de los socios 166 Funcionamiento y liquidacin de la sociedad 167

G) REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

81. Instrumentacin, publicacin e inscripcin 167 82. Modificaciones 171 83. Diferencia entre modificaciones al estatuto y alteracin de derechos ajenos al estatuto social 172

H)

INTERPRETACIN DEL CONTRATO

84. Principios 172 85. Particularidades como contrato de organizacin y duracin ... 173

XVIII

NDICE GENERAL

CAPTULO III LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

A)

SITUACIN JURDICA DEL SOCIO

86. 87. 88. 89.

Conceptos fundamentales Socio aparente Socio oculto Socio del socio

175 178 179 180

B)

D E LOS SOCIOS EN SUS RELACIONES CON LA SOCIEDAD

90. Introduccin 91. Comienzo de los derechos y obligaciones

181 181

C)

APORTES, PATRIMONIO Y CAPITAL

92. Generalidades .' 182 93. Entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para futuros aumentos de capital 187 94. La subordinacin de crditos 187 I 95. Introduccin a los diversos tipos de sociedad 189 a) Sociedad civil 189 b) Sociedad colectiva 189 c) Sociedad de capital e industria 189 d) Sociedad en comandita simple 189 e) Sociedad de responsabilidad limitada 189 f) Sociedad annima 189 g) Sociedad en comandita por acciones 189 h) Sociedad de economa mixta 190 i) Sociedad cooperativa 190 96. Inscripcin preventiva de bienes registrables 190 97. Fondo de comercio 192 98. Mora en el aporte 192 a) Rgimen especial para la sociedad por acciones 194

NDICE GENERAL

b) Aspecto especial en las sociedades de responsabilidad limitada c) Eviccin 99. Bienes aportables 100. Valoracin de aportes a) Ttulos cotizables b) Valuacin de bienes en especie 1) Sociedad de responsabilidad limitada y en comandita simple 2) Sociedad por acciones 3) Publicidad de la valoracin 4) Efectos de la falta de valoracin 5) Impugnacin de la valuacin 6) Bienes gravados 7) Fondo de comercio 101. Prestaciones accesorias

195 196 196 198 198 199 199 200 201 201 201 201 201 202

D) D E LOS SOCIOS Y SUS TERCEROS ACREEDORES 102. Introduccin 203 103. Partes de inters, cuotas y acciones: diferencias y ejercicio de derechos sobre ellas. Identificacin en los diversos tipos sociales 203 104. Sentencias contra la sociedad 204

CAPTULO IV GESTIN SOCIAL

A)

INTRODUCCIN

105. Concepto

207

B)

ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN

106. Consideraciones generales 107. Teora del rgano

207 211

XX

NDICE GENERAL

108. Aspectos subjetivo y objetivo a) Auto organicismo b) Organicismo diferenciado 109. Diferencias entre administracin y representacin a) Capacidad o imputabilidad b) "Ultra vires" e "intra vires" c) Otros principios aplicables a la administracin 1) Contratacin con la sociedad 2) Actividad en competencia 3) Inters contrario 4) Prohibiciones e incompatibilidades para ser administradores 110. Aspectos interno y externo 111. Rgimen general de la administracin y representacin a) Actos de administracin y de representacin b) Rgimen en los diversos tipos societarios 1) Colectiva 2) Comandita simple 3) De capital e industria 4) De responsabilidad limitada 5) Annima 6) Annima con participacin estatal mayoritaria 7) En comandita por acciones 112. Los administradores. Diligencia y responsabilidad por su actuacin 113. Registro de administradores

213 213 214 214 217 219 220 220 221 222 222 223 223 224 226 226 226 227 227 227 228 22S 229 236

C)

REMOCIN DEL RGANO DE ADMINISTRACIN E INTERVENCIN JUDICIAL

1) REMOCIN SEGN LOS TIPOS SOCIALES

114. Caracterizacin 115. La situacin en la diferente tipologa

2) INTERVENCIN JUDICIAL DE SOCIEDADES COMERCIALES

238 239

116. Introduccin 117. Procedencia

241 242

NDICE GENERAL

XXI

Requisitos y prueba Clases La legitimacin pasiva en la intervencin judicial Intervencin al solo efecto de convocar a asamblea Inexistencia de los recaudos para disponer la intervencin judicial 123. Agotamiento de las vas internas 124. La suciedad de hecho 125. Un caso especial de intervencin: el incumplimiento de los deberes del sndico

118. 119. 120. 121. 122.

243 245 246 248 250 250 251 251

D) ACTAS

126. Libros de actas 127. Efectos 128. Forma

251 252 253

E) DOCUMENTACIN Y CONTABILIDAD

129. Principios generales 130. Libros de comercio 131. Balance a) Activo corriente b) Activo no corriente c) Pasivo 132. Tratamiento de los aportes para futuros aumentos de capital y las obligaciones subordinadas a) El aporte irrevocable a cuenta de futuros aumentos de capital b) Las obligaciones subordinadas c) La subordinacin en la sociedad en participacin d) Prctica internacional e) La quiebra y las obligaciones subordinadas 133. Balance consolidado a) Balances de ejercicio b) Balances especiales 1) Disolucin 2) Liquidacin 3) Transformacin 4) De fusin

254 255 259 262 262 262 265 265 267 269 269 270 271 272 272 272 272 272 272

XXII

NDICE GENERAL

134. 135. 136. 137.

Notas complementarias Memorias Disponibilidad de informacin contable Estado de resultados a) Utilidades b) Dividendos c) Reserva legal d) Reserva facultativa o libre e) Ganancias cuando hay prdidas anteriores f) Examen en los diversos tipos societarios

273 273 275 275 277 278 281 282 282 283

CAPTULO V DISOLUCIN DEL VNCULO Y DE LA RELACIN SOCIAL

A) INTRODUCCIN

138. Resolucin.

Disolucin.

Liquidacin

285

B) RESOLUCIN PARCIAL

139. 140. 141. 142.

Caracterizacin Muerte del socio Retiro voluntario Exclusin. Causales y efectos

286 289 289 290

C)

DISOLUCIN

143. Introduccin' 144. Causales de disolucin a) Consideraciones generales b) Revista de las causales previstas c) Causales de disolucin con efecto suspensivo 145. Eficacia 146. Disolucin judicial 147. Prrroga. Reconduccin

292 299 299 304 308 310 311 311

NDICE GENERAL

XXIII

148. Efectos 313 149. Empresa individual de responsabilidad limitada y sociedad unipersonal de responsabilidad limitada 315 150. Facultades y deberes de los administradores. Responsabilidad de administradores y socios 319

D)

LIQUIDACIN

151. 152. 153. 154. 155.

Personalidad de la sociedad 319 Liquidadores. Designacin 320 Obligaciones y facultades 321 Responsabilidad de los liquidadores 322 Balance final. Distribucin. Cancelacin de matrcula .... 323

E)

DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE OTROS TIPOS SOCIALES NO INCLUIDOS EN LA LEY DE SOCIEDADES

156. Sociedad civil 157. Cooperativas 158. Otros casos especiales

324 325 326

PARTE SEGUNDA TIPOLOGA

CAPTULO VI SOCIEDADES DE PERSONAS

A)

SOCIEDAD COLECTIVA

159. Introduccin 160. Antecedentes histricos 161. Concepto

327 328 329

XXIV S 162. 163. 164. 165. 166. 167. 168. 169. 170. 171. 172. 173. Limitacin de responsabilidad Denominacin Administracin . Representacin Remocin del administrador Renuncia Responsabilidades Capital social Resoluciones de los socios Modificaciones del contrato Receso Actividad en competencia

NDICE GEiNERAL

330 331 332 332 334 338 338 338 339 339 340 340

B)

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

174. 175. 176. 177. 178. 179. 180. 181.

Introduccin Concepto Patrimonio. Capital. Aportes Denominacin Administracin Actividad de los socios comanditarios Resoluciones sociales Quiebra, muerte o incapacidad de los socios comanditados ..

341 341 342 342 342 342 343 343

C)

SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA

182. 183. 184. 185. 186. 187.

Concepto Denominacin Administracin Beneficios del socio industrial Resoluciones sociales Quiebra, muerte o incapacidad del socio administrador

344 344 345 345 346 346

D)

D E LA SOCIEDAD CIVIL

188. 189. 190. 191.

Caracterizacin Constitucin Administracin Responsabilidad de ios socios

347 348 349 349

NDICE GENERAL

XXV

192. Relaciones con terceros 193. Resoluciones sociales

349 350

CAPTULO VII SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

A)

CONSIDERACIONES GENERALES

194. 195. 196. 197.

Concepto Caracterizacin Antecedentes Denominacin

353 357 360 361

B)

CAPITAL SOCIAL

Nocin 363 Suscripcin 364 Integracin 364 Prestaciones accesorias 365 Aumento de capital 366 Responsabilidad de los socios por la integracin de los aportes, comparacin con otros tipos de sociedad 366 204. Cuotas suplementarias 366

198. 199. 200. 201. 202. 203.

C)

RGANOS SOCIALES

1) INTRODUCCIN

205. Concepto de organizacin

2) GERENCIA. FORMAS DE ORGANIZACIN

369

206. Caracterizacin 207. Designacin

370 371

XXVI

NDICE GENERAL 371 371 374 375 376 376 376 376 37o 377 377

208. Derechos y obligaciones 209. Responsabilidad a) Exencin b) Extincin c) Acciones de responsabilidad 11 Accin social ejercida por la sociedad 2) Accin social ejercida individualmente por el socio ("uti singuli") 3) Accin social ejercida en caso de concurso o quiebra 4) Accin individual por parte de socios y acreedores... 210. Remocin 2 1 ! . Revocabiiidad judicial
3) GOBIERNO. DELIBERACIN DE LOS SOCIOS

212. rgano de gobierno 213. Mayora y cmputo de votos 214. El rgimen de mayoras a) Reforma del contrato b) Decisiones ordinarias c) Aumento de capital 215. Forma de adoptar las decisiones sociales 216. Actas 217. Receso
4) FISCALIZACIN

378 379 380 380 380 381 381 383 384

218. Concepto 219. Distintos casos 220. Efectos

385 385 386

D)

TRANSFERENCIA DE CUOTAS A SOCIOS O A TERCEROS

221. 222. 223. 224.

Introduccin. Oponibilidad de la transferencia Clusulas lcitas de limitacin de transferencia Acciones judiciales Transferencia por causas de muerte a) Contratos con clusulas limitativas I) Caso en que se prev la incorporacin obligatoria de los herederos

386 388 390 391 391 391

NDICE GENERAL

XXVII 392 393 393

2) Caso en que no se prev la incorporacin obligatoria de los herederos b) Contratos sin clusulas limitativas 225. Transferencia coactiva

Ej

COPROPIEDAD DE CUOTAS

226. Derechos reales y medidas precautorias 227. Remisin .'

393 3y4

CAPTULO

VIII

SOCIEDAD ANNIMA

A)

CARACTERIZACIN

1) CONSIDERACIONES GENERALES

228. 229. 230. 231. 232.

Concepto Antecedentes Importancia econmica. Caracteres Denominacin

Subtipos

395 398 399 400 401

2) CONSTITUCIN E INSCRIPCIN

233.' 234. 235. 236. 237. 238. 239. 240. 241.

Modalidades Forma Acta constitutiva y estatuto Requisitos Trmite de inscripcin Formalizacin de la inscripcin Suscripcin del capital e integracin Recursos contra las decisiones regstrales Constitucin por suscripcin pblica a) Promotores b) Programa. Forma

402 402 403 403 404 405 405 405 406 406 407

XXVIII

NDICE GENERAL

c) Contenido 407 d) Plazo de suscripcin 408 e) Las obligaciones de los promotores 409 f) Asamblea constitutiva 409 g) Orden del da 410 h) Votacin 411 i) Mayoras 411 j) Publicidad e inscripcin 411 k) Recursos contra las decisiones regstrales 412 242. Responsabilidad de los fundadores, promotores, suscriptores y directores: liberacin 412
3) SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN

243. Caracterizacin 413 244. Sociedad annima irregular y en formacin 413 245. Actos cumplidos en el perodo en formacin. Responsabilidades 415 246. Liberacin de los responsables. Imputabilidad de las obligaciones por la sociedad 415 247. Beneficio de promotores y fundadores 416

B)

CAPITAL SOCIAL

1) PRINCIPIOS

248. 249. 250. 251. 252. 253. 254.

Nocin 416 Sociedades sin capital nominal y acciones sin valor nominal 417 Capital mnimo 419 Acepciones 420 Invariabilidad e intangibilidad 421 Suscripcin e integracin 423 Mora en la integracin. Rgimen especial para la sociedad por acciones 423
2) REPRESENTACIN DEL CAPITAL

255. Acciones. 256. Concepto

Caracterizacin

424 426

NDICE GENERAL

XXIX

257. 258. 259. 260. 261. 262.

263.

264. 265. 266. 267.

268.

269. 270. 271. 272. 273.

Naturaleza jurdica. Derechos que confiere Valor Formalidades Acciones de voto plural y con preferencia patrimonial Certificados Indivisibilidad a) Cotitularidad e indivisin b) El aspecto de la administracin c) Indivisin hereditaria y sociedad d) La unificacin de representacin Clases de acciones a) Al portador b) Nominativas c) Escritrales Nominatividad obligatoria Depsito colectivo Cupn Dividendos : a) Repeticin de dividendos b) Dividendos anticipados c) Dividendos o intereses interclanos Transmisibilidad a) Principios generales b) Clusulas de restriccin a la libre transmisibilidad Adquisicin de acciones por la sociedad Acciones nominativas por la actividad desarrollada Amortizacin de acciones Prenda. Embargo Usufructo de acciones
3) MODIFICACIONES. AUMENTO y REDUCCIN

427 427 428 430 432 433 434 435 437 438 439 440 440 441 442 443 446 447 448 448 448 450 450 452 452 453 453 454 456

274. 275. 276. 277. 278. 279. 280.

Supuestos. Requisitos Decisin. Inscripciones Derecho de suscripcin preferente y de acrecer Limitaciones Violaciones del derecho Emisin con prima Emisin bajo la par

456 457 457 459 460 460 461

XXX
281. 282. 283. 284. Aumento por oferta pblica Reduccin voluntaria del capital. Requisitos Reduccin por prdidas y reduccin obligatoria Reintegro del capital
4) D E LOS BONOS

NDICE GENERAL

461 461 462 463

285. Caracteres. Clases 286. Modificaciones de las condiciones de emisin

463 465

C)

ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

1)

GENERALIDADES

287. 288. 289. 290. 291. 292.

Introduccin Naturaleza Derecho de informacin del accionista El derecho de voto y sus condicionamientos Clases de asambleas Las asambleas especiales en particular
2) PREPARACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA

465 467 468 470 472 472

293. 294. 295. 296. 297.

298. 299. 300. 301. 302. 303.

Introduccin '. Convocatoria Formalidades. Legitimacin para convocar a asamblea Plazos Facultades a) Ordinaria b) Extraordinaria Orden del da Registro de accionistas Quorum de apertura Mayoras Cuarto intermedio Actas

475 475 476 476 477 478 478 479 479 479 480 480 481

NDICE GENERAL

XXXI

304. Actuacin de mandatario. Representacin 482 305. Presidencia de la asamblea 483 306. Intervencin de los directores, sndicos, consejeros y gerentes. Inhabilitacin 483 307. Accionistas con inters contrario 484 a) El inters contrario 486 b) Formacin de la voluntad colegial 486 c) Accin de impugnacin o de responsabilidad 488
3) CONTRATOS PARASOCIETARIOS

308. Caracterizacin 309. Sindicacin de acciones. Posibilidad a) Concepto b) Clases c) Efectos

4) DERECHO DE RECESO

488 490 491 493 495

310. 311. 312. 313. 314. 315. 316.

Concepto '. Accionistas legitimados Causales y formas de ejercicio Plazo de ejercicio Caducidad del derecho Reembolso del valor de las acciones Efectos
5) IMPUGNACIN DE LAS RESOLUCIONES

495 496 497 498 498 499 499

317. Casos 500 318. Legitimacin 503 319. Medidas cautelares. Suspensin preventiva de la ejecucin 504 320. Trmite 505 321. Caducidad 506 322. Revocacin de la resolucin 506 323. Responsabilidades 507

XXXII

NDICE GENERAL

D) ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN7 DE LA SOCIEDAD. LEGAL Y CONVENCIONAL

324. Introduccin

'

507

1) D E LA ADMINISTRACIN EN GENERAL

325. Cuructcri/aciiJii 326. Evolucin 327. Imputabilidad de los actos societarios

2) DIRECTORIO

- 0 510 512

328. Caracteres 329. Prohibiciones e incompatibilidades para ser directores 330. Formas de eleccin a) Eleccin por categoras b) La eleccin por voto acumulativo 1) El tercio de las vacantes a llenar 2) Inderogabilidad del derecho 3) Renovacin parcial del directorio 4) Procedimiento para su ejercicio 5) Notificacin a la sociedad 6) Informacin de la sociedad a los accionistas 7) Nmero de votos y su acumulacin 8) Sistema ordinario o plural y sistema acumulativo de votacin: mecanismo 9) Cmputo de la votacin 10) Caso de empate 331. Duracin 332. Suplencia 333. Renuncia 334. Remocin 335. Registro de administradores 336. Actas 337. Efectos 338. Carcter personal del cargo. Delegacin de funciones. Poderes

512 514 515 516 519 520 520 522 522 522 524 524 525 526 527 527 528 528 529 530 531 532 534

NDICE GENERAL 339. 340. 341. 342. 343.

XXXIII

Reuniones 535 Comit ejecutivo 535 Gerentes : 536 Remuneracin. Formas. Lmites 537 Responsabilidad. Causales 538 aj Contratacin con la sociedad 540 b) Inters contrario 541 c) Actividad en competencia 542 344. Exencin y extincin. Derecho de minoras 542 345. Acciones de responsabilidad, condiciones y efectos. Derecho de minoras 543 a) Accin social 544 b) Accin individual 547 c) Plazo de ejercicio 548 346. Accin de impugnacin de decisiones del directorio 549 a) La impugnacin. Medidas cautelares 550 b) Prescripcin de la accin 551

E)

FISCALIZACIN

1) PRIVADA

347. Introduccin 348. Sindicatura a) Atribuciones y deberes b) Responsabilidad. Prueba de la culpa c) Sndicos. Sindicatura colegiada d) Designacin 1) Requisitos 2) Inhabilidades e incompatiblidades e) Plazo. Revocabilidad f) Remuneracin g) Vacancia h) Prescindencia y derecho de los accionistas en caso de no organizarse la sindicatura 349. Consejo de vigilancia : a) Funcin b) Ventajas de la organizacin
III. Richard - Muio. Derecho socielario.

551 554 555 559 562 562 563 564 564 565 565 566 567 569 570

XXXIV

NDICE GENERAL

c) Reglamentacin. Organizacin. Aptitud para integrar el consejo de vigilancia d) Accionista persona jurdica e) Responsabilidades f) La auditora. Similitudes y diferencias con la sindicatura
2) ESTATAL

572 573 574 574

350. Presente y futuro 351. Sociedades comprendidas en la fiscalizacin estatal permanente 352. Fiscalizacin limitada 353. Sanciones 354. Responsabilidad de los directores y sndicos por la ocultacin : 355. Facultades de la autoridad de contralor 356. Recursos. Plazos 357. Fiscalizacin estatal por el objeto de la sociedad a) La actividad financiera b) La actividad aseguradora c) La actividad de radiodifusin d) La actividad administradora de fondos de jubilaciones y pensiones e) La actividad de otorgamiento de garantas f) Actividades aseguradoras del riesgo del trabajo 358. Fiscalizacin estatal por formalizar oferta pblica

574 578 579 580 580 581 582 582 582 583 583 584 584 585 585

F)

SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA

359. Su reconocimiento dentro de la legislacin actual 587 360. Cotizacin de ttulos-acciones 591 361. Bolsas y mercados de valores 594 a) Comisin Nacional de Valores (CNV) 595 b) Mercado de Valores. Merval 596 c) Caja de Valores 597 362. Emisin de ttulos por oferta pblica. Aumento por oferta pblica 597

N'DICE GENERAL

XXXV

363. Obligaciones negociables 599 a) Rgimen legal, nocin y modalidades 601 b) Antecedentes 602 1) El artculo 365 del Cdigo de Comercio 602 2) Ley 8.875 602 3) Ley 19.060 602 4) Ley 19.550 602 5) Ley 23.576 602 6) Ley 23.697 603 7) Ley 23.962 603 c) Tipos 603 1) Simples 603 2) Convertibles 603 d) Obligaciones negociables convertibles 603 1) Derecho de suscripcin 604 2) Derecho de conversin 604 3) Precio de conversin 606 a) Relacin de conversin (Francia) 606 b) Precio de la opcin (Estados Unidos de Amrica) 606 4) Aumento del capital social 606 5) Proteccin del derecho de conversin 606 e) Condiciones generales del emprstito 607 1) Plazo 608 2) Capital 609 3) Inters 609 f) Garantas de la emisin 609 1) Comn 609 2) Especial 609 3) Flotante 610 4) Prenda con registro 610 5) Personales 610 g) Emisin 611 1) Entidades emisoras 611 2) Forma de documentacin 611 3) Circulacin de obligaciones negociables 611 h) Asamblea de obligacionistas 611 i) Tratamiento impositivo 612 j) Obligaciones negociables atpicas 613 1) Convertibles en acciones de otras sociedades 613

XXXVI

NDICE GENERAL

2) Con bonos de suscripcin 614 364. "Debentures". Rgimen legal 614 a) Diferencias de los "debentures" con la accin 615 b) Modalidades 615 c) Facultades del fiduciario para con la sociedad deudora 616

G)

NEGOCIOS CON ACCIONES Y OTROS TTULOS EMITIDOS POR SOCIEDADES ANNIMAS

365. Introduccin 366. Negociaciones al margen de la sociedad 367. Negocios relacionados con otras a) Usufructo b) Prenda c) Depsito d) Comodato e) Venta a plazo f) Doble o reporte g) Fideicomiso. Mandato h) Expropiacin

figuras

617 617 618 618 620 621 621 622 622 622 623

CAPTULO IX SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

368. Concepto 369. Denominacin 370. Administracin a) Remocin b) Acefala 371. Prohibiciones a los socios administradores 372. Cesin de la parte social de los comanditados 373. Asambleas

625 627 627 628 629 629 630 630

NDICE GENERAL

XXXVII

CAPTULO X SOCIEDADES CON PARTICIPACIN ESTATAL 374. Introduccin 631

A)

SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA

375. 376. 377. 378. 379. 380. 381.

Regulacin Nocin Constitucin Aportes de los accionistas Administracin y fiscalizacin Derecho de veto Disolucin

631 632 632 632 634 635 636

B)

SOCIEDADES DEL ESTADO

382. 383. 384. 385. 386. 387. 388. 389.

Introduccin Concepto Personalidad Objeto Los socios Formas de constitucin Administracin Fiscalizacin

636 636 637 637 637 638 639 639

C)

L A SOCIEDAD ANNIMA CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA

390. Concepto 391. Directores y sndicos por la minora 392. Modificaciones del rgimen

639 642 642

XXXVIII 393. Situacin mayoritaria. 394. Liquidacin Prdida

NDICE GENERAL 643 643

CAPTULO XI SOCIEDADES CON OBJETO ESPECFICO

A)

SOCIEDADES DE GARANTA RECPROCA

395. 396. 397. 398, 399. 400. 401. 402. 403. 404.

405. 406. 407. 408. 409.

Introduccin Rgimen legal. Antecedentes Denominacin Objeto Socios , Constitucin Autorizacin para funcionar Capital social, fondo de riesgo y beneficios Beneficios rganos sociales a) Asamblea b) Consejo de administracin c) Sindicatura Fusin y escisin Disolucin El contrato de garanta recproca. Efectos Autoridad de aplicacin Beneficios impositivos

645 646 646 646 646 647 647 648 650 650 651 652 654 654 654 655 656 656

B)

ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES

410. Creacin del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones 657 411. Rgimen de capitalizacin. Entidades receptoras de los aportes 657

NDICE GENERAL

XXXIX 658 658 659 659 659 660 660 661 664 667 667 668 668 669 669

412. 413. 414. 415.

416. 417. 418. 419. 420.

421. 422.

Objeto Denominacin Capital mnimo Autorizacin a) Condiciones b) Procedimiento Inhabilitaciones Liquidacin Inversiones Fondos de jubilaciones y pensiones Organismo de supervisin y control: Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Penalidades Modalidades en torno a la organizacin societaria conforme a la actividad a) Seguro de depsitos b) Administradoras de riesgos del trabajo

CAPTULO XII SOCIEDADES COOPERATIVAS 423. Concepto 424. Antecedentes 425. Caracteres a) Naturales b) Ideales c) Organizativos naturales 426. Clases 427. Constitucin a) Requisitos de fondo 1) Normas que imponen previsiones estatutarias 2) Normas contractuales b) Requisitos de forma c) Publicidad d) Modificaciones. Reglamentos y sucursales 671 673 674 674 675 675 676 676 676 677 678 680 680 681

XL

NDICE GENERAL

428. 429. 430. 431. 432. 433. 434.

435. 436. 437. 438.

e) Recursos contra decisiones administrativas vinculadas a la regularizacion de las sociedades Los socios Admisin Rechazo Retiro Exclusin Derechos y obligaciones rganos de la cooperativa a) Consejo de administracin b) Comit ejecutivo y gerentes c) Asambleas: clases y requisitos d) Fiscalizacin interna Balances y excedentes. Retiro del capital. Prdidas. Fondos de reserva Balance y memoria Excedente Fiscalizacin pblica

681 681 681 683 684 684 685 686 686 689 689 690 693 693 694 695

PARTE TERCERA ORGANIZACIN SOCIETARIA. DIVERSAS FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES

CAPTULO XIII

CONCENTRACIN ECONMICA

A)

INTRODUCCIN

439. Organizacin societaria y concentracin econmica 440. Formas societarias y contractuales 441. Relaciones societarias de segundo grado

699 702 704

NDICE GENERAL

XLI

442. La sociedad socia: prohibicin para las sociedades por acciones 706 443. Participaciones de sociedades en otras sociedades 711 444. Participaciones recprocas 713

B) PARTICIPACIN, VINCULACIN Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES

445. Introduccin 446. Control interno y control externo a) Control de derecho b) Control de hecho 1) Interno 2) Externo 447. Efectos del control 448. Medios de tutela

713 714 716 717 717 717 718 720

C) L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURDICA. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA

449. 450. 451. 452. 453. 454. 455. 456. 457.

Caracterizacin Terminologa La desestimacin de la personalidad Personalidad jurdica y su desestimacin La inoponibilidad La tipicidad Imputacin directa. Extensin de los supuestos Los daos causados Algunos supuestos y efectos de la aplicacin de la previsin del artculo 54 "in fine" de la ley de sociedades comerciales a) Imputacin diferenciada b) Tipos de imputacin 1) Constitutiva 2) Aditiva en sentido estricto 3) Negativa

726 729 730 732 738 739 741 742

744 745 746 746 748 749

XLII

NDICE GENERAL

458. 459. 460. 461. 462.

La teora de la imputacin La extensin de la responsabilidad Principios interpretativos Extensin de situaciones Consideraciones conclusivas

750 751 752 754 755

CAPTULO XIV CONTRATOS DE COLABORACIN

A)

INTRODUCCIN

463. Consideraciones generales 464. Clasificaciones de los contratos, segn sus funciones econmicas y sociales (criterio teleolgico o finalista) a) Clasificacin de Spota b) Clasificacin de Ura c) Clasificacin de Broseta Pont 465. Nuestro criterio clasificatorio 466. Efectos de la clasificacin o de la distincin 467. Autonoma de la voluntad para formalizar contratos de colaboracin atpicos 468. Otro criterio clasificatorio: plurilateralidad 469. Nace la sociedad de un contrato plurilateral? 470. Los aportes de la doctrina 4 7 1 . Los contratos (negocios) participativos (parciarios o participatorios)

761 763 763 764 765 765 767 770 770 771 773 774

B)

AGRUPACIONES DE COLABORACIN EMPRESARIA

472. 473. 474. 475. 476.

Antecedentes Caracterizacin de las agrupaciones de colaboracin Finalidad Forma y contenido del contrato Resoluciones

779 784 788 788 790

NDICE GENERAL

XLIII 790 791 792 793 793 793

477. 478. 479. 480. 481. 482.

Direccin y administracin Fondo comn operativo Responsabilidad hacia terceros Estado de resultados. Contabilidad de los resultados Causal de disolucin (de extincin del contrato) Exclusin

C)

UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS

483. 484. 485. 486. 487. 488. 489. 490. 491.

Antecedentes '. 794 Caracterizacin 795 Contenido del contrato 795 Representacin. Inscripcin 796 Responsabilidad 797 Acuerdos 797 Quiebra o incapacidad 797 Subjetividad y litis consorcio pasivo necesario El carcter contractual y no configurante de un sujeto de derecho de los contratos, particularmente frente al rgimen fiscal 802

D)

AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO.

"JOINT VENTURE".

CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIN

492. Introduccin 493. "Joint venture" 494. Consorcios y cooperativas de exportacin. cionales

806 807 Empresas bina809

E)

L A DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIN

495. Concepto 810 496. Caracterizacin 810 497. Obligaciones y derechos del gestor, de los partcipes y de terceros 813

XLIV

NDICE GENERAL

498. Contribucin a las prdidas 4 9 9 . Administracin. Contralor 500. Normas supletorias. Liquidacin

814 814 816

CAPTULO XV REORGANIZACIN SOCIETARIA

A)

TRANSFORMACIN

501. 502. 503. 504. 505. 506. 507. 508.

Concepto La sociedad cooperativa El asentimiento conyugal Responsabilidad Requisitos Receso Preferencia de los socios Rescisin. Caducidad

817 824 825 828 829 831 832 832

B)

FUSIN

509. Concepto 510. Supuestos 511. Efectos a) Publicidad previa b) Oposicin de acreedores c) Obtencin de medidas cautelares d) De cobrar a la sociedad incorporante o absorbente 1) Relacin de cambio 2) Receso 512. Requisitos 513. Revocacin y rescisin

833 835 835 836 836 836 836 836 837 837 841

C)

ESCISIN

514. Introduccin 515. Concepto

842 843

NDICE GENERAL

XLV

516. Rgimen 517. Efectos

845 846

CAPTULO

XVI

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO Introduccin 847 Ley aplicable 848 Tipo desconocido 849 Contabilidad 850 Representante 850 Emplazamiento en juicio 851 Constitucin de sociedades u otorgamiento de contratos de colaboracin 851 525. Sociedad con domicilio o principal actividad en el pas .:.... 856 518. 519. 520. 521. 522. 523. 524.

P A R T E CUARTA

INEFICACIA E IRREGULARIDAD XVII

CAPTULO RGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

A)

CARACTERIZACIN

526. 527. 528. 529. 530. 531. 532.

Introduccin -. Nulidad. Invalidez. Ineficacia Invalidez funcional Nulidad en razn del vnculo Omisin de requisitos esenciales. Tipicidad y atipicidad ... Conservacin del negocio y responsabilidad por nulidad Deficiencias en la forma

859 865 869 869 871 871 873

XLVI

NDICE GENERAL

533. Reglas procesales. Prescripcin 534. Nulidad en razn del objeto o de la actividad a) Catalogacin jurdica de ilegalidades rt b) Efectos sancionatorios dismiles o diferentes grados de punibilidad c) Determinacin de la actividad ilcita d) La organizacin empresaria obligatoria e) Organizacin empresaria y societaria f) Anlisis de la invalidez desde el punto de vista del acto o negocio individual g) Negocio ilcito h) Persona jurdica intermediaria. Invalidez de la actividad 535. Sociedades entre esposos 536. Participaciones recprocas

873 874 78 879 882 882 882 883 884 886 890 890

B)

E F E C T O S DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS

537. Sujeto de derecho y nulidad 538. Problemtica de la nulidad y anulabilidad societaria 539. Conclusin

890 892 899

CAPTULO

XVIII

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE 540. Carcter 901 541. La personalidad "precaria y limitada" 906 542. Estrictez sancionatoria de la normativa en torno de las sociedades irregularmente constituidas 907 543. Sociedad constituida de hecho 908 544. Cargas para alcanzar el privilegio de la limitacin de responsabilidad :-. 910 545. Efectos 910 546. Aportes 910 547. Representacin 912 548. Prueba 913 549. En torno de los medios de prueba y la apreciacin de esa prueba en cuanto a la existencia de una sociedad de hecho .. 916

NDICE CENERAL

XLVII 918 921 923 924 925 925 925 926

550. Las presunciones para reconocer la existencia de una sociedad de hecho 551. Jurisprudencia 552. Regularizacin. Resolucin. Receso a) Trmite para la regularizacin b) Derecho del socio disidente c) Disolucin por haber fracasado el pedido de regularizacin d) Facultad disolutoria. Liquidacin 553. Promesa de contratar sociedad

CAPTULO XIX SOCIEDAD EN FORMACIN 554. Consideraciones generales 555. Sociedad annima en formacin 556. Efectos de la sociedad en formacin Bibliografa 929 932 933 935

PARTE PRIMERA

CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

CAPTULO PRIMERO NOCIONES PREVIAS

A)

L A SOCIEDAD

1. CARACTERIZACIN. - El hombre tiene por naturaleza tendencia al agrupamiento y, movido a impulso de variadas motivaciones y con finalidades diversas, posee una actitud asociativa, sea en actividades pblicas o comunitarias, como en su actividad privada. Con esa actitud asociativa, el hombre tiene una disposicin expansiva, en cuanto al desarrollo de mltiples actividades, unindose a otras personas, sin perjuicio de su iniciativa personal. El derecho, con su nocin instrumental, atendi esas tendencias de los individuos, otorgndoles un rango constitucional y regulndolas en mltiples normas1. En lo individual, dando respuestas a las actividades multifacticas de cada persona, reconociendo la diferencia entre el patrimonio general del individuo y los bienes afectados al comercio, otorgando preferencias o centro imputativo sobre los bienes de la actividad mercantil, a las obligaciones surgidas de la misma.
1 Daz Moreno, Las sociedades mercantiles, en Jimnez Snchez (coord.), "Lecciones de derecho mercantil", p. 142.

1. Richard - Muio. Derecho societario.

CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

En lo asociativo, reconociendo con diversas modalidades los vnculos entre personas para enfrentar en comn ciertos negocios: desde la societas en el primitivo derecho romano, pasando por figuras ms complejas donde se independizaban integralmente las relaciones nacidas de la actividad y finalidad comn, separando a sus acreedores de los acreedores individuales de los socios, hasta formas ms evolucionadas con separacin patrimonial y limitacin de responsabilidad de los socios. Pero los trminos "asociar" o "sociedad" son excesivamente amplios y comprenden mltiples fenmenos y acepciones. Por ello, para interpretar el sistema normativo es fundamental reconocer dos concepciones distintas de sociedad, cuyos contenidos diversos luego no son diferenciados cuando se tratan ciertos efectos como: personificacin, responsabilidad, sociedad irregularmente constituida y la oponibilidad del contrato, alcance de la prohibicin del art. 30 de la ley 19.550 (LSC), responsabilidad del socio oculto, etctera. Estas concepciones ya son advertibles en la nota de Vlez Srsfield al art. 1648 del Cd. Civil. Como anticipo sealamos que la sociedad no es contrato, sino persona jurdica, que puede nacer de un contrato o de otro negocio jurdico. Y que la posibilidad de confusiones se agrava por el uso de la palabra sociedad con un sentido lato para referirse a relaciones no personificadas, o sea, contractuales. Ese problema de lxico en torno del concepto de sociedad deviene tambin de la evolucin histrica y del derecho comparado, que oscurece la terminologa dentro del derecho argentino, vinculado al concepto amplio y estricto de sociedad, en relacin a la concepcin de sociedad-contrato y sociedad-persona jurdica.
2. ORIGEN Y EVOLUCIN. - L a sociedad se reconoce origina-

riamente como contrato, la societas romana como referencia a la comunidad o consorcio existente entre coherederos y otras personas que tenan bienes pro indiviso.' Tambin como contrato consensual, sinalagmtico y de buena fe, donde se realizaban uno o varios negocios para participar en sus resultados. Dentro del derecho romano se reconocan varias sociedades: a) La societas alicuius negotiationis constituida como sociedad particular para explotar una industria, comercio o finca rstica. So-

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ciedad particular es la de capital limitado a ciertos bienes, la concretada slo a ciertos servicios, la que se propone una finalidad especfica: una industria, un ramo de la actividad mercantil, una obra, un negocio2. b) La societas unius rei, tambin como sociedad particular o singular, de una sola cosa, implicando la puesta en comn, que entre los romanos poda ser de un esclavo o de una finca rstica. c) La societas omnium bonorum que generaba una sociedad universal, comprensiva de todos los bienes presentes y futuros, modalidad esta ltima prohibida en el derecho moderno; es la que comprende una totalidad patrimonial, sea como conjunto de bienes de los socios o como productos o beneficios que se obtengan con stos o con el trabajo3. d) La societas publicanorum, como sociedad de publcanos, de derecho pblico, constituida para la recaudacin de impuestos o rentas pblicas por arriendo, con patrimonio y administrador, y reconocida como persona jurdica. e) La societas qucestus, o sociedad de ganancias provenientes de actos a ttulo oneroso realizados luego de constituida la sociedad. Estas concepciones originarias, muy amplias respecto de lo que en ese entonces se consideraba sociedad, fueron evolucionando en torno de la sociedad mercantil. La necesidad de proteger a los terceros, la vinculacin indisoluble de esta sociedad a un fin especfico como sociedad singular, fue apartndola de la nocin contractual original, exigiendo su exteriorizacin con nombre, domicilio, una patrimonializacin que califique el mero condominio pro indiviso con indisponibilidad: el moderno derecho de sociedades gir hacia formas institucionales jurdicas como lo son las sociedades tpicas, con reconocimiento como sujetos de derecho o personas jurdicas.
2 De acuerdo al art. 1678 del Cd. Civil espaol, la sociedad particular es la que "tiene nicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa sealada, o el ejercicio de una profesin o arte". 3 Puede reconocerse la sociedad universal de todos los bienes presentes, a "aquella por la cual las partes ponen en comn todos los que actualmente les pertenecen, con nimo de partirlos entre s, como igualmente todas la ganancias que adquieran con ellos" (art. 1673, Cd. Civil espaol), diferencindose de la sociedad universal de todas las ganancias "que comprende todo lo que adquieran los socios con su industria o trabajo mientras dure la sociedad" (art. 1675, Cdigo citado).

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La sociedad con caractersticas similares a la que en la actualidad reconocen las legislaciones surgi en la Italia del medioevo. Las sociedades colectivas se formaban espontneamente entre los herederos que continuaban las actividades del causante. Del ncleo de la sociedad colectiva, como versin de las sociedades familiares, se gest la sociedad en comandita, donde a los socios colectivos, que actuaban a nombre colectivo con los bienes pro indiviso, se agregan aportes de socios que se mantenan en reserva, originariamente nobles, clrigos, etc., que de esta forma disponan su intervencin en negocios de riesgo, sin caer en las sanciones morales o materiales por ser prestamistas4. El antecedente de las annimas puede encontrar referencias en el Banco de San Jorge (Genova, siglo xv), acentundose su organizacin como derivacin del poder pblico que les otorga la personalidad jurdica en las compaas de Indias, como manifestacin econmica en la conquista de Asia y Amrica. De all evoluciona la legislacin de las sociedades por acciones, gestndose las cooperativas como relaciones personalistas con limitacin de responsabilidad de los asociados. stas encuentran su primigenia manifestacin formal en Rochdale, Birmingham (Gran Bretaa), en 1844, donde los pioneros rechazaban el espritu de lucro de las otras sociedades, surgiendo como un intento de evitar la intermediacin. Para la pequea y mediana empresa se plasma a fines del siglo xix, en la regin de Lorena, la sociedad por cuotas o de responsabilidad limitada. De la concepcin de la sociedad como organizacin de la empresa (no como contrato) surgen los tipos societarios que receptan la actividad exclusiva o no del Estado, en la sociedad de economa mixta, con participacin estatal, del Estado, derivadas todas de la annima. El fracaso tico y administrativo de la actividad estatal no ha descartado estas figuras que, en tiempos actuales, han servido
4 Es poco clara la evolucin legislativa en este aspecto, pues mientras se acepta comanditarios ocultos o partcipes ocultos en las llamadas sociedades accidentales -donde limitan su riesgo al aporte-, se sanciona al socio oculto con responsabilidad solidaria o sea sin limitacin de riesgo (ver el art. 34, prr. 2o, LSC, que remite a la responsabilidad del socio de la sociedad colectiva).

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para plasmar -con diferente suerte- la privatizacin de la propiedad estatal. 3. FUNCIN ECONMICA. - La estructura societaria constituye una de las ms modernas expresiones del hombre en su bsqueda de medios para realizar la actividad comercial e industrial necesaria a su compleja coexistencia econmica actual. En la conformacin aproximada con la que hoy la conocemos, data -como lo expresamos en el pargrafo anterior- de fines del siglo pasado, cuando la evolucin industrial comenz a operarse y el cada vez ms prspero "maqumismo", que se extendera por todo el orbe, elev bruscamente los medios de produccin, haciendo necesario, como consecuencia, el concurso de grandes estructuras: las empresas comerciales e industriales que desde entonces fueron multiplicndose vertiginosamente, requiriendo para su desenvolvimiento ingentes sumas que no encontraron disponibles en manos de pocas personas; las relaciones se hicieron complejas cuando fue necesario recurrir al aporte de los ahorristas y pequeos inversores, pero el nmero de personas que se requera para formar un gran capital era tan elevado que dificultaba y hasta imposibilitaba la conduccin de los negocios. La generacin de patrimonios autogestantes escindidos de las personas fsicas -que organizaban, conducan o invertan en el negocio- era el requerimiento econmico. La sociedad concebida como sujeto de derechos es el resultado de la conciliacin de ambos extremos. sas fueron las causas de su aparicin en las prcticas mercantiles primero, y en la legislacin despus, e idnticas son las razones que determinan la enorme difusin que de ella se advierte en nuestros das, a punto tal de no hacer concebible la prosperidad y organizacin econmica sin ella, incluso con complejidades que generan los "grupos de sociedades" (o de sociedades constituidas por sociedades). La funcin econmica de las relaciones societarias reconocidas normativamente, tanto sea concebida en sentido amplio como en sentido estricto (ver 4), son las de dar seguridad jurdica al vnculo entre los partcipes (usamos esa terminologa para la sociedad en sentido amplio) o entre los socios (para la sociedad en sentido estricto), especialmente a los que se contraigan con terceros, as como tambin al rgimen de los bienes afectados a la actividad en inters comn, respecto no slo de las partes, sino de terceros que se vincu-

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len a la actividad, como igualmente los terceros acreedores de los partcipes o de los socios. Al propio tiempo, la popularizada expresin joint venture se corresponde justamente a la funcin econmica o empresarial, y debe entenderse (por lo menos dentro de nuestro derecho) como una "aventura participada", y esa actividad econmica puede ser encarada por una sociedad concebida en sentido amplio: el llamado joint venture contractual, o por una sociedad concebida en sentido estricto y por tanto personalizada: el llamado joint venture corporativo. Las actividades que se realizan con alguna complejidad y permanencia deciden normalmente a las partes su aseguramiento a travs de la constitucin de una sociedad. 4. CONCEPTO. - Hemos afirmado que para poder comprender el sistema normativo societario es fundamental reconocer dos concepciones distintas o dos contenidos dispares que se otorgan a la expresin "sociedad", contenidos diversos que luego no son diferenciados cuando se tratan normativamente ciertos efectos especficos, como personificacin, responsabilidad, sociedad de hecho, alcance de la prohibicin del art. 30 de la LSC, responsabilidad del socio oculto, etctera. Sociedad en sentido muy amplio es cualquier agrupacin o reunin de personas o fuerzas sociales, o un conjunto de familias con un nexo comn, as sea tan slo de trato; o la relacin entre pueblos o naciones; o la humanidad en su conjunto de interdependencia y relacin; o la agrupacin natural o convencional de personas, con unidad distinta y superior a la de sus miembros individuales, que cumple, con la cooperacin de sus integrantes, un fin general, de utilidad comn; o asociacin, o sindicato o consorcio; o -ya en un sentido menos lato- la mera inteligencia entre dos o ms personas para un fin; o la referencia al contrato en que dos o ms personas ponen en comn bienes o industria, para obtener una ganancia y repartirse los beneficios, supuesto este ltimo en que se usa el trmino en el ttulo de la secc. IX del cap. II de la LSC, "De la sociedad accidental o en participacin". En sentido estricto, o propio, implica la referencia concreta a un sujeto de derecho tpico. En el sistema normativo como figuras concretas y tpicas, encontramos referencias a sociedad, en lo civil (art.

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1648 y ss., Cd. Civil), y en lo comercial (art. Io, LSC), dotadas de personalidad, sean civiles o comerciales (art. 33, inc. 2o, Cd. Civil). Dentro del campo amplsimo de las sociedades -tanto en sentido lato como estricto-, encontramos referencias a sociedades muy diferentes entre s, incluso sobre su determinacin como sociedad en estricto sentido: sociedad accidental, anmala, momentnea, en participacin, de cuenta en participacin, oculta, agrcola-ganadera, minera, profesional, annima, por acciones, capitalista, civil, comercial, mercantil, colectiva, en nombre colectivo, comandita simple y por acciones, de capital e industria, de economa mixta, estatal, con participacin estatal mayoritaria, con participacin estatal exclusiva, del Estado, de capital variable, cooperativa, mutualista, conyugal, de garanta recproca, de capitalizacin, financiera, de ahorro y prstamo, de seguros, de caucin mutua, de crdito, de mandatos, de fiducias, de habilitacin, de responsabilidad limitada, por cuotas, de socorros mutuos, domstica, paternofilial, de hecho, secreta, irregular, nula, anulable, leonina, ilcita, prohibida, en formacin, en liquidacin, nacional, extranjera, regional, de componentes, etctera. a) SOCIEDAD EN SENTIDO ESTRICTO o PROPIO. Dentro del mundo jurdico, y congruente con la expresin "asociacin", a la que nos referiremos, existe ese concepto amplio y restringido de sociedad. En general nos movemos dentro del segundo, que ha sido la nota de anlisis comn del sistema societario, contenido en los derechos civil y comercial argentinos. La amplitud genera una dificultad en la tipificacin de la relacin societaria, razn por la que, en derecho societario, se opt por los tipos societarios o numerus clausus de sociedades personificadas, para dar seguridad a los terceros y a los socios, particularmente al generarse un nuevo sujeto de derecho, titular de un patrimonio distinto al de los socios. La sociedad en sentido estricto se caracteriza por la actividad en comn exteriorizada, con finalidad u objeto autnomo (o sea, distinto al de los socios), con participacin en las prdidas y las utilidades que se deriva del patrimonio social (y no del de un gestor o de los bienes en condominio), donde stos tienen injerencia en las resoluciones colegiales que se adoptan. No bastar una mera participacin o la finalidad comn, que slo caracterizar un negocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad-persona.

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Es la negociacin comn, exteriorizada a nombre colectivo, la que permite identificar la existencia de una sociedad en sentido estricto. El punto resulta fundamental para identificar una sociedad de hecho, pues la sociedades tpicas son fcilmente reconocibles, conforme la figura adoptada. 1) La nocin de sociedad como contrato5, o de pluralidad de personas, ha sufrido una profunda alteracin con la aceptacin de la sociedad de un solo socio, ya receptado en nuestro pas con las sociedades del Estado -el art. 2 o , ley 20.705 prescribe que "las sociedades del Estado podrn ser unipersonales"-, con importante admisin en el derecho comparado 6 . 2) El lucro tampoco es hoy un elemento definidor, pues se acepta la constitucin de sociedades profesionales, no siendo un requisito de existencia ni en el derecho ingls, ni para las corporations del derecho americano 7 , como lo es la asociacin bajo forma de sociedad prevista por el art. 3 o de la LSC. 3) La aportacin en cosas o dinero no es un requisito esencial, pues podra existir una sociedad donde slo se hubiera comprometido el trabajo o los esfuerzos. 4) Tampoco es un elemento definidor la publicidad prevista en la ley, pues hay legislaciones que aceptan como persona jurdica a la . sociedad irregular y a la sociedad de hecho.
5 Zanelli, La nozione, cit. por Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 3Q, nota 63, expresando que "la verdad es que la sociedad puede ser un contrato; ms an, se puede llegar a precisar que, en el sistema legislativo, ella debe ser un contrato; pero no debe ser un contrato (o bien, no es necesario que lo sea) bajo el aspecto de su esencia estructural y funcional, como nocin sociolgica y dato jurdico puro; la contractual es una forma posible y, legislativamente, hasta una forma necesaria, dentro de ciertos lmites y segn ciertas interpretaciones; pero la necesidad en este caso es mero producto de una sobreestructura jurdica; es (si puede expresarse as) una necesidad inesencial que se plantea como ficcin y que no penetra en la sustancia de la institucin, y sobre todo, no la califica conceptualmente" (la bastardilla es nuestra).

6 Espaa admite la sociedad annima de un solo socio, y la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal es receptada en Alemania, Suiza, Austria, Licchtenstein, siendo lcitas en el derecho ingls para las publie y las prvate company (conf. De Sola Caizares, La sociedad en participacin, p. 14 y siguientes). 7 El fin lucrativo no parece entonces indispensable en la nocin jurdica, correspondiendo a una decisin de poltica legislativa, ya alejada de nuestro sistema, tanto por las disposiciones del Cdigo Civil como por el art. 3 o de la LSC.

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5) El elemento que perfila mejor la existencia de una sociedad es el de organizacin (por lo menos en la sociedad exteriorizada, que es la nica que puede configurar una sociedad en sentido estricto), que implica el aparecer como negociando a nombre colectivo. La sociedad estar caracterizada por la actividad en comn, exteriorizada (a nombre colectivo), con finalidad comn, con participacin en las utilidades y prdidas, en el caso de haber sido adoptada por un negocio contractual. No bastar una mera participacin que slo caracterizar un negocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad8. Quizs el elemento que determine la tipicidad de la relacin societaria -cuando son dos o ms personas- es el ejercicio del control, de un control ms all de una simple vigilancia, concretado en la posibilidad de intervenir o interferir en la decisin9.
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Como expresa Brunetti: "Querer fijar la atencin sobre la divisin de la prdida y de la ganancia, y decir que asociante y partcipe corren juntamente con el riesgo del negocio, en la misma medida que los socios de una sociedad mercantil, equivale a amputar arbitrariamente el objetivo que caracteriza el contrato de sociedad, lo que llevara a formar la categora del contrato de sociedad con tal amplitud que comprendera incluso la asociacin en participacin, pero al propio tiempo, tan indefinido que no tendra significado ni contacto con la estructura de la sociedad. El reparto de las prdidas y los beneficios no es por s solo el rasgo tpico del contrato de sociedad, sindolo, en cambio, en relacin con la puesta en comn de cuanto sea preciso para una gestin comn. Si hay, por lo tanto, una divisin de ganancias y prdidas, faltando la comunidad de medios y la comunidad de voluntades que pongan de relieve la divisin del riesgo, no podr decirse, basndose nicamente en la citada divisin de ganancias y prdidas, que nos encontramos en presencia de un contrato de sociedad" (Tratado, t. I, p. 37). Messineo, Manual, t. IV, p. 3; al referirse a la asociacin en participacin, expresa que "se trata de un contrato de colaboracin para realizar un negocio o una actividad de cuyo resultado participarn ambas partes (fin comn) en la proporcin convenida (ganancias y prdidas); pero el participado no interviene en la gestin del negocio ni concurre a la formacin de una voluntad colectiva... sta se expresa (y tambin se agota) en el derecho a las utilidades y en la sujecin a las prdidas, concebida como el mero derecho de crdito y derecho frente al asociante". En la misma lnea, dice Faria, al efectuar el estudio de los que denomina contratos asociativos en sentido propio: "En estos contratos, cuyo mejor exponente (aunque no el nico) es el de sociedad, no existe un asociante y uno o ms asociados, sino que cada parte participa directamente y a ttulo jurdicamente igualitario en el negocio o en la empresa comn (aunque sea por medio del sujeto colectivo o sociedad), con intervencin directa o indirecta en la gestin de los negocios comunes, con la facultad de concurrir a la formacin de la voluntad colectiva y con derecho
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Dentro de la concepcin actual de la sociedad en el derecho argentino, la misma se configura como sustrato de organizacin, al elegir como medio tcnico una relacin personificante, es decir, una relacin que importa comunidad de fin y rganos para su funcionamiento10, o una actuacin en nombre colectivo (sociedad de hecho; medio que queda abierto a los que se autorice y quieran incorporarse para la consecucin de ese fin), subsumiendo sus diferentes intenciones e intereses. El concepto estricto es el ms fcil de comprender por nuestra formacin y los antecedentes normativos que an reglan la materia en la LSC, y es el que se corresponde con la determinacin del art. 33, inc. 2o, del Cd. Civil sobre la personalidad jurdica de las sociedades (en sentido estricto), ratificado por el art. 2 de la LSC. No obstante, varias referencias doctrinarias se formalizan -generalmente sin sealar la diferencia- en relacin a sociedad en sentido lato, a veces para determinar la existencia de una sociedad de hecho, lo que es incongruente con nuestro sistema normativo. Dentro de ese criterio estricto de sociedad, sta podra caracterizarse por los siguientes elementos: 1) Origen voluntario, por actividad, contrato o declaracin unilateral de voluntad. 2) La constitucin de un patrimonio autnomo, escindido del de los fundadores. 3) La organizacin o forma organizada, como autogestin del patrimonio. 4) El reconocimiento de personalidad por el sistema normativo. 5) La manifestacin externa de esa unidad, actuando "a nombre colectivo". 6) La durabilidad de esa manifestacin. 7) El carcter econmico, adems de comn, del fin, para distinguirla de la asociacin. 8) El fin u objeto comn o autnomo de la actividad de ese patrimonio.
a participar de los beneficios exigibles directamente al rgano comn" (Contratos comerciales modernos, p. 743). 10 Auletta. // contralto, p. 37.

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Sociedad implica, dentro de nuestro sistema normativo, una disposicin negocial para realizar una actividad conjunta y organizada, generando un sujeto de derecho, con finalidad comn lucrativa. b) SOCIEDAD EN SENTIDO AMPLIO O LATO. Pero por encima de aquel concepto, que de por s puede ser globalizante de todos los tipos", e incluso constituirse en un tipo o forma residual, suele situarse otra concepcin, base de ciertas formas elementales y genricamente societarias. Esa concepcin genrica es tanto mayor cuanto menos requisitos se exigen para configurar la relacin societaria, los que -en esa concepcin amplia que engloba a la "sociedad" en participacinpodran concretarse en lo siguiente: 1) Fin comn u objeto comn. 2) Actividad negocial u origen negocial, no legislativo12. Se corresponde este criterio a aquellos que denominan como sociedad a lo que el mismo Vlez Srsfield ya descartaba como tal en su nota al art. 1648 del Cd. Civil13. Se incluyen as fines no econmicos y meramente de goce, resultando de ese concepto -de origen germnico- que el fin econmico corresponde exclusivamente a la sociedad y el fin no lucrativo a la asociacin.

11 El concepto de personalidad jurdica debe ser distinguido del de tipicidad del sujeto o contrato. Cuando se habla de "personalidad jurdica" se dice que hay subjetivzacin de alguna clase, pero queda pendiente la determinacin de la clase de que se trata (Girn Tena, Derecho de sociedades, p. 164). 12 Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 124, y Organizacin asociativa, p. 107 y siguientes. 13 En dicha nota dice que "lo mismo sera del contrato por el que dos vecinos comprasen en comn un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una mquina para explotarla privativamente cada uno a su turno" (se anticip al contrato de agrupamiento de colaboracin regulado recin en el ao 1983). Asimismo: "Troplong sostiene que en estos casos hay sociedad, porque hay un beneficio apreciable en dinero". Y agrega: "Pero ese beneficio no es divisible entre los partcipes de la cosa, tal como se entiende la divisin entre los socios, condicin esencial de toda sociedad. La utilidad debe ser apreciable en dinero (art. 2055, Cd. de Chile) y no una utilidad meramente moral. Las hermandades religiosas, las sociedades para objetos de beneficencia no son sociedades civiles, aunque lleven el nombre de sociedades".

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El nudo funcional, o de fin comn, o carcter comn de la relacin aparece como fundamental. Ese fin comn es el resultado, la participacin en el beneficio a alcanzar con determinado negocio. Son los llamados negocios participativos o, para otros, los contratos con pactos de resultado 14 . Las cosas en comn no aparecen como un elemento de la esencia de la sociedad, sino cuando es indispensable para alcanzar el objeto comn. Por ello, es posible una relacin asociativa donde los socios slo comprometan su trabajo personal para alcanzar el fin social, expresndose la solidaridad en la puesta en comn de ese trabajo, que podr ser requerido directamente por el otro socio, sin necesidad de que lo reclame la sociedad (como nuevo centro imputativo). Con ese principio, la ocasionalidad de la relacin asociativa no la desluce, y se encuentra comprendida dentro del esquema presentado por el legislador suizo, no constituyendo un tipo en s mismo. En este concepto se encontrarn los contratos participativos y parciarios, que algunos autores involucran como asociativos. En ellos pueden darse modalidades de explotacin de derechos de propiedad industrial, formas de edicin, subparticipaciones o sociedad con el socio, comunidades de intereses convenidas en relaciones de coordinacin de empresas, algunas figuras de explotacin agrcola y ganadera, en actividades de gestin, arrendamientos, explotacin de empresas ajenas15. Se deja as la advertencia de que el uso de la palabra sociedad (para esta concepcin amplia) abarca, normativa o doctrinariamente, supuestos no personificados, contemplando dos clases de figuras: las tpicas, siguiendo las huellas de la LSC, y otras, dentro de un marco amplio, liberal, generoso en cuanto a formalidades, que constituyen
14 Lessa, Una modesta proposicin, ponencia presentada al Congreso Argentino de Derecho Comercial, vol. 2, p. 91 y siguientes. 15 Para determinar claramente lo que puede conceptualizarse como sociedad en e esquema proyectado, consecuente con lo referido a la sociedad en participacin, debemos subrayar que dentro del derecho comparado la misma puede o no tener carcter accidental o de permanencia, puede tener un nico gestor o una pluralidad de ellos, etctera. Sobre la association momentane, joint venture y otras formas participativas, ver Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 148 y ss., y Negocios de participacin, p. 35 y siguientes.

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un tonel sin fondo al involucrar todos los negocios asociativos -con el tope de licitud-. Ese concepto lato de sociedad comprende: las sociedades accidentales, los joint ventures, los negocios parciarios, la sociedad interna, la sociedad de hecho no exteriorizada, la sociedad momentnea, la sociedad sin patrimonio, la sociedad oculta, los negocios parciarios de arrendamiento, de crdito, relaciones de agrupamiento y coordinacin, incluso las relaciones parasocietarias, como la sociedad con el socio, los contratos de sindicacin de acciones, pudiendo incluirse el condominio o el mutuo participativo, etctera. c) CONCLUSIN. En su concepcin moderna debemos destacar el abandono de la presentacin de la sociedad como un contrato, ante la acentuacin de figuras tpicas publicitadas. De un concepto amplio de la societas a un concepto estricto de sociedad, que destaca su exteriorizacin en relaciones de duracin, con unificacin de las relaciones internas y externas, con reconocimiento de personalidad y exteriorizada como negocio en nombre de la sociedad. Conforme a su caracterizacin como medio tcnico disponible por una decisin negocial, incluso unilateral como veremos, muchas legislaciones omiten su definicin o conceptuacin que resulta del contenido del acto constitutivo, que adquiere efectos especiales con la inscripcin (personificacin o, por lo menos, oponibilidad). La definicin no es obligatoria16.
16 El Cdigo de Comercio de Honduras de 1950 no contiene una definicin de la sociedad comercial y se limita en su art. 13 a enumerar las sociedades legisladas. Entre otras legislaciones podemos observar las soluciones en la ley uruguaya 16.060, que en su art. Io dispone: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas, fsicas o jurdicas se obligan a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las prdidas que ella produzca". Por su parte, el art. 3 o establece: "Las sociedades comerciales debern adoptar alguno de los tipos previstos por esta ley. Las sociedades comerciales que no se ajusten a lo dispuesto precedentemente, estarn sujetas al rgimen establecido en la seccin V del captulo I". La ley peruana 16.023, del 6/5/66, define a la sociedad en su art. Io: "Por el contrato de sociedad varias personas convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de una actividad econmica, con el fin de repartirse las utilidades. El contrato social, debidamente inscripto, origina una persona jurdica de derecho privado". El art. 3 o expresa: "Son comerciales las sociedades que se constituyan con arreglo a las disposiciones de esta ley". El art. 4 o prescribe: "El contrato de sociedad y todo acto que lo modifique, debe constar en escritura pblica e inscribirse en el registro

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Es fundamental para determinar el concepto de sociedad comparar el art. 1648 del Cd. Civil -al disponer que "habr sociedad,
mercantil del lugar del domicilio de la sociedad y en los lugares donde establezca sucursales". El art. 338 afirma: "Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscripto conforme io dispone ia ley, la que no ha observado sus disposiciones al transformarse, o la que contina en actividad no obstante haber incurrido en una causal de disolucin prevista en la ley o en el contrato social". La ley general de sociedades mercantiles, segunda parte, del Cdigo de Comercio de Mxico de 1933 dispone en su art. Io: "Esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: I) sociedad en nombre colectivo; II) sociedad en comandita simple; ///) sociedad de responsabilidad limitada; IV) sociedad annima; V) sociedad en comandita por acciones, y VI) sociedad cooperativa". El art. 2o dispone: "Las sociedades mercantiles inscriptas en el RPC tienen personalidad jurdica distinta de la de los socios... Las sociedades no inscriptas en el RPC que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pblica, tendrn personalidad jurdica". El Cdigo Civil del Paraguay dispone en su art. 959: "Por el contrato de sociedad dos o ms personas, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las prdidas". Por su parte, el art. 967 establece: "Las sociedades adquieren la personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro correspondiente. Las sociedades annimas y cooperativas requieren, adems, la autorizacin gubernativa previa. La falta de registro no anular el contrato, pero la sociedad no adquirir el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por los socios. No ser oponible a tercero ninguna estipulacin no registrada". El art. 98 del Cd. de Comercio colombiano prescribe: "Por el contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes, apreciables en dinero, con el fin de- repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados". El art. 110 del citado Cdigo expresa: "La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresar...". Por su parte, el art. 116 dice: "Las sociedades no podrn iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitucin y el civil cuando haya aportes de inmuebles... Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artculo, respondern solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las dems sanciones legales". A su turno, el art. 11 dispone: "La existencia de la sociedad y las clusulas del contrato se probarn con certificacin de la cmara de comercio del domicilio...". El ttulo VII del libro II del Cdigo de Comercio de Chile, en su art. 348 dispone: "La ley reconoce tres especies de sociedad: 1) sociedad colectiva; 2) sociedad annima; i ) sociedad en comandita. Reconoce tambin la asociacin o cuentas en participacin". El art. 357 manifiesta: "La omisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios. Estos, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho". En la ley de sociedades

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cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado"-, con el art. Io de la LSC: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas, en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas". Contrasta en esta conceptualizacin la exigencia de que se trate de una relacin negocial, de organizacin, bajo un tipo previsto en la ley, con la posterior definicin dada por la norma que, tomada individualmente, puede alcanzar a negocios participativos. El rgimen previsto en el artculo limitndose a las figuras tipificadas, es luego abandonado para la sociedad de hecho (art. 21, LSC), que autoriza una extensin del concepto conforme a criterios jurisprudenciales, que pueden generar solidaridad de partcipes que no pretendieron actuar como sociedad de hecho, sino en un negocio participativo. Esta concepcin legal adoptada por el art. Io de la LSC se apart del precedente Malagarriga-Aztiria que se refera a "actividad econmica", siguiendo las crticas que se hicieron al art. 2247 del Cd. Civil italiano, sustituyndola por la "produccin de bienes o servicios", por entender que as se superaba el problema de la actividad no productiva en sentido econmico, como, por ejemplo, las sociedades que se constituyan para la mera administracin o conservacin de bienes, o de investigacin tcnico-industrial. Pero una interpretacin estricta de la expresin "produccin de bienes o servicios" pondra en tela de juicio subsumir actividades como las indicadas, o la compraventa de bienes para su ulterior reventa, a un
annimas de 1981 (18.046), el art. Io precepta: "La sociedad annima es una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil". El art. 3 o establece: "La sociedad annima se forma, existe y prueba por escritura pblica inscripta y publicada en los trminos del art. 5 o ". El art. 6o prescribe: "No existe la sociedad en cuya constitucin se haya omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripcin o publicacin de su extracto".

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tipo de los previstos por la ley17, pues la expresin exigira una hacienda productiva. El art. 31 de la LSC que permite la sociedad holding (de administracin de cartera de acciones), contradice la definicin. Como vemos, en el art. Io de la ley se siguen dos criterios: por un lado el estructural de organizacin y tipicidad, y por el otro lado el conceptualista de la "produccin o intercambio de bienes o servicios". El proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales (res. MJ 465/91) adicion al art. Io de la LSC la expresin "o a inversin"18, puesto que, como se refiere en las notas explicativas, "en la definicin de 'sociedad tpica' del art. Io se incluye expresamente a las de inversin, para poner trmino a las dudas que parecen haberse presentado sobre si las holding son o no una sociedad en esta ley.
5. RGIMEN. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL. DIFERENCIAS DE

- Para que exista sociedad en el actual derecho argentino (sentido estricto) debe existir una relacin de duracin, exteriorizada, de origen negocial, con aportes que constituyan un patrimonio separado del de los socios (principio de divisin patrimonial), con una organizacin diferenciada aunque fuese mnima, no siendo suficiente la mera actuacin con finalidad comn (sociedad en sentido lato) y que esa organizacin jurdica permita contraer derechos y obligaciones imputables diferencialmente a ese patrimonio autogestante (principio de organicismo). Empero, la sociedad civil no se diferencia sustancialmente de la comercial, pues la divisin que determina al comerciante, y que

17 Conf. Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO, 1969-561. Ver Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 199, quien, citando a Brunetti, expresa que "la sociedad es el medio tcnico por el cual se hace posible la actuacin colectiva en una actividad econmica, normalmente organizada durablemente como empresa". 18 El texto completo del art. Io del referido proyecto expresa: "Habr sociedad a los fines de esta ley cuando una o ms personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en el captulo II de este ttulo I, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, o a inversin, participando de los beneficios y soportando las prdidas".

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permita originariamente calificar como comercial a una sociedad19, ha sido eliminada. Pero la actividad mercantil va generando una serie de estructuras societarias complejas que se califican como comerciales, independientemente de su actividad: sociedad por acciones, comandita por acciones y sociedad de responsabilidad limitada. La comercialidad por la estructura se acenta en la LSC, donde an la sociedad colectiva es comercial cualquiera sea su actividad20, y correlativamente gran parte de la doctrina acepta que la sociedad civil es un tipo societario que puede tener actividad civil o comercial, partiendo de la inexistencia de prohibiciones en tal sentido al modificar la LSC al Cdigo de Comercio donde mantena la exclusividad de actos de comercio para las sociedades mercantiles. Se genera un desplazamiento paulatino del acto a la estructura para la calificacin de mercantil de las sociedades, a la par que esa indiferenciacin de actos facilita una tendencia a la unificacin del derecho societario, que se asienta sobre la personificacin de las estructuras como simplificacin de la actividad unificada para el logro del fin especfico. La caracterizacin de la sociedad se perfila como un medio tcnico-jurdico a disposicin de las actividades econmicas. Las diferencias de rgimen entre sociedad civil y mercantil son las siguientes: a) La sociedad civil debe ser constituida por escritura pblica (art. 1184, inc. 3 o , Cd. Civil); la comercial basta que se forme por instrumento pblico o privado (art. 4o, LSC), a excepcin de la so19 En efecto, antes de la sancin de la LSC, la distincin entre la sociedad civil y comercial se haca por el objeto: cuando el objeto de la sociedad era la realizacin de actos de comercio (art. 8, Cd. de Comercio) sta quedaba sometida al rgimen mercantil; si el objeto era civil, en cambio, quedaba sujeta al sistema del Cdigo Civil, sin perjuicio de que existan ya sociedades que eran comerciales por su forma (p.ej., SA y SRL) que, por lo tanto, eran siempre mercantiles, no en cuanto a los actos que realizaban sino en cuanto a su forma, constitucin, funcionamiento, disolucin y liquidacin. 20 Sin embargo, el principio encuentra una excepcin en el caso de las figuras reguladas en la seccin IV del captulo primero de la propia LSC. As, las que tienen un objeto comercial quedan comprendidas en esa seccin, de suerte tal que, tratndose de sociedades de hecho, el carcter distintivo radica en el objeto.

2.

Richard - Muio. Derecho societario.

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ciedad annima, que se constituye por instrumento pblico (art. 165, LSC). b) La sociedad comercial debe ser registrada (art. 7o, LSC -salvo la mal llamada "sociedad" accidental o en participacin del art. 361 y ss.-) y, en algunos supuestos, deben publicarse algunos de sus actos (art. 10, LSC) ajustndose a uno de los tipos descriptos por la ley; ninguno de estos recaudos es exigible a la sociedad civil. c) La sociedad mercantil est obligada a llevar un sistema de contabilidad que le imponen el art. 43 y ss. del Cd. de Comercio, y el art. 61 y ss. de la LSC; nada de ello se exige respecto de las sociedades civiles, salvo que sta realice actividad comercial que le imponga esa contabilidad. d) En materia de responsabilidad de los socios, tambin existen diferencias. En las civiles regulares no existe solidaridad salvo pacto expreso (el art. 1747, Cd. Civil, indica que los socios no estn obligados solidariamente por las deudas sociales si expresamente no lo estipulasen as; la responsabilidad es por parte viril, lo cual indica igualdad de responsabilidad a pesar de las diferencias de aportes). Por lo contrario, hay solidaridad en las denominadas sociedades comerciales de inters (v.gr., el art. 125 de la LSC dispone para la sociedad colectiva que los socios contraen responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales; el pacto en contrario no es oponible a terceros). En caso de duda acerca de si una sociedad es civil o comercial, debemos examinar si la misma se encuentra o no comprendida entre las tipificadas como comerciales; si ha sido o no publicada, si ha sido inscripta, etc., y, en un ltimo anlisis, examinar a qu normas se ajusta, si a las del Cdigo Civil o las del de Comercio. Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que la calificacin de comercial de una sociedad solamente atae al funcionamiento "interno" de la entidad y no a los actos que realice con terceros. A stos se les aplicar la ley comercial o civil segn la naturaleza de la controversia.
6. LA UNIFICACIN. PROYECTOS LEGISLATIVOS Y TENDENCIAS DOCTRINALES. - No habremos de detenernos en el presente tpico, toda

vez que el estudio de temticas como la unidad del derecho privado, la unificacin legislativa, las tendencias actuales y los antecedentes nacionales y extranjeros, exceden el alcance de este estudio.

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Podemos apuntar que en varios pases, especialmente europeos, las causas polticas, histricas y sociales que provocaron la distincin entre la materia civil y la comercial han ido desapareciendo o, por lo menos, han perdido fuerza. Es un hecho indiscutible, reconocido por la mayora de quienes en la actualidad se dedican a estudiar las transformaciones del derecho, la existencia de un proceso de comercializacin del derecho privado que, sin embargo, no se opera en todas partes con igual rapidez y extensin. En materia de obligaciones y contratos ya no se advierten motivos serios para someterlos a disciplinas diferentes calificadas como civiles o comerciales. En esta materia es en la que con mayor facilidad puede llegarse a la unificacin legislativa, atendiendo que son estructuras de organizacin. La divisin entre los derechos civil y comercial no es cosa tan absoluta. En las actividades humanas, hasta dnde un negocio cualquiera, una empresa, se puede llamar civil?, y hasta dnde se la puede llamar comercial? Esa divisin entre lo civil y comercial no est tanto en la realidad de las cosas como en el cerebro de los hombres. En 1987 fue dado a publicidad el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial -posteriormente aprobado por el Congreso como ley 24.032 y finalmente vetado por el Ejecutivo, mediante el decr. 2719/91- donde se introdujeron importantes modificaciones en materia de obligaciones y contratos, y la derogacin de las normas restantes del Cdigo de Comercio. El veto presidencial de esa ley frustr el proceso y, con posterioridad, se han forjado otros diversos proyectos. Se trata de una cuestin en plena gestin normativa que no ha tenido un desarrollo pedaggico paralelo. Dentro del plano cientfico, que abarca tanto al doctrinario como al normativo, la unificacin pasa por la teora de las instituciones, buscando el fundamento bsico de los grandes centros que componen su estructura funcional. En ese sentido, en el tema que tratamos podra configurarse una teora general de las personas jurdicas, que incluya a las personas fsicas y a las jurdicas, sin distincin entre comerciantes o no comerciantes, as como tambin a la totalidad de los fenmenos corporativos: fundaciones, asociaciones y sociedades.

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B)

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

7. INTRODUCCIN. - El anlisis de la diferencia con otras instituciones parte del clsico contrato de sociedad, en sentido amplio, o con la sociedad de hecho, pues el problema no ofrece ninguna dificultad frente al concepto moderno de sociedad: relaciones tpicas, exteriorizadas y con personalidad jurdica. Al referirnos a los contratos asociativos y participativos hacemos referencia al gnero y a las especies perfectamente distinguibles. Las distinciones deben hacerse en dos grandes grupos, uno en relacin a otras instituciones, conceptos o personas jurdicas, y otro en relacin a los contratos con clusula de resultado.
1) E N RELACIN A OTRAS INSTITUCIONES, CONCEPTOS O PERSONAS JURDICAS

8. EMPRESA. - Con la empresa es posible realizar una neta diferenciacin por cuanto la sociedad es sujeto de derecho y la empresa no lo es, pudiendo existir sociedad sin empresa como en el supuesto de una sociedad holding (arg. art. 31, LSC), o una sociedad tener varias empresas, entendiendo stas como organizacin econmica, con lo que el "objeto social" es una forma de darse la idea de empresa21. Esa organizacin econmica como actividad organizada puede encontrar un medio instrumental en la forma societaria, como medio tcnico que el sistema normativo ofrece a la libre decisin negocial. La empresa es actividad, la hacienda comercial son los bienes reunidos para una actividad econmica y la sociedad es el sujeto como medio tcnico-jurdico de simplificacin de las relaciones jurdicas generadas por la organizacin econmica, a travs del recurso de la personificacin.
21 Farmacia, despensa, carnicera, etctera. Cfr. Etcheverry, Empresa y objeto social, RDCO, 1993-781; Colombres, Curso. Parte general, p. 116; Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 29 y ss., y Conservacin de la empresa, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba", t. 25, p. 107 y siguientes.

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9. ASOCIACIN. - En sentido lato, el concepto de asociacin (art. 3 o , LSC) comprende al de sociedad en una relacin de gnero a especie. En ese sentido genrico, la asociacin es la unin de personas realizada por un determinado lapso con el objeto de llevar adelante, organizadamente, una finalidad comn. Dentro de esta caracterizacin puede incluirse a las sociedades, tanto civiles como comerciales. Pero en sentido estricto se generan diferencias, aunque ambas sean sujeto de derecho, dispongan de un patrimonio y de una organizacin autogestante, fundamentalmente en que los asociados no incorporan beneficios a su patrimonio de los incrementos del activo de la asociacin, aunque se beneficien con servicios que puedan medirse econmicamente, no distribuyndose utilidades en sentido estricto, careciendo de derechos en la liquidacin del ente, que son destinados a fines de bien pblico o pasan al Estado. No obstante esa diferencia, el art. 3 o de la LSC autoriza a "las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos", quedando sujetas a sus disposiciones, o sea a la organizacin jurdica de una sociedad tpica. Fuera de la estructura organizativa debern aplicarse los principios de la "asociacin", tales como la finalidad altruista de no distribucin de utilidades, ni propiedad por los socios del fondo de liquidacin. Si no se producen esos efectos distintivos estaremos frente a una sociedad en sentido estricto, no slo en cuanto a su organizacin jurdica sino a la relacin causal. ste constituye un ejemplo de que la sociedad no es un contrato sino un sistema de organizacin. 10. MUTUAL. - L a s mutuales son asociaciones que se constituyen inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse -sus asociados- ayuda recproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material, mediante una contribucin peridica (arg. art. 2o, ley 20.321). Entre las principales prestaciones mutuales, la normativa enumera la asistencia mdica, farmacutica, otorgamiento de subsidios, prstamos, seguros, construccin y compra-

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venta de viviendas, otorgamiento de prstamos, promocin cultural, educativa, deportiva y turstica, etctera. Tienen un rgimen especial, particularmente de liquidacin. 11. FUNDACIN. - Configura sta un tipo de persona jurdica con especfica regulacin, que incluso puede subsistir sin titular alguno, persiguiendo fines de bien comn no disponibles por los socios, ni existir derecho a la cuota de liquidacin, como ocurre al concluir la sociedad como persona jurdica con su liquidacin (conf. ley 19.836). 12. COOPERATIVA. - La doctrina toma mucho cuidado en distinguirla de las sociedades, y de ello no resulta duda que constituye un tipo particular, con una ley especial que las regula: la ley 20.337, denominndolas "cooperativas" o "entidades", prohibindoseles transformarse en asociaciones o sociedades. Sin duda constituyen una categora especial de sociedades, de capital variable, que no reparten utilidades sino excedentes con especiales criterios o vinculados a los servicios utilizados. El fin desinteresado de las reservas y de la cuota de liquidacin las aparta del rgimen general de sociedades, y de las asociaciones por cuanto en las cooperativas existe aporte que es reintegrable al asociado. Preferimos denominar a esta figura como "sociedad cooperativa", incluyendo su estudio dentro del derecho de las sociedades, basado en la indiferenciacin del objeto y del nimo de lucro (arg. art. 3 o , LSG) para configurar una sociedad-persona, que lo es conforme a tipos sociales predeterminados legalmente. Esto no altera las profundas diferencias que existen entre una sociedad annima y una sociedad cooperativa, lo que no ha arredrado al legislador para sealar como norma supletoria para las cooperativas al rgimen legal de las annimas (art. 118, ley 20.337).
2) E N RELACIN A LOS CONTRATOS CON CLUSULA DE RESULTADO

13. HABILITACIN. - Se genera cierta duda cuando existe habilitacin, remunerando al dependiente con participacin en las utilidades del negocio, unida a su retribucin fija. Puede distinguirse la locacin en cuanto no existe una relacin igualitaria sino de subordinacin, y en cuanto el habilitado no soporta las prdidas. La cuestin es de inters cuando una relacin laboral es encubierta en

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una relacin societaria (cfr. art. 104, ley 20.744). Este tema no es de inters para las relaciones externas, pues si se tipific la sociedad no pueden alterarse los derechos de los terceros, sino que se refleja en la tutela al dependiente, permitiendo alterar las relaciones internas ante la simulacin de sociedad para encubrir la relacin laboral. 14. COMUNIDAD. - Este concepto comprende al condominio sobre una cosa cuya titularidad corresponde a dos o ms personas, y a la cotitularidad o derecho de esas personas sobre bienes inmateriales (arg. arts. 2673, 2674 y ss., Cd. Civil). Histricamente el contrato de sociedad regulaba esas relaciones en torno al goce del bien o cosa comn, y actualmente algunas legislaciones refieren las normas del condominio como supletorias de la relacin societaria. La diferenciacin es muchas veces difcil, cindose la doctrina a expresar que aquellas relaciones se limitan a una situacin esttica, concretndose al goce de ese bien para su mera administracin, conformndose una relacin societaria cuando los cotitulares afrontan con el bien una realizacin productiva a nombre colectivo. Quedan fuera del sector asociativo (en sentido amplio)22, todas las figuras en que no concurran los requisitos del origen negocial y de comunidad de fin y actividad, pero la existencia o inexistencia de esos elementos no siempre resulta clara. Un ejemplo es la "comunidad societaria", forma tpica de ejercicio de una industria mercantil por una comunidad de herederos. Frente al modelo tradicional de comunidad en los pases latinos, pensada bsicamente para resolver situaciones de incidentalidad relativas a la cotitularidad de bienes o derechos con una finalidad de uso, las comunidades societarias surgen por va de convenio, por lo que existe base negocial y comunidad de fin. En la prctica estn generalizados los pactos que superponen a la cotitularidad sobre un bien, una organizacin similar a la societaria. Contra la posicin que identifica la explotacin de la comunidad como un fenmeno societario, se alza otra23 en que minimizando el sentido dinmico de la sociedad y el esttico de la comunidad
Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 332. Ferri, Le societ, p. 23, quien se opone crticamente a la contraposicin entre momento dinmico de la sociedad y momento esttico de la comunidad. En igual sentido, Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 334.
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respecto de los bienes, sostiene que lo relevante es la funcin que en una y otra asume el elemento actividad: en la sociedad son los bienes los que estn en funcin de la actividad, colocndose en un plano exclusivamente instrumental, mientras que en la comunidad la actividad est en funcin de sus bienes y su goce. En la sociedad, su personalidad - y la actividad que le deviene imputable- genera que los bienes sean de propiedad de la sociedad y no de los socios, por lo que stos no pueden pedir la divisin como en la comunidad. Los derechos de los socios son mayores que los de los comuneros, existiendo un rgimen diferencial para la eventual administracin de los bienes. Dentro de esa comunidad puede incluirse al fondo comn de inversin (ley 24.083), donde si bien existe un patrimonio integrado por valores mobiliarios y dinero perteneciente a muchas personas, existe por parte de stas un derecho de propiedad indiviso sobre ese fondo patrimonial, pero incluso sin facultades de administracin ni disposicin que vayan ms all de la disposicin por reembolso del valor de su parte. La coparticipacin martima es un ejemplo de la posibilidad de que el buque (por compra, herencia, donacin, construccin) pueda ser de propiedad comn de varias personas, en proporcin diversa, pudiendo resultar que no lo exploten, en cuyo caso se regulan por las reglas del condominio. Pero si explotan un solo buque habr "coparticipacin martima", que funcionar como una sociedad especial sin necesidad de adoptar los tipos previstos, conforme la ley 20.094 de navegacin, aplicndose supletoriamente la LSC, a cuyo fin la publicidad es la inscripcin en el Registro Nacional de Buques. La responsabilidad ser en proporcin a su cuota. 15. CONCUBINATO. - Se ha sostenido muchas veces la existencia de una sociedad, debiendo sealarse que la misma no puede nacer simplemente de esa situacin, sino que resultan imperiosos aportes, trabajo en comn, que no sea meramente una colaboracin propia de la vida en comn. Ms que la existencia de una sociedad -sobre todo cuando no hay un patrimonio social y una actuacin a nombre colectivo-, nos inclinamos en reconocer la existencia de negocios participativos cuando se acredite la realizacin de aportes y de trabajos comunes.

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16. CONSORCIO DE PROPIETARIOS. - Se diferencia de la sociedad por cuanto ste nace de un derecho real de propiedad sobre bienes afectados a un rgimen especial (ley 13.512). 17. "JOINT VENTURE". - Se distingue por cuanto eljoint venture es una nocin econmica o sociolgica dentro de nuestro derecho, negociacin o aventura en comn que puede estructurarse jurdicamente como contrato de participacin o en forma societaria si se constituye bajo una figura tpica, como hemos explicitado.
18. CONTRATOS PARCIARIOS, ARRENDAMIENTOS Y APARCERAS RURALES Y CONTRATOS CON CLUSULA DE RESULTADOS (LOCACIONES, PRSTAMOS). - Estos contratos no pueden confundirse con la socie-

dad por cuanto no existe una actuacin en comn y a nombre colectivo o comn, sino simplemente alguna finalidad comn en el xito del negocio o de la cosecha. Obviamente estaremos frente a una relacin societaria si se concede el uso de un bien y se comparte el total del riesgo, actuando a nombre colectivo. Si slo se reciben los frutos estaramos frente a un contrato innominado, conforme seala la nota del art. 1493 del Cd. Civil, y si fuese proporcional la nota lo tacha de sociedad, pero conforme seala la doctrina24 se tratara de un contrato parciario y nunca de una sociedad de hecho civil o comercial. Es la forma de la aparcera rural25. Pero existe una zona gris, por la confusin que la doctrina introduce entre la sociedad en sentido estricto (actuacin en nombre colectivo) y la sociedad en sentido lato, del negocio con inters comn (mero negocio parciario). Esta zona gris es la que impide en la actualidad que se afronten negocios participativos o con clusula
Favier Dubois (h.), Parte general, p. 48; Borda, Manual de derecho civil. Contratos, p. 417. 25 Conforme el art. 21 de la ley 13.246, la aparcera constituye un contrato mediante el cual una parte entrega a otra animales, o un predio rural (con o sin mejoras y elementos de trabajo) que los recibe para la explotacin agropecuaria, con el objeto de repartirse entre las mismas los frutos resultantes de esa explotacin. Como se advierte, en esta hiptesis no se genera - a diferencia de lo que ocurre con la sociedad- el nacimiento de un sujeto de derecho independiente y diferenciado de la persona de los aparceros dador y tomador y, como consecuencia, el contrato de aparcera no crea un patrimonio autnomo distinguible del patrimonio de los contratantes.
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de resultados atpicos, por el riesgo que sea calificando como sociedad de hecho u oculta26. Igual criterio debe sealarse para prstamos con clusula de resultados, donde el mutuario se obliga a devolver el capital con ms una suma representativa de una participacin en los beneficios, situacin esta ltima que se asimila a una sociedad, donde tal clusula sera nula. Frente a ello, si no existe actuacin a nombre colectivo (sociedad en sentido estricto), no puede tipificarse la relacin como societaria, sino como una variante de la onerosidad del prstamo, lo que es receptado por los proyectos de unificacin de la legislacin civil y comercial27. Con tal criterio se ha fallado que el mutuo remunerado con un porcentaje de los beneficios no autoriza a establecer la existencia de una sociedad si no concurren las presunciones enumeradas en el art. 298 del Cd. de Comercio (hoy derogado), ni vnculo subjetivo que traduzca una affectio societatis2*. No son siquiera negocios "de" participacin, sino relaciones tpicas (locacin, mandato, etc.), "con" participacin.
C) L A ORGANIZACIN DE LA EMPRESA

19. CARACTERIZACIN. - La empresa es fundamental en la economa contempornea, por haberse convertido en instrumento imprescindible para la realizacin de las actividades mercantiles e industriales. Modernamente se la define como una organizacin sistemtica, funcional y activa de medios (factores de la produccin), apta para
26 Conf. Favier Dubois (h.). Parte general, p. 48 y la jurisprudencia que critica ("Cabeza, Manuel c/Vegliante, ngel y otros", LL, 59-704), donde se resolvi que era de sociedad el contrato por el cual el -club F. C. Oeste se oblig a facilitar su estadio a una empresa de espectculos, para el uso como pista de carreras para automviles midget, recibiendo en retribucin un porcentaje de las entradas, y en consecuencia el club fue responsabilizado como socio por los daos y perjuicios sufridos por un espectador a raz de un accidente, ocurrido durante el desarrollo de las competencias. 27 2

Conf. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 56. CComCap, 25/12/47. LL, 49-570.

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producir o actuar en el intercambio de bienes o servicios destinados al mercado. En sentido similar expresa el art. 5o, prr. Io, de la ley 20.744: "A los fines de esta ley, se entiende como 'empresa' la organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos". No se incluye en dicha caracterizacin el nimo de lucro, puesto que el mismo no reviste el carcter de esencial, y -en ltima instancia- de comprendrselo ha de entenderse en sentido de lucro subjetivo. Pero dicha expresin (empresa) se erige en una terminologa que dista mucho de tener univocidad29 y que, por ende, como expresara Langle, no puede utilizarse como centro del ordenamiento mercantil por representar una incgnita an no despejada30. Este fenmeno econmico que denominamos empresa est presente en diversos sectores del ordenamiento positivo. Claro que -como afirma Broseta Pont- quienes niegan la posibilidad de alcanzar un concepto jurdico unitario parten del equvoco de confundir el concepto con la naturaleza jurdica31. Esta ltima no puede encasillarse dentro de las clsicas categoras elaboradas por la ciencia del derecho (persona jurdica, sociedad, patrimonio de afectacin, etc.), pero ello no impide sostener que el derecho regula ntegramen29 Pues como mentara Asquini, la empresa se manifiesta como un fenmeno econmico polidrico, que jurdicamente presenta cuatro facetas: subjetiva, objetiva-patrimonial, funcional y corporativa (Profili dell 'impresa, "Scritti Giuridici", 1961, vol. VIII, p. 160). 30 Mxime si se tiene en cuenta que, como expuso Vincent Chuli, con un mismo trmino los juristas y economistas vienen refirindose, desde hace ms de un siglo, a realidades diversas que pueden reconducirse a dos nociones o conceptos: a) empresa en sentido amplio, o propiamente dicha, clula social coincidente, en cuanto espacio econmico, con un patrimonio, cuyo titular puede ser una persona fsica o jurdica. A ella viene referida la temtica de la "reforma de la empresa", de la "participacin de los trabajadores en la empresa", de la sociedad como tcnica de organizacin de la empresa, etc., y b) empresa "en sentido estricto", lo que Garrigues y Broseta Pont denominan "empresa", "establecimiento mercantil" para Ura, "negocio" para Snchez Calero, que es susceptible de constituir objeto de negocios jurdicos, de funcionar con una cierta independencia jurdica (concretada en los poderes de su director o apoderado general) e incluso contable; protegida a veces por el legislador como un valor econmico que interesa a la colectividad.

Conf. Broseta Pont, La empresa, p. 168; Faria, Contratos comerciales modernos, p. 18.

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te a la empresa como fenmeno econmico, de modo que su concepto jurdico coincide con el concepto econmico. As. el fenmeno empresa no se agota en el campo jurdico -en el cual invade las ms variadas ramas: constitucional, civil, comercial, laboral, tributario, concursal, administrativo-, sino que ocupa un lugar destacado en la economa y en la sociologa, razn por la cual no debe llamarnos la atencin que la doctrina moderna se haya ocupado con insistencia de la misma.
20. EMPRESA Y SOCIEDAD. - Es evidente tambin que la em-

presa va ligada a las sociedades comerciales, y por ello al ser este vnculo tan poderoso ha producido no poca confusin entre los dos conceptos. Por tanto urge poner en claro que tanto la empresa como la sociedad descansan en el elemento de la organizacin. Pero en la empresa se organizan los factores de la produccin, mientras que en la sociedad se organiza el empresario, el cual a su vez organiza la empresa como titular de ella. Es justo destacar que la confusin no contagi a los redactores de la ley de sociedades comerciales. La empresa no es para nuestra ley la sociedad, pues sera errneo suponer que todas las empresas estn regidas por sociedades y, aunque as fuese, sera forzoso distinguir entre la empresa como organizacin econmica y la sociedad como persona titular de la empresa. Queda claro que la sociedad es una persona jurdica mientras que la empresa no lo es. La empresa es una organizacin, un conjunto de actividades y relaciones, y la relacin empresa-sociedad no puede ser otra que la que hay entre un empresario individual y la empresa de que es titular. De la misma manera que una persona fsica puede ser empresaria pero no empresa, la sociedad no puede ser empresa sino empresaria32. Las consecuencias de esta distincin resultan claras. No debe confundirse la organizacin de la sociedad, que es la organizacin jurdica del ente (su personificacin y su estatuto), con la organiza32 As lo destacan, entre otros, Garrigues (Teora general, p. 17), y Herschel, (cit. por Brunetti, Diritto delle societ, vol. I, p. 57).

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cin de la empresa, que es la organizacin econmica de las fuerzas productivas33. El tema del binomio empresa-sociedad ha sido reiteradamente abordado por los autores; as se sostiene que la desviacin reside en no haber acertado a separar claramente el "derecho de la sociedad" del "derecho de la empresa"; la empresa es una determinada forma de actividad organizada que, como tal, necesita de un sujeto titular que organice y ejercite esa actividad. Ese sujeto es el empresario, persona fsica o jurdica, y, como consecuencia, estrictamente hablando es inexacto decir que la sociedad es la forma jurdica de una empresa; es ms bien la forma jurdica de un empresario34. a) LA ORGANIZACIN EMPRESARIA. Organizarse no es una necesidad exclusivamente mercantil, ya que responde a una necesidad general humana. Existen diversas clases de organizaciones, pero la tpica organizacin para ejercer el comercio o la industria es generalmente la comercial. Empero, otras actividades civiles asumen formas empresariales no mercantiles (explotaciones agropecuarias, mineras) a menos que se organicen jurdicamente como sociedades comerciales, en cuyo caso, sern mercantiles por su forma (tipo). Crear una organizacin significa ordenar y dinamizar los factores bsicos, segn la clase de economa en que se acte. La actividad econmica est organizada generalmente cuando el sujeto se vale de las actividades de otros para ejercerla, de modo que la actividad de la empresa resulte del simultneo y armnico desenvolvimiento de todas esas funciones que se integran recprocamente35.
Conf. Garrigues, Sociedades mercantiles, p. 18 y siguientes. En nuestro medio, Le Pera ha destacado que la voz "empresa" se usa frecuentemente en el sentido de empresario. As, cuando se declara, por ejemplo, que la empresa tiene la obligacin de llevar libros o inscribirse en el registro, en realidad se recurre a una figura de lenguaje para aludir al "titular" de la empresa (empresario), sea ste persona fsica o jurdica. No obstante, este uso errneo, al que acabamos de aludir, resulta frecuente entre nosotros por razones de comodidad y sencillez de expresin (Cuestiones, p. 78). 35 Conf. Ferrara, Empresarios y sociedades, p. 27 y siguientes.
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Conviene abandonar la frmula angosta de "organizacin como sinnimo de actividad ajena", aunque, sin embargo, esta crtica no puede llevarnos al resultado negativo de suprimir sin ms el requisito de la organizacin. Ocurre que la nocin de empresario no requiere necesariamente de la organizacin de la actividad ajena, ya que se puede ser empresario tambin cuando el sujeto se vale nicamente, para el ejercicio de su actividad profesional, de un complejo de bienes organizados (hacienda). La organizacin viene dada por la existencia de una hacienda mercantil, y en general, tambin por el hecho de existir una organizacin de trabajo, o sea, del hecho de haber colaboradores, auxiliares (dependientes o independientes) al servicio de la empresa36. Naturalmente esta hacienda puede tener una estructura ms o menos desarrollada, reducirse a la forma embrionaria del zapatero remendn o del barbero, o alcanzar las formas elevadas y complejas de las grandes empresas comerciales. O para decirlo en otros trminos (Etzione), toda organizacin se caracteriza por: 1) La divisin del trabajo, del poder y de las responsabilidades debidamente planeados para favorecer la realizacin de los fines especficos (esto es, el motivo para el que fue creada). 2) La presencia de uno o ms centros de poder (funcionalesorgnicos) que controlan los esfuerzos concertados de la organizacin y los dirigen hacia sus fines. 3) Junto al riesgo, al objeto (el ramo de la actividad a cumplir en el contexto social) y a la eventual ganancia, aparece otro elemento: la actuacin en competencia en el mercado37. b) ORGANIZACIN SOCIETARIA. Trataremos aqu la organizacin a travs de la sociedad, dotada en nuestro derecho de personalidad jurdica, que nace normalmente de un acto negocial contractual, pero tambin de una declaracin unilateral de persona fsica, como la declaracin testamentaria o del cnyuge suprstite (art. 28, LSC)
As, Messneo, Manual, t. I, p. 141; De Gregorio, Corso, p. 16. Etzione, Organizaciones modernas, p. 4, cit. por Etcheverry, Formas jurdicas de la organizacin de la empresa, p. 5.
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o colegial de persona jurdica (escisin -art. 88 y ss., LSC-), o como acuerdo colegial concursal (art. 43, ley 24.522); lo cual significa en nuestro sistema el rompimiento del mito conceptual de la sociedadcontrato. Expresamos que deban distinguirse las regulaciones especficas del empresario social (derecho societario), como estructura organizada y personificante de una actividad empresaria, de las regulaciones en torno a la organizacin de la empresa, particularmente del objeto o actividad, que indirectamente inciden en la regulacin societaria, en leyes como las de entidades financieras, aseguradoras, de radiocomunicaciones y mineras (v.gr., ley 24.196), y que adems -y para comprender adecuadamente las reformas intentadas por los proyectos- es necesario distinguir entre "la sociedad-contrato", que refiere a una concepcin de sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de participacin, y la "sociedad-sujeto", que refiere al concepto de sociedad en sentido estricto, conforme el actual art. 1648 del Cd. Civil y el art. Io de la LSC. Huelga destacar que esta distincin no slo debe hacerse para alejar la aplicacin del art. 30, sino tambin por otros importantsimos efectos como los d la nulidad, puesto que de no ser as, una apreciacin lata del concepto de sociedad y la aplicacin del rgimen sancionador de las sociedades irregularmente constituidas a un negocio participativo implicar, sin ms, que las partes no podrn invocar el contrato mismo, con ms lo que ello significa en materia de disolucin, prescripcin, etctera. Ni hablar si, peor an, en lugar de la aplicacin del rgimen de las sociedades irregularmente constituidas, se las considera bajo el rgimen de atipicidad de las sociedades y, por ende, que el contrato configurado sera nulo. En este sentido, no existen dudas de que la nocin de fin comn sirve al gnero, por lo que se torna necesario seguir buceando para identificar a la especie sociedad. As el elemento que mejor perfila la existencia de una sociedad es el de organizacin (por lo menos en la sociedad exteriorizada). Dentro de la concepcin actual de sociedad en el derecho argentino, adems de ser considerado en la ley de sociedades negocio plurilateral, se configura como sustrato de organizacin, al elegir como medio tcnico una relacin personificante, es decir, una relacin que importa comunidad de fin y rganos para su funcionamiento. En la sociedad las relaciones organizativas no se agotan en la esfera de las relaciones organizativas

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internas -sus decisiones internas, su impugnacin- pues comprenden -adems de los formales o de organizacin- aquellos aspectos patrimoniales, colegiales y administrativos de gobierno. Por organizacin podemos referirnos no slo a la formalizacin de un contrato que imponga aportes para cumplir funcionalmente el fin comn, sino a la adopcin de la organizacin jurdica determinada como sociedad de un tipo previsto en la ley, que implica la adopcin de una organizacin que -por imperio de la ley- simplifica las relaciones jurdicas generando una imputacin unificada de derechos y obligaciones; y por fin, al referirnos a la palabra organizacin, podemos estar refirindonos objetivamente a la adopcin del medio tcnico disponible de la sociedad-persona jurdica desde el punto de vista externo, que implica internamente una organizacin de las decisiones imputables a la sociedad, la formacin de esas decisiones colegiales, la actuacin de controles (nos referimos a los comnmente llamados organicismo diferenciado y autoorganicismo), la actuacin comn en orden al cumplimiento del objeto social, la direccin funcional de las aportaciones y del patrimonio para obtener beneficios, etc., organizacin nsita en el tipo de sociedad elegido, probablemente perfeccionada o configurada en el negocio constitutivo de la sociedad (contenido del contrato constitutivo o estatuto social). No es necesario reconocer todas las significaciones que atribuimos a la "organizacin" para calificar a un negocio como "de organizacin", donde se registran decisiones colegiales y un patrimonio en mano comn, aunque no se le reconozca personalidad, no teniendo gestin comn externa sino en forma auxiliar a la propia e individual de cada partcipe. Obviamente en este supuesto no estamos frente a una sociedad. En suma, en la organizacin societaria, el medio es la sociedadpersona, y lo funcional es la actuacin de la persona jurdica, con imputabilidad propia (esto es, representacin orgnica o social, distinta a la representacin convencional exigida para los contratos de colaboracin), para el cumplimiento del objeto social.
21. FORMAS JURDICAS DE ORGANIZACIN: ACTUACIN INDIVIDUAL, ASOCIATIVA Y SOCIETARIA. - Uno de los problemas que se plan-

tean con mayor frecuencia en el derecho contemporneo es el de las formas jurdicas de las empresas (empresarios), esto es, la adapta-

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cin de estas formas jurdicas a las realidades y necesidades econmicas y sociales de nuestro tiempo38. En los cdigos comerciales del siglo xix se conceba la figura del comerciante aislado y tambin la de varios comerciantes reunidos mediante un contrato de sociedad. Pero la reglamentacin jurdica se encuadraba dentro de los principios clsicos del derecho civil, que ofrecan para el ejercicio del comercio dos nociones fundamentales: la de la indivisibilidad del patrimonio con su consecuencia, que era la responsabilidad ilimitada para el comerciante individual, y la del contrato de sociedad para los comerciantes reunidos, lo que representaba la aplicacin de las reglas contractuales a todas las sociedades. En los derechos latino y germnico, bajo la influencia de los cdigos napolenicos, el comerciante -hoy diramos el empresariodispona de dos medios para ejercer sus actividades: uno, hacerlo individualmente; otro, hacerlo colectivamente, constituyendo una sociedad. En los sistemas del common law, se estableci una triple modalidad: el comerciante individual; la reunin de varias personas formando una agrupacin sin personalidad jurdica y con vnculos meramente contractuales entre los miembros partnership (que a su vez puede ser la partnership ordinaria -aproximadamente nuestra colectiva-, y la limited partnership -aproximadamente nuestra sociedad en comandita-); y las agrupaciones con personalidad jurdica, denominadas companies en Inglaterra y prvate corporations en Estados Unidos de Amrica, y que derivan de la evolucin de una nocin antiqusima de corporacin y que no se consideran como un contrato entre los socios, sino ms bien entre la sociedad y el Estado que autoriza su constitucin y funcionamiento39. De una manera general, puede decirse que el mundo civilizado contina reglamentando legalmente tres maneras bsicas de ejercer organizadamente el comercio: la primera, a base del ejercicio por una persona fsica; la segunda, con base en la reunin de varias personas que lo ejercen colectivamente en forma que predomina el ca38

Conf. De Sola Caizares. Las formas jurdicas de las empresas, RL, 1947De Sola Caizares, Tratado, cap. II.

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3.

Richard - Muio. Derecho societario.

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rcter contractual, y la tercera, mediante la formacin de entidades o personas jurdicas. Ahora bien, los hechos han evolucionado de modo que podemos decir que presentan otras caractersticas, a saber: a) La organizacin provista por el comerciante individual ha ido perdiendo su importancia, y el comercio contemporneo est representado principalmente por sociedades, de suerte que el tipo de persona fsica comerciante, salvo raras excepciones, va desapareciendo como frmula de los negocios de alguna importancia. b) La nocin clsica de la responsabilidad ilimitada del comerciante tiende a desaparecer, e incluso quienes son realmente comerciantes individuales se disfrazan de sociedades para gozar del beneficio de la limitacin de la responsabilidad. c) El problema de la reglamentacin de las empresas formadas por la reunin de varias personas debe solucionarse atendiendo a lo que se ha denominado el criterio dimensional, es decir, estableciendo formas distintas segn la dimensin, la importancia de la empresa y reservando para las de pequea y mediana importancia las frmulas giles, contractuales -no personificantes- (contratos de colaboracin -participativos, etctera-). d) La sociedad, al rebasar los lmites de la concepcin contractual del derecho privado se plasma, en los hechos, como un organismo sometido a un estatuto legal, abandonando las nociones contractuales y muchos prejuicios tradicionales para concebir su forma jurdica dentro de una concepcin jurdicamente institucional40. 22. PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES. - El tema de la personalidad jurdica es un tpico polmico, habindose sealado que la trascendencia de todo lo atinente a la teora de la personalidad ha llegado a tener tal incidencia que excede el campo del derecho privado para considerarla tambin propia del derecho pblico. Tanto es as, que se ha recurrido a la nocin de personalidad o de persona
40 Por cierto institucin y rgimen institucional designan, respectivamente, una teora filosfica y una situacin de las legislaciones positivas tendientes a reemplazar el contrato por reglas imperativas contenidas en estatutos legales, situacin esta ltima a la que hacemos alusin exclusivamente; trtase, pues, de la "institucionazacin de la personificacin jurdica".

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jurdica por la Corte de Justicia Internacional de La Haya para calificar, a los efectos de un reclamo por daos causados a funcionarios de las Naciones Unidas, la naturaleza jurdica de este organismo internacional, afirmndose que es -al menos a tales efectos- una persona jurdica. Hace tiempo ya se ha sostenido con agudo ingenio que la sociedad no es la suma de os socios, sino algo que est ms all de ellos, rebasando su personalidad fsica41. Las leyes mercantiles modernas han adoptado en este punto diversos sistemas: a) Para el derecho francs las sociedades comerciales gozan de personalidad moral desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Comercio, reconocindose personalidad jurdica a todas las sociedades mercantiles. b) Para el derecho italiano, personas jurdicas son solamente las sociedades por acciones. A las sociedades de personas se les reconoce solamente autonoma patrimonial. c) El legislador espaol, siguiendo al belga de 1873 ha establecido un sistema unitario, reconociendo la personalidad jurdica a todas las sociedades, siempre que cumplan determinados requisitos de publicidad. Sin escritura e inscripcin no hay personalidad social; habr una sociedad irregular, que es tanto como decir una pura relacin contractual de sociedad. Persona jurdica o sujeto de derecho es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, a travs de su propia organizacin, o sea un centro autogestante de derechos y obligaciones, debiendo tenerse en cuenta, para la consideracin de toda la temtica de la personalidad jurdica, las normas del Cdigo Civil, de fundamental gravitacin en la materia (art. 30 y siguientes). El derecho no puede ser ajeno para adecuar las normas a la realidad econmica y social que regula y a la actividad de los agentes econmicos. La persona jurdica es una creacin del derecho en relacin a una realidad social, del mismo modo que la persona es una creacin del derecho en relacin a una realidad corprea.
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Garrigues, Teora general, p. 519.

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La personificacin jurdica es un medio tcnico-jurdico de simplificacin de relaciones jurdicas, que el legislador dispone conforme la poltica legislativa que se imponga para autorizar que los particulares conciban el nacimiento de nuevos sujetos de derecho conforme autorice la legislacin42. Se trata de un ente transindividual al que el ordenamiento normativo reconoce cierta subjetividad. Se caracteriza por ser una nocin de construccin artificial, un concepto antropomrfico creado por la ciencia del derecho, pues en rigor de verdad la persona jurdica designa slo a un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto de normas jurdicas. Por ello, la atribucin de personalidad jurdica que genera la constitucin de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonoma de la voluntad para la multiplicacin de centros de imputacin que, en resumidas cuentas, se resuelve en una atribucin de diversas normativas en relacin a determinados bienes. Es una organizacin humana, encaminada a la consecucin de un fin que el derecho acepta, otorgndole capacidad jurdica y un tratamiento jurdico unitario. Realizada esta aclaracin debemos puntualizar que la capacidad de las personas jurdicas surge, al igual que la de las fsicas, de la ley. En ese sentido se discute si conforme al art. 58 de la LSC, el objeto social, "preciso y determinado", otorga la capacidad, o si slo importa un problema de legitimacin o inmutabilidad (nosotros adherimos a esta ltima posicin). A su vez, es menester puntualizar que a las sociedades comerciales como sujetos de derecho se las considera personas enteramente distintas de los miembros que las componen. a) TEORAS SOBRE LA PERSONALIDAD. Sobre la naturaleza jurdica de los sujetos de derecho se han formulado infinidad 9e teoras que no hemos de enumerar, incluso negatorias43. Basta recordar las siguientes:
42 Conf. Richard, Sociedades y contratos asociativos, p. 71 y ss.; Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, "Revista de Derecho Mercantil", 1989, n 193/4, p. 851 y siguientes. 43 Estas teoras abandonan la posibilidad de formalizar una conceptualizacin nica, recurriendo al patrimonio de afectacin a un fin preciso, a la nocin del patrimonio en mano comn. Otros sostienen que cada ente genera una manifestacin de "personalidad" que no puede ser apreciada en un concepto nico.

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1) TEORA DLA FICCIN. Conforme la cual se sostuvo que para apreciar a las personas jurdicas se debe suponer que esos entes piensan y quieren, aunque en realidad sean ineptos para ello, pues las nicas personas que realmente existen, son las personas humanas. Las personas jurdicas son ficciones creadas por el legislador, fundado en razones de inters general y desprovistas de realidad, por lo que sus dos caractersticas son: a) derivan de una creacin artificial (debiendo su nacimiento en cada caso especfico al Estado), careciendo de voluntad propia, por lo que dependen (como los incapaces de hecho) de la actividad de sus representantes; como consecuencia, no son responsables de los hechos ilcitos de sus representantes, y b) gozan de una capacidad meramente patrimonial. 2) TEORAS NEGATORIAS DE LA PERSONALIDAD. ES igual que la anterior, parten de una base comn cual es que las nicas personas que realmente existen son los seres humanos. En consecuencia, la condicin jurdica de los bienes pertenecientes a ellos deben ser explicadas por los autores mediante dos argumentos principales: a) considerndolos como bienes sin dueo, es decir, se trata de bienes afectados a un fin determinado, o que tienen un destino especial, de acuerdo con el cual son administrados en la forma que la ley establece, y b) esos bienes son la propiedad colectiva de los miembros de las distintas entidades44. Dichas postulaciones han sido pasibles de certeras crticas, a saber: el primero de estos argumentos parece provocar una colisin con el principio fundamental de nuestro derecho, segn el cual no hay derecho sin sujeto. En cuanto al segundo, parece reposar sobre una idea falsa, en el sentido que de acuerdo con ella, los miembros o beneficiarios de la entidad persona jurdica vendran a tener la propiedad de los bienes de sta, desapareciendo con ella la separacin e independencia absoluta entre la persona jurdica y sus miembros, la cual constituye una de las bases fundamentales de la teora de la personalidad jurdica. 3) TEORA DE LA REALIDAD JURDICA. LOS sistemas precedentes tienen un punto en comn: para ellos no hay ms personas realmente existentes que el ser humano. Desde el punto de vista filosfico, esto no se discute; ser una persona, en efecto, supone en este sentido
44

Cfr. Salvat, Tratado.

Parte general, t. I, p. 922.

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estar dotado de conciencia y voluntad, condicin que slo se encuentra en el ser humano. Pero desde el punto de vista del derecho, ser una persona, estar dotado de personalidad, son trminos que tienen un alcance mucho ms amplio, significando poder ser sujeto de derechos y obligaciones. Desde este punto de vista, por consiguiente, la personalidad jurdica puede perfectamente ser atribuida, no slo a los seres humanos, sino a esas otras entidades llamadas personas jurdicas o ideales, puesto que ellas gozan de la expresada aptitud45. Las personas jurdicas o ideales son, pues, verdaderas personas, tan reales -jurdicamente hablando- y existentes como los mismos seres humanos. No se trata de una realidad social que se evidencia en la vida del grupo, sino de una realidad jurdica, una creacin normativa que se corresponde a la instrumentacin legal de la actuacin del hombre para participar en el trfico jurdico. La Exposicin de motivos de la LSC expresa: "En este particular se adopta la ms evolucionada posicin en punto a la personalidad jurdica, y de este modo... [la sociedad como sujeto de derecho] constituye una realidad jurdica, esto es, ni una ficcin de la ley -reida con la titularidad de un patrimonio y dems atributos propios de la personalidad con el domicilio, el nombre, la capacidad-, ni una realidad fsica, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurdica que la ley reconoce como medio tcnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lcito que se propone" (cap. primero, secc. I, ap. 2). Se trata de una realidad jurdica, como acontece con cualquier otro concepto normativo que, como tal, solamente tiene existencia en el mundo del derecho, en cuanto existan manifestaciones que requieran de esa tcnica jurdica. La existencia de un sujeto de derecho (sociedad comercial), presupone la existencia de individuos que han resuelto actuar colectivamente, o de bienes afectados a un fin, pero en unidad en el campo del derecho. En virtud de la personalidad jurdica se produce la unificacin de las actividades y de las relaciones de los individuos o de los bienes que componen el esquema simplificado. Esa actividad colectiva unitariamente considerada (como unidad) presupone la existencia de un punto de imputacin normativa
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Conf. Michoud, cit. por Salvat, Tratado.

Parte general, t. I, p. 922.

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o centro de referencia de la actividad de los individuos que constituyen el sustrato de la personalidad jurdica, fundamental en esta teora. En efecto, la actividad de los que generan el negocio constitutivo de la persona jurdica es referida al sujeto de derecho creado, en vez de ser atribuida directamente al o a los sujetos individualmente considerados. En sntesis, la existencia de la sociedad comercial como sujeto de derecho presupone la existencia de un punto de imputacin normativa que reconoce como sustrato una declaracin de voluntad que, movida por una motivacin especfica, mediante la formalizacin de una declaracin de voluntad o acuerdo, de conformidad con las normas vigentes, actan personas o bienes, constituyendo una unidad. Mediante el nacimiento del sujeto de derecho -sociedad-, el o los individuos o las personas jurdicas que la generan, constituyendo el sustrato personal del ente y aportando bienes que conforman el sustrato patrimonial de l, crean para sus relaciones con terceros y entre s un nico centro de imputacin jurdica. En definitiva, el ente, como centro de imputacin, es el intermediario en la actividad colectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre s. El fenmeno se hace complejo en el asociacionismo de segundo grado: las sociedades constituidas exclusivamente por otras sociedades o personas jurdicas. La persona jurdica o sujeto de derecho no constituye un fin en s misma sino que, por el contrario, es un instrumento de los socios. No se altera esta teora cuando la declaracin de voluntad constitutiva, pblica y formalmente expresada se corresponde a una nica persona fsica o jurdica46, que afecta ciertos bienes a una actividad especfica. La exteriorizacin de esa afectacin bajo forma societaria slo est condicionada al reconocimiento legislativo, conforme a atender que la personalidad es un instrumento de tcnica jurdica disponible por poltica legislativa.
46 En nuestro derecho actual es ejemplo de eio a escisin, que importa un acto unilateral colegial de creacin de una o varias nuevas sociedades, tambin aceptada uniformemente por la doctrina y los proyectos de reformas en anlisis, sean del Cdigo Civil o especficos de la ley de sociedades. Sobre el punto puede verse La unificacin del derecho privado, los contratos de participacin y las sociedades, "Revista de la Facultad", 1993, t. I.

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4) TEORA DE LA INSTITUCIN. Esta teora, que suele expresarse al revisar la naturaleza jurdica del acto constitutivo, tiene ms vinculacin con la persona que resulta de ese acto que del negocio mismo. Esta recomendacin de distinguir adecuadamente entre negocio constitutivo de la sociedad y la sociedad en s se vincula a una de las teoras que intentan explicar el primero, llamada de la institucin, que se refiere fundamentalmente a la personalidad jurdica que nace del negocio constitutivo. Advirtase el grado de institucionalizacin de la personalidad jurdica que, generada una causal de nulidad del negocio societario (arts. 17 a 20, LSC), ste acta como causal de disolucin de la relacin personificada, y los efectos destructivos sobre el negocio no afectan a la personalidad que subsiste hasta la liquidacin de la sociedad (arg. arts. 102 y 112, LSC). La concepcin de la personalidad es un devenir histrico y an se mantienen ciertos efectos conceptuales o de arrastre de las teoras dualistas que distinguen entre la personalidad de las sociedades de capital y cierta subjetivizacin de las sociedades de personas47, hoy superado en nuestro pas a travs de un concepto amplio de personificacin, siguiendo el principio de que ello constituye una tcnica jurdica y no una derivacin de un acto de soberana del Estado. Se trata de un recurso tcnico para atribuir ciertos derechos u obligaciones a un grupo de personas48. Este concepto amplio de personalidad se advierte en el proceso de personalizacin de las simples asociaciones49, culminando con la redaccin impuesta al art. 46 del Cd. Civil por ley 17.711, categorizndolas como sujetos de derecho. Los autores sealan que la diferencia terminolgica "sujetos de derecho-personas jurdicas" no importa ninguna diferencia conceptual entre una y otra categora de ente. Borda reconoce que dicha ley recepta una fuerte corriente jurisprudencial y doctrinaria que tenda a borrar toda distincin entre los conceptos de "persona de existencia ideal" y "persona jurdica".
47 De Benito, La personalidad jurdica de las compaas y sociedades mercantiles, p. 98. 48 Ray, Persona jurdica y realidad econmica, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", ao XXXI, segunda poca, n 24, p. 8 de la separata. 49 Conf. Saux, Las simples asociaciones y la ley 17.711, p. 83.

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Se plantea por ltimo si las asociaciones irregulares de la ltima parte del art. 46 del Cd. Civil son tambin sujetos de derecho. Saux recuerda a Bouzat50: "No cabe argr con la responsabilidad solidaria que la ley atribuye a los fundadores y administradores para negar la personalidad de los entes corporativos cuyos actos constitutivos no se hubieren ajustado a las formas establecidas por el art. 46, puesto que la cuestin de la personalidad del grupo no ha de confundirse con la vinculacin a la responsabilidad personal que pueda incumbir a sus miembros, fundadores o administradores".
b) PERSONALIDAD. RECURSO TCNICO. BIEN JURDICO TUTELADO.

La atribucin de la personalidad jurdica es un resorte tcnico, un expediente de unificacin de relaciones jurdicas. Pero es preciso centrar la atencin en el porqu o para qu de esa personalidad jurdica. Pareciera entreverse que ese porqu se corresponde a una necesidad de seguridad o de tutelar algn bien jurdico por parte del legislador. ste reconoce como instrumento o tcnica jurdicos el de usar el recurso para crear centros de imputacin, como una forma de poner un parntesis separando ciertas relaciones. Esa necesidad se funda en la organizacin, desarrollo y estabilidad de la empresa, y en el correlato de proteger los derechos de los terceros que contratan en ocasin de esa actividad: la personalidad es la proteccin mxima, la preferencia del crdito una menor (v.gr., art. 1658, Proyecto de Unificacin de 1987). El concepto de persona es siempre el mismo51, pese a que aparentemente -se ha sostenido- la personalidad se manifiesta con efectos y modalidades diferentes. Ello deviene de la apariencia exteriorizante, pues la personalidad se radica en diversos modelos organizativos (tipos). stos son los que tienen diversa modalidad y efectos. La personalidad es nica: el centro imputativo con capacidad autogenerativa de relaciones una vez creado52.
50 Bouzat, Rgimen de las simples asociaciones, en Morello y otros, "Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil", t. I, p. 215. 51 Muio, La personalidad jurdica de las sociedades irregulares, ponencia presentada al Congreso de Santa Rosa (La Pampa), abr. 1991 (ver su extracto en JA. del 10/7/91. p. 7). 5 - Es por ello que el art. 54. prr. 3 o , de la LSC, se refiere no a la "inoponibilidad de la personalidad jurdica", sino a la "inoponibilidad relativa de los efectos del modelo organizativo" (tipo).

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La constitucin de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonoma de ia voluntad para ia multiplicacin de centros de imputacin. La concebimos como un recurso tcnico de la ciencia jurdica, que posibilita que una declaracin negocial de una persona o de una pluralidad de personas genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organizacin funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectacin, para que esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamiento jurdico, y a travs de ellos alcancen sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputacin. Conforme a ello no pueden existir otras personas jurdicas que las que el sistema jurdico determina. c) PRINCIPIO JURDICO DE DIVISIN PATRIMONIAL. Si bien se pone nfasis en la separacin de patrimonios entre la persona jurdica y el de la o las otras personas fsicas o jurdicas que la generan, donde se hace prolija la regulacin normativa -en todas las legislacioneses para asegurar el ingreso de los aportes al patrimonio de la sociedad y resguardar los derechos de los terceros que se han vinculado a la realidad funcional empresaria, o sea, al nuevo centro de imputacin diferenciada, incluso en referencia a la sociedad en formacin, o aun a la irregular. No es otra cosa que el principio de la divisin patrimonial, que resguarda a su vez la posibilidad de que la persona jurdica as creada pueda generar nuevas personas jurdicas. En efecto, insistimos una vez ms en que toda persona en cuanto tal, tiene personalidad. Simplemente personalidad sin mensuradones de ninguna especie, porque es un concepto que no se puede medir53. Tambin distinto es el tema de la capacidad de las personas jurdicas del de su legitimacin. Toda persona tiene personalidad, pero si existen limitaciones, estn dadas segn la capacidad de las personas o en orden a la legitimacin para el cumplimiento de determinados actos y no a su personalidad. Cuando los autores hablan de la sociedad irregular y hacen referencia a que tiene "personalidad limitada", se refieren habitualmente a la imposibilidad de la sociedad irregular de adquirir inmuebles. Es cierto que la sociedad de hecho no puede tener inmuebles a su nombre, pero ello no deriva
-' Romero. Sociedades irregulares y de hecho, p. 122.

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de la norma del art. 26 de la LSC, sino de la absoluta carencia de legitimacin registral, que surge de regulaciones provinciales de dudosa constitucionalidad. Tampoco deviene ajustada la expresin "precaria" introducida por los legisladores de 1972, puesto que ello tampoco configura un calificativo que pueda predicarse de la personalidad.
d) PERSONALIDAD Y LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD. Se discute en

la doctrina si la extensin de la responsabilidad de los socios en virtud de la teora del disregard of the legal entity, est asociada con determinada concepcin sobre la naturaleza de las personas jurdicas, es decir, si la limitacin de la responsabilidad de los socios es de la esencia de la persona jurdica. Si la respuesta es negativa -segn la opinin que compartimos-, la responsabilidad limitada de los socios no es de la esencia del concepto de "persona jurdica". El ordenamiento jurdico puede prescribir que los socios responden solidariamente por las deudas sociales o, en forma subsidiaria, como fiadores. La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confundida con el principio de divisin patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a pesar de que en algunos sistemas, como el alemn54, ambas caractersticas se presentan en forma simultnea, lo que no ocurre en la legislacin argentina actual. El principio de divisin significa que el crculo patrimonial de la persona y el de sus miembros se halla separado. Sin embargo, ello no es bice -como en nuestro pas- para que el derecho positivo establezca que los socios responden por las deudas sociales. La divisin patrimonial es el rasgo caracterstico y primordial de la atribucin de personalidad, no as la impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas sociales imputables a la sociedad. sta es una caracterstica de cierto tipo o forma de sociedades, como las por acciones y de responsabilidad limitada cuando cumplen ciertas cargas impuestas por el ordenamiento jurdico, diferentes para cada caso en particular.
1) LA VOLUNTAD COMO GENTICA DE LA PERSONALIDAD Y SUS EFECTOS.

La personalidad -en el derecho argentino- se alcanza por un nego54 En tal sistema las sociedades personalistas no son personas jurdicas, aunque se les reconoce cierta subjetividad. Son personas jurdicas slo las sociedades en las que los socios limitan su responsabilidad (SA, SRL).

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ci jurdico documentado o a travs del consentimiento generado en las conductas comunes de hecho de actuar desplegando una actividad funcionalmente reconocida a nombre colectivo (como se reconoce para la sociedad de hecho, civil o comercial). En efecto, en la sociedad no regularmente constituida existir el centro de imputacin, sin perjuicio de que los acreedores sociales puedan dirigir su accin contra el patrimonio de los socios, pero no manteniendo la exclusividad sobre el de la sociedad, que no puede ser agredido por los acreedores particulares de los socios. Pero, para que los supuestos acreedores sociales puedan agredir el patrimonio de la sociedad y de los socios no contratantes debern previamente probar tres extremos: la existencia de la sociedad, que la misma est integrada por el socio cuyo patrimonio intenta agredir y que la obligacin es imputable a esa sociedad de hecho. Es que la obtencin de la personalidad jurdica genera slo ciertos efectos, quedando en cambio otros fuera de su alcance y pendientes de que se produzcan ciertos actos formales de publicidad normativa (tipo) o de publicidad registral (regularidad del tipo) o de inoponibilidad cuando se quebranta la funcionalidad prevista en el negocio o en la ley. No es concebible el otorgamiento de la personalidad sino concretndola sobre una estructura o tipo determinado, o sobre una actividad funcionalmente reconocida por el sistema normativo (sociedad de hecho y quiz la sociedad unipersonal). Sobre este particular cabe acotar que en el derecho vigente, la sociedad de hecho, tanto comercial como civil, tiene personalidad jurdica distinta a la de los socios, con patrimonio separado que responde a los acreedores sociales, excluyendo a los particulares de los socios (art. 1714, Cd. Civil, y art. 26, LSC), pudiendo estar en juicio como actora y demandada. La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada no se encuentra an reconocida en el derecho positivo, introducindola el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial. No obstante, la LSC autoriza el funcionamiento de las sociedades que devienen con un nico socio, sin alterar su personalidad jurdica (arts. 93 y 94, inc. 8). En otros derechos no basta esa base negocial para adquirir la personalidad jurdica. Por razones de seguridad jurdica ella se adquiere con la inscripcin de la sociedad en un registro pblico.

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2) EL MANTENIMIENTO DE LA PERSONALIDAD. Constatada la existencia de una sociedad, se hace necesario considerar las relaciones externas e internas: a) En las relaciones externas el patrimonio societario responde por obligaciones sociales, creando el dbito social, aun en la sociedad de hecho en favor de terceros acreedores sociales, para rechazar la agresin simultnea de los acreedores individuales del socio. El otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la atribucin de la personalidad al haz de derechos y obligaciones que se le imputan. b) En las relaciones internas los socios y sus acreedores no pueden disponer del patrimonio social, incluyendo el aporte. De all las normas que regulan la transferencia de los aportes y la declaracin de afectacin.
3) LA PERSONALIDAD JURDICA, UN PROBLEMA DE POLTICA JURDICA.

El tema an sigue debatindose, sobre todo en los derechos que no reconocen la personalidad jurdica de todas las sociedades como medio de organizacin de la empresa. Pero lentamente se ha ido reconociendo esa atribucin patrimonial funcional. Ese patrimonio queda afectado a un fin comn, pese a que en algunos casos se distinga entre sociedades con personalidad jurdica y sociedades de simple autonoma patrimonial, o sujetos de derecho, o con determinada subjetividad (patrimonio en mano comn del sistema suizo de sociedades personalistas). Entendemos que enfrentamos ms un problema de tcnica o poltica legislativa que de doctrina jurdica, que responde a una tradicin atributiva de la personalidad por el Estado mediante la autorizacin, y a los tipos sociales que limitan la responsabilidad de los socios. En el plano ideal de las reglas organizadoras, "persona" es un recurso tcnico para disciplinar unitariamente cierto grupo de relaciones jurdicas -esto es, en esencia, lo que Ihering llama "parntesis"; Kelsen, "centro de imputacin", y Ross, "tu-tu"-. Por ello entendemos que existe un solo sistema de personalidad, que los efectos diferenciales que se advierten en las estructuras revestidas de ella lo son en virtud de la organizacin y no de la personalidad otorgada. Obviamente que cada legislacin puede determinar cmo se adquiere la personalidad jurdica: a) por actuacin conforme a derecho; b) por publicidad, y c) por inscripcin.

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e) ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. Constituyen atributos de la personalidad aquellos elementos que deben darse necesariamente en toda persona por ser inherentes a su condicin de tal. Ellos son capacidad (de derecho), patrimonio propio, nombre, domicilio y nacionalidad. 1) CAPACIDAD. ES la aptitud (potencial) que tiene toda persona para ser titular de derechos y deberes. En definitiva, "personalidad jurdica" y "capacidad jurdica" son expresiones equivalentes: persona es quien tiene capacidad; quien tiene capacidad es, por esto mismo, persona55. En las personas fsicas es ilimitada, en las jurdicas est limitada por los fines de la institucin (art. 35, Cd. Civil); en cuanto a las sociedades comerciales, est referida a todos los actos compatibles con su objeto. a) Capacidad o imputabilidad. La representacin de la sociedad est ligada funcionalmente a la administracin, y sta al objeto. En el contrato asociativo, el objeto tiene una naturaleza funcional, es de ejercicio continuado. La representacin es ejercible y obliga a la sociedad, en los lmites del objeto social, por los actos que no sean "notoriamente extraos al mismo" (art. 58, LSC). Su determinacin es una cuestin de hecho. La duda impone considerar al acto como que obliga a la sociedad, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores incursos en abusos (arg. arts. 58, 59, 157, prr. 3 o , y 274, LSC). Se trata de un problema de imputacin del acto a la sociedad, y no de capacidad como veremos. El punto se suele vincular a la teora del ultra vires. b) "Ultra vires". En el derecho anglosajn, en 1873, con motivo de la causa "Ashbury Railway Carriage and Iron Co. Ltd. v. Rihe", la Cmara de los Lores resolvi que la capacidad de la sociedad est circunscripta por el objeto social establecido en su estatuto, y que las estipulaciones realizadas fuera de esos lmites deban considerarse ultra vires y, por tanto, eran nulas y no ratificables, salvo el voto unnime de los socios (principio contractual y no colegial).

55

Orgaz, Personas

individuales,

p. 3 y siguientes.

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Sin embargo, a partir del caso "Rolled Steel Products", en 1985, la misma Cmara ha determinado que aunque los administradores ejerciten sus poderes para una finalidad impropia, esto es, para una relacin no autorizada explcita o implcitamente por el objeto social, la convencin as concluida ser igualmente vinculante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera tenido noticia del improper purpose. dejando casi totalmente de lado la teora del ultra vires. Debemos opinar que nuestro sistema jurdico no recept nunca esa teora y que la LSC se adelant en doce aos a la resolucin jurisprudencial que hemos mencionado. En nuestro derecho tiene vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que puede realizar todos los actos en forma genrica. Si el administrador obrase fuera del objeto social ello no podr afectar a terceros de buena fe, aunque internamente los socios puedan reclamar al administrador por ese comportamiento. La prctica espaola ha rechazado como "criterio estrecho" y contradictorio del "espritu liberal de nuestra legislacin en esta materia" la limitacin de la capacidad de las compaas, que gozan de "las energas trascendentales de la personalidad jurdica"; por lo que su jurisprudencia en 1923 ha credo que no haba inconveniente para que una compaa, cuyo objeto es la explotacin de lneas de cabotaje, pudiera adquirir bienes inmuebles. En el mismo sentido afirmativo se ha resuelto en 1966 que si una sociedad mercantil (cuya finalidad es el reparto de ganancias) tiene capacidad para hacer la donacin de un inmueble; se ha considerado, para ello, que nacida la personalidad jurdica, "tiene capacidad general para realizar actos como sujeto de derecho, salvo aquellos que por su propia naturaleza o por hallarse en contradiccin con las disposiciones legales"56. 2) PATRIMONIO. La idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, ya que es emanacin de sta. La sociedad comercial, dada su condicin de persona jurdica tiene un patrimonio propio distinto al individual de cada socio, de ah que los bienes son adquiridos en propiedad por ella y no por los socios. Siempre la sociedad responde con todo su patrimonio (arts. 56, 57 y 125, LSC).
56

De Castro y Bravo. La persona jurdica, p. 284.

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Se genera con los aportes formulados y prometidos por los socios y se extingue al concluirse la liquidacin social. 3) NOMBRE. ES la designacin con que se distingue en el mundo de los negocios. La denominacin de las sociedades se clasifica en objetiva y subjetiva. La denominacin subjetiva, tambin llamada razn social, es el nombre de aquellas sociedades que por su propia naturaleza incluyen la garanta legal de la responsabilidad de los socios que la integran (si el socio figura en ella habr que modificarla si se retira). Las sociedades de personas pueden tener adems denominacin (de fantasa), no siendo menester su modificacin en caso de alteracin del elenco de los socios. En cuanto a las sociedades de capital, pueden llevar el nombre de una o ms personas, integrantes o no de la sociedad, pero jams con funcin de razn social, sino que su denominacin es siempre objetiva (aun cuando figure en ella inserto el nombre de uno o ms integrantes), como consecuencia de ello, dicha denominacin no debe ser cambiada por alteracin del elenco de socios ya que no es representativa de la participacin social. Tambin por ello es transferible. 4) DOMICILIO. El art. 11, inc. 2, de ia LSC, exige que el instrumento constitutivo contenga su domicilio. La reforma introducida por la ley 22.903 recept la distincin entre domicilio social como sinnimo de la ciudad, pueblo, distrito en que se constituye la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla en el Registro Pblico de Comercio. En cambio, sede significa el lugar determinado con indicacin de la calle y nmero en donde funciona la administracin de la sociedad. Adems, el domicilio social es determinante de la ley aplicable y de la competencia jurisdiccional. 5) NACIONALIDAD. La doctrina y la legislacin se han dividido en dos grandes corrientes: a) la afirmatoria, de quienes sostienen que es la idea de dependencia respecto de la autoridad que gobierna tal pas, y b) la negatoria, sosteniendo que las sociedades carecen de nacionalidad, puesto que sta es un vnculo jurdico-poltico que une al individuo con el Estado. En nuestro pas, a raz del conflicto de 1876, el ministro Bernardo de Irigoyen expuso su tesis que niega nacionalidad a las so-

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ciedades; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en varios fallos ha parecido inclinarse por la tesis favorable. Lo cierto es que la expresin "nacionalidad de las sociedades" es en derecho privado una comodidad verbal para expresar el sometimiento del ente a determinado rgimen legal para su constitucin y funcionamiento (arts. 118 a 124, LSC).

D) E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD. TlPICIDAD SOCIETARIA Y TIPOS DE SOCIEDAD

23. INTRODUCCIN. - E l concepto de personalidad jurdica debe ser distinguido del de tipicidad. La personalidad jurdica corresponde no slo a las sociedades, sino a asociaciones, mutuales, fundaciones, etctera. La tipicidad consiste en la disciplina legislativa particular impuesta a las sociedades que permite diferenciar una de otras a travs de ciertos requisitos esenciales que le son propios. La atipicidad genera la nulidad de la relacin de tipicidad social o tipicidad de segundo grado, mas no de la tipologa societaria o tipicidad de primer grado. Es una nulidad ex tune, pero no puede borrar la relacin societaria que subsistir entre las partes. El efecto es similar: la inoponibilidad de los efectos del tipo de sociedad elegido por las partes, pero no las desvincula negocialmente lo que debe lograrse por la liquidacin de la sociedad irregular en el primer caso, o de hecho en el segundo caso. Se trata de una sociedad "devenida" de hecho y no creada de hecho. Resulta preciso distinguir entre: a) la tipologa societaria (tipicidad de primer grado), que se corresponde a la figura jurdica sociedad, que reviste modalidades diferenciales de otros negocios, y b) las notas caractersticas de cada forma de sociedad (tipicidad de segundo grado). El concepto de personalidad jurdica ha quedado como un gnero frente al desenvolvimiento de la idea de tipologa de los diversos contratos plurilaterales de organizacin asociativa, cada uno de los cuales determina efectos propios -por la ley o el negocio-, segn el tipo de asociacin, sociedad o relacin negocial que se elija. La relacin generada por la personalidad es eficaz entre las partes y
4. Richard - Muio. Derecho societario.

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respecto de terceros. Pero los efectos derivados de una relacin societaria en concreto son relativamente eficaces entre partes e inoponibles a terceros mientras la sociedad no se regulariza. Toda sociedad instrumentada debe haber adoptado un tipo social, y ese tipo tiene consecuencias, como por ejemplo, la aplicacin de un sistema de responsabilidad limitada o no, si se ha publicitado conforme requiere la ley. 24. EFECTOS DE LA TIPICIDAD SOCIETARIA. - Hemos antedicho que la divisin patrimonial es el efecto directo del reconocimiento de personalidad, pero la limitacin de responsabilidad de los socios es un efecto directo del tipo social elegido por los socios al generar el nuevo centro imputativo. Esa limitacin se genera cuando se cumplen con todas las cargas previstas por la legislacin para originar una sociedad regular y tpica. Una vez regularizado el tipo de sociedad elegido, sus efectos son oponibles frente a terceros mientras no se declare la invalidez del negocio (arts. 17 a 19, LSC), o se declare la inoponibilidad parcial o total de sus efectos (art. 54 infine, LSC), por incumplimiento de las cargas que tienen los socios o los administradores (legales o de hecho -control de hecho-). Resulta as que la denominada imputacin de personalidad, y aun la inoponibilidad de la personalidad jurdica no implican realmente esos conceptos literalmente expuestos, dentro de la teora general57. La inoponibilidad de la personalidad jurdica es nominada tambin desestimacin, negacin, redhibicin, penetracin, descorrimiento del velo, etctera. La doctrina y la legislacin han aceptado el efecto gentico del negocio social para crear un centro imputativo de derechos y obligaciones en cuanto acte funcionalmente en el mundo jurdico, o sea, cumpliendo su objeto y obviamente exteriorizndose de algn modo frente a los terceros con quienes se vincula, lo que implica una modalidad de exteriorizacin de la empresa. En la libertad corporativa para que nazca el sujeto de derechos no basta el acuerdo, sino su trascendencia funcional frente a los terceros.
57 Le societ di persone como ordinamenti giuridici non personifican, "Foro Paduano", 1959-1-1132; Cario, // contratto, p. 88 y siguientes.

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Dentro de la nocin contractual -o negocial- de sociedad debe sealarse que para constituir un centro de imputacin diferenciado del patrimonio de sus integrantes, y los efectos jurdicos en relacin a los acreedores de la sociedad en confrontacin a los acreedores del socio58, debe existir no slo esa masa pasiva de acreedores de la sociedad, sino tambin un patrimonio que pueda diferenciarse por derechos o bienes del de sus socios, generndose as el efecto genrico de la personalidad que es la separacin patrimonial. 25. "ITER" GENTICO. - Si practicamos una diseccin sobre el iter gentico de una sociedad tpica y regular, advertiremos que la inscripcin genera para el futuro -del ya existente sujeto si actu como tal vinculndose con terceros- nada ms que los efectos propios del tipo. En el anlisis de esta diseccin habremos centrado el problema en sus justos lmites59, derivando algunas conclusiones sencillas, a saber: ante cada situacin de hecho creemos conveniente formalizar un triple reconocimiento. a) Un reconocimiento de primer orden para determinar si existe sociedad en torno a sujetos, objeto y causa, dentro del cual son objeto de la relacin los aportes, configurando el capital -lo que determina la existencia o no de un centro imputativo o de preferencia a tenor del art. 1714 del Cd. Civil-. b) Un reconocimiento de segundo orden sobre el sistema jurdico, que nosotros llamaremos morfolgico para determinar la existencia de los tipos legislativos, de normas imperativas que sin ser tipificantes pueden condicionar la autonoma de la voluntad en torno a responsabilidades y autonoma patrimonial. c) Un reconocimiento de tercer orden de la forma tipo (al decir de Brunetti) o de la forma contenido (al decir de Betti) de la sociedad en estudio -si es que pas el anlisis de primer orden- para ubicar una sociedad determinada dentro de un sistema legislativo dado y examinado en el reconocimiento de segundo orden.
58 Conf. Cario, // contralto, donde se refiere a la categora de sujetos no personificados, de la cual forman parte la sociedad personal, el consorcio, el condominio, las asociaciones no reconocidas (ver p. 177 y ss., especialmente p. 189 y 198: "Abbiamo affermato constantemente che il contratto plurilaterale associativo ha la funzione di creare enti a estrutura corporativa"). 59 Conf. Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 286 y 339.

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Esos reconocimientos permitirn adems determinar la posibilidad de permeabilidad del patrimonio de los socios frente a los dbitos sociales. Pero esa decisin de poltica legislativa, permitiendo que el negocio y la actuacin determinen o no el nacimiento de una persona jurdica, no impide que sea conveniente mantener la distincin entre los efectos de la personalidad -normativos propios- de los de la tipicidad -normativos o negocales-. En el derecho argentino la personalidad nace slo cuando ha existido actividad societaria, y los efectos del tipo elegido con el cumplimiento de ciertas cargas. El cumplimiento de esas cargas, o sea, de la adecuacin de la conducta a las previsiones normativas (formales y sustanciales) delimita gran parte del problema en anlisis. 26. TIPICIDAD DE LA RELACIN SOCIETARIA. - Las sociedades tpicas son (o deben ser tratadas como) personas jurdicas con el alcance que establece la ley (art. 2o, LSC, y art. 33, inc. 2, Cd. Civil). El momento en que esa relacin jurdica se constituye o desaparece como persona jurdica debe tener absoluta certeza y consistir en un acto ostensible erga omnes. Previo a referirnos a las diversas figuras tpicas, debemos detenernos en la tipicidad de la relacin societaria, para distinguirla de otras figuras: cundo estamos frente a una sociedad? El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial permiti avizorar la multiplicidad de relaciones de agrupamiento, colaboracin, organizacin, comunidad, inters comn, que podran quedar englobadas dentro de los llamados "contratos asociativos", con carcter ambiguo60, que se corresponde con un criterio amplsimo del trmino "asociacin".
60 Cmara, al referirse a nuestro libro Sociedad y contratos asociativos (RDCO, 1988-487) expresa la sntesis de nuestro pensamiento como puede recibirse externamente, en orden a la regulacin de los contratos asociativos en el Proyecto: "Los contratos asociativos reglados como gnero, sin disciplina especial, ya que -como se sostiene- en s mismo no tiene prcticamente regulacin, el ttulo 7. inclusive por la remisin de las asociaciones queda subsumido prcticamente en el captulo 3, 'De la sociedad, arquetipo de los contratos plurilaterales, comunidad de derechos y de toda asociacin, sin personalidad jurdica, tema librado a la jurispru-

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Una nocin menos amplia de las "asociaciones" comprende a la sociedad, la sociedad en participacin y todas las figuras indicadas por el legislador genricamente como asociaciones61. Otra nocin an ms restringida debe vincularse a la del legislador, que centra en el Cdigo Civil la figura de las asociaciones como distinta a la fundacin, y a las sociedades, tanto civiles y comerciales. Dentro del gnero de la asociacin definida por el Cdigo Civil, encontramos dos especies: la asociacin propiamente dicha y las sociedades. Este criterio restricto62 encaja con la clasificacin econmico jurdica de los contratos, donde junto a los contratos de cambio coloca como otro gnero a los de colaboracin, dentro de los cuales podramos subclasificar como especies y subespecies sucesivas a los de organizacin y a los asociativos. Descartamos dentro de los contratos asociativos personificantes a relaciones que no determinen el fenmeno de la concepcin de una nueva persona jurdica, generando un centro de relaciones internas y externas. Este descarte propuesto es de tipo terminolgico, para alejar de la concepcin de sociedad o de contratos asociativos a un gnero ms amplio de contratos de colaboracin o participativos, donde existe finalidad comn, pero no actividad en comn. Los tipos societarios, numerus clausus de figuras disponibles para generar el fenmeno de la concepcin de la personificacin jurdica, son conceptualizados como un lmite a la autonoma de la voluntad en materia asociativa63. Tambin son configurados como
dencia e interpretacin de los autores, como explica Richard'". En nota, Cmara expresa que "la personalidad jurdica se generar, dice Richard, cuando exista patrimonio de la sociedad o en mano comn, exteriorizndose la sociedad como tal en el mundo jurdico, generndose dbitos imputables a la sociedad". 61 sta es la posicin de la doctrina en general. Conf. Peregrino, II falimiento dei gruppi associativvi, p. 12. 62 Advirtase que con tal criterio excluimos de los negocios asociativos a los participativos (en participacin: sociedad en participacin) y los parciarios (con objeto diverso pero con participacin en los resultados: aparcera, prstamo con rendimiento en las utilidades). La solidaridad que puedan tener entre s los gestores, o con los partcipes en los supuestos de publicidad del negocio con el consentimiento de ellos, no altera el rgimen entre acreedores individuales y acreedores en virtud del negocio: no se genera la personalidad como en la sociedad de hecho.
63

Conf. Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 213 y siguientes.

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una forma de escapar a la definicin genrica de sociedad, conceptualizando como tal slo a las figuras tpicas, quedando la palabra "sociedad" con un sentido vago que recepta tanto las figuras personalizadas como las relaciones participativas. Debe sealarse respecto de contratos de agrupamiento de colaboracin tipificados, de los que no nace un nuevo sujeto de derecho, que la ley genera una diferente afectacin patrimonial respecto de determinados bienes en relacin a ciertas obligaciones. Nos referimos a los arts. 372 y 373 de la LSC, que afectan el fondo comn operativo.
27. TlPICIDAD DE PRIMER GRADO O TIPOLOGA SOCIETARIA. -

Ante ello, una relacin debe ser tipificada para determinar el rgimen aplicable. Por tipicidad entendemos jurdicamente la identificacin de un acto con una relacin descripta por cierto sistema legislativo. Para explayarnos sobre tipos societarios o figuras tpicas societarias como sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada, debemos referirnos antes a la tipologa de la relacin societaria, para distinguirla de otras figuras, particularmente en el supuesto de la sociedad de hecho. Esto es lo que llamamos en derecho societario una tipificacin de primer grado, para determinar la existencia de sociedad en sentido estricto, para luego -en caso de respuesta afirmativa- dar lugar a la indagacin de la tipicidad de segundo grado: qu tipo de sociedad es? Para distinguir dentro del gnero contratos asociativos a la sociedad persona jurdica, debemos tener en cuenta ciertas manifestaciones que pasamos a tratar: a) FIN COMN. Si por fin comn64 se entiende, como se hace generalmente, la intencin externamente reconocible, evidenciada en la contratacin, de acoger como propio; en su totalidad, el objetivo fijado por la voluntad acorde de todos los intervinientes, se co64

Seguiremos en la configuracin del fin comn, actividad comn, organizacin y determinacin del gnero y la especie, entre otros autores, en forma principal a Bolaffi, Fernndez de la Gndara, Girn Tena, Fontanarrosa y Cario.

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rre el riesgo de confundir, desde un punto de vista lgico, fin comn y pluralidad de fines individuales homogneos (causa motivo)65. De esta forma, la esfera de figuras que por esta va se acotaran es tan amplia que prcticamente quedaran excluidos slo los contratos de cambio66. Esto lo habamos anticipado. Encontramos as que el fin comn, como categora conceptual autnoma, constituira un instrumento primario de identificacin, apto nicamente para detectar la existencia de relaciones asociativas difusas67. Para acercarnos al concepto de sociedad en sentido estricto debe agregarse el uso funcional de los aportes, haciendo complejo el contenido del fin comn68, admitiendo que la esencia de la sociedad y de los restantes fenmenos asociativos con relevancia frente a terceros no puede ser aprehendida exhaustivamente a travs delfincomn, como categorizacin autnoma distinta de la actividad en comn, y que slo a travs de esta ltima puede determinarse la identidad funcional de las figuras negocales examinadas.
b) ACTIVIDAD EN COMN. Ese uso funcional es la promocin en

comn del fin por los socios; fin autnomo y actividad en comn se presentan como aspectos distintos de una realidad negocial nica, sincrtica, de apreciaciones objetivas y subjetivas. En la identificacin de las figuras societarias, la posicin central corresponde ms a la actividad comn, resultando ms adecuado para designar el fenmeno de la solidaridad de intereses de los socios en el fin u objeto sociales69. En la sociedad en sentido estricto concurren los problemas y las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la persona jurdica, por lo que es necesario distinguir cundo se debe partir del punto de vista del contrato y cundo del de la persona jurdica70.
Bolaffi, La societ semplice, p. 230. Conf. Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 308. 67 Lessa, Una modesta proposicin, vol. 2, p. 91 y siguientes. 68 Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 308. 69 Conf. Bolaffi, La societ semplice, p. 220. 70 Ascarelli, Principios y problemas, p. 56 y 57; Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalas societarias", p. 35. Con mayor amplitud ver Bolaffi, La societ semplice, p. 133. Del examen de las normas positivas resulta
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La causa en el contrato o negocio de constitucin de sociedad, desde el punto de vista objetivo, es la constitucin de una nueva persona jurdica a travs de cuya actuacin se obtengan utilidades, soportando el riesgo o prdidas, por lo que el objeto de ese contrato son las prestaciones -aportes- que, escindindose del patrimonio del socio, constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a travs de una causa subjetiva exteriorizada, cual es el cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo71. La finalidad comn es tanto el medio, como la utilizacin del medio. Es lo que puede llamarse "finalidad autnoma", comprensiva tambin de la declaracin unilateral como generante del advenimiento de una nueva persona jurdica sociedad. Todos los socios contribuyen a la obtencin del fin y la identidad funcional de los esquemas negocales est precisamente en la produccin de la actividad comn como medio para los intereses de los socios, unificados en la actuacin del sujeto de derecho. c) ORGANIZACIN Y FIN COMN. El fin comn propio del gnero involucra en ciertos casos un grado de actividad y organizacin comn. La existencia del fin comn y de las actividades en comn como categoras conceptuales del fenmeno societario determinan a su vez la creacin de una estructura organizativa a travs de la cual se coordinan los intereses de los partcipes, configurndose en ciertos supuestos la sociedad como un centro de'produccin e imputacin jurdicos72.

que el contrato de sociedad y, en especial, el de sociedad simple, es considerado en el ordenamiento actual como un contrato con comunidad de fines. El contrato social no es necesariamente un contrato plurilateral, pero es en cada caso un contrato en el que los interesados persiguen un fin comn. Debemos destacar nosotros que el modelo de "sociedad simple" se corresponde ms a la caracterizacin de sociedad en sentido lato o amplio desarrollado en este trabajo, que al de sociedad estricto o propio que estamos tratando de aislar dentro de aqul. Es el vnculo simplificado personificado lo que les impone actuar solidaria, colegiadamente, donde los intereses individuales se unen generando la nocin funcional de inters comn.
71 Con un sentido diverso Girn Tena seala como causa el fin econmico-social del contrato; en la sociedad sera causa el fin de la entidad (Derecho de sociedades, t. I, p. 38). Luego hace alusin a la doctrina italiana, donde se distinguen cuatro causas: lucrativa, mutualista o cooperativa, consorcial y asociacional o sin significacin econmica. 72 No debemos olvidar que ese fin comn puede tener ciertas formas de organizacin, incluso colegial, sin llegar a la generacin de un patrimonio independiente

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La organizacin en sentido lato es. lo que suele llamarse el contenido del contrato73, que se estructura tambin legalmente -aunque en forma parcial- en las figuras personalizadas. Pero en sentido estricto, conforme el art. Io de la LSC, la "forma organizada" debe corresponder a los tipos autorizados que generan, conforme el art. 33, inc. 2o, del Cd. Civil, la personalidad jurdica. Si se considerara como relaciones de organizacin meramente a aquellas donde media una organizacin funcional en el plano econmico, el concepto comprendera a todos los contratos de participacin. Si se restringe a la existencia de manifestaciones de voluntad orgnica se aplica a lo que entendemos en nuestra clasificacin a contratos con organizacin jurdica con claros efectos internos. Concepto que queda ya totalmente restringido cuando nos referimos a la "forma organizada" conforme a un tipo previsto en la ley, siempre sujeto de derecho, o sea con una organizacin jurdica vinculante frente a terceros y no meramente interna. El medio del o de los constituyentes es la sociedad persona, y lo funcional -que califica el medio como sociedad- es la actuacin de la persona jurdica, con imputabilidad propia para el cumplimiento del objeto social. Nos referimos a la representacin orgnica social, distinta a la representacin convencional exigida por la ley para los contratos de colaboracin empresaria. d) GENERACIN DE UN PATRIMONIO SOCIAL. APORTES. La creacin de un patrimonio constituye la consecuencia primaria de la obligacin legal de aportar, que es el instrumento a travs del cual los socios promueven la realizacin del fin y configuran la convergencia de prestaciones como actividad comn en sentido tcnico. En este sentido se viene interpretando poner en comn los medios aportados. Junto a estas dos formas de entender la colaboracin de los socios -intencional o psicolgica y patrimonial- se ha centrado el concepto de actividad comn en el desenvolvimiento en comn de las prestaciones realizadas por los socios, porque se trate de una misma actividad que se ejercita conjuntamente, o porque sean actividades
o de una organizacin autogestante que impute al mismo derechos y obligaciones, generndose as la personalidad jurdica. 73 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. II, p. 41.

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complementarias que, al combinarse, asumen un significado econmico unitario. Esta concepcin se mueve en el plano de las relaciones sociedad-empresa, y se concreta en la promocin del fin comn mediante la participacin de los socios en el proceso de produccin de bienes o servicios en orden a la realizacin del objeto de la empresa. Como anticipamos en el 4, los socios no cambian sus prestaciones -como en el negocio en participacin-, sino que las concentran o fusionan para obtener por medio de esta unin el fin comn; lo que cada socio obtiene para s de esta unin no lo recibe directamente de sus socios, sino de los rendimientos de la actuacin y del patrimonio comunes74. e) LA DIFERENCIACIN. La finalidad de la constitucin de la sociedad es la afectacin del aporte a un fin y actividad comunes, en una organizacin personalizada. Las mltiples finalidades de los socios se objetivan en dos datos causales finalsticos, uno estructural: organizarse en un ente personificado, y otro funcional: el objeto que cie la actividad a desarrollar en comn a travs del ente constituido. Esto con las mltiples facetas que hemos tratado primariamente. Lo estructural es la sociedad y lo funcional la actividad que se desarrolla para el cumplimiento del objeto atribuido. f) CONCLUSIN. Podemos coincidir con Cario que la relacin societaria comporta "un contrato biplurilateral constitutivo de un ente personificado con estructura asociativa"75 actualizndolo como el negocio jurdico en inters comn de los otorgantes, constitutivo de un ente personificado con organizacin econmica y jurdica, reconocido por la ley.
28. TlPICIDAD DE SEGUNDO GRADO O TIPICIDAD SOCIETARIA. -

En lo expuesto hemos anticipado algunas.-consideraciones en torno de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad.

74 Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 207; Larenz, Derecho de obligaciones, t. 2, p. 393. 75 Cario, // contrato, p. 87.

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Intentada la tipificacin de la relacin societaria, su dificultad es la que impuso, en seguridad jurdica, incorporar los tipos societarios, o sea, las formas especficas previstas por la ley para reconocer una manifestacin societaria personificada. La tipologa societaria puede caracterizarse como opuesta a la tipologa del derecho penal. En materia penal se tipifican ciertas conductas que constituyen delitos, de modo que si alguna conducta no coincide exactamente con el tipo, ella no es punible. O sea que lo que no esta prohibido est permitido. En cambio, en materia societaria, se tipifica lo permitido, de manera que lo que no est permitido est prohibido: la ley sanciona con nulidad absoluta a la sociedad que se constituya con un tipo no autorizado por la ley (art. 17, LSC)76. Se intenta tutelar a los terceros restringiendo el campo de la autonoma de la voluntad. Dentro de ese esquema, si dos o ms personas contrataran sociedad bajo un tipo desconocido ella sera nula, pero por el sistema de las "sociedades irregularmente constituidas", debera ser catalogada desde su inicio (nulidad absoluta de la sociedad atpica con efecto ex tune) como sociedad de hecho (sociedad "devenida" de hecho), con las responsabilidades consiguientes de sus socios en beneficio de los terceros. 29. EFECTOS DE LA PERSONALIDAD. - Es fundamental para comprender adecuadamente toda la problemtica del derecho societario tener presentes las siguientes circunstancias: a) La sociedad comercial como sujeto de derecho es considerada como un ente enteramente distinto de los miembros (socios) que la componen. b) El socio puede ser testigo en pleito en que sea parte la sociedad, en cuanto no sea su representante legal, y puede contratar con la sociedad como tercero. c) La sociedad -y no los socios- es responsable de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus administradores o dependientes. d) Es efecto fundamental, correlativo a esos atributos, el principio de divisin patrimonial con los constituyentes, o sea la generacin de un patrimonio distinto, formado inicialmente por los aportes.
76 Conf. Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 253; Favier Dubois (h.), La tipologa, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 476 y 477.

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e) Los bienes que pertenecen a la sociedad (bienes sociales) no pertenecen a ninguno de los socios, e inversamente, los bienes de los socios (bienes particulares) son cosa distinta de los bienes sociales. / ) Los socios no tienen derechos sobre el patrimonio social y, recprocamente, la sociedad no tiene derechos sobre el patrimonio de los socios. g) Los socios slo son titulares de las participaciones societarias o partes alcuotas en las que se divide el capital social. h) Los acreedores particulares de los socios no son acreedores de la sociedad, y consecuentemente, lo nico que pueden embargar y ejecutar eventualmente son las participaciones societarias si la ley lo permite (art. 57, LSC), y las utilidades que la sociedad ha puesto a disposicin de los socios. Lo mismo ocurre con los acreedores sociales, que no pueden ir contra el patrimonio individual de los socios. sta es una regla general, y como tal reconoce excepciones que oportunamente veremos. a) DIFERENCIACIN CON LOS EFECTOS DEL TIPO. Como expresamos en el 25, si efectuamos la diseccin sobre el iter gentico de una sociedad tpica y regular, advertiremos que la inscripcin del negocio constitutivo no genera la personalidad -que ya existe si actu como tal vinculndose con terceros-, sino los efectos propios del tipo y de las sociedades regularmente constituidas. Es una decisin de poltica legislativa determinar si la personalidad jurdica nace con la matriculacin. b) OTROS EFECTOS. Destacamos los siguientes: 1) Los TERCEROS. El fenmeno de la concepcin de entes personalizados debe respetar los derechos de terceros. La libertad negocial, que autoriza no slo la libre configuracin de los contratos, sino tambin la posibilidad de simplificar relaciones jurdicas creando un ente societario, tiene su lmite en el art. 1199 del Cd. Civil, en cuanto no puede afectar los derechos de terceros. 2) NULIDAD Y ATIPICIDAD. La nulidad de la sociedad no genera sino una causal de disolucin de las relaciones simplificadas a travs de la personalidad, pero conforme el vicio la relacin tipificada quedar afectada conforme la naturaleza de esa sociedad. Casos de nu-

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lidad absoluta y manifiesta ex tune, o sea, desde siempre, son los supuestos de los arts. 17 a 20 de la LSC. 3) LA OPONIBILIDAD DE LA SENTENCIA A LOS socios. Otro efecto de la personalidad de las sociedades, y no de una mera subjetivizacin, es la oponibilidad de la sentencia a los socios, aun cuando stos no hubieran concurrido al juicio. Una limitacin a este efecto se advertir en la demanda a la sociedad de hecho, cuya sentencia no podr ejecutarse contra los socios que no hayan intervenido en el proceso, pues previamente debera determinarse la existencia de la sociedad, entre quines se ha constituido, para luego de ello derivar la imputabilidad aditiva o directa que determina el art. 23 de la LSC. 4) LA DESIMPUTACIN. Siendo el efecto de la personalidad la imputabilidad diferenciada al ente de los sujetos o del sujeto que la integra -lo que no se elimina en el caso de la sociedad unipersonal-, debera verse como conclusin aspectos del abuso del medio tcnico sociedad-persona, cuya inoponibilidad generara la "desimputacin". Como bien seala Faria al anotar el caso "Flores", la ley argentina no usa la palabra desestimar, sino la de inoponibilidad, que mantiene la posibilidad de que los terceros puedan sostener la existencia de la imputacin diferenciada, pero que los socios no puedan oponerse de ella para incumplir sus obligaciones77. El art. 54 infine de la LSC refiere la expresin "imputar directamente" al socio o controlante abusivo los efectos de la relacin. De ello resultara una "desimputacin" de la sociedad, que sera congruente con un efecto del medio tcnico usado abusivamente que, por tanto, no debera cumplir ese efecto. Pero tal efecto parece nocivo, inconducente. Se trata ms que de desimputar, de imputar tambin a los controlantes o socios, sin alterar la divisin patrimonial, o sea, el efecto de la personalidad. Se alteran los efectos de la limitacin de responsabilidad de los socios o se responsabiliza a los controlantes en forma no prevista por la organizacin societaria asumida. La doctrina y jurisprudencia sobre la base de los arts. 2 y 54 infine de la LSC han formalizado
77 JuzgNacCom n 11, 26/6/81, ED, 107-605, con nota de Faria, Grupos econmicos y teora de la personalidad jurdica.

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un catlogo de situaciones que exceden la literalidad de esta ltima norma, tendiente en todos los casos a eliminar los efectos de una relacin aparente y abusiva. 30. CLASIFICACIONES. - Los tipos sociales son bsicamente tres: el colectivo, el de responsabilidad limitada y el de sociedad por acciones. Sus diferencias bsicas y tipificantes son la organizacin de las funciones, la responsabilidad de los socios -aunque con algunos reparos como los que seala el art. 125, LSC, que autoriza la limitacin de la responsabilidad de los socios colectivos, pero sin oponibilidad frente a terceros- y la representacin del capital. Pueden realizarse diversas clasificaciones que responden a diversos criterios y que se superponen en muchos casos. a) ECONMICO-JURDICO. Esta clasificacin tiene como criterio la relacin existente entre la gestin social y la calidad de socio: 1) individualistas, en las que los socios por la calidad de tales tienen derecho a la gestin social (sociedad colectiva), y 2) colectivistas, en las que los socios como tales no tienen derecho a la gestin social (gestin por acciones)78. b) JURDICO. La clasificacin gira en torno al rgimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales, a cuyo respecto sostiene Garrigues que "a los dos tipos de responsabilidad por deudas se corresponden dos tipos de sociedades mercantiles: la colectiva y la annima. De las mezclas de ambos tipos de responsabilidad surge un tipo intermedio, la comanditaria". Esta ltima, como dijimos, es estructuralmente mixta segn otro criterio clasificador ya mencionado79. c) CONFORME A LAS FORMAS SOCIALES TPICAS. Las sociedades pueden distinguirse en personalistas, capitalistas y cooperativas80. 1) Las personalistas son aquellas en las cuales los socios llevan personalmente la gestin social y responden tambin personalmente de los dbitos sociales. Su paradigma es la sociedad colectiva y
78 79 80

Garrigues, Curso, t. 1, p. 265. Garrigues, Curso, t. 1, p. 265. Conf. Dibar, Lecciones de derecho mercantil, p. 70.

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versiones especiales de la sociedad en comandita y la de capital e industria, donde tambin coexisten socios capitalistas, con socios con responsabilidad limitada, que no pueden intervenir en la gestin social y limitan su responsabilidad a la aportacin econmica comprometida. 2) Las capitalistas se caracterizan por la limitacin de responsabilidad de los socios al capital comprometido, y correlativamente por la consistencia del patrimonio generado por aportaciones ejecutables. 3) Las cooperativas son constituidas para la mutua ayuda entre los socios, su participacin en el mercado y la comunidad, con responsabilidad limitada para aqullos, tanto en las cooperativas de primer grado como en las de segundo constituidas entre cooperativas. d) SOCIEDADES POR ACCIONES Y OTRAS. Conforme la cual los socios de las primeras, accionistas, no son identificados por las constancias del contrato social y de sus inscripciones registrales, sino por la tenencia de las acciones (sea que se haya o no emitido ttulo, lo que permitir identificarlo por los libros internos de la sociedad o del tercero que los lleve). En las restantes sociedades la condicin de socio resulta del contrato, y la transferencia de la calidad supone la inscripcin correspondiente para hacerla oponible a terceros. e) ARTCULO 57 DE LA LSC. Referido a participaciones societarias, divide entre "partes de inters", "cuotas" y "acciones" segn el tipo social, en cuanto a la posibilidad de ejecucin por terceros. f) DERECHO POSITIVO COMERCIAL. Admite los siguientes tipos sociales: sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad limitada, annima, en comandita por acciones, accidentales o en participacin, cooperativa, de economa mixta, annima con participacin estatal mayoritaria, sociedades del Estado. Este ltimo tipo societario fue creado por la ley 20.705, que a diferencia de los dems, permite la "sociedad de socio nico"81. Adems de ello, la ley se refiere a las sociedades irregularmente constituidas, a las en formacin y a las atpicas.
La sociedad devenida de un solo socio -no originaria de un solo socio- est autorizada por el art. 94, inc. 8, de la LSC, al igual que en toda la legislacin comparada.
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1) COLECTIVA. En ella confluyen fundamentales aspectos que permiten caracterizarla: a) es una sociedad personalista por excelencia, en la que tiene suma importancia la persona de los socios y sus relaciones, que se identifican por la razn social o denominacin objetiva, y donde la regla para las decisiones es la unanimidad; b) como consecuencia de ello, el capital social se halla dividido en "partes de inters" -cnmo denominacin tpica- que no son ejecutables por acreedores de los socios y que en principio no son transferibles; c) los socios responden subsidiaria, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, y d) el representante legal se tipifica con la denominacin de "administrador". 2) EN COMANDITA SIMPLE. Participa de los mismos caracteres que las colectivas, pero reconoce como diferencia fundamental no exenta de proyecciones, la existencia de dos clases de socios: a) los comanditados, que responden -como los socios de las colectivaspor las obligaciones sociales, y b) los comanditarios, cuya responsabilidad se encuentra limitada a los aportes que se obligaron a realizar y, consecuentemente, tienen intervencin limitada en la administracin. 3) DECAPTALE INDUSTRIA. Es similar en sus caracteres a las colectivas y en comanditas, pero reconoce dos clases de socios: a) los capitalistas, que responden a las obligaciones sociales como los de las colectivas, y b) el socio industrial, que slo responde con las ganancias no percibidas. 4) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. ES un tipo social en que las participaciones sociales se denominan "cuotas" y pueden ser ejecutadas por los acreedores individuales de los socios. Los socios limitan su responsabilidad a la efectiva integracin del capital social. El representante legal y administrador se denomina "gerente". 5) ANNIMA O POR ACCIONES. Las participaciones societarias se denominan acciones, son ejecutables y los socios restringen su responsabilidad al capital que suscribieron. Sus rganos necesarios son el directorio y la asamblea. La representacin la ejercita el presidente del directorio. 6) EN COMANDITA POR ACCIONES. En ellas se produce una simbiosis entre la sociedad en comandita simple y la annima. Hay dos clases de socios: a) comanditados, que responden como los socios

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de las colectivas, y b) comanditarios, que se responsabilizan como los accionistas de las sociedades annimas. 7) ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIN. No constituyen un tipo societario pues no son sujeto de derecho, razn por la que se la individualiza como "anmala". 8) COOPERATIVA. ES un tipo social contemplado por la ley 20.337, que regula el esfuerzo propio y la ayuda mutua de los asociados, en el que limitan su responsabilidad al capital suscripto. Tiene rganos obligatorios: presidente del consejo de administracin, consejo de administracin y de fiscalizacin, asamblea; la participacin se denomina "cuota". 9) DE ECONOMA MIXTA. Tipo social en el que participan el Estado y particulares, que tiende a la satisfaccin de necesidades de orden colectivo y que estn sometidas a las normas de la ley de creacin y de las sociedades en cuanto no sean contrarias a las del decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962 (art. 389, LSC), particularmente en orden a lo que el Estado puede aportar o su derecho de veto.
10) ANNIMA CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA. Es aquella

en la que el Estado, en cualquiera de sus formas, posee una participacin superior al 51% del capital y cuenta con los votos necesarios para prevalecer en la formacin de la voluntad social, y hayan sido "legalmente autorizados" (art. 308, LSC) a afectar su actuacin a este rgimen, que impide su declaracin en quiebra. A la par de las normas especiales se le aplican las disposiciones sobre sociedades annimas. 11) DEL ESTADO. Es un tipo social que permite la unipersonalidad y se regula por la ley 20.705, y supletoriamente por las normas atinentes a las annimas. Viene a ser ms bien una forma empresaria que un tipo social. 12) IRRECULARMENTE CONSTITUIDA. Son las que constituidas conforme un tipo previsto no se inscriben, y las sociedades en sentido estricto, o sea que generadas por una pluralidad de personas, con patrimonio, tienen actuacin externa a nombre colectivo, que no se han documentado o su documento no se ha exteriorizado. 13) ATPICAS. Son las exteriorizadas conforme un tipo no reconocido por nuestra legislacin, o que contienen normas que con5. Richard - Muio. Derecho societario.

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traran la tipicidad del tipo elegido. Son nulas de nulidad absoluta (art. 17, LSC), por lo que corresponde su liquidacin. 14) EN FORMACIN. Es la constituida bajo un tipo social mientras formaliza su trmite de inscripcin, o sea, de regularizacin.
31. EXPLICACIN DE LOS RGANOS QUE COMPONEN LOS DIVERSOS TIPOS DE SOCIEDADES. - Una forma de identificacin del tipo social o

tipicidad de segundo grado, en seguridad de terceros, es la denominacin de los rganos sociales, vinculada al mayor o menor autoorganicismo u organicismo diferenciado de cada sociedad, y la denominacin de las participaciones de los socios, facilitada normalmente por la denominacin de la sociedad. a) La denominacin: 7) administrador est reservada a la persona o personas, socios o no, que constituyen el rgano de administracin y representacin de las sociedades personalistas, y 2) gerente est reservada a la persona o personas, socios o no, que constituyen el rgano de administracin y representacin de las sociedades personalistas. La gerencia dentro de las sociedades por acciones tiene otro significado. b) El directorio en las sociedades por acciones es el rgano, unipersonal o plural, de administracin de la sociedad. El consejo de administracin en las cooperativas es el rgano plural de administracin. c) Los anteriores son rganos permanentes y necesarios para el desenvolvimiento de la persona jurdica. La asamblea de accionistas, socios o cooperativistas es el rgano no permanente, sino peridico, necesario para el gobierno de la sociedad. La sindicatura (sndico unipersonal o comisin fiscalizadora en caso de pluralidad de miembros) constituye un rgano necesario y permanente en las cooperativas y en algunas sociedades por acciones, y en otras de stas en un rgano optativo de fiscalizacin de la legalidad de la actividad del rgano de administracin. Tambin puede organizarse en las sociedades de responsabilidad limitada. El consejo de vigilancia es un rgano plural optativo en la organizacin de las sociedades por acciones. d) La denominacin presidente debe vincularse a otro rgano: directorio, consejo de vigilancia, de la asamblea, comisin fiscalizadora o consejo de administracin. Los cuatro primeros co-

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rresponden a las sociedades por acciones y los tres ltimos a las cooperativas. El presidente del directorio en las sociedades por acciones y el presidente del consejo de administracin en las cooperativas son los representantes legales. En los otros organismos el presidente no tiene sino funciones ordenadoras dentro de los rganos, salvo especiales funciones que otorguen los estatutos.

CAPTULO II EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

A)

NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO

32. CONSIDERACIONES GENERALES. - En la regulacin de las sociedades es preciso distinguir dos aspectos: el contractual (negocial)1, y el institucional2. Por ello "la sociedad no es simplemente un contrato", pues, "al lado de su aspecto constitutivo negocial, hay que considerar otra faceta de extraordinario inters: el aspecto institucional"3.
En efecto, la fase negocial, es usualmente contractual, aunque tambin puede revestir la forma de una declaracin unilateral de persona fsica, como la declaracin formulada por el cnyuge suprstite o del propio causante en las hiptesis de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, por remisin del art. 28 de la LSC, o aun como declaracin colegial de persona jurdica, en la figura de la escisin (art. 88 y ss., LSC), o como acuerdo colegial concursal, hiptesis del art. 43 de la ley 24.522. 2 Algunos autores, como Messineo (La struttura delle societ e il contratto plurilaterale, en "Studi di diritto delle societ, p. 72 y ss.) distinguen la sociedad como negocio o acto constitutivo, y como vnculo (rapporto); otros como Zaldvar, Manvil, Ragazzi, Rovira y San Milln (Cuadernos de derecho societario, t. VI, p. 37) estiman que deben considerarse en ella dos etapas: la primera, de la fundacin, y la segunda, cuando el ente surge organizado y en actividad, y, finalmente otros como Faria (Tratado, t. I, p. 219), expresan que la sociedad puede estudiarse en la fase gentica como negocio jurdico, y en la fase de su existencia, como relacin. 3 Quede explicitado nuevamente que al utilizar la voz "institucin" no hacemos referencia a la "teora institucionalista", toda vez que ambas expresiones designan cosas bien distintas: sta una teora filosfica (ya desarrollada en otro trabajo: Lecciones preliminares, p. 91 y ss.,). y aqulla, una situacin en que se diferencian las regulaciones del contrato, de las reglas que ataen al contenido de
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La naturaleza jurdica de este "acto constitutivo" quiz constituya uno de los temas que ms fia preocupado a la doctrina. Sin olvidar a aquellos que califican al acto constitutivo de sociedades como un acto colectivo, como un acto complejo, o como un acto normativo, lo cierto es que la tesis contractualista es la que indudablemente cuenta con ms adeptos; claro que, a su vez, dentro de ella, existen tambin no pocas variantes: contrato plurilateral, bilateral, de organizacin, asociativo, de colaboracin, etctera. Ese desarrollo doctrinario permiti gestar normas, como la incorporada en el art. 16 a nuestra LSC. As, el acto que vincula a los socios entre s y al cual sobrevendr el nacimiento de una entidad es usualmente un contrato, con todas las cualidades y caractersticas -aplicables- de esta fuente de las obligaciones4. Empero, donde aparece un aspecto especialsimo, propio de la sociedad y que no puede dejarse de lado, es en la circunstancia de producirse un efecto muy particular, el nacimiento de una institucin, un sujeto de derecho, con todas las consecuencias jurdicas que derivan de ello5. Existe un inters importante en poner de relieve este carcter institucional, ya que domina toda la regulacin de esta materia: la naturaleza del acto constitutivo de sociedad es usualmente un contrato, "el contrato constitutivo de sociedad"; pero tambin es una institucin lo que de l nace: la sociedad-sujeto y la homonimia entre ambos aspectos no debe servir para provocar confusiones que hacen peligrar la imprescindible precisin de las normas jurdicas6. El negocio constitutivo de sociedad es aquel por el cual una7 o varias personas se comprometen a establecer un fondo comn para
los estatutos, etc., situacin esta ltima a la que hacemos alusin; trtase pues, de la "institucionalizacin de la personificacin jurdica". 4 Conf. Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 14. 5 Ver Larenz, Derecho de obligaciones, t. II, p. 401, donde afirma que es contrato obligatorio y creador de una comunidad jurdica (ver tambin p. 14). 6 Tambin parece referirse a esta duplicidad Auletta al diferenciar el contrato de sociedad con el que se regulan las relaciones patrimoniales entre los socios y la sociedad, y el estatuto con el que se regula el funcionamiento del nuevo ente y la posicin de los socios como rganos de la sociedad (// contratto, t. I, p. 40 y siguientes. 7 Explcitamente consagradas en otras legislaciones, y en los proyectos de reforma a la legislacin privada.

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el ejercicio de sus actividades en comn y a nombre colectivo, discutindose -como hemos visto- si este negocio puede encuadrarse en la categora jurdica de los contratos, debido principalmente a que no existen "prestaciones contrapuestas" y al hecho de que de l surge una personalidad jurdica nueva. Por ello se lo considera un negocio jurdico especial, separado del resto, refirindose al "negocio jurdico de constitucin de sociedad"8, habindose generado en la doctrina profundas controversias9. Reiteramos que el primer esclarecimiento es distinguir entre la naturaleza jurdica del negocio constitutivo de sociedad y la categora de persona jurdica de la sociedad misma. En la sociedad en sentido estricto concurren esos dos problemas: coexisten las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la persona jurdica, por lo que es necesario tener conciencia de esa superposicin10; distinguiendo cundo se debe partir del punto de vista del contrato y cundo del de la persona jurdica. 33. DIVERSAS TEORAS. - E n el captulo anterior nos hemos referido a la sociedad-sujeto. Ahora haremos alusin al negocio constitutivo de sociedad, que genera aquella personalidad jurdica. Comenzamos por la teora que desat la controversia. a) DEL CONTRATO BILATERAL. Esta teora procede de la antigua doctrina francesa, en la cual, sin mayor anlisis, se diferenciaba la sociedad de la comunidad o copropiedad, fundndose primordialmente en que la primera provena siempre de un contrato y que sin convencin no poda existir sociedad, al paso que la segunda surga de la ley. Esta posicin se enfrenta con crticas fundamentales: en la sociedad las prestaciones de las partes no son debidas a las otras partes, sino que varias prestaciones salen del patrimonio de cada uno de los socios (partes), concurriendo a la transformacin del patrimonio social; no se advierten en el acto social constitutivo, como ocuConf. Garrigues, Curso, t. I, p. 328 y siguientes. Bolaffi, La societ semplice, p. 112. 10 Ascarelli, Principios y problemas, p. 56 y 57. Ver Richard, Ensayo en torno al concepto sociedad, en "Anomalas societarias", p. 35. Con mayor amplitud puede verse Bolaffi, La societ semplice, p. 114.
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rre en los contratos en su concepcin tradicional, dos partes con intereses contrapuestos que intentan satisfacer sus requerimientos en virtud de las correspondientes contraprestaciones. Los crticos suman a ello la improcedencia de la aplicacin de las reglas clsicas de los contratos bilaterales: dos partes con intereses contrapuestos, cuyo incumplimiento, como cuyos vicios de la voluntad, implicaban la resolucin y la nulidad total del contrato. No superan estas crticas algunas nuevas formulaciones de la teora del contrato bilateral. En efecto, se ha sostenido que el trmino aplicable a estos contratos es el de contrato de intereses, en vez del clsico de contrato de cambio, porque en ellos hay composicin de intereses individuales. Esto as aunque en el contrato de sociedad esa composicin de intereses aparezca menos comprometida que en un contrato de compraventa, si bien se acepta que a las partes (socios) no las mueve exclusivamente el inters individual -propio de los contratos de cambio-, sino que se lo satisface fundido con los de las otras partes en una especie de solidaridad para alcanzar el fin comn. Estas nuevas formulaciones de la teora del contrato bilateral presuponen siempre la existencia de una bilateralidad, pese a que el grupo de socios participantes sea numeroso. Ello en virtud de sostener sus propugnadores que las declaraciones o acuerdos de los que surgen derechos y obligaciones para cada socio se consideran realizados entre cada uno de ellos con todos los dems considerados como unidad, y as sucesivamente respecto de todos y cada uno de los socios. Todo ello implica una construccin forzada y complicada. A la vez, la explicacin resulta especialmente insatisfactoria frente al complejo mecanismo que implica la constitucin de una sociedad por acciones mediante suscripcin pblica. b) UNILATERALISTAS. Frente a esas crticas y a la opinin que sostiene que el acto constitutivo es un contrato bilateral, surgen teoras que pretenden explicar el fenmeno partiendo de la existencia del acto constitutivo como fenmeno unilateral, como producto de una nica voluntad comn. De dichas teoras corresponde hacer distinciones entre quienes propugnan la del acto colectivo y los sostenedores de la del acto complejo.

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Tanto en el acto colectivo como en el acto complejo se sostiene la existencia de un concurso de declaraciones de voluntades convergentes en cuanto al contenido y la finalidad queridos por los intervinientes (socios) que tienen iguales intereses. La doctrina del acto complejo sostiene que las voluntades de los intervinientes en la constitucin de la relacin societaria se fusionan y pierden autonoma. Por el contrario, la teora del acto colectivo manifiesta que, si bien existe una precisa convergencia de voluntades, stas no se fusionan, sino que permanecen jurdicamente autnomas, es decir, diferenciables entre s. En el acto complejo las voluntades se fusionan en una sola manifestacin unitaria, perdiendo su individualidad. En el acto colectivo las voluntades se unen -sin fusionarse-, pero permaneciendo distintas y diferenciables en lo interno del acto; slo hay una tendencia de todos los socios a lograr un comn efecto jurdico: la constitucin de la sociedad. En ambos supuestos hay un paralelismo de voluntades dirigidas a un mismo fin, sea unindose pero permaneciendo distintas, sea fusionndose, cuya suma o fusin implican la existencia de un acto unilateral. Sin embargo, hay una notable y fundamental diferencia entre ambas teoras: la invalidez que afecta al vnculo de uno de los socios lleva en el acto complejo a la nulidad de l, lo cual no ocurre en el acto colectivo, al menos en principio. Esa diferencia mencionada es resultado de entenderse por un lado que las voluntades se funden -acto complejo-, lo cual implica la nulidad de todo el acto cuando se halla viciado un vnculo, y por otro lado que las voluntades se unen, pero permaneciendo diferenciadas, como ocurre en el acto colectivo. Esto ltimo implica que la validez que afecte a alguno de los vnculos no conlleva la nulidad del acto constitutivo. Las teoras unilateralistas explican el problema en lo atinente a la creacin del ente, pero lo hacen inadecuadamente acerca de las relaciones entre los constituyentes. Tambin explican las relaciones que se suscitan entre el accionista que se incorpora despus de la constitucin de la sociedad, pero presentan sus fallas. Las que pueden sealarse -amn de la insuficiencia del acto complejo para el caso de invalidez- son que sus sostenedores parten de que la vo-

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luntad de los socios es desinteresada y que no existen o no pueden existir intereses contrapuestos entre los constituyentes". La teora del acto colegial colectivo es aplicable a la naturaleza de los rganos que adoptan sus decisiones por mayora. c) DE LA INSTITUCIN. El identificar la relacin societaria como una persona jurdica tiene un cierto tono institucionalizante, pero no debe confundirse con la llamada teora de la institucin. Es una persona jurdica, institucin jurdica, por cuanto una vez que actu su desaparicin est sometida a un proceso de liquidacin determinado por la ley y no disponible por los interesados o disposicin contractual. Las dificultades tendientes a tipificar la naturaleza jurdica del acto constitutivo dentro de la antigua nocin de contrato provienen de la proyeccin que tiene el mencionado acto en la existencia y subsistencia del sujeto de derecho del mismo emergente. Apunta ella fundamentalmente, como lo dijimos en el captulo anterior, al problema de la naturaleza jurdica del sujeto de derecho. Tanto es as que uno de los principales formuladores de la mencionada teora, Hauriou, dice que no interesa para nada la naturaleza del acto que da origen a la institucin. Antes de entrar en ella puntualizaremos que, a diferencia de la mayora de la doctrina, entendemos que se trata bsicamente de un problema que atae a la naturaleza del sujeto de derecho, no a la del acto constitutivo. En efecto, si bien el tema se estudia especialmente al analizar la naturaleza del acto constitutivo, creemos que la problemtica se refiere fundamentalmente al sujeto de derecho. Quienes analizan esta teora lo hacen con especial referencia a la sociedad annima y fundamentalmente a la gran annima y a la constituida por suscripcin pblica (como tambin en este ltimo aspecto lo hacen las otras teoras). La institucin es defendida por Hauriou como una idea de obra o de empresa que es una realizacin independiente de la voluntad subjetiva de individuos determinados y que se caracteriza por su duracin en el medio social. Los institucionalistas intentan colocar las sociedades, especialmente annimas, como unas instituciones o grupos sociales intermedios entre las personas fsicas y el Estado.
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Cfr. Bolaffi, La societ semplice, p. 114.

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Si bien ella explica adecuadamente algunos fenmenos de la sociedad annima, en la que se debilita la autonoma de la voluntad de los socios, de ninguna forma es aplicable a las sociedades de personas. Adems, Hauriou sostiene que los elementos de una institucin son los siguientes: 7) la idea de una obra realizable en un grupo social; 2) el poder organizado puesto al servicio de la mencionada idea y su realizacin, y 3) las manifestaciones de comunin que se producen en el grupo social respecto de la idea y su realizacin12. Pensamos que esta teora no explica satisfactoriamente la naturaleza del negocio que da nacimiento al sujeto de derecho y que mediante ella se subjetiviza la empresa, atendiendo particularmente al sujeto nacido del negocio constitutivo, que es sobre cuya naturaleza venimos comentando. d) DEL CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACIN. La doctrina clsica aparece insuficiente para explicar y fundamentar la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad. Las teoras unilateralistas ponen nfasis en la existencia de un fin comn en los sujetos que intervienen en el acto fundacional, pero olvidan la existencia de intereses contrapuestos en el momento de discutir el negocio, poniendo su acento en el acto fundacional de una sociedad por acciones. Si bien en .el perodo de fundacin de la sociedad existe una coincidencia entre los sujetos intervinientes en la eleccin de un determinado instrumento jurdico (la sociedad) como medio de satisfacer los intereses individuales, no por ello puede concluirse, como lo hacen los sostenedores de las teoras unilateralistas, que no existan o no puedan existir intereses contrapuestos entre los constituyentes. Pese a la coincidencia de voluntades en la eleccin del
12 La teora de la fundacin de una institucin se basa en el "conjunto de voluntades organizadas para la consecuencia de una idea", que presupone una idea directriz, un principio de autoridad que asegure autnomamente el cumplimiento de esa idea o "finalidad", la adhesin inmediata o sucesiva de todos los integrantes a esa finalidad para asegurarla, lo que justifica la dependencia del nacimiento de la persona jurdica de un acto del poder pblico (situacin particular de la sociedad por acciones cuando requera la autorizacin estatal, lo que subsiste en algunos sistemas de derecho comparado) y la permanencia del ente por encima de la decisin de los socios individualmente considerados. Estas son las bases que han dado lugar a la teora de la institucin.

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medio instrumental aludido (sociedad), existen intereses contrapuestos entre los distintos sujetos que intervienen como partes diferentes (socios). En muchos prrafos hemos anticipado la visin contractualista en relacin al acto fundacional formalizado por dos o ms personas. Esa apreciacin clsica fue sometida a controversias al compararlo con un contrato de cambio. Por eso la cuestin puede afrontarse como lo hace Girn Tena desde un doble punto de vista: el enriquecimiento de la teora del negocio jurdico y la profundizacin de la naturaleza del negocio jurdico de sociedad. Seala que "es necesario advertir, desde ahora, que la parte jurdico-negocial de las sociedades no se demarca identificndola con el momento constitucional o fundacional. En ciertos tipos de sociedades, la constitucin o fundacin no se produce slo mediante el negocio jurdico de los miembros fundadores, sino que se precisan otros elementos (v.gr., inscripcin constitutiva -en las legislaciones que lo exijan- en la SA y en la SRL)"13. En la doctrina italiana "hay, inicialmente, la recepcin de la doctrina alemana del acto complejo o colectivo, y la reaccin, igualmente paralela a la germnica, en favor de la conservacin del concepto de contrato porque, aunque no en la forma de los contratos de cambio, hay una particular manera de composicin de intereses y voluntades y no simple paralelismo y suma de aqullas. Pero sucede que, en la fase en que esta discusin dogmtica est en su desarrollo, se produce la elaboracin del Cdice Civile que, con ideas no demasiado firmes, opta por una terminologa: contratto plurilaterale, que arroja a la discusin el tema de si corresponde la generalidad del trmino con una categora de contratos o si, en realidad y malamente, por haberse fijado en un dato -el nmero de sociosirrelevante, designa, con terminologa poco afortunada, los que se
13 Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 127 y 128. Los orgenes de la cuestin dogmtica acerca de la naturaleza del negocio jurdico fundacional de las sociedades hay que buscarlo en Alemania. De ah nace el enriquecimiento de las clases de negocios jurdicos con los acuerdos, actos colectivos y complejos. En la segunda mitad del siglo xix, fue Gierke quien, contra la doctrina comn que distingua actos unilaterales y plurilaterales, considerando constituido este grupo, simplemente, por el contrato, demostr la insuficiencia de esta nocin para explicar la fundacin de corporaciones e introdujo las ideas sobre el nuevo concepto de acto colectivo (gesamtakt).

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llamaran mejor contratos asociativos, ya que slo los de sociedad satisfaran a las exigencias presupuestas en las consecuencias que se deducen del concepto. En todo caso, y al mismo tiempo, la actitud del legislador implica su inclinacin por la tesis contractual, hoy sin dudas, prcticamente generalizada"14. Asimismo, "el trnsito hacia la figura de contrato plurilateral se produce a travs de la crtica a los supuestos en que quiere apoyarse la doctrina del acto colectivo. Fundamentalmente se indica... que no es cierto que no haya contraposicin y composicin de intereses: existe porque, aunque el status legislativo del socio en cada tipo de sociedad sea igual en la imagen legal, en la realidad, cada socio tiende a asegurarse una posicin conforme con sus intereses particulares15, y lo que es comn es que todos tienden a satisfacerlo mediante el fin social. De aqu que ste deba, en puridad, caracterizarse, desde este ngulo, como fin-medio; es decir, comn a todos, pero instrumento para la satisfaccin de las posiciones distintas, conseguidas por cada uno en la fase de negociacin de la sociedad que se va a fundar. De esa comunidad de fin nace la peculiaridad del contrato de sociedad. En este punto se puede situar
Ver Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 132. Al hablar de partes hacemos referencia a distintos centros de intereses cuyos titulares (socios) se encuentran o pueden encontrarse -en este sentido- enfrentados. Ser normal que desde las negociaciones tendientes a formalizar el instrumento constitutivo haya contraposicin de intereses entre los socios en lo referente a los respectivos aportes (calidad, cantidad, valuacin), participacin en las ganancias, intervencin en la administracin de los negocios sociales, y en general a propsito de todos los derechos y obligaciones societarios. No debe confundirse esta contraposicin de intereses dentro del mbito previamente delimitado de la sociedad concreta, con el cumplimiento de las prestaciones entre las partes para lograr el fin comn: cumplimiento del objeto social (conf. Spota, Instituciones. Contratos, vol. I, p. 107 y siguientes). Es verdad que todo los une a los socios: es el fin comn de alcanzar beneficios a dividir entre ellos. Pero no se llega al acto constitutivo de ese sujeto jurdico que es la sociedad, sino a travs de las tratativas contractuales. En stas observamos esa contraposicin de intereses dispares que pueden existir y que -al lado de la cooperacin en el fin- constituye la nota caracterstica de los contratos. En verdad, suficiente es referirse a las estipulaciones que la ley reputa vlidas (evitando vacilaciones o dudas), en el art. 1654, para que lo dicho se ponga de resalto. En ese sentido, cabe sealar, como ejemplo, el ltimo de los incisos de ese precepto, o sea, que es vlido estipular "que cualquiera de los socios no soporte las prdidas en la misma proporcin en que participa de las ganancias".
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con seguridad el centro fundamental de coincidencia de la doctrina. Las matizaciones desenvuelven esta idea con atencin ms o menos localizada en algunas de ellas. Pero sin abandonar el concepto de contrato"16. Puntos esenciales son los que hemos sealado como elementos de la tipicidad de primer grado que identifica a una relacin societaria: finalidad, objeto, actividad, organizacin, aporte y patrimonio, que hemos anticipado. Objeto comn es la satisfaccin del inters por cada uno tenido que se objetiviza en el medio comn usado, que en el caso organiza las relaciones, les da unidad en el medio jurdico, pudiendo permitir alcanzar el nacimiento de un sujeto de derecho, o no. Regula por tanto no slo las relaciones internas de organizacin, sino las transferencias patrimoniales para generar un fondo de funcionamiento, un patrimonio en mano comn, o con ms intensidad un patrimonio de un nuevo sujeto que acta unitariamente en el mundo jurdico. No es, en realidad, el fin comn el contrato de sociedad, sino el medio comn o causa genrica para alcanzar los intereses individuales, no contrapuestos, sino paralelos y que permiten organizarse por medio del contrato de sociedad como medio17. Esa relacin objeto-medio18, no es sino la causa especfica, por corresponder a su funcin econmico-social determinada por el legislador como medio tcnico.
Cfr. Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 132 y siguientes. En el contrato llamado plurilateral (de colaboracin con finalidad comn) existe una coincidencia de voluntades en la formalizacin del contrato que hace surgir al ente social, pero tambin existen intereses individuales de cada una de las partes que son perfectamente diferenciables y que implican intereses contrapuestos dentro del marco de colaboracin constituido por la sociedad. No hay duda alguna de que habr un inters comn de los socios en lo referente a una forma de organizacin, segn uno de los tipos legales, tendiente a la produccin o intercambio de bienes (sociedad concreta). Sin embargo, observaremos la contraposicin de intereses en el contrato constitutivo en los aportes de las partes y en la participacin de beneficios y prdidas. 18 Desde el punto de vista del objeto-medio puede afirmarse que no existe una genrica comunin del resultado total, como se presenta en todos los contratos, sino que los contrayentes -persiguiendo fines distintos- quieren, con el objeto de esos fines ulteriores, asumir todos una idntica figura jurdica -medio objetivo o causa genrica- para la organizacin de su empresa comn -comunidad subjetiva de fines o causa especfica-. En la sociedad, el tipo con todas sus consecuencias organizativas internas y externas, entre ellas el efecto personificante.
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La causa-fin en el negocio constitutivo de sociedad, desde el punto de vista objetivo, abstracto, intrnseco, impersonal e inmutable, es la constitucin, por los exteriorizantes de la voluntad negocial, de una nueva persona jurdica a travs de cuya actuacin se obtengan utilidades, soportando el riesgo o prdidas. Por lo que el objeto de ese contrato es la operacin jurdica que las partes pretenden realizar19, y objeto de las obligaciones cuya causa fuente es el contrato, son las prestaciones que escindindose del patrimonio del socio constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a travs de una causa subjetiva o motivacin exteriorizada slo en el cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo20 exteriorizante de la motivacin. La finalidad comn es tanto el medio, como la utilizacin del medio. Se entiende21 que el negocio bilateral o plurilateral con intereses contrapuestos es el contrato; en cambio, el negocio, generalmente plurilateral, con intereses paralelos o convergentes a un fin comn suele denominarse acuerdo. Esa distincin es relativa si luego se hubiera de concluir que estas dos categoras de negocio tuvieran el mismo rgimen legal. Deberan existir diferencias de trato, pues no se puede aplicar al acuerdo normas propias del contrato, cuando stas se derivan justamente de aquel elemento de la naturaleza del contrato que lo diferencia del acuerdo; o sea, del conflicto de intereses que constituye el sustrato del contrato, en lugar de la convergencia que justifica el acuerdo en sentido estricto. Empero, en la legislacin argentina se identifica contrato con acuerdo en el art. 1137 del Cd. Civil22, lo que ha impuesto normas como las previstas en el art. 16 de la LSC, con las que se incorpora al sistema normativo argentino una disposicin sobre los contratos plurilaterales. e) PRECISIONES FINALES. La sociedad es un recurso tcnico personificante, con base en cierto sustrato real, y el acto de eleccin de ese medio no debe ser necesariamente un contrato, pues su configuCazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 35. Comp. Richard, Negocios de participacin. 21 Betti, Teora, p. 225. 22 Conf. Muoz, Naturaleza jurdica del negocio constitutivo de sociedades comerciales y el derecho comparado, en "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Enrique A. C. Aztiria", p. 185 y siguientes.
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racin puede ser un negocio unilateral cerrado (sociedad del Estado) o bi-plurilateral abierto (sociedad annima o de responsabilidad limitada constituida por un nico sujeto) o un negocio colegial (escisin), o un acuerde concursal, o una disposicin testamentaria, etctera. El acto de concepcin configura indudablemente el tipo societario elegido (tipologa de segundo grado) y las relaciones de organizacin internas. La teora del contrato plurilateral de organizacin es comn a los contratos de sociedad en sentido amplio, debiendo precisarse que para configurar un contrato de sociedad en sentido estricto debe referirse a un contrato plurilateral con finalidad comn, de organizacin del que nace una persona jurdica. 34. EFECTOS. - El art. Io de la LSC, en concordancia con muchos otros artculos, se define por la doctrina neocontractualista (contrato plurilateral de organizacin), ya que proclama: "habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada...". Esta tesitura es coincidente con la Exposicin de motivos en su primera parte. Dicha posicin doctrinaria implica las siguientes consecuencias: a) Todos los contratantes son titulares de derechos y obligaciones, las que pueden ser requeridas por la sociedad o por los consocios (arts. 37, 54, 55, 91, etctera). b) Necesariedad de dos partes por lo menos (arts. Io, 93, 94, inc. 8, LSC), y la posibilidad de que el nmero de ellas sea mayor. Esto entendido como centro de intereses distintos, ya que en los contratos de cambio no pueden existir ms que dos partes, aunque alguna de ellas sea pluripersonal. Obviamente, tambin en la sociedad puede haber partes pluripersonales. La sociedad puede nacer, como sujeto de derecho, de una declaracin unilateral de voluntad si la ley lo autoriza, como en la escisin y en las sociedades del Estado. c) Yuxtaposicin de voluntades que permanecen perfectamente discernibles (v.gr., art. 16, LSC). d) Adecuada composicin de intereses contrapuestos, evitando clusulas leoninas o desnaturalizatorias (art. 13, LSC). ) Rgimen especfico de nulidad que distingue entre la invalidez del vnculo de una de las partes y la nulidad de la sociedad (arts.

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16 y 18, LSC), que no comporta la nulidad de la personalidad jurdica, sino del negocio constitutivo y representa una causal de disolucin de la sociedad. / ) Rgimen particular para el incumplimiento de las obligaciones de los socios por va de la exclusin del socio (art. 91, LSC) como forma de resolucin parcial del contrato social. Lo mismo ocurre con la muerte de un socio (art. 90, LSC), que normalmente no afecta a la totalidad del contrato social. g) Efecto especial de la resolucin en cuanto es ex nunc, atendiendo el nacimiento de una persona jurdica cuyo patrimonio no puede ser afectado por esa resolucin sin desinteresar a los terceros que se vincularon con el nuevo ente. En igual principio se enrola el sistema de publicidad para la reduccin voluntaria de capital social en las sociedades por acciones (art. 204, LSC). h) Las prestaciones no se presentan -consideradas aisladamente-, en relacin de equivalencia, por lo que no se aplica la teora de la lesin frente a la sociedad persona -sin perjuicio de considerarlo en torno a la relacin vincular socio-sociedad-, siendo aplicable en cambio la teora de la lesin a los contratos de colaboracin. i) No cabe aplicar la exceptio non adimpleti contractus23. Es inaplicable el pacto comisorio respecto de las partes entre ellos. Tampoco se extingue la relacin -necesariamente- por la imposibilidad de cumplimiento de la prestacin debida por una de las partes, contrariamente a lo que dispone el art. 888 y ss. del Cd. Civil para los contratos de cambio24. j) En torno a las relaciones asociativas, concebido el ente personificante, resultan de relativa aplicacin las normas sobre afectacin vincular a la sociedad de un solo socio (art. 16, LSC). La relacin personificada subsiste con un nico socio aun en las legislaciones que no reconocen la sociedad unipersonal25 como la nues23 Siempre que se pueda lograr la finalidad comn (art. 16, LSC). Cfr. Brunetti, Tratado, t. I, p. 135. Conf. Wathelet, Naturaleza del acto constitutivo, en "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodrguez", t. I, p. 145 y siguientes. 24 Colombres, Curso. Parte general, p. 26. 25 Sobre el punto puede verse nuestra ponencia al I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, Crdoba, 1992, acerca de la sociedad unipersonal.

6. Richard -.Muio. Derecho societario.

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tra. puesto que la finalidad era la simplificacin de las relaciones jurdicas mientras durara ia nueva persona jurdica. La inexistencia de una relacin bilateral genera la extincin de una relacin personificada, la que eventualmente podr liquidarse, subsistiendo mientras tanto su personalidad y capacidad operativa imputativa. Pero, como deca Ascarelli, debemos tener en claro qu problem ^ analizamos: si e^ a la sociedad, debe serlo como persona inrdica; si es al negocio constitutivo a travs de las normas que correspondan a su naturaleza, contrato plurilateral. Las referencias precedentes son meramente ejemplificativas y pese a la omisin de muchas ms el lector podr encontrar mltiples proyecciones, en todo el articulado de la ley, de la teora del llamado contrato plurilateral de organizacin.

B)

CARACTERES DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD

35. UNILATERAL, BILATERAL O PLURILATERAL. - Las partes pueden ser mltiples, una o ms, teniendo todas la misma posicin jurdica de socios o accionistas. No se trata de una plurilateralidad estructural, como lo es en la novacin o delegacin subjetiva perfecta (intervienen no menos de tres, pero tienen posicin jurdica diferente), sino que es una plurilateralidad funcional, donde se admiten mltiples partes con igual posicin jurdica26 aunque sus dePlurilateralidad contractual con finalidad comn, concierne a la especial posicin de los contratantes. En la locacin las partes se presentan respectivamente como locador y locatario, en la donacin como donante y donatario, en la compraventa como vendedor y comprador: esto es, en posiciones jurdicas diversas. En cambio en la sociedad los contrayentes se presentan todos uti sociee, esto es, en la misma posicin jurdica: esta caracterstica haba sido relevada en el derecho romano, ya que (en anttesis a cuanto ocurre en los otros casos) todos los contrayentes eran tutelados con la misma accin: la actio pro-socio. La identidad de la figura jurdica asumida por los contrayentes puede conciliarse con la diversidad de fines que ellos persiguen, desde el momento en que los socios ponen en comn una cosa, y este acto es el que hace surgir una comunin de intereses. Esto es que, ponindose desde el punto de vista del fin medio, la teora se precisa y se ratifica: no es slo una genrica comunin del resultado querido, que se presenta en todos los contratos, sino los contrayentes -aunque persiguiendo fines individualmente distintosquieren el medio de asumir estos fines ulteriores (en ese sentido se explica la ter26

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rechos puedan ser distintos (socios con diversas obligaciones y derechos). Esa idntica posicin se genera por la comunidad de fin, correspondiente a una plurilateralidad funcional. Dicha plurilateralidad funcional est vinculada a que este negocio puede ser abierto, en el sentido de que permite el acceso a nims pnrtes. cumpliendo las previsiones legales o contractuales. La relacin societaria es sinalagmtica en cuanto genera derechos y obligaciones para todos los socios27. 36. DE ORGANIZACIN. - No basta categorizar al negocio constitutivo de sociedad como plurilateral funcional o con finalidad comn, pues son tambin plurilaterales ciertos contratos de participacin (o asociativos o de colaboracin con finalidad comn, o como se los llame), sino que debe generarse a la par que la declaracin de voluntad una organizacin, que tambin puede ser propia de cierminologfa legislativa de comunidad de fines), asumir todos la idntica figura jurdica (socio, partcipes, comuneros, condminos, aparceros, copropietarios, cuotistas). Ello aunque cada uno puede asumir roles diferentes y derechos y obligaciones diferentes: administrador, gestor, aportante de trabajo. Conf. Faria, Contratos comerciales modernos, p. 772. 27 Ese contrato debe ubicarse entre las convenciones sinalagmticas (Spota, Instituciones. Contratos, vol. I, n 105, ap. e). Conviene agregar que este contrato -acto jurdico plurilateral, en el cual hay tantas partes como socios- tiene por fin crear una persona jurdica de carcter privado (art. 33, Cd. Civil), o para decirlo con el lenguaje alambicado del art. 2 o de la LSC, un "sujeto de derecho" pero con el alcance que le brinda ese texto legal; dicha persona colectiva se distingue de los socios (en cuanto no exista abuso de derecho de hacer surgir personas jurdicas), quienes pueden asumir la condicin de "terceros" frente a la sociedad (art. 1711, Cd. Civil); y tal contrato es un contrato abierto en el supuesto de que exista pacto (se trata de sociedad "de personas") que permita a quienes no formaron parte del primitivo convenio "entrar" en tal sociedad (art. 1667). En lo atinente a la sociedad, ya hemos advertido que debe ser considerada como un contrato. Pero corresponde preguntarse si ese contrato tambin procede incluirlo entre los bilaterales o sinalagmticos. Conviene tener presente lo dispuesto por el art. 1648. Segn este precepto, para que la sociedad civil surja deben dos o ms personas haberse mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieran de lo que cada uno hubiese aportado. De esa definicin se desprende que la sociedad civil significa asumir obligaciones mutuas, es decir, que existe la reciprocidad propia de lo bilateral o sinalagmtico (synaUagm). Claro que las relaciones se establecen a travs de la sociedad y no se entrecruzan entre los socios directamente.

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tos negocios no societarios como lo son el agrupamiento de colaboracin y la unin transitoria de empresas. En el caso lo calificante es la forma organizada conforme la tipicidad de segundo grado. Es por ello que se califica al negocio constitutivo como plurilateral con finalidad comn de organizacin asociativa generadora de un ente personificado para la actuacin en comn y a nombre colectivo. 37. ASOCIATIVO. - Como ya lo hemos anticipado, a la plurilateralidad debe agregarse la organizacin y el carcter asociativo, o sea, de actuacin con finalidad comn. Pero no es suficiente, pues coincidira tal calificacin con los llamados negocios asociativos o de participacin, sociedad en participacin, o sociedad en sentido amplio, concepto que irrumpe continuamente en el campo dogmtico con expresin errtica de sociedad. Ese negocio plurilateral, de organizacin asociativo debe incluir algo ms. Es la suma de los caracteres, como lo expresamos en el 27, f. La actuacin imputativa a un ente colectivo, implica una actuacin no individual en inters comn, sino una actuacin comn en nombre colectivo, o sea, imputativa a un nuevo sujeto de derecho, exteriorizada en relaciones con terceros. 38. CONSENSUAL. - Contrato consensual es el que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, sin perjuicio de que se cumpla el requisito de forma que la ley establece28. Esto dicho como contraposicin con los contratos reales donde, para perfeccionarse, es necesario algo ms que se agregue al consentimiento: la entrega de la cosa. No obstante, es menester algunas especificaciones anticipadas en cuanto a la forma y a la actuacin societaria, en relacin a la sociedad. En la sociedad tpica regular es necesaria la inscripcin para que produzca con plenitud sus efectos, y para que se produzca la
- s Spota. Instituciones.

Contratos, vol. I, p. 172.

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inscripcin no basta el consentimiento, sino que los bienes dados en propiedad deben integrar el patrimonio social. El reconocimiento de personalidad a la sociedad irregular impone un doble rgimen en esta cuestin. La confusin entre negocio constitutivo y sujeto de derecho genera que mientras el negocio constitutivo no es oponible entre las partes, el legislador argentino reconoce personalidad a la actuacin en comn en nombre colectivo. Pero son nicamente los terceros ios que pueden reclamar, o sea que es un resguardo en beneficio de terceros. La regularizacin organizada por la reforma de 1983 (art. 22, LSC) implica el otorgamiento de un nuevo acto constitutivo, no quedando obligados por el mero consentimiento todos los integrantes de la sociedad irregular o de hecho originaria. 39. FORMAL. - El negocio constitutivo de sociedad es formal, por las razones aducidas precedentemente. No obstante, cabe referirse a si sta es una forma constitutiva o ad probationem, o como sostenemos, ad regularitatem. Se requiere la forma escrita (art. 4o), autenticidad de las firmas (art. 5o) e inscripcin registral (art. 7o). Este carcter juega en las sociedades con especial particularidad, a diferencia de otros contratos: los vicios de forma en los de compraventa de inmuebles tienen sancin de nulidad en tanto los vicios de forma en la sociedad tienen la sancin que veremos al tratar la irregularidad. Respecto al negocio constitutivo de sociedad tpica, las formas son fundamentales, pues el negocio no se configura como tal hasta su inscripcin registral, debiendo cumplirse previamente con las formas previstas en la ley. El contrato mismo no es oponible entre las partes para ejecutar sus previsiones, sino slo a los efectos disolutorios (arg. art. 22, LSC). En nuestro derecho, desde el punto de vista del sujeto de derecho las formas son ad probationem, generndose en materia societaria un efecto especfico con las formas ad regularitatem que, existiendo el sujeto de derecho irregularmente, el cumplimiento de las formalidades constitutivas validan el negocio querido e imputan a ese sujeto los actos cumplidos con anterioridad. El tema de la personalidad de la sociedad en formacin es debatido en la doctrina, particularmente por las especiales soluciones de cada

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sistema normativo en cuanto al reconocimiento de la personalidad jurdica. 40. DE DURACIN. - Ms que el negocio constitutivo, la relacin que se genera es de duracin; implica esa relacin de duracin especial que, aunque sea nulo el negocio constitutivo, las partes no quedan desligadas hasta que se produzca la liquidacin del ente personificado y extinguidas todas las relaciones jurdicas generadas por su actuacin. El contrato no se agota con el cumplimiento de los aportes, sino que, por el contrario, ello es lo que posibilita la iniciacin de la consecucin del objeto social. Es confuso el lmite entre efectos del contrato constitutivo y la sociedad en formacin. 41. CONMUTATIVO. - Los derechos y obligaciones de las partes quedan fijados en el contrato social. Esto debe ser bien entendido y diferenciado de los resultados que pueden seguirse en la actividad empresaria. Valga un ejemplo: en el contrato social se establece que cada uno de los socios de una sociedad de dos miembros participar del 50% de las prdidas (quedan determinados perfectamente los derechos y obligaciones). Pero los resultados de la explotacin pueden variar, ya que la sociedad puede dar ganancias o no, aspecto ste que atae al albur o al alea de los negocios. 42. NORMATIVO. - Porque es una especie contractual destinada al mismo tiempo a regular toda la actividad futura del ente social, no slo respecto de los socios, sino tambin de los rganos societarios y sus integrantes, y con terceros29. Es una forma de expresar la organizacin en sentido lato y no en el especfico deforma organizada como tipo.

C)

NORMATIVA

43. LEY APLICABLE. - Ser la del domicilio social (art. 90, Cd. Civil), dentro de la cual deben formalizar sus inscripciones pa- 9 Bolaffi, La societ semplice, p. 338.

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ra hacerlas oponibles, que tambin determina la jurisdiccin y competencia judicial. Es la del lugar donde se constituye (art. 5o, LSC), aunque algunas leyes como las de inversiones extranjeras suelen tomar como parmetro de determinacin de sociedad nacional o extranjera el domicilio o nacionalidad de los titulares de participaciones suficientes para la adopcin de resoluciones sociales30, pero ese es otro tema. Otra problemtica diferente es la del rgimen aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero que operan con actos aislados o habitualmente en el pas.
44. PROCEDIMIENTO. - E l art. 15 de la LSC establece una

pauta general en cuanto al procedimiento aplicable a las acciones judiciales derivadas de la ley societaria, quedando excluidas -obviamente- las cuestiones suscitadas entre la sociedad y los terceros en cumplimiento del objeto social, que se seguirn segn el trmite previsto para la pretensin correspondiente. La disposicin expresa que "la promocin de accin judicial... se sustanciar por el procedimiento sumario", sin referir puntualmente a "juicio sumario". En nuestro medio usualmente el trmite ms seguido ha sido el del juicio ordinario de menor cuanta, no obstante alguna opinin doctrinaria en contrario31. Bajo el sistema previsto por el nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Crdoba (ley 8465), a la luz de los principios apuntados, pareciera imponerse la aplicacin del procedimiento previsto por el juicio declarativo abreviado, legislado en el Libro Segundo, Captulo II, arts. 507 y concs. de dicho plexo.
Snchez Calero, Instituciones de derecho mercantil, p. 166 y siguientes. Conf. Ortz Araya. El artculo 15 de la ley 19.550 y el ordenamiento procesal de Crdoba, "Revista del Colegio de Abogados de Crdoba", 1977, n 2, p. 35 y ss., quien afirma: "Proponemos como va de solucin, basndonos en los principios que rigen la materia comercial -la celeridad de los negocios- el trmite ms abreviado, esto es, el verbal. No descartamos el pensamiento de juristas, como el doctor Clari Olmedo, quien ha sugerido el trmite del juicio ordinario de menor cuanta. Pero nuestra posicin est referida concretamente a la necesidad que en la vida moderna tienen las sociedades de que sus problemas sean ventilados por la va ms rpida".
31 30

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En este punto tiene expresado la jurisprudencia que la accin destinada a obtener la nulidad de la asamblea (reglada por el art. 251 y ss. de la LSC), est sometida al procedimiento sumario previsto en el art. 15 de dicha ley, en tanto no medie al respecto disposicin legal en contrario32. Asimismo, la va sumaria prevista por el art. 15 de la LSC "ha sido impuesta antes que en beneficio individual de las partes, en el de la sociedad, y en resguardo de la actividad jurisdiccional segn pautas genricas establecidas en la ley. Por ello, ese tipo de trmite no constituye un derecho subjetivo renunciable por el juez" 33 . Tambin, "la pretensin de acumular a un proceso ejecutivo, donde se reclama el cobro de pagars, una accin tendiente a obtener la disolucin de una sociedad annima, aparece improcedente. En primer lugar porque la materia de la segunda pretensin excede el lmite de la materia cognoscible del proceso ejecutivo, que se limita a la formalidad del ttulo... Adems, porque ambas acciones deben tramitar por vas diferentes, como lo prev genricamente para la segunda solicitud, la LSC en su art. 15"34. En relacin a la competencia, ser normalmente la ordinaria; respecto a la federal debemos recordar que la misma surge por razn de las personas... en las causas civiles entre vecinos de diferentes provincias. El trmino "civiles" debe entenderse en sentido lato, como comprendiendo tanto las civiles propiamente dichas como las comerciales y por oposicin a las causas penales o administrativas, ya que slo se requiere que versen sobre derechos originarios y regidos por el derecho comn35. Debido a que el trmino "vecinos", comprende a las personas de existencia ideal, respecto de las sociedades annimas -conforme lo dispone el art. 9o de la ley 48, latamente interpretado-, habiendo sido creadas y realizando sus negocios en una provincia sern repu32 CNCom, Sala C, 8/5/79, "Scalabrini, Ins C. c/Manufactura de Productos Ind.", indito. 33 CNCom, Sala D, 14/4/78, "Pastor, Jorge c/Trachella, Guillermo", indito. 34 CNCom, Sala D, 22/9/76, "Coppa Oliver M. c/Daytona Car SA", LL, 1977D-699, 34.416-S. 35 CSJN, Fallos, 255:256; 178:85, cit. por Ramacciotti, Compendio de derecho procesal, t. I, p. 93, a quien seguimos en este tema.

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tadas como ciudadanas vecinas de la provincia donde se hallen establecidas, cualquiera que sea la residencia de sus socios actuales36. Por su parte, el art. 10 prev que si se trata de sociedades colectivas, y ms generalmente en todos los casos en que dos o ms personas pretenden ejercer una accin solidaria y conjunta o sean demandadas en razn de una obligacin solidaria, es preciso que el fuero federal pertenezca a todos, de tal modo que individualmente cada uno tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante los tribunales federales, pues de lo contrario el asunto cae en la rbita de la jurisdiccin ordinaria. Esto se aplica igualmente cuando, sin solidaridad, medien varios actores o demandados, pero si las acciones se las puede ventilar separadamente, cada litigante puede acogerse a la jurisdiccin que le corresponde37. 45. PRESCRIPCIN. - La ley aplicable determina la prescripcin de las acciones internas, pues las relaciones externas prescribirn conforme su naturaleza38. No ha sido derogado el precepto del art. 848 del Cd. de Comercio, que seala que "se prescriben por tres aos: Io) Las acciones que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones sociales, con tal que las publicaciones prescriptas en el ttulo respectivo hayan sido hechas en forma regular. El plazo para la prescripcin correr desde el da del vencimiento de la obligacin
36

Alsina, cit. por Ramacciotti, Compendio de derecho procesal, t. I, p. 672,

nota 63.
37 En este sentido expresa Palacio (Manual de derecho procesal civil, p. 211), que: "Las corporaciones annimas creadas y haciendo sus negocios en una provincia, sern reputadas, para los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de la provincia en que se hallen establecidas cualquiera que sea la nacionalidad de sus socios actuales" (art. 9o, ley 48). Pero, "en las sociedades colectivas, y en general en todos los casos en que dos o ms personas pretendan ejercer una accin solidaria, o sean demandados por una obligacin solidaria, para que caigan bajo la jurisdiccin nacional, se atender a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o comunidad, de tal modo que ser preciso que cada uno de ellos individualmente tenga el derecho de demandar, o pueda ser demandado ante los tribunales nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2o del art. 2 o " (art. 10, ley 48). Esta ltima norma es tambin aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple. 38 CNCom, Sala E, 28/11/91, "Lofiego, Laura c/Rodrguez y otros", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 921.

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o del da de la publicacin del acto de disolucin de la sociedad o de la declaracin de liquidacin, si la obligacin no estuviere vencida. Respecto a las obligaciones que se deriven de la liquidacin de la sociedad, el trmino correr desde la fecha de la aprobacin del balance final de los liquidadores". Se incluyen as las acciones que se deriven del contrato de sociedad, trmino que no puede engendrar dudas, "y de las operaciones sociales", correspondiendo integrar stas a la misma tesitura: acciones que derivan directa o inmediatamente del contrato social, o sea que son de naturaleza social, o que derivan conjuntamente del contrato social y de las operaciones sociales39. Al exigirse la publicidad, la prescripcin trienal no alcanza a las relaciones surgidas de sociedades irregularmente constituidas, a las que se les aplicar la prescripcin decenal. En resumen, debe distinguirse entre sociedad contrato y sociedad persona. El primer concepto se vincula a los contratos de participacin (o sociedad en sentido lato) y el segundo a las sociedades tpicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento est vinculado a la tipologa de la relacin societaria para distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la relacin societaria. Tambin debe distinguirse entre la naturaleza de sujeto de derecho de las sociedades en sentido estricto del negocio constitutivo de la sociedad, cuya naturaleza es contractual si actan dos o ms partes, pero puede derivar su constitucin de un negocio unilateral. Al tratar efectos de la naturaleza jurdica debe distinguirse entre los derivados de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad y los de la personalidad jurdica de la sociedad.

D)

E L E M E N T O S GENERALES (PRESUPUESTOS)

46. INTRODUCCIN. - Se ha destacado con acierto que los nuevos estudios sobre las sociedades comerciales se dispersan en una real anarqua en lo relativo a conceptualizar cules son los reConf. Fernndez, Cdigo de Comercio comentado, . III, p. 652.

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quisitos esenciales para la creacin de la sociedad, razn por la cual interesa en primer lugar unificar conceptos: requisito esencial, elemento especfico o condicin "de fondo", son sinnimos si ellos se refieren a sociedades. As, el requisito esencial ser aqul sin el cual no se da la creacin del sujeto sociedad; no hay sociedad, salvo que la ley disponga otra solucin. La falta de un elemento especfico es equivalente a la ausencia de una condicin de fondo; nada tiene que ver con esto la forma40. Cuando las condiciones, elementos o requisitos esenciales o de fondo faltan, la ley determina un resultado concreto y particularizado, pues el ordenamiento societario mercantil ha venido a poner un importante rgimen de excepcin a estas premisas bsicas de derecho privado. En efecto, el art. 17, parte 2a de la LSC dice: "La omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin judicial". De ella se extrae que la norma central, de vital importancia para la creacin del sujeto sociedad, indicara que los requisitos esenciales pueden dividirse en tipificantes y no tipificantes. Los que no lo son, a pesar de ser esenciales, producen solamente un efecto de anulabilidad, es decir, de validez "hasta" su impugnacin judicial (pues antes los socios pueden corregir el error)41. La doctrina clsica estableci los requisitos del contrato: de ellos dependa que existiera un contrato vlido y que ste regulara determinados intereses. Dichos requisitos fueron luego divididos por la doctrina, bajo el nombre de "elementos", en esenciales, naturales y accidentales, teniendo que considerar en ellos el plano de los sujetos, el objeto, la causa y las formas, para llegar a un contrato vlido.
Etcheverry, Sociedades comerciales: replanteo doctrinal de los efectos de su acto creativo, RDCO, 1978-719. 41 En el sistema argentino actual impera la doctrina civilista nacida y recreada en torno de los contratos de cambio. La teora sobre la formacin y validez de los contratos halla su origen en la estructura referida a los actos jurdicos en general, que debe aplicarse complementariamente a las normas contractuales existentes. Sin embargo, esa aplicacin cuando llega al acto constitutivo de sociedad comercial se halla profundamente modificada, porque son diversas y originales las reglas sobre creacin, validez y efectos de los actos cumplidos por las personas que deseen crear este sujeto de derecho.
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Sin embargo, otro sector42, distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato: a) Presupuestos son requisitos extrnsecos al contrato, pero que determinan su eficacia y son valorados antes como un prius. En general, son tales la voluntad jurdica (art. 897 y ss., Cd. Civil), la capacidad (art. 1160 y ss., Cd. Civil), la aptitud del objeto (art. 1167 y ss., Cd. Civil) y la legitimacin (art. 1160 y ss., Cd. Civil). b) Elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrnsecos, constitutivos del contrato; son sus clusulas. Hay clusulas esenciales, naturales y accidentales: esenciales son los sujetos, el objeto, la causa, y, en algunos casos, la forma legal; naturales, la garanta de eviccin en la compraventa, y accidentales, la garanta de solvencia en la cesin de crditos. Aun cuando esta denominacin tenga paralelismo con la clsica, difiere en su contenido. En efecto, la capacidad, considerada tradicionalmente "elemento" del contrato, desde el nuevo enfoque que analizamos es englobada como presupuesto, porque existe independientemente de la concertacin de un contrato determinado, y subsiste luego de tal concertacin; es, como presupuesto, extrnseca al contrato43. Ahora bien, cada contrato en particular tiene sus elementos propios; as, las clusulas referentes a la cosa y al precio en la compraventa. c) Las circunstancias del contrato son extrnsecas, y tienen relevancia durante su formacin y, luego de ella, en el curso de su ejecucin. Tales circunstancias, como el lugar, el tiempo, los aspectos econmicos que rodean al contrato, inciden, por ejemplo, para interpretarlo. Sin embargo, a la luz de la normativa societaria, al estudiar el acto constitutivo y creando un esquema tendramos lo siguiente: todas las variantes que producen los distintos efectos, estn fuertemente ligadas al sistema creado en los arts. 16 a 20, a la estructura de las sociedades de hecho e irregulares y a las reglas complementarias que tambin marcan pautas de validez, eficacia o regularidad (p.ej., arts. 7o, 12, 13, etctera).
42 43

Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general, p. 127 y 128. Conf. Llambas, Cdigo Civil anotado, t. III-A. p. 32.

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Los requisitos esenciales pueden ser tipificantes o no; los primeros se hallan en todo el contexto de la ley y corresponde al intrprete ubicarlos y precisar su contenido. Los esenciales tipificantes sern todas las disposiciones -negativas o positivas- que otorgan las caractersticas irreemplazables de cada tipo societario, y sin las cuales el tipo no solamente no se encuentra conformado, sino que tiene la imposibilidad de funcionar legalmente. Parece clara, pues, la imposibilidad de hacer un "listado" de requisitos esenciales tipificantes, ya que un mismo elemento podra comportarse como tipificante o no; o ser totalmente fundamental o decididamente neutro (p.ej., una sociedad annima sin directorio o una sociedad de hecho con un directorio creado por los socios).
1) SUJETOS

47. INTRODUCCIN. - A pesar de que el propio art. Io de la LSC alude a '"dos o ms personas" (en rigor partes), hemos expuesto ya que dicha pluralidad inicial debe ser entendida en sus justos trminos, toda vez que -desde nuestro punto de vista- no necesariamente el acto constitutivo societario debe revestir la forma contractual, sino tambin puede darse a travs de un negocio jurdico, que -obviamente- bien puede ser unilateral. En efecto, la ley 20.705 ha creado las llamadas sociedades del Estado que constituyen un claro ejemplo de lo expresado. El art. 2o de dicha ley dispone: "Las sociedades del Estado podrn ser unipersonales y se sometern en su constitucin y funcionamiento, a las normas que regulan las sociedades annimas, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente ley". Sumado a ello -reiterrnoslo aqu una vez ms- tenemos que si bien la fase negocial constitutiva es frecuente y habitualmente contractual, tambin puede revestir la forma de una declaracin unilateral de persona fsica, como la declaracin formulada por el cnyuge suprstite o del propio causante (en las hiptesis de los arts. 51 y 53, ley 14.394, por remisin del art. 28 de la LSC), o aun como declaracin colegial de persona jurdica (en la figura de la escisin, art. 88 y ss., LSC), o como acuerdo colegial concursal (hiptesis del art. 43, ley 24.522).

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La fragilidad del conceptualismo contractualista se advierte en las disposiciones en torno a la sociedad devenida de un solo socio, situacin que se plantea sobre la hiptesis de continuidad y de recomposicin de la pluralidad prevista por la LSC en el art. 94, inc. 8, mxime si se repara que en dicha situacin la ley prev un plazo de tres meses para la recomposicin, bajo sancin de incurrirse en una causal disolutoria, lo cual de ninguna manera implica la disolucin ope legis del sujeto de derecho, sino solamente la aplicacin de un rgimen de responsabilidad agravado (art. 99, prr. 2o, LSC). 48. CONSENTIMIENTO. - La perfeccin del contrato se alcanza con el consentimiento o acuerdo entre las partes, como jurgena de un tipo social autorizado. Es fundamental tener presente el distingo entre la sociedad (instituto personalizado) y el negocio constitutivo de la sociedad, que puede ser un negocio jurdico, disposicin testamentaria, declaracin unilateral (v.gr., de cnyuge suprstite: art. 28, LSC). acuerdo concursal, o un contrato44. La nocin de negocio jurdico (y, por ende, la de contrato, que es una de sus categoras) implica, como uno de los elementos de su estructura, un acto exterior (declaracin, comportamiento) resultante de la voluntad del sujeto. Pero tal voluntad no ha de aparecer desorientada y a la deriva, sino, por el contrario, concretada y dirigida a un fin. Con ello aparece la nocin" de intencin, que puede definirse como "la preordenacin de un hecho voluntario, por el sujeto que lo realiza, a la consecucin de un fin"45.
44 Quienes sostienen la teora del acto colectivo (ver Messineo, Studi di diritto delta societ, p. 25 y 26) expresan que la perfeccin del negocio se genera como un negocio unilateral, como acuerdo colectivo, pues las voluntades se suman y en el consentimiento se sintetizan. Las teoras contractualistas (ver Ascarelli, Studi in tema di contratti, p. 108 a 136) sealan que la perfeccin del contrato de sociedad no puede identificarse con la perfeccin del contrato bilateral, aun cuando existe la sntesis de cada una de las voluntades frente a las de los restantes socios, pues esa forma de perfeccionamiento permite resolver vicios del consentimiento y defectos de capacidad de cada una de las partes en forma distinta a la de los contratos bilaterales. Se trata de las soluciones previstas en el art. 16 de la LSC, que funda la normativa de los contratos plurilaterales con finalidad comn en nuestra legislacin. Conf. Broseta Pont, Manual, p. 180. 45 Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I y IV; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. 2, p. 24.

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La intencin es "persecucin consciente de un fin" o, en otros trminos, "representacin intelectual de dicho fin y accin voluntaria para conseguirlo"46. Esa accin voluntaria se traduce en la manifestacin (o declaracin) negocial. No basta el consentimiento como volicin del carcter interno, sino que debe exteriorizarse o declararse (arg. art. 1137, Cd. Civil) aunque tal declaracin no debe necesariamente ser expresa. El consentimiento se exterioriza por quien toma la iniciativa del negocio, mediante la llamada "policitacin". Cuando el art. 1137 del Cd. Civil se refiere a "declaracin de voluntad comn" indica la necesidad de que esas voluntades se exterioricen para tener relevancia jurdica. Pero ello no basta: se requiere, adems, que esas voluntades sean convergentes en orden a un mismo acto jurdico, aunque no debe confundirse coincidencia de voluntades con coincidencia de fines contractuales. La primera es necesaria para que haya contrato. Pero los fines pueden coincidir en todos los contratantes (caso de la sociedad, en que todos persiguen una finalidad comn, actuando unificadamente a nombre colectivo), o divergir, buscando un resultado distinto para cada parte (caso de los contratos de cambio, v.gr., la compraventa, en que una parte paga un precio -comprador-, y otra entrega una cosa -vendedor-). Al haber afirmado el carcter preeminentemente contractual del acto constitutivo societario, se sigue de ello la necesidad del cumplimiento de las normas generales contenidas en el derecho comn. No obstante, el carcter generalmente plurilateral del contrato de sociedad incide sobre ciertos aspectos del consentimiento contractual. a) En primer lugar, los vicios del consentimiento que afecten a uno de los contratantes slo inciden sobre el vnculo de tal contratante, mantenindose el contrato entre las restantes partes en vigor, siempre y cuando la participacin o la prestacin de ese socio no deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias (arg. art. 16, LSC). b) En segundo trmino, y sin agotar otros aspectos, el carcter usualmente plurilateral del contrato de colaboracin asociativo incide sobre la determinacin del momento del perfeccionamiento, en
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Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I, p. 410.

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los casos en que el contrato no se celebra por acto nico. En efecto, emitida una oferta contractual, de los trminos expresos o implcitos de ella surgir que, reunido un cierto nmero de aceptaciones, el contrato quedar perfeccionado entre los aceptantes -sin perjuicio del ingreso posterior de nuevos contratantes-, aunque no se hayan obtenido respuestas positivas de todos aquellos a quienes se efectu la oferta47. Al propio tiempo, como hemos expuesto someramente, debe diferenciarse de manera clara la etapa formativa del contrato48, del cumplimiento de los recaudos y formalidades necesarios para obtener la regularidad. En este sentido, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en cualquier tipo societario no implica la falta de consentimiento contractual, ni la inexistencia del contrato, sino la irregularidad de la sociedad formada. Las disposiciones del art. 16 de la LSC, sobre contratos plurilaterales slo son aplicables al negocio constitutivo, pero no a la sociedad que naci si la misma actu frente a terceros. a) FALTA DE CONSENTIMIENTO. Existen ciertos supuestos que suelen denominarse de "sociedad impuesta", como los previstos por el art. 28 de la LSC, en las hiptesis de sociedad impuesta por disposicin del causante o del cnyuge suprstite. La doctrina y jurisprudencia nacionales han dado ejemplos -excepcionales- de lo que se denominan "sociedades obligatorias", siConf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, p. 15. Si bien, en principio, resultan aplicables a la determinacin del perfeccionamiento del consentimiento contractual las reglas incluidas en el Cdigo Civil relativas al consentimiento en los contratos, especialmente cuando se trata de un contrato societario entre dos partes, dicho proceso de formacin del mismo no difiere sustancialmente del que contempla el Cdigo Civil para los contratos en general. Mas cuando el contrato tiene lugar entre ms de dos partes, la formacin del consentimiento es notoriamente ms compleja. Aqu la norma societaria que vuelve a actuar como criterio orientador es el art. 16, norma que, fundada en el carcter generalmente plurilateral del acto constitutivo, establece que "la nulidad o anulacin que afecte el vnculo de alguno de los socios no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias", y "cuando se trate de ' una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad har anulable el contrato. Si tuviere ms de dos socios, ser anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayora del capital".
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tuaciones especiales stas referidas al tema en desarrollo, verbigracia, el supuesto de la Junta Nacional de Carnes, que cre la ley 11.747, como as tambin la ley 3019 de la provincia de San Juan, que cre la Corporacin Agroeconmica Vitivincola Industrial y Comercial (CAVIC). En estas situaciones se previo la asociacin obligatoria y el establecimiento de un aporte forzoso, bajo una "supuesta tutela" del inters general, por dems opinable49. Hemos visto aplicar similar criterio en el caso de una empresa periodstica, ante el planteo de regularizacin de una sociedad de hecho anterior a la ley 22.903. Otra situacin que suele referirse como de "sociedad impuesta" es la que nace de un acuerdo concursal50. En efecto, el art. 43, prr. Io, de la ley 24.522 incluye la posibilidad de "constitucin de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que stos tengan calidad de socios". Claramente, pues, la ley autoriza la constitucin de sociedad, sea del deudor con los acreedores, sea de los acreedores entre s como frmula de acuerdo concreta. El problema encapsulado en esa regulacin es manifiesto: qu pasa con los acreedores disconformes? La mayora puede constreirlos con su decisin? Pueden ser asociados contra su voluntad? Como la ley de concursos y quiebras establece que "las propuestas pueden consistir en... constitucin de sociedad con los acreedores quirografarios" (art. 43), resulta que de acuerdo con lo prescripto en punto a mayoras los acreedores que no hayan auspiciado la sociedad e incluso los que hayan votado en contra resultan obligados por los trminos del acuerdo que, en la hiptesis, importar la constitucin de una sociedad. En dichos casos, tanto la mi49 La situacin se plante en una decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Corporacin Agroeconmica Vitivincola Industrial y Comercial (CAVIC) c/Maurn y Ca. SRL", cuestionndose la validez de la ley 3019 de la provincia de San Juan, al imponer la obligatoria calidad de accionista a los titulares de explotaciones vitcolas y el aporte forzoso de hasta un 5% de su produccin anual. En dicho fallo y a pesar de que la Corte se pronunci por la validez de la ley de creacin del organismo, su constitucionalidad se fundament en supuestos motivos de "inters general" en la imposicin de estas formalizaciones, lo que implica un carcter temporal de dicho criterio. 50 Ver Maffa, Socio a palos?, ED, 56-697, su anlisis de la figura bajo el antiguo rgimen de la ley 19.551.

7. Richard - Muio, Derecho societario.

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noria disconforme como los ausentes se vern constreidos a formar parte de una sociedad sin su consentimiento. El punto genera importantes dudas sobre los tipos sociales que puedan constituirse por tal procedimiento, anticipando que consideramos que debe limitarse a tipos de los que no resulte responsabilidad de quienes no presten su consentimiento, con partes sociales libremente transmisibles. b) EL ASPECTO DE LOS vaos. Ha quedado expuesto que en el actual sistema la sociedad nace, generalmente, por el acuerdo voluntario de los socios que debe ser real y efectivo: no lo hay y no existe sociedad si no coinciden las voluntades o la sociedad es simulada o la suscripcin es ficticia51, debiendo adems estar exento de vicios, todo ello como condicin de validez del negocio52. Se denominan vicios de los actos jurdicos a ciertos defectos congnitos de ellos, susceptibles de motivar la invalidez de los actos que los sufren53. Por su parte, Freitas intent una clasificacin de los vicios de los actos jurdicos y los dividi en vicios sustanciales y de forma. Y puede sostenerse con Llambas que dentro de los vicios sustanciales hay dos grupos diferenciados: el que comprende los vicios que la doctrina moderna ha denominado de la voluntad, pues inciden en algn elemento de ella, tales como el error y la ignorancia, el
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Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 223. Caso contrario, se tornara aplicable el art. 1045 del Cd. Civil que establece: "Son anulables los actos jurdicos, cuando sus agentes... por cualquier causa se hallasen y privados de su razn... o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin". 53 Conf. Garrido - Zago, Contratos civiles y comerciales, 1.1, p. 137. Nuestro Cdigo Civil, en su art. 1157, expresa: "Lo dispuesto en el Ttulo De los hechos, de este Libro, respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos", y al mismo tiempo el art. 1158 prev: "El derecho de anular los contratos por vicios del consentimiento, corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulacin o fraude ". As, parecera desprenderse del enunciado del segundo artculo que son vicios del consentimiento adems de los establecidos para los hechos jurdicos (error, dolo y violencia, arts. 923 y 924. Cd. Civil), el fraude y la simulacin. Pero destacamos que estos dos ltimos no son vicios de la voluntad y que probablemente se los incluye en el enunciado referido porque hacen tambin nulo o anulable el acto o negocio jurdico-contrato (Arias, Contratos civiles, t. I, p. 135).
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dolo y la violencia, y un segundo grupo que abarca los defectos de la buena fe que pudieran presentar los actos jurdicos (ellos son la simulacin y el fraude). Mientras los vicios de la voluntad afectan a todos los hechos voluntarios, los vicios de la buena fe slo se pueden producir en los actos jurdicos, lo que ha motivado que a estos ltimos se los denomine vicios propios de los actos jurdicos. Se yerra, en consecuencia, cuando se consideran vicios del "consentimiento" a vicios de la "voluntad", que derivan de una equivocada apreciacin, espontnea (error), o provocada (dolo), o de un avasallamiento de la libertad (violencia); o cuando se involucra como vicios "del consentimiento" a fallas "propias del acto jurdico", que son las derivadas del ocultamiento de la realidad (simulacin), de un acto hecho en perjuicio del acreedor (fraude), o del aprovechamiento indebido por una parte a expensas de la otra (lesin)54.
54 Tradicionalmente, los vicios de la voluntad han sido vinculados y estudiados con relacin a los contratos, habindose construido toda su sistematizacin con relacin al acto jurdico bilateral de contenido patrimonial. Sabemos que para la existencia del contrato es necesario el consentimiento, y que ste est integrado por las voluntades concurrentes de las partes intervinientes. En consecuencia, se deca que tal consentimiento individual no haba sido vlidamente prestado cuando alguna de las partes lo haba hecho por error, ignorancia, dolo o violencia. Siempre se ha sostenido que el contrato, como acto o negocio jurdico que es, necesita para su formacin que la voluntad de las partes sea prestada con discernimiento, intencin y libertad, y que si alguno de estos presupuestos estaba disminuido o viciado no poda entenderse que el acuerdo haba sido vlidamente formado. La doctrina tradicional consider a los vicios de la voluntad como propios de los contratos, construyndose la sistematizacin de los vicios del consentimiento a su respecto. Reconocido que el consentimiento no es otra cosa que la suma del sentimiento individual de cada una de las partes, se deca que quedaba roto ese consentimiento cuando se daba la situacin de que la voluntad de alguna de las partes contratantes se haba formado existiendo error, dolo o violencia. Siendo el contrato un acto voluntario, es evidente que requiere en las partes una voluntad sanamente elaborada, y adems que si ella est viciada o resentida en alguno de sus elementos -discernimiento, intencin y libertad- no puede considerarse que el consentimiento ha sido vlidamente prestado. Nuevamente Llambas (Cdigo Civil anotado, t. III-A, p. 32) manifiesta a este respecto que a esta concepcin clsica se le pueden formular diversas observaciones: que en el desarrollo de sus deducciones se ha quedado en mitad de camino, ya que lo que se afirma para los contratos es vlido para toda clase de actos jurdicos, ya que tanto un testamento como el reconocimiento de filiacin, etc., pueden hacerse mediando error, dolo o violencia. Nuestro codificador se ha salvado de esta crtica, pues siguiendo a Freitas construy su teora general

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c) ANLISIS EN MATERIA SOCIETARIA. Como surge de lo expuesto, devienen aplicables al acto constitutivo de sociedades, en tanto ste sea contractual, las reglas generales relativas a vicios del consentimiento, con las modificaciones que seguidamente apuntaremos. Empero, los efectos de los vicios del consentimiento se ven impregnados, en materia societaria, por las soluciones contenidas en el art. 16 de la LSC. 1) ERROR EN MATERIA DEL ACTO CONSTITUTIVO SOCIETARIO. Respecto de la aplicabilidad del vicio de error como invalidante del consentimiento en materia del acto constitutivo de sociedad55, podemos expresar:
de los vicios del consentimiento, separada de los contratos, disponiendo en el art. 922: "Los actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin"', agregando en el derogado art. 954: "es nulo el acto practicado con los vicios de error, de dolo, de simulacin o fraude". Por otra parte, en el art. 1045 se establece que dichos actos son anulables. Por ello, otra de las crticas sobre las deficiencias de la teora tradicional, se refiere a que la teora de los vicios del consentimiento, y en su ms amplia comprensin la de los vicios de la voluntad, es de escaso rigor cientfico. Peca por defecto porque no incluye todos los vicios de la voluntad. La teora de los vicios slo incluye el error, la ignorancia, el dolo y la violencia, que afectan la intencin o la libertad del agente, pero se dejan sin considerar los supuestos en que se ve afectado su discernimiento. Algunos autores opinan que al fallar el discernimiento se causa la ausencia'de voluntad, y que ya no estaramos ante un vicio de ste sino ante su falta. Se objeta que una voluntad enferma (caso de los insanos) o insuficiente (caso de los menores) proporciona una dosis (aunque sea mnima) del elemento voluntario que el actor necesita para su formacin. Pero existiendo esta parte, por pequea que ella resulte, estamos frente a un acto humano real y no inexistente. Ello, adems, se exterioriza en el hecho de que los actos cumplidos por menores impberes o por insanos pueden posteriormente ser convalidados, una vez que cese la minoridad o el estado de insania. De ello deducimos que la confirmacin opera sobre la base de un acto mnimamente voluntario, pero voluntario al fin. Decimos que la teora pec por exceso, pues incluye supuestos en que se trata de error sobre la naturaleza misma del acto o sobre la identidad del objeto, en los cuales nos encontramos frente a una evidente falta de voluntad y como resultado ante la inexistencia del acto jurdico obrado en consecuencia. Es lo que la doctrina francesa llama error-obstculo, en el que se produce un desencuentro de las voluntades de las partes. Estos actos, que producen hechos materiales que corresponden a un acto jurdico inexistente, por carecer de la voluntad comn de las partes, tambin han sido incluidos por la teora tradicional como supuestos de voluntad existente pero viciada.
55 Siguiendo a Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. p. 50 y siguientes.

Parte general,

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a) Para que el error opere como vicio del consentimiento debe ser excusable, o sea, no provenir de la negligencia culpable de quien lo experimenta. En tal contexto el error es una situacin que slo excepcionalmente puede considerarse justificada5*. b) El error de derecho y la ignorancia de las normas jurdicas no operan como vicio del consentimiento. c) El error sobre la naturaleza del acto jurdico en materia societaria puede incluir no slo los casos en que se yerra respecto de la naturaleza societaria o no del acto -error relativamente frecuente pero difcilmente excusable-, sino tambin de aquellos en que el error versa sobre el tipo societario adoptado o sobre el status de socio que se contrae. d) El error sobre la persona (art. 925, Cd. Civil) es aplicable en materia societaria respecto del error sobre la persona de los socios. Debe sealarse que para que ese error obre como vicio de la voluntad del socio de cuyo consentimiento se trata, debe haber tenido en consideracin la identidad de la parte respecto de la cual se ha cometido el error57. e) El art. 927 del Cd. Civil considera como causa de anulacin de contrato el error respecto del objeto sobre el que versare. Tal objeto es el contenido en el contrato mismo, particularmente la prestacin correspondiente a las obligaciones que surjan de dicho acto. f) El art. 926 del Cd. Civil prev como vicio de la voluntad el que versare sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. Se trata de un error respecto de los motivos, materia que en el campo societario presenta una amplsima aplicabilidad si se incluyen en ella los distintos elementos que pueden incidir sobre la rentabilidad de la sociedad, que normalmente es el elemento central de la causa-fin del consentimiento en materia societaria. Esa aplicabilidad, sin embargo, se ve en la prctica notoriamente reducida, pues la asuncin del riesgo empresario, normalmente inherente a la participacin en sociedades,
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Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 340 y siguientes. Segn seala Spota, el error que trata el art. 925 necesita ser esencial, es decir, determinante de la voluntad (Tratado. Parte general, vol. 8, p. 429, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 53).

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implica asumir y prever la posibilidad de que las circunstancias en que se funda la rentabilidad de la empresa a formarse varen a lo largo de la vida de la empresa. g) El art. 928 del Cd. Civil dispone que el error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad, errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error el acto no se hubiera celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carcter expreso de una condicin. Estas reglas acerca de la distincin entre elementos esenciales y accidentales se aplican en materia societaria, pero requieren ciertas modificaciones particulares en razn de la naturaleza de su acto constitutivo. No existe en ellos la "otra parte" a que se refiere el art. 928. De esta forma, cuando no se cumple la "calidad" de un elemento contractual, por ejemplo, de un aporte, la solucin no estar en la disolucin del vnculo de cada uno de los socios que sufre las consecuencias de los vicios del aporte -disolucin que afectara tambin a los vnculos con socios que han cumplido plenamente con sus prestaciones-, sino en la resolucin del vnculo del socio que no ha cumplido con su garanta, como lo prev expresamente la LSC para los casos de eviccin (art. 36, LSC). En cuanto a los efectos del error: a) Se producen aunque el error afecte la voluntad de slo uno de los socios58. b) El error afecta, en principio, al vnculo del socio cuyo consentimiento est viciado por aqul. Slo afectar al contrato en su conjunto si la sociedad tuviere dos socios o si los vicios de la voluntad -y no slo el error- afectan a socios a los que pertenezca la mayora del capital, o si las prestaciones o participaciones de los
58 Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 340. Aunque afecte slo una parte del contrato, en la terminologa de Spota, cit, por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57.

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socios cuyo vnculo se ha extinguido son esenciales en el contexto del contrato social de que se trate59. c) La parte cuyo vnculo se ve afectado puede renunciar a los efectos del error, sea anticipadamente60, sea una vez producido el mismo. d) El vnculo viciado por error deviene anulable (arg. art. 16, LSC). e) La invalidez que afecte a un vnculo viciado por error es relativa61. En consecuencia, slo podr alegarla quien haya sufrido el error, y no por las dems partes del contrato de sociedad, ni por el Ministerio Pblico, ni ser declarada de oficio (conf. arts. 1048 y 1049, Cd. Civil). / ) Dado el carcter relativo de la nulidad derivada del error que vicie el vnculo de uno de los socios, el acto ser susceptible de confirmacin62. g) En los casos en que la nulidad del vnculo genera una causal de disolucin de la sociedad, sera en principio aplicable el art. 97 de la LSC, en cuanto dispone que cuando la disolucin sea declarada judicialmente la sentencia tendr efecto retroactivo al da en que tuvo lugar la causa generadora; esta regla debe ser interpretada juntamente con la del art. 98 de la misma ley, que dispone que respecto de terceros la disolucin slo surte efecto desde su inscripcin registral. Aun con esta limitacin, la regla del art. 97 ha sido justamente criticada63, pues en muchos casos es imposible dar cumplimiento a la misma. Sin embargo, puede entenderse, para evitar resultados normativos de imposible cumplimiento, que la "causa generadora" del art. 97 es, en estos casos, la declaracin de nulidad del contrato constitutivo; a partir de tal declaracin de nu59 Como en el supuesto en que el vnculo extinguido es el del nico socio comanditado en una sociedad en comandita. Conf. Otaegui, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57. 60 Spota, Tratado. Parte general, vol. 8, p. 557, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57. 61 Spota, Tratado. Parte general, vol. 8, p. 566, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 58. 62 Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 170, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 59. 63 Conf. Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 276.

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lidad no existen inconvenientes en aplicar las reglas de los arts. 98 y 99 de la LSC64. h) Cuestin debatida es la de la responsabilidad de la persona cuyo consentimiento est viciado por error, por las consecuencias de tal vicio. En principio, se aplica la responsabilidad respecto de la vctima del error, por quien ha inducido culposamente tal error65. Debe determinarse, adicionalmente, la responsabilidad frente a terceros. A tal efecto debe tenerse presente que no es aplicable el art. 18, ni tampoco el art. 54 de la LSC. 0 Otra cuestin debatida en esta materia es la del trmino de prescripcin. Se considera que es aplicable el trmino de prescripcin del art. 847, inc. 3 o , del Cd. de Comercio66. Este trmino de prescripcin, de cuatro aos, es relevante en materia de acciones de nulidad de contratos de sociedad, pues el art. 848, inc. Io, del mismo Cdigo resulta inaplicable, ya que no estamos ante una accin derivada del "contrato" de sociedad, sino dirigida a dejarlo sin efecto. 2) DOLO. Constituye un vicio del consentimiento aplicable en materia societaria67, aunque es un tema sumamente complejo. Sus efectos no pueden asimilarse a los del error, pues el dolo supone por definicin, una conducta intencional (que debe ser grave) dirigida a obtener la ejecucin de un acto por la persona cuya voluntad as se vicia. Ahora bien, existen en la etapa formativa de un acto un conjunto de obligaciones en cuanto al intercambio de informacin relativa a tal acto, obligaciones que pueden asumir un carcter positivo (suministrar informacin para no incurrir en la omisin dolosa que prev el art. 933 del Cd. Civil) o negativo (no efectuar afirmaciones u otras manifestaciones falsas o engaosas). Ellas, en materia soCabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 61. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. 1, p. 87, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 63. 66 Faria, Tratado, t. I, p. 349; Halperin, Curso de derecho comercial, t. 1, p. 349; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 171, todos cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 66. 67 Conf. Faria, Tratado, t. I, p. 310 y 311; Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. 1, p. 87; Halperin, El rgimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-554; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 156.
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cietaria, adquieren contornos especiales respecto de las ofertas de acciones para su suscripcin por el pblico. Hecha esta observacin, es procedente analizar diversos aspectos que operan en la formacin de los contratos de sociedad. Cabe recordar que conforme al art. 932, inc. Io, del Cd. Civil, el dolo para que pueda ser causa de nulidad debe ser grave. Tal gravedad puede, prima facie, evaluarse desde dos ngulos distintos: a) el de la falsedad u omisiones dolosas cometidas, o sea en qu medida la actitud del contratante se aparta de la que, en materia de informacin, corresponde a su posicin negociadora, y b) el de sus efectos sobre la contraparte68. El dolo requiere, asimismo, para su configuracin, que haya sido determinante de la accin de quien lo sufre. As, en materia societaria, el hecho de que el dolo se refiera a clusulas "no esenciales" del contrato de sociedad, como pueden ser las relativas a las preferencias en caso de disolucin, puede ser determinante para que las partes accedan o no a suscribir el correspondiente contrato, ello sin perjuicio de la posibilidad de que la eventual nulidad vea limitados sus efectos a la clusula a que se refiere el dolo, si se dan las circunstancias que al respecto exige el art. 1039 del Cd. Civil. Si el dolo no tiene el efecto determinante descripto precedentemente, ser dolo incidental, y no ser causal de nulidad, pero obligar a indemnizar los daos que del mismo resulten (art. 934, Cd. Civil). En cuanto a la exigencia de un dao importante -prevista en el inc. 3 o del art. 932- puede ser patrimonial o extrapatrimonial, ma68 Seala en este sentido Salvat, en referencia al requerimiento de que el dolo haya sido grave, que con estas palabras la ley ha querido exigir que los artificios, astucias o maquinaciones hayan sido tales, que la vctima del dolo, no obstante haber obrado prudentemente, haya podido ser engaada: "Los hechos constitutivos del dolo -dice Chardon- deben ser bastante graves para que un hombre sagaz y prudente haya podido ser engaado". Es sta una cuestin de hecho, que debe resolverse teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada caso. Para resolver esta cuestin deber tenerse en cuenta, especialmente, si la vctima del dolo ha obrado o no con la prudencia y la vigilancia que deben observarse en los negocios humanos. En caso afirmativo la ley presta su proteccin, porque es realmente una vctima del engao, o si se quiere, las maniobras hbiles y envolventes que constituyen el dolo (Tratado. Parte general, vol. II, p. 575, tambin cit. por Cabanellas de las Cuevas. Derecho societario. Parte general, t. 2. p. 78).

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terial o moral, no exigindose que el dao haya ocurrido en el momento de formularse la declaracin de voluntad. Cuestin con aspectos particulares en materia societaria es la relativa al requisito previsto en el art. 932, inc. 4o, del Cd. Civil: que no haya habido dolo por ambas partes, para que opere como causal de nulidad. Dado el carcter especial del contrato de sociedad, no existe enfrentamiento entre dos partes. En este contexto, una vez que se ha determinado que una parte ha sufrido dolo, corresponde precisar qu dolo debe ser a su vez imputable a la misma para que no pueda alegar el que ella haya sufrido. El sentido de la norma no puede ser aqu que el dolo causado a otra parte haga desaparecer el vicio que sufre el propio consentimiento, pues el error o engao que se sufre mantiene su plena efectividad. Estamos ms bien ante una regla destinada a castigar a quien ha causado dolo a otra parte de un acto, castigo que inhibe de alegar el propio dolo; tngase en cuenta que la regla del mencionado artculo se aplica aun cuando el dolo sufrido por quien a su vez es culpable de dolo frente a otras partes, tenga su origen en la conducta de un tercero69. Efectos del dolo (algunos de ellos son similares a los del error y a los mismos nos remitimos): a) Es un vicio de la voluntad que hace anulable el vnculo del socio que lo sufre. b) Produce nulidad relativa (art. 16, LSC). c) La parte cuyo vnculo se ve afectado puede renunciar a los efectos una vez producido el mismo, pues sera inaceptable la renuncia anticipada. d) El dolo hace responsable a quien lo causa de los daos y perjuicios as ocasionados, aplicndose la regla inclusivo a los casos de dolo incidental. 3) FUERZA FSICA IRRESISTIBLE E INTIMIDACIN. Los vicios de la voluntad aqu analizados no son de tan frecuente configuracin en materia societaria. Varias condiciones son necesarias para que se configure la intimidacin como vicio de la voluntad: a) Que resulte determinante de la declaracin de voluntad supuestamente viciada.
69 Se trata de una regulacin de relaciones de cambio que debe ser interpretada para las relaciones plurilaterales con finalidad comn.

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b) Que la amenaza sea injusta. c) El mal amenazado debe ser grave (e inminente), aunque pueda originarse en un tercero. Adems, en materia societaria, la intimidacin puede provenir en virtud de presiones de naturaleza econmica; se amenaza causar perjuicios econmicos si una persona no ingresa a determinada sociedad. Efectos de la fuerza fsica irresistible e intimidacin: a) Tales vicios causan la anulabilidad del vnculo. b) La nulidad resultante es relativa. c) El culpable debe responder por los daos causados. 4) LESIN SUBJETIVA. Si bien las reglas sobre lesin subjetiva son aplicables al contrato de sociedad, por ser ste un acto jurdico, tales reglas no pueden ser aplicadas en forma inmediata a dicho contrato en razn del carcter particular de ste que contrasta con la estructura bilateral en que se basa el art. 954 del Cd. Civil. La doctrina argentina se ha mostrado generalmente favorable a la aplicacin de las normas del art. 954 al contrato de sociedad, sosteniendo que la lesin en el caso de la sociedad, al igual que en el supuesto de fraude, requiere la actuacin de todos los dems socios, o por lo menos de uno de ellos con el conocimiento que significa en el caso complicidad por la mala fe que traduce de los dems. Los efectos de la aplicacin deben examinarse a la luz del doble elemento constitutivo de la lesin. Segn se ha observado, buena parte de los casos potencialmente constitutivos de lesin subjetiva se encuentran comprendidos, en materia societaria, en la figura de sociedad leonina (art. 13, o en su caso art. 1653, Cd. Civil), no funcionando en tales casos la figura de la lesin, por la mayor severidad de las reglas especficas societarias70. En lo que respecta a la condicin subjetiva del socio vctima, para determinar la existencia de ese desequilibrio deber compararse cul es la relacin para el conjunto de los restantes socios, no alcanzando as que el socio tenga una ventaja desproporcionada si
70

Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 159, citando a Ascarelli y Hal-

perin.

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otros, frente a quien alega haber sufrido lesin, tienen una posicin inferior a ste que compensa las ventajas del primero. La teora de la lesin no busca castigar a quien se beneficia desproporcionadamente, sino resarcir a quien se perjuoiCa sn JUSIICUCO Respecto de los efectos: a) La parte que sufre tal lesin puede optar entre demandar la nulidad del acto o un reajuste equitativo del mismo. b) La accin se referir al vnculo de la parte (art. 16, LSC). c) La accin se dirige en relacin al acto constitutivo, suscripto entre diversas partes, y no contra el sujeto de derechos naciente. 5) FRAUDE. Comenzaremos sealando72 que, de acuerdo con el art. 968 del Cd. Civil, para que pueda implicar revocacin del (negocio) contrato social es preciso que: a) El deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores. b) El tercero con quien haya contratado dicho deudor haya sido cmplice en el fraude (art. 969, Cd. Civil). 6) SIMULACIN. Podemos destacar que resulta imprescindible que, para que la simulacin tenga efectos invalidantes, debe darse una doble condicin. Por una parte debe existir una contradiccin o diferencia entre la apariencia del acto jurdico y la realidad de sus efectos. En segundo trmino es preciso un elemento objetivo, consistente en la antijuridicidad de la simulacin. El art. 955 del Cd. Civil expresa: "La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten". Respecto del contrato de sociedad mencionaremos a ttulo ejemplificativo los siguientes espectos: a) El supuesto del socio aparente (art. 34, LSC). b) La existencia del socio oculto (art. 34, LSC).

71 72

Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 91. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. VI, p. 88.

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c) La constitucin de sociedades con fines de fraude a la ley, como en el caso en que se busca burlar as las normas impositivas, o que se desea obtener beneficios promocionales. Respecto de los efectos, cabe decir: a) La simulacin puede afectar al contrato de sociedad en su conjunto o bien referirse a uno o ms de los vnculos de socios determinados (art. 16, LSC). b) La simulacin no es simplemente un vicio del consentimiento, sino que puede implicar que el contrato tiene una causa ilcita, o que la sociedad es de objeto ilcito, o de objeto lcito con actividad ilcita. En estos casos sern aplicables las reglas de los arts. 18 y 19 de la LSC. En otras palabras, como se expuso73, pueden distinguirse los siguientes supuestos: /) La constatacin de la existencia de simulacin no borra la actuacin de la sociedad ni tiene efectos sobre los derechos adquiridos por los acreedores sociales, aun cuando por ella desaparezca la pluralidad; conforme al art. 34 de la LSC, el socio aparente es responsable por las obligaciones sociales como si fuese socio, y si en razn de la simulacin declarada desaparece la pluralidad de socios el titular real responder por las obligaciones sociales como si las hubiese contrado personalmente, con el agregado de que su responsabilidad ser ilimitada (arg. art. 94, inc. 8o), atento a la existencia de la sociedad. La quiebra de la sociedad producir tambin su quiebra (art. 161, ley 24.522), cualquiera que haya sido el tipo de sociedad que se hubiese constituido simuladamente. Segn el mismo autor, la generalidad de la doctrina respeta la apariencia negocial con que actu esa sociedad y ampara la buena fe de los terceros que hicieron fe a esa apariencia. 2) Cuando la simulacin tiende a ocultar la existencia de un socio, nos hallamos ante un supuesto de sociedad viciada, que la ley regula en el art. 34, prr. 2o, atribuyendo al socio oculto responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria, como si fuera un socio colectivo. 3) Cuando la simulacin oculta la participacin real, haciendo aparecer a un titular aparente que, a su vez, puede ser socio
73

Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 344.

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real, tiene consecuencias diversas, que distinguimos de la siguiente forma: a) Si se trata de una sociedad por inters, la destruccin de la simulacin no lleva necesariamente a la incorporacin a la sociedad del titular real, ya que ella requiere el consentimiento de los dems por aplicacin del art. 131 de la LSC. b) En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, deber estarse a lo dispuesto por el art. 152 y ss. de la LSC. c) En tanto en las sociedades por acciones, el titular aparente est legitimado para ejercer los derechos atinentes a las acciones: la declaracin de simulacin no afectar a la sociedad ni a los terceros, y ante acciones nominativas deber inscribirse la cesin y surtir efectos desde que se hubiese cumplido con los recaudos que marca el art. 215 de la citada ley (si son al portador su tenencia legitima al portador para ejercer los derechos pertinentes). En lo que respecta a terceros, tratndose de sociedades por inters nos hallaremos ante el caso previsto por el art. 34, prr. 2; igual solucin habr de aplicarse a las sociedades de responsabilidad limitada. En materia de annimas, la negociabilidad, la naturaleza de la accin y la limitacin esencial de la responsabilidad del accionista, impone en principio la indiferencia de la simulacin, salvo cuando ella oculte violacin a una prohibicin legal (v.gr., limitaciones del art. 30 y ss.), o un control abusivo. 49. CAPACIDAD. - Ms que un elemento autnomo, la capacidad es un verdadero presupuesto de todo acto jurdico. No basta para formar el consentimiento que los sujetos hayan obrado con discernimiento, intencin y libertad, y que posteriormente lo exterioricen, sino que adems es necesario que esos sujetos tengan un grado de aptitud jurdica -que se denomina capacidad-, para que su voluntad tenga relevancia en derecho. El consentimiento es la voluntad concordante de personas capaces. La capacidad puede definirse sustancialmente como "aptitud de ser titular de derecho y deudor de obligaciones y para obrar por s en esa calidad, mediante la realizacin de actos jurdicos"74.
74

Conf. Risola. Soberana y crisis del contrato, p. 18.

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La capacidad comprende el goce y el ejercicio del derecho. En el goce slo existen limitaciones relativas, ya que no es usual una inhabilitacin absoluta para ser titular de derechos y obligaciones. En el ejercicio del derecho, en cambio, las limitaciones pueden ser absolutas o relativas. Esto apunta a la existencia de grados de inhabilitacin, cubiertos por representantes necesarios. a) CAPACIDAD Y LEGITIMACIN. La legitimacin es la aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos o contraer obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por s, o por medio de otro, o por otro75. La teora de la legitimacin pone en contacto, para determinar quin puede disponer de un objeto concreto o celebrar un determinado acto, a las personas que disponen del objeto o concluyen el acto, con el mismo objeto del negocio jurdico. As, la legitimacin en sentido amplio est dada por la nocin de capacidad; en principio, estn legitimados para celebrar actos jurdicos todos aquellos que tienen la capacidad exigida por la ley para otorgarlos. Pero la existencia de esa capacidad no es suficiente para que la persona acte sobre los objetos, si a ella no se une el poder de disposicin o legitimacin en sentido estricto. En principio, el poder de disposicin esta vinculado a la idea de titularidad del derecho de que se dispone: quien es capaz y dueo de una cosa, puede venderla. Pero, hay casos en que, a pesar de esa confluencia, no existe legitimacin: es decir que hay titularidad del derecho y capacidad, pero no existe poder de disposicin. Y hay otros supuestos en que no se da la titularidad, pero existe el poder de disposicin (legitimacin sin titularidad). La titularidad sin poder de disposicin o legitimacin en sentido estricto, se da en el caso de los herederos del declarado presuntamente fallecido durante el perodo de prenotacin, pues a pesar de ser considerados dueos de los bienes recibidos no pueden enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin judicial (art. 28, ley 14.394). El poder de disposicin sin titularidad existe en los casos de representacin legal o convencional, en que el padre, tutor, curador
75

Alterini, Capacidad y legitimacin, "Revista Jurdica de Buenos Aires",

1966-IH.

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o mandatario adquiere o dispone de un derecho sin ser titular, pues lo hace en lugar de un incapaz o de su mandante. En cambio, no existen supuestos de legitimacin sin titularidad ni poder de disposicin. Algunos sostienen que tal sera el caso del heredero aparente y el poseedor de buena fe de cosa mueble, mas en tales supuestos la verdadera ratio legis no es otra que la tutela de los terceros adquirentes de buena fe76. En virtud de la naturaleza usualmente contractual del negocio constitutivo societario mercantil, la capacidad para su celebracin es la correspondiente para el otorgamiento de tales actos, tanto en el derecho comn (art. 1160 y ss., Cd. Civil), como en el derecho comercial (art. 9o y ss., Cd. de Comercio). La capacidad necesaria para constituir sociedad comercial debe verificarse conforme al tipo social que se trata de adoptar. Debe ser juzgada en relacin a un doble punto de vista: 7) la responsabilidad que se asume, y 2) los bienes que se aportan77. Si se trata de una sociedad en la que el socio asume responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria se le exigir una capacidad plena. Menor exigencia ser requerida en el supuesto de una sociedad donde se limite la responsabilidad al aporte comprometido78. La regla general es que toda persona mayor de veintin aos puede por s formar parte de Cualquier tipo de sociedad, salvo que por alguna causa prevista en la ley haya sido declarado incapaz o incurso en alguna situacin de inhabilidad o incompatibilidad. En principio, los menores de veintin aos carecen de capacidad de hecho para otorgar contratos de sociedad; tampoco pueden adquirir participaciones societarias, incluso acciones79. Esta incapacidad cesa con la mayora de edad o con la emancipacin en sus
76 77

Llambas, Cdigo Civil anotado, t. III-A, p. 61. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 237. 78 Faria, Tratado, t. I, p. 225. 79 Nuestra legislacin considera a la adquisicin de acciones como acto de comercio por aplicacin de los arts. 8o, inc. 4o, y 452, inc. Io, del Cd. de Comercio, por lo cual, se requiere para efectuarla capacidad para ejercer el comercio. Empero si existen menores o incapaces y stos heredan acciones, en tal caso su representante las administrar.

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distintas variantes. Sin embargo, pueden formar parte de una sociedad interviniendo en el acto constitutivo o adquiriendo posteriormente participaciones por intermedio de sus representantes, hiptesis que de seguido analizamos. b) MENORES DE EDAD. Deben estudiarse separadamente diversos supuestos: 1) EMANCIPADO POR MATRIMONIO. Esta emancipacin se produce cuando el menor contrae matrimonio, y segn prev el art. 131 del Cd. Civil, adquiere capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134 del mismo ordenamiento: "Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial: Io) aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2o) hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito; 3o) afianzar obligaciones". Si se hubiere casado sin autorizacin, no tendrn hasta los veintin aos la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibiese a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitacin. "La emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad" (art. 133). Tambin rigen para ellos las restricciones impuestas por el art. 135: "Los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la administracin; para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad". Por ello los emancipados por matrimonio pueden constituir cualquier tipo de sociedad, as como tambin podrn integrar, mediante la adquisicin de participaciones sociales, sociedades ya constituidas, aunque no podrn aportar bienes adquiridos a ttulo gratuito, ni utilizarlos para la adquisicin de participaciones sociales, sin contar con la autorizacin judicial prevista en el art. 135 del Cd. Civil. Una vez autorizado este aporte de bienes, los actos que la sociedad realice quedan fuera de la autorizacin, pues stos ya sern cumplidos por el sujeto de derecho sociedad.
8. Richard - Muio, Derecho societario.

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En cuanto a la prohibicin de afianzar obligaciones (art. 134, inc. 3 o , Cd. Civil), ello implicara la imposibilidad del menor de formar parte de sociedades con responsabilidad solidaria de los socios80. Sin embargo, la cuestin resulta opinable, pues la responsabilidad solidaria -segn afirma otra corriente de opinin- no equivale ni jurdica ni comercialmente a una fianza; slo crea una posibilidad de exposicin patrimonial a consecuencia de las actividades econmicas del menor, que puede configurarse plenamente aun cuando tales actividades sean efectuadas por el menor a ttulo individual. 2) EMANCIPADO POR HABILITACIN DE EDAD. El propio art. 131, prr. 3 o , del Cd. Civil, expresa que los menores que hubieren cumplido dieciocho aos podrn emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento y mediante decisin de quien ejerza sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela podr el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ste. La habilitacin por los padres se otorgar por instrumento pblico que deber inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratndose de la habilitacin judicial bastar la inscripcin de la sentencia en el citado Registro. Rigen sobre el particular las normas de los arts. 134 y 135 del Cd. Civil ya analizadas. La interpretacin efectuada por la doctrina en relacin al anterior texto del art. 131 del Cd. Civil se mostraba contraria a la capacidad del menor emancipado para formar parte de sociedades, al sostenerse que "la capacidad restringida del menor emancipado, tanto sea por matrimonio como por habilitacin de edad, no se conjuga con el ejercicio del comercio, para lo cual se requiere la plena capacidad mercantil"81. Sin embargo esta posicin hoy se considera modificada a la luz de las reformas introducidas por la ley 23.264 al art. 131 del Cd. Civil, que eliminan el requisito de "cumplir con las disposiciones del Cdigo de Comercio a efectos de que el habilitado ejerza el comercio". Desde este punto de vista el concepto de "capacidad civil" a que hace referencia el art. 131, prr. Io, es
80 Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 240; Cmara, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 122. 81 Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 193.

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suficientemente amplio como para incluir a la generalidad de los actos de derecho privado, incluso los propios del ejercicio del comercio82.
3) AUTORIZADO O HABILITADO PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO. El

menor con dieciocho aos cumplidos autorizado para el ejercicio del comercio puede formar parte por s de sociedades de cualquier tipo o en la adquisicin de participaciones sociales, pues el art. 11 del Cd. de Comercio dispone: "Es legtima la emancipacin: Io) conteniendo autorizacin expresa del padre o la madre; 2o) siendo inscripta y hecha pblica en el tribunal de comercio respectivo. Llenados estos requisitos, el menor ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales" (texto segn ley 23.264). Esta "autorizacin legal" se obtiene mediante declaracin "expresa del padre o de la madre", debiendo ser inscripta y hecha pblica en el tribunal de comercio respectivo (arg. arts. 10 y 11, Cd. de Comercio, segn ley 23.264). A falta de padre o madre, la autorizacin es otorgada por el progenitor subsistente, que ejercer la patria potestad. A falta de ambos, la autorizacin ser otorgada judicialmente83. Adems, como establece la parte ltima del art. 12, prr. 2o, del Cd. de Comercio, "la autorizacin otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, segn el caso, y previo conocimiento de causa. Este retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo conocieren, deber ser inscripto y publicado en el tribunal de comercio respectivo". Este retiro carece de efectos retroactivos y slo surtir efectos frente a terceros luego de su inscripcin. Dicha incapacidad resultante permite a los socios restantes proceder a la exclusin del incapaz, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada y en las annimas, y los comanditarios en las en comandita por acciones (arg. arts. 90 y 91, LSC).
4) ASOCIADO AL COMERCIO DEL PADRE, DE LA MADRE O DE AMBOS. El

art. 12 del Cd. de Comercio expresa: "El hijo mayor de dieciocho

82 En este sentido, Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. neral, t. 2, p. 121. 83

Parte ge-

Conf. Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 193.

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aos que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, ser reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en la negociaciones mercantiles de la sociedad1. Se trata de una "autorizacin tcita", pues no requiere de declaraciones expresas en tal sentido, siendo suficiente la asociacin a que refiere el mentado artculo.
5) MENOR DE DIECIOCHO AOS CUMPLIDOS QUE CELEBRE CONTRATO DE D i s p o n e el art. TRABAJO O QUE HUBIERE OBTENIDO TTULO HABILITANTE.

128. prrs. 2 y 3 o , del Cd. Civil que "desde los dieciocho aos el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos". Respecto del primer supuesto, cabe recordar que conforme la previsin del art. 34 de la ley 20.744, "los menores desde los dieciocho aos de edad tienen la libre administracin y disposicin del producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo que adquieran con ello, estando a tal fin habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran para la adquisicin, modificacin o transmisin de derechos sobre los mismos". Es que la habilitacin para la celebracin de contratos de trabajo debe distinguirse cuidadosamente de la que tiene efectos sobre los actos relativos a la constitucin de sociedades. Los menores pueden estar autorizados para celebrar contratos de trabajo y no para efectuar actos relativos a la constitucin de sociedades. Es lo que sucede con los menores de dieciocho aos y mayores de catorce, que pueden celebrar contrato de trabajo cuando con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos (art. 32, ley 20.744), pero que no tienen la administracin y disposicin de sus bienes (arg. art. 34, ley 20.744). Este menor no tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes sino slo la de los adquiridos mediante su trabajo o profesin. En consecuencia, puede formar parte de sociedades en tanto

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para ello se utilicen, como aporte o como contraprestacin, los bienes adquiridos con su trabajo o con el producido de l. En cuanto al menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin, cabe referir que al requerirse que la actividad sea por "cuenta propia" significa que no podr tener lugar en forma de prestacin laboral en relacin de dependencia; pues de existir tal relacin debern cumplirse con los requisitos exigidos por la legislacin laboral. Adems se entiende que el menor con ttulo habilitante no tiene capacidad para integrar sociedades mediante el aporte de trabajo realizable bajo ese ttulo84. Desde el punto de vista econmico y de la proteccin del menor, esta limitacin es injustificable, pues ste estar ms tutelado, normalmente, ejerciendo su profesin juntamente con otros profesionales85.
6) MENORES NO COMPRENDIDOS EN LOS PUNTOS PRECEDENTES. Vea-

mos estas situaciones: a) Sujeto a patria potestad. Por el juego de los arts. 274 y 297 del Cd. Civil resulta que los padres estn facultados para disponer de los bienes de sus hijos (art. 294), pudiendo en consecuencia -con cumplimiento de los recaudos fijados- hacerlos formar parte de sociedades, bien se trate de su constitucin, o de la adquisicin de participacin en ellas. En este sentido corresponde determinar conforme el prr. ltimo del art. 297 del Cd. Civil, al exigir la necesidad de contar con autorizacin judicial por parte de los padres "para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros", las consecuencias de esta norma sobre la constitucin de sociedades o la adquisicin de participacin en ellas, debiendo recordar que toda constitucin supone la realizacin de aportes que pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer. Tratndose de obligaciones de dar, su cumplimiento no siempre implicar una "enajenacin de bienes" en sentido estricto, pues pueden efectuarse aportes de uso o goce. En estos casos, no existe estrictamente ni una enajenacin ni la constitucin de derechos reales sobre los bienes del menor que efecte tales aportes, pero econmi84 85

Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 198. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 133.

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camente estaremos ante una situacin plenamente asimilable a tal constitucin de derechos reales, por la indisponibilidad, generalmente prolongada, que pesar sobre los bienes aportados en cuanto a su uso o goce, por lo que seran aplicables los requisitos de autorizacin exigidos por el art. 297. En el caso de obligaciones de hacer, contradas como aporte, si bien no existe una enajenacin de bienes, se impone sobre el patrimonio del menor una carga al menos comparable a la que pesa en el caso de obligaciones de dar, por lo que tambin sera aplicable el requisito de autorizacin antes mencionado86. Respecto de la adquisicin de participaciones, la aplicacin del art. 297 conduce a requerir la autorizacin judicial cuando tal adquisicin tenga lugar mediante una enajenacin u otro acto de los previstos en el artculo citado, como contraprestacin, o sea, en la generalidad de los casos en que tal adquisicin tenga lugar a ttulo oneroso. Tambin sera precisa la autorizacin judicial si el ingreso a una sociedad ya formada implicara la responsabilidad solidaria del menor; aunque en tal caso no existe inmediatamente un acto previsto en el art. 297 del Cd. Civil, sino que se crea potencialmente una responsabilidad que tendr efectos patrimoniales similares a los contemplados en dicho artculo. b) Sujeto a tutela. Existe acuerdo en la doctrina en torno a que las normas del art. 443, inc. 12, y siguientes del Cd. Civil se refieren a la continuacin de sociedades preexistentes, por menores sujetos a tutela, limitndose as las facultades del tutor en este aspecto, pues slo permite que el menor contine en sociedad si recibe por herencia los derechos de socios, debiendo mediar autorizacin judicial previo informe del tutor al juez de la tutela. El art. 447 del Cd. Civil a su vez dispone: "Las disposiciones de los tres artculos
86 Con anterioridad a la ley 23.264, modificatoria del Cdigo Civil, la doctrina distingua entre sociedades de responsabilidad limitada y annimas, por un lado, en las que no se consideraba necesaria la autorizacin judicial por no comprometerse la responsabilidad solidaria del menor, y las que s implicaban tal responsabilidad, para las que se reputaba aplicable el requisito de autorizacin. El art. 297 del Cd. Civil, en su nuevo texto, al extender la exigencia de autorizacin judicial, hace innecesarias tales distinciones, al menos respecto de los actos constitutivos de sociedad (conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 116, y Faria, Tratado, t. I, p. 227).

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anteriores no son aplicables, cuando los pupilos fuesen interesados en sociedades annimas, o en comandita por acciones"*1. En cuanto a la normativa aplicable a la constitucin de sociedades y a la adquisicin de participacin por el menor, se aplican las reglas de los arts. 434 y 435 del Cd. Civil, que conducen a resultados, en cuanto a la determinacin de los actos que requieren aprobacin judicial, similares a los ya descriptos para los casos en que la representacin del menor es ejercida por los padres88. c) Asociado en cooperativa. Una situacin particular rige en relacin al ingreso a sociedades cooperativas, en las que la capacidad de las personas fsicas se adquiere a los dieciocho aos (art. 17, ley 20.337). c) DEMENTES Y SORDOMUDOS. Del propio texto de los arts. 141 y 153 del Cd. Civil surge la incapacidad de los dementes, esto es, "las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes ", y de los sordomudos, quienes "sern habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito". En consecuencia, estos incapaces de hecho slo podrn formar parte de sociedades, actuando en el acto constitutivo o por adquisicin de participaciones sociales, por intermedio de sus representantes, rigiendo en cuanto a lmites de actuacin de los curadores, las reglas ya desarrolladas para los tutores, incluso en caso de decisin judicial para la continuacin de la sociedad con participacin del incapaz, segn se analizara a partir del ap. b, 6, b. d)
OTRAS SITUACIONES.

Pueden enumerarse tres.

1) INHABILITADO JUDICIALMENTE. El art. 152 bis del Cd. Civil dispone que podr inhabilitarse judicialmente a quienes incurren en embriaguez habitual o uso de estupefacientes, a los disminuidos en sus
87 Tambin se ha entendido que a pesar que la sociedad de responsabilidad limitada no se encuentra expresamente contemplada entre las excepciones establecidas por el art. 447 del Cd. Civil, le es igualmente aplicable por tratarse de un tipo societario inexistente al tiempo de la sancin del Cdigo Civil, que crea una limitacin sobre la responsabilidad del menor similar a la de los tipos s previstos en ese artculo. 88

Conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario.

Parte general, t. 2,

p. 177.

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facultades mentales (sin llegar al grado de demencia) y a los prdigos. En tal caso se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las reglas relativas a la declaracin de incapacidad. "Sin la conformidad del curador -expresa el art. 152 bis- los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos". Como consecuencia, el inhabilitado no podr entrar a formar parte, ni integrarse a ningn tipo de sociedad sin la expresa conformidad del curador. 2) INTERDICTO. El art. 12 del Cd. Penal priva, mientras dure la pena de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos, a los condenados a reclusin y prisin por ms de tres aos. Estas situaciones pueden configurar incapacidades de derecho que afecten los derechos como socio y la posibilidad de integrar sociedades. Como esta incapacidad del penado se refiere tanto a actos de disposicin como de administracin, no hay duda respecto de que la formacin e integracin de sociedades slo puede realizarse por intermedio de su curador, requirindose la autorizacin judicial exigida por el Cdigo Civil para los actos realizados por los curadores y tutores.
3) AUSENTE CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. Resulta importan-

te sealar su situacin, sobre todo en cuanto a las relaciones societarias de que fuera titular, las que se dan por concluidas desde el da presuntivo del fallecimiento (art. 28, ley 14.394).
e) PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES. El Cdigo de Comercio

en sus arts. 22 y 24 regula las denominadas "prohibiciones" al ejercicio del comercio, tanto por incompatibilidad de estado, como por incapacidad legal. Sin embargo, la nmina de "prohibiciones", "incompatibilidades" e "incapacidades de derecho" diseminadas a lo largo de las diversas disposiciones legales, implica una tarea que desborda el presente anlisis, razn por la cual slo referiremos a algunas situaciones principales. Nos encontramos ante prohibiciones e incompatibilidades al ejercicio del comercio basadas: 7) en proteccin de determinadas funciones o profesiones; 2) en tutela del crdito, o 3) en inters del comercio o inters pblico89.
89

Conf. Anaya- Podetti, Cdigo de Comercio, vol. I, p. 396.

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Dicha situacin es claramente diferenciable de la capacidad, toda vez que la incompatibilidad supone la capacidad y las prohibiciones se dictan contra personas capaces, y no constituyen incapacidades en el sentido jurdico de la palabra; pues, en tanto los actos de los incapaces son nulos, los ejecutados por quienes han sido declarados incompatibles por la ley son vlidos. Se trata de verdaderas prohibiciones legales impuestas por motivos disciplinarios derivados de un estado social o del ejercicio de una profesin o de un cargo90. Las sanciones tendrn, en todo caso, carcter penal o disciplinario, pero el acto mercantil realizado ser vlido91. As, la sociedad constituida por una persona incursa en una de estas incompatibilidades no es nula; y si ha sido inscripta en el Registro Pblico de Comercio es regular, no pudiendo ser atacada por vicio alguno92. Slo el transgresor de la norma que le prohibe formar parte de una sociedad deber afrontar las consecuencias de su acto que puede tener distinta gravedad de acuerdo al especfico ordenamiento de cada actividad. Empero, las incompatibilidades mencionadas no se refieren al ejercicio de actos singulares de comercio, razn por la cual se ha considerado que las excepciones del art. 23 son innecesarias.
1) CORPORACIONES ECLESISTICAS. CLRIGOS. El inc. Io del art.

22 del Cd. de Comercio prohibe el ejercicio del comercio a las corporaciones eclesisticas, en tanto que el art. 23 del mismo ordenamiento les permite "ser accionistas en cualquier compaa mercantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa". Esta situacin genera una cuestin interpretativa en torno del alcance del referido art. 23 del Cd. de Comercio, el que entendemos debe resolverse admitiendo la participacin pasiva en sociedades y, por ende, incluyendo en dicha posibilidad la participacin como socio comanditario, como socio de una sociedad cooperativa, y como accionistas de una sociedad annima o sus subtipos, sin poder actuar como directores, gerentes, consejeros o sndicos93. El inc. 2o del
90 91 92 93

Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I., p. 295. Conf. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 296. En este sentido Faria, Tratado, t. I, p. 231. En contra Halperin, Curso de derecho comercial, p. 160.

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propio art. 22 prohibe el ejercicio del comercio a los "clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical", sindoles aplicables el desarrollo efectuado en relacin a las corporaciones eclesisticas. 2) MAGISTRADOS. El inc. 3 o alude a los "magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdiccin con ttulo permanente". La ley 13.998 ha extendido a todo el mbito de la Nacin la incompatibilidad mencionada, y la ley 21.341 (raodif. del decr. ley 1285/58) ha completado estas prohibiciones. Nuevamente se aplican aqu las observaciones que formulamos respecto de los incisos anteriores.
3) CONCURSADOS Y QUEBRADOS. En lo que respecta a las prohibi-

ciones contenidas en el art. 24 del Cd. de Comercio, se afirma que el precepto recoge una prohibicin que guarda resabios del carcter infamante de la quiebra y de la inhabilitacin penal, mxime si se tiene en cuenta que el artculo ha sido considerado total o parcialmente intil94. Con relacin al inc. Io, se ha sealado que nada agrega a lo estatuido en materia de capacidad, y en cuanto al inc. 2, es en la ley concursal donde se establecen los efectos del desapoderamiento. En efecto, segn el art. 1160 del Cd. Civil, "no pueden contratar... los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordato con sus acreedores". En consecuencia, no pueden contratar sociedad, no por ser incapaces, sino por efecto del desapoderamiento. Pueden contratar slo en el caso de que aporten industria, pero los beneficios ingresarn a la quiebra hasta su rehabilitacin. En efecto, la declaracin de quiebra no produce una verdadera incapacidad, sino una imposibilidad para ejercer el comercio, proveniente del desapoderamiento de los bienes, y la consiguiente imposibilidad de conservar la libre administracin del patrimonio95.
Conf. Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, vol. I, p. 105. De modo que, como sostiene Fontanarrosa (Derecho comercial argentino, t. I, p. 296), por aplicacin del art. 9o del Cd. de Comercio se llega a la misma solucin. Prueba de que no se trata de una verdadera incapacidad legal es que, no obstante la prohibicin legal, el fallido no rehabilitado que ejerce el comercio readquiere de hecho la calidad de comerciante.
95 94

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Al propio tiempo el art. 234 y ss. de la ley 24.522, especialmente el art. 238, regulan los efectos de la inhabilitacin del fallido estableciendo que ella se produce desde la fecha de la quiebra, y que adems de los efectos previstos en esa ley o en leyes especiales, el inhabilitado no puede ejercer el comercio por s o por interpsita persona, ser administrador, gerente, sndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Tampoco podr integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas. Advirtase que el concursado no tiene esas limitaciones. En caso de que el fallido fuese una persona jurdica, conforme las prescripciones del art. 235 de la LSC, la inhabilitacin se extiende a las personas fsicas que hubiesen integrado sus rganos de administracin desde la fecha de cesacin de pagos. 4) CORREDORES. De acuerdo a las previsiones del art. 105, inc. Io, del Cd. de Comercio, es prohibido a los corredores contraer sociedad de ninguna especie y denominacin so pena de prdida de oficio y de nulidad del contrato. Esta prohibicin, que literalmente aparece como absoluta, ha sido atenuada por una importante corriente jurisprudencial que admite la existencia de "sociedades entre corredores para el solo fin de dedicarse al corretaje" y sin que esto implique exonerar o limitar las responsabilidades personales del corredor, pues el ejercicio de tal funcin es personal e indelegable. La precitada corriente se apoya en una realidad innegable, cual es que la complejidad de los negocios, el costo de manutencin de oficinas, empleados y publicidad, obliga a los corredores a asociarse para compartir tales gastos y poder ofrecer al pblico un servicio eficiente y mejor organizado que el que puede ofrecer el corredor trabajando solo. Esta situacin obliga a reflexionar sobre la necesidad de reformar -como se ha dicho- una disposicin legal anacrnica y carente de todo sentido prctico; y por ello nos inclinamos a favor de la solucin jurisprudencial antes sealada96. Segn un criterio doctrinario97, en el Cdigo de Comercio y leyes complementarias se prevn diversos supuestos de sociedades prohibidas; el supuesto previsto en el art. 105, ap. Io, que prohibe a
96 Faria, Tratado,
97

t. I, p. 232. comercial, vol. I, p. 234 y 235.

Halperin, Curso de derecho

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los corredores formar parte, salvo ser titulares de acciones de sociedad annima, sin poder ser directores o gerentes de ella (art. 106), puede considerarse bajo un doble aspecto; por una parte, son de objeto prohibido (v.gr., para ejercer el corretaje o actos de remate o despachos de aduana), y por otro lado, son limitaciones de la capacidad. El art. 20 slo contempla el rgimen de prohibicin en razn del tipo de sociedad adoptado. Es decir, son nulas de nulidad absoluta (esto es, pueden ser declaradas tales de oficio; art. 1047, Cd. Civil) y se proceder a su liquidacin conforme el art. 18 (esto es, por la persona designada por el juez), pero el remanente neto de la liquidacin (que resulte una vez cancelado el pasivo) se distribuir entre los socios conforme a las reglas contractuales (y en su defecto a las fijadas en la ley). En cambio, otra corriente de opinin que disiente de la postura anterior, entiende que la prohibicin al corredor de formar parte de sociedades debe entenderse como una incompatibilidad en razn de su oficio, que no convierte en ilcito el objeto. El objeto, o actividad que ha de desarrollar la sociedad, es lcito o ilcito con independencia de la facultad que la ley reconozca o no al sujeto para constituir sociedades98. Por otra parte, el art. 106 del Cd. de Comercio, excepta de la disposicin contenida en el art. 105 a la adquisicin de acciones de sociedades annimas, "de las cuales, sin embargo, no podrn ser directores, administradores o gerentes, bajo cualquier ttulo que sea". Segn se ha entendido, el art. 106 encuentra su fundamento en el rol pasivo que corresponde, hipotticamente, a las participaciones accionarias en sociedades annimas, razn por la cual, en la prctica, ese papel puede ser igualmente pasivo en los casos de las participaciones accionarias de otro tipo, como socio comanditario o de sociedades de responsabilidad limitada". En cuanto a la prohibicin contenida en la parte final del mismo artculo, se plantea el problema de si la misma prohibicin rige respecto de las restantes sociedades, no previstas en el art. 106; la respuesta es positiva, por la prohibicin de realizar negociaciones o trfico en nombre ajeno, que impone el art. 105, inc. Io, del Cd. de Comercio.
9S 99

Faria. Tratado, t. I, p. 232. Conf. Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 173.

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5) MARTILLEROS. LOS martilieros poseen un rgimen legal propio establecido por la ley 20.266. El art. 15 de dicha ley dispone que "los martilieros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en el Cdigo de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate". Por otra parte, el art. 16 se refiere a que "en las sociedades que tengan por objeto la realizacin de actos de remate, el martiliero que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de la sociedad, sern responsables ilimitada, solidaria y conjuntamente con sta por los daos y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de martilleros matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevar el organismo que tenga a su cargo la matrcula". Conforme una lnea interpretativa100, el art. 15 regula las sociedades entre martilieros "con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate", en tanto que el art. 16 alude a las sociedades para "actos de remate", caracterizndolas como sociedades que tengan por objeto la realizacin de actos de remate; lo cual es distinto al supuesto que se refiere a las sociedades entre martilleros, toda vez que el art. 16 no exige que las sociedades que tengan por objeto actos de remate sean constituidas "exclusivamente por martilleros", sino que se limita a ordenar que dichas sociedades slo pueden efectuar remates por intermedio de martilieros matriculados, y que deben inscribirse en registros especiales; no exige que el martiliero que remata sea socio de la sociedad. Como garanta hacia los terceros el mismo art. 16 establece la responsabilidad ilimitada y solidaria entre el martiliero que lleve a cabo el remate y los administradores o miembros del directorio de la sociedad por los daos y perjuicios "que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate". Para otra corriente101, en cambio, nos encontramos ante una categora nica de sociedades cuyo objeto social debe consistir nica100 Conf. Faria, Tratado, t. I, p. 234; Richard, Empresas y sociedades de remate, JA, doctrina 1975-235; Etcheverry, Manual de derecho comercial, p. 312. 101 Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 218; Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, p. 179.

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mente en operaciones de remate102, marcndose una nueva divergencia respecto de si deben estar integradas slo por martilieros103, o si bien este ltimo requisito no resulta exigible104, puesto que lo que exige la ley es que estas sociedades efecten sus remates por intermedio de martilieros matriculados, lo cual es una cuestin independiente de la integracin en cuanto a socios, de tales sociedades. Finalmente en lo relativo a la capacidad de los martilieros para integrar sociedades, nuevamente se han formulado diversas interpretaciones: una, sosteniendo que a pesar que dentro de las prohibiciones que el art. 19 de la ley 20.266 impone a los martilieros no figura la de formar parte de sociedades comerciales, sin embargo esta prohibicin pareciera surgir implcitamente del art. 15 al disponer que "los martilieros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos... con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate"105. Otra, entendiendo que la derogacin de las prohibiciones que el Cdigo de Comercio inclua conducira a pensar que la voluntad de los autores de la mencionada ley fue deshacerse de tales prohibiciones, carentes de sentido prctico e inconducentes a la proteccin de los intereses que involucra la prctica de la profesin de martiliero106.
2) OBJETO

50. CONSIDERACIONES GENERALES. - El contrato, como todo negocio jurdico, tiene un objeto, un contenido y produce determinados efectos jurdicos.
Desde este punto de vista, los arts. 15 y 16 refieren a una nica especie de sociedad, entendiendo que "las sociedades que tengan por objeto la realizacin de actos de remate", a que se refiere el art. 16, son, justamente, las sociedades con ese objeto que describe el art. 15. 103 Segn entiende Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 218. 104 En opinin de Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 178 y siguientes. 105 Conf. Faria, Tratado, t. I. p. 234; en idntico sentido aunque sosteniendo que pese a su derogacin las prohibiciones del Cdigo de Comercio deben considerarse subsistentes, CNCom, Sala C, 8/2/78, LL, 1978-B-707. 106 Conf. Stratta, ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Societario.
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Del objeto debe distinguirse el contenido del contrato. En ejercicio de la libertad de configuracin interna, los particulares pueden establecer los fines prcticos que se proponen alcanzar mediante el contrato, as como los medios y procedimientos que habrn de seguir para lograrlo. En tanto esa regulacin dictada por los propios interesados no afecte el orden pblico, la moral o las buenas costumbres, o no choque contra normas imperativas e inderogables, su autonoma de la voluntad es reconocida y tutelada por el ordenamiento jurdico. ste desempea una funcin negativa, limitadora y disciplinadora: a los particulares queda reservado el dar contenido al contrato, en tanto que al ordenamiento jurdico atae el regular sus efectos jurdicos107. El contenido es, pues, "lo querido" por las partes, tal como ellas lo han determinado. Dentro del concepto de contenido deben incluirse aquellos elementos integrantes del propsito de alcanzar los fines prcticos perseguidos, como la finalidad econmico-social (causa) del contrato, las obligaciones a que se comprometen y las prestaciones que constituyen el objeto de stas. Igualmente quedan incluidos los elementos accidentales, verbigracia, modos, plazos, condiciones, etctera'08. Los efectos jurdicos quedan fuera del contenido del contrato. En tanto que las partes, mediante el contrato construyen una preceptiva destinada a manifestar los fines prcticos que se proponen alcanzar, y a establecer los medios y procedimientos que estiman tiles o convenientes para lograrlos -manifestando, a veces, el propsito de fijar ciertos efectos jurdicos que estiman idneos para satisfacer sus finalidades empricas-, el ordenamiento jurdico establece cules son, en ltima instancia, los efectos jurdicos que el contrato o el negocio puede y debe realmente producir. A tal punto, que esos efectos se producen aunque las partes no los hubiesen previsto ni formulado y, en muchas ocasiones, aun en contra de la voluntad expresamente manifestada por ellas109. 51. DISTINCIN ENTRE CONTENIDO Y EFECTOS. - Como se ha observado, esta distincin tiene importancia en materia de interi 7 Betti, Teora, p. 61, n 6. 108 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 94, n 31. i 9 Betti, Teora, p. 62 y 63, n 6

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pretacin: en tanto que sta tiene por objeto el contenido, esto es, la determinacin del verdadero alcance de lo querido, los efectos son objeto de la valoracin del contrato, es decir, la estimacin de su validez, eficacia o nulidad110. Los autores han discutido suficientemente sobre el punto, pudiendo distinguirse al respecto tres direcciones principales: a) La que entiende que el objeto es la materia del contrato; esto es, los intereses regulados por l111 por obra de los propios interesados. Esta posicin es rectificada por algunos autores para quienes, aun admitiendo que el objeto es la materia del negocio sostienen que ella est constituida no por intereses sino por bienes o utilidades o relaciones que caen bajo la voluntad de las partes" 2 . El objeto del contrato es la cosa o, de modo ms general, el derecho (real o de crdito) que el contrato transfiere de una parte a la otra, o bien la prestacin que una parte se obliga a ejecutar en favor de otra113. b) La que identifica el objeto con el contenido del negocio o del contrato distinguindolo del objeto de la obligacin. Dentro de esta concepcin, expresa Pacchioni114: "su objeto (del contrato), hablando con propiedad, no puede consistir en otra cosa que en la constitucin, modificacin o extincin de una o varias relaciones jurdicas... Hablar del objeto del contrato en otro sentido no es posible, por lo dems, porque el contrato se agota, precisamente, al crear (o modificar o extinguir) las obligaciones y, por consiguiente, no puede tener su propio objeto sobre el cual recaer o insistir, como lo tienen las obligaciones que l viene a crear. Por consiguiente hay que distinguir el objeto del contrato (que ms propiamente debera llamarse contenido), del objeto de las obligaciones creadas por dicho contrato. El objeto de las obligaciones emergentes de un contrato est, por tanto, constituido siempre por una prestacin
110

Conf. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 42 y la bibliografa

citada. Betti, Teora, p. 57, n" 5. Conf. Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 513, n 127; Barbero, Sistema del derecho privado, t. I, p. 376, n 233. 113 Conf. Galgano, El negocio jurdico, p. 123. 114 Pacchioni, cit. por Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 40.
112 111

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{dar, facer, prestare), la cual, a su vez tiene por objeto suyo una actividad o el resultado de una actividad del deudor. Las cosas, pues, no constituyen jams el objeto directo de un contrato, sino solamente de una prestacin que, a su vez, es ella misma objeto de una obligacin creada por el contrato". En esta posicin parece encontrarse Garrigues, quien afirma que, en general, objeto de un contrato, en sentido tcnico, son las obligaciones que el contrato engendra. Pero suelen confundirse el objeto del contrato y el objeto de las obligaciones nacidas del contrato, aunque en rigor, sean cosas distintas. Tratndose de la sociedad cabe tambin distinguir entre objeto del contrato de sociedad (obligaciones de los socios), objeto de las obligaciones de los socios (aportaciones, trabajo del socio) y objeto de la sociedad misma como persona jurdica (finalidad de la empresa social)115. En nuestro medio, Etcheverry propugna una divisin tripartita: "El objeto, a mi modo de ver, es un elemento esencial, pero no es tipificante... Y en el contrato de sociedad podemos distinguir tres clases de objeto; habra un objeto del contrato, y esto con referencia al contrato que crea la persona jurdica societaria. El objeto del contrato estara formado por todas las obligaciones, principalmente los aportes que los socios van a cumplir para formar el sujeto sociedad. La creacin de la sociedad comercial tiene, de alguna manera, dos tiempos perfectamente determinados: hay un tiempo contractual que es la formacin del contrato plurilateral de organizacin, formacin, creacin de la sociedad, y hay un tiempo en donde el sujeto ya formado acta con una dinmica propia como sujeto de derecho; entonces ya acta como sujeto e internamente funciona la dinmica que es la participacin de los socios y de los rganos actuando en funcin del sujeto. Esas obligaciones previas del contrato, incluyendo los aportes que seran la obligacin fundamental de los socios, seran el objeto del contrato de sociedad"116. Despus est el objeto especfico, que es el instrumento que los socios eligen para conseguir su fin lucrativo. ste sera el objeto especfico; est determinado expresamente en el contrato, es el que la ley seala que debe ser preciso y determinado, o sea, bien espe115 116

Conf. Garrigues, Tratado, p. 211. Etcheverry, Derechos y principios societarios, p. 94.

9, Richard - Muio. Derecho societario.

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cificado. El objeto podramos asimilarlo, en una idea rpida, al ramo del comerciante, es decir, la va concreta por la cual los socios, el sujeto mismo, va a conseguir su fin lucrativo. Y por ltimo, segn varios autores, existe tambin un objeto genrico, que es el que se relaciona de alguna manera con la nocin de empresa. El objeto genrico estara enunciado en el art. Io de la LSC, cuando se habla de organizacin, por un lado, y fundamentalmente, segn la mayora de los autores, cuando se habla de "la produccin o intercambio de bienes o servicios"; se introducira la nocin de empresa econmica en ese art. Io de la LSC. c) La que entiende que el objeto del contrato es la prestacin, identificando as el objeto del contrato con el objeto de la obligacin117. Aqu podemos situar a Fontanarrosa, quien expresa: "En esta exposicin entenderemos por objeto del contrato, de acuerdo con lo que parece ser la concepcin del legislador, la prestacin de dar, de hacer o de no hacer (art. 1169, Cd. Civil, correlacionado con los arts. 1L67 y 1168) que constituye, a su vez, objeto de las obligaciones originadas por l. Para ser ms exacto, creo que debe hablarse de objeto de las obligaciones que integran el contrato, y no de objeto del contrato. En todo caso, habra que hablar de varios objetos y no de uno solo, a saber: en la compraventa, el objeto de la obligacin del vendedor es hacer adquirir el dominio de la cosa al comprador, y el de la de este ltimo es el pago del precio, etctera"118. El objeto del contrato son las relaciones jurdicas sobre las cuales versa; en su aspecto ms destacado, esto es, generar obligaciones, el objeto del contrato son las obligaciones que de l resultan119.
52. OBJETO MEDIATO E INMEDIATO. OTRAS DISTINCIONES. -

Tcnicamente es posible distinguir: a) Un objeto inmediato: la obligacin generada. b) Un objeto mediato: el objeto de la obligacin, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el inters del acreedor.
117 1,8 119

Conf. Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 149. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, vol. 2, p. 47. Conf. Galgano, El negocio jurdico, p. 123.

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De tal manera, por ejemplo, objeto inmediato de la compraventa son las obligaciones de dar que surgen a cargo del vendedor y del comprador; y objeto mediato son la cosa (objeto a su vez de la obligacin del vendedor) y el dinero (objeto de la obligacin del comprador). Todava debe hacerse una nueva aclaracin: en materia de sociedades no debe confundirse el objeto del contrato de sociedad con el objeto social. Por objeto del contrato de sociedad ha de entenderse, las prestaciones a que se obligan los asociados (aportes); en tanto que el objeto social consiste en el mbito de actividades econmicas prefijado en el contrato o acto constitutivo120. Tampoco deben confundirse algunos conceptos fundamentales; no es cierto que la sociedad tenga una finalidad, porque la idea de fin, la idea de destino son exclusivas del ser humano. En el esquema societario no anida un fin, sino que se reconoce un "objeto". ste s es un vocablo que pertenece a la terminologa del derecho societario. La sociedad no es un fin, sino un medio, un instrumento jurdico a travs del cual se satisfacen finalidades individuales. El derecho slo espordicamente se ocupa del fin o del motivo; la materia jurdica pertenece a un plano distinto al de la psicologa. Puede decirse, por consiguiente, que el objeto de los contratos consiste en las prestaciones que son objeto, a su vez, de las obligaciones que nacen como consecuencia del mismo. Si el objeto de la sociedad, por su parte, est constituido por las operaciones que debe realizar, parece surgir una divergencia que es indispensable aclarar. Para llegar al fondo, se impone distinguir entre el objeto del contrato de sociedad y el objeto de la sociedad misma, considerada como ente con personalidad propia y destinado a subsistir con vida a travs del tiempo. Las prestaciones, objeto de las obligaciones asumidas por los socios al constituir la entidad, en el respectivo contrato social, seran -aceptando ese criterio- el objeto de la convencin, y las actividades previstas en el acto constitutivo configuraran, a su vez, el objeto de la institucin. Hay, por lo tanto, un cierto aspecto institucional, que aparece aqu nuevamente, como en todos los puntos decisivos del anlisis de
120

Zanelli, La nozione, p. 31, 35, 40 y 41.

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esta figura, y que resulta esencial para su comprensin y la determinacin de sus rasgos ms caractersticos121. En el contrato de cambio, el objeto normalmente se agota en el cumplimiento de las prestaciones debidas por las partes, porque precisamente en i el objeto constituye una prestacin (arts. 1198, prr. 2o, y 1169, Cd. Civil). En materia societaria, el objeto tiene, por el contrario, una naturaleza especial (funcional). Se trata normalmente de un objeto de ejercicio continuado. El objeto juega aqu relacionado con la causa contractual. sta, o sea la participacin en los beneficios y en las prdidas, requiere una actividad que no concluye en un ejercicio nico y especfico, sino que representa una modalidad negocial permanentemente determinada por la propia estructura asociativa. El objeto de la compraventa, por ejemplo, es una cosa cuya propiedad se transmite mediante el pago de un precio. El objeto societario no es una cosa o una prestacin, sino una actividad peculiar que determina una imputacin especfica. Esta actividad peculiar se da aun en la sociedad ocasional o societas unius negotii. El objeto social se sigue distinguiendo, aun en este caso, por su modalidad tcnico-instrumental, del objeto-prestacin del contrato de cambio122. La vinculacin entre objeto y contrato de colaboracin asociativo se contina en el sujeto-sociedad normativamente determinado. O, en otras palabras, el objeto social es el dato de la normativa societaria que estatuye la actividad, o el complejo de actividades que los socios se proponen cumplir, por actuacin de los rganos sociales y en las condiciones de responsabilidad que determina cada tipo social. Debe distinguirse claramente objeto social de actividad. El objeto est determinado por la categora de actos para cuyo ejercicio se constituy la sociedad. La actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en funcionamiento; en ella, cuando los representantes exceden "notoriamente" el objeto social no obligan a la sociedad (art. 58, LSC), y cuando sea ilcita incurre en la sancin de los arts. 18 a 20 de la LSC.
121 Hmard, Thorie et practique des nullits de socits et de socit de fait, n 18 y 20; Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 48. 122 Colombres, Curso. Parte general, p. 95 y siguientes.

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53. OBJETO Y COMERCIAUDAD. - P o r otra parte, en el rgimen de la ley societaria, el objeto no hace a la comercialidad de las sociedades: su naturaleza se determina por la adopcin de uno cualquiera de los tipos legislados (arg. arts. Io y 3 o , LSC). 54. REQUISITOS. - C o m o ha destacado Halperin123 el objeto debe reunir ciertos requisitos, a saber: a) El objeto debe ser fsicamente posible. Si la imposibilidad es preexistente y absoluta, la sociedad es nula, en cambio, si es sobreviniente, incurre en una causal disolutoria (art. 94, inc. 4). b) Debe ser lcito. La ilicitud produce la nulidad del negocio, que se rige por el art. 18 de la LSC, que ha reemplazado la aplicacin del art. 1659 del Cd. Civil, al derecho comercial.
3) CAUSA

55. INTRODUCCIN. -Esta problemtica ha sido y an contina siendo objeto de numerosos debates. Ellos, lejos de referirse a cuestiones accesorias apuntan a la existencia misma de la causa. La voz "causa" posee diversas acepciones: a) Como fuente de obligaciones, esto es, el antecedente, lo que da origen a la obligacin (sinnimo de fuente). b) Como motivo del acto, que es la razn mediata personal que determina a cada parte a obligarse. Todos los que obren por la misma causa tienen diversos motivos para hacerlo: mientras un comprador puede desear la cosa para revenderla, otro puede tener en mira usarla, alquilarla, etctera. c) Como causa final, que es lo que las partes esperan obtener del acto: el fin esperado es la causa de haberse obligado, causa que, por otra parte, coincide en todos los actos del mismo tipo. As, todos los compradores persiguen el fin de convertirse en titulares del dominio de la cosas compradas124. d) La misma acepcin, pero vista desde el ordenamiento jurdico es el propsito del legislador de regular los negocios tpicos
123 124

Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 230. Conf. Monsalvo, Contratos, p. 130.

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para alcanzar ciertos efectos propios: p.ej., en la compraventa el dominio de las cosas. 56.
TEORAS.

- Distinguimos las siguientes:

a) LA TEORA CLSICA DE LA CAUSA. Suele citarse a Domat como el precursor de la teora clsica de la causa, a pesar de que el propio autor menciona que ella ya se aplicaba125. Sostiene Domat que ninguna convencin obliga sin causa y, si no la tiene, es nula. Explica que en el contrato sinalagmtico cada parte se obliga porque tiene a la vista la obligacin asumida por la otra; en los contratos reales, la entrega tiene funcin de causa y en los contratos gratuitos la causa estara dada por el animus donandi o intencin de beneficiar. El Cdigo Civil francs recogi estas enseanzas e incluy a la causa entre los elementos esenciales del contrato (art. 1108). Los comentaristas de dicho Cdigo (Aubry y Rau, Demolombe) desarrollaron esa idea, distinguiendo entre la causa que admiten como tal, y la intencin (o causa-motivo). Demolombe entiende que la causa que impulsa a cada uno a contratar no tiene ninguna influencia sobre la formacin y validez del contrato. No importa que el motivo sea serio o no, ni que sea lcito o ilcito. Se diferencia as de la causa como "el fin abstracto idntico" en todos los actos jurdicos pertenecientes a la misma categora que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurdico determinado. b) TEORA ANTICAUSALISTA. La teora clsica de la causa sufri una serie de embates producto, entre otros, del jurista belga Ernst, quien concreta su pensamiento de la siguiente forma: si la causa en los contratos a ttulo oneroso es lo que cada una de las partes debe respectivamente a la otra, se confunde con el objeto de la convencin y por lo tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos elementos distintos y exigir cuatro condiciones: voluntad, capacidad, objeto y causa, cuando en realidad slo existen tres. Sus argumentos fueron desarrollados principalmente por Plaid, quien adems de intil juzga a la causa como falsa en los contratos bilaterales, ya que es lgicamente imposible que una obliga125

Garrido - Zago. Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 215.

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cin sea la causa de la voluntad de la otra parte. Las dos nacen al mismo tiempo y no es posible que una causa y su efecto sean contemporneos; la "causa mutua" es de este modo un contrasentido. En definitiva, causa no es ms que objeto, y causa ilcita, objeto ilcito126. c) TEORA NEOCAUSALISTA. En general se ha considerado a Capitant como el gran renovador de los estudios sobre la causa. El comn denominador de los neocausalistas consiste en reconocer la presencia, en el campo contractual, al menos, y en el general tambin para todo lo referido al ms amplio de los actos jurdicos, de un elemento esencial denominado causa, que debe ser entendido en sentido ideolgico, con el contenido de finalidad y razn de ser. Esta corriente admite, adems del consentimiento, la capacidad y el objeto, como elemento esencial una finalidad o razn de ser en el acto que justifique su admisin por el derecho. Dentro de estos presupuestos los neocausalistas han seguido distintas corrientes denominadas subjetivas, objetivas y dualistas. La teora subjetiva intent puntualizar las diferencias entre causa y objeto, sirviendo de base a grandes elaboraciones. En el derecho italiano es interesante citar a Messineo127, respecto de las posibles interpretaciones de la expresin "causa". Se puede partir de la observacin de que todo negocio jurdico cumple una funcin econmica y social caracterstica, que el ordenamiento jurdico reconoce como relevante para sus fines y que es suficiente para justificar la tutela acordada por este mismo ordenamiento a la autonoma privada. Agrega que suele decirse que en dicha funcin reside la causa, en sentido objetivo, del negocio; la cual, despus de todo, sirve para individualizar determinado tipo de negocio frente a todos los otros tipos (causa tpica)128. Valorando esta concepcin manifiesta que sus enunciados son exactsimos, pero no concluyentes, porque, cuando se cree identificar la causa del negocio por un elemento del mismo (funcin econmica y social) en realidad identifica todo el negocio tomado en

126
12

Monsalvo, Contratos, p. 133.

t. II, p. 369, 38, n 1.

7 Messineo, Manual,

128

Conf. Galgano, El negocio jurdico, p. 107.

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s, o sea que se define su contenido complejo y el efecto que de l deriva. As, por ejemplo, cuando se dice que el contrato de compraventa ejercita la funcin de provocar el intercambio econmico de una cosa contra un precio, no se necesita mucho esfuerzo para darse cuenta de que, de ese modo, se da la definicin del tpico contenido del contrato de compraventa, visto en su integridad y no en un elemento. Causa, en este primer sentido, equivale a nocin concreta, funcional, no meramente estructural del contenido de determinado negocio y, como tal, no puede faltar nunca; si falta esta causa, faltar el negocio in toto. Pero aclara que puesto que esto no agrega nada del concepto de determinado negocio, el concepto de causa, en este primer sentido, es una "superfetacin" y podra suprimirse sin dao alguno. Se puede hablar de causa del negocio en otro sentido; como resultado jurdico objetivo que al sujeto le es posible conseguir valindose del determinado negocio. Aqu en vez de contemplar al negocio en su funcin total, se toma en examen su resultado objetivo con referencia a lo que cada participante puede obtener al servirse de determinado negocio: resultado que es diverso, segn que se considere al uno o al otro de los participantes. Puede decirse, como ejemplo, que al realizar un arrendamiento el arrendador consigue el resultado de obtener la utilidad de la cosa arrendada, bajo la forma de canon (precio), mientras el arrendatario consigue el resultado de tener el goce temporal de una cosa ajena. Con esto no se consigue gran cosa, puesto que, tambin aqu, la causa no dice nada que no est implcito en el concepto que de cada negocio en concreto ofrece el ordenamiento jurdico; la causa es aqu una descripcin parcial del contenido del negocio; descripcin que da su nocin meramente conceptual. En su juicio crtico, Messineo ensea que tanto del primero como del segundo significado de la causa que hemos expuesto (causa-funcin y causa-resultado), escapa toda aclaracin de "por qu" el sujeto emite la declaracin de voluntad. Por eso sostiene que en lugar de hacerlo por concepto de funcin o de resultado, la causa del negocio debe definirse partiendo del concepto de fin o finalidad. Mientras el negocio es considerado como un punto medio pero sin referencia al sujeto para cuya utilidad se ha dispuesto y que lo emplea, no se puede apreciar adecuadamente la causa. Indica que quien no se detenga en stos, sino que con-

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sidere que el negocio no entre en su momento dinmico, a menos que sea puesto en movimiento por un sujeto y que el sujeto se vale de l para conseguir el efecto propio del negocio, viene a poner de relieve la que es verdaderamente la causa, esto es, identifica causa del negocio con la finalidad del mismo, establecindose la ecuacin causa = finalidad. Nos aclara Messineo que, en su opinin, la finalidad es tpica y constante, que el objeto del negocio (tpico, agregamos) es inmutable y no est ligado a representacin (exacta o equivocada) que determinado sujeto haga del mismo. Puede ocurrir que el negocio sea empleado por el sujeto en la conviccin errnea de que le permita conseguir un determinado efecto; y sin embargo, el negocio produce solamente el efecto del que es constitucionalmente capaz, no otro; esto es, precisamente, porque, para este autor, la causa, es decir, su finalidad, es un elemento objetivo. All basa su distincin con quienes, si bien coinciden en la existencia del elemento ideolgico, lo buscan en plano subjetivo, o en posicin eclctica buscan la armona. Afirma Messineo que la causa es impersonal; el motivo es personal y eminentemente subjetivo. Por consiguiente, hacer de la causa la finalidad del negocio (contrato) no significa, en modo alguno, confundirla con el motivo129. Tampoco se debe confundir la causa del contrato con la causa de las obligaciones que nacen de l. Por causa del contrato ha de entenderse la finalidad econmico-social que ste, considerado objetivamente, cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurdico. Esa finalidad econmico-social es el elemento propio de cada tipo de contrato y sirve para caracterizarlo frente a los dems. As, para dar un ejemplo, en la compraventa la finalidad econmico-social (causa) del contrato consiste en producir un intercambio de res por pretium. Se sigue de lo dicho que el contrato no puede dejar de tener una causa. Si las partes adoptan un tipo contractual dado para realizar una funcin econmico-social distinta de la que constituye su causa (v.gr., utilizar la frmula de una compraventa, estableciendo un precio irrisorio, para efectuar una donacin), nos encontrara' 2 9 Messineo, Manual, p. 371, 38, n 3 y p. 372.

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mos frente a un supuesto de negocio jurdico nulo, o simulado o indirecto, segn las particularidades de cada caso. Como se advierte, los conceptos de causa y de tipo se hallan ntimamente vinculados entre s. Doctrinariamente, sin embargo, el problema de la causa fue planteado mucho antes que el del tipo y en forma independiente. Slo con la elaboracin de las concepciones objetivas de la causa se produjo la conexin entre ambas nociones. En tanto que la doctrina francesa, con diferentes matices e incertidumbres, ha seguido insistiendo en el concepto de causa como causa de la obligacin, la doctrina italiana, bajo la influencia de algunas ideas germnicas, ha construido la nocin de causa del contrato, y ms genricamente an, como causa del negocio jurdico entendida como la razn econmico-jurdica o como el propsito prctico perseguido por los agentes. De esta posicin ideolgica ha seguido como consecuencia la casi identificacin del problema de la causa con el tipo. Sobre esta base, puede decirse que en tanto el tipo se refiere a la estructura del negocio, la causa contempla el inters perseguido por las partes. El sujeto es libre de elegir, entre varios, el tipo de negocio ms adecuado para la satisfaccin de sus intereses, pero no puede perseguir el logro de finalidades ilcitas o contrarias a las buenas costumbres130. La causa del contrato es objetiva y, por lo tanto, independiente de la voluntad de los contratantes. Asimismo es distinta de los motivos individuales que indujeron a cada uno de ellos a celebrar el negocio. Por motivos han de entenderse los elementos psquicos personales que en cada caso concreto determinan la voluntad de las partes al concertar el acuerdo131. Estos motivos, en principio, carecen de relevancia jurdica. Si bien la doctrina actual tiende a eliminar la distincin entre causa de la obligacin y causa del contrato, dando prevalencia funcional decisiva a esta ltima132, las disposiciones contenidas en los
130 Parcialmente concorde, Ferri, Causa e tipo, p. 123.

Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 506, n 125. Conf. Betti, Teora, p. 118, n 20; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 491, n 120.
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arts. 500 a 502 de nuestro Cdigo Civil y su ubicacin dentro del Ttulo I, Seccin I, del Libro II, referente a la naturaleza y al origen de las obligaciones, imponen la necesidad de mantener en el derecho argentino dicha distincin. 57. CAUSA Y CONTRATO ATPICO. - El problema adquiere especial relevancia en los contratos innominados o atpicos, como los de participacin no regulados, en los que el juez deber verificar si estn dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela segn el ordenamiento jurdico 1 ". Por eso resulta aceptable la caracterizacin expuesta por el gran maestro italiano Messineo en su Doctrina general del contrato: "La causa del contrato obra necesariamente antes de que el contrato se forme, o a lo sumo mientras el contrato se forma; la causa de la obligacin obra despus que el contrato se haya formado (y formado regularmente porque tienen su causa) y cuando la obligacin debe cumplirse"134. Por identidad de fundamentos son aplicables a la causa del contrato las disposiciones relativas a la falta de expresin de causa, a la falsa causa y a la causa ilcita establecidas por el Cdigo Civil en materia de obligaciones (arts. 500 a 502). Consecuentemente, habr que remitirse, en todos estos problemas, a la doctrina del derecho civil. 58. CAUSA EN LA SOCIEDAD. - P e r o lo expuesto anteriormente no es suficiente, por cuanto coincidira con la causa de otros negocios en participacin. De manera que con Colombres135 podramos afirmar que la caracterstica especfica del negocio societario, que lo distingue netamente de los dems esquemas jurdicos, es la participacin en las ganancias y prdidas. Esta nota constituye la causa de la sociedad, o sea "la funcin prctico-social del negocio reconocida por el derecho". La participacin en las ganancias y las prdidas es la fun133

Galgano, El negocio jurdico, p. 108; ver art. 1322, ap. 2, del Cd. Civil Messineo, Doctrina, t. I, p. 117. Colombres, Curso. Parte general, p. 56.

italiano.
134 135

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cin objetiva que el "negocio jurdico sociedad" tiene, y que el derecho como tal estatuye y reconoce. El desvo de la causa determina la sancin de nulidad del art. 13, inc. 1, de la LSC y el art. 1652 del Cd. Civil (art. 283, Cd. de Comercio, derogado por la ley 19.550). Ahora bien, participacin en las ganancias y en las prdidas significa: a) El derecho al goce exclusivo de una parte de las ganancias comunes. b) La obligacin de soportar una deuda contrada en comn, limitada o no limitada al aporte. Esta nota doble distingue as la sociedad de la asociacin, sin necesidad de recurrir a los mltiples criterios construidos por la doctrina para fijar una diferencia. La caracterizacin de la sociedad como contrato de colaboracin asociativo resulta tambin vlida para explicar la naturaleza jurdica de la asociacin136. Esta aclaracin resulta de primordial importancia para fijar la causa del negocio societario y en consecuencia para precisar en forma rigurosa la distincin entre sociedad y asociacin. Siguiendo el criterio de que causa es la finalidad econmicosocial que las partes persiguen al generar la relacin societaria, la misma sera el ejercicio en comn de una o varias actividades econmicas con el alcance previsto en el art. 1648 del Cd. Civil o en el art. Io de la LSC. Algunos autores -entre ellos Broseta Pont y Spota 137 - sostienen que esa causa se corresponde a un fin lucrativo, pero pensamos que ello es mediato, siendo la causa inmediata el cumplimiento del objeto social por el ente generado. En el caso tpico esas utilidades no se lograrn individualmente, sino a travs de una actuacin preordenada de un ente. Y esa preordenacin es a travs del objeto del ente.

Conf. Colombres, Curso. Parte general, p. 57. Broseta Pont, Manual, p. 181; Spota, Instituciones. 126, n 101.
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Contratos, vot. I, p.

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La nocin de causa de los contratos es simple en los contratos tpicos, pero es ms compleja la causa mixta, o sea, la causa de los negocios vinculados y ms an de los negocios innominados y en los contratos mixtos. Normalmente la causa se identifica con la funcin econmicosocial del acto de autonoma privada en la sntesis de sus elementos esenciales. Dentro de ese esquema algn autor ha sostenido que as como el legislador ha querido dar una estructura a la sociedad definindola contrato, esto consiste en un esquema segn el cual ocurre una actividad comn para la consecucin de un beneficio a subdividirse. Si al presupuesto del contrato se lo sustituye en acto unilateral no se estar ms ante una sociedad, sino ante un tipo diverso, ajeno al comn societario, como una tcnica para el ejercicio de la empresa, sin que sea prohibida otra tcnica, pero la empresa en ese caso no ser empresa social138. Dentro de nuestra concepcin no tenemos duda de que sa es la causa del contrato para constituir sociedad, pero "sociedad" siempre deviene de un contrato? Esta pregunta sigue vigente, por lo menos dentro del derecho argentino, donde diversas leyes autorizan la constitucin de ciertas sociedades por acto unilateral, y en general cualquier tipo social a travs del acto colectivo colegial societario de escisin. Modernamente la inclinacin es en torno a sostener que la causa del contrato es el resultado prctico que los contratantes se proponen lograr mediante su celebracin (para la teora objetiva, en los contratos tpicos -como es el de sociedad- la causa es siempre la misma para todos los sujetos). Difiere la causa del motivo, pues ste es el elemento subjetivo que impulsa al sujeto a contratar y que por supuesto vara al infinito. Partiendo de esta base Brunetti139 expresa que la causa en el contrato de sociedad est contenida, por lo tanto, en el ejercicio en comn de una actividad lcita para participar en los beneficios con el consiguiente riesgo en caso de prdidas, en la comunin de fin calificada.

Conf. Ragusa Maggiore, La scomparse degli idolafori: la causa del conuatto, "II diritto fallimentare e delle societ commerciali", ao LXX, n 3, p. 553.
139 Brunetti, Tratado, t. I, p. 142, n 39.

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No obstante ello el tema es cuestionable, pues el fin lucrativo aparece abandonado en la moderna legislacin, por lo que parecera que la causa indicada se refiere a una etapa histrico-legislativa superada140. Aunque este punto puede corresponderse a la diferencia entre asociacin y sociedad. Nos referimos al objeto social como la actividad o actividades para cuya realizacin la sociedad se constituye, o que permite distinguirlo del fin social o fin de los socios, que puede ser la obtencin del lucro. Pero al hablar del objeto social surge inescindible lo "social" como perteneciente a un sujeto distinto al de las personas individuales o jurdicas que conciben la "sociedad". Como fin inmediato de las partes aparece entonces un fin estructural: concebir un nuevo sujeto de derecho para el cumplimiento de la finalidad comn a nombre comn: el objeto social. De la comparacin entre las normas de la sociedad comercial y la civil, el indicado lucio no es ms que un rasgo de caracterizacin del tipo legal de la sociedad civil141. La causa ya no puede identificarse en el criterio material del nimo de lucro, sino en el criterio formal del fin comn. La causa es similar que en ciertos negocios instrumentales, una causa plural y fungible, apta para encuadrar los ms distintos fines (lucrativos, consorciales, mutualistas, asociativos, ideales, etc.), con independencia de que se persigan por motivos egostas o altruistas, que se funde ,en el elemento esencial de la causa: la comunidad de fin, comunidad que endereza cualquier fenmeno societario. Esta apreciacin es congruente, incluso, con las posiciones doctrinarias espaolas e italianas142; la causa reside propiamente en el ejercicio en comn de una actividad econmica143, pero esa tesis sucumbi rpidamente por cuanto la actividad en comn, abstrada del fin que las partes persiguen con ella, no satisface ningn inters de
140 Conf. Paz Ares, Animo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Econmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 729. 141 Paz Ares, Animo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Econmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 729. 142 En torno al art. 2347 del Cd. Civil italiano: "Con il contralto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un 'attivit econmica alio socopo di dividirne gli Mili". i43 Verrucoli, La societ cooperativa, p. 140 y 141.

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los contratantes y, por tanto, no puede integrar por s sola una causa contractual144. La actividad en comn, que no siempre es requisito de la existencia de sociedad145, pues se corresponde tambin a contratos de participacin, debiendo existir otras causas especficas, adems de establecerse en "inters de todos los socios", aunque esa comunidad de intereses justifica la atribucin patrimonial. Ese fin comn instrumental resulta del inters comn con sentido instrumental de generar un ente personificado para la actividad en comn y a nombre colectivo, mas no abstracta sino con un objeto preciso y determinado: el objeto social. El objeto social, como elemento causal, delimita (imputa) as los actos y negocios que puede realizar la sociedad, las facultades de sus administradores, el criterio para juzgar sus actos en orden a la inversin de su patrimonio. Las mltiples "finalidades" de los socios se objetivan as en dos datos causales fnalsticos, uno estructural, organizarse en un ente personificado, y otro funcional, el objeto que cie la actividad a desarrollar en comn a travs del ente constituido, que permitir obtener la causa mediata y posible participacin en las utilidades, bajo el riesgo de soportar las prdidas. Ninguna de las dos causas (la inmediata y la mediata) pueden ser desconocidas. Ni la pretensin de la utilidad puede hacer sucumbir la causa de cumplimiento del objeto social, ni el perfeccionamiento del cumplimiento del objeto social puede impedir el goce de utilidades existentes. En los contratos de colaboracin su funcin es la de cooperacin para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato; ese fin puede ser una gestin a realizar, un resultado a obtener, una utilidad a conseguir y partir (v.gr., mandato, franchising). Fin que no necesariamente es comn. El gnero se corresponde a los que cooperan para alcanzar un fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Ese fin aparece como causa objetiva: el contrato en s mismo, pero por finalidad comn no basta la eleccin del contrato en s mismo (la finalidad objetiva, sociedad, responsabi144 Oppo, L'essenza della societ cooperativa e gli studi recenti, "Rivista di Diritto Civile", 1959, p. 385. 145 Paz Ares, nimo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Econmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 752.

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lidad limitada, personalidad), sino que con ese contrato satisfagan las partes una finalidad funcional comn. Un punto esencial es la finalidad comn. "Objeto comn" es la satisfaccin del inters por cada uno tenido que se objetiviza en el "medio comn" usado, que en el caso organiza las relaciones, les da unidad en el medio jurdico, pudiendo permitir alcanzar el nacimiento de un sujeto de derecho, o no. Regula por tanto no slo las relaciones internas de organizacin, sino las transferencias patrimoniales para generar un fondo de funcionamiento, un patrimonio en mano comn o con ms intensidad un patrimonio de un nuevo sujeto que acta individualizadamente en e mundo jurdico. No es en realidad el fin comn el contrato de sociedad, sino el medio comn o causa genrica para alcanzar los intereses individuales, no contrapuestos sino paralelos y que permiten organizarse por medio del contrato de sociedad como medio; esa relacin objeto-medio, no es sino la causa especfica del contrato, por corresponder a su funcin econmico-social determinada por el legislador como medio tcnico. Ponindose desde el punto de vista del objeto-medio, la teora se precisa y se rectifica: no existe una genrica comunin del resultado total, como se presenta en todos los contratos, sino que los contrayentes quieren -persiguiendo fines distintos-, con el objeto de asumir esos fines ulteriores (arg. art. 1420, Cd. Civil italiano), asumir todos una idntica figura jurdica -medio objetivo o causa genrica- para la organizacin de su empresa comn -comunidad subjetiva de fines o causa especfica-. La causa en el contrato de sociedad, desde el punto de vista objetivo, es la constitucin, por los exteriorizantes de la voluntad negocial, de una nueva persona jurdica a travs de cuya actuacin se obtengan utilidades, soportando el riesgo o prdidas, por lo que el objeto de ese contrato son las prestaciones que, escindindose del patrimonio del socio, constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a travs de una causa subjetiva exteriorizada, cual es el cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo146.
146 Con un sentido diverso, Girn Tena seala como causa el fin econmicosocial del contrato; en la sociedad sera causa el fin de la entidad. Luego hace alusin a la doctrina italiana donde se distinguen cuatro causas: lucrativa, mutualista o cooperativa, consorcial y asociacional o sin significacin econmica (Derecho de sociedades, t. I, p. 38).

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La finalidad comn es tanto el medio como tambin la utilizacin del medio. Continuando con la definicin del contrato plurilateral, Girn Tena seala: "En este sentido, importa acentuar que las aportaciones italianas han puesto de manifiesto que con estos contratos los intereses de los intervinientes se satisfacen no por prestaciones directas a cada uno de los dems, sino por la actividad de ejecucin del fin comn. De esta manera, destacan la necesidad de una organizacin para esta actividad y de una colaboracin entre los socios"147. Se pone as de manifiesto que la terminologa -contratos plurilaterales, de colaboracin, de comunidad de fin, asociativos- puede resultar indiferente. Todo ello, en su final, llevan, por camino distinto, a una aproximacin y complementariedad entre las aportaciones italiana y germnica. En trminos que resumen acertadamente la confluencia de esfuerzo y el estado de la cuestin, se dice que, frente a los contratos de cambio, en los asociativos, no es la naturaleza de la prestacin lo que les caracteriza, sino la actividad de colaboracin que se produce en relacin con un objeto -gnero de actividad-, con un fin -lucrativo o no- y para lo cual el legislador articula ciertas organizaciones que son los tipos societarios. "Objeto, fin y organizacin son justamente los elementos que asumen relieve causal en el mbito de las relaciones asociativas y que sirven para caracterizar las relaciones asociativas concretas"148. Podra aceptarse que el fin lucrativo -o sea, la obtencin de las utilidades- fuera la causa mediata de la constitucin del nuevo ente, actuando como causa inmediata el objeto social.
4) FORMA

59. REMISIN. - A pesar de que el tema en cuestin constituye uno de los elementos comunes, al establecer el art. 4o de la LSC la forma que debe observarse en la constitucin societaria, estableciendo un rgimen general para todas las sociedades comerciales, remitimos al desarrollo de dicha temtica realizado en el 81.
147 148

Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 134. Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 134.

10. Richard- Muio. Derecho societario.

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5) INVALIDEZ VINCULAR

60. CONSIDERACIONES GENERALES. - Al abordar este tema es importante sealar que la nulidad se refiere a un vicio de invalidez de carcter sustancial que afecta total o parcialmente la estructura del acto en su constitucin, distinguindose as, por ejemplo, de la ineficacia que priva de los efectos a un acto jurdicamente vlido por un hecho posterior motivado en factores externos, extraos a la voluntad de las partes. 61. CARACTERIZACIN DE LOS EFECTOS. - Asimismo, el vicio de invalidez (nulidad) no afecta la relacin asociativa en los aspectos personales o de la existencia misma del vnculo, sino en relacin a la clase de vnculo (atipicidad). Al referirnos a este tema, hemos distinguido entre los efectos de la personalidad y los efectos del tipo, y en funcin de ello podemos establecer que la nulidad no afecta la relacin asociativa exteriorizada -que si existi no puede ser borrada- sino que altera los efectos que genera la atribucin del tipo, agregando que esos efectos tipolgicos son ex tune con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolucin (ex nunc) de la relacin asociativa. 62. DISTINCIONES CLSICAS. - Por otra parte, es necesario recordar que el Cdigo Civil distingue entre: a) actos de nulidad absoluta y relativa segn sea el inters tutelado por la norma violada (arts. 1047 y 1048, Cd. Civil), y b) actos nulos y anulables, segn el vicio sea manifiesto o no (arts. 1044 y 1045, Cd. Civil). En los actos nulos, la nulidad es manifiesta y existe de pleno derecho desde el instante mismo de la celebracin del acto, aunque su nulidad no haya sido juzgada. Los actos anulables, en cambio, en principio tienen la apariencia de un acto perfecto, se reputan vlidos mientras no sean anulados y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase (art. 1046, Cd. Civil). La declaracin de nulidad tiene efecto retroactivo ya que sta es constitutiva y no declarativa. En el derecho societario, la nulidad no tiene efecto retroactivo. La distincin entre nulidad y anulabilidad en los contratos plurilaterales, se puede presentar en cuanto a la adhesin de las partes fren-

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te a las dems, pero no en cuanto a la validez del contrato en su conjunto. En efecto, en cuanto a los vicios del contrato en su conjunto, se recurre a criterios distintos de los del derecho comn. Se distingue, por ejemplo, entre vicios de constitucin y de formalizacin y publicidad, y dentro de los primeros, entre aquellos que se refieren a la propia formacin del contrato y los que aluden a los requisitos necesarios para la vida de la organizacin. Dentro de estos ltimos, los que afectan totalmente el contrato, y los que lo afectan slo parcialmente. En sntesis, establece: a) que los vicios que afectan disposiciones imperativas de la ley son siempre vicios de nulidad, y b) la alternativa de nulidad y anulabilidad del derecho comn se sustituye por la de subsanacin o no subsanacin del vicio, otorgndose a la posibilidad de subsanar un negocio viciado de nulidad una mxima extensin (por aplicacin del principio de conservacin de la empresa), a tal punto que slo por excepcin los vicios de nulidad son insanables149. A continuacin slo analizaremos la nulidad en razn del vnculo.
63. NULIDAD EN RAZN DEL VNCULO. - El art. 16 de la LSC

establece como principio general que la nulidad o anulacin que afecte el vnculo "no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato". La excepcin a este principio la constituyen los tres supuestos siguientes: a) Que la participacin del socio sea esencial. b) Que siendo la sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato. c) Si tuviere ms de dos socios, el vicio de la voluntad afecte a los que pertenezca la mayora del capital. Queda en claro que el rgimen del art. 16 de la LSC se refiere al contrato constitutivo de sociedad, pues otras vicisitudes en torno al vnculo con posterioridad tienen otro rgimen. As se explica la aparente contradiccin de esta norma con la de los arts. 93 y 94, inc. 8, de la LSC, que aceptan la continuacin de la sociedad de un solo socio.
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Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 111.

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E)

ELEMENTOS ESPECIALES (PROPIOS)

64. APORTACIN. - Al estimar que el objeto del contrato de sociedad consiste en las obligaciones de los socios, surge ntido que la obligacin fundamental de stos es la de efectuar la aportacin al fondo comn. En este sentido se ha dicho que es de la esencia de todo contrato de sociedad que cada uno de los contratantes contribuya a la formacin del fondo comn, dndose a esa contribucin el nombre tcnico de aporte150. Por aportacin, pues, se entiende aquello con que cada socio contribuye a la formacin del fondo social (patrimonio social) de la nueva persona jurdica. Dicha aportacin puede consistir en cualquier clase de obligaciones (de dar o hacer): dinero, bienes muebles e inmuebles, bienes incorporales (v.gr., patentes), crditos, etctera. Al celebrar el contrato de sociedad, los socios se comprometen a realizar aportes para aplicarlos (en comn y actuando a nombre colectivo) a la produccin de bienes o servicios, lo que comporta la idea de colaboracin para la consecucin del fin que se proponen alcanzar. El propio art. Io de la LSC establece como requisito esencial que cada socio se obligue a realizar su aporte para aplicarlo a la produccin o intercambio de bienes o servicios. Sin aportes no hay patrimonio, atributo de la persona jurdica sociedad. E negocio constitutivo importa una decisin de escindir el o los patrimonios de los constituyentes a travs de los aportes. En idntico sentido, el Cdigo Civil en su art. 1650 nos dice: "s nulo el contrato de sociedad, cuando alguno de los contratantes no aportase a la sociedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer". Es decir que sin la formulacin de aporte no hay socio como tal, tanto as que el art. 37 de la LSC dispone: "El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daos e in150 Planiol - Ripert, Traite pratique de droit civil fraileis, t. XI, p. 1007.

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tereses. Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripcin de la sociedad. La sociedad podr excluirlo sin perjuicio de la reclamacin judicial del afectado o exigirle el cumplimiento del aporte. En las sociedades por acciones se aplicar el art. 193". El aporte constituye una obligacin y al mismo tiempo un derecho para el socio, pues en la medida de su aporte se determinan sus derechos como tal. Pero al mismo tiempo, como forma de asegurar el patrimonio social, la ley exige que los aportes que no sean dinerarios se integren a la sociedad en el acto constitutivo (arg. art. 38 y concs., LSC). Resulta obvio destacar que la constitucin de un fondo comn es considerada unnimemente por la doctrina como un elemento especfico del negocio social. El aporte efectuado por cada socio es en favor de la sociedad y no de sus consocios individualmente, de ah que la sociedad sea la acreedora de las prestaciones comprometidas y tenga la posibilidad de excluir al socio moroso (art. 37, LSC). El conjunto de las aportaciones que integran el fondo comn de la sociedad constituye el medio necesario de posibilitar el desenvolvimiento de la sociedad en el tiempo, y el valor del conjunto de aportes constituir el capital social, el que inicialmente podr coincidir con el patrimonio social.
65. PARTICIPACIN EN LOS BENEFICIOS Y EN LAS PRDIDAS. - El

art. Io de la LSC no determina que la sociedad deba tener por fin obtener un lucro o una utilidad apreciable en dinero y, en este sentido, se reemplazan con ventaja las expresiones empleadas por el art. 282 del Cd. de Comercio y el art. 1648 del Cd. Civil, porque los beneficios no necesariamente deben ser un lucro o una ganancia a repartir; pueden ser el resultado de una investigacin, o la oficina central para la contratacin en un inters comn de los socios, o para centralizar determinada especie de negociacin o contratacin, etctera151. De esta manera el concepto de utilidad que la ley asimila al de beneficio (ver arts. 1 y 11, inc. 7, LSC), tiene un significado y al151

Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 77.

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canee mucho ms amplios que el de "lucro" utilizado por el art. 282 del Cd. de Comercio, y comprende toda ventaja patrimonial de origen social que aumenta la fortuna particular de los socios o les disminuye las cargas. A la par de la participacin en las utilidades, debe analizarse la soportacin de las prdidas, aspecto tambin esencial. Esta soportacin eventual de las prdidas se da en todos los tipos de sociedad, en la medida que resulte del tipo concretamente elegido, pues si llegara a establecerse que algn socio no soportar las prdidas que pudieran derivarse de la gestin social, se presentar la siguiente alternativa: no se estar ante un negocio de sociedad sino frente a algn otro negocio jurdico de naturaleza distinta, o la clusula que exonere al socio de tal soportacin ser nula (por aplicacin de las previsiones del art. 13 y cones., LSC). Ahora bien, participacin en los beneficios y soportacin de las prdidas, ambos dan idea cabal de la participacin en el alea de la empresa comn, como rasgo esencial para la existencia de sociedad. El art. 13, modificatorio del art. 1654 del Cd. Civil, hace una aplicacin de esta nocin fundamental152. Esa soportacin en las prdidas puede traducirse en la prdida del aporte, aunque no medie otra responsabilidad. La expresin "participando en los beneficios" traduce con mayor exactitud el fin perseguido, ya que la nocin de "utilidad apreciable en dinero" (art. 1648, Cd. Civil) o la de "nimo de partir el lucro" (art. 282, Cd. de Comercio), son demasiado estrechas, porque llevara a excluir a la sociedad cooperativa, a una sociedad para reducir costos o evitar prdidas, o concretada para estudios, que necesariamente se traducen en prdida, etctera. En el campo civil, en la propia definicin del art. 1648, como hemos visto fue considerado expresamente este elemento, al expresar la norma que los socios dividirn entre si la utilidad que obtengan, concordantemente con lo expresado en el art. 1652: "Sera nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribucin en las prdidas, o de prestacin de capital, o que alguno de los socios no participe de los beneficios".
52

Halperin. Curso de derecho comercial, vol. I, p. 256 y siguientes.

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Salvado el principio de la participacin y su efectiva realidad, la ley es amplia en lo referente a permitir que la distribucin se haga de acuerdo a bases convencionalmente adoptadas153. No es necesario, aclara Videla Escalada, que las utilidades se distribuyan o se participe en las prdidas en proporcin a los aportes de cada socio, ni siquiera que sea igual a la proporcin en caso de haber ganancias y en el de existir prdidas154. La posicin es ponderable, ya que revela una inteligente elasticidad para legislar el problema de las proporciones en las participaciones en los resultados de la empresa, que permite a los socios tomar en cuenta factores que no se reflejan exactamente en el aspecto matemtico de las relaciones de valores pecuniarios. Sin embargo, las desproporciones no podran ser tales que desvirtuaran los principios bsicos de la sociedad y la transformaran en una convencin a ttulo oneroso aparente que, en la realidad, estara encubriendo una liberalidad o una remuneracin a un invisible aporte de influencia155.
66. "AFFECTIO SOCIETATIS". - Uno de los elementos caracte-

rizantes de una relacin societaria es la actividad en comn y a nombre colectivo, conforme cuyo concepto debe indicarse que todos los socios contribuyan a la obtencin del fin social, sin ser clara la doctrina sobre el contenido de esa colaboracin156. En general se intenta sealar que la comunidad de actividad se proyecta en planos dogmticos diversos, conectados todos ellos al momento de la constitucin del sujeto de derecho, vinculado histricamente al momento de la codificacin en el sentido de que el
153 La participacin en las utilidades se vincula muy estrechamente con el tema de la participacin, ya que, en rigor, los resultados deberan definirse al trmino del contrato y las distribuciones peridicas que se llevan a cabo significan anticipar las operaciones, por razones de conveniencia indudable. As lo dice, expresamente, el art. 721 del Cd. Alemn, que dispone que en las sociedades de larga duracin la reparticin se ha de hacer cada ao (conf. Arthuys, Traite des socits commerciales, t. I, n 74). 154 Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 78. 155 Pont, Traite des socits civiles et commerciales, n 438 y siguientes. 156 Es la cuestin sobre si la comunidad de fin propia del contrato de sociedad implica o no un deber genrico de colaboracin. Cfr. Costi, Societ in genrale, p. 25.

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elemento distintivo del contrato de sociedad es la existencia entre los partcipes de una affectio societatis, entendida como intencin de trabajar todos juntos y en un plano de igualdad en el xito de la empresa comn. Destaca la doctrina francesa el carcter esencial de ese elemento y que su ausencia en la totalidad o parte de los socios impide el nacimiento de la sociedad, y si sobreviniese con posterioridad a su constitucin da lugar a la nulidad de la misma157. Como reaccin no explicitada a esta doctrina se alza el criterio de la limitacin de las nulidades en materia societaria, incluidas en las directivas de la Comunidad Econmica Europea (hoy Unin Europea). Es que esa teora se corresponde a la que los autores alemanes han acotado por medio de la categora conceptual del fin comn, abordando la cuestin desde un plano prevalentemente objetivo al tomar en consideracin la relacin entre las prestaciones, lo que ha dado lugar a la relativizacin de aquella nulidad a travs de las nulidades de clusulas en la LSC y Cdigo Civil. La affectio societatis aparece conectada a consideraciones de orden psicolgico o intencional, o sea subjetivas158. Esta concepcin francesa ha pesado de manera relevante sobre la dogmtica en los pases latinos; as la doctrina y jurisprudencia espaolas constituyen un excelente ejemplo de ello. En la nocin de colaboracin, caracterstica de toda figura asociativa como gnero, se ha introducido este requisito haciendo de l la nota especfica caracterizadora del contrato de sociedad frente a fenmenos asociativos afines como las comunidades de intereses y las cuentas en participacin, sin que hasta la fecha se pueda determinar un abandono de la nocin de affectio societatis159. Nuestra jurisprudencia, dudando en su aplicacin, se limita a reconocerla en la constitucin de la sociedad, relativizando la doctrina francesa sealada. "La affectio societatis slo resulta necesario, de admitirse, en el momento de la constitucin societaria, pero no necesariamente debe acompaarse ni subsistir en la vida de sta. Lo que une a los socios y constituye el elemento esencial de la so-

Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 317. Hammel, L'ajfectio societatis, en Hammel - Lagarde, "Traite de droit commercial", p. 761 y siguientes. 159 Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 43 y 44.
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ciedad es el fin comn. Si ste existe y si adems se encuentran reunidos los dems requisitos legales de la sociedad, sta existir, haya o no entre los socios, confianza, simpata, amistad, animadversin, desconfianza u odio. Por ello los autores modernos prescinden hoy de mencionar a la affectio societatis como elemento del contrato de sociedad"160. La diferencia entre los negocios de participacin y la sociedad se genera no por la affectio societatis o la finalidad comn, sino por la calificada accin negocial unitaria en inters de una pluralidad de sujetos, donde existe prdida de autonoma del socio individual en el mbito de los asuntos de carcter comn, calificndose as la "actividad comn" como resultado de aqulla. En un caso, la primera instancia consider causal de disolucin la prdida de la affectio societatis y la consecuente imposibilidad de cumplir con el objeto social, solucin que no fue compartida en la segunda instancia por entender que la mentada prdida de la affectio societatis no revesta entidad suficiente para fundar la disolucin161. Frente a considerar la sociedad tpica, la importancia de la concepcin de la affectio societatis slo tendr relevancia para constatar la calificacin de sociedad de hecho a una relacin determinada. 67. INVALIDEZ DE CLUSULAS. - Nuestro Cdigo Civil, en relacin a la sociedad civil, dispone diversas normas en torno a la nulidad del contrato de sociedad y de ciertas clusulas. As el art. 1650 expresa: "Es nulo el contrato de sociedad, cuando alguno de los contratantes no aportase a la sociedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer, y slo concurra con su crdito o influencia, aunque se obligue a contribuir a las prdidas, si las hubiere". Por su parte, el art. 1651 prescribe: "Es nula la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan; pero podr hacerse sociedad de todos los bienes presentes designndolos; y tambin de las ganancias, cuando ellas sean de ciertos y determinados negocios".

160 JuzgCom n 7 MdelPlata, 18/4/85, "Lpez, Florencio c/Delgado y otros

s/incidente de escrituracin", indito. 161 CNCom, Sala E, 27/12/91, "Pagliai, Anbal c/Fernndez Lacour, Csar y otro", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 970.

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A su turno, el art. 1652 dispone: "Ser nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribucin en las prdidas, o de prestacin de capital, o que alguno de los socios no participe de los beneficios". El art. 1653 dice: "Sern nulas las estipulaciones siguientes: Ia) Que ninguno de los socios pueda renunciar a la sociedad o ser excluido de ella, aunque haya causa justa. 2a) Que cualquiera de los socios pueda retirar lo que tuviese en la sociedad, cuando quisiera. 3a) Que al socio o socios capitalistas se les ha de restituir sus partes con un premio designado, o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias. 4a) Asegurar al socio capitalista, su capital o las ganancias eventuales. 5a) Estipular en favor del socio industrial una retribucin fija por su trabajo, haya o no ganancias. A su vez, el art. 1654 dispone: "Son vlidas las estipulaciones siguientes: Ia) Que ninguno de los socios perciba menos que los otros, aunque su prestacin en la sociedad sea igual o mayor. 2a) Que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo, o a una cantidad anual determinada, o a una cuota de las ganancias eventuales. 3a) Que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos slo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada, o que el socio o socios sobrevivientes pueda quedar con todo el activo social, pagndole una cantidad determinada. Empero la aplicacin de esta estipulacin, no podr afectar la legtima de los herederos forzosos. Adems ser invocable en cualquier caso el derecho que acuerda el art. 1198 respecto de las circunstancias imprevistas sobrevinientes. [Este inciso engloba el 3 y 4 de la redaccin original y la modifica] 4a) Que consistiendo la prestacin de algn socio en el uso o goce de una cosa, la prdida de los bienes de la sociedad quede a cargo slo de los otros socios. 5a) Que cualquiera de los socios no soporte las prdidas en la misma proporcin en que participa de las ganancias".

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La LSC registra un avance en torno al concepto moderno de la invalidez, asegurando que el contrato subsista frente a ciertas estipulaciones que atipifican la relacin societaria, optando por invalidar estas estipulaciones manteniendo la sociedad. Es congruente con lo dispuesto por el art. 100 de la LSC, limitando los casos de disolucin, pues de anularse la sociedad, si la misma se hubiera manifestado exteriormente correspondera su disolucin y liquidacin para asegurar los derechos de terceros. Conforme a ese criterio, el art. 13 de la LSC dispone: "Son nulas las estipulaciones siguientes: 1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las prdidas. 2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias. 3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales. 4) Que la totalidad de las ganancias y aun de las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes. 5) Que permitan la determinacin de un precio para la adquisicin de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva". El texto de la LSC tiende a hacer prevalecer la voluntad manifestada de constituir sociedad, eliminando las clusulas que desnaturalizan ese negocio. Incluso de las estipulaciones que, si no se hubiera nominado el contrato, descartaran que se trata de sociedad. Una de las formas que aparecen as descartadas cuando se ha expresado escrituralmente la voluntad de constituir sociedad es la del capitalista que obtiene la devolucin del aporte o capital, haya o no ganancias, y luego participa en las utilidades, figura ahora reconocida en el proyecto de unificacin como prstamo parciario. 68. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. - La normativa societaria ha fijado en sus arts. 27 y 29 las limitaciones162 a la posibilidad de los
162 Para un sector de la doctrina nos encontramos ante una situacin de inhabilidad, la que ocurre cuando una persona, en virtud del vnculo que tiene con otra, no puede celebrar con sta determinados actos jurdicos. Tal el caso de los cnyu-

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esposos para constituir sociedades entre s, aunque intervengan terceros. Dispone el art. 27 que "los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada". En estos casos su aporte deber consistir en bienes propios o gananciales cuya administracin le corresponda (art. 1276, Cd. Civil). Debe tambin tenerse en cuenta que el aporte de dominio o uso y goce de bienes gananciales "cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria" queda sujeto al consentimiento (asentimiento) de ambos cnyuges, con !.i alternativa que para el caso contiene el art. 1277 del Cd. Civil, cuando uno de los cnyuges lo negare sin justa causa. Si bien esta limitacin -expresa Nissen- es explicada por la Exposicin de motivos, entendiendo incompatible la coexistencia de dos regmenes econmicos entre esposos, cuando uno de ellos era el resultante de la constitucin de sociedades mercantiles de tipo personalista, en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria, lo cierto es que la real intencin del legislador ha sido evitar que, mediante un tipo societario que traiga aparejada responsabilidad tan amplia, se viole el principio de orden pblico que consagra la irresponsabilidad de uno de los cnyuges por las deudas contradas por el otro163. Lamentablemente, la redaccin del art. 27 lejos se encuentra de concretar esa finalidad, pues al haber reparado en funcin de la especie societaria y no en funcin, de la responsabilidad del socio, ha incluido a las sociedades en comandita por acciones sin efectuar reserva o salvedad alguna, como hubiese correspondido para el supuesto en que los cnyuges revistieran la calidad de socios comanditados164.
ges, que no pueden constituir entre s sociedades comerciales excepto sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones. Pero aqu, como ensea Barbero, no se trata de una "incapacidad de derecho" ya que no falta al sujeto la aptitud para ser titular de ese tipo de relacin jurdica sino slo respecto de esa determinada persona. Por estas razones nos parece preferible hablar de inhabilidad jurdica determinada (o especial) "ya que se refiere a supuestos individualizados por la ley" (conf. Barbero, Sistema del derecho privado, p. 198, cit. por Faria, Tratado, t. I, p. 232).
163 Conf. Azpiri, Sociedades de familia, LL, 1979-C-l 129, cit. por Nissen, Leyde sociedades comerciales, t. I, p. 297. 164 En la Exposicin de motivos (secc. IV, "De los socios", ap. 1) se expresa: "El art. 27 soluciona, por supuesto que slo para el mbito mercantil, el problema

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La ley tambin prev el caso en que uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de otro tipo que las permitidas. La solucin legal permite tres varianies: a) transformar la sociedad en el plazo de seis meses; b) ceder cualquiera de los cnyuges en infraccin su parte a otro socio, y c) ceder su parte a un tercero. La violacin a tal regla se ve sancionada con la nulidad de la sociedad (art. 29). En cuanto a la sancin que corresponde por violacin de esta disposicin, se entiende que tal infraccin se sancionara con la anulabilidad del acto (arts. 1045 y 1046, Cd. Civil), debiendo tenerse en cuenta la disposicin del art. 1051, y la doctrina que traduce: inoponibilidad de la nulidad al tercero de buena fe (la sociedad, en el caso), sin perjuicio del derecho a indemnizacin que acuerda el art. 1057. Sin embargo, la nulidad -no anulabilidad- impuesta por la ley es absoluta, y, por tanto, inconfirmable e imprescriptible, apartndose de la legislacin comparada, donde se adoptan diversos sistemas: ella juega como causal de disolucin165. El art. 16, prr. Io, de la LSC asienta la regla general sobre nulidad societaria: "La nulidad o anulacin que afecte el vnculo de alguno de los socios no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de' ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias". Es decir, el vicio que puede infectar uno de los vnculos sociales carece de repercusin sobre la sociedad, no provocar su nulidad,
de las sociedades entre esposos permitiendo entre ellos solamente la constitucin de sociedades de responsabilidad limitada y por acciones. No escapa a la Comisin lo delicado del problema y de la solucin adoptada. Prescindiendo de si la normativa de la sociedad conyugal en el Cdigo Civil importa o no una prohibicin que los esposos constituyan sociedad comercial, la Comisin consider incompatible la existencia de dos regmenes econmicos entre esposos cuando uno de ellos era el resultante de la constitucin de sociedades mercantiles de tipo personalista (arts. 134, 135, 141), en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria, situacin sta que slo se da en la sociedad civil si as se hubiere pactado (art. 1747, Cd. Civil). Por razonamiento inverso se consider que en las sociedades con responsabilidad limitada no mediaban los inconvenientes antes sealados, y que adems, en ellas, la estructuracin de los rganos disminuye la posible incidencia de factores que puedan alterar el normal desarrollo de las relaciones matrimoniales". 165 Cmara, Derecho societario, p. 131.

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salvo que la participacin del socio cuyo nexo se anula sea esencial segn las circunstancias, del monto del aporte, personalidad del socio, sociedad de dos socios, etctera. En la presente hiptesis, la imposibilidad que pesa sobre uno de los cnyuges no puede llevar a la liquidacin de la sociedad, bastando con desatar ese vnculo y mantener la empresa; por ende, lo que corresponde es la rescisin parcial del contrato social. No se alcanza cabalmente a comprender por qu el criterio del legislador se ha inclinado a declarar nula la sociedad en el caso que estudiamos (nulidad que a su vez sera absoluta -ello es inconfirmable, imprescriptible, etc.-) contrariando el principio general del art. 16, prr. Io. Y lamentablemente cualquier digresin en torno de la posible aplicacin de ese principio general chocar inevitablemente con la norma especial del art. 29; la sociedad ser declarada nula y, por tanto, se liquidar. Indudablemente el remedio no guarda coherencia con los medios disponibles para preservar el fin buscado: la ratio legis[66. Adems, desde nuestro punto de vista, en la hiptesis de sociedad nula (de nulidad absoluta) no existe un rgimen de nulidad distinto (ex nunc -hacia el futuro-) del que rige para los actos jurdicos -contratos- en general (ex tune -desde siempre-). Nuevamente es preciso enfatizar que aqu la nulidad no lo es de la relacin personificada -que si existi no puede ser borrada-, sino de la atribucin del tipo, y los efectos del tipo se afectan ex tune, con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolucin (ex nunc) de la relacin asociativa. As, de no aceptarse la resolucin parcial por aplicacin del art. 16 de la LSC (norma para el negocio constitutivo), corresponde la disolucin que imputa por aplicacin de la nulidad considerar en cuanto a sus efectos de hecho a la sociedad ("como si fuera devenida de hecho"), con responsabilidad solidaria de los cnyuges167. 69. SOCIEDADES A CONSTITUIR "MORTIS CAUSA". - Antes de la sancin de la ley 14.394 la jurisprudencia debi considerar la situacin de los menores en el supuesto de recibir por herencia la em166 167

Zannoni, Sociedad entre cnyuges, p. 48. Comp. Cmara, Derecho societario, p. 79 a 134.

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presa explotada por uno de los padres, y se estableci un procedimiento para escapar a la prohibicin aparentemente absoluta del art. 279 del Cd. Civil, que establece lo siguiente: "Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad". Los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 reforzaron esa jurisprudencia, por cuanto stos autorizan: a) A imponer a los herederos "aun forzosos, la indivisin... de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituyan una unidad econmica..." (art. 51). b) Al cnyuge suprstite que adquiri o form un establecimiento de esa misma ndole, a oponerse a la divisin; esto es, a imponer la continuacin de la explotacin en comn (art. 53). La LSC contempl la situacin; en el art. 28 fija el rgimen, y en el art. 29, prr. 2o, la sancin para el caso de violacin. Conforme al art. 28, cuando existan herederos menores de edad, "stos debern ser socios con responsabilidad limitada"; esto es, podr ser socio comanditario, integrar una sociedad de responsabilidad limitada, una annima. "El contrato constitutivo deber ser aprobado por el juez de la sucesin" y, si existiese posibilidad de colisin de intereses entre el representante legal y el menor, se designar un tutor ad hoc para la celebracin del contrato y para el control de la administracin, si sta fuera ejercida por el representante legal. La disposicin de organizar la sociedad, como proteccin de la empresa familiar, se impone por una declaracin unilateral; la participacin de los socios se determina por la ley o por el testamento, y como relacin contractual slo se configurara la organizacin.

F)

C O N T E N I D O DEL CONTRATO (NEGOCIO) CONSTITUTIVO

70. INTRODUCCIN. - A lo largo de los diversos incisos contenidos en el art. 11 de la LSC, se encuentran enumerados los diversos requisitos que debe contener el instrumento constitutivo del sujeto-sociedad, sin perjuicio de los que en general corresponden a todos los actos jurdicos y en forma especial se exijan para algunos

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tipos, verbigracia, art. 166 de la LSC168, o los exigidos en el caso de constitucin por escisin, o en los supuestos previstos por el art. 28 de la LSC. En el primer sentido encontramos la firma de los otorgantes, el lugar y fecha de otorgamiento y el idioma nacional. El contrato constitutivo, en caso de tener tal naturaleza el acto gentico de la sociedad, es innecesario que contenga todas las firmas de los constituyentes incorporadas en todas las copias, bastando que est suscripta la copia por las personas que no tienen ese ejemplar en su poder, siendo dudosa la necesidad de doble ejemplar en el contrato de sociedad169. En el contrato bi-plurilateral constitutivo de una sociedad tpica regular, el doble ejemplar cede ante la necesidad de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio; correlativamente con ello, y de existir una sociedad irregularmente constituida, la misma puede ser acreditada por cualquier medio de prueba (art. 25, LSC). En el segundo sentido, en cuanto al tipo de sociedad elegido para la personificacin, deber ajustarse ese contenido a la tipificacin de la sociedad especfica. Si bien el art. 11 expresa imperativamente "debe contener" al iniciar la enumeracin, como si todos los contenidos fueran esenciales, es meramente conductivo, pues por ejemplo, las contenidas en el inc. 7 son supletorias (naturales) de la falta de previsin contractual. Las de los incs. 8 y 9 son indicativas, siendo supletorias las disposiciones contenidas en el texto general de la ley. Estas ltimas tambin son clusulas naturales.
71. INDIVIDUALIZACIN DE LOS OTORGANTES. - E l inc. 1 del

art. 11 regula lo atinente a los datos de invidualizacin de los otorgantes, esto es, el nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio, nmero de documento de identidad de los socios.
72. DENOMINACIN DE LA SOCIEDAD. - Conforme su carcter

de persona jurdica es necesaria la individualizacin de la sociedad,

168 Conf. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 97; Halperin. Sociedades comerciales. Parte general, p. 224; Faria, Tratado, t. I, p. 249. 169 CNCom, Sala C. 9/2/89, LL, 1989-C-453.

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apareciendo su denominacin como un atributo de esa personalidad para la imputacin de las relaciones jurdicas (inc. 2). El nombre social puede consistir en razn social o denominacin, subjetiva u objetiva170. El nombre comercial es una expresin genrica referida al nombre social que individualiza el nuevo sujeto de derecho, que comprende a la denominacin de las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (que puede ser subjetiva u objetiva, incluso con nombre de fantasa), y a la razn social de las sociedades personalistas. Debe distinguirse del nombre comercial del empresario individual que se concibe de manera objetiva e impersonal para que la empresa como organizacin acte en el mundo de los negocios, o del emblema o marca, que se consideran elementos integratorios de la hacienda comercial. La razn social es el nombre social que, incorporando el nombre de uno o ms socios, identifica una responsabilidad (deuda) subsidiaria, ilimitada y solidaria. La denominacin es el nombre social que identifica concretamente a una sociedad, pudiendo consistir en vocablos de fantasa, referidos a su objeto, o contener nombres de los socios en las sociedades capitalistas. Cuando la denominacin de la sociedad incluye las expresiones "de Argentina", "Argentina" u otras que puedan expresar o sugerir dependencia econmica o jurdica respecto de entidad constituida en el extranjero, impone la acreditacin de la efectiva existencia extranjera y la conformidad prestada por sta para el uso de la denominacin de la sociedad171. Se trata del resguardo al principio de veracidad para no inducir a error respecto de los antecedentes y vinculaciones de una sociedad172, as como tambin de preservar los
Cornejo Costas, Tratado del nombre social, p. 249. CNCom, Sala A, 24/8/92, "Chanel Pars SA c/Inspeccin General de Justicia", aceptando lo dispuesto por el art. 10 de la res. IGJ 6/88. El precedente se funda en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "SA Hermes de Pars c/Ca. Hermes SRL", en el que se reconoci el derecho a la proteccin del nombre de las sociedades extranjeras, aun sin sucursal o agencia en el pas, si son pblicamente conocidas y comercian en su mbito (CSJN, Fallos, 192:451). 172 Conf. Otaegui, Persona societaria. Esquema de sus atributos, RDCO, 1974-294.
171 170

11. Richard - Muio, Derecho societario.

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principios de novedad, veracidad, inconfundibilidad e inmutabilidad del nombre social173. 73. DOMICILIO. - La reforma a la LSC por ley 22.903, introduce la correcta distincin entre domicilio174 como determinante de jurisdiccin y ley aplicable, y la direccin de la sede -dentro de ese domicilio- como lugar donde practicar notificaciones vlidamente. El domicilio de las sociedades resulta un requisito legal (por tratarse de entes ideales instituidos por la ley; art. 90, incs. 3 o y 4o, Cd. Civil), necesario (debe figurar en todo instrumento constitutivo), real (debe existir verdaderamente y no simuladamente) y normalmente nico (dentro de una misma jurisdiccin), aunque el domicilio lo fija cada relacin jurdica. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han asimilado domicilio con jurisdiccin territorial, ciudad, pueblo o distrito donde se constituye la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla e inscribirla en el registro; y entienden por sede el lugar preciso de determinada ciudad o poblacin donde funciona la administracin y gobierno de la sociedad (calle, nmero, piso, oficina). No debe confundirse el domicilio legal con el domicilio especial. Si bien se acepta que es vlido a los efectos procesales en los trminos del art. 101 del Cd. Civil y normas procesales el domicilio constituido en una escritura pblica175, no debe desconocerse que ello lo es en supuestos de constitucin de domicilio especial en hipotecas y a los efectos legales emergentes del contrato176, lo que importa que no es dable otorgar al domicilio al que se refiere el art. 11, inc. 2,
Cornejo Costas, El nombre social, p. 197 y ss.; Manvil - Ragazzi, Nombre social, RDCO, 1990-756; Favier Dubois (h.), El nombre de la sociedad comercial: aspectos y cuestiones, ED, 83-746. 174 Conf. Richard, Notas en torno al concepto clsico de domicilio, "Boletn de Seminario", n 3, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral. 175 Conf. Morello - Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin. Comentados y anotados, t. Vl-b, p. 988; Fenochietto - Arazi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. 3, p. 110. Ver tambin CPCivCom SIsidro, Sala I, 11/7/86, c. 42.694; id., id.. 30/6/67, c. 45.132, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n 8, 1992, p. 182. 176 CPCivCom SIsidro, Sala II, 17/5/90, n 52.590, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n 8, 1992, p. 182.
173

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de la LSC, el alcance del art. 101 del Cd. Civil (domicilio especial), sino el del art. 90 del Cd. Civil (domicilio legal)177. Segn expresa la jurisprudencia, "habida cuenta que los nulidicentes no sostuvieron ni probaron que la sociedad hubiera fijado otro domicilio legal ni afirmaron tampoco que tuviese en otro lugar la sede de los negocios, es irrelevante, a los efectos de cuestionar la notificacin cuya nulidad se pide, que el domicilio se hallase deshabitado o clausurado: el concepto de domicilio 'legal' no atiende al hecho de que la persona -o sus representantes o administradores o integrantes- se halle efectivamente en ese lugar"178. Cuando se emplaza a juicio a una sociedad deben armonizarse las normas contenidas en el art. 90, incs. 3 o y 4o, del Cd. Civil, con la regla contenida en el art. 11, inc. 2 infine, de la LSC, que tiene por vlidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede social inscripta, mas no cabe excluir las que se hacen en las sucursales donde efectivamente se realicen los negocios179. La omisin del cambio de domicilio social no es causal de irregularidad de una sociedad inscripta, ni hay transformacin entre regular e irregular como consecuencia de aquella omisin180. 74. OBJETO SOCIAL. - El objeto social es una mencin imprescindible en el negocio constitutivo. No determina en nuestro derecho la mercantilidad o no de la sociedad, que se juzga por su estructura, teniendo slo inters en las sociedades de hecho o irregularmente constituidas. Los requisitos del objeto social, que puede ser plural (arg. art. 31, LSC) son su licitud, su posibilidad (ma177 CNCom, Sala A, 6/6/88; CPCivCom SIsidro, Sala I, n 56.536, "Banco Ro de la Plata c/Biosistemas SRL", "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n 8, ao 1992, p. 182. i CNCom, Sala D, 13/12/90, "Secchi, Renzo c/Establecimiento La Tapa, de Gonzlez del Ro s/disolucin de sociedad". 179 CNCom, Sala A, 25/7/91, "Cinco Lomas SA c/Pecawe SA", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 280. 180 CCivCom Azul, 6/5/92, "Estancias Derpa y otro", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 281. El rgimen previsto por el art. 21 de la LSC se refiere a una situacin que puede plantearse en el iter formal constitutivo y no a situaciones posteriores a la adquisicin del tipo regular.

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terial o jurdica)181, su determinacin para juzgar la imputabilidad a la sociedad de los actos de los administradores (art. 58, LSC) y juzgar la conducta de stos (art. 59, LSC). Por ello, la exigencia en torno a que el instrumento constitutivo contenga la designacin del objeto en forma precisa y determinada debe interpretarse con prudencia, pues admite la pluralidad de objetos en tanto excluya toda enunciacin genrica, refirindose su determinacin a las categoras de actividades econmicas propuestas y no a los medios o actos jurdicos para su logro. Pueden coexistir actividades principales, normales o secundarias; no puede ser de otro modo, pues la concrecin excesiva a actividades muy especficas podra limitar el funcionamiento de la sociedad con el peligro indudable de que al cabo de algn tiempo de actuacin deban ser ampliadas las actividades previstas en el estatuto, conforme a los requerimientos de la empresa182. 75. CAPITAL socrAL. - La generacin de un patrimonio diferenciado es considerada como uno de los elementos especficos de la sociedad como persona jurdica, representando el aporte no slo un requisito esencial, sino tambin una obligacin para todos los socios. Deber ser expresado en el acto constitutivo en moneda argentina183, mencionando aporte de cada socio.
181 Su imposibilidad material implicara una causal de disolucin coetnea a su nacimiento como persona jurdica, y su imposibilidad jurdica impondra su disolucin como es la constitucin de una sociedad para desarrollar una actividad que le est vedada a su tipo (arg. art. 20, LSC). 182 Tambin la CApel CdelUruguay (18/6/76, "Bertoni, Simone y Ca. SA c/Ro Cuarto Ferias SA") dijo que la LSC exige, con nfasis, que el objeto de la sociedad debe ser "preciso y determinado", sin que sea nico, pues puede establecerse pluralidad de objetos. Esta enumeracin se refiere a las categoras de actividades econmicas que se propone desarrollar para el logro de su fin; a las categoras de actividades y no a los medios jurdicos o econmicos que emplear para la efectiva realizacin de esas actividades. La CNCom (Sala C, 30/11/72, "Nabueque SRL") expres que "la clusula contractual que determina un 'objeto principal', lo que presupone la existencia de objetos accesorios y omite toda referencia a los mismos, no satisface la exigencia del inc. 3 del art. 11 de la LSC". 183 Al respecto la Exposicin de motivos en su captulo II, seccin V, ap. II, prr. 5o, hace expresa alusin a tal indicacin reconociendo ciertas tendencias que auspician la representacin del capital en moneda extranjera, en razn de poder ello constituir una forma de atraer capitales del exterior.

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Es un criterio de buen administrador la necesaria correlacin que debe existir entre capital social y objeto social, de manera tal que el primero sea suficiente para posibilitar la consecucin del segundo. Un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud, determinar la imposibilidad originaria de cumplir el objeto que debe, por esencia, ser posible, implicando la existencia de una causal disolutoria contempornea al nacimiento mismo del sujeto de derecho. Si bien la LSC, no estableci un capital mnimo, como lo haca la ley 11.645 para la sociedad de responsabilidad limitada, ello no implica la permisibilidad de sociedades de responsabilidad limitada con capitales mnimos184. 76. PLAZO DE DURACIN. - La determinacin de la duracin de la sociedad constituye otro de los requisitos de la LSC (art. 11, inc. 5), que no puede ser reemplazado por decisin judicial y presupone temporaneidad y determinacin. La jurisprudencia ha ratificado la necesidad de determinar el plazo de duracin de la sociedad, puesto que as se tutelan mejor los intereses convergentes y se ratifican principios dirigidos a afirmar la seguridad jurdica, por lo que no puede quedar supeditado a la voluntad de los socios en forma indeterminada. Pero entendemos que su necesidad hace ms a lo interno, en cuanto a que los socios puedan conocer cundo dispondrn de la cuota de liquidacin y sus acreedores individuales cundo podrn ejercer sus derechos sobre ella. El efecto externo es relativo, por cuanto ni el vencimiento del plazo ni la comprobacin de una causal de disolucin alteran la imputabilidad de los actos a la sociedad. 77. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. - El instrumento constitutivo debe prever el modo en que ha de organizarse la administracin societaria, las reuniones de los socios y, en su caso, la fiscalizacin, conforme a las exigencias propias de cada tipo societario.
78. REGLAS PARA DISTRIBUIR LAS UTILIDADES Y SOPORTAR LAS PRDIDAS. - Hemos formalizado referencia a este inciso que prev la
184 Es irrisorio el capital de un milln de pesos (al ao 80) de una sociedad de responsabilidad limitada, cuyo objeto sera la construccin (JuzgNacRegistro, 30/ 6/80, "Veca Constructora SRL s/inscripcin", LL, 1980-D-464).

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solucin supletoria a la falta de ejercicio del derecho de regulacin convencional. En ese sentido se ha resuelto que la contribucin en las prdidas, en las sociedades por inters, es slo susceptible de limitaciones en las relaciones internas, conforme con el art. 125 de la LSC, pero nunca de abolicin; y que la exencin de soportar las prdidas (art. 13, inc. 1, LSC) es nula, por ser la soportacin de las prdidas requisito esencial de todo contrato de sociedad comercial185. Finalmente, para el caso de sociedad annima adquiere relevancia en cuanto al rgimen de dividendos y reservas, por lo que cobra importancia la necesidad de establecer la fecha de cierre del ejercicio anual, la formacin de reserva legal, ms las estatutarias obligatorias previstas o las facultativas que se resolvieren y las remuneraciones de directores, sndicos y consejeros, en su caso.
79. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. - El inc. 8 del

art. 11 establece la obligacin de consignar en el instrumento constitutivo "las clusulas necesarias para que puedan establecerse con precisin los derechos y obligaciones de los socios entre s y respecto de terceros". La formalidad de contenido que se exige no parece compadecerse con la naturaleza que caracteriza a la sociedad comercial, ya que en sta tanto los derechos como las obligaciones de los socios giran en torno de sus relaciones con el sujeto de derecho, y no con relacin a cada uno de los socios individualmente considerados, ni menos con terceros que se vinculan con los rganos de administracin de la sociedad. Cuando varias personas se asocian para formar sociedad, no mantienen entre s vinculacin directa que los obligue a rendir cuentas y a pagarse recprocamente los saldos resultantes, ya que cada socio mantiene una vinculacin con la sociedad y es con relacin a sta que debern liquidarse las cuentas. No obstante, parece aconsejable no descartar terminantemente la inexistencia de derechos y obligaciones de los socios entre s y respecto de terceros, mxime en las sociedades personalistas186.
185 186

Vern, Sociedades comerciales, t. 1, p. 102. Conf. Muio, Lecciones preliminares, p. 83 y siguientes.

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80.

FUNCIONAMIENTO Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD. - Al re-

ferirse a las clusulas atinentes al "funcionamiento de la sociedad", ms que referirse a la organizacin de la administracin, fiscalizacin y asambleas -ya contemplado en el inc. 6-, el inc. 9 posibilita la inclusin en el instrumento de clusulas o pactos adicionales, en tanto sean lcitos y no se opongan a lo normado por la ley, como por ejemplo aquellas disposiciones especiales que deben consignarse en razn del objeto de la sociedad (seguros, bancos, radiodifusin, etc.), tales como los de sindicacin de acciones. El instrumento constitutivo debe establecer las clusulas atinentes a la disolucin y liquidacin de la sociedad teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 94 a 112 de la LSC, y sin perjuicio de lo que se dispone especialmente para las sociedades annimas, como el funcionamiento de la sindicatura (arts. 102 y 294), la confeccin del balance anual si la liquidacin se prolonga (art. 104), y el funcionamiento de las asambleas que considerarn los balances anual y final. Se trata de que el negocio constitutivo de la sociedad refleje la actividad normativa de la persona jurdica constituyente en el caso de la escisin, o de las personas fsicas o jurdicas constituyentes en los dems supuestos, determinando el estatuto social de la nueva persona jurdica, y de todos los pactos a que quieren ajustar las relaciones del ente, de los constituyentes y sus sucesores con dicho sujeto, o entre s, incluso con efectos respecto de terceros, con el lmite de que dichas estipulaciones no pueden perjudicar a los terceros (arg. art. 1195 y concs., Cd. Civil; art. 58 y concs., LSC).

G)

REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

81.

INSTRUMENTACIN, PUBLICACIDAD E INSCRIPCIN. - En el

art. 973 el Cdigo Civil establece que la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico. El principio general es el de la libertad, es decir que cuando no se designe (por prescripcin legal) cul es la forma que ha de regir para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzguen convenientes (art. 974, Cd. Civil).

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El art. 1662 del Cd. Civil establece la obligacin de hacer en escritura pblica los contratos de sociedad civil, sus prrrogas o modificaciones. Esta exigencia para las sociedades civiles parece razonable'87, ya que este tipo de entidades no tiene ninguna clase de control de legalidad, pues ni deben inscribirse en registro alguno ni estn sometidas a la fiscalizacin de organismos estables. A contrario sensu el requisito de la escritura pblica es totalmente intil para las sociedades comerciales que se ven sujetas a estos controles; ello sin perjuicio de nuestro escepticismo en cuanto a la eficacia prctica de la escritura pblica como elemento de garanta respecto de la veracidad del acto. No obstante, la sociedad comercial requiere para su constitucin formas determinadas que se fundan entre otras razones en evitar la improvisacin, comprobar la seriedad y autenticidad del acto, precisar la declaracin de voluntad y garantizar los intereses de los terceros188. El art. 4 de la LSC dispone: "El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgar por instrumento pblico o privado"; con respecto a la sociedad annima, el art. 165 exige el instrumento pblico189, requisito que resulta aplicable a la socie187

Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 94. Romero, Sociedades irregulares y de hecho, p. 7 y siguientes. 189 Arduo ha sido el debate sobre e punto, acerca de si el instrumento pblico de que habla el art. 165 es exigido slo para la "constitucin" de la sociedad annima, o si tambin deviene exigible para las "modificaciones"; la tesis hoy ampliamente mayoritaria apoya la primera posicin. En tal sentido la CNCom (Sala C, 13/2/80, "Serviacero SA", LL, 1980-B-397), afirm que de lo estatuido en el art. 4o de la LSC solamente cabe sentar que, no mediando disposicin en contrario, las sociedades pueden constituirse o modificarse por instrumento pblico o privado; e incluso que una sociedad constituida por instrumento pblico pueda modificarse por instrumento privado y viceversa. Pero hay reglas particulares para ciertos tipos societarios (arts. 165 y 361). En el caso de las sociedades annimas, la regla especial se refiere concretamente a la forma impuesta para la constitucin y con ello se desplaza la aplicabilidad del art. 4 o . Y tal desplazamiento no parece que pueda entenderse fragmentariamente, vale decir, solamente respecto de la constitucin, mantenindose inalterada e impoluta respecto de la modificacin. En efecto, lo estatuido por el art. 4o se asienta en un principio de amplitud formal y admite tanto el instrumento pblico como el privado en el contrato constitutivo; a partir de esa indiferencia en la constitucin, dicha amplitud se justifica como corolario en la modificacin del contrato. Pero quebrada en orden a la constitucin, por la regla del art. 165, parece sumamente controvertible que pueda postularse la subsistencia respecto de la modi188

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169

dad en comandita por acciones atento la remisin que seala el art. 316190. Siguiendo a Perrota, sealaremos que la exigencia de la forma apunta a la sustancia del acto, a su existencia; en cambio, la prueba tiende a su demostracin en juicio, o sea que no deben confundirse los conceptos de forma y de prueba; son elementos distintos, tanto en JS funciones como en cuanto a las reglas a que estn sometidos1'". La ley en su cap. I, secc. II (arts. 4o, 5 o , 7o y 10), que se refiere a la forma, prueba y procedimiento de constitucin y modificacin del contrato social, e indica cules son los requisitos formales a tener en cuenta. Ellos son: a) La necesidad de que el contrato de sociedad se implemente por escrito, al igual que sus modificaciones, otorgndole a las partes, para ciertos tipos societarios, la opcin de recurrir al instrumento pblico o al privado. b) Para ciertos tipos societarios (de responsabilidad limitada o por acciones, excluidas las cooperativas) la publicacin o edicin de sus instrumentos constitutivos o modificatorios, procedimiento ste que denominamos como "primera medida de publicidad" en razn de la vinculacin que existe entre esta forma de conocimiento y la limitacin de la responsabilidad de los socios. c) La inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, que implica la culminacin del rgimen de publicidad para las sociedades comerciales192.
ficacin, porque se encuentra vulnerada toda !a economa del rgimen genrico al privarse de elasticidad formal a uno de los polos e interrumpirse el fluido trnsito existente entre ambos; el corolario de la alternativa que se admite para la modificacin no puede entenderse subsistente cuando se ha desechado ella en la constitucin. 190 Segn el art. 979 del Cd. Civil, son instrumentos pblicos entre otros documentos, las escrituras pblicas hechas por los escribanos en sus libros de protocolo, cualquier otro instrumento que extendieren los funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubiesen determinado (deben as, entenderse como tales ciertas actuaciones administrativas), las actas judiciales, hechas en los expedientes y las copias de esas actas que se sacasen por orden del juez. 191 Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-880 y 1401293. 192 En nuestro sistema legal actual la sociedad es sujeto de derecho desde el acuerdo fundacional, siendo la inscripcin una condicin de regularidad, pero no de existencia (JuzgNacRegistro, "Producar SRL", firme).

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El contrato constitutivo o estatuto de organizacin de la sociedad debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio del domicilio social, ya que el juez a quien corresponde ordenar la inscripcin del acto constitutivo de una sociedad es el del domicilio de esa sede social. La inscripcin registral de las sociedades comerciales debe realizarse en el trmino y condiciones de los arts. 36 y 39 del Cd. de Comercio (art. 5 o , LSC), esto es, inscribirse los documentos listados en los cinco incisos del art. 36 en la forma indicada, entre los que se encuentran las escrituras de sociedades comerciales (inc. 3o), dentro de los quince das de la fecha de su otorgamiento (art. 39, prr. Io); los quince das se refieren a das corridos, conforme el art. 28 del Cd. de Comercio, habindose destacado por imperio de la jurisprudencia que el plazo es con respecto "a la iniciacin" con la presentacin ante la autoridad de contralor, con lo cual se aventa el inconveniente de la demora en torno al contralor previo. Pero es del caso puntualizar que la inscripcin tarda del instrumento es procedente siempre que no medie oposicin de parte interesada y variando, consecuentemente, el efecto. El art. 6o de la LSC establece el control de legalidad -aunque sin efectos sanatorios- en cabeza del juez con facultades de contralor de los requisitos legales y fiscales193. A su turno, el art. 7o expresa: "La sociedad slo se considera regularmente constituida con su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio"19*. De ah que la fuerza probatoria, la presuncin de veracidad y la presuncin de legalidad, que se adjudica a las inscripciones regstrales deben emanar necesariamente del control de legalidad que el registro efecte con el alcance que hemos sealado.
193 En principio, la comprobacin del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales que incumbe al juez de comercio (art. 6o) no comprende la verificacin previa de la situacin personal de cada uno de los directores o administradores mientras no medie constancia o denuncia de alguna incapacidad, inhabilidad o incompatibilidad (CApel Sante Fe, 24/6/77, Juris, 54-72). 194 Como consecuencia de ello, se ha resuelto que es inadmisible la clusula del contrato de sociedad (de responsabilidad limitada) por la que se establece que la sociedad "queda constituida" desde una fecha anterior al contrato constitutivo (CNCom, Sala C, 3/9/82, "Chacabuco SRL").

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

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Inscripta una sociedad, se presume tal relacin y el tipo de sociedad exteriorizado, salvo prueba en contrario. 82. MODIFICACIONES. - Todas las modificaciones al contrato o estatuto social deben ser inscriptas para ser opuestas a terceros, previa publicacin en el caso de sociedades con responsabilidad limitada. Esa requisitoria de inscripcin (y publicacin en su caso) rige tambin para el caso de modificaciones del negocio social y de disolucin social. Se trata de actividad normativa y no de actividad gestora de los socios o de los rganos sociales195. De no inscribirse las modificaciones, estatuye el art. 12 que las mismas igualmente obligan a los socios otorgantes, no pueden ser opuestas a terceros, pero stos s pueden hacerlo contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada. Tanto la validez como la oponibilidad entre los otorgantes, pese a que puede tratarse de un acto colegial, deviene del principio general del Cdigo Civil (art. 1197). La falta de regularidad del acto impide su efecto respecto de terceros, tambin siguiendo los principios generales al no cumplirse el sistema especial que hace oponible a terceros el acto (inscripcin). Los terceros s pueden validarse de las modificaciones contra la sociedad. La modificacin tiene validez declarativa, limitando la proyeccin de sus efectos (oponibilidad) al cumplimiento de lo dispuesto por la ley especial. La nica duda resulta de la interpretacin del alcance de la inoponibilidad entre terceros, sociedad y socios en las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Halperin excluye la aplicacin de la primera parte incluso a esas sociedades, por entender que sera aplicable a unos socios s y otros no al mismo tiempo196. No nos inclinamos por esa interpretacin sinp por aquella que, siguiendo los principios generales, es sostenida por Adrogu y Garca Cuerva que estiman que aun en esas sociedades puede hacerse opo195 Conf. Aragn Reyes - Garca Villaverde - Santamara Pastor, El rgimen jurdico de las cajas de ahorros, p. 155. 196 Halperin, Sociedades annimas, p. 121.

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

nible al tercero la resolucin no inscripta hacindosela conocer, pues las modificaciones slo no son oponibles al tercero de buena fe que no las conoca, y que tampoco puede oponerla a la sociedad y a los socios197. Ejemplos clsicos son el del cambio de domicilio, la exclusin de socios, la disolucin, la designacin de liquidador, el cambio de administradores y representantes inscriptos.
83. DIFERENCIA ENTRE MODIFICACIONES AL ESTATUTO Y ALTERACIN DE DERECHOS AJENOS AL ESTATUTO SOCIAL. - Con el mismo criterio

que para los terceros y basado en el acto colegial (SRL, SA), cuando la modificacin no debe ser unnime (naturaleza contractual), entendemos que los terceros podran oponerlas a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades annimas que intervinieron en su aprobacin. La solucin parece insoslayable respecto de los contratantes.

H)

INTERPRETACIN DEL CONTRATO

84. PRINCIPIOS. - El punto impone sealar que nos referimos a la interpretacin del contrato constitutivo de sociedad, por lo que debe analizarse de acuerdo a las normas generales de interpretacin de los contratos, o sea, lo que hace a la comprensin, alcance y sentido del consentimiento contractual198. Se aplicarn los principios resultantes del art. 1198 y concs. del Cd. Civil, y de los arts. 217, 218 y concs. del Cd. de Comercio, recreados con principios de las relaciones plurilaterales previstas en el art. 16 de la LSC, y un principio de subsistencia de la relacin societaria que ya actu, como la contenida en el art. 100 de la LSC que se refiere no a la conservacin de la empresa, sino en forma inmediata a la conservacin de la relacin societaria personificada (sujeto de derecho actuando conforme las disposiciones negocales que le dieron origen).
197 Adrogu - Garca Cuerva, La publicidad registral, LL, 1978-D-1039. Conf. Vern, Sociedades comerciales, t. 1, p. 107, ver CNCom, Sala C, 12/12/78, LL, 1979-B-253, con nota de Migliardi, Modificacin del contrato social no inscripta. Efectos respecto a los socios. 198 Spota, Instituciones. Contratos, t. II, p. 73.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

173

- Si el acto constitutivo de la sociedad posee carcter negocial -generalmente contractual-, pero a pesar de ello, por el hecho de estar destinado a regir un conjunto de derechos y obligaciones por un cierto perodo de tiempo y a ser aplicado respecto de quienes entran en la sociedad posteriormente y de terceros a ellas extraos, debe ser interpretado segn las normas propias de la interpretacin de los contratos, pero objetivamente, esto es, haciendo abstraccin de la voluntad subjetiva de los contratantes que han tomado parte en ella y fundndose en el significado total del acto, teniendo en cuenta la interpretacin que le han dado los socios199. De ah que no pueda buscarse la intencin de los contratantes reconstruyendo su voluntad fuera de los elementos que el contrato mismo suministra. La analoga slo puede aplicarse sobre la base objetiva del inters colectivo, sin que las decisiones por mayora puedan servir como interpretacin nica. Se dijo que si aplicamos la analoga como mera identificacin formal del tipo, habremos errado el camino interpretativo, corriendo el riesgo en muchos casos de desvirtuar la verdadera finalidad y economa del contrato200. Si existen clusulas contradictorias no pueden armonizarse dndoles una interpretacin en perjuicio de terceros de buena fe: la confusin no puede resolverse en beneficio de la sociedad. Tratndose de contratos de organizacin y duracin, el comportamiento de las partes podr, en algunos casos, colaborar para determinar la relacin o la inteligencia de alguna clusula.

85. DURACIN.

PARTICULARIDADES

COMO CONTRATO DE ORGANIZACIN Y

199

Salandra, cit. por Halperin, Curso de derecho comercial, p. 285.

200 Conf. M u i o , p o n e n c i a presentada a las II J o r n a d a s de D e r e c h o Civil, Mendoza.

CAPTULO III LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

A) SITUACIN JURDICA DEL SOCIO

86.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES. - La posicin jurdica del

socio ha sido calificada como un status1, estado que supone un ncleo de derechos y obligaciones de carcter individual, indisponibles por la sociedad, sin perjuicio de otros derechos de minora y mayora. Esta cualidad de miembro de una corporacin constituye una situacin jurdica, esto es, una posicin del sujeto, productora de derechos y obligaciones2, o mejor an, importa no solamente una relacin jurdica, sino un presupuesto de relaciones jurdicas3.
1

Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, t. I, p. 127. Ferrara, La personalit delle societ di comercio, "Rivista del Diritto Commerciale", 1910, t. I, p. 118. 3 La teora del estado de socio constituye una "elaboracin til para captar mejor el vnculo societario. El status socii es un conceptio verborum, un recurso tcnico de eficaz aplicacin a la disciplina jurdica y la dogmtica de esta parte del derecho privado. El status juega como una situacin jurdica preliminar, como un prius de relaciones jurdicas derivadas de ese mismo presupuesto" (conf. Colombres, Curso. Parte general, p. 52). Sin embargo, a pesar de que por estado se entiende la relacin entre un individuo y un determinado ordenamiento jurdico, y que en ese sentido podra compararse al estado de ciudadano; la extensin al socio de este concepto de estado no es tcnicamente aceptable: slo cabe emplearlo como una comodidad verbal, porque la situacin del socio es diversa de la del ciudadano; mientras que la calidad de socio es normalmente voluntaria, puesto que es negocial, la de ciudadano es obligatoria; en la primera, los derechos y obligaciones crean ese estado, y no derivan de l, en cambio, en la segunda, los derechos y obligaciones derivan del Estado (conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 351).
2

176

CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

En el presente anlisis de derecho societario dejamos de lado el negocio constitutivo de la sociedad para asumir la relacin societaria personificada. La sociedad, conforme lo establecido por el art. 33, inc. 2, del Cd Civil y por el art. 2o, de la LSC, implica el nacimiento de un sujeto de derecho, es decir, de un ente distinto de la persona de los socios, lo cual genera la existencia de consecuencias "internas", esto es, las relaciones derivadas del status de los socios con la sociedad, y las relaciones jurdicas "externas" que la sociedad entable con terceros. En este ltimo aspecto, si bien los socios son ajenos a las relaciones jurdicas anudadas por la sociedad con terceros, su situacin vara segn la tipologa adoptada cuando se trata de evaluar su alcance. La sociedad es una persona jurdica a la que se le imputan decisiones independientes del conjunto de voluntades de los integrantes, que se exteriorizan a travs del rgano societario correspondiente al tipo social. En la formacin de esas decisiones, que han dado en llamarse la voluntad social, puede participar el socio, como participar en el gobierno y administracin de la persona jurdica sociedad, derechos que adquiere, junto con las cargas y obligaciones inherentes, en virtud del contrato "plurilateral de organizacin" suscripto o al que adhiri, en relacin a un sujeto de derecho distinto a la mera comunidad de socios. Esos derechos y obligaciones pueden resultar imperativamente del sistema societario, con prescindencia de la voluntad y disposiciones estatutarias (disposiciones no disponibles), por el solo hecho de ser socio, plexo de relaciones que slo cesa por la extincin de la relacin particular del socio o por la liquidacin de la sociedad. Socio es toda persona que integra, sea a partir de su nacimiento, formando parte en el acto constitutivo o que ingrese posteriormente (conf. art. 1667, Cd. Civil) a la sociedad y cuya participacin no est impedida por la ley (v.gr., arts. 27 y 30, LSC). En ese sentido la calidad de socio puede adquirirse: a) Por fundacin o intervencin en el acto constitutivo. b) Por adquisicin de participaciones sociales (partes de inters, cuotas o acciones), sea a ttulo oneroso o gratuito. El procedimiento de incorporacin vara conforme al tipo social de que se trate, importando la modificacin del contrato social en las sociedades

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

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"personalistas", sin que suceda ello en las "capitalistas", toda vez que en stas el estatuto social se independiza del acto fundacional, sin contener la individualizacin de los socios. c) Por sucesin mortis causa, toda vez que el fallecimiento de un socio produce la transmisin -en principio- de esa calidad a sus herederos, quienes se incorporarn a la sociedad. d) Por resolucin judicial, en la hiptesis de indivisin hereditaria forzosa (arts. 51 y 53, ley 14.394, y art. 28, LSC), siempre que se constituya sociedad regular, los herederos menores de edad debern actuar como socios con responsabilidad acotada, debiendo el contrato constitutivo ser aprobado por el juez de la sucesin. Este estado de socio tiene relevancia frente a la misma sociedad, al resto de los socios, administradores, fiscalizadores y terceros. Una vez adquirido ese estado o posicin de socio, el cmulo de derechos y obligaciones que asume ste resulta independiente de su voluntad, estando determinado por la ley, el estatuto de la persona jurdica y las particularidades de la propia relacin4. Cesa la calidad de socio por diversas circunstancias: a) Por causas voluntarias, como enajenacin de la participacin social o ejercicio del derecho de receso o separacin anticipada, en los casos habilitados por la ley. b) Por causas naturales, como la muerte del socio. c) Por causas derivadas, como la finalizacin del trmite de disolucin y liquidacin de la sociedad. d) Por causas forzadas, como la exclusin del socio. e) Por ejecucin forzada de la parte social5, o sea por la accin de un acreedor individual del socio, en las sociedades en que esto es posible. Los derechos de socio son genricamente unitarios y bsicos para cualquiera de los tipos sociales, sin perjuicio de aceptar algunas diferencias especficas segn el tipo social6. Tambin es diferente
4 En este ltimo aspecto nos referimos al cumplimiento de su obligacin de aportar, prestaciones accesorias asumidas, etctera. 5 Ver en general Mascheroni - Muguillo, Rgimen jurdico del socio. 6 Nos referimos a las disposiciones indisponibles en ciertos tipos sociales, tales como el derecho al voto acumulativo, al ejercicio del derecho de preferencia, al derecho de receso, etc., otorgado a los socios en las sociedades por acciones, que pueden ser asumidos negocialmente al organizar otros tipos sociales.

\2.

Richard - Muio, Derecho societario.

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

la modalidad de ejercicio de los derechos del socio, tanto patrimoniales como de consecucin. Acerca de la clasificacin de esos derechos, encontramos derecho a la verdad y realidad de las aportaciones, derecho a integrar los rganos de administracin y fiscalizacin, derecho de voto, derecho de suscripcin preferente de nuevas acciones, derecho al dividendo, derecho de impugnar los acuerdos sociales, derecho a ejercitar las acciones de responsabilidad, derecho de informacin y derecho de receso7. Podemos sistematizar los derechos y obligaciones de los socios en dos grandes grupos: a) Patrimoniales, incluyendo en ellos la participacin en los beneficios y soportacin de las prdidas, recepcin de su participacin en caso de exclusin, resolucin o receso, o al resultado de la liquidacin de la sociedad, derecho de transferencia, de preferencia, etctera8. b) De consecucin, de gobierno, administracin y fiscalizacin, dentro de los que mencionamos al voto, la responsabilidad por su ejercicio, informarse, etctera. 87. Socio APARENTE. - L a norma del art. 34 de la LSC asume los efectos de la responsabilidad por la apariencia de la actuacin, por lo que el socio aparente no puede reputarse tal respecto a los verdaderos socios, aunque tuviera participacin en las ganancias de la sociedad, pero debiendo responder frente a los terceros como si fuera socio, conforme el tipo de sociedad y de su relacin societaria. Al no ser socio, podr ejercer las acciones contra los verdaderos socios de lo que debiera haber satisfecho como socio aparente9.
Richard, Anteproyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO, 1968-606. Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, en las sociedades annimas, p. 115 y siguientes. 9 Es de recordar -como lo hace Gar, Sociedades comerciales, t. I, vol. II, p. 10- que a su respecto declaraba el art. 299 del Cd. de Comercio: "La persona que prestase su nombre como socio, o tolerase o permitiese poner o continuar su nombre en la razn social, aunque no tenga parte en las ganancias de la sociedad, ser responsable por todas las obligaciones de la sociedad que fuesen contradas bajo la firma social, salvo su accin contra los socios y sin responder a stos por las prdidas y daos", coincidiendo sustancialmente con el art. 1668 del Cd. Civil
8 7

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

179

88. Socio OCULTO. - E l art. 34, prr. 2o, de la LSC determina la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio oculto, como la del socio de la sociedad colectiva, con remisin expresa al art. 125, o sea, de carcter subsidiario a -la excusin del patrimonio de la sociedad, no siendo oponible a terceros el pacto de limitacin de responsabilidad que pudiera haber firmado con los otros socios, respecto a los cuales s es vlido. La norma carece de aplicacin a los socios ocultos de sociedades de hecho, por cuanto solamente son responsables si se prueba su participacin, rigiendo en consecuencia a su respecto el rgimen previsto para aqullos, y porque resultara en definitiva un beneficio mantenerlos en la situacin que prev el art. 34 que los responsabiliza solidaria, pero no subsidiariamente. Existen diversos proyectos de suprimir esta responsabilidad por la mera situacin de ocultos, por cuanto la situacin puede rondar la distincin entre la mal llamada sociedad accidental o en participaen cuanto expresa: "El que slo fuere socio ostensible por haber simplemente prestado su nombre, no ser reputado socio en relacin con los verdaderos socios, aunque stos le den algn inters; mas lo ser con relacin a terceros con derecho contra los verdaderos socios, para ser indemnizado de lo que pagare a los acreedores de la sociedad". La sancin del artculo recae sobre quien aparece ante los ojos de los terceros como socio, cuando en realidad no lo es; porque si lo fuera, en verdad no tendra aplicacin (conf. Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, t. 1, nota 1089). El legislador trata de defender los intereses de los terceros, que de otro modo podran fcilmente ser perjudicados (conf. Siburu. Comentario al Cdigo de Comercio argentino, n 1120). Pero para que la grave sancin del artculo se haga efectiva, la persona afectada debi haber consentido en que se usase su nombre como socio, o tolerado o permitido que se le hiciera figurar en la razn social. Se trata de una posicin activa, o pasiva, pero consciente, conocida, porque si en este ltimo supuesto ha podido ignorar que ese empleo se haca y afortiori de un modo indebido o abusivo, la aplicacin de la pena es improcedente (conf. Rivarola, Sociedades annimas, n 369). Bastar para ello con acreditar que su ausencia del lugar no le ha permitido conocer y poner coto a ese abuso, y que, por otra parte, no existe ninguna circunstancia que permita suponer que directa o indirectamente la sociedad, que as ha procedido, se haya considerado autorizada para proceder as. De cualquier modo, sern los jueces quienes resolvern, previa la apreciacin de dichas circunstancias, si hay o no lugar a su aplicacin. En caso afirmativo, se tendr presente que la responsabilidad ser solidaria e ilimitada con los dems (conf. Malagarriga. Tratado, p. 67). Pero, ello es as con relacin a los terceros, porque en lo que respecta a los socios, las responsabilidades se adjudicarn segn los convenios que entre ellos existiesen, o en correspondencia con el valor de sus aportes y las utilidades que se atribuyan.

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

cin y una sociedad en sentido estricto. El partcipe oculto no tiene responsabilidad, ni aun cuando el gestor haga conocer su existencia (art. 364, LSC), debiendo registrarse un consentimiento de stos para que tcitamente se entienda que asumen responsabilidad. La responsabilidad del socio oculto, por el solo hecho de la relacin societaria sin que exista un acto u omisin del que resulte que debe asumir ia deuda, no parece vinculada a ios principios generales del derecho, pues no media ni apariencia, ni abuso de derecho, ni otro factor de atribucin, desalentando negocios de participacin que luego puedan sealarse como de tipo societario y constituyentes de una relacin societaria oculta10. 89. Socio DEL SOCIO. - El art. 35 de la LSC contempla la posibilidad de que cualquier socio pueda otorgar participacin a terceros en su calidad de tal, careciendo stos de la calidad de socios, y como consecuencia de ello de toda accin social. Debe distinguirse entre la transferencia de la condicin de socio y la transferencia de los derechos patrimoniales inherentes a tal posicin. Es el supuesto que contempla el art. 35 de la LSC". La ley dispone que a la relacin entre el socio y el tercero se le aplicarn las reglas entre sociedades accidentales o en partici10 Sobre esta figura se refera -como lo denomina Gar, Sociedades comerciales, t. I, vol. II, p. 10- el desubicado ltimo apartado del art. 298 del Cd. de Comercio, al prescribir: "La responsabilidad de los socios ocultos es personal y solidaria en la forma establecida en el art. 302". La disposicin se orienta en distinto sentido de la del art. 1669 del Cd. Civil que prescribe: "7 que fuere socio no ostensible, ser juzgado socio con relacin a las personas con quienes contrat sociedad: mas no con relacin a terceros, aunque stos tuviesen conocimiento del contrato social". Por lo cual en opinin de este autor deroga la anterior en lo que es incompatible. Qu debe entenderse por socio oculto? La ley no lo dice, pero la doctrina (conf. Siburu, Comentario al Cdigo de Comercio argentino, vol. IV, n 1119; Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, t. I, nota 1088; Malagarriga, Tratado, p. 66) nos proporciona las necesarias explicaciones. Lo ser aquel que sin figurar en el contrato social o en acto formal como integrante de la sociedad, o al no aparecer en la inscripcin del registro como tal, niega ante los terceros serlo y, no obstante, ya sea directamente, o por un "testaferro" (persona que hace las veces de socio por otro, sin serlo en la realidad jurdica y material), goza de los beneficios de tal. 11 Faria, Tratado, t. I. p. 385; recordando adems que el art. 1730 del Cd. Civil admite, aunque con redaccin mucho ms escueta, semejante solucin para las sociedades civiles.

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pacin, lo cual no significa atribuir a esa relacin dicho carcter. Entre la sociedad en participacin y la figura del "socio del socio" existen diferencias fundamentales: a) La sociedad en participacin dentro del derecho argentino debe ser transitoria, cosa que no constituye requisito para la figura del "socio del socio". b) En la sociedad en participacin el socio gestor tiene a su cargo la administracin de la sociedad y es quien acta frente a terceros a su nombre personal. El socio que otorga participacin a un tercero (caso del art. 35) se limita a hacer participar a ese tercero en las utilidades o prdidas que l reciba en su calidad de tal dentro de determinada sociedad a la cual el tercero permanece ajeno.

B)

D E LOS SOCIOS EN SUS RELACIONES CON LA SOCIEDAD

90. INTRODUCCIN. - La expresin del ttulo corresponde a la secc. VI del cap. I de disposiciones generales de la LSC. En realidad, toda la ley regula las relaciones de los socios con la sociedad, tanto en la disposicin general de la informacin societaria como en los diversos tipos sociales, al determinar la especificidad de cada derecho y las modalidades de su ejercicio. La jurisprudencia tiene dicho12: "Privar al consocio de alguno de los atributos propios del carcter de tal es tanto como destituirlo del grado de socio, y esto no puede hacerse porque en definitiva equivale a sustraerle sus derechos societarios, que deben ser respetados tanto como son cuidados los propios". 91. COMIENZO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Las relaciones entre el socio y la sociedad se regulan de conformidad a lo dispuesto en el contrato social (art. 36, LSC)13.
'2 CNCom. Sala D, 23/12/81, ED, 104-362. La Exposicin de motivos de la ley seala -en la secc. VI, ap. 1- que se sigue as una solucin similar al art. 403 del Cd. de Comercio, aunque suprimindole su prr. 2o, conforme a lo enseado por la doctrina. El prr. Io de ese artculo se refera slo a las obligaciones y haca presumir que lo eran desde la fecha del contrato de no mediar aclaracin en contrario. El prr. 2" expresaba: "Estas obli13

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

No obstante esta solucin que respeta la decisin de las partes en cuanto a la organizacin jurdica de la empresa, particularmente en cuanto a la dotacin patrimonial a travs de los aportes de los socios, encuentra una limitacin en el art. 23, prr. 2o, de la LSC, en cuanto la sociedad no inscripta no puede invocar respecto de los socios los derechos nacidos del contrato social14. Consecuente con ello, las obligaciones asumidas por los socios para dotar patrimonialmente a la sociedad o para asegurar el cumplimiento de sus actividades no podrn exigirse si no se hubieran iniciado los trmites de regularizacin de la sociedad (dentro de los quince das de otorgado el acto; art. 39, Cd. de Comercio). Es por ello que la ley gener una presuncin contraria a la del Cdigo de Comercio, fijando que a falta de previsin contractual el aporte del socio es exigible desde la inscripcin de la sociedad (art. 37, prr. Io).

C)

A P O R T E , PATRIMONIO Y CAPITAL

92. GENERALIDADES. - La expresin aporte, en este caso, debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo tambin las prestaciones accesorias. Es que dentro de .un concepto amplio de aportacin tanto el aporte como las prestaciones accesorias son una autntica obligacin social (de los socios para con la sociedad), encuadrabas dentro de las obligaciones individuales del socio. No obstante, dentro de esas obligaciones cabe distinguir las "aportaciones al capital social", aportaciones en sentido estricto, de las "aportaciones de mero patrimonio", o sea de aquellas otras pres-

taciones duran hasta que, disuelta la sociedad, se hallen satisfechas y extinguidas todas las responsabilidades sociales", lo que es obvio en cuanto a la extensin, pero no se corresponde a algunos tipos sociales. 14 Ese criticado principio de inoponibilidad del contrato de constitucin de la sociedad en los supuestos de sociedades irregularmente constituidas, es paliado en el art. 22 in fine, cuando determina que la liquidacin se practicar conforme las disposiciones del contrato social, segn el cual se podrn requerir las prestaciones a los socios y exigir su contribucin para satisfacer las prdidas, o estar a las reglas previstas para la distribucin de las utilidades.

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taciones que, siendo tambin aportaciones sociales en sentido amplio, no pasan a integrar el capital, sino el patrimonio de la sociedad15. La referencia del art. 36 de la LSC a que los derechos y particularmente las obligaciones comienzan en la fecha fijada en el contrato, o a falta de ella desde la inscripcin, impuso al legislador referirse a los "actos anteriores" a esas fechas, cumplidos por los representantes y administradores sociales16. La norma parece superflua frente a la personificacin que se formaliz de las sociedades irregulares y de hecho (art. 26, LSC)17, y a la responsabilidad que se supone de la actuacin de la sociedad, salvo que se interprete que en estos casos no pueden obligarla cualquiera de los socios, importando una alteracin a la norma del art. 24 de la LSC. Uno de los elementos de la personalidad de las sociedades es, conforme al principio de divisin con el patrimonio de los socios, el patrimonio social. ste se formaliza por las prestaciones18 que los socios comprometen de sus propios patrimonios. Esas prestaGarrigues, Tratado, t. I, vol. 2, p. 734; Rodrguez Rodrguez, Derecho de las sociedades, t. I, p. 173; Barba de la Vega, Las prestaciones accesorias, p. 171. 16 El artculo seala de acuerdo con lo que dispone para cada tipo de sociedad, refirindose a nuestro entender a los actos que cumplan los administradores y representantes orgnicos de la sociedad, y no cualquier socio como en la sociedad irregular, ms que a la responsabilidad limitada que puedan tener los socios o a las particulares reglas sobre la sociedad en formacin, que corresponden slo a la sociedad por acciones: arts. 182 a 184. 17 Ver Exposicin de motivos -secc. VI, ap. 1- aunque se refiera a una personalidad precaria y limitada, calificativos que no alteran la generacin de personalidad, como hemos sostenido. 18 En la ley 117 del ao 1993 que crea la sociedad de capital e industria en el Paraguay, a los aportes de los socios industriales se les refiere como "prestaciones", imponiendo que se les atribuya un valor que -conforme el art. 5- "ser equivalente al promedio de remuneraciones abonados por servicios iguales o similares, al tiempo de constitucin, fijado por un plazo determinado de trabajo, o por un nmero de piezas a producir". O sea que el valor de la prestacin, as tasada, del socio industrial, permite compararla con los aportes de capital. La terminologa de la ley, llamando prestaciones a los compromisos del socio industrial, modifica adecuadamente la terminologa del Cdigo Civil que los denominaba tambin "aportes" en el art. 987 ("no prestare el servicio", "se oblig a aportar"). Esa atribucin de valores a los aportes y prestaciones viene en sustitucin del valor capital, que no aparece exigido en la ley, midiendo el lmite de responsabilidad de los socios tanto industriales como capitalistas (arg. arts. 6o, 9, 12 y 13).
15

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ciones suelen denominarse aportes en relacin a los que son mensurables para la determinacin del llamado especficamente capital social (art. 11, inc. 4, LSC). Entre los aportes de bienes y prestaciones se genera el patrimonio de la sociedad. La nocin de capital social es de poltica legislativa, subrayando la doctrina a idea de "patrimonio suficiente" para afrontar las operaciones sociales. Introduce la cuestin a la nocin de infracapitalizacin material, vinculada a las obligaciones de los administradores sociales para continuar o disolver la sociedad. La sociedad responde con todo su patrimonio y ste se acrecienta o disminuye de acuedo al xito o no xito de la actividad empresaria19. El concepto lato o econmico de capital se confunde con el concepto jurdico de patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones de la sociedad, que se modifica continuamente en ms o en menos conforme a las alternativas favorables o desfavorables de la actividad societaria. Esa concepcin dinmica del patrimonio contrasta con la de capital social, cuyo concepto normativo implica un monto dinerario esttico20 que no representa el patrimonio de la sociedad sino por aproximacin anual al formalizarse el balance y determinarse los excedentes de patrimonio neto que sobrepasando la cifra esttica del capital21, no estando afectados a, reservas legales o facultativas, podra repartirse. Partiendo de la identidad momentnea en el acto constitutivo de patrimonio social y capital social y su eventual ajuste anual, esa concepcin terica gener la doctrina en torno a la correlacin de capital social con objeto social22, a fin de que aqul sea suficiente para la consecucin del segundo, pues de lo contrario existira una causal disolutoria de la sociedad en el propio acto constitutivo.
Colombres, Curso. Parte general, p. 134. Es una cifra, representando un concepto puesto a similitud de los matemticos, constituyendo una cifra parmetro (Colombres, Curso. Parte general, p. 134). 21 La inflacin gener las cuentas de ajuste de capital para mantener el valor de la cifra original, frente al envilecimiento del signo monetario indicado como dato estatutario. -- JuzgNacCom n 26, 30/6/80. "Veca Construcciones SRL", firme.
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Esa nocin esttica de capital social, debera ser vinculada a la obligacin de mantener a la sociedad patrimonialmente apta para enfrentar los negocios sociales que en concreto se planifican realizar ao por ao. Estamos hablando del concepto de subcapitalizacin material, o sea de patrimonio insuficiente, que importa una nocin dinmica que escapa a la simple subcapitalizacin formal-1. El capital social cumple una funcin formal de cifra de retencin frente al derecho individual inderogable de los socios a las utilidades del giro societario que se registren en el patrimonio de la sociedad. Impide que los socios puedan ejercer derechos sobre ese conjunto de bienes ms all de la barrera que implica su valor nominal y los ajustes tcnicos. Como dato jurdico o cifra estatutaria, es un parmetro para el ejercicio de los derechos y obligaciones en relacin a los socios y los terceros. El patrimonio neto de la sociedad resulta contablemente de restar a su activo el pasivo; jurdicamente indica la cantidad resultante de detraer del valor total asignado a los bienes y derechos de que es titular una sociedad, el total de las deudas y obligaciones por las cuales debe responder. Esta es la razn por la que el capital se detrae de la cifra resultante, como si fuera un pasivo, para actuar como elemento de retencin en el patrimonio del monto necesario para asegurar el giro social (realizar las actividades destinadas al cumplimiento del objeto social). Impide as que los socios puedan repartirse anticipadamente el capital social, determinando as la existencia o no de utilidades que, en virtud de una deliberacin de socios, puede traducirse en dividendos repartibles. Se respeta as la funcin jurdica del capital, cuya reduccin est sometida a un criterio estricto en las sociedades con responsabilidad limitada de sus socios, en cuanto que ese capital implica un monto referencial de la responsabilidad patrimonial de la sociedad respecto a los terceros acreedores. Las acciones sin valor nominal intentan soslayar el criterio jurdico de la nocin de capital social, para referirse al criterio econmico de patrimonio suficiente para la evolucin social; de un dato
23 Conf. Prtale, Capitule sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, "Rivista delle societ", ao 36, ene.-feb. 1991, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infracaptalizacin material.

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formal pasa a constituirse en un elemento sustancial: el patrimonio suficiente para mantener el giro social24.

- 4 El tema est vinculado a las acciones sin valor nominal como representativas del aporte de cada socio a la constitucin del patrimonio social. Como justificacin de su existencia reproducimos las "notas explicativas" del anteproyecto de ley de sociedades y contratos de participacin elaborado por la comisin designada por el Ministerio de Justicia, presentado en 1993 (constituida por Alberti, Araya. Fargosi, Le Pera, Malra! y Richard), en la que se impone esa solucin para el nuevo subtipo de sociedad por acciones, "la sociedad annima simplificada": "/) Prohibicin de acciones con valor nominal: a) se establece que las acciones de las sociedades annimas simplificadas no podrn tener valor nominal, que parte de la hoy comn constatacin de que la mencin de un 'capital social' nominal constituye un dato carente de realidad que, al sugerir al pblico que s lo tiene, constituye una manifestacin engaosa que no debe ser permitida por la ley; b) esa constatacin se encuentra tambin en el report n 9 de la 'Comisin para la Reforma y Reformulacin de la Ley de Compaas de Nueva Zelanda' (1989). El anteproyecto elaborado por esa comisin tuvo por sus mritos una pronta atencin en el ambiente jurdico internacional, y fue adems tenido en cuenta ep esta comisin porque, aunque sensiblemente ms pequeo en territorio y poblacin, Nueva Zelanda es un pas que por su produccin y otras circunstancias fue tradicionalmente considerado una referencia para la Argentina. Estudiado ese report n 9, el anteproyecto que lo acompaa, y el proyecto finalmente sometido al parlamento, encontramos ideas tiles en varios puntos, entre ellos las distribuciones a los accionistas y dividendos, compra por la sociedad de sus propias acciones, asistencia a terceros para esa compra, y la emisin de acciones que importan responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones de la sociedad; c) la no emisin de"acciones con valor nominal por la sociedad annima simplificada la har particularmente apropiada como estructura formal para proyectos empresarios conjuntos (joint venture corporations) y solucionar ciertas limitaciones que resultan de la nocin de ese capital social nominal. La experiencia brasilea es til para nosotros. Despus del perodo de desconcierto inicial que sigui a la sancin de la ley de sociedades por acciones de 1976, que permiti las acciones sin valor nominal, stas adquirieron gran difusin y en buena medida desplazaron a las otras, pese a que esa ley contiene un mtodo alternativo para adecuar de algn modo el 'valor nominal de las acciones a su valor patrimonial proporcional'; d) la regulacin de la sociedad annima simplificada contiene menos reglas sobre 'capital', 'reservas de capital', y otras nociones vinculadas, de las que se encuentran en otras legislaciones -incluida la brasilea, inspirada en esta parte en las versiones de aquella poca de la Model Business Corporation Act estadounidense-; e) se trata de un rea en la que las ideas evolucionan con gran rapidez, y la comisin prefiri someterse a la autorrestriccin de no regular lo que no era seguro que deba ser regulado, antes que legislar slo porque otros pases en el pasado lo haban hecho, y porque proponer ms reglas slo requerira adaptar material fcilmente disponible;/) el art. 325 contiene una remisin a los principios de contabilidad generalmente aceptados para sociedades de acciones sin valor nominal, y esta remisin debera ser eficaz y fructfera en la mayor parte de los casos.

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La vinculacin de capital social en las normas de la LSC est determinada por el criterio de tcnica jurdica por el que la ley otorg al capital social el dato jurdico referencial de importancia fundacional y funcional, conforme a lo cual el art. 11, inc. 4, exige que el instrumento constitutivo contenga la cifra del capital social, expresada en moneda argentina y el aporte de cada socio como forma de asegurar la existencia de ese capital fundacional; el art. 94, inc. 5, al establecer como causal de disolucin la prdida del capital social, que slo puede ser soslayada si se reintegra o aumenta el capital social; el art. 205 en cuanto a la reduccin del capital social, etctera.
93. ENTREGAS PARA FUTURAS EMISIONES Y APORTES IRREVOCABLES PARA FUTUROS AUMENTOS DE CAPITAL. - Tema importante es el de

las entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para futuros aumentos de capital formalizados, los que, por la apariencia que generan en los balances, deberan estar sujetos a ciertas reglas en beneficio de terceros, tales como que las entregas realizadas a la sociedad en integracin de futuros aumentos de capital estarn subordinadas, en caso de concurso, al previo pago de todos los acreedores quirografarios (art. 39, Proyecto de reformas a la LSC). 94. LA SUBORDINACIN DE CRDITOS. - El art. 62 in fine del anteproyecto de ley de sociedades del Ministerio de Justicia, ao 1993, congruente con el art. 63, e, expresa: "Se presumen subordinadas las entregas realizadas a la sociedad en integracin de futuras acciones o aumentos de capital". El concepto de subordinacin de crditos es reciente, surgido de la experiencia del derecho anglosajn. Los crditos subordinados suponen la existencia de un deudor comn, de acreedores contra el mismo deudor y una calificacin voluntaria de prelacin determinada por dichos acreedores. Existen tres variantes:
En cuanto a las sociedades annimas simplificadas que hagan oferta pblica, la autoridad de regulacin podr establecer las dems normas que estime apropiadas. Si la observacin demostrara alguna necesidad especfica, ella puede ser rpidamente atendida por un legislador atento, mal menor respecto del que se causa mediante la introduccin de reglas inapropiadas, o que en poco tiempo pasen a serlo, cuya correccin es mucho ms difcil porque la experiencia indica que, una vez instaladas, ellas son difciles de remover".

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a) La simple, donde no se abona ningn inters ni capital hasta que no se abone integralmente el crdito preferente. b) La condicional, que permite la atencin normal de todos los crditos mientras no se genere la condicin suspensiva determinada de la que resulte afectada su capacidad de pago, desde la cual no se puede pagar sino el crdito preferente, total o parcialmente segn se convenga25. c) La propiamente dicha o inversa, por la cual la subordinacin no nace por decisin del acreedor que quiere generar la preferencia, sino por decisin del acreedor que se subordina. En este supuesto se califican los aportes irrevocables para futuros aumentos de capital como hemos referido en el 93. Una prctica usual en materia de sociedades es que los socios no perciban utilidades hasta que no se cancele el crdito al que se da preferencia, o sea que las utilidades pasan a ser obligaciones subordinadas. La forma normal de acordarlo es el convenio multilateral en las dos primeras versiones, y la decisin unilateral publicitada en el ltimo supuesto. En este caso el propio acreedor se subordina. Alguna legislacin autoriza la emisin de ttulos de obligacin subordinada, que son abonados con posterioridad a algunos o todos los acreedores26. En realidad conforman un factor complementario del capital social, en obligaciones a largo plazo, destinadas a ser abonados sus servicios de intereses y de amortizacin con las utilidades, acumulndose los mismos ante la inexistencia de ellas27. No constituyen nunca capital, ni pueden transformarse en l, por lo que se distinguen de las acciones preferidas. La subordinacin ha sido reconocida en la ley de concursos y quiebras 24.522, en su art. 41 in fine: "Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergacin de sus derechos respecto de otras deudas, integrarn en relacin con dichos crAcosta Romero, Derecho bancario, p. 569 y siguientes. Nueva especie de ttulos valores en Mxico, introducido por las reformas a la ley bancaria de 1990 (art. 64 y concs.); consideramos que ello no est prohibido en la legislacin argentina (obligaciones negociables subordinadas). 27 Acosta Romero. Derecho bancario, p. 574.
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ditos una categora". Se trata de la subordinacin propiamente dicha o inversa conforme nuestra calificacin. 95. INTRODUCCIN A LOS DIVERSOS TIPOS DE SOCIEDAD. -Trataremos de exponer los puntos sistemticamente: a) SOCIEDAD CIVIL. Las obligaciones de los socios para con la sociedad estn referidas en los arts. 1701 a 1710 del Cd. Civil. Se determina claramente el carcter de persona jurdica de la sociedad al referirse a la propiedad de los aportes (arts. 1702 y 1703, Cd. Civil), salvo el caso de aportes en uso y goce como en la sociedad civil de capital e industria (art. 1705) y aceptndose el aporte de trabajo (arts. 1708 y 1709). Todo tipo de bienes, incluso crditos, bienes fungibles, etctera. b) SOCIEDAD COLECTIVA. Todo tipo de aportes y prestaciones pueden ser valorizados como constituyendo el patrimonio de la sociedad. Tampoco existen plazos para su integracin, mas la suscripcin debe determinarse en el contrato constitutivo. c) SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA. El aporte puede ser, al igual que en la sociedad civil de capital e industria, de obligaciones de hacer, las que pueden evaluarse en el contrato a los fines del reparto de utilidades, pues de no convenirse corresponder la valuacin judicial ante la falta de acuerdo (art. 144, LSC). d) SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. Las mismas reflexiones que para los socios de las sociedades colectivas corresponde para los aportes de los comanditados. En cambio, los aportes de los comanditarios deben corresponder a obligaciones de dar (arts. 135, 38 y 51, LSC). e) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Los aportes a estas sociedades deben corresponder a transferencia de propiedad de bienes susceptibles de ejecucin forzada. f) SOCIEDAD ANNIMA. Estas sociedades deben consistir en similar prestacin a la indicada en el apartado anterior, pero sujeto a valuacin especial. g) SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. Se aplican las normas de la sociedad annima (art. 316, LSC), no existiendo disposicin alguna que se refiera a los aportes de los comanditados.

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h) SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA. Legisladas originariamente por el decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962, las normas de la LSC se aplicarn a este tipo social en cuanto no sean contrarias a las de aquel decreto ley (art. 389). Este decreto, que en su art. 3o remite a las normas sobre sociedades annimas, innova en cuanto a aportes de la Administracin pblica en el art. 4o, al admitir "cualquier clase de prestaciones" y en especial: "a) concesin de privilegios de exclusividad o monopolio, exencin de impuestos, proteccin fiscal, compensacin de riesgos, garanta de inters al capital invertido por los particulares; b) primas y subvenciones, aporte tecnolgico; c) anticipos financieros; d) aportes de carcter patrimonial, en dinero, en ttulos pblicos o en especie, concesin de bienes en usufructo"28. i) SOCIEDAD COOPERATIVA. El art. 28 de la ley 20.337 determina que slo pueden aportarse bienes determinados y susceptibles de ejecucin forzada, como representativos del capital social, determinando que la valuacin de los aportes no dinerarios se har en la asamblea constitutiva o, si fueren posteriores, por acuerdo con el asociado aportante y el consejo de administracin, sometido luego a la asamblea. Esto no descalifica la existencia de otras prestaciones no representativas del capital, conforme la naturaleza de la cooperativa.
96. INSCRIPCIN PREVENTIVA DE BIENES REGISTRABLES. - El

art. 38 de la LSC asegura la divisin patrimonial, a travs de la inscripcin registral de los bienes que tienen tal modalidad29, a nombre de la sociedad, para excluirlos del patrimonio del aportante y de la accin de los acreedores del mismo. La norma seala que la inscripcin se har preventivamente a nombre de la sociedad en formacin, apartndose de la terminologa de la ley registral 17.801 que se refiere a inscripcin "provisoria".
28 En en derecho paraguayo, siguiendo una tendencia universal para los aportes, y referido a los aportes de trabajo o servicios, se determina que el trabajo o industria no podr consistir en "influencia poltica o social", pues tornara nula a la sociedad (arg. art. 961, inc. b, Cd. Civil paraguayo). 29 En Paraguay, conforme la personificacin de la sociedad contra su inscripcin, los aportes de bienes registrables no podrn inscribirse a nombre de la sociedad (art. 967, prr. 3 o , Cd. Civil paraguayo); consecuente con ello, mientras la sociedad no se inscribe existe responsabilidad solidaria de los socios (art. 11).

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La doctrina ha sealado que esa inscripcin "preventiva" es definitiva y no est sujeta a quedar sin efecto, pues una vez que la sociedad ha actuado y con bienes que caracterizan su personalidad, slo puede cesar a travs de la conclusin de la etapa liquidativa. Esa anotacin preventiva es definitiva, debiendo descartarse su asimilacin a la anotacin provisoria prevista en la ley 17.801. El bien, una vez aportado, se desprende del patrimonio del socio y genera el patrimonio autogestante de la sociedad30. En orden a la posibilidad de que las sociedades de hecho puedan adquirir bienes registrables, el tema no tiene clara solucin en el art. 26 de la LSC, mantenindose una posicin predominantemente negativa, basada en anteriores doctrinas o en limitaciones regstrales provinciales. En este sentido se ha afirmado: "Las sociedades irregulares o de hecho no pueden adquirir bienes registrables. Las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio"31. Esa cuestin comienza a limitarse: "Si bien es cierto que la sociedad irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificacin, as como que respecto de tales bienes los acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad"32. Y en idntico sentido: "Si bien es cierto que la sociedad irregular o de hecho no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificacin, no lo es menos que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio

30 C N C o m , Sala C, 14/3/75, "Casa Matal SRL", LL, 1975-C-487, donde se dijo que "en el caso de una sociedad que dej vencer el plazo de duracin y se constituye en sociedad irregular al querer renovar la sociedad primitiva, la primera inscripcin del inmueble aportado, no modificada, puede considerarse que en el caso llena los requisitos exigidos por el art. 38 L S C " . Expresamos nuestro cuestionamiento a la idea de irregularidad sobreviniente de una sociedad regular, pues el caso se encuentra expresamente previsto por el art. 99 de la L S C ; esa apreciacin jurisprudencial se corresponde a la doctrina y jurisprudencia anterior a la L S C . SCBA, 16/11/82, "Laes Longueiras, Juan c/Colngelo, Dante M. y otros", DJBA, 124-325.
32 31

CNCom, Sala A, 11/12/80, ED, 100-456.

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social, hallndose en consecuencia sujetos a las relaciones derivadas del contrato social. Negar tal posibilidad llevara a la errnea conclusin de que el aportante no detenta la calidad de socio, dado que el aporte es presupuesto bsico para asumirla. Al tratarse de un bien que integra el patrimonio de la sociedad, deber incluirse en su liquidacin"33. En las sociedades cooperativas, conforme el art. 28 in fine de la ley 20.337, se requiere que cuando se aporta un bien registrable se inscriba "preventivamente a nombre de la cooperativa en formacin". 97. FONDO DE COMERCIO. - L a s cuestiones doctrinarias en torno a la modalidad de transferencia de un fondo de comercio cuando se lo hace como aporte a una sociedad quedaron aclaradas por la disposicin del art. 44 de la LSC, que impone cumplir con todos los trmites previstos en la ley 11.867 o la que posteriormente rigiera la materia. Incluyendo bienes inmateriales importa una excepcin al principio general del art. 39 de la LSC en el caso de que se aporte a sociedades de capital, por la particular naturaleza de los bienes agrupados funcionalmente en un fondo, imponindose en el art. 44 de la LSC el inventario y valuacin, por lo que corresponde remitir a las disposiciones en torno a la valuacin de aportes en especie (arts. 51 a 53, LSC). 98. MORA EN EL APORTE. - El incumplimiento de un socio a su obligacin de aportar, o sea de integrar el patrimonio del nuevo ente, importa la mora por el vencimiento del plazo, que de no existir ser el de inscripcin de la sociedad (art. 37, LSC), que es a su vez la fecha desde que corre el plazo de la prescripcin34. Se trata de un supuesto de mora automtica35. Se ha entendido que desde la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio la sociedad queda
33 C N C o m , Sala B , 29/11/88, LL, 1989-B-440 y DJ, 1989-1-1077, 34 Tres aos conforme al art. 848, inc. Io, del Cd. de Comercio, como obligacin derivada del aporte a una sociedad, y corre desde la inscripcin. Conf. CNCom, Sala A, 20/12/77, ED. 78-647. 35 Conf. CNCom, Sala D, ED, 78-648; Vern, Sociedades comerciales, t. 1, p. 321. Ni la constitucin ni la inscripcin suponen la integracin del capital social.

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definitivamente constituida , tratando de desalentar la constitucin de sociedades o ampliacin de sus capitales bajo condiciones de integracin de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento con el consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades regularmente constituidas no es menester que est asegurada esa integracin. Este precepto es coherente con la cuestionable poltica legislativa de la ley al desvalorizar el contrato en las sociedades irregularmente constituidas, lo que trasciende a la sociedad en formacin: mientras no est inscripta la sociedad no podra reclamarse la integracin del aporte, sin perjuicio del cumplido en el acto constitutivo y cuya acreditacin debe formalizarse para lograr esa inscripcin (arts. 149 y 187, LSC). Esa mora automtica slo es aplicable -coherente con otras disposiciones de la ley- a la integracin en efectivo, pues no existe plazo de integracin de bienes en especie. El rgimen corresponde a todas las sociedades, salvo para las por acciones. Desde la mora el socio debe resarcir los daos e intereses que genere a la sociedad. La sociedad es la legitimada activamente a reclamar el cumplimiento de la obligacin del socio (cuyo objeto es el aporte) o darlo por excluido de la sociedad. En este ltimo supuesto deber existir una resolucin de socios por las mayoras que correspondan, sin contar las participaciones en mora. La resolucin es inmediatamente operativa, sin perjuicio de que el socio pueda cuestionar judicialmente su exclusin37. El reclamo de daos e intereses, o el cumplimiento coactivo, deber exigirlo judicialmente la sociedad ante su insatisfaccin por el incumplidor. En forma similar a la previsin del art. 16 de la LSC, respecto a la nulidad o anulabilidad del vnculo de un socio, el incumplimienLa jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integracin de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249). 37 Se trata de un caso de excepcin de la exclusin prevista en el art. 91 de la ley. que exige que la sociedad promueva la accin judicial respectiva. Tampoco se aplica, en el supuesto de la mora en el aporte, la caducidad de noventa das prevista en la accin general de exclusin de socios.
13. Richard - Muio. Derecho societario.
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to de uno de ellos no afecta la constitucin de la persona jurdica sociedad. Cada obligacin de un socio con la sociedad es independiente38, no obstante lo cual constituira un abuso de derecho que socios morosos decidieran la exclusin de un socio en similares condiciones o la exigibilidad judicial de su aporte sin cumplir a su vez la obligacin personal. El suscriptor moroso no puede oponer a la sociedad ejecutante la defensa de incumplimiento de otros suscriptores, pues existe una relacin obligacional independiente de deudor a acreedor, no pudiendo enervar la exigibilidad de su obligacin por el hecho de que el acreedor no ejecuta al mismo tiempo las otras deudas anlogas a la suma39. Los administradores que as actuaren seran responsables frente a la sociedad de una conducta arbitraria, contraria a lo dispuesto por el art. 59 de la LSC. La exclusin del socio en las sociedades en general, o la caducidad de los derechos de las acciones en mora en las sociedades por acciones (solucin similar a aqulla) no implica necesariamente la reduccin del capital social, pues puede resolverse el reintegro del capital por los mismos socios y terceros. Esto es ms claro en el aumento de capital, donde la inscripcin del art. 188 es meramente del aumento de capital autorizado mas no de su integracin, que se efectiviza cor la registracion marginal prevista en el art. 201. a) RGIMEN ESPECIAL PARA LAS SOCIEDADES POR ACCIONES. Respecto de las sociedades por acciones, el art. 192 de la LSC remite al art. 37 de la misma ley, para el supuesto de mora en la integracin, y conforme el sistema, "suspende automticamente" los derechos inherentes del titular por las acciones en mora, pues pueden existir acciones totalmente integradas y otras no. La sancin vincula al ttulo representativo del vnculo social y no a la persona de su titular.

38 C N C o m , Sala B, 24/8/79, LL, 1980-A-380; es inaceptable condicionar la integracin del capital por parte del socio demandado a la integracin del corres-

pondiente a los otros dos socios de la sociedad, respecto de los cuales el accionado no ha probado que no hubiesen cumplido con la totalidad de los aportes prometidos.
39 C N C o m , Sala C, 31/8/71. LL, 106-227.

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No obstante, altera la resolucin legal prevista para la generalidad de las sociedades40. Se mantiene la posibilidad de exigir el cumplimiento, incluso judicialmente. Pero en caso de resolucin, sta debe estar prevista en el estatuto ("podr establecerse que se producir la caducidad de los derechos"), en cuyo caso se alteran los plazos previstos en el "pacto comisorio general" aplicable a los contratos con prestaciones recprocas (art. 216, Cd. de Comercio). Esa caducidad se genera previa intimacin al cumplimiento en un plazo no mayor a treinta das, con prdida de las sumas abonadas. Ante la expresin legal, podr intimarse a cumplir en un plazo menor? No si el estatuto no lo prev expresamente. La norma legal aparece como no imperativa en el plazo, mas s en la intimacin. El plazo acta como disposicin supletoria ante la falta de previsin estatutaria. Adems de la disposicin precautoria indicada y de las previsiones o derechos indicados, la ley autoriza a modificar con trac tualmente los efectos de la mora, pudiendo as el estatuto disponer que los derechos de suscripcin de esas acciones sean vendidos en remate pblico o por medio de un agente de bolsa, en este ltimo caso si se trataran de acciones cotizables. Obviamente en ninguno de los casos existiran acciones como ttulo, sino un certificado que en el caso de venta tambin queda sujeto a la integracin, pues no pueden venderse acciones no integradas por debajo del valor nominal (arg. art. 202, LSC). Se mantiene la responsabilidad del suscriptor original por los gastos, intereses y otros daos. En caso de que no se ejecutaran los efectos de la mora contra los suscriptores incumplidores por el directorio, o se ejercitara con discriminacin, podran ser ejercitados por cualquier accionista, bastando la constatacin del hecho o causa generadora de la sancin para que sta se efectivice, prescindiendo de que haya culpa o dolo, permitiendo incluso la anulacin de la asamblea cuyo quorum o mayora se hubiera obtenido con accionistas tenedores de acciones no integradas y en mora.
b) ASPECTO ESPECIAL EN LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Si bien no trata la mora, el art. 150 de la LSC, al ocuparse de la

40 Conf. Battaglia, Los aportes de capital no dinerario en las sociedades annimas, "La Informacin". 67-1993-728.

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garanta por los aportes, impone la responsabilidad solidaria de todos los socios por la efectiva integracin del capital social. O sea que no slo responde en la forma general el socio, sino que los restantes socios garantizan frente a terceros la existencia original del capital social. c) EVICCIN. Los supuestos de eviccin de los bienes aportados son regulados por los arts. 46 a 48 de la LSC, en forma congruente con las obligaciones del socio. Producida la eviccin del bien es como si no lo hubiera aportado, por lo que se autorizan las mismas previsiones que para el incumplimiento (art. 46), pudiendo evitar la exclusin si el socio reemplaza el bien sustituible (art. 47), solucin aplicable no slo en caso de aporte en propiedad sino en usufructo (art. 48). En todos los supuestos con indemnizacin de los daos generados. 99. BIENES APORTABLES. - Pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, salvo en las sociedades con responsabilidad limitada de los socios, cuyo aporte tienen que ser bienes determinados y susceptibles de ejecucin forzada (arts. 38 y 39, LSC). En este ltimo caso se impone que sean lcitos, ciertos y valuables, en proteccin de los terceros ante la limitacin de responsabilidad. El aporte lo es en propiedad en los formalizados por socios con responsabilidad limitada, aceptndose el aporte en uso a socios con responsabilidad solidaria, pero presumindose que es en propiedad (art. 45, LSC), salvo estipulacin en contrario. La obligacin asumida por un socio de facilitar el uso de un bien es considerada obligatoriamente como prestacin accesoria en las sociedades donde asuman responsabilidad limitada (art. 50, LSC). El aporte importa la transferencia del dominio del aportante a la sociedad, por lo que la prdida del bien deber ser soportado por sta. La solucin es contraria en el caso del aporte en uso y goce, donde la prdida ser soportada por el aportante, salvo que sea imputable a la sociedad o a alguno de los otros socios (art. 49); se trata del principio res perit domino. Por la misma razn puede recuperar el bien a la disolucin de la sociedad, pero podr ser obligado a una compensacin forzosa en dinero en el supuesto de receso ante la regularizacin (art. 22, LSC) o exclusin (art. 92, LSC).

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La transferencia de la propiedad o del uso del aporte debe cumplir los requisitos de las previsiones especiales conforme la naturaleza de cada bien (art. 38, prr. 2o). Se asegura la generacin del patrimonio de la nueva persona jurdica societaria al momento constitutivo, en los trminos del art. 30 del Cd. Civil. Es por ello que en cuanto a bienes registrables se dispone que la inscripcin se formalice preventivamente a nombre de la sociedad en formacin (art. 38, prr. 30)41. No se debe incluir en esta norma los fondos de comercio, contemplados en una disposicin especfica (art. 44, LSC). En ese supuesto basta el inventario y valuacin realizado en el acto constitutivo y el posterior cumplimiento del regulado trmite. Esa anotacin preventiva es definitiva, debiendo descartarse su asimilacin a la anotacin provisoria prevista en la ley 17.801 (ver 96). Una vez aportado el bien se desprende del patrimonio del socio y general el patrimonio autogestante de la sociedad42. El aporte de derechos es autorizado expresamente por el art. 40, congruentemente con lo dispuesto por el art. 1444 del Cd. Civil, debiendo encontrarse instrumentado, no ser litigioso y corresponder a bienes susceptibles de ser aportados segn su naturaleza (no el derecho de habitacin) o el tipo de sociedad (un socio con responsabilidad limitada no puede aportar un derecho sobre un bien no susceptible de ejecucin forzada, p.ej., la servidumbre sobre un bien). Si se tratara de derechos sobre marcas, patentes, propiedad intelectual, inmuebles, corresponder eventualmente su registro. El aportante responde de su aporte. El aporte de crditos (art. 41, LSC) es sujeto a su cobro al vencimiento ("buen fin", "encaje"), por lo que el socio responde de su
41 El tema genera el espinoso linde entre la sociedad en formacin y la sociedad irregular cuando en aqulla se abandona el iter constitutivo o se afrontan los negocios sociales normales, segn discrepancias doctrinarias. Mxime frente a previsiones como las del art. 26 que parecen excluir la titularidad de bienes registrables a sociedades irregulares. Un anlisis global permite contradecir esta ltima solucin y considerar negativa la regulacin de las sociedades irregularmente constituidas en la forma que lo ha hecho el legislador. Sobre el punto puede verse Benseor. Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", oct. 1989, t. II, p. 357 y la completa bibliografa all citada.

Conf. CNCom, Sala C, 14/3/75. "Casa Matal SRL", LL, 1975-C-487.

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efectivizacin (y obviamente de su existencia y legitimidad), y no cumplida esa condicin legal su aporte se convierte en obligacin de dar suma de dinero, efectivizable dentro de los treinta das del vencimiento. Esa efectivizacin no est sujeta a los plazos a que pudieran estar condicionados los aportes en efectivo, salvo estipulacin expresa. La transferencia se produce por la mera constancia del contrato social, aunque indirectamente condicionado a su registracin, pues -conforme al art. 2 3 - las constancias del contrato son inoponibles entre los socios y a los terceros. Se suplanta as la publicidad del Cdigo Civil (arts. 1459, 1461 y 1467) por la referencia en el contrato social inscripto. No se descarta la posibilidad de hacer oponible la transferencia del crdito notificando al tercero en los trminos previstos por el Cdigo Civil. Las mismas reglas precedentes regulan el aporte de crditos o derechos instrumentados en ttulos valores, debiendo agregarse el necesario cumplimiento de la ley de circulacin del ttulo. 100. VALORACIN DE APORTES. - Los socios deben apreciar el valor de sus aportes para la determinacin del capital social (arg. art. 11, inc. 4, LSC), valor que -a falta de otra convencin- fija la proporcin para distribuir las utilidades y soportar las prdidas (art. 11, inc. 7, LSC)43. Ese valor puede ser determinado convencionalmente, dando razones en el acto constitutivo (art. 51, LSC). . a) TTULOS COTIZABLES. En el caso de los ttulos de crdito su valor lo fija la literalidad del ttulo, pero sujeto a buen fin. Conforme el art. 42 de la LSC, el valor de los ttulos cotizables (pblicos, societarios, etc.) podr fijarse en hasta su valor de cotizacin, obviamente al del da anterior o del mismo da del negocio constitutivo, o hasta el del ltimo da de la cotizacin si se registrare alguna dentro de los tres meses anteriores. Los ttulos valores no incluidos precedentemente se valuarn por el sistema general previsto en el art. 51 y ss. la ley societaria.
43 Snchez Miguel. La valoracin de las aportaciones no dinerarias o "in natura" en la sociedad annima, en "Derecho mercantil de la Comunidad Econmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 937 y siguientes.

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b) VALUACIN DE BIENES EN ESPECIE. De acuerdo con el art. 51 de la LSC, el negocio constitutivo puede determinar el valor o prevenir la forma en que se valuarn los aportes en especie, que pueden diferir de los precios de plaza, o por uno o ms peritos que puede designar el juez de la inscripcin. No es lgico pensar que en la constitucin convencional de sociedad se difiera a precios de plaza o a peritos, designados por las partes o los jueces. Ese acuerdo, incluso por asistencia pericial, y esa referencia a precios de plaza puede ser el justificativo de los valores sealados en el acto constitutivo y as referirse. El diferimiento en la determinacin del valor generara que esa determinacin posterior integrara el negocio constitutivo a los fines de la distribucin de utilidades, soportacin de prdidas y determinacin del capital social, dato este ltimo que condiciona el pago del impuesto de sellos y las tasas de inscripcin. El prr. 2o del mismo art. 51 permite colegir que el contrato puede no tener ningn elemento justificativo de la valuacin en relacin a aportes de socios con responsabilidad ilimitada. Esta valuacin tiene especiales caractersticas en relacin a los aportes de socios con responsabilidad limitada:
1) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y EN COMANDITA SIMPLE.

Los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y los comanditarios en la sociedad en comandita simple deben necesariamente indicar el justificativo de la valuacin de esos bienes (art. 51, prr. 2o). Ante la posibilidad de una sobrevaluacin que perjudicara a terceros acreedores de la sociedad, cuyo patrimonio de esa forma se habra abultado, se autoriza a promover una accin de impugnacin en caso de insolvencia o quiebra con un plazo de prescripcin de cinco aos contados desde la formalizacin del aporte no valuado judicialmente (art. 51, prr. 3o). En su caso el plazo corre desde la inscripcin del bien a nombre de la sociedad o desde la posesin si el bien no fuese registrable. La expresin insolvencia excluye la necesidad de la existencia de un concurso, pudiendo ejercitarla los acreedores sociales ante cualquier incumplimiento dentro del plazo referido. En el supuesto de sobrevaluacin del aporte impugnado todos los socios de la sociedad de responsabilidad limitada son responsables ilimitada y solidariamente (art. 150, LSC). La expresin le-

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

gal permite determinar el caso como un supuesto de fraude o abuso (arg. art. 54 in fine, LSC), desapareciendo la limitacin de responsabilidad, pues la expresin "ilimitadamente" permite colegir que el legislador no iiniiiu la sancin ai \aior uc ia sobres aiuacin de los bienes. En el caso de socios comanditarios, no registrndose una norma brevaluacin, sin perjuicio de la posible aplicacin del art. 54 infine de acuerdo a las circunstancias del caso, extendiendo la responsabilidad a otros socios. Si la sobrevaluacin respondiera a dolo o culpa se generar tambin la responsabilidad de los que colaboraron a esa situacin. Si el aporte fuera simulado, no generndose la integracin aparentada en el acto constitutivo, todos los intervinientes sern responsables acudiendo a los principios generales del derecho. El comanditado, obviamente, es responsable como de todas las obligaciones de la sociedad. 2) SOCIEDAD POR ACCIONES. En las sociedades por acciones (sea sociedad annima, comandita por acciones, sociedad annima con participacin estatal mayoritaria) se intenta alejar de esa responsabilidad a los accionistas imponiendo un sistema de valuacin estricto y sujeto a la aprobacin de la autoridad de contralor (art. 53, LSC). El valor de plaza slo autoriza esa valuacin de los bienes con valor corriente, sea por cotizacin en bolsas o mercados, o con precio de fbrica. En otros bienes debe formalizarse por valuacin pericial, salvo que la autoridad de contralor autorice a reemplazarlo por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales. La autoridad de contralor aceptar el aporte por el valor de su valuacin como mximo, pudiendo sta ser superior al monto con que el socio integra su participacin en el capital o patrimonio social. Pero en caso de ser inferior el socio deber integrar la diferencia. En este supuesto el accionista aportante tendr derecho a solicitar reduccin del aporte al valor de la valuacin, pero esta solicitud deber ser aceptada por aportantes que representen las tres cuartas partes del capital social, sin tener en cuenta el capital de los solicitantes. La resolucin favorable importa una reduccin del aporte y, en caso de no ser integrado por otro aportante, una reduccin del capital social.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 3) PUBLICIDAD DE LA VALORACIN.

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Los antecedentes de la valora-

cin deben publicitarse en la inscripcin registral cuando son posteriores al acto constitutivo. No aparece como un recaudo exigido por la ley, pero se corresponde con el adecuado ejercicio de derechos por terceros y la finalidad del rgano de control de la registracin: asegurar la autenticidad de los documentos, su imputacin a T " ' ? ^ : * los extendieron y oHn^ i 0 s elementos necesarios para que los terceros puedan informarse y ejercitar sus acciones.
4) EFECTOS DE LA FALTA DE VALORACIN. La falta de valoracin de

las aportaciones no dinerarias autoriza a negar la inscripcin por parte del rgano de control. Alguna doctrina supone que la falta de esa informacin podra generar la nulidad de la sociedad 44 , pero atendiendo que las nulidades deben ser consideradas expresamente tasadas, el defecto afectara la relacin vincular, o sea a la aportacin en particular.
5) IMPUGNACIN DE LA VALUACIN. En todas las sociedades, el

aportante perjudicado por la valuacin puede impugnarla fundando su cuestionamiento en instancia nica, dentro del quinto da hbil de notificado, la que ser resuelta por el juez de la inscripcin previa audiencia de los peritos intervinientes (art. 52, LSC). En las sociedades por acciones, la decisin de la autoridad de contralor (administrativa o judiciaij, podr ser recurrida en los trminos previstos en el art. 169. Esa apelacin debe ser formalizada dentro del mismo plazo y forma prevista en el prrafo precedente, o sea fundada ante la misma autoridad de contralor, que debe elevarlo dentro de los cinco das siguientes.
6) BIENES GRAVADOS. Al valor de bienes con gravmenes debe

deducirse necesariamente su monto, conforme las especificaciones del aportante, por lo que ste queda obligado por cualquier diferencia que afecte el valor final del bien aportado (art. 4 3 , LSC).
7) FONDO DE COMERCIO. El valor del fondo de comercio se de-

termina preventivamente con el inventario y valuacin (art. 44, LSC), por lo que el valor final estar determinado con posterioridad al cumplimiento de la ley 11.867. atento a las oposiciones, garan-

44 Eizaguirre. La sociedad nula, en "Reforma del derecho espaol de sociedades de capital", p. 281 y siguientes.

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

tizando el aportante la integracin en dinero de lo eventualmente necesario (args. arts. 41 y 43, LSC). 101. PRESTACIONES ACCESORIAS. - L O S aportes de los socios generan el patrimonio fundacional o lo integran posteriormente ante la existencia de nuevos aportes, constituyendo el capital social. Capital social o patrimonio fundacional u operacional, constituyen la dotacin del nuevo sujeto, creado en el acto constitutivo con los aportes econmicos que los socios han apreciado como necesarios para el cumplimiento del objeto social, como forma de manifestacin de la empresa. Pero los socios tambin pueden considerar necesario asumir otras obligaciones que, si bien integrando el patrimonio social como sujeto activo legitimado a exigirlas, no integren el capital social. Estas prestaciones de los socios, complementarias de los aportes que integran el capital social, deben estar previstas en el negocio constitutivo o sus reformas, para generar as la exigibilidad propia de una prestacin de socio y la sancin correspondiente a su incumplimiento, que es la exclusin. El art. 50 de la LSC dispone que si no resultaren del "contrato" se considerarn obligaciones de terceros, o sea que permiten su exigibilidad pero cuyo incumplimiento no genera sanciones al socio. La palabra "contrato" debe ser entendida en sentido lato, como acto vinculado" a la constitucin o reforma del estatuto social. Incluso podra ser dispuesto unilateralmente en la sociedad devenida de un slo socio, asumida por ste. Conforme esos principios, el mencionado artculo regula formalmente estas llamadas "prestaciones accesorias", subrayando que no integran el capital social por lo que no pueden ser en dinero efectivo o prestaciones dineradas, deben diferenciarse claramente de los aportes, tienen que resultar del contrato social (o de su reforma) para no ser consideradas obligaciones de terceros, por lo que deben establecer las sanciones para el caso de incumplimiento, adems de la extensin (contenido) de la prestacin, duracin, modalidad y retribucin. Obviamente se trata de prestaciones de actividades personales, o uso de bienes. Segn su origen slo pueden modificarse de acuerdo a lo convenido expresamente en su constitucin o a travs de la reforma del

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contrato, con la conformidad expresa del o de los obligados y de la mayora necesaria para esa reforma. Esas prestaciones son posibles en todo tipo de sociedad, incluso en la civil. Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada imponen que la transferencia de la cuota del socio obligado con la sociedad deba ser autorizada por la mayora de socios necesaria para la reforma del contrato social, atento a que si se autorizara la transferencia podra alterarse el rgimen del incumplimiento de la prestacin por el cedente, que dejara de ser socio45. Asumidas por un accionista de sociedad por acciones, deber entenderse conexa a esas acciones, imponiendo su emisin nominativa (no endosable -art. 215-), requirindose la conformidad del directorio (mayora) para su transferencia.

D) D E LOS SOCIOS Y SUS TERCEROS ACREEDORES 102. INTRODUCCIN. - Un efecto de la personalidad de las sociedades es la simplificacin de las relaciones de los terceros con ellas y el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los socios. El otro efecto es la distincin entre acreedores sociales y acreedores individuales de los socios. Por ello es cuestionable la generacin de jacto de la personalidad, sin publicidad formal previa, pues los acreedores individuales de los socios, de cuyo patrimonio se desprenden bienes, quedan automticamente preteridos por los acreedores sociales, y no por un privilegio creado por la ley, sino por la imputacin al patrimonio social de esas obligaciones, como prenda comn en favor de los acreedores sociales.
103. PARTES DE INTERS, CUOTAS Y ACCIONES: DIFERENCIAS Y EJERCICIO DE DERECHOS SOBRE ELLAS. IDENTIFICACIN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIALES. - Las suscripciones y aportaciones que los socios ha-

cen del capital social, determinando los derechos que les corresponden sobre el patrimonio de la sociedad-persona jurdica asumen diferentes nombres segn el tipo social.
45

Barba de la Vega, Las prestaciones accesorias, p. 407 y siguientes.

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Partes de inters son la participacin de cada socio en el capital de las sociedades personalistas o de los socios personalistas en las sociedades en comandita. No son enajenables por los acreedores individuales del socio, que slo las puede embargar para expropiar la cuota de liquidacin que le corresponda a su deudor, o impedir la prrroga de la sociedad si no es desinteresado. S puede cobrar las utilidades de las partes de inters que hubiere embargado46. El embargo se efectiviza en el Registro Pblico de Comercio, con noticia al administrador de la sociedad para asegurar el ejercicio de esos derechos. Cuota es la divisin del capital social, de igual valor en diez pesos o sus mltiplos (art. 148, LSC), en las sociedades de responsabilidad limitada, por lo que cada socio podr tener una o varias. Las cuotas son embargables y pueden ser enajenadas coactivamente (arts. 57 in fine y 154, LSC)47. El embargo se efectiviza en el Registro Pblico de Comercio con noticia al gerente de la sociedad para asegurar el ejercicio de esos derechos. Accin es la divisin igual del capital social, denominndose tambin de la misma forma su ttulo representativo. Son embargables y enajenables. El embargo debe efectivizarse sobre el ttulo valor representativo, salvo que fuesen nominativas o escritrales, en cuyo caso debe efectivizarse con noticia a la sociedad o al tercero que lleve los registros (art. 208 f LSC). El embargo de acciones al portador puede generar problemas para su efectivizacin. 104. SENTENCIAS CONTRA LA SOCIEDAD. - La norma del art. 56 de la LSC implica que no es necesario que una demanda inten46 CNCom, Sala D, 12/3/76, "Caja de Crdito Helguera Coop. Ltda. c/ Swhwartzburg, I.", donde se dijo que "los acreedores del socio no podrn hacer vender las partes de inters en la sociedad, slo podrn cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidacin"; ST La Rioja, 12/6/75, "Elias Frid SRL", expresando que "los acreedores de los socios no pueden tener mayores derechos que el socio respecto de la sociedad y no pueden dificultar la marcha de la sociedad, slo pudiendo cobrarse de las partes que le correspondan a los socios en las utilidades y en la disolucin". 47 CNCom, Sala A, 12/8/74, "Crdito Amrica SA c/Castro de Prorrovechio, B.", manifestando que "el art. 57 de la ley 19.550 autoriza las ventas de las cuotas de propiedad de deudor con sujecin a las modalidades estipuladas, permitindose la venta forzada de cuotas".

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tada por quien pretende ser acreedor social se dirija contra los socios con responsabilidad ilimitada. La sentencia obtenida en esa demanda, previa excusin del patrimonio social, podra ejecutarse contra los socios con responsabilidad subsidiaria. Se asienta el valor de la cosa juzgada de la sentencia obtenida contra la sociedad, para hacerla valer luego contra los socios, ante la insuficiencia del patrimonio social48, conforme su responsabilidad de acuerdo al tipo social49. El tema tiene sus particularidades en caso de tratarse de una sociedad de hecho, pues deber probarse quines la integran y no resulta prcticamente factible dirigir una demanda simplemente contra ''una sociedad de hecho", sino contra los que supuestamente la integran, para acreditar su calidad de socios por la responsabilidad50, y determinar la existencia misma de la sociedad y de su patrimonio si se intentara hacer valer la disposicin del art. 25 de la LSC para desplazar pretensiones de acreedores individuales de los socios sobre bienes de la sociedad.

48 CComCap, 24/6/46, "FC Central Argentino c/Bonfanti, L.", donde se dijo que "el socio solidario no est obligado a denunciar bienes a excutir, para poder alegar el beneficio de excusin". 49 "La ley admite como uno de los efectos de la personalidad jurdica reconocida a las sociedades (art. 2o, ley 19.550), la separacin patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes. Este principio legal debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurdico que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma legal" (CNCom, Sala A. 16/2/82, "Pedro Borio y Asociados de Publicad c/Aguirre Pinasco SA"; id., id., 21/12/83, "Michanie, Jacobo c/Daniel Chait y Ames SA").

so CSJN, 4/8/69, "Martnez, T. c/El Ceibal (Zeitune, Mizrahi y Ca.)", afirmando que "los integrantes de una sociedad de hecho son parte interesada en un juicio en que es demandada la sociedad, y tienen derecho a estar enjuicio y a ofrecer las pruebas que estimen convenientes; de acuerdo con el art. 288 del Cd. de Comercio han de responder de los efectos de la prosecucin de la demanda".

CAfi'ULO IV GESTIN SOCIAL

A)

INTRODUCCIN

105. CONCEPTO. - L a naturaleza de persona jurdica que la sociedad importa impone que posea un sistema de administracin y representacin especfico. Este sistema es generado como caracterstica tipificante conforme cada tipo social, sin perjuicio de las especificidades que pueda incorporarle la actividad normativa de los socios, sea en el negocio constitutivo o en sus modificaciones. A fin de poder desarrollar las actividades que integran su vida jurdica, la sociedad, como persona de existencia ideal, necesita de rganos que la gobiernen, la administren y la representen. En ese sentido la legislacin societaria ha determinado una forma de organizacin bsica para cada tipo societario, disponiendo para ello la existencia de rganos con funciones y atribuciones propias. La tendencia es la de asegurar a los terceros certeza en cuanto a su relacin con la sociedad, permitiendo que los actos cumplidos con aqullos sean imputables a la sociedad.

B)

ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN

106. CONSIDERACIONES GENERALES. - No debe identificarse la representacin social con la funcin de los rganos de administracin o de gobierno; son dos aspectos distintos de la cuestin.

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CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN

En la situacin de las personas jurdicas hay una evidente imposibilidad de actuar de otro modo que por medio de personas fsicas1. La teora de la representacin comporta exclusivamente el estudio del vnculo directo que surge entre representado y tercero, sin entrar al anlisis de las relaciones generadas entre representante y representado, situacin sta que no queda englobada en la representacin. Empero, como se observa, la diferencia entre la teora de la representacin y la del rgano es que el representante declara su voluntad en nombre de una persona ajena, en quien inciden los efectos de esa declaracin2. Por el contrario, el administrador, como integrante del rgano de administracin carece de individualidad jurdica propia y distinta de la persona de la cual es rgano. Es un todo inescindible, y los actos realizados por el rgano son tenidos como realizados por la persona jurdica, como propios de sta3. La mayora de las decisiones tomadas por los rganos de la sociedad quedan en la faja interna. Pero cuando se exteriorizan normalmente lo hacen a travs del representante legal de la sociedad -v.gr., presidente del directorio 4 -, o sea de quien est investido de la funcin de hacer imputables a la sociedad los negocios cumplidos con terceros. Estos negocios pueden, incluso, haberse adop1 Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general, p. 308 y ss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 448; Mosset Iturraspe, Contratos, p. 209 y siguientes. Esto no significa que las personas jurdicas no puedan ser mandatarias o incluso integrar un rgano, pero a la postre, la manifestacin material corresponde, obviamente, a persona fsicas. 2 Messineo, Manual, t. II, p. 411. 3 Caso interesante es el de las relaciones existentes entre las personas jurdicas y sus rganos deliberantes o directivos. Aqullas son entidades carentes de base o sustrato fsico; en tales, su voluntad es el resultado de la voluntad de las personas fsicas que integran los diversos rganos creados por la ley o por los estatutos para el gobierno del ente. Estos rganos pueden ser de variada especie, pero de ordinario consisten en administradores (Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 457). 4 Vern expone que, "actualmente, la LSC distingue la administracin de la sociedad (a cargo del directorio) de su representacin (a cargo del presidente del directorio). El directorio -como cuerpo colegiado de administracin- cumple sus funciones internamente en la sociedad, mientras que el presidente lo hace en la fase externa (relaciones de la sociedad con terceros). De aqu que ningn director, por s. sea mandatario de la sociedad (Sociedades comerciales, t. 4, p. 229 a 232).

GESTIN SOCIAL

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tado en contra de la decisin del rgano de gobierno. Es que el rgano que tiene el poder de representacin no tiene en general necesidad, frente a terceros, de una preventiva deliberacin del rgano de administracin: es la relacin presidente-directorio, o consejo de administracin5. El representante declara su propia voluntad, pero en nombre de un inters ajeno. El rgano es el vehculo, el instrumento o el trmite por medio del cual se forma la voluntad del ente social, persona jurdica, que acta directamente y en nombre propio, conforme la voluntad que expresa el representante legal. Puede haber rgano desprovisto de representacin (asamblea) y, a la inversa, representante que no es rgano (mandatario o apoderado del ente). Nada obsta a que en un mismo sujeto puedan concurrir las calidades de rgano y de representante, cuando se renen las condiciones necesarias para la existencia de ambas6. En ciertos supuestos la persona jurdica acta a travs del rgano que puede absorber la del representante, y el negocio es estipulado por la persona jurdica a nombre propio7. Es el supuesto en que el presidente es nico integrante del directorio8. Se trata en este caso de la representacin orgnica9. La relacin orgnica que existe entre una sociedad y un administrador social no excluye la existencia de una relacin representativa entre la primera y el segundo10. Tambin la sociedad puede actuar por medio de representante convencional, de quien es mandante la persona jurdica, y el negocio celebrado por mandante o representante es en nombre de otro, esto es, en nombre de la persona jurdica.
5 Conf. Abbadessa, Potere deliberativo e potere di rappresentanza nella societ per azione, "Rivista di Diritto Commerciale", 1970-11-164. 6 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 457 y siguientes. 7 Otaegui, Administracin societaria, p. 43, a quien seguimos en parte de esta temtica. 8 Vern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 229. Si bien el presidente del directorio, individualmentente, no es rgano de administracin, sino exclusivamente de representacin. 9 Conf. Cass. Sex. I, 3/12/81, n 6393, "Massimario delle decisione civile", 1981, n 417.191. 10 Angelici, Amministratori di societ, conflitto di interessi e art. 1394 C.C., "Rivista di Diritto Commerciale". 1970-1-104.

14. Richard - Muio, Derecho societario.

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Pero ello tambin se logra por medio de la institucin de la representacin legal en la que el alcance de las facultades del representante no depende de la voluntad del representado, como ocurre en el contrato de mandato, sino del rgimen legal vigente11. No se trata de una facultad basada en un negocio contractual, sujeta a la voluntad de las partes, sino de un poder o atribucin que deriva de las funciones propias de los administradores societarios. La representacin legal explica mejor la apreciacin del acto ilcito cumplido dentro de las funciones sociales, sentando que el que lo realiza es el representante y no la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad de sta por la actuacin de su representante legal (art. 43, Cd. Civil). Esta representacin cobra significado en las relaciones de la sociedad con terceros, dentro del parmetro sealado por el art. 58 y concs. de la LSC. Las declaraciones del rgano societario tienen relevancia en las relaciones societarias internas, y muy limitadamente con terceros12. El representante legal que celebra negocios jurdicos sin estar respaldado por resoluciones del rgano de administracin o de gobierno, o contradicindolas, obliga a la sociedad frente a terceros, salvo que la naturaleza del negocio obligara a exteriorizar la resolucin del rgano o el tercero tomara conocimiento de aquella situacin. El rgano que tiene poder de representacin de la sociedad, frente a terceros tiene tambin el poder deliberativo de formar el contenido del negocio: el rgano de representacin o el representante legal tienen un poder de representacin sustancialmente autnomo, que impide que su exceso pueda ser opuesto a terceros que han actuado de buena fe13. La persona jurdica acta por medio de los rganos que la representan y el comportamiento de stos se identifica con el del ente14.
" Conforme expresa Otaegui, Administracin societaria, p. 47. 12 Las legislaciones italiana y uruguaya contienen soluciones similares a la argentina. El art. 79 de la ley uruguaya enfatiza en su prr. 3 o , en el sentido de nuestra posicin, que las restricciones a las facultades slo tienen "eficacia interna", salvo el conocimiento del tercero. 13 Vern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 268. 14 Conf. Cass. Sex. I, 11/3/66, n 686, "Banca. Borsa e Titoli di Crdito", 1966-11-234, o "Diritto Fallimentare", 1966-11-596. Vassalli (dir.), Trattato del di-

GESTIN SOCIAL

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Las apreciaciones formalizadas atienden ms a las sociedades por acciones o de capitales, y no a las de personas, donde el nmero de socios es reducido, no presentando esquemas complejos, pues ellas generalmente tienden a actuar por autoorganicismo. 107. TEORA DEL RGANO. - La teora del rgano sustituy a la doctrina del mandato en la fundamentacin de la naturaleza de la administracin societaria. Originariamente se basaba la administracin del fondo comn de las sociedades personalistas en la teora del mandato. El administrador era el mandatario de los socios, siendo este mandato de tipo recproco entre los socios (arts. 1676 y 1677, Cd. Civil). De all surge la revocabilidad de los administradores. Pero el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho motiv el cuestionamiento de la teora del mandato, en torno al titular de las acciones de responsabilidad de los directores y de su carcter contractual o extracontractual. Ello llev a la sustitucin de la teora del mandato por la teora del rgano15; se abandonaba el contrato de cambio y se ingresaba en la teora de la ficcin. Es un incipiente regreso a los contratos y relaciones de organizacin. Conforme a ello la persona jurdica puede actuar por el rgano, y el negocio es estipulado por la persona jurdica a nombre propio16. En esta situacin el alcance de las facultades del representante no depende de la voluntad del representado, como ocurre en el conritto civile italiano, vol. II, t. 2, p. 273 y ss.; Scialoja - Branca. Delle societ per azioni, en "Commentario del Cdice Civile", p. 262 y ss., y 376 y siguientes. 15 Brunetti, Tratado, p. 334. El origen etimolgico de la palabra rgano significa instrumento, y ms precisamente, para actuar. Para otro amplio sector de la doctrina, el funcionamiento de "rganos" debe reservarse exclusivamente para las figuras personificadas (esto es, aquellas que generan el nacimiento de un sujeto de derecho), debiendo referirse a "mecanismos", "sistemas", "rgimen", "organismos", "autoridades", "funcionarios", etc., para las hiptesis de las formas carentes de personera jurdica. 16 La sociedad posee una entidad comprobable slo en la escena jurdica verbalizada, y la propia personalidad jurdica no presupone una determinada realidad subjetiva, sino que constituye la hiptesis tcnica de una normativa que siempre corresponde a relaciones entre hombres y actos de stos. Ver Ascarelli, Saggi di diritto commerciale, p. 168.

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CONSTITUCIN, GIISTIN Y DISOU'CIN

trato de mandato, sino del propio ente societario. En efecto, tampoco nos encontramos frente a una hiptesis de representacin voluntaria -ni menos vinculados por una relacin laboral-, pues los rganos de la persona jurdica no son los exponentes de un inters ajeno, sino del propio ente al que pertenecen. El organicismo es otro de los componentes tcnicos del derecho societaria Es el sistema que regula la expresin de la voluntad de las sociedades, o sea el rgimen de imputabilidad al orden jurdico especial denominado sociedad. El rgano implica la estructura normativa que determina cundo y de qu manera la voluntad o el hecho de uno o varios individuos sern imputados, en sus efectos, a ese orden jurdico especial llamado sociedad17. De acuerdo con la definicin contenida en el art. Io de la LSC, toda sociedad debe contener la previsin de la organizacin de su funcionamiento18. La organizacin se presenta cuando los contratantes "organizan una forma de expresin de la voluntad colectiva, como colegios, grupos, e incluso a aquellos en que subyace una organizacin econmica, al que se le fija una normativa jurdica contractual"19.

17 Colomhres. Curso. Parte general, p. 143 y nota 2, al referir que siendo el individuo la nica posibilidad como referencia de derechos y obligaciones, en razn de que ellos slo pueden corresponder al ser humano, implicara un error hablar de 'Noluntad de la sociedad" o Je 'Noluntad de la persona jurdica". 18 En ese sentido ha expuesto Colombres (Curso. Parte general, p. 143 y nota 2). que la idea de organicismo, y en consecuencia la de rgano, deben ser entendidas como un derivado del contrato plurilateral de organizacin. "La organizacin es un elemento de hecho de! sujeto persona jurdica". Ello debe entenderse desde un doble punto de vista: a) como complejo de normas abstractas tendientes a organizar la constitucin interna de la persona jurdica, y b) como organizacin concreta, esto es, como actuacin de las normas abstractas de organizacin. Funcin fundamental de la organizacin en las personas jurdicas es hacer posible mediante la existencia de rganos y mediante el conferimiento a stos de esferas de competencia, la manifestacin activa de la personalidad de los entes colectivos". Conf. Falzea, // soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, p. 172 y 173. w Conf. ponencia de Richard, En torno a los contratos de colaboracin y asociativos, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa. V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. I, p. 31. Estos contratos pueden o no alcanzar a generar una actuacin personalizada distinta a los contratantes o partcipes, o generar o no una afectacin patrimonial que dara nacimiento a un sujeto de derecho.

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Segn se ha sostenido, el rgano es una institucin jurdica propia de una colectividad de personas de existencia visible, con o sin personalidad propia, cuya razn de ser es el cumplimiento de determinadas funciones necesarias para el adecuado desenvolvimiento de dicha comunidad20. Esa institucin se califica cuando se trata de una persona jurdica. Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades de los rganos de administracin, pueden formalizar contratos de administracin21, en los que se resguarden los intereses de la minora y se fijen ciertas pautas de la administracin que no pueden contrariar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden constituir sindicaciones de acciones de mando). 108. ASPECTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO. - El rgano se integra con dos elementos: uno objetivo, jurdico, que es el conjunto de facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye; y otro subjetivo, es decir, la persona o personas que lo integran y ejercen, aplican y usan dichas facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye22. Partiendo de dicha nocin, y teniendo en cuenta el ltimo elemento, el organicismo puede clasificarse en: a) AUTOORGANICISMO. El carcter de rgano corresponde a cualquiera de los socios o a uno cualquiera de cierta clase de socios, por ejemplo sociedad colectiva, comandita simple, comandita por acciones, capital e industria y sociedad civil.

20 Otaegui. Administracin societaria, p. 47. La funcin de obligar un sujeto de derecho convencional ante terceros tiene suficiente explicacin en el rgimen de representacin legal, propia tanto de un rgano atribuido a una persona jurdica o a una colectividad no personalizada (fiduciario de los debenturistas). La institucin del rgano es propia de colectividades personalizadas como de comunidades sin personera (los acreedores quirografarios concrsales). En efecto, en el derecho comercial se ha utilizado esta teora para justificar los efectos de la voluntad colectiva formada en la junta de acreedores concrsales (colectividad de personas, sin personalidad).

Cabanellas (h.). Contratos relativos a la administracin societaria. RDCO. 1990-B-525. 22 Etcheverry, Formas jurdicas de la organizacin de la empresa, p. 8.

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b) ORCANICISMO DIFERENCIADO. El carcter de rgano se asume por resultado de un negocio societario previo, es decir, en forma indirecta. Existen dos supuestos: 7) El carcter de rgano le corresponde a uno o ms socios (p.ej., sociedad de economa mixta y cooperativa). 2) Dicho carcter subjetivo le puede corresponder a socios o no socios (p.ej., sociedad de responsabilidad limitada y annima23).
109. DIFERENCIAS ENTRE ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN.

Las caractersticas del rgano de administracin son, en cuanto a la estructura, las de la permanencia y necesidad; y en cuanto a la funcin, las de la manifestacin de la voluntad del ente24. Deben diferenciarse con claridad las funciones del rgano de administracin societario, de las de otro rgano societario, el de gobierno, constituido por los socios en reuniones sociales que varan en su organizacin segn el tipo societario, y adopta las decisiones sociales (conforme las mayoras establecidas) en las cuales fija los lineamientos generales de la poltica empresaria a la cual deben sujetarse los administradores (art. 233, prr. ltimo, LSC)25. La organizacin especfica de la administracin de las sociedades vara segn el tipo social, lo que no obsta a la visualizacin de algunos principios comunes26, a saber: a) La sociedad est administrada por'un rgano, constituida por terceros o socios, que no son mandatarios, sino funcionarios, empero no son terceros que actan sino es la sociedad misma que acta. b) La representacin de la sociedad est ligada funcionalmente a la administracin. Esa representacin puede ejercerse y obliga a
23 Colombres, Curso. Parte general, p. 143 y siguientes. Desde el punto de vista objetivo o normativo el organicismo se puede clasificar en: a) de estructura simple, en cuya virtud la sociedad acta por obra directa de los socios, y b) de estructura compleja, en donde las funciones sociales no son atribuidas singular, solidaria e indistintamente a cada socio, sino que se hallan asignadas a individuos determinados, socios o extraos o a rganos colegiados con mayor o menor determinacin de su contenido o extensin. 24 25 26

Brunetti, Tratado, t. III, p. 200. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 1, p. 198 y siguientes. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 366 y siguientes.

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la sociedad por los actos que no sean "notoriamente extraos al objeto social" (art. 58, LSC). Su determinacin es una cuestin de hecho. La duda impone considerar al acto como que obliga a la sociedad, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores incursos en abusos (arts. 58, 59, 157, prr. 4o, y 274, LSC). Adems, el estatuto puede contener restricciones por la organizacin plural del rgano de administracin. El principio general sentado por la LSC es que no le son imputables a la sociedad los actos realizados por los administradores en infraccin al rgimen de administracin conjunta. En caso de gerencia plural y no indicndose la obligacin de actuacin conjunta, se entiende que puede actuar indistintamente. En aquel supuesto tambin puede establecer las funciones que cada uno desempear, lo que tiene relevancia no slo en orden a organizacin sino en cuanto a limitacin de responsabilidad, conforme el art. 157, prr. 4o, y la especfica norma del art. 274 de la LSC. Esas mltiples combinaciones pueden implicar tambin la organizacin colegial, con particular importancia para la administracin, en cuanto impondra que las decisiones se adoptaran en forma colegiada, disponindose en tal caso condiciones de la reunin, quorum y mayoras; adoptadas las resoluciones su ejecucin puede ser efectivizada en forma individual o plural segn disponga el contrato. Esa organizacin colegial (interna) puede combinarse con una representacin conjunta o no (externa). Estos lmites no se aplican si la violacin al rgimen de representacin conjunta es efectuada a travs de: 1) obligaciones contradas mediante ttulos valores; 2) contratos celebrados entre ausentes; 3) contrato de adhesin, o 4) contratos concluidos mediante formularios (art. 58, LSC). Ello se funda en la teora de la apariencia, la cual sostiene que la sociedad es la que debe soportar las consecuencias del acto celebrado vulnerando la representacin plural, preservando con ello a los terceros de buena fe (que no tengan conocimiento efectivo de la infraccin) que contratan con el ente social27.
En ese sentido expresa la jurisprudencia: "Si no ha sido desconocida la calidad de gerente de la sociedad demandada de quien suscribiera los pagars, y la firma aparece acompaada de un sello de la sociedad, ello constituye expresin idnea de representacin y fundamento suficiente del desplazamiento de la responsa27

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La administracin conjunta se integra con la firma de todos los representantes obligados por el estatuto a suscribir los actos para vincularla a terceros. c) El administrador obliga a la sociedad cuando contrata en su nombre28, conforme el principio de la organizacin plural, ya que el abuso de hecho de sus facultades incurrido por el administrador es indiferente a terceros, y las restricciones del contrato no le pueden ser opuestas a ellos. No obstante ello, son vlidas las restricciones contractuales internamente para la sociedad y el representante ser responsable por su infraccin. En este ltimo sentido, y conforme las legislaciones societarias de los restantes miembros del Mercado Comn del Sur (Mercosur), "estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terceros", todo lo cual ocasiona una marcada asimetra sobre el particular, resultando aconsejable la armonizacin de las legislaciones sobre el punto, respetando la plena actuacin representativa y orgnica societaria, e imputando a la sociedad todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social, sin perjuicio de su validez interna29. d) La negligencia del administrador no autoriza la actuacin de cualquier otro socio (arts. 127, 128, 157 y 255, LSC).
biiidad cambiara hacia el ente. Luego, la sociedad ha quedado obligada por la actuacin del representante, aun cuando el contrato constitutivo requiera dos firmas para representar a la sociedad, pues la infraccin a la organizacin plural no es invocable cuando se trate de obligaciones contradas mediante ttulos valores (art. 58, prr. 2o, ley 19.550). La responsabilidad de la sociedad en caso de infraccin al rgimen de representacin plural se justifica teniendo en cuenta, por un lado, la conjugacin necesaria que debe hacerse entre los intereses de los terceros y de los socios y, por el otro, la tnica del trfico mercantil, caracterizada por su celeridad. No cabe a este respecto sino amparar en aras de la seriedad del comercio y de la seguridad de las relaciones jurdicas, los derechos de quienes contratan con las sociedades a travs de formas que estn inicialmente destinadas a facilitar la rapidez de las transacciones" (CNCom, Sala E, 30/5/95, "Mepar SA c/Darsa SRL s/ejecutivo", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", mar. 1996, n 100, p. 862).
28 Brunetti, Tratado, t. I, p. 607. La sociedad responde ante terceros en razn de que las obligaciones asumidas por ella y las responsabilidades en que incurre se derivan de la actividad de sus rganos representativos. 29 Conf. ponencia de Norberto Rafael Benseor presentada al I Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y I Encuentro de la Comisiones Tcnicas del Mercosur, Mar del Plata (2 y 3/5/96).

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e) Ni los coadministradores ni los dems socios tienen derecho de vetar los negocios tratados por los administradores realizados dentro de la rbita del objeto social (arts. 58 y 59, LSC). f) Cuando el administrador de la sociedad acta en nombre propio sin mencionar que lo hace en nombre de la sociedad, el tercero no queda ligado directamente con sta (art. 1929, Cd. Civil), empero tiene una accin directa contra el administrador para reclamar los perjuicios ocasionados. g) Cuando un socio no autorizado a administrar o representar a la entidad societaria lo hace la sociedad no responde, salvo que la actuacin del socio configure un mandato tcito (art. 1874, Cd. Civil), si no el acto realizado es de ningn valor y no obliga al que lo hizo (art. 1161, Cd. Civil). h) Si el administrador acta como gestor de negocios ajenos, queda personalmente obligado por los contratos que hizo con motivo de la gestin (art. 2305, Cd. Civil), hasta que la sociedad ratifique el negocio societario. i) El exceso de representacin obliga al representante social. El mandato no (art. 1931, Cd. Civil). a) CAPACIDAD O IMPUTABILIDAD. Hemos expresado que la representacin de la sociedad est ligada funcionalmente a la administracin, y sta al objeto, pero, cul es la capacidad que tienen las personas jurdicas societarias? La capacidad "es una calidad del sujeto, o sea una idoneidad genrica para obrar", en tanto que "/a legitimacin es una idoneidad especfica para obrar"30. Al sujeto sociedad corresponde una capacidad general. El rgano no tiene capacidad, sino que tiene competencia. Se trata siempre de la actuacin de un sujeto, pero de una actuacin calificada aqu por la idea de legitimacin. La capacidad es similar a la de todas las personas jurdicas, y slo tienen las limitaciones propias de toda persona corporativa. Con respecto a las personas jurdicas no cabe referirse a capacidad o incapacidad de hecho, pues ella, sin ser un atributo de la
30 Conf. Donati, La invalidez de las deliberaciones de las asambleas, p. 157, cit. por Colombres, Curso. Parte general, p. 147, notas 14 y 16.

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personalidad como la de derecho, se refiere a la aptitud adaptable exclusivamente a los seres humanos, para actuar personalmente, que en algunos casos puede limitarse, pero que no son adaptables a las personas jurdicas, pues al reconocerlas como tal se les reconoce la capacidad de derecho para actuar de hecho a travs de sus rganos o conforme a su sistema corporativo o de organizacin31. Por eso, al referirnos a la capacidad de las personas jurdicas nos estamos refiriendo a la capacidad de derecho, la que conforme a los arts. 31, 35 y 41 del Cd. Civil es similar a la de las personas fsicas, pudiendo realizar todos los actos que no les estuviesen expresamente prohibidos. Sin perjuicio de ello, ensea Saux que existen tres niveles de restricciones en la materia: 7) El primero determinado por el principio de especialidad (art. 35, Cd. Civil), y se vincula con la limitacin para actuar dentro de la esfera de accin para la cual el ente fue creado, o para el cual fue autorizado a funcionar. El punto debe vincularse con lo expresado en relacin al objeto y capacidad, entendiendo que -salvo supuestos muy especiales como lo es la materia de seguros donde es anulable el contrato realizado por quien no est autorizado, pero anulabilidad que slo puede plantear el tercero y no el "incapaz"- se trata de problemas de inimputabilidad. 2) El segundo se relaciona con la propia naturaleza de la personalidad jurdica o ideal, que la hace carecer de ciertos derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la nacionalidad, al estado civil, a la integridad corporal y los derechos de familia. 3) El tercero estara referido a las disposiciones expresas de la ley, que establecen limitaciones al establecimiento de derechos reales de usufructo, uso y habitacin, y servidumbres personales (arts. 2828, 2920, 2929, 2969 y 3004, Cd. Civil), que constituyndose a favor de personas jurdicas no pueden extenderse a ms de veinte aos. Como vemos en este punto, la restriccin a que se refiere Saux no es una incapacidad, sino una mera limitacin o restriccin32.
31 Saux, La representacin en los actos jurdicos, RDCO, I995-B-I89, y Las simples asociaciones, p. 94, citando a Orgaz, Llambas y Borda, entre otros. 32 Saux, Las simples asociaciones, p. 94.

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La prctica espaola ha rechazado como "criterio estrecho" y contradictorio del "espritu liberal de nuestra legislacin en esta materia", la limitacin de la capacidad de las compaas, que gozan de "las energas trascendentales de la personalidad jurdica"; por lo que ha credo no haba inconveniente para que una compaa, cuyo objeto es la explotacin de lneas de cabotaje, pudiera adquirir bienes inmuebles (res. del 24/2/23). En el mismo sentido afirmativo se ha resuelto la cuestin de si una sociedad mercantil (cuya finalidad es el reparto de ganancias) tiene capacidad para hacer la donacin de un inmueble; se ha considerado, para ello, que nacida la personalidad jurdica, "tiene capacidad general para realizar actos como sujeto de derecho, salvo aquellos que por su propia naturaleza o por hallarse en contradiccin con las disposiciones legales" (res. del 2/2/66)". b) "ULTRA VIRES" E "JNTRA VIRES". En el derecho anglosajn, en 1873. con motivo de la causa "Ashbury Railway Carriage and Iron Co. Ltda. v. Rihe", la Cmara de los Lores resolvi que la capacidad de la sociedad est circunscripta por el objeto social establecido en su estatuto, y que las estipulaciones realizadas fuera de esos lmites deban considerarse ultra vires y, por tanto, eran nulas y no ratificables, salvo el voto unnime de los socios (principio contractual y no colegial). Sin embargo, en la actualidad, a partir del caso "Rolled Steel Products", en 1985, la misma Cmara ha determinado que aunque los administradores ejerciten sus poderes para una finalidad impropia, esto es, para una relacin no autorizada explcita o implcitamente por el objeto social, la convencin as concluida ser igualmente vinculante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera tenido noticia del improper parpse, dejando casi totalmente de lado la teora del ultra vires. Debemos opinar que nuestro sistema jurdico no recept nunca esa teora y que la LSC se adelant en doce aos a la resolucin jurisprudencial que hemos mencionado. En nuestro derecho tiene vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que puede realizar todos los actos en forma genrica. Si el administrador obrase fuera del objeto social ello no podr afectar a terceros de
33

De Castro y Bravo, La persona jurdica, p. 284.

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buena fe, aunque internamente los socios pueden reclamarle al administrador por ese comportamiento. El Cdigo ha dejado de regular dos cuestiones importantes para la prctica: la de la responsabilidad hura vires y la de la responsabilidad por daos causados por culpa o negligencia. La primera plantea la pregunta de si la capacidad de la persona jurdica est delimitada por su objeto. La respuesta afirmativa supone que todos los actos y contratos realizados por ella son extraos a su propio objeto y han de considerarse ineficaces, como contrados ultra vires. Este criterio (concepcin britnica) es natural cuando se ve en la personalidad jurdica la concesin de un privilegio (corporation), y que, por tanto, est limitado por el motivo de la concesin. Estos temas de capacidad o imputacin tienen un aspecto jurdico concreto: un acto aparentemente extrao al objeto social, cumplido o a cumplir por el administrador social, puede no ser ratificado por el rgano de gobierno? Si es un problema de capacidad, no; debera -eventualmente- modificarse el objeto social para realizarlo en el futuro. Si es un problema de imputacin podra ser autorizado por el rgano de gobierno, sin perjuicio de los derechos de los socios disidentes si probaran que se intenta violar la disposicin que les permite ejercer receso por cambio de objeto. c) OTROS PRINCIPIOS APLICABLES A LA en los siguientes.
ADMINISTRACIN.

Se resumen

1) CONTRATACIN CON LA SOCIEDAD. El director (administrador)

societario puede celebrar contratos con la sociedad -que representaque sean de la actividad en que sta opere, siempre que se concierten en condiciones de mercado (art. 271, LSC). Para la realizacin de dichos actos en las condiciones mencionadas no hace falta autorizacin previa ni ratificacin de ellos. Si en la contratacin con la sociedad por el administrador no se renen los requisitos indicados, slo se pueden celebrar con previa aprobacin del directorio, y en su defecto con conformidad del sndico (si no hubiese quorum para la reunin de directorio), dando cuenta de dichos negocios a la asamblea (art. 271, LSC). La asamblea ordinaria que trata los resultados econmicos del ejercicio en que fueron celebrados dichos actos -sin cumplimentar las condiciones establecidas por el art. 271, prr. Io, LSC- los aprobar o desaprobar.

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Si la asamblea los desaprobara y no los ratificara, el negocio realizado en violacin al rgimen general ser nulo (debe ser declarado judicialmente). La desaprobacin tambin importa que los directores o sndicos sern responsables por daos y perjuicios irrogados a la sociedad (art. 271, prr. 3 o , LSC), sin perjuicio de la responsabilidad de los accionistas (socios) que hubiesen aprobado el contrato invalidado (art. 254, prr. !, LSC). La ratificacin es un elemento integrativo del negocio celebrado, lo que importa que el acto es vlido hasta la resolucin de la asamblea que desaprueba. Si la nulidad no puede retrotraer sus efectos, juega entonces la responsabilidad de los directores y sndico, los que podrn ser removidos (art. 276, LSC)34.
2) ACTIVIDAD EN COMPETENCIA. El director -administrador de la

sociedad annima- no puede participar por cuenta propia o ajena en actividades en competencia con la sociedad (art. 273, LSC). La prohibicin slo comprende a los directores, como aplicacin del deber de lealtad que es inherente a la funcin que cumplen (art. 59, LSC), salvo autorizacin expresa de la asamblea de accionistas (se aprueba por mayora). En caso de incumplimiento de este precepto, el director ser ilimitada y solidariamente responsable por los daos y perjuicios que resulten de la violacin de la normativa aludida (art. 59, LSC) y no puede ser extinguida en la forma determinada por el art. 275 por ser una violacin expresa a una disposicin legal. Del art. 273 surge que no est vedada -conforme lo que acontece con las sociedades por parte de inters- la realizacin de actos en competencia con la sociedad por los accionistas. Para la realizacin de actos en competencia con la sociedad, los gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada necesitan la autorizacin expresa y unnime de los socios. El principio es la prohibicin de participar en dichos actos, bien sea por cuenta propia o ajena (art. 157, prr. 3 o , LSC). En la sociedad colectiva la ley no slo prohibe al representante social competir con la sociedad, sino que la prohibicin se extiende a los socios, salvo autorizacin expresa y unnime a los dems con34

Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 337 y siguientes.

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socios. Entendemos que esta autorizacin favorece tanto al socio como al administrador. Por la violacin al rgimen establecido en el art. 133, prr. Io, el socio se hace pasible de ser excluido (arg. art. 91, LSC), como medio de hacer cesar la incompatibilidad del socio y la sociedad. La prohibicin se fundamenta en la necesidad de que el socio se dedique a la sociedad, aplicando sus conocimientos a la gestin de los negocios sociales y no desvindolo a negocios de inters particular. Adems, la ley prev otra sancin: la incorporacin al patrimonio de la sociedad de los beneficios obtenidos con ms el resarcimiento de daos que le hubiese infringido a la sociedad (art. 133, prr. 2, LSC).
3) INTERS CONTRARIO. ES el supuesto previsto en el art. 272 de

la LSC, en el cual se presenta un conflicto de intereses entre el administrador y la sociedad, imponiendo al primero la obligacin de denunciar dicho inters contrario al directorio y sndicos, y abstenerse de intervenir en la deliberacin y resolucin correspondientes. Caso contrario, el representante incurre en la responsabilidad prevista por el art. 59 de la LSC.
4) PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA SER ADMINISTRADORES.

El art. 264 de la LSC, en relacin a los directores y gerentes de sociedades annimas, estatuye el rgimen de prohibiciones e incompatibilidades, previendo el legislador los supuestos inconciliables para ser administrador, evaluados con sentido tico y de correccin (Exposicin de motivos de la ley 22.903, cap. II, secc. V, ap. 24). Este rgimen es aplicable a todos los tipos societarios. No pueden ser directores ni gerentes quienes no pueden ejercer el comercio, los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez aos despus de su rehabilitacin, los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco aos despus de su rehabilitacin, los directores o administradores de sociedad cuya conducta se calificara de culpable o fraudulenta hasta diez aos despus de rehabilitados. Ni los condenados con accesoria de inhabilitacin de ejercer cargos pblicos; los condenados por hurto, robo, defraudacin, cohecho, emisin de cheque sin fondo y delitos contra la fe pblica; los condenados por delitos cometidos en la constitucin, funcionamiento y liquidacin de sociedades, en todos los casos hasta despus de diez aos de cumplimentada la condena. Tampoco los fun-

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cionarios de la Administracin pblica cuyo desempeo se relacione con el objeto de la sociedad hasta dos aos del cese de sus funciones. 110. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO. - La administracin hace a la faz interna de la sociedad, e implica actividades gestoras de decisin y ejecucin, que califican la representacin en cuanto a la faz externa, que fija las condiciones de actuacin de esos representantes tanto para que stos se legitimen actuando para la sociedad, cuanto para que los actos que cumplan sean imputables a la sociedad.
111. CIN. - En RGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIN Y REPRESENTA-

algunos pasajes de nuestra ley los vocablos administracin y representacin han sido utilizados en forma indistinta o como sinnimos (v.gr., arts. 58, 59, 136, 143, 157), aunque en otros, se los presenta como conceptos diferentes o no se menciona a la representacin (arts. 127 a 130, 255, 268, 318 a 320, LSC). Sin perjuicio del uso indistinto efectuado por el legislador en algunos artculos de la ley societaria (sentido amplio), estos vocablos significan conceptos distintos: administracin se refiere a la gestin interna de los negocios sociales; representacin es la facultad de actuar frente a terceros en nombre de la sociedad a fin de que sta adquiera derechos y contraiga obligaciones. En ese sentido se sostiene que la representacin en nuestro derecho constituye una facultad natural de todo administrador de actuar en nombre de la sociedad vinculndola con terceros, salvo que esta facultad se halle excluida por disposicin de la ley, como es el caso de la sociedad annima (el directorio es el rgano de administracin, y es representada por el presidente)35. En principio, y como regla general, en casi todos los tipos societarios la representacin se encuentra implcita en la administracin (arts. 128, prr. 2o, 135, 143 y 157, LSC). En la sociedad de responsabilidad limitada se pueden dividir ambas funciones en el caso que se prevea la organizacin de una administracin plural.
35

Faria, Tratado, t. I. p. 360.

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Respecto de la sociedad annima se ha sostenido la representacin indistinta de la sociedad por su presidente o vicepresidente36, y de ella se ha derivado que sera extensible al director suplente de un directorio unipersonal37. a) ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DE REPRESENTACIN. Los actos de administracin se refieren a la gestin interna de los negocios sociales y estn constituidos por distintas facetas: 7) Actos que consisten en la realizacin de las operaciones configurativas de las actividades integrantes del objeto social (arts. 11, inc. 3, 63, inc. 2,1, a; 64,1, a, y 66, LSC), que hacen a la funcin de gestin operativa del administrador societario. 2) Actos que apuntan a la organizacin, conservacin y desarrollo de la empresa de la sociedad (art. Io, LSC), que hacen a la gestin empresaria del administrador. 3) Actos dirigidos al cumplimiento del estatuto del comerciante (art. 67, LSC) y a la participacin en el funcionamiento de la organizacin societaria, que es la faceta de cogestin societaria del administrador.
36 CNCom. Sala B, 4/8/82, LL, 1983-D-247. Ver Truffat, Representacin indistinta del director nico y del director suplente de la sociedad annima?, RDCO, 1990-B-795, nota al fallo CNCom, Sala B, 30/7/90, "Lumire Propaganda Soc. de Hecho c/Chenay SA", donde se fundan los siguientes precedentes jurispresidenciales: si bien la figura del vicepresidente no se encuentra legislada especficamente en la LSC, nada obsta a su validez en la prctica estatutaria. Y aunque en la sociedad annima existe un rgimen de representacin imperativo en la figura del presidente, por ello no es excluyente que el estatuto otorgue esa funcin de actuacin externa a uno o ms miembros del directorio (CNCom, Sala B, 23/11/79, "Ca. A m e ricana Metalrgica c/Casa Orlando"), y es adecuado, en resguardo de la seguridad jurdica, interpretar que el vicepresidente tiene idnticas facultades que el presidente y las puede ejercitar indistintamente con este ltimo (CNCom, Sala D, 23/4/83, "The Royal Bank of Canad c/Toranzo, Rodrigo s/ejecutivo).
37 CNCom, Sala B, 30/7/90, "Lumire Propaganda Soc. de Hecho c/Chenay SA", RDCO, 1990-B-794 (voto de los doctores Morandi y Piaggi) y jurisprudencia citada en nota anterior, que, apoyada en esas conclusiones, sostiene que puede ser asimilada la firma del director suplente a la del vicepresidente en el sentido de serles aplicable la misma solucin. Lo propio ocurre cuando el estatuto prev la representacin por otro director en caso de "ausencia o impedimento" del presidente, en cuyo caso debe presumir que alguno de los hechos se haban configurado, sin que pareciera posible, frente a terceros, admitir prueba en contrario (CNCom, Sala A, 25/10/88. "Lagares, Rodolfo Hugo y otro c/Domingo Ilvento SAICIFA s/ejecutivo").

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La ltima faz del acto de administracin es la ejecucin ante terceros de los actos jurdicos necesarios para el cumplimiento de las funciones de gestin operativa, empresaria y societaria (art. 58, LSC). Es la funcin de representacin del administrador societario. Es el acto mediante el cual el representante del ente social, en cumplimiento de sus funciones y en ejecucin de su actividad se vincula con terceros38. Hemos sostenido ya que el acto de administracin propiamente dicho se refiere a la gestin interna de los negocios. Empero, a su vez stos se pueden distinguir en: 1) Actos de administracin ordinaria o conservatorios del patrimonio, que son aquellos que dentro del objeto social tienen en cuenta la integridad del patrimonio al que se refiere dicho acto. 2) Actos de administracin extraordinaria, que son los que sin llegar a ser actos de disposicin exceden la actividad necesaria para el cumplimiento del objeto social y pueden llegar a comprometer seriamente el patrimonio social (v.gr., especulacin arriesgada, despido masivo de empleados, etctera). Todos estos actos son propios de los administradores, empero la distincin es til a los fines de determinar la mayor o menor responsabilidad de los administradores sociales, toda vez que debern guardar mayor cautela, precaucin y previsin para unos que para otros. 3) Actos de disposicin, que son aquellos que modifican el destino a que estn afectados los bienes dentro del patrimonio o comprometen su existencia dentro de los mismos. Exceden el mbito de la administracin. A los fines de tener un eje rector para su distincin se los ha equiparado -por va analgica y remisin expresa del art. 1870, inc. 3 o , Cd. Civil- con las disposiciones del art. 1881 del Cd. Civil, que enumera todos los actos o supuestos en que el mandatario necesita poderes expresos (poder especial) para actuar en nombre de su instituyente. Para que el administrador pueda realizar estos actos debe tener facultades expresas, seguir instrucciones precisas de una resolucin social o en su defecto contar con una resolucin del rgano de gobierno que ratifique dicho acto39.
38 39

Ver Otaegui, Administracin societaria, p. 59. Conf. Faria, Tratado, p. 362 y siguientes.

15. Richard - Muio. Derecho societario.

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b) RGIMEN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIETARIOS. Seguidamente haremos una brevsima resea del rgimen de administracin segn los tipos sociales previstos por la LSC, slo a modo de somera introduccin, y que sern desarrollados in extenso al tratar cada tipo societario. 1) COLECTIVA. El contrato constitutivo (o estatuto social) regula el rcimen de administracin, v en caso de silencio, se entiende que cualquiera de los socios puede administrar indistintamente (art. 127, LSC). La administracin y representacin pueden ser ejercidas por socios o terceros. Si son varios administradores, sin funciones determinadas, se entiende que la administracin es indistinta (art. 128, LSC). Puede estipularse la administracin conjunta. En este caso, ningn administrador puede obrar en forma individual. El art. 129 establece que se puede remover el administrador, sea socio o no, en cualquier tiempo, por decisin de la mayora sin invocacin de causa, salvo pacto en contrario. Los socios que votaran en contra de la remocin del administrador cuyo nombramiento fue condicin expresa de la constitucin de la sociedad tienen derecho a receso. Cuando el contrato exija justa causa de la remocin, conservar el cargo hasta el dictado de sentencia judicial, salvo su desplazamiento provisional por aplicacin del instituto de la intervencin judicial. El administrador puede renunciar en cualquier tiempo, aun siendo socio, salvo pacto en contrario, pero responde de los perjuicios que causare su renuncia si fuese dolosa o intempestiva (art. 130, LSC).
2) COMANDITA SIMPLE. La administracin es ejercida por los so-

cios comanditados o por terceros, y se aplican las normas de administracin de la sociedad colectiva (art. 136, LSC). No pueden ser administradores los socios comanditarios; la violacin a esta prohibicin har responsable ilimitada y solidariamente, con la sociedad, al socio comanditario por las obligaciones as contradas. El socio comanditario, en caso de muerte, quiebra o incapacidad de los socios comanditados, puede realizar los negocios urgentes que requiera la gestin de la sociedad, pero dentro del trmino de tres meses deber regularizarse la situacin, incorporando a un comanditado que ejerza la administracin, de lo contrario el

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socio comanditario responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contradas as (art. 140, LSC).
3) DE CAPITAL E INDUSTRIA. La administracin y representacin

pueden ser ejercidas por cualquiera de los socios, sea el socio capitalista o el socio industrial (art. 143, LSC), aplicndose las normas de la sociedad colectiva a este respecto. No puede ser designado administrador un tercero no socio.
4) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Es ejercida la administracin

y representacin por uno o ms gerentes, socios o no, designados en el contrato constitutivo o con posterioridad, por tiempo determinado o indeterminado (art. 157, LSC). La designacin en el contrato constitutivo se resuelve por unanimidad, empero su designacin posterior por mayora del capital social, como mnimo, y en defecto de la regulacin contractual se exigir el voto de tres cuartas partes del capital social (art. 160, LSC). En caso de gerencia plural se puede determinar la clase de actos que puede realizar cada uno de los administradores, y determinar distintas reas de competencia individual de cada uno de ellos. Tambin se puede estipular que sta sea indistinta o conjunta. En caso de silencio, se entiende que pueden actuar en forma indistinta. Conforme hemos puntualizado al analizar el rgimen de responsabilidad general, los gerentes sern responsables individual o colectivamente, segn lo establezca el contrato. No puede limitarse la revocabilidad, salvo cuando la designacin fuese condicin expresa de la constitucin de la sociedad. 5) ANNIMA. La administracin es ejercida por un rgano denominado directorio. El instrumento de constitucin fijar la eleccin del rgano de administracin, directores y estipular el trmino de duracin del cargo. Con posterioridad, los administradores sern elegidos por la asamblea ordinaria (arts. 255 y 234, inc. 2, LSC), por mayora de votos presentes (art. 243, LSC), excepto que: a) Existan diversas clases de acciones y el estatuto prevea la eleccin por categoras (art. 262, LSC). b) Que los accionistas opten por ejercer el voto acumulativo (art. 263, LSC) sobre un tercio de las vacantes.

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c) Que sea elegido por el consejo de vigilancia, cuando as lo establezca el estatuto (art. 281, inc. d, LSC). Los directores pueden ser reelegidos y su designacin podr ser revocada slo por la asamblea. El estatuto no puede restringir ni suprimir la revocabilidad del cargo. La duracin en el cargo no puede exceder de tres perodos, aunque el director se mantiene en el cargo hasta ser reemplazado, salvo en el caso del art. 281, inc. d, de la LSC, en que la duracin en el cargo es de cinco aos. El estatuto podr establecer la eleccin de directores suplentes, para el caso de vacancia (art. 258, LSC). Empero, la eleccin ser obligatoria si prescinde de la sindicatura, o la sociedad es encuadrada en alguno de los supuestos del art. 299 de la LSC. El directorio deber aceptar la renuncia del director siempre que no fuese dolosa o intempestiva y no afecte el funcionamiento regular de la sociedad (art. 259, LSC). La representacin de la sociedad ser ejercida por el presidente del directorio, y el estatuto puede prever la actuacin de uno o ms directores en esa funcin40. Puede el director designar gerentes, directores o no, revocables libremente, en quienes pueden delegar funciones ejecutivas de la administracin.
6) ANNIMA CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA. N o e s Un t i p o

distinto a la sociedad annima, sino una variante dentro del mismo tipo. Hay un predominio estatal en la administracin, aunque el estatuto puede prever la designacin por la minora de uno o ms directores, y no podrn ser directores por el capital privado los funcionarios de la Administracin pblica. 7) COMANDITA POR ACCIONES. La administracin puede ser unipersonal o colegiada, y ser ejercida por socios comanditados o ter40 El directorio es un rgano de la sociedad annima a travs del cual sta puede efectuar o manifestar su voluntad y no se halla unida al ente social por una relacin contractual de mandato (CNCom, Sala A, 20/11/74, LL, 1975-B-48). No puede atribuirse a los administradores de una sociedad la calidad de mandatarios, dado que aqullos son personas que integran un rgano necesario de la sociedad y que no pueden actuar aisladamente (CNCom, Sala B, 31/10/78, LL, 1979-A-316).

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ceros, que permanecen en el cargo el tiempo que fija el estatuto (art. 318, LSC). El administrador tiene voz pero no voto, debiendo abstenerse de votar, y la clusula en contrario es nula cuando se trate: a) la eleccin y remocin del sndico; b) la aprobacin de su gestin o deliberacin de su responsabilidad, y c) su remocin. La remocin del administrador se resuelve por decisin de la mayora en cualquier tiempo sin invocacin de causa, salvo pacto en contrario. Aplicando una solucin distinta al art. 140 de la LSC, el art. 320 establece que cuando la administracin no pueda funcionar, deber ser reorganizada en el trmino de tres meses, estipulando que el sndico -rgano obligatorio- deber nombrar para ese perodo de tres meses un administrador provisorio, quien actuar con la aclaracin de ese carcter frente a terceros, no asumiendo as las responsabilidades del socio comanditado.
112. LOS ADMINISTRADORES. DILIGENCIA Y RESPONSABILIDAD

POR su ACTUACIN. - El art. 59 de la LSC estipula que los administradores y representantes, en el cumplimiento de sus funciones como tales, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Nuestra legislacin -al igual que la gran mayora- ha adoptado un sistema de delimitacin de tipo abstracta frente a otras que han optado por otras alternativas, tales como la enumeracin casustica de supuestos concretos. Sin perjuicio de ello, dichas frmulas abstractas se complementan con lo normado en forma especfica para cada tipo social. En dicho precepto se ha establecido una pauta de conducta objetiva41. Obrar con lealtad, significa que debe desempearse con honradez y sinceridad, que importa que el administrador debe actuar postergando los intereses personales que vayan en desmedro de los intereses sociales, ya que su actividad debe redundar en beneficio de la sociedad. La diligencia del buen hombre de negocios es la
Al igual que lo hace el inris civile al regular la conducta y responsabilidad con la que deben actuar los padres con sus hijos -relacin filial- (debe actuar como un buen padre de familia).
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aptitud profesional para el exitoso desempeo en la actividad que constituye el objeto social. Se exige al administrador idoneidad y eficiencia en el desarrollo de su labor42, con especificidad en la competencia para los negocios objeto de la sociedad43. Ello importa haber adoptado una regla objetiva de valoracin del desempeo del administrador, en base a una pauta de normalidad, whr H hombre medio de negocios44. Para que exista responsabilidad, los administradores deben actuar en forma ilcita y culpable causando un dao al patrimonio social, que derive precisamente de la comisin de un acto ilcito por los representantes45. El sistema de responsabilidad de la ley societaria ha sido estatuido en los preceptos de los arts. 59 y 274 de la LSC, en conjuncin con lo dispuesto en el art. 1068, concs. y ss. del Cd. Civil. La doctrina ha discutido largamente sobre el tipo de responsabilidad que generaba la actuacin de los administradores societarios: contractual o extracontractual. Tal distincin "se basa en integrar el rgimen de responsabilidad resarcitoria de la ley de sociedades en el rgimen del Cdigo Civil que distingue segn la causa fuente de la obligacin. Cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es un acto jurdico derivado del contrato social rige el sistema de la responsabilidad contractual, y cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es el acto jurdico (arts. 898 y 1066 del Cd. Civil) rige el sistema de la responsabilidad extracontractual"46. El problema se suscita cuando ante la atribucin de responsabilidad conforme lo preceptan los arts. 59 y 274 de la LSC, se
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Conf. Faria, Tratado, p. 375; Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 1,

p. 203. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 301. Ver Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 301. 45 Conf. ponencia de Quijano Gonzlez, La responsabilidad de los administradores de la sociedad annima, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa", t. II, p. 696. 46 Ponencia de Junyent Bas - Rodrguez de la Puente, Responsabilidad de los administradores societarios, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 709.
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pretende una distincin clara entre el carcter contractual y extracontractual de dicha responsabilidad. La ltima tendencia en relacin a esta temtica es la que sostiene que la ley societaria ha establecido una responsabilidad propia que deriva de la funcionalidad, sin efectuar un distingo absoluto entre la fuente contractual o extracontractual de dicha responsabilidad47. La importancia de la distincin de la fuente de atribucin de la responsabilidad deriva del cmputo del trmino de prescripcin y la carga de la prueba. Los administradores son responsables personal, directa, solidaria e ilimitadamente por los daos y perjuicios que ocasionen y resulten de su accin u omisin (art. 59, LSC). La responsabilidad en la que incurren los administradores por el desempeo en sus funciones tambin est prevista para las sociedades de responsabilidad limitada y las annimas, como tipos especficos, en los arts. 157, prr. 2o, y 274 de la LSC, respectivamente; empero estos preceptos son aplicables a los administradores de todos los tipos sociales en cuanto se adecen. Se trata de entender cules son las obligaciones concretas de un directivo de empresa, de un administrador, de un representante orgnico de una sociedad. Simplifiquemos el concepto de empresa con el Diccionario de la lengua espaola: "Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia". No es del caso volver sobre las doctrinas en torno a la naturaleza de la empresa48. "Llevar a cabo" implica dirigir, lo que a su vez significa enderezar, llevar rectamente una cosa hacia un trmino o lugar sealado, guiar mostrando o dando las seas de un camino, encaminar la in47 Conf. ponencia de Junyent Bas - Rodrguez de la Puente, Responsabilidad de los administradores societarios, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 709. 48 Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, voz "empresa". Ver Broseta Pont, La empresa, p. 34; Richard, La conservacin de la empresa, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba", t. XXV, p. 107 y siguientes.

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tencin y las operaciones a determinado fin, gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensin. Por supuesto que esa direccin debe encuadrarse dentro de una escala de valores, una deontoioga, una tica para con la comunidad en la que se desenvuelve ese directivo, que determinar sus responsabilidades directas y eventualmente las que genera a la sociedad que dirige49. Intentamos encontrar un elemento objetivo calificante de la conducta, para evitar parmetros subjetivos del juzgador. Ese elemento objetivo pretende determinar cundo un administrador se comporta como un buen hombre de negocios. Contrasta con nuestra insinuada visin que, mientras se da enorme importancia a una nocin vaca cual es la del capital social nominal, particularmente en etapas de inflacin que llevan a situaciones impensables y cuya solucin en muchos casos entraa notables injusticias, se descuidan las consecuencias de la falta de un plan de empresa o de planificacin de su prospectiva. Plan de empresa como previsiones formalizadas por los administradores de una persona jurdica o por el titular de un patrimonio que contiene a una hacienda operativa. Esas previsiones deben ser las mnimas para sobrellevar el perodo inmediato, optimizando ios medios agrupados y previniendo las dificultades que puedan razonablemente sobrevenir. Plan de empresa o de direccin es qu puede hacerse razonablemente con el patrimonio disponible. Frente a la nocin de disponibilidades patrimoniales, la de capital social pasa a ser una nocin ftil. Esa previsin razonable es la que debe usarse como estndar para calificar la actividad de un administrador en los trminos de un "buen hombre de negocios". Es un juicio de razonabilidad en torno a la actividad prevista con los medios disponibles. Quizs el primer cuestionamiento se refiera a que "plan de empresa" no es una nocin con significado normativo, y se caiga en la tentacin de regularlo, de determinar cmo debe ser, sus parmetros, los efectos de su inexistencia formal. Sera un grave error. Propicia49 Nos referimos a la mal llamada teora de la inoponibilidad de la personalidad jurdica, que preferimos llamar como supuestos de extensin de responsabilidad en las sociedades (Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, "Revista de Derecho Mercantil", 1989, n 193-194, p. 851 y siguientes).

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mos reconocer la presencia de una nocin de "administracin econmica" dentro del derecho vigente. Al generar la existencia de una persona jurdica, al recurrir a la tipologa societaria, los socios deben formalizar una previsin, un plan con respecto al desenvolvimiento de la actividad para cumplir el objeto social, para determinar su dotacin, no bastando simplemente determinar el capital social como cifra etrea y genrica. Los directores, administradores y fiscalizadores deben tener un plan, cuya existencia o inexistencia servir para determinar el cumplimiento del estndar de buen hombre de negocios en su conducta, constituyendo la memoria anual un ejemplo de esa planificacin para los directores de las sociedades por acciones, tendiendo a determinar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas facultativas, la existencia de utilidades lquidas y realizables, que no pueden resultar de una simple comparacin patrimonial, con la retencin de la cifra del capital nominal y de las reservas legales. El administrador de una sociedad tiene que formalizar ese plan, como medio para la discusin, informacin, explicacin y control de su propio dossier50. El liquidador tiene la obligacin de formalizar su plan de liquidacin como propuesta a los socios, pues no puede pretenderse que la liquidacin implique cesar totalmente las operaciones sociales como si un rayo hubiera cado sobre la sociedad, debiendo apreciarse que en ese estado desaparece totalmente el inters de la nocin de capital social para interesar el de patrimonio suficiente para afrontar el pago de las obligaciones con terceros. Si se constata que no hay planificacin, que no existieron previsiones, que no se formul ningn plan de empresa, si no hay dotacin patrimonial suficiente, aportes, para enfrentar la actividad social, hay responsabilidad por los daos. Conforme la ley actual, si se ha abusado del medio tcnico, los controlantes debern dotar a los liquidadores para satisfacer pasivo o deber abrirse la quiebra con responsabilidad para los que agravaron el estado de cesacin de pagos. Una norma en el futuro, expresa en tal sentido, eliminara la mayora de las quiebras.
50 Marzal, Empresa y democracia econmica, p. 286; Richard, El plan de empresa, tica v responsabilidad del empresario, en "Estudios en honor de Pedro J. Fras", t. III,"p. 1187.

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Concluimos en la necesidad de una lectura o interpretacin integral del sistema jurdico para actuar las normas, la actuacin irracional y la inexistencia de un plan de empresa generan efectos de responsabilidad e ineficacia, como los que hemos ejemplificado precedentemente. Ese plan de empresa, a la postre, no es sino la memoria que deben anualmente configurar los administradores de las sociedades annimas, para asegurar una buena administracin, formalizar un anlisis de los negocios concluidos y prospectivo del futuro de la empresa, para su propio gobierno y examen de los accionistas. La memoria de los administradores (art. 66, LSC) debe expresar las razones en torno a la determinacin de reservas facultativas que excedan las legales (explicacin que debe ser clara y circunstanciada), que permitan determinar que son razonables y corresponden a una prudente administracin (arg. art. 70, LSC, que autoriza el cuestionamiento de la constitucin de reservas facultativas excesivas), las causas "detalladamente expuestas" por las que se propone el pago de dividendos o la distribucin de ganancias en otra forma que en efectivo, y, fundamentalmente, la estimacin u orientacin sobre perspectivas de las futuras operaciones (art. 66, inc. 5, en concordancia con las notas que impone el art. 65, inc. 1, /, LSC). Las perspectivas de las futuras operaciones importan anticiparlas en su orientacin y determinar el posible impacto econmico y resultados de las mismas, que deben tener una vinculacin directa con el plan de reservas facultativas y poltica de dividendos. Implica sin duda una planificacin de las operaciones futuras y de su prospectiva. El abuso del medio tcnico societario comporta, en cuanto perjudique a terceros, socios o a la misma sociedad, formas particulares de responsabilidad de socios controlantes, administradores o terceros controlantes, en los trminos de los arts. 54, 59 y concs. de la LSC. Las ideas expuestas nos llevan a sealar como propio de un administrador la formulacin de un plan de empresa, o -lo que es lo mismo- de una buena memoria societaria, en los casos en que se pretenda mantener la conduccin de su empresa ante una dificultad financiera o econmica, dentro de lo que genricamente se incluye en la llamada crisis de empresa. Ese plan de empresa es el mnimo que puede exigirse a un empresario que afronta una dificultad econmica o financiera, y ms

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an si intenta superar un estado de cesacin de pagos. El anlisis de ese plan de empresa es el que permitir evaluar si el propietario de ese patrimonio o sus administradores son merecedores de un apoyo que no imponga la necesidad de generar la ruptura de la relacin jurdica propietario-patrimonio, mediante un juicio coactivo individual o general. Es el documento a travs del cual podr mantener o no el apoyo de sus acreedores. Quien no demuestra capacidad para superar sus propias dificultades, realizando un adecuado diagnstico y proponiendo a sus socios, acreedores o financistas un plan razonable y congruente para su anlisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el derecho y la economa aconsejan para estas situaciones. Por eso queremos enfatizar en torno a los ilcitos societarios, ejecutados normalmente por el grupo de control, contra los socios (p.ej., endeudamiento de la sociedad en beneficio de ese grupo), o contra terceros (v.gr., subcapitalizacin)51. Si bien puede haber en la empresa y en su organizacin societaria una separacin operativa del poder y de la responsabilidad52 -como diseadora del plan de empresa-, jurdicamente quien tiene el control asume la responsabilidad por el uso abusivo del instrumento societario. Concluimos en sealar la necesidad de una interpretacin integral de nuestro sistema jurdico para actuar las normas: la actuacin irracional y la inexistencia de una planificacin en la conduccin de sus negocios o de la sociedad que administra, generan efectos de responsabilidad e ineficacia, dentro de los cuales hemos generado el ensayo precedente. Si la organizacin de la administracin fuese colegial, no meramente plural -aunque fuere parcialmente conjunta-, se podrn aplicar los principios de responsabilidad previstos para los rganos colegiados (art. 274, LSC). El abandono de la administracin, particularmente si de ella resulta la falencia, genera responsabilidad del o de los administradores53.
51 Conf. Prtale, Capitule sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, "Rivista delle Societ", ao 36, 1991, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infracapitalizacin material. 52 Marzal, Empresa y democracia econmica, p. 326. 53 Conf. Richard, Ensayo sobre el plan de empresa y las obligaciones del empresario, "Estudios de Derecho Comercial", 1993, n 9, p. 55 y siguientes.

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En resumen, el art. 59 de la LSC fija criterios objetivos abstractos: de lealtad, que hacen a no actuar dolosamente (no competir, no contratar con la sociedad, no hacer uso del patrimonio social, no actuar con inters contrario), y de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios (sin culpa profesional, planificadamente). Las acciones de responsabilidad las trataremos a partir del 324. 113. REGISTRO DE ADMINISTRADORES. - Sostiene la jurisprudencia54, sintetizando el criterio doctrinario55, que la designacin o cesacin de administradores y representantes tiene efecto como tal desde el acto decisorio, y no desde su inscripcin, dado el carcter declarativo de esa ltima56. Se califica as la inscripcin, particularmente de la cesacin de administradores, como una proteccin de los terceros, quienes no
54 CNCom, Sala C, 27/2/90, "Balbi de Cevallos, Ida Santina c/Sallaberry, Horacio s/sumario", RDCO, 1990-B-778 (voto de los doctores Quintana Tern, Di Telia y Caviglione Fraga), en el caso se decidi que si e ex vicepresidente de una sociedad annima librara ttulos cambiarios durante el perodo comprendido entre la decisin de la sociedad de separarlo de su cargo y antes de la inscripcin de sta, tales ttulos obligan a la sociedad, si no se pudiera probar que el tercero conoca o deba conocer dicha circunstancia (arts. 12 y"60, LSC). Se protege a los terceros a travs de la informacin sobre quines estn legitimados para representar a la sociedad, exteriorizando quines son los administradores a los fines del ejercicio de acciones de responsabilidad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED, 53-35; id., Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256). 55 Cornejo Costas, Sociedades comerciales segn la jurisprudencia y la doctrina, p. 117, 121 y ss.; Adrogu - Garca Cuerva, La publicidad registral, LL, 1987D-1035; Richard - Escuti (h.), La sociedad comercial y las modificaciones no inscriptas, RDCO, 1978-711 y ss.; Gaibisso - Nissen, Registracin de administradores (anlisis del art. 60, LSC), ED, 84-134; Garca Caffaro, Oponibilidad de la designacin y cese de los administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-410; Halperin, Curso de derecho comercial, t. I, p. 121, 281 y siguientes. 56 Se encuentra ya superada la inicial discusin sobre el efecto no constitutivo y meramente declarativo de la inscripcin prevista en el art. 60 de la LSC, basados en varios argumentos: si la inscripcin fuera constitutiva, el art. 12 no podra hablar de inoponibilidad de las modificaciones no inscriptas, y menos que son vlidas entre los socios otorgantes, pues slo son vlidos los que han reunido todos los requisitos constitutivos, y por ende la inscripcin no le otorga validez al acto, sino slo oponibilidad (efecto declarativo). Congruente con ello, las resoluciones asamblearias son vlidas (art. 233, LSC) sin que sea necesaria la inscripcin en el Registro Pblico.

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pueden conocer necesariamente las nuevas designaciones o remocin de representantes57. Se sigue as un viejo criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en torno a la seguridad jurdica y proteccin de los terceros, como son los acreedores de una sociedad, a quienes no puede exigirse un constante examen sobre los antecedentes de las autoridades de las sociedades annimas58. Los terceros pueden usar de las resoluciones sociales, pero a ellos no pueden oponrseles las que no fueran de su conocimiento o no estuviesen inscriptas. No es sino la aplicacin de la teora de la apariencia. Tanto la designacin como la cesacin de los administradores tienen efectos como tales desde la decisin asamblearia (en el caso de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada) y no desde el acto de inscripcin (que es meramente declarativo), por lo que cumple dicho acto slo una funcin de publicidad59; de aqu que se haya resuelto que la falta de inscripcin de la designacin de administradores no ocasiona la insuficiencia del poder, en tanto tal inscripcin es slo declarativa, lo que a su vez determina la facultad del tercero de hacer valer contra la sociedad que no inscribi la designacin de su directorio, lo actuado por sus integrantes que invocan esa calidad, pero ello no impide que los administradores ejerzan los actos propios de su cargo60; en el mismo sentido y con similares argumentos es indudablemente vlido el apoderamiento efectuado por el directorio designado por asamblea, aun cuando todava no haya sido inscripto y publicado61. La cesacin en el cargo no puede ser opuesta a terceros que no la conocan, si no media inscripcin62. No puede prosperar el reConf. Baistrocchi - Rodrguez Galli, El art. 60 como escudo de proteccin de os terceros de buena fe, RDCO, 1990-777.
58 CSJN, 4/12/68, "Frigorfico Setti SA s/convocatoria", RDCO, nota de Cusnir, Directores de facto y teora de la apariencia. 1970-239, y
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CNCom, Sala B, 20/11/78, ED, 84-134. <0 CNCom, Sala C, 27/6/80, ED, 91-807. > ' CNCom, Sala B, 26/9/77, LL, 1978-B-256; id., id., 15/11/77, ED, 77-193; id.. Sala D, 25/8/77, LL, 1979-B-408. 62 Conf. CNCom, Sala E, 8/2/95, "Cooperativa de Vivienda, Crdito y Consumo Lnicred Limitada c/Estampados J. E. s/ejecutivo", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", mar. 1996, p. 862, fallo n 275.

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curso de nulidad interpuesto contra la resolucin que decreta embargo en bienes del ente ideal, con el argumento de que su representante ya no era presidente del directorio de la firma a la fecha de prestar su declaracin indagatoria por haber presentado su renuncia con anterioridad, si surge de los informes de la Inspeccin General de Justicia y del Registro de Importadores y Exportadores, que hasta ms all de esa fecha, el procesado segua figurando como presidente de la sociedad. Todo ello sin perjuicio de que en una cuenta coa figurando el procesado como nica persona autorizada para firmar, y de resultar de los autos que la firma en cuestin fue realmente administrada y representada por el procesado, hasta la fecha de su detencin. No habindose inscripto, entonces, en el registro correspondiente la circunstancia relativa al cese de funciones del procesado, como presidente de la sociedad annima, resultan aplicables las disposiciones que emergen del art. 12 de la ley 19.550, modificada por la ley 22.903. Pudo ser indagado el procesado como presidente de la sociedad annima, pues a la fecha de la indagatoria su renuncia al cargo que ejerca no haba surtido efecto legal63.

C)

REMOCIN DEL RGANO DE ADMINISTRACIN E INTERVENCIN JUDICIAL

1) REMOCIN SEGN LOS TIPOS SOCIALES

114. CARACTERIZACIN. - Trataremos la remocin de los administradores en los distintos tipos sociales, sin perjuicio de otras apreciaciones al considerar cada sociedad en particular. El administrador en el ejercicio de sus funciones puede desviarse y lesionar los intereses de la sociedad, y como derivacin, el de los socios y los terceros. Ante esta situacin procede la remocin del rgano de administracin por los socios reunidos en asamblea (o reunin de socios respectiva), en cualquier tiempo y sin necesidad de invocacin de
63 CNPenEcon, Sala II. 13/12/83, LL, 1984-A-284.

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causa, esto es, ad nutum, tal como ocurre en principio en la sociedad annima64. Sin embargo, en otros tipos societarios, habiendo pacto en contrario requiere justa causa al efecto, es decir, el administrador conservar su cargo hasta la sentencia judicial, si negare la existencia de aqulla, salvo la separacin provisional, por aplicacin de la seccin XIV del captulo primero -"De la intervencin judicial"-, conforme al art. 129 de la LSC65. 115. LA SITUACIN EN LA DIFERENTE TIPOLOGA. - Para el supuesto de sociedades colectivas, el art. 129 de la LSC estipula que el administrador, socio o no (aplicable a la comandita simple -art. 136, LSC-, y a la de capital e industria -art. 143, LSC-), designado por el contrato social, puede ser removido por decisin de la mayora en cualquier tiempo sin invocacin de causa, salvo pacto en contrario. La mayora requerida, conforme las previsiones del art. 132 de la LSC, es la mayora absoluta de capital, excepto que el contrato fije un rgimen distinto.
64 Siendo la designacin de los directores un acto unilateral de la asamblea que no llega a configurar un contrato por el hecho de la aceptacin del cargo por el nombrado, debe necesariamente concluirse que aqulla retiene, en principio, el derecho de revocar el o los directores por ella designados, o confirmados, sin tener que justificar su decisin al respecto. En otros trminos, que retiene la asamblea ordinaria, como atribucin exclusiva, la revocacin ad nutum de los directores, o sea, sin necesidad de invocar causa ni fundamentar las razones de su decisin. Pero tambin puede la asamblea, en ejercicio de sus facultades de juez de la actuacin y gestin de los directores, proceder a su remocin cuando no actuaren con la diligencia de un buen hombre de negocios, o por mal desempeo de su cargo, o por estar incursos en algunas de las prohibiciones, incompatibilidades o inhabilidades que de acuerdo con la LSC, los estatutos o los reglamentos internos incapaciten para el desempeo del cargo de director. Tanto la revocacin como la remocin tienen como elemento comn la separacin del director del cargo para el cual fue designado en su da por la asamblea ordinaria. No obstante, y desde el punto de vista jurdico, se trata de dos actos con notas diferenciales propias, pues revocacin es el acto jurdico que deja sin efecto otro anterior por la sola voluntad del otorgante, en tanto que remocin (tambin llamada destitucin en otros derechos), es el acto por el cual se depone o aparta a uno de su empleo o cargo. Aquella nota comn y estos elementos diferenciales aconsejan, por razones prcticas, estudiar conjuntamente ambos actos, particularmente si se tiene en cuenta que en algunos casos no surge con claridad la lnea de separacin entre revocacin y remocin (Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 190 y siguientes). 65

Cmara, Derecho societario, p. 586 y siguientes.

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Si el contrato requiere justa causa conservar el cargo hasta la sentencia judicial que declare tal (si la negare), salvo que se lo haya separado provisionalmente por aplicacin de la interdiccin judicial. Cualquier socio puede requerir la remocin judicialmente con invocacin de justa causa. En la sociedad de responsabilidad limitada no puede limitarse la revocabilidad -mejor expresado: la remocin- de los gerentes, excepto cuando la designacin fuese condicin expresa de la constitucin de la sociedad. En este caso, se aplica el art. 129, prr. 2, y los socios disconformes tendrn derecho de receso, al igual que en la sociedad colectiva cuando la designacin fuese condicin expresa de la constitucin de la sociedad. La revocacin o remocin del gerente se adoptar por mayora del capital presente, salvo que el contrato exija una mayora superior. Si las partes han estipulado que debe exigirse justa causa para la remocin, y resistida sta o no admitida por la mayora de la reunin de socios respectiva, dar lugar a que el socio que la alega recurra a la accin judicial de remocin, pero el gerente conservar su cargo hasta la sentencia judicial, salvo separacin provisional por intervencin judicial. En la sociedad annima la revocacin de directores corresponde exclusivamente a la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2), incluso en el caso de que esa designacin hubiera sido realizada por el consejo de vigilancia (arg. arts. 256 y 281, inc. d, LSC). El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256), pues ello implicara acotar su revocabilidad ad nutum66. Empero, si fracasa la convocatoria o la asamblea no accede a la remocin peticionada del director incurso en las causales de inhabilidad -es decir, en los supuestos de "prohibiciones e incompatibilidades para ser director" previstas en el art. 264 de la LSC-, el accionista disidente podr promover accin de remocin y pedir
66 Lo que la ley ha querido es que los accionistas tengan absoluta libertad de disponer la remocin, sin expresar ni justificar las causas de la remocin. Les basta su disconformidad con la gestin social, o las meras sospechas sobre la honestidad de su gestin; adems, reclamar la existencia de esa causa abre el control judicial de la existencia de esa causa -con la onerosidad del litigio y la afectacin del crdito de la sociedad- (Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 197, nota 38).

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la interdiccin judicial como medida precautoria (art. 265 in fine, LSC). Adems, si la asamblea declara exentos o extinguida la responsabilidad de los directores (art. 275, LSC) por aprobacin de su gestin, por renuncia expresa o transaccin, los accionistas disidentes tienen derecho a ejercer la accin social de responsabilidad contra los directores y a su vez demandar la remocin de stos, adems de impugnar la asamblea que los eximi de responsabilidad (arts. 276 y 251, LSC). La decisin de ejercer accin de responsabilidad contra los directores genera la remocin de los mismos.
2) INTERVENCIN JUDICIAL DE SOCIEDADES COMERCIALES

116. INTRODUCCIN. - E l Cdigo de Comercio no contena normas sobre la intervencin judicial de sociedades comerciales. Sin embargo, fue receptada por la jurisprudencia, que fue elaborando doctrina al respecto, y afirmada a partir de 1948, que admiti la intervencin judicial en base al texto del art. 1684 del Cd. Civil, que hace referencia al administrador judicial provisorio67. Finalmente, la LSC recept dichos principios jurisprudenciales en el art. 113 y siguientes. Se trata de una medida cautelar dentro del juicio de remocin, de carcter general y excepcional, que se adopta sobre el rgano de administracin en los casos de urgencia y necesidad que denoten una gravedad tal que se vea afectado el inters social. Es ms acertado utilizar el vocablo "interdiccin", que "intervencin" para hacer referencia a la interferencia que la justicia haga en una sociedad. El art. 113 de la LSC establece que se trata de una medida cautelar, y como tal, es provisoria y revocable, excluyendo la posibilidad de que recaiga cosa juzgada, pues implica un anticipo a la garanta jurisdiccional de defensa que se dispensar en el juicio ordinario. No es preventiva, porque debe ser requerida conjuntamen67

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 162.

16.

Richard - Muio, Derecho societario.

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te o despus de la interposicin de la accin de remocin de administrador68. 117. PROCEDENCIA. - Es principio aceptado que la intervencin judicial de una sociedad debe ser dispuesta con criterio restrictivo, lo que obliga al tribunal a buscar el justo equilibrio entre los intereses en juego, con especial consideracin del que concierne a la persona jurdica. Como en toda medida cautelar, es requisito de la intervencin judicial que los actos u omisiones del o de los administradores cuya remocin se pretende, generen la existencia de peligro grave de que se consumen daos irreparables en caso de no adoptarse la medida, extremo que deber ser acreditado por quien la solicita, y cuya apreciacin queda librada a criterio del tribunal. En orden a la adopcin de la medida cautelar de intervencin, se ha sostenido que debe existir un motivo grave. La alegacin de que se deneg informacin al accionista no constituye motivo grave que justifique la suspensin de la decisin asamblearia. Las meras desavenencias entre socios que no comprometen el ente no importan peligro grave para el ente69. Para la procedencia de la intervencin judicial debe resultar que no se cause perjuicio en el giro de la sociedad que superen, incluso, los que presuntivamente se procura evitar70. Debe demostrarse que los administradores de la sociedad han realizado actos que la coloquen en "peligro grave" (art. 113, LSC), en orden a justificar la intervencin judicial pretendida. Por ello, esta clase de medidas es improcedente cuando a travs de ella se intenta amparar nicamente el resultado de desavenencias entre los socios pero que no comprometen el funcionamiento de la sociedad71. La circunstancia de hallarse el peticionario de la intervencin judicial en minora para la adopcin de decisiones sociales no constituye per se fundamento para la cautela: el mero desacuerdo con
Conf. Faria, Tratado, t. I, p. 445. CNCom, Sala E, 7/5/92, "Masri, Julio y otro c/Percuyen SA, y otros s/sumario s/inc. de apelacin", RDCO, 1992-437, negando la medida cautelar. 70 CNCom, Sala B, 9/12/80, LL, 1981-B-510. 71 CNCom, Sala E, 22/2/88, LL, 1988-C-509.
69 68

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tales decisiones no indica que stas sern perjudiciales para los intereses del ente. Las divergencias entre los socios, aun cuando ataan a aspectos patrimoniales derivados de la liquidacin de la sociedad, no autorizan a decretar la intervencin y la sustitucin del liquidador por un administrador judicial, si no se verifican las circunstancias de grave peligro a que aluden los arts. 113 y 114 de la LSC72. 118. REQUISITOS Y PRUEBA. - S o n requisitos de procedencia de esta medida cautelar: a) Demostrar que se promovi la accin de remocin del administrador societario'1^. Esto es as porque se trata de una medida cautelar que es accesoria a la solicitud de remocin, que tiene por fin la sustitucin judicial del administrador mientras se desarrolla el proceso de remocin. b) Que el peticionante, acredite su carcter de socio al interponer la accin; debiendo desecharse la peticin de un acreedor (social o de un socio). c) Que los administradores hayan efectuado actos o por negligencia hubiesen omitido cumplir con sus funciones de forma tal que pongan en grave peligro a la sociedad (art. 114, LSC), tanto en su existencia como en la integridad de su patrimonio. As tambin, por acefala en el rgano de administracin. Se debe acreditar sumariamente el grave peligro, como as tambin el periculum in mora (peligro de mora), o que la demora en la adopcin de la medida puede derivar en la mayor gravedad, profundizando la crisis en la administracin. La prueba del peligro, su gravedad y su verosimilitud se efectuar prima facie en forma sumaria inaudita parte, pudiendo utili72 C N C o m , Sala E, 22/2/88, LL, 1988-C-509.
73 CEspCivCom Crdoba, 5/7/91, "Empresa La Capillense SRL s/accin de remocin de gerente", donde se dijo que "ia accin de remocin del gerente puede ser coetnea al proceso recin incoado -pedido de intervencin- pues es una medida que viene aparejada a la accin de fondo; tampoco puede interponerse sola, pues no es una causa autnoma, sino una cautelar del tipo de las de no innovar. Ella debe ser previa o conjunta con la accin de remocin. El caso ofrece prima facie los requisitos de suficiente verosimilitud y riesgo de expectativas frustradas por la dilacin de no adoptarse la medida".

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zarse a tal fin cualquiera de los medios de prueba admitidos, para demostrar que se encuentra afectado el inters de la sociedad por la permanencia del administrador cuestionado al frente de la administracin y la posibilidad de realizacin de nuevos actos perjudiciales para la sociedad74. d) Debe probarse que se han agotado los recursos internos previstos en el contrato y los establecidos por la ley para el tipo social de que se trate, para intentar la solucin de los motivos que llevaron al estado de grave crisis y la actuacin irregular del administrador, previamente a recurrir a la justicia. Por ejemplo, que se ha solicitado al rgano de administracin, y en su defecto al sndico o a la autoridad de contralor, la convocatoria a asamblea para tratar el problema que pone en estado de gravedad a la administracin (art. 236, LSC)75. Son causales de remocin la no confeccin injustificada de los estados contables, o que documentacin contable no permita la reconstruccin de los negocios o la debida informacin del socio. e) El art. 116 estatuye que el peticionante deber prestar contracautela suficiente, la que ser fijada por el juez interviniente. Este requisito es exigido para cubrir los eventuales perjuicios que la medida pueda acarrear, como las costas causdicas, para el caso de que la medida haya sido solicitada sin derecho, la que ser graduada de acuerdo a las circunstancias del caso, conforme a los medios de prueba arrimados, pero nunca puede erguirse en obstculo tal que la medida no pueda ser ejecutada. La contracautela es para reparar eventuales perjuicios a la sociedad. Se ha cuestionado si las acciones que posee el actor en la sociedad demandada pueden ser aceptadas como contracautela. Pese al
74 Odriozola, Intervencin judicial e intervencin administrativa de las sociedades, cit. por Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 393. 75 CNCom, Sala C, 4/5/92, "Novara, Carlos c/Fernndez Sobrado, A. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", nov. 92, p. 40: "A los efectos de intentar el agotamiento de los recursos en el mbito societario, exigido por el art. 114 de la ley 19.550 a los fines de la intervencin de la sociedad, quien reviste carcter de socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada cuenta con diversas alternativas para poner remedio a la situacin planteada, como sera la convocacin de los rganos de gobierno del ente para el tratamiento de las cuestiones. No empece a ello la alegada prescindibilidad de esos trmites, basada en la certeza sobre el resultado negativo de los mismos, pues ello no redime de cumplimentarlos para constatar el fracaso y habilitar as la va judicial".

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art. 222 de la LSC, entendemos que pueden receptarse por el juez, pues lo que pretende aquella norma es slo impedir que la propia sociedad pueda aceptar tal garanta contractualmente. La procedencia de esta medida debe ser apreciada con criterio restrictivo por el juez interviniente. Ello es as puesto que esta medida se adopta de acuerdo a la prueba arrimada por el peticionante, sin abrir a prueba, y esos elementos deben dar la conviccin de que prima facie existe la necesidad de esta medida. La verosimilitud del derecho invocado y de los hechos que configuran el grave peligro, debe ser entendida como la probabilidad de que los hechos hayan acontecido, y no como una incontrastable realidad. Si bien el criterio debe ser restrictivo, no puede exigirse prueba terminante y plena, que slo se lograr al agotarse el trmite de la accin de fondo. La medida se promueve contra la sociedad y el administrador. 119. CLASES. - El art. 115 de la LSC establece las clases de intervencin judicial, las que se diferencian por las atribuciones y funciones del interventor, a saber: a) El nombramiento de un administrador judicial, en forma provisoria, es la medida ms extrema, puesto que implica la sustitucin anticipada del administrador natural por uno judicial. ste es investido de las mismas facultades que tiene el administrador social, y no pueden ser ms extensas que las otorgadas por el contrato y la ley. Toma a su cargo el cuidado y administracin de los bienes, con el carcter de representante de la sociedad. Su mandato, a diferencia del administrador elegido por los socios, proviene de una disposicin judicial. Su actuacin est dirigida a normalizar la marcha de la sociedad. Su funcin especfica es de administracin ordinaria, y slo en general, salvo casos de necesidad y urgencia, no podr efectuar actos de administracin extraordinaria o de disposicin. b) Designacin de un coadministrador. ste acta juntamente con los administradores designados por decisin de los socios, con intervencin necesaria en todos los actos de la gestin social. Igualmente, no puede gozar de mayores facultades que el administrador natural. c) Finalmente, el veedor, cuya misin es simplemente controlar, fiscalizar y vigilar la gestin de los administradores. Con la

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potestad suficiente para examinar la documentacin contable y libros sociales, a fin de informar al tribunal acabadamente sobre la situacin social y econmica de la sociedad. No analiza la marcha de los negocios ni efecta valoraciones sobre la gestin en s de los representantes, sino que su tarea es informativa. El juez deber establecer en su resolucin la misin encomendada al interventor, como sus atribuciones -nunca mayores a las preceptuadas para los administradores segn el contrato y la ley-, y el trmino de aqulla, a cuyo vencimiento deber cesar en sus funciones, salvo que, previa informacin sumaria, se la prorrogue antes de su vencimiento. Odriozola nos recuerda que el art. 283 de la derogada ley de concursos 19.551 (correspondiente al actual art. 259, ley 24.522) estipula que la designacin de administradores judiciales "debe recaer en personas especializadas en el ramo respectivo o graduados universitarios en administracin de empresas"76. El juez no se encuentra facultado a disponer una medida ms grave que la solicitada. As, por ejemplo, si se solicita designacin de un veedor, no podr designarse un administrador77. El interventor, cualquiera sea su carcter, es un funcionario pblico, y su mandato proviene de una decisin judicial. Debe actuar con igual o mayor prudencia que los administradores naturales y el incumplimiento de sus funciones lo hace responsable por los daos y perjuicios que ocasionare. La resolucin que dispone la intervencin es apelable al solo efecto devolutivo (art. 117, LSC). Ello importa que la intervencin se ejecuta mientras se sustancia el recurso, lo que es totalmente justificado, puesto que el efecto suspensivo implicara la subsistencia de los hechos y administradores que han sido reputados de daosos, toda vez que el juez de la causa ya entendi que existan prima facie elementos de conviccin para resolver la intervencin.
120. LA LEGITIMACIN PASIVA EN LA INTERVENCIN JUDICIAL. -

Con tales criterios quien pretenda la remocin y la intervencin judicial de la sociedad no debe omitir demandar a la sociedad, parte
76 Odriozola, Intervencin judicial e intervencin administrativa de las sociedades, p. 411. 77 Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 163.

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demandada necesaria, pues no se ha agotado la orgnica interna, o agotada no ha resuelto la cuestin. No es la sociedad la que demanda, sino a eiia que no acta conforme io dispuesto por la ley y los estatutos sociales78. Se intenta remover a los directores que eligi una asamblea79. Sostiene Cmara que "el ente pasivo de la medida cautelar no es demandado -el administrador-, sino un tercero: la sociedad. El peligro en la demora y gravedad de los hechos que autorizan la providencia, atienden exclusivamente a la sociedad en cuyo favor se exige la contracautela para cubrir los perjuicios que la medida pueda causar a sta (art. 116, LSC)"80, a la par que ratifica el carcter de medida cautelar de la intervencin conexa a la accin de remocin, concluyendo que "la demanda debe ser dirigida contra la sociedad, por lo cual resulta improcedente el pedido de intervencin judicial si excluye expresamente a sta"81. Ratificando este criterio, pero incluyendo como sujetos demandados a los administradores cuya remocin se pretende, Otaegui seala: "La demanda por remocin de administrador es una accin social que debe entablarse con participacin de la sociedad y del administrador cuestionado... Dichos actos y omisiones deben poner en peligro grave a la sociedad, cuestin que debe apreciarse con criterio restrictivo... El agotamiento de los medios acordados por el contrato social corrobora la especfica naturaleza del problema contemplado por la LSC (arts. 113 y ss.), o sea la remocin del administrador, y el carcter restrictivo de la intervencin judicial,
78 Como puede ser la violacin de la clusula estatutaria que impona que vencidos los dos ejercicios de la representacin de la demandante, se deba convocar a asamblea para elegir nuevos miembros del directorio y del consejo de vigilancia. 79 No puede aceptarse que lo intenten quienes impiden la reunin de la asamblea. Una accin de remocin es superflua, pues demorar aos, cuando los directores pueden ser sustituidos dentro de veinte das, por la asamblea que elija el nuevo directorio. 80 Cmara, Derecho societario, p. 587 y siguientes. 81 Cmara, Derecho societario, p. 659, citando en su apoyo los fallos de CNCom, Sala B, 15/12/65, LL, 123-962, 13.831-S; id., Sala A, 24/4/67, LL, 1271110, 15.440-S, e id., Sala B, 5/12/69, LL, 139-266, los que coinciden en que "la designacin de interventor judicial en una sociedad que es tercera con relacin al caso de autos... no procede", y que cuando no se incluy a la sociedad dentro del juicio -fue excluida expresamente- es improcedente.

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puesto que previamente el socio debe procurar la remocin del administrador por las vas societarias"82, concluyendo "que tendran que requerir al directorio y al sndico la convocatoria a asamblea... y ante la negativa podran demandar la remocin con causa y la intervencin judicial" 83 . Enfatizamos que la intervencin judicial es una medida cautelar vinculada exclusivamente a la accin de remocin de administradores. Otaegui se refiere explcitamente a la cuestin. Seala que "el recaudo de la demanda de remocin exige precisar quines son las partes de la misma... ella debe ser entablada por justa causa (art. 129 in fine y concs., 265 in fine y 276, LSC), contra la sociedad que no ha adoptado la resolucin correspondiente para que la misma le sea impuesta judicialmente (arg. art. 251 -promocin de la accin-, LSC) y contra el administrador cuestionado en cuanto se est imputando al mismo una conducta que genera una responsabilidad resarcitoria (arts. 274 y 276, LSC)"84. De esto se desprende la posibilidad de que en la accin de remocin entablada se demande por daos. La accin de remocin se sigue, en principio, contra la sociedad, eventualmente con participacin de los que se intenta remover, por cuanto previamente se deben haber agotado los recursos previstos en el contrato. Estos recursos permiten, en principio, que la propia sociedad a travs del acto colegial colectivo de la reunin de socios por mayora, o unanimidad en ciertos casos de sociedades personalistas, resuelva la sustitucin del administrador. Un caso de accin directa contra el administrador que se intenta remover es el supuesto del art. 129, prr. 2o, respecto del administrador de la sociedad colectiva cuando por disposicin del contrato se exige justa causa para removerlo, en cuyo caso si el administrador la negare, ser necesario que incluso la sociedad por disposicin de la reunin de socios promueva la accin. Situacin extensible a la SRL en el supuesto del prr. ltimo del art. 157 de la LSC.
121. BLEA. INTERVENCIN AL SOLO EFECTO DE CONVOCAR A ASAM-

- Se debe sostener como causal de la intervencin el que se

82 83 84

Otaegui, Administracin societaria, p. 458. Otaegui, Administracin societaria, p. 459. Otaegui, Administracin societaria, p. 459.

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impidiera o fuera imposible la realizacin de una asamblea general ordinaria para la eleccin de nuevo directorio. O sea haber agotado la va interna. Expresa Cmara: "En la sociedad annima, por su organizacin, el problema es ms complejo, tanto que comercialistas destacados negaron la posibilidad de la intervencin judicial: la designacin del director es revocable exclusivamente por la asamblea', afirmando que "no es menester indicar causa de la remocin y el estatuto no podr exigirla... reclamar la existencia de causa, abre el control judicial de la existencia de esa causa (con la onerosidad del litigio y la afectacin del crdito de la sociedad)", para referir luego que "un fallo sintetiz los requisitos de la intervencin de sociedades annimas: a) hay que considerarla con criterio restrictivo habida cuenta que las cuestiones suscitadas a causa de las irregularidades invocadas hay que someterlas a la decisin de los rganos naturales -asamblea-...; b) slo en el caso que el directorio fuera renuente a acceder al pedido de asamblea requerido por los accionistas, podrn stos solicitar la convocatoria negada...; c) no corresponde designar interventor administrador erigas sociedades annimas mientras no se haya considerado la cuestin por la asamblea pertinente..."*5. Concluye el autor citado que "en sntesis, este tipo social dentro del mecanismo legal cuenta con los resortes indispensables para poner coto a las desviaciones o ilcitos en que pueden incurrir los integrantes del rgano de administracin, y, por ende, como se resolvi, no procede el amparo de la justicia si con ello se altera el rgimen normal, postura concordante con el fallo de la Cmara Comercial de la Capital Federal muchas veces recordado" 86 , al sostener que "incumbe a las asambleas, como rganos superiores de la entidad, pronunciarse sobre la remocin de los administradores, a cuyo efecto debe intentarse previamente la convocacin de la asamblea"87. Dentro de ese criterio, el fundamento de la intervencin no puede ir ms all de asegurar el funcionamiento de la asamblea. Ob85 86 87

Cmara, Derecho societario, p. 618, notas 67 y 71. Cmara. Derecho societario, p. 620. CComCap, 4/9/41. LL, 24-4.

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viamente si la cuestin subsistiera podra generarse otra medida cautelar de intervencin. Una figura especial es la del interventor-ejecutor prevista en los arts. 236 y 242 de la LSC a los fines de la convocatoria judicial a asamblea general. La intervencin judicial es, en todos los casos en la sociedad annima, al solo efecto de obtener la reunin de la

122. INEXISTENCIA DE LOS RECAUDOS PARA DISPONER LA INTERVENCIN JUDICIAL. - Las causales aducidas deben constituir actos u

omisiones que pongan en peligro grave a la sociedad. Que los hechos determinantes de la intervencin societaria sean prima facie imputables a los administradores desplazados no es requisito para el dictado de ese tipo de medida cautelar, bastando con establecer la ocurrencia objetiva e irregularidades, el desorden administrativocontable y la necesidad de conjurar una situacin de grave peligro social89. No existe causal si del mismo relato del peticionante resulta su eventual carcter histrico y no actual. 123. AGOTAMIENTO DE LAS VAS INTERNAS. - El accionista que considere que existen justas causas para remover a un director deber agotar previamente la va societaria interna procurando la convocacin de una asamblea a este efecto. La asamblea puede reunirse o no reunirse. En este ltimo supuesto deber solicitar la convocatoria judicial. En el primer supuesto, la asamblea puede resolver en contra de lo solicitado, frente a lo cual "el o los accionistas disidentes podrn promover la accin de remocin ante la justicia y plantear, como medida cautelar, la intervencin judicial de la sociedad". Faria funda esta norma en los arts. 265 in fine, 276 in fine y 277 de la LSC90. La historia no interesa en la intervencin judicial, y menos la historia falsa. Lo que interesa es la actualidad: la existencia del
88 89

Faria. Tratado, t. II-B, p. 407. CNCom. Sala C, 13/2/90, "Flouret. Teresa c/Irusta Cornet. Jos y otros s/ sumario", RDCO, 1990-B-783 (voto de los doctores Quintana Tern y Caviglione Fraga). 9 Faria, Tratado, t. II-B, p. 405.

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peligro y su gravedad, y que se agoten los recursos previstos en el contrato social. Justamente porque se agotaron los recursos internos corresponde la demanda contra la sociedad cuya intervencin -alterando su administracin normal- se intenta. La falta de cumplimiento de agotar los recursos internos robustece la necesidad de demandar a la sociedad, cuyas decisiones de asamblea y de accionistas puede intentar sustituir la parte actora, a travs suyo o de la resolucin judicial. 124. LA SOCIEDAD DE HECHO. - En la sociedad de hecho no es viable plantear accin de remocin del administrador, sino lisa y llanamente la disolucin, siendo s procedente la intervencin a la liquidacin.
125. UN CASO ESPECIAL DE INTERVENCIN: EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DEL SNDICO. - L a negacin de informacin a los so-

cios, juntamente con otras irregularidades, autorizan a designar un interventor informante91. Es un deber de la sindicatura informar a los accionistas que representen una minora del 2%92. Ante su incumplimiento debe asegurarse jurisdiccionalmente su exigibilidad.

D)

ACTAS

126. LIBROS DE ACTAS. - El art. 73 de la LSC dispone que debe llevarse un libro especial, con las formalidades de los libros de comercio, para las actas de las deliberaciones de los rganos colegiados, cualquiera sea el tipo social93. La norma se refiere tanto a
91 CNCom, Sala A , 28/11/90, "Lucioni, Natalio, Francisco, y otros c/Oniria SA s/sumario", RDCO. 1990-B-774 (voto de los doctores Jarazo Veiras, Viale y Mguez de Cantore). En similar sentido CNCom, Sala E, "Orteu, Eduardo R. c/Finank SA s/sumario", 4/7/80, RDCO, 1989-749, con nota de Truffat, El derecho de informacin del accionista frente a una sindicatura reticente. 92 Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 351. 93 Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. III, p. 99.

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los libros de actas del rgano de administracin como a los de rgano de gobierno. La importancia de estos libros estriba en que -adecuadamente llevados- reflejarn la historia y desarrollo de la sociedad, derivando de ellos los derechos y obligaciones de los socios, administradores, y en su caso, derechos de terceros. El libro de actas del directorio slo es exigido para la sociedad annima; debe ser llevado aun en el caso de que se trate de un directorio unipersonal, y debe ser firmado por todos los asistentes (art. 73, prr. 2o, LSC) a la reunin del rgano de administracin. Deben constar en l, un resumen de las deliberaciones, la forma de la votacin y el resultado con expresin completa de las decisiones. Tiene especial importancia, porque de l deben surgir las oposiciones de los directores, y sus fundamentos, para que sirvan de eximente de responsabilidad de los administradores (art. 274, prr. 2o, LSC). En los otros tipos sociales el libro de actas debe llevarse cuando el rgano de administracin estuviese organizado en forma colegiada (art. 157, prr. 3 o , LSC). Sin perjuicio de ello, es comn que sea llevado juntamente con el libro de actas del rgano de gobierno. Dicho precepto (art. 73, LSC) se refiere al libro de actas del rgano de gobierno, y establece que las actas debern ser confeccionadas y firmadas por el presidente y los socios designados al efecto94 dentro de los cinco das desde la clausura de la asamblea, conteniendo igualmente un resumen de las manifestaciones en la deliberacin, la forma de votacin y el resultado con expresin completa de las decisiones adoptadas (art. 249, LSC). Cualquier accionista puede solicitar a su costa copia firmada del acta. 127. EFECTOS. - Una cuestin controvertida en la doctrina ha sido si la existencia del acta es requisito de validez o no de las decisiones adoptadas.
94 Mascheroni, Manual de sociedades annimas, p. 306. En caso de que un accionista se niegue a firmar el acta la situacin debe ser tratada por una asamblea posterior, que incluya en el orden del da el punto relacionado a tal negativa. Sin embargo, advierte que si la asamblea cont con la presencia de un veedor judicial ad hoc o de un inspector de personas jurdicas, dichos funcionarios pueden refrendar el acta cuestionada y la negativa del accionista no puede afectar la validez del instrumento.

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En ese sentido, se ha sostenido que la existencia del acta regular es esencial para la validez de las decisiones adoptadas, hace a la seguridad jurdica, porque es el medio por el cual los ausentes y los futuros accionistas pueden conocer lo resuelto. Y ms an, que la asamblea ms que invlida, ser inexistente95. En seguimiento de dicha tesitura an hoy se siguen expidiendo algunos tribunales96. Sin embargo, en opinin contraria se han expedido autores no menos importantes, pues requerir tal requisito para la validez de los actos asamblearios podra llevar al extremo de que la sociedad, para evitar consecuencias desfavorables de la nulidad de un acuerdo asambleario, se amparara en su inexistencia97. Adems, reforzando dicha argumentacin se manifiesta que "la ley no establece que acta sea una forma ad solemnitatem, cuya falta invalide el respectivo acto jurdico", y "la confeccin del acta es una obligacin de hacer que puede ser ejecutada por un tercero (art. 626, Cd. Civil), o sea por disposicin judicial (art. 630, Cd. Civil), ello siempre que medie prueba acabada sobre la existencia de la deliberacin y sus resultados a cargo de quien alega la celebracin"98. Coincidimos en torno a que el acta slo es un medio idneo de la celebracin de la asamblea99. 128. FORMA. - En cuanto a las formalidades, la reforma ha introducido el requisito expreso de que los libros de actas de las deliberaciones de los rganos de gobierno deben llevarse con las formalidades de los libros de comercio, debiendo no slo observar las formalidades extrnsecas sealadas por el art. 53 del Cd. de Comercio, como las formalidades intrnsecas estipuladas en los arts. 52, 62 y 66 de dicho Cdigo. La rubricacin constituye un medio idneo para evitar que las sociedades lleven un doble juego de libros.
Halperin, Sociedades annimas, p. 600. CNCom, Sala E, 11/9/92, "Di Donato SA c/Di Donato, Emilio y otros s/ sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", abr. 93, p. 365, expresando que "la formalizacin de las actas de asambleas observando los recaudos legales, previstos por los arts. 73 y 249 de la ley 19.550, es esencial para la validez de las decisiones adoptadas". 97 Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 101. 98 Otaegui, Administracin societaria, p. 286. 99 Faria, Tratado, t. H-B, p. 197.
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Se postula que el libro de actas, as como el libro de registro de asistencia a asambleas, pueden ser sustituidos por los medios mecnicos u otros que prev el art. 61, siempre que se otorgue seguridad y autenticidad y sea posible expedir las copias a las que se refiere el art. 249 de la LSC, debiendo instrumentarse bajo la responsabilidad de los socios designados y el presidente de la asamblea100.

E)

DOCUMENTACIN Y CONTABILIDAD

129. PRINCIPIOS GENERALES. - En el sujeto sociedad se altera la obligacin de rendicin de cuentas propia de los contratos con participacin u otros negocios de colaboracin o auxiliares, reemplazndose por el balance que refiere la situacin patrimonial del sujeto de derecho para conocimiento de todos los que tienen participacin. Por tanto -como ha resuelto la jurisprudencia- carecen de legitimacin los cuotistas para demandar por rendicin de cuentas a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto las obligaciones de stos nacen de la ley y los balances hacen las veces de peridicas rendiciones de cuentas101. La LSC informa en la Exposicin de motivos sobre los principios rectores de la materia; a stos deben sumarse las nociones de contabilidad y documentacin que el Cdigo de Comercio impone y que la doctrina ha delimitado de manera suficiente, plenamente aplicables. El sistema creado por la LSC presupone y respeta el sistema del Cdigo de Comercio en cuanto a los principios generales orientadores, forma de confeccin del balance y de llevar los libros, manteniendo el sistema tradicional de libros de comercio y agregando la posibilidad de utilizar sistemas modernos de contabilizacin.
Faria, Tratado, t. IV, p. 84. CNCom, Sala E, 9/6/92, "Savini, Mara Cristina c/Savini. Osear s/rendicin de cuentas - sumario", RDCO, 1992-436. En el mismo sentido CNCom, Sala D, 20/2/84, LL, 1984-D-542; id., Sala E, 27/12/91, "Paglini, Anbal Eduardo c/Fernndez, Lacour", indito.
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130. LIBROS DE COMERCIO. - Nuestra legislacin mercantil, en la reforma de 1963, fij bases mnimas sobre la contabilidad mercantil en un sistema de dos libros obligatorios de contabilidad a los que deben unirse necesariamente todos los otros libros que integran un sistema de contabilidad organizado sobre una base tcnica uniforme que posibilite un rgimen de contabilidad adecuado (art. 44, Cd. de Comercio). La utilidad evidente de llevar una contabilidad ordenada ha sido puesta de relieve reiteradamente; huelga que abundemos sobre ella, ya que constituye un presupuesto esencial de un adecuado contralor del estado patrimonial de la sociedad. Mediante la contabilidad llevada en forma detallada se pueden establecer las bases esenciales para llevar adelante la explotacin del objeto social de un modo eficiente y tcnicamente adecuado. De ah que una prudente administracin imponga en todos los casos que se lleve contabilidad organizada de los recursos y los gastos, de los precios de reventa, costos, etctera. Por otra parte, el sistema uniforme de contabilidad (arts. 33, inc. 2o, y 43, Cd. de Comercio) constituye la nica posibilidad de los socios de controlar por s o por medio de rganos sociales los actos de la gestin de la empresa asumida por el ente colectivo en oportunidad de las rendiciones correspondientes. Eso fundamenta que la ley de sociedades no haya derogado el sistema del Cdigo de Comercio, sino que, por el contrario, ha constituido un sistema de exigencias sobre la base de la documentacin y contabilidad exigida por el citado Cdigo. Ello impone sealar que, adems de los libros "obligatorios" de la ley, y como la exigencia es una contabilidad organizada, la satisfaccin del requisito en materia de sociedades solamente se reputar adecuadamente cumplido cuando lleve los libros facultativos que hagan posible un adecuado control de la gestin y no cuando solamente se lleven diario e inventario y balances. La importancia y naturaleza de las actividades de la sociedad harn imperativo que se lleven, adems de los mencionados documentos, otros libros cuya obligatoriedad resultar, no ya de la ley stricto sensu, sino de la importancia de las actividades desplegadas. La LSC ha respetado los lineamientos del Cdigo de Comercio, pese a las prcticas internacionales en materia de libros y en especial respecto de la forma de llevarlos, y si bien autoriza los sistemas

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mecnicos o de hojas mviles para la realizacin de los asientos contables, mantiene el sistema tradicional respecto del libro esencial: inventario y balances. La ley 22.903 ha venido a actualizar el vocabulario del antiguo art. 61, toda vez que no slo autoriza a la sustitucin de las formalidades impuestas por el art. 53 del Cd. de Comercio mediante medios mecnicos, sino tambin por medio de ordenadores, medios magnticos y otros. Actualmente -y como consecuencia de la reforma- el art. 61 permite al comerciante prescindir de las formalidades del art. 53 del cuerpo legal citado y autoriza otros medios de registracin, excluyndose nicamente la franquicia legal al libro de inventario y balances. Pese al adelanto que la reforma implica, persiste an la "rubricacin" y "foliacin" como medida de seguridad102. La variacin se presenta en relacin a los otros libros que podrn adoptar sistemas distintos de los previstos en el Cdigo de Comercio en cuanto al modo de llevar los libros de comercio, siempre y cuando el sistema adoptado garantice una mayor celeridad y actualidad de las registraciones sin mengua de la seguridad y el buen orden. Es decir que mantiene en un todo la vigencia de los requisitos formales de una buena contabilidad: sencillez y claridad, as como la exactitud de los asientos y su veracidad. De tal manera que las registraciones contables deben reflejar clara y verdicamente la situacin patrimonial de la empresa y la evolucin de los negocios sociales con toda la exactitud que sea posible. Los sistemas mecnicos autorizados slo son aplicables a los libros de contabilidad, mas no a los obligatorios, que no conciernen al sistema de registracin contable, sino al de juridicidad de la administracin. As, pues, quedan incluidos en el sistema tradicional regulado por el Cdigo de Comercio los libros de acciones (art. 213, LSC), de asistencia de accionistas a la asamblea (art. 238, prr. 2o,
102 Martorell, La reforma de la normativa contable de la ley de sociedades comerciales y su anlisis, LL, 1984-C-1208; Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. III, p. 62; este autor expresa: "El alcance del derogado art. 61, aunque ello no surga del texto legal, era obviamente la prescindencia de las formalidades extrnsecas previstas por el art. 53 del Cdigo citado -libros encuadernados, foliados, individualizados y rubricados-, permitiendo para ellos la utilizacin de los diversos mtodos utilizables en materia de procesamiento electrnico de datos".

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LSC), de actas de la sindicatura (art. 290, LSC), de actas de asamblea y directorio (art. 73, LSC), todos ellos requeridos para la sociedad annima. Algunos autores consideran que alguno de estos libros pueden ser llevados por medio de ordenadores103. El sistema de mecanizacin se refiere a las anotaciones en el libro diario nico que puede ser llevado con el sistema de la ley, marcado por el Cdigo de Comercio como taxativamente obligatorio, as como tambin a los libros que correspondan a una adecuada integracin de un sistema de contabilidad y que exijan la importancia y naturaleza de las actividades, que impone el ya citado art. 44 del Cd. de Comercio en el sistema de relativa libertad que contiene su norma. La mecanizacin de libros de contabilidad, en cuanto implique apartarse de los libros encuadernados y foliados dispuestos por el Cdigo de Comercio, no puede decidirla la sociedad por s, cuando intenta beneficiarse con el precepto del art. 61 de la LSC. Para ello la sociedad debe pedir la expresa autorizacin del juez del registro o autoridad de control -como expresa su nueva redaccin-, que debe fundar la resolucin que adopte. Anteriormente a la reforma de la LSC introducida por la ley 22.903, se exiga que dicha resolucin fundada deba estar basada en un dictamen tcnico o antecedentes de utilizacin, si los haba, que por su parte requeran haberse fundado en un dictamen tcnico originario. El nuevo art. 61 establece que la peticin slo deber incluir una adecuada descripcin del sistema, con dictamen tcnico, normalmente efectuado por un contador pblico, o antecedentes de su utilizacin. El dictamen debe asegurar, de acuerdo con la exigencia legal, la individualidad de las operaciones, las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras, y -como todo sistema de contabilidad- debe estar organizado sobre una base contable uniforme, de la cual resulte un cuadro verdico de las operaciones que permita su poste103 Faria, Tratado, t. IV, p. 84, postula que el libro de actas, as como el libro de registro de asistencia a asambleas, pueden ser sustituidos por los medios mecnicos u otros que prev el art. 61, siempre que se otorgue seguridad y autenticidad y sea posible expedir las copias a las que se refiere el art. 249 de la LSC, debiendo instrumentarse bajo la responsabilidad de los socios designados y el presidente de la asamblea.

7.

Richard - Muino. Derecho

societario.

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rior justificacin y verificacin (art. 61, LSC, y art. 43, Cd. de Comercio). Los pedidos de autorizacin se considerarn automticamente aprobados dentro de los treinta das de presentados, si no mediare observacin o rechazo fundado (art. 61, LSC, segn ley 22.903), reforma que se torna justificada, pues evita que la autoridad de contralor demore niietinidaniciuo } sm caiisa la autorizacin iCi,..^'.!.;,. El rgimen de derecho societario incluye innovacin tambin en relacin al trmino de los asientos globales que deben hacerse en el libro diario. De acuerdo con lo que dispone el art. 45 del Cd. de Comercio, los asientos globales deben ser diarios, completndose sus registraciones con las que resulten de los otros libros, como ocurre, por ejemplo con el de caja. En cuanto a las sociedades, el art. 61 de la LSC autoriza asientos globales por perodos no superiores a un mes, o sea que autoriza a globalizar asientos mensuales, sin perjuicio de su adecuada individualizacin y posibilidad de control individual con los otros libros obligatorios y registrados que completen su sistema de contabilidad. Si bien la nueva redaccin del art. 61 de la LSC no hace ms referencia al art. 44 del Cd. de Comercio (rgimen obligacional de llevar contabilidad, libros indispensables y cmo llevarlos), ste no ha sido derogado por la ley 22.903, por lo cual mantiene plenamente su vigencia104.
En uso de sus atribuciones, la Inspeccin General de Justicia (ex Inspeccin General de Personal Jurdicas), en su res. gral. IGPJ 3/74. y mediante res. gral. IGPJ 6/80. fij los recaudos que deben cumplir las sociedades que requieran a esa Inspeccin el otorgamiento de la autorizacin para utilizar medios mecnicos de contabilizacin. Queda restringida su aplicacin a las sociedades por acciones que son las que estn sujetas a su contralor. La citada resolucin requiere que se exponga ampliamente sobre el sistema utilizable, precisando (en caso de que modifique el sistema anterior de contabilizacin) los propsitos de la modificacin propuesta y las diferencias con el sistema anterior, con una diagramacin del sistema que va a emplear, y ejemplos de l. Debe especificar cmo se globalizarn en el diario de asientos (hasta un mes), cmo se designar el libro, registro, etc., dnde constar la contabilizacin de anlisis de esa globalizacin. Se debe formular tambin una demostracin tcnica del grado de inalterabilidad de las registraciones que asegure el medio a emplear dentro del sistema contable que se propone imponer. Esa informacin requiere que sea avalada por la suscripcin de un profesional en ciencias econmicas que no se encuentre en relacin de dependencia con la sociedad y que no tenga con ella relacin de gerente, administrador o socio.
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Resulta, pues, como evidencia de lo expuesto, que la ley de sociedades ha creado un sistema congruente con el sistema general del art. 43 y ss. del Cd. de Comercio, acogiendo los principios impuesta? por la tcnica y los progresos que se han ido desarrollando en la materia. !?!. BALWCE.-VA libro de M.brces no puede dejar de ser encuadernado. De conformidad con el rgimen general, contiene el inventario y balance, lo que impone detenerse siquiera someramente sobre las anotaciones que deben incluirse en el libro. De acuerdo con los trminos del art. 48 del Cd. de Comercio, el inventario con el cual se abrir el libro es una descripcin detallada del activo y pasivo del sujeto de derecho, en cuanto que el balance es un cuadro sinptico del inventario, una suerte de representacin sinttica del inventario en que se expresa el estado econmico de la sociedad y del cual pueden inferirse los resultados de la actividad social al cierre del ejercicio. De ah que el inventario constituya una operacin contable previa para posibilitar el balance, y que cada ao o ejercicio ser menester levantar un nuevo inventario para que se haga el posible balance y evaluar la evolucin patrimonial de la empresa. Originariamente, pues, el inventario de arranque suministrar una descripcin exacta del dinero, crditos, otros valores, bienes (muebles e inmuebles), etc., que forman el capital constitutivo de la sociedad, oportunidad en que tal vez se equipare e iguale el inventario al capital de la sociedad, o sea, el capital jurdicamente considerado como el patrimonio de la sociedad.
Esta institucin, en res. IGPJ 4/74, dio instrucciones internas para la autorizacin del sistema de contabilidad mecnica para las sociedades bajo su control, considerando que seran aceptables los sistemas en que la contabilizacin se lleve en hojas de papel de adecuada consistencia (mnimo veinte gramos), con tinta indeleble para garantizar la inalterabilidad del registro, segn procedimientos resultantes de mquinas de contabilidad de registros mecnicos o electrnicos (art. 1"). La inspeccin habilitar las hojas que contengan anotaciones en la forma precedentemente indicada, ia que debe solicitarse dentro de los veinte das corridos a partir del ltimo mes a que correspondan esas registraciones. La habilitacin se realizar formando grupos homogneos y acompandola de los libros rubricados donde conste el resumen, y como antecedente la hoja inmediata anterior de cada grupo de registraciones, habilitadas por la Inspeccin con anterioridad.

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Anualmente se levantar un inventario que suministre un cuadro grfico contable en el que figuren todos los rubros que componen el activo y pasivo de la sociedad, evaluados monetariamente, con un criterio uniforme que dar base a la elaboracin del balance, que consiste en una expresin grfica de los resultados del inventario en forma de cuadro, que presente el estado de las diferentes cuentas en cifras y efecte entre ellas la correspondiente compensacin. Resulta, pues, que el balance constituye una pieza fundamental de la que surge con claridad y exactitud la situacin econmica y financiera de la sociedad en el momento esttico de su cierre. Esa compensacin entre cuentas indica que su contenido es doble: por una parte recoge el activo de la sociedad, y por la otra, el pasivo de ella, al cual debe sumarse el capital social, para determinar en esa compensacin la existencia o no de utilidades. El balance es, pues, una sntesis del anlisis patrimonial que constituye el inventario. En relacin a las sociedades comerciales son aplicables, en cuanto a balances e inventarios, las normas previstas en los arts. 51, 52 y concs. del Cd. de Comercio, para todos los tipos en general, al paso que para las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada que alcancen el capital fijado por el art. 299, inc. 2, de la LSC, se aplica el art. 62 de la LSC105, con los recaudos previstos en esa norma y los siguientes de la ley. La ley ha querido generalizar y fijar pautas concretas para los estados contables de las sociedades en las cuales el vnculo societario es ms dbil, en las que intervienen socios cuya participacin est ms restringida, y en las cuales la informacin no es directa (art. 55, LSC), tratando de que cuando llegue a los socios, la informacin no pueda ser deformada y pueda controlarse con mayor seguridad. Los artculos de la ley son suficientemente claros y, completados con un anlisis de las expresiones de la exposicin de motivos, no comportan una dificultad mayor. Nos limitaremos, pues, a agregar algunas nociones especialmente introducidas por los organismos de contralor de las sociedades por acciones.
105 La ley 22.903 adeca el art. 62 al nuevo rgimen establecido para la sociedad de responsabilidad limitada.

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El balance est ntimamente vinculado a los intereses que se coordinan en la sociedad, en cuanto posibilitan el cumplimiento del objeto social, permitindole advertir las dificultades econmicas, etc.; al Estado le brinda la posibilidad de determinar si la organizacin jurdica societaria cumple adecuadamente con las disposiciones legales de carcter tributario, econmico y societario; a los socios, para demostrar si existen utilidades y, por consiguiente, si pueden ejercer su derecho individual inderogable sobre ellas. Antes de entrar a sealar las cuentas que componen el balance segn la ley de sociedades, recordemos los principios fundamentales en que todo balance debe asentarse: claridad, veracidad, exactitud y uniformidad en los criterios de valoracin. Y debemos indicar que la exactitud de las cifras del balance depende de dos circunstancias en especial: la exactitud de los asientos contables y la exactitud de las valoraciones que se hayan efectuado. Por otra parte, la ley ha dejado limitado el sistema de libertad de formas del balance y ha tomado como modelo legislativo la forma ms habitual y tcnicamente ms recomendable de confeccin del balance, resolviendo aplicar una frmula cuyas conceptualizaciones pueden esbozarse como sigue. El activo comprende todos los bienes y derechos de que sea titular la sociedad, as como aquellas erogaciones que se aprovecharn en ejercicios futuros. El pasivo comprende todos los derechos, ciertos o contingentes que, a la fecha de cierre de balance, los terceros tengan adquiridos o puedan llegar a adquirir contra la sociedad. El patrimonio neto es el resultante de la relacin entre activo y pasivo. El activo puede ser corriente y no corriente, de acuerdo con el art. 63, II, 4, a de la LSC. Son activos corrientes aquellos cuya realizacin se producir dentro de los doce meses a partir de la fecha de balance general, salvo que las circunstancias del caso aconsejen otra base para esa distincin. Se entiende por realizacin la conversin del respectivo activo en dinero o su equivalente; para tal presuncin se tomarn en cuenta tanto la posibilidad de realizar el activo en funcin de sus caractersticas como la intencin de los rganos sociales respecto de esos activos. Activo no corriente, por el contrario, es aquel cuya realizacin ser posterior a los doce meses antes mencionados.

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a) ACTIVO CORRIENTE. Se incluyen:

7) Las disponibilidades, que son aquellos activos que tienen poder cancelatorio legal ilimitado y otros con caractersticas similares de liquidez, certeza y efectividad. 2) Las inversiones, que son las colocaciones realizadas con el nimo de obtener una renta u otro beneficio, que sean susceptibles de fcil realizacin pero que no pertenecen al objeto social y, por ende, no forman parte de la estructura normal de comercializacin de la sociedad. 3) Como crditos se catalogan los derechos que la sociedad tenga contra terceros para percibir sumas de dinero u otros bienes o servicios, excluyendo los descriptos en disponibilidades e inversiones. 4) Los bienes de cambio son los destinados a la venta en el curso ordinario de los negocios o que se encuentren en proceso de produccin para la venta, o que sean generalmente consumidos en la produccin o comercializacin de los bienes o servicios que se destinan a la venta. b) ACTIVO NO CORRIENTE. Se catalogan como activos no corrientes todos aquellos cuya realizacin excede los doce meses a partir de la fecha de cierre de balance general (salvo circunstancias que aconsejen otra base), y que no puedan considerarse como activos corrientes. 1) Bienes de uso son los bienes corpreos que se utilizan en la actividad de la sociedad para el cumplimiento del objeto social, cuya vida til estimada es superior a un ao y que no estn destinados a la venta. 2) Bienes inmateriales son los que se representan en cuentas que estiman las franquicias, los privilegios o derechos similares, incluyndose en este captulo la llave del negocio. 3) Los cargos diferidos se incluyen en cuentas que expresan un valor cuya existencia depende exclusivamente de la posibilidad futura de producir ganancias excluyndose las descriptas entre los bienes inmateriales. c) PASIVO. En el pasivo se incluyen las deudas, que son las obligaciones ciertas, determinadas o determinables. De acuerdo

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con lo normado en el art. 63, II, 4, a de la LSC, se consideran pasivos corrientes aquellos cuyo vencimiento se producir dentro de los doce meses a partir de la fecha de cierre del balance general, salvo que las circunstancias aconsejen otra base para tal distingo; pasivo no corriente es aquel que excede el plazo mencionado. Se incluyen tambin las llamadas previsiones, denominacin otorgada por el legislador a las partidas que representan, a la fecha de cierre de los estados contables, estimaciones de situaciones contingentes que puedan originar obligaciones de la sociedad en favor de terceros; las estimaciones consisten tanto en la determinacin del importe probable de la contingencia, como en la posibilidad de su concrecin. Las previsiones representan cargos ciertos de clculos precisos que gravitarn decisivamente en los resultados del ejercicio, pero que ello no obstante no constituyen obligaciones que a la fecha del balance sean exigibles. Su ejemplo tpico lo constituyen los impuestos. Las ganancias que realizar o utilidades que obtener son las originadas en operaciones sobre las cuales se estima que no se han concretado los hechos y actos sustanciales que permitan su reconocimiento a la fecha de cierre de los estados contables, incluyndose entre ellas las provenientes, por ejemplo, de operaciones de liquidacin a muy largo plazo, y que en realidad constituirn ganancias que se formalizarn en ejercicios futuros. Como reserva se individualizan los beneficios o recursos que la sociedad ha retenido por resolucin asamblearia o por disposicin de la ley o del estatuto. Estn incluidas entre ellas ciertos importes incorporados al patrimonio de la sociedad por los cuales no se ha emitido el capital social, como las primas de emisin o los que pueden resultar de revaluaciones determinadas por el legislador o resueltas en asamblea general con aprobacin de la autoridad administrativa de control. Los resultados acumulados son los que constituyen ganancias o prdidas que no han tenido una asignacin o imputacin determinada y cuya evolucin durante el ejercicio se exhibe en el estado de resultados acumulados. Una de las innovaciones introducidas por la reforma, y que era solicitada por la doctrina, al menos hasta el dictado de la denomi-

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nada ley de convertibilidad del austral (23.928), poniendo fin a las controversias, es la disposicin en el art. 62 que establece que los balances deben ser ajustados con la inflacin (debern confeccionarse en moneda constante). El art. 67 de la LSC establece que las sociedades annimas y de responsabilidad limitada incluidas en las previsiones del art. 299, ine. 2, deben poner copias de los balances, estados de resultados del ejercicio, del estado de evolucin del patrimonio, neto y de notas, informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposicin de los socios con no menos de quince das de anticipacin de su tratamiento en la asamblea. Esta disposicin contenida en el prr. ltimo del art. 62 de la LSC se corresponde con la necesidad de que los nmeros no reflejen ficciones, sino que representen la realidad econmica. No obstante ello, el uso de ciertos ndices en los balances implica que no respondan a la realidad econmica, sino a variables econmicas ajenas a aqulla o que no representan los resultados homogneos de la actividad cumplida. El punto est dirigido a determinar la verdad de la situacin econmica de una sociedad o a la representacin sustancial de la misma. Si los ajustes tcnicos que determinan las normas respectivas o los usos, no permiten alcanzar esa representacin sustancial, deben ser abandonados e introducir los montos que representen adecuadamente los valores de los activos y pasivos. Es por ello que los ajustes podrn continuarse haciendo, pero no respondiendo a una idea de ajuste por inflacin, sino de ajuste a valores de mercado. De esa forma la liquidacin de una sociedad no traera sorpresas, ni cuestionamientos la determinacin del valor de acciones por receso u otra causa. Existe la posibilidad de pasivos sociales en moneda extranjera. La ley autoriza pasivos institucionales representados en ttulos circulatorios en moneda extranjera: debentures, bonos y obligaciones negociables. Ello hace al rol de la contabilidad, permitiendo la expresin en moneda argentina. El art. 65 establece que deben anexarse una serie de cuadros, y entre stos el del "activo y pasivo en moneda extranjera detallando:

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las cuentas del balance, el monto y la clase de moneda extranjera, el cambio vigente o el contratado a la fecha de cierre, el monto resultante en moneda argentina, el importe contabilizado y la diferencia si existiera, con indicacin del respectivo tratamiento contable" (inc. 2 , / ) . Por su parte, el art. 62, prr. ltimo, dispone que "los estados contables correspondientes a ejercicios completos o perodos intermedios dentro de un mismo ejercicio, debern confeccionarse en moneda constante". Asimismo, el art. 63, luego de expresar que "en el balance general deber suministrarse la informacin que a continuacin se requiere", establece que, en cuanto al pasivo, debe figurar "el capital social, con distincin, en su caso, de las acciones ordinarias y de otras clases y los supuestos del art. 220" (2, II, a), y en cuanto a la presentacin en general, dispone que "el activo y el pasivo en moneda extranjera, debern mostrarse por separado en los rubros que correspondan" (4, c). El capital social est contemplado en los siguientes artculos: 11, inc. 4 ("que debern ser expresado en moneda argentina, y la mencin del aporte de cada socio"): 207 ("las acciones sern siempre de igual valor, expresado en moneda argentina"), 211 (la referencia a secas al capital social, p.ej., en la sociedad annima, en la sociedad de responsabilidad limitada), y 148, al tratar la divisin en cuotas ("las cuotas sociales tendrn igual valor, el que ser de diez pesos o sus mltiplos").
132. TRATAMIENTO DE LOS APORTES PARA FUTUROS AUMENTOS

DE CAPITAL Y LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. - Conviene detenerse

en este aspecto particular.

a) EL APORTE IRREVOCABLE A CUENTA DE FUTUROS AUMENTOS DE CAPITAL.

Es prctica usual de nuestras sociedades por acciones recibir fondos que aplican inmediatamente al giro social y que las partes denominan aportes irrevocables para cubrir futuras emisiones de acciones o simplemente aportes irrevocables. La figura del "aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones de acciones" nace por concretas necesidades de la actividad comercial, y tiene lugar cuando un socio o tercero entregan fondos a la sociedad, que sta requiere para su desenvolvimiento empresario, con nimo de acceder a la participa-

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cin social y gozar de los beneficios de un socio106, sin recibir en forma inmediata las acciones. Este aportante tiene vocacin de socio y espera de parte de la sociedad la instrumentacin que le permita acceder a la tenencia de acciones. No se mencionan expresamente en la LSC. La doctrina seala como antecedente de la figura en anlisis los "anticipos en los supuestos de constitucin escalonada" (art. 170, inc. 3, LSC), subrayando que "el aporte a cuenta de la futura emisin no es revocable por el aportante, si la sociedad est cumpliendo en condiciones normales coa ios actos necesarios para que la emisin futura se cumpia (asamblea, instrumentacin, publicidad, registracin, etctera)"107. Tambin se seala: "El plazo para concretar tal pronunciamiento sor-Wnrin not- el rgano respectivo, puede resultar: a) expresamente pactado, en cuyo caso deber estarse a lo convenido; b) si no est pactado deber efectuarse de inmediato, en un plazo razonable, adecuado segn las circunstancias"108. La sociedad en la primera oportunidad debe deliberar sobre ella y actuar en consecuencia. No cumplido pasa a ser revocable. La sociedad, por haber recibido el aporte a cuenta estara manifestando la necesidad inmediata de disponer de un mayor capital. El aportante no es un acreedor de la sociedad109, pues no le presta fondos con el objeto de obtener un inters, lo importante es que tiene una vocacin de permanencia y que soluciona un problema financiero en forma inmediata, con el nimo de acceder a la participacin social y gozar de los beneficios de un socio. La intencin de las partes es que dichos fondos entregados a la sociedad se con-

106 Nissen, Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones y la proteccin del aportante, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 581 y siguientes.
107 Alegra, Introduccin al estudio del aporte a cuenta de futuras emisiones, ponencia presentada en las II Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Buenos Aires, septiembre de 1981.

108 Vives, El instituto del aporte irrevocable para la futura emisin de capital, en el imperio sobre los capitales, cit. por Richard, Obligaciones subordinadas v los aportes para futuros aumentos de capital, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VI, p. 11 y siguientes.
109 Martnez - Fronti de Garca - Mercurio - Puente - Gorziglia, Aportes para futuras emisiones de acciones, ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa.

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viertan en verdaderos aportes de capital, y que, en consecuencia, estn sujetos a los riesgos de la actividad empresarial que resulte del objeto social y que este acto jurdico sea el antecedente de un verdadero contrato de suscripcin de acciones, adquiriendo el llamado aportante el carcter de socio de la sociedad mediante la adquisicin de las acciones que la sociedad deba entregar oportunamente. Se la considera una oferta irrevocable110. La Superintendencia de Seguros ha considerado dentro del capital mnimo a los anticipos recibidos con carcter irrevocable a cuenta de futuras ampliaciones ae capital, al igual que e Banco Central de la Repblica Argentina para las entidades financieras, agregando a las obligaciones negociables subordinadas, o sea, las que cobran luego de los acreedores quirografarios. La ley no ha previsto un trmite sencillo para el aumento de capital111 y, al mismo tiempo, tutela el ejercicio del derecho de suscripcin preferente112. El garantismo de estos trmites enfrenta las necesidades financieras que pueda requerir el desenvolvimiento social. Un mayor desarrollo del tema y jurisprudencia actualizada pueden verse en los otros importantes trabajos ya citados. La cuestin es tambin introducida por la nueva ley de concursos y quiebras 24.522. b) LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. La subordinacin de crditos es relativamente reciente113 y ha surgido, fundamentalmente, en la experiencia consuetudinaria del derecho anglosajn114. La tcnica de los crditos subordinados se explica bajo los siguientes aspectos: 7) La existencia de un deudor comn.
110

Garca Cuerva. Apones a cuenta de futuras suscripciones, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 153, y El llamado "aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones"', LL, 1983-A-739; Caputo, Nulidad del aporte a cuenta de futura emisin de acciones, RDCO, 1986-110. 111 Conf. Richard - Escuti, Introduccin al estudio del aumento de capital en las sociedades por acciones en la legislacin argentina, RDCO, 1978-1403 y siguientes. 1,2 Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 171. 113 Conf. Acosta Romero, Derecho bancario, p. 569. 114 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, p. 260.

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2) La existencia de varios acreedores a una fecha determinada, ya sean proveedores, bancos o de alguna manera cualquier otro tipo de acreedor. 3) El hecho de que una empresa industrial o comercial tenga problemas de flujo de capital transitorios, que le hagan necesaria la contratacin de un crdito de terceros para continuar la existencia de la empresa. Si bien los privilegios no pueden ser creados por va convencional (art. 3876 del Cd. Civil), no existe impedimento para que el acreedor renuncie a su privilegio115. En esta prctica, el tercero que concede el crdito generalmente pone condiciones para su otorgamiento consistentes en que el nuevo crdito, aunque sea posterior, se considere preferente para todos los efectos respecto de los acreedores anteriores, y que stos manifiesten su consentimiento precisamente en que se pague con preferencia el crdito posterior al suyo, bajo la perspectiva de que ello permitir al deudor comn, en un plazo predeterminado, a futuro, cubrir la totalidad de los crditos. Es un buen sistema en un arreglo concursal o extraconcursal. A esto se le llama en el derecho anglosajn subordinar los crditos anteriores a cargo del deudor comn a un crdito nuevo, preferente. Se informa de dos variantes de la subordinacin de crditos. Por un lado, aquella que se conoce como subordinacin simple, en la cual no se debe pagar ningn crdito ni intereses a los acreedores subordinados, en tanto se encuentra insoluto el crdito preferente. Por el otro, aquella que est sujeta a una condicin suspensiva, procedimiento en el cual en tanto no se d la condicin, el deudor comn puede continuar pagando, total o parcialmente, los crditos a los acreedores subordinados116.
115 Normalmente este tipo de crditos en el derecho anglosajn se establece a travs de convenios multilaterales celebrados entre acreedor preferente, acreedores subordinados y deudor comn, o entre ste y los primeros, o bien, mediante declaracin unilateral firmada por los acreedores subordinados. 116 La condicin suspensiva suele consistir en el hecho de que el deudor comn ponga en peligro su capacidad de pago, enajene activos, reparta utilidades o alguna otra condicin que se pacte precisamente para la subordinacin de crditos. En trminos generales, una de las condiciones que se ponen en este tipo de crditos es que los socios no perciban utilidades hasta tanto el crdito preferente haya sido pagado en un porcentaje o en su totalidad.

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No pueden entrar en la subordinacin crditos de trabajadores, previsionales o fiscales. Mediante este procedimiento se constituye una garanta de derecho para pagar preferentemente a un acreedor posterior, a travs de un convenio entre todos los acreedores, para que la empresa contine trabajando y tambin para que, en caso de suspensin de pagos o quiebra del deudor comn, primeramente se pague el crdito preferente y despus los subordinados. Pero existe otra forma de subordinacin, inversa, de carcter legal, sea por disposicin expresa de la ley o por interpretacin de sus normas. En este supuesto, determinados crditos quedan subordinados a otros por su propia naturaleza. Dentro de esta situacin se encontraran los llamados aportes a cuenta de futuros aumentos de capital y los crditos que correspondan a los partcipes en un negocio en participacin. c) LA SUBORDINACIN EN LA SOCIEDAD EN PARTICIPACIN. De acuerdo con el art. 151 de la ley 24.522, en la quiebra del gestor los partcipes quedan subordinados, pues no tienen derecho alguno sobre los bienes sujetos a desapoderamiento mientras no hayan sido satisfechos los acreedores y gastos del concurso. Existe una subordinacin del acreedor interno al acreedor externo117. La ley genera una suerte de inoponibilidad del crdito en razn del negocio en participacin a los dems acreedores del gestor, sin distinguir entre acreedores vinculados o no al negocio participativo, pues no se genera un efecto personificante. d) PRCTICA INTERNACIONAL. Las obligaciones subordinadas son una nueva especie de ttulos de crdito en Mxico, creados por la reforma a la ley general de instituciones de crditos y organizaciones auxiliares y receptado en la ley bancaria de 1990, en el art. 64, y sirven como factor complementario del capital neto para el clculo de absorcin de ciertos pasivos118. Las caractersticas de estas obligaciones subordinadas como ttulos de crditos permiten considerarlas como complemento de su
117 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, p. 255, quien seala que esta solucin se extiende a todo socio oculto en las sociedades americanas; Bonfanti - Garrone. Concursos y quiebras, p. 515. 118 Conf. Acosta Romero, Derecho bancario. p. 569.

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capital neto para la capacidad de operacin del emitente. Lo que las hace diferentes de cualquier otro bono bancario es el rgimen conforme al que se pagan en caso de liquidacin o quiebra de la emisora; pues se pagan despus de cubrir a todos los dems acreedores de tipo bancario, no siendo clara la ley mexicana en cuanto a si se pagan recin despus de satisfacer tambin a otros acreedores normales, como pueden ser los proveedores o acreedores por servicios que no son bancarios119. En teora, las obligaciones subordinadas se pagaran despus de todos los acreedores, pero antes de liquidar a los accionistas, si es que llegan a alcanzar el importe de sus participaciones de capital, congruente a las regulaciones legales proyectadas que venimos comentando. Se ha llegado a afirmar que las obligaciones o deudas subordinadas representan una proteccin similar a la que ofrece el capital, porque son a largo plazo, pero esto puede sostenerse nicamente desde el punto de vista econmico societario; la deuda seguir siempre siendo deuda; jams pasar a ser capital, pues deber redimirse con los intereses. Si en un ao no existen utilidades, no hay reparto de dividendo; pero la deuda subordinada continuar devengando intereses, haya o no haya utilidades en la sociedad. Los aportes irrevocables son, en este aspecto, otra cosa diferente de la vinculacin crediticia que acabamos de referir. e) LA QUIEBRA Y LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. Buey Fernndez ha sostenido que el aportante no debe ser considerado como acreedor en la falencia de la sociedad aportada120 y que, si bien debe recurrir con prelacin sobre el remanente social respecto de los socios del denominado aporte, forma parte del patrimonio comn de la fallida. Se basa para sostener su postura en los arts. 153 y 154 de la antigua ley concursal 19.551 (actuales arts. 149 y 150, ley 24.522), y en los principios orientadores determinados en el art. 163 de la ley 19.551 (actual art. 159, ley 24.522) sobre casos no contemplados, a lo que puede agregarse una interpretacin analgica de los
" ' La respuesta de Acosta Romero es afirmativa (Derecho bancario. p. 573). 120 Conf. Buey Fernndez, El aporte a cuenta de futuras emisiones frente a la falencia de la sociedad, ponencia a las II Jornadas de Derecho Societario, Buenos Aires, 1981.

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arts. 115, prr. ltimo, y 117, convertido el aportante en socio por la decisin del sndico, que le permitir a su vez actuar como socio. Esa doctrina del acreedor interno a que nos hemos referido permitira subordinar al socio que ha facilitado fondos en prstamo a la sociedad, por el conocimiento de su cesacin de pagos que podra presumirse, ms an cuando lo ha hecho a cuenta de futuras emisiones de capital, al dotarla de un capital operativo121 que supone una infracapitalizacin material. Pero para que un acreedor interno quede subordinado deben darse los supuestos previstos en la ley concursal, significando una presuncin los fundamentos que estamos desarrollando. 133. BALANCE CONSOLIDADO. - El balance consolidado es la combinacin de los balances de todas las sociedades que componen un grupo econmico, con compensacin entre las cuentas internas de aqullas122. A los fines de poder efectuar un control adecuado de los estados contables de los grupos econmicos, situaciones de control tipificadas en el art. 33 de la LSC, este cuerpo legal dispone en sus arts. 62 y 67 que debern formular estados contables consolidados, y que debern presentar un ejemplar en el Registro Pblico de Comercio. En este particular cuadra sealar que "a diferencia de lo que acaece con el balance de ejercicio, las pautas de confeccin de este tipo de balance quedan remitidas a los principios de contabilidad generalmente aceptados o a las disposiciones que establezcan las autoridades de contralor, cuanto que el balance consolidado no es objeto de aprobacin por la asamblea sino que es un elemento de informacin para los socios" (Exposicin de motivos de la ley 22.903, cap. I, secc. IX, ap. 3). Estas directivas han venido a colaborar con el control de las sociedades participantes en otras, ya que la obligacin de neutralizar las cuentas entre las mismas importa transparentar sus relaciones, e impide hacer uso y abuso contable de la controlada.
121 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, p. 859, citando el fallo de la CNCom, Sala C, 6/6/72, ED, 43-129. 122 Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 1, p. 214.

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Se trata de que la informacin financiera sobre estos grupos de empresas sea conocida por los asociados y por terceros, imponindose as una coordinacin de esa informacin para dar una imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera de los resultados del grupo de empresas comprendidos en la consolidacin, con la inclusin plena de elementos de activo y de pasivo, de los recursos y de las obligaciones de estas empresas con mencin distinta de los intereses de las personas que no pertenezcan a este grupo, eliminando los efectos de las relaciones financieras entre las empresas consolidadas123. La ley de sociedades hace mencin a otras clases de balances. a) BALANCES DE EJERCICIO. SU periodicidad est vinculada precisamente al ejercicio, independientemente de su funcin informativa; no pueden exceder de perodos mayores a un ao (art. 62, Cd. de Comercio). b) BALANCES ESPECIALES. En stos estn incluidos aquellos que son requeridos para conocer y tener informacin y resultados en un momento determinado del ejercicio, o de un momento determinado de la actividad societaria. Entre ellos, requieren este tipo de balances los supuestos de: 1) DISOLUCIN. LOS liquidados deben confeccionar un balance dentro de los treinta das de haber asumido el cargo (art. 103, inc. 1, LSC). 2) LIQUIDACIN. El art. 109 de la LSC determina que, extinguido el pasivo social, los liquidadores debern confeccionar el balance final con el proyecto de distribucin. 3) TRANSFORMACIN. El art. 77, inc. 2, establece para la transformacin de sociedades que debe confeccionarse un balance especial, y que debe ser puesto a disposicin de los socios y acreedores, con una anticipacin no menor a quince das. 4) DE FUSIN. Las sociedades que se fusionarn debern confeccionar balances especiales, cerrados en una misma fecha y que
123 De las consideraciones de la sptima directiva de la CEE, del 13 de junio de 1983, pudiendo verse la seccin II de la forma de llevar las cuentas (RDCO, 1992-221).

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no sern cerrados con una anticipacin mayor a tres meses a la firma del acuerdo de fusin (art. 83, inc. 1, b, LSC). 134. NOTAS COMPLEMENTARIAS. - A ellas se refiere el art. 65 de la LSC con contenido enunciativo; constituyen la informacin complementaria integrada de notas ampliatorias o cuadros explicativos de los estados contables que integran. Puesto que los estados contables deben contener toda la informacin bsica y adicional para su adecuada interpretacin, si esa informacin no surge de la documentacin comentada hasta el momento, debe contenerse en las notas e informes complementarios. Ellos vienen a suplir las notas al pie del balance y planillas anexas a que se refera el decr. 9795/74, que regulaba con anterioridad la sistematizacin de los balances en las sociedades por acciones. La lectura del art. 65 de la LSC y de la Exposicin de motivos (cap. I, secc. IX), referentes a los estados contables, es suficientemente explicativa. Slo agregaremos que en lo que difieren las notas de los cuadros anexos, que es todo lo que integra la informacin complementaria, es en que las primeras se refieren a aclaraciones expresadas en redaccin comn en prosa, en tanto que los segundos son aclaraciones de carcter numrico, comparativo, ordenados en columnas o casilleros. La ley 22.903 introduce en el art. 65 dos nuevos incisos (j y k) a la redaccin originaria. El primero de ellos prescribe la necesidad de informar sobre los contratos celebrados por la sociedad con sus directores que requieren aprobacin de conformidad a las pautas del art. 271, vale decir, aquellas operaciones que no sean de la actividad que la sociedad opere, o que, sindolo, no realicen en las condiciones de mercado. La informacin debe detallar el monto de la operacin. El inc. k exige el detalle, en las notas complementarias, del monto no integrado del capital social, distinguiendo de otras clases y, de presentarse algn supuesto de adquisicin de acciones por la propia sociedad, en los trminos del art. 220 de la LSC124. 135. MEMORIA. - Pese a la minuciosidad que deben tener los estados contables, el legislador ha impuesto la obligacin de pre124

Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 85.

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sentar una memoria para informacin de los accionistas en las sociedades por acciones, en atencin a lo restringido de la participacin asociativa en este tipo de sociedades de capital. Restringido el derecho de inspeccin de libros (art. 55, LSC), acceso a la administracin y control societario, se ha querido brindar un derecho complementario, cual es que los accionistas se informen adecuadamente no slo de lo acaecido sino tambin de lo proyectado por la administracin de la sociedad (art. 66, LSC); mediante el uso de esa informacin, el socio se debe encontrar en condiciones de determinar la congruencia de lo actuado y lo proyectado para la consecucin del objeto social, y determinar la posibilidad de acciones de responsabilidad (art. 59, LSC) o de impugnacin (art. 251, LSC), permitiendo despus juzgar si lo actuado fue en cumplimiento de lo comprometido en la memoria, ya que en virtud del principio de veracidad de ella, el apartamiento del camino comprometido permitir una mejor apreciacin sobre el ejercicio de acciones de responsabilidad por mal desempeo del cargo (art. 274 y siguientes)125. El legislador ha pretendido evitar esas memorias elaboradas con frases ms o menos imprecisas sobre el ejercicio cerrado y hasta ms diluidas en torno a la actividad futura, que se formalizaba de acuerdo con la obligacin impuesta por el art. 47, inc. Io, del Cd. de Comercio. La memoria debe contener una valoracin sinttica y concreta del balance, en apreciacin general que implica la situacin actual y el destino de la sociedad, fijando la trayectoria que habr de imponerle segn las apreciaciones actuales. Un anlisis cuidadoso del-texto del art. 66 de la LSC, tal como ha sido concebido, permite advertir la importancia que reviste la memoria dentro de la estructura de la ley, bastando para el ejemplo la referencia de los incs. 3 y 4 que tratan de impedir la formacin
Richard, El "buen hombre de negocios" y el "plan de empresa", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", abr. 93, t. V, p. 337; el autor afirma que "los directores y administradores deben tener un plan, y los fscalizadores conocerlo, cuya existencia o inexistencia servir para determinar el cumplimiento del standard de buen hombre de negocios en sus conductas. Constituye la memoria anual un ejemplo de esa planificacin para los directores de las sociedades por acciones, tendiendo a determinar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas facultativas, la existencia de utilidades lquidas y realizables, que no pueden resultar de una simple comparacin patrimonial, con la retencin de la cifra del capital nominal y de las reservas legales".
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de reservas ocultas y asegurar el derecho individual de los accionistas a las utilidades, cumplidas que sean las condiciones para el reparto de ellas. 136. DISPONIBILIDAD DE INFORMACIN CONTABLE. - La informacin contable que debe producirse obligatoriamente en las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada que alcancen el capital comprendido en el art. 299, inc. 2, de la LSC, debe ponerse obligatoriamente a disposicin de los socios para asegurar el derecho que stos tienen a una adecuada informacin. No se incluyen a los otros tipos sociales, para los cuales rige el art. 55 de la LSC, que autoriza a los socios a examinar en forma directa y personal los libros y documentos y a requerir a los administradores la informacin que estimen pertinente. La ley ha previsto un sistema que se conecta a las asambleas generales en las que se renen los socios para considerar la documentacin contable (art. 234, LSC), a travs de la previsin normativa que tiene el art. 67 de la LSC. El sistema de publicidad previsto marca dos etapas: una previa a las consideraciones que tienen o que deben realizar los socios o accionistas, dentro del plazo y condiciones que el mencionado artculo refiere, y otra posterior, para su incorporacin al legajo de la sociedad, con la intervencin del juez del registro o la autoridad de contralor para informacin de terceros e incluso de socios o accionistas incorporados con posterioridad o que no hubiesen concurrido a la reunin de consideracin de los estados contables126. En congruencia con lo estipulado en el nuevo art. 62 de la LSC (prr. 3o), se ha estatuido, reforma mediante (ley 22.903), la obligacin de remitir a la autoridad de contralor un ejemplar del balance consolidado. 137. ESTADO DE RESULTADOS. - La LSC trata muy particularmente en su art. 64 el estado de resultados; ste es la cuenta de
126 En la prctica esta parte del art. 67 no tuvo aplicacin, con excepcin de su ltimo prrafo, toda vez que la ley 19.880 dej en suspenso la creacin del legajo de las sociedades comerciales creado por el art. 9o de la LSC, hasta tanto se reglamente su instrumentacin.

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ganancias y prdidas a que se refiere, en su art. 52, el Cdigo de Comercio. El cuadro de ganancias y prdidas permite a los interesados conocer el resultado de cada una de las cuentas que integran el balance, es decir, cules son las que han producido ganancias y cules prdidas. El balance slo puede considerarse completo si va unido a un cuadro demostrativo de los resultados, de las ganancias y de las prdidas. El estado de resultados suministra un resumen analtico de los hechos y factores significativos que durante el perodo considerado dieron lugar a un aumento o disminucin de los recursos econmicos netos de la empresa, excluidos aquellos cambios resultantes de distribuciones o inversiones adicionales de los accionistas. Constituye una explicitacin analtica del cuadro sinptico presentado en el balance. El art. 64 de la LSC, a cuya lectura remitimos, reglamenta el estado de resultados y asegura que cumpla con su funcin de suministrar una visin dinmica del patrimonio de la sociedad (presentado estticamente en el balance), destacando las variaciones operadas en l durante el ejercicio de la sociedad. La redaccin originaria de este artculo de la LSC exiga una informacin complementaria al estado de resultados acumulados que reflejara la evolucin ocurrida durante el ejercicio, en las ganancias y prdidas sin asignacin especfica. Los cambios podan provenir no slo de los resultados del ejercicio, sino tambin de las distribuciones y asignaciones dispuestas por el rgano representativo de la voluntad social. Establece el nuevo prrafo agregado por la reforma a dicho precepto que "el estado de resultados deber complementarse con el estado de evolucin del patrimonio neto" (art. 64, LSC). La razn de la reforma es haber tenido en mira la mayor veracidad en la informacin suministrada. Esta exigencia de la presentacin del "estado de evolucin del patrimonio neto" en reemplazo del "estado de resultados acumulados", entronca con el nuevo esquema contable que acepta el ajuste de los estados por inflacin. En efecto, el "estado de resultados acumulados" comprende el tratamiento de los resultados del ejercicio y -tambin- los del anterior; a su vez, a estos dos rubros el "estado de evolucin del patrimonio-

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neto" agrega dos renglones adicionales que revisten importancia liminar, como son el "capital" y las "reservas"127. En la actualidad no se circunscribe esta informacin complementaria slo a una cuenta de resultados, sino que se exige un anlisis total del patrimonio neto. a) UTILIDADES. Hemos expresado de una manera grfica que el balance resultaba una suerte de representacin sinttica del inventario en que se expresa el estado econmico de la sociedad. En efecto, el balance exterioriza el estado patrimonial de la sociedad en un momento dado y permite constatar si a travs de los distintos ejercicios transcurridos, el patrimonio ha ido incrementndose (beneficios) o reducindose (prdidas), o si de las reiteradas compensaciones entre beneficios y prdidas, el resultado presente arroja un excedente o un dficit del patrimonio y, consecuentemente, se mantiene o no la integridad del capital social. No obstante, tanto a la sociedad como a los accionistas, interesa conocer peridicamente, para cada ejercicio, cmo se han obtenido los ingresos y cmo se han originado los gastos; o sea, cmo se han ido integrando, en el transcurso del ejercicio, las ganancias y cmo las prdidas. Para llenar esta necesidad, el balance se acompaa de la llamada cuenta de ganancias o prdidas, o cuenta de resultados, que segn la LSC deber presentarse de modo que muestre por separado las ganancias y prdidas provenientes de las operaciones ordinarias y extraordinarias de la sociedad, "determinndose la ganancia o la prdida neta del ejercicio" (art. 64). Infirese de ello que no necesariamente el balance y la cuenta de resultados deben tener el mismo signo positivo o negativo, pues puede esta ltima acusar una ganancia que por ser de monto inferior a las prdidas que arrastre el balance por los resultados de ejercicios anteriores no pueda ser ntegramente absorbida, quedando un saldo negativo en el balance y cerrndose ste con prdidas. O bien, que exista en el balance acumulacin de beneficios de ejercicios anteriores que permitan compensar las prdidas de la cuenta de resultados y dejar, incluso, un remanente positivo.
127 Martorell, La reforma de la normativa contable de la ley de sociedades comerciales y su anlisis, LL, 1984-C-1208.

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Esto obliga a mantener, conceptualmente, la individualizacin de los resultados en el balance y en la cuenta de ganancias y prdidas. El vocablo ganancia se reserva para identificar el resultado positivo de la cuenta de ganancias y prdidas, y el vocablo beneficio para el real y efectivo incremento patrimonial acusado por el balance. Como tal incremento patrimonial, el beneficio pertenece a la sociedad y no al accionista'28 de donde se deduce que si bien la existencia de beneficios es presupuesto esencial para que la sociedad pueda distribuirlos entre sus acciones, ello no implica que todo beneficio deba ser distribuido necesariamente como dividendo. Para que esto ocurra es preciso un acto declarativo de los propios accionistas, reunidos en asamblea, aprobando la distribucin de los mismos, en totalidad o en parte. El concepto de utilidad se reserva, precisamente, para designar la parte de los beneficios que la asamblea aprueba distribuir entre las acciones en circulacin. Resumiendo, los conceptos de ganancia, beneficio y utilidad pueden sintetizarse en: ganancia, el resultado positivo de la cuenta de ganancias y prdidas; beneficio, el incremento del patrimonio social exteriorizado por el balance como resultado de la mayor dimensin del activo en relacin con el pasivo, o sea, la porcin en que el patrimonio excede al capital social ms-reservas; y utilidad, la parte del beneficio que la asamblea de accionistas decide distribuir entre las acciones129. b) DIVIDENDOS. La idea de dividendo se vincula estrechamente a la de ganancias (beneficios) y utilidades que resulten de estados contables formalizados anualmente (realizadas y lquidas).
128 "La titularidad de acciones en las sociedades annimas no constituye un derecho absoluto de los accionistas sobre los bienes de la sociedad. El patrimonio de la sociedad es independiente del patrimonio individual de los socios" (CSJN, 14/9/56, Fallos, 235:811). "La sociedad, persona moral, no es un conglomerado de accionistas que poseeran sobre los bienes sociales una especie de propiedad indivisa. Los accionistas han dado su sangre para crear un nuevo ser, pero ste no les pertenece al igual que el hijo no es propiedad del padre. La aportacin de capital es definitiva y queda reemplazada por un derecho contra la sociedad" (Ripert, Aspectos del capitalismo moderno, p. 106). 129

Conf. Sasot Betes - Sasot. Los dividendos, p. 7.

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El derecho del socio a las utilidades, individualizado como el derecho al dividendo, constituye uno de los elementos caracterizadores de la relacin societaria que surgen de su definicin (art. Io, LSC) y, por tanto, comportan un derecho individual inderogable del socio. El tema se puede considerar desde tres puntos de vista: 1) el derecho abstracto a las utilidades; 2) el derecho al reparto peridico de las utilidades, y 3) el derecho al dividendo ya aprobado130. La caracterstica que hemos sealado precedentemente como esencial de la relacin societaria es la que determina ese derecho abstracto a las utilidades. Ese derecho en abstracto no comporta un derecho creditorio, pues como tal solamente nacer (derecho al dividendo ya aprobado) cuando se cumplan dos condiciones: una suspensiva, consistente en que la utilidad resulte de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el rgano social competente (art. 68, LSC), y otra resolutiva, relativa a que esos rganos sociales no dispongan la afectacin de una reserva especial o facultativa (arts. 66 y 70, prr. 3 o , LSC). Determinada la utilidad en el balance y dispuesta su distribucin por el rgano social, es fcil determinar el dividendo, pues ste es la suma que resulta de dividir el monto de la utilidad repartible por el ndice que cada socio tenga en la particin de utilidades, sea conforme al estatuto o a las disposiciones legales (art. 11, inc. 7, LSC). De esas condiciones para repartir dividendos slo pueden apartarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, segn lo dispuesto por los arts. 68 y 224, prr. 2o, en virtud de la fiscalizacin permanente que se ejerce sobre ellas. No obstante esa autorizacin, los dividendos anticipados deben resultar de un balance especial y, puesto que esos pagos slo pueden realizarse respecto de sociedades annimas, son responsables ilimitada y solidariamente los directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos por la correccin de tal estado contable especial. En concordancia con el reconocimiento del derecho a las utilidades materializadas en el dividendo, como un derecho personal inderogable de los accionistas y socios, en abstracto, el art. 69 de la
Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas de las sociedades annimas, p. 129.
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LSC impone, so pena de nulidad, que no puede condicionarse de ninguna forma el derecho a la aprobacin e impugnacin de los estados contables y de cualquier resolucin en torno a esa documentacin contable y sus consecuencias, que se traducen en la declaracin del dividendo y el consiguiente derecho creditorio concreto que nace en cabeza de cada socio. Pero as como se prohibe condicionar el derecho de impugnacin y aprobacin del balance como forma de tutelar el derecho al dividendo, el prr. 2o del art. 68 de la LSC impone la repetibilidad del dividendo o ganancia distribuida en violacin a las reglas fijadas por el prr. Io del artculo. Es el reconocimiento del principio de la intangibilidad del capital social y la tutela de los intereses de los terceros acreedores de la sociedad, evitando la disminucin de su garanta. La norma determina la repetibilidad, salvo respecto de los recibidos por los accionistas de las sociedades annimas y los socios de la sociedades de responsabilidad limitada que alcancen el capital determinado en el art. 299, nc. 2, de la LSC, siempre que los hubiesen percibido de buena fe. Estas excepciones se encuentran vinculadas al rigor con que deben formalizarse los estados contables segn los arts. 62 a 67 de la LSC131.
131 Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 91, afirmando que "los dividendos distribuidos en violacin a lo dispuesto por el art. 68 no son repetibles cuando se han percibido de buena fe, en los supuestos de sociedades annimas y en las sociedades de responsabilidad limitada que han alcanzado el capital social previsto por el art. 299, inc. 2, de la ley 19.550, en las cuales debe encontrarse organizado el rgano de contralor a travs de la actuacin de una sindicatura o consejo de vigilancia (art. 257, ley 19.550, redaccin actual), pues si bien la ley 22.903 ha modificado sustancialmente el art. 162, que estableca idntica solucin para las sociedades de este tipo social que contaran con ms de veinte socios entiende que, por iguales razones a las que inspiraron la anterior redaccin de la ley 19.550 (art. 162), los dividendos distribuidos en violacin a lo dispuesto por el art. 68 no son repetibles cuando se han percibido de buena fe, pues la excepcin se funda en la ausencia, por parte de los integrantes de sta, del derecho al contralor individual y directo de la marcha social, presumiendo el control de legalidad por parte del rgano de fiscalizacin. En idntico sentido debe concluirse que, aun cuando la ley 22.903 no ha modificado lo dispuesto por el art. 224 de la ley 19.550, dicha excepcin no juega para las sociedades por acciones cuando los accionistas han prescindido de la sindicatura, en los trminos del art. 284, prr. ltimo, de la ley 19.550". En contra: Vern. Sociedades comerciales. Actualizacin, p. 94, sostiene que "con la modificacin introducida por la ley 22.903, se mantiene exactamente la disposicin ('las

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Cubiertos estos requisitos, debe presumirse la existencia de la buena fe de los beneficios del dividendo que resulte de los estados contables y de la deliberacin societaria, surgiendo paralelamente la responsabilidad de los directores y administradores que hubiesen generado el pago indebido. Esa presuncin de buena fe est ligada tambin a lo dispuesto por los arts. 55, 158, inc. 2, y 294, incs. 6 y 11, que impiden el examen individual de libros y papeles que integran la contabilidad societaria, as como tambin el recabar directamente del administrador informes sobre la marcha de la sociedad, la cual se organiza, no como derecho individual del socio, sino como derecho de minora. c) RESERVA LEGAL. El art. 70 de la LSC contiene otro precepto destinado a las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Se trata de un precepto que tiende a resguardar a los terceros acreedores de la sociedad, en que se restringe la responsabilidad subsidiaria de los socios: la formacin de una reserva legal u obligatoria que tiene una direccin comn con el art. 71 de la LSC, directiva que es la intangibilidad del capital social132. Tanto en las sociedades por acciones como en las de responsabilidad limitada debe formalizarse una reserva legal u obligatoria no menor del 5% de las ganancias lquidas y realizadas que resulten del estado de resultados del ejercicio anual, y que debe materializarse todos los aos hasta alcanzar el 20% del capital social que al momento se registr. Protegiendo la existencia real de esas reservas, el art. 70, prr. 2o, de la LSC obliga a reconstituir las reservas alcanzadas si stas disminuyeran por el giro adverso de los negocios sociales. Si se produjera tal disminucin, no se podrn repartir nuevamente ganancias hasta que se reponga el porcentaje de reservas alcanzado ms el incremento que deba producirse con las nuevas ganancias, hasta
ganancias distribuidas en violacin a esta regla son repetibles'), pero la excepcin se limita ahora slo a las sociedades por acciones ('con excepcin del supuesto previsto en el art. 225'), en cuyo caso no son repetibles los dividendos percibidos de buena fe. Y no poda ser de otra manera, ya que el contenido original del art. 162 ha sido eliminado ntegramente". 132 Sasot Betes - Sasot, Los dividendos, p. 307. Las reservas llevan implcito consigo que son activos netos, o sea. que no son sumas que tengan una afectacin destinada a cubrir realidades del pasivo.

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alcanzar el porcentaje legal, reposicin que debe cubrir tambin el capital social amenguado por prdidas en ejercicios anteriores. d) RESERVA FACULTATIVA O LIBRE. Frente al derecho en abstracto de los socios a las utilidades, surge como limitacin la obligacin de la reserva legal. De ah que la formacin de otras reservas, en cuanto implican otra limitacin a aquel derecho del socio, deba encuadrarse en un estricto marco de razonaoiiiad. La ley tiende a limitar la formacin de reservas ocultas a travs de las cuales los administradores perjudiquen el derecho individual de los socios. Ello se advierte en la informacin que requiere el art. 63, incs. 1, h y 2, II, c. La sinceridad de los estados contables y de la informacin societaria tiende a desterrar la retencin de fondos en forma arbitraria y sin empleo determinado. Descartada la formacin de reservas ocultas, la ley exige recaudos especiales para que se pueda restringir el derecho de los socios a las utilidades. En todos los tipos sociales, al decidirse reservas voluntarias debe formalizarse un juicio de razonabilidad de ellas, juicio que debe responder a una "prudente administracin" (art. 70, prr. 2o, LSC), que deber juzgarse a la luz de los parmetros contenidos en los arts. 59 y 274 en su congruencia con la consecucin del objeto social. e) GANANCIAS CUANDO HAY PRDIDAS ANTERIORES. Otro principio que tutela a los terceros, e incluso a los mismos socios, a travs de la proteccin de la intangibilidad de la cifra nominal del capital social, es el contenido en el art. 71 de la LSC. Aunque el ejercicio arroje ganancia, no se la puede distribuir como dividendo en beneficio de los socios, si no se han enjugado las prdidas de ejercicios anteriores, recomponiendo la cifra nominal del capital social y las reservas legales que se hubiesen ocasionado, hasta que se produjera la prdida (art. 70, prr. 2, LSC). El art. 71, prr. 2o, de la LSC adopta la posibilidad de que los socios resuelvan, pese a que las ganancias no cubran las prdidas anteriores, remunerar a los directores, administradores o sndicos, en caso de que la forma de remuneracin estuviese fijada en un tanto por ciento de las utilidades. Ello es razonable porque no se trata de distribuir ganancias a los socios, sino de cumplir una prestacin debida.

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El tema est ligado con lo que ms adelante se estudiar en torno a la remuneracin de los directores de sociedades annimas al referirse al art. 261 de la LSC. Si bien ello ha sido y ser motivo de comentarios, es de destacar que la aprobacin de los estados contables, y aun la resolucin de remuneraciones segn el art. 71 mencionado, no exime a los administradores y sndicos de las responsabilidades emergentes del mal desempeo de sus cargos, en los trminos genricos del art. 59 de la LSC. f) EXAMEN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIETARIOS. Las reservas facultativas se vinculan a la relacin con la viabilidad de la sociedad, por cuanto deben estar necesariamente relacionadas a un "plan de empresa" que tiene que formalizar todo administrador para que la sociedad no quede infracapitalizada materialmente (patrimonio insuficiente para desarrollar su actividad), aunque mantenga su capital formal (social). En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, adems de la norma general del art. 70 se deber tener presente lo prescripto por el art. 66, inc. 3, en cuanto dispone que los administradores debern dar las razones por las cuales se propone la constitucin de reservas, explicadas de forma clara y circunstanciadamente133. Cuando esas reservas excedan el monto del capital y reservas legales, en las sociedades annimas, la resolucin deber adoptarse con el quorum, mayoras estrictas y limitaciones de votos impuestas en art. 244, prr. ltimo, y en las sociedades de responsabilidad limitada, la mayora necesaria para la modificacin del contrato. El precepto se aplica al formalizarse la reserva facultativa que supere el tope indicado, aunque en s sea mnima.

133

Martorell, Los directores de sociedades annimas, p. 387.

CAPTULO V DISOLUCIN DEL VNCULO Y DE LA RELACIN SOCIAL

A)

INTRODUCCIN

138. RESOLUCIN. DISOLUCIN. LIQUIDACIN. - En este captulo analizamos, por un lado, la resolucin parcial de la sociedad, al producirse la desvinculacin de uno o ms de los socios y, por otro lado, la culminacin de la funcionalidad societaria normal, en virtud de constatarse la existencia de una "causal de disolucin" que inaugura la "etapa de liquidacin" del ente social como forma de extincin de la actividad societaria y de la personalidad jurdica. La regulacin conjunta bajo la secc. XII de la LSC del rgimen "de la resolucin parcial y de la disolucin" ha producido una inclusin asistemtica de la figura de la resolucin parcial, dentro del captulo de la disolucin, lo cual ha resultado criticado, habida cuenta del funcionamiento dismil que stos implican. En efecto, la resolucin parcial deja sin efecto -hacia el futuro- la relacin de uno o ms socios sin menoscabo de la actividad del ente ni de los vnculos de los dems socios y, por ello, sin provocar la disolucin del sujeto de derecho. En cambio, la disolucin implica la verificacin de uno de los presupuestos previstos por la ley, o por la voluntad de los socios, que inicia la ltima etapa de la vida societaria denominada liquidacin, donde se habr de producir la realizacin del haber social, su particin y distribucin del remanente social. Disolucin y liquidacin de sociedades se erigen en los presupuestos necesarios para la extincin del ente social, y tanto una co-

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mo otra institucin van dirigidas a hacer posible la disgregacin del vnculo que une a los socios y la desaparicin de la persona jurdica sociedad.

B)

R E S O L U C I N PARCIAL

139. CARACTERIZACIN. - El instituto de la resolucin parcial ha sido regulado -desde el punto de vista terminolgico- de manera ms ajustada por la ley societaria (art. 89 y ss.), que en relacin al Cdigo de Comercio derogado, pues ste expresaba en su art. 422 que "las sociedades se disuelven totalmente", lo que permita inferir la oosibilidad de una ''disolucin parcial", terminologa duramente criticada, entre otros autores, por Colombres1, toda vez que la resolucin parcial es la antpoda de la disolucin. Es la antidisolucin, razn por la cual se ha sostenido que constituye un error de la LSC, legislar conjuntamente en su secc. XII las figuras de la resolucin parcial y de la disolucin. Adems, propiamente hablando, la disolucin total es la nica que existe, por ser la que rompe el nexo causal, extinguiendo la vida del comerciante colectivo. Sin embargo, es corriente llamar disolucin parcial al hecho de que uno o varios socios dejen de pertenece/ a la compaa, continuando sta con los miembros restantes: la expresin resulta impropia, ya que al subsistir aqulla no hay tal disolucin, sino mera separacin (voluntaria) o exclusin (involuntaria) de un socio o varios2. Tambin resultaba desajustada la terminologa contenida en el art. 419 del Cd. de Comercio al expresar: "El contrato de sociedad puede rescindirse parcialmente", puesto que, como sostuvo Satanowsky, se rescinde un contrato por vicio en su celebracin, supuesto que no se presenta en esta figura3. Ni "resiliacin", postulada por Colombres4, por implicar una terminologa ajena a nuestro sistema jurdico.
1 2 3 4

Colombres, Curso. Parte general, p. 204. Langle, Manual de derecho mercantil espaol, t. 1, p. 682. Satanowsky. Estudios de derecho comercial, t. I, p. 222. Colombres, Curso. Parte general, p. 202.

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Empero, si bien es cierto que la terminologa que mejor se ajusta es la de "resolucin parcial", en tanto se "resuelve" slo un contrato vlidamente celebrado, lo cierto es que, en materia societaria, no se cumple el efecto ex tune (hacia el pasado) caracterstico de la resolucin en el derecho comn, sino que en nuestra materia funciona como efecto ex mine (o sea, para el futuro). RcsoliLtn es la extincin de v.n contrato por acaecimiento del hecho que la ley o las partes, expresa o tcitamente, previeron al celebrarlo, de modo que su vida est sujeta desde un comienzo al cumplimiento, o no, del hecho previsto como causa de su extincin, en virtud de una clusula expresa o implcita en l contenida5. La rescisin, en cambio, acta como una causa de extincin de los contratos, deshaciendo un vnculo contractual existente y vlido, por decisin de ambas partes (mutuo disenso), o de una de ellas, en los casos en que la ley lo permita, en razn de una voluntad en tal direccin, nacida con posterioridad a la celebracin del contrato. La resolucin requiere siempre la produccin de un acontecimiento sobreviniente, previsto por las partes o por la ley, para que puedan operarse sus efectos. La rescisin, en cambio, no depende de ningn acontecimiento sobreviniente, sino de la mera declaracin de voluntad de ambas partes, o de una sola de ellas cuando as lo admita la ley. Al propio tiempo, la resolucin -en el derecho comn- deja sin efecto el contrato retroactivamente (a diferencia de lo que ocurre con la rescisin unilateral); su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato. En este punto, sus efectos son semejantes a los de la nulidad, pero se diferencia claramente de sta en que el hecho que provoca la resolucin es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad debe ser anterior o concomitante con la celebracin6. Debemos distinguir la nulidad o anulabilidad vincular que afecta al negocio constitutivo, conforme lo dispuesto por el art. 16 de la LSC, de la desvinculacin posterior, o sea, cuando la sociedad ha actuado, cuyo rgimen est previsto en los arts. 89 a 93 de la LSC. Esa relacin asociativa (usualmente plurilateral) que vincula a los
5 6

Faria, Rescisin y resolucin de contratos, p. 35. Borda, Obligaciones, p. 212.

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socios puede resolverse frente a ciertas causales, sin menoscabar a la persona jurdica sociedad. La resolucin opera hacia el futuro sobre el vnculo de uno o ms de los socios, denominndosela como resolucin parcial de la relacin societaria, sin implicar una causal de disolucin de la sociedad y generar su liquidacin. De all surgi, entonces, la posibilidad de permitir la expulsin o el abandono de un socio - a modo de amputacin del miembro enfermo- sin mengua de la personificacin indestructible de la empresa, es decir, sin resentir su vida de relacin extema. La resolucin parcial consiste en el procedimiento encaminado a no romper el contrato plurilateral entre todos los otorgantes, limitando su accin a extraer el socio culpable o desventurado, continuando vlido y eficaz entre quienes no lo conculcaron7. Puede tener lugar en caso de muerte (art. 90, LSC), exclusin (arts. 91 a 93, LSC), o retiro voluntario de uno o ms socios, pudiendo los socios prever en el contrato otras causales (art. 89, LSC). La resolucin parcial y la exclusin son institutos del derecho societario moderno, al considerar a la sociedad como persona jurdica independiente de los socios y, por tanto, al estimar posible alterar la participacin social sobre el patrimonio de la sociedad, sin afectar el desenvolvimiento del ente societario. No obstante, en ciertas sociedades de capital se otorga al accionista un derecho de receso ante ciertas decisiones asamblearias (art. 245, LSC). La normativa facilita esta solucin en las sociedades intuitu persona, pues en las sociedades por acciones el accionista puede transferir fcilmente su participacin sin afectar el patrimonio social. Esa desvinculacin puede devenir de una decisin del socio o de sus herederos, prevista por la ley o el estatuto (resolucin), o por decisin social contra el socio (exclusin). La resolucin parcial implica el ejercicio de los derechos del socio que resuelve su vnculo dentro del sujeto sociedad, ejercitando su derecho patrimonial en relacin a su participacin en el patrimonio social, perdiendo su posicin de socio, que no es sustituida, por lo que implica una reduccin de ese patrimonio social, generndose una tutela de los derechos de los terceros acreedores sociales sobre el patrimonio social como su prenda comn (art. 92, inc. 5, LSC).
7

Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 18.

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En las sociedades irregulares o de hecho, conforme la poltica legislativa seguida, es imposible ejercitar las acciones de resolucin parcial o exclusin, sin perjuicio de la posibilidad de resolucin por parte del disconforme frente al proceso de regularizacin previsto por el art. 22 de la LSC, conforme la reforma del ao 1983. En la sociedad accidental, no persona jurdica, negocio que puede ser plurilateral, es aplicable el sistema de la resolucin parcial conforme expresa previsin de los arts. 90 y 91 de la LSC. Se trata de una solucin para los contratos de colaboracin con finalidad comn, como la del art. 16 de la LSC. Adems de las previsiones legales es posible que se determinen otras causales en el negocio constitutivo (art. 89, LSC). 140. MUERTE DEL SOCIO. - La muerte del socio es causal de resolucin parcial en las sociedades por partes de inters, incluyendo a los socios comanditados, hacindoles aplicables las normas de la exclusin (arts. 91 y 92. LSC), conteniendo disposiciones expresas la situacin en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 155, LSC), siendo indiferente en el caso de la sociedad por acciones, en cuyo estatuto se pueden determinar soluciones especficas, as como tambin en pactos parasociales de sindicacin de acciones, suscriptos por algunos o todos los accionistas. 141. RETIRO VOLUNTARIO. - E l receso, autorizado en ciertos supuestos en todos los tipos sociales, es una expresin de la resolucin parcial que puede ejercitar el socio ante modificaciones sustanciales a la regulacin de la organizacin de la persona sociedad. Son causales para ejercer ese derecho a la resolucin parcial del vnculo social, la oposicin a la remocin del administrador cuyo nombramiento fue condicin expresa en la constitucin de la sociedad (art. 129, "derecho de receso", aplicable a la sociedad colectiva, comandita de capital e industria y sociedad de responsabilidad limitada); la transformacin, fusin, escisin, prrroga, reconduccin, transferencia de domicilio al extranjero, cambio fundamental de objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios (art. 160) para los socios de la sociedad de responsabilidad limitada; las similares pero no iguales causales para la sociedad annima, que autoriza el receso de disidentes y ausentes (art. 245, LSC).
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142. EXCLUSIN. CAUSALES Y EFECTOS. - La exclusin del socio, cancelando sus participaciones en el patrimonio de la sociedad contra su voluntad, generando su expulsin y compensando sus derechos, es posible y se encuentra prevista en la ley (art. 91, LSC). Esa compensacin no excluye la satisfaccin de los daos generados (art. 54, LSC y principios generales). Ello es posible en relacin a los socios con responsabilidad ilimitada y a los socios de la sociedad de responsabilidad limitada. El Cdigo Civil lo previo en los arts. 1734, 1755 y ss., bajo la existencia Jo "justa causa", lo que se repite en el art. 91 de la LSC, que la califica de "grave incumplimiento de sus obligaciones" como criterio genrico8, adems de las causales especficas de incumplimiento a la integracin de los aportes comprometidos (arts. 37, 46 y 193, LSC). Son tambin causales la incapacidad, inhabilitacin, declaracin en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada, donde slo se aplican las disposiciones genricas de "grave incumplimiento o insatisfaccin del aporte", esta ltima causal nica en las sociedades por acciones, salvo supuestos especiales que podran generarse cuando est enjuego la continuidad del giro social. Esas causales legales no descalifican otras previstas en el negocio constitutivo. La accin de exclusin, muy distinta a la pretensin de remocin del administrador -con la que podra ser acumulada en ciertos supuestos-, puede ser promovida por la sociedad o por un solo socio. En este ltimo caso debe ejercitarse con citacin de todos los dems socios (art. 91 infin). Conocida la existencia de una causal de exclusin por las partes, si no se ejercita la accin dentro de los noventa das siguientes a la fecha de ese conocimiento, se produce la caducidad o extincin de la accin (art. 91, LSC). Se trata de das corridos, que no se interrumpen por la feria tribunalicia. La ley presume que los socios han autorizado el obrar del socio si no reprochan formalmente su actitud. La continuidad en el grave incumplimiento impide la caducidad referida, pues debe contarse el plazo desde el ltimo incum8

Conf. Richard, Exclusin de socio.

Justa causa, JA, 1983-IV-289.

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plimiento. No se aplica en el supuesto de falta de integracin del aporte que corresponde analizar con los plazos de prescripcin. Para la decisin de exclusin de socio se debern tener en cuenta las mayoras necesarias previstas para cada tipo social, conforme la ley o el estatuto; en principio, las mayoras para la modificacin del contrato constitutivo de la sociedad9. La decisin consentida o la sentencia ejecutoriada debe ser inscripta para ser oponible a terceros. No obstante el socio excluido es responsable de todas las obligaciones asumidas por la sociedad hasta esa fecha, conforme el tipo social (art. 92, LSC). En las sociedades de dos socios, la exclusin de un socio genera una causal de disolucin a tiempo (arts. 93 y 94, inc. 8, LSC), impidiendo que dentro del plazo de tres meses se intente por terceros interesados la disolucin de la sociedad. Advirtase la diferencia de la solucin respecto a la nulidad o anulabilidad del vnculo de un socio en el momento constitutivo de la sociedad de dos socios o donde su aporte fuese esencial, conforme el art. 16 de la LSC. La misma situacin en caso de que la sociedad hubiera actuado se constituye en una causal de disolucin, con efecto en suspenso, pues puede ser removida. El socio excluido tiene derecho a una compensacin que se traduce en una obligacin de dar suma de dinero por parte de la sociedad, equivalente al valor de su parte a la fecha de la invocacin de la causal. No se incluirn las operaciones posteriores, pero s los efectos beneficiosos o no de las operaciones pendientes. Tambin se le compensar en dinero el aporte en uso y goce, si ste es esencial para la sociedad, lo que es coherente para evitar que la inconducta del socio imponga la disolucin de la sociedad por imposibi9 Ha resuelto la jurisprudencia que "es prcticamente imposible en una sociedad (de responsabilidad limitada) de dos socios que la accin de exclusin la interponga la sociedad, atento a que. ms all de que uno de los socios tenga la mayora del capital, ser necesario el voto de otro socio (el que se quiere excluir), en virtud de lo normado por el art. 160, LSC". Adems, "el pedido de suspensin provisoria de los derechos de socio, realizado por uno de ellos en una sociedad de responsabilidad limitada, de dos socios, entretanto se sustancia y resuelve el proceso de exclusin, debe ser rechazado en razn de que la suspensin provisoria es una posibilidad legal limitada a los supuestos en que la accin de exclusin la ejerce la sociedad" (JuzgCivCom Mendoza n 14, 5/7/95, "Villanueva Zaeferrer, Joaqun c/Barboza, Enrique R.", con nota de Prez Hualde, "Voces Jurdicas", t. 3, 1996, p. 99).

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lidad sobreviniente de cumplir el objeto social. En la misma accin de exclusin podra acumularse una de daos, por ejemplo, la del art. 54 de la LSC, a fin de compensar con el monto a recibir los daos causados. Frente a los dems socios la resolucin tiene efecto retroactivo, a la fecha de invocacin de la causal (art. 92, LSC). La accin judicial puede ser innecesaria en el caso de que, adoptada por la sociedad, el socio cuya exclusin se dispuso la consienta. En ese caso se abrir la discusin, que puede llegar a ser contencioso-judicial, sobre el justo precio de la participacin del excluido (partes de inters o cuotas). En todos los supuestos se aplicar el sistema procesal provincial que resulte de aplicar la norma del art. 15 de la LSC. Fijado el valor a esa fecha, con proyeccin de operaciones pendientes y retencin hasta conclusin de las mismas, la sociedad debe pagarle su parte en dinero, lo que implica una reduccin del capital social, salvo resolucin de los socios que afecten utilidades o reintegren el capital social de sus propios patrimonios para pagar la participacin del socio saliente.

C)

DISOLUCIN

143. INTRODUCCIN. - L a LSC regula la disolucin en el cap. I, secc. XII. Podemos recordar la cita del Cdigo de Hammurabi: "se producir la disolucin al trmino del negocio en virtud del cual las partes formalizaron el contrato de sociedad"10, advirtiendo que esa cita es suficientemente representativa de toda la moderna doctrina sobre el tema de la disolucin de sociedades, particularmente porque la disolucin y liquidacin de sociedades es la forma de extincin de esa persona jurdica. A diferencia de los contratos de cambio, la sociedad -como no es un contrato- exige un proceso instituido por la ley como de orden
10 Conf. Richard, Disolucin y liquidacin de sociedades, en "Derechos y principios societarios", p. 215.

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pblico, que se inicia con la disolucin y prosigue con la liquidacin. Implica realizar el activo para afrontar al pasivo, distribuyendo el remanente -de existir- entre los socios, poniendo fin al sujeto de derecho societario, haciendo as efectivo el derecho de la cuota de liquidacin, o sea, el derecho de los socios sobre el remanente patrimonial de la sociedad persona. "La persona jurdica no muere en el instante en que interviene la causa extintiva, sino que si se permite una imagen funeraria..., entra en la agona. Su vitalidad queda limitada, debilitada, especializada, en el sentido de que, abandonando el objeto de vida, ahora persigue su objeto de muerte, piensa en liquidarse, en arreglar sus propios asuntos y en preparar su definitivo traspaso. El fin se modifica: el originario es sustituido por el fin de liquidacin"11. Durante su funcionamiento la sociedad debe tender a cumplir el objeto social como causa inmediata de la relacin constitutiva12, empero llega la oportunidad en que o por las previsiones del estatuto o del contrato constitutivo, o por afectacin funcional a la actividad del sujeto, se genera una causal de su extincin, y que -una vez cumplida esa etapa de liquidacin- impide que se generen nuevas relaciones imputables a su personalidad jurdica. Disolucin es el momento social en el cual, al verificarse una causal legal o contractual, se pone fin a la etapa normal de funcionamiento en la que se cumple el objeto, dando inicio a una segunda etapa final, denominada liquidacin, que concluye con la extincin de la sociedad como sujeto de derecho. Esa particular forma de extincin no puede ser momentnea por la naturaleza de los vnculos generados por el sujeto sociedad. Su patrimonio es constituido no slo como un cmulo de derechos sino tambin de obligaciones, y en la liquidacin de sociedades debemos analizar la extincin total de los vnculos asumidos por ella: la extincin no slo de la sociedad, sino de su patrimonio y de las relaciones generadas. Disolucin y liquidacin son temas controvertidos en doctrina en muchas facetas: sobre su finalidad, sobre la naturaleza jurdica
Ferrara, Le persone giuridiche, cit. por Brunetti, Tratado, t. II, p. 676. El objeto social es una forma de receptarse la idea de empresa, constituyendo la sociedad una forma jurdica de organizacin de la empresa econmica.
12 11

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de la sociedad en disolucin o de la sociedad en liquidacin, de la capacidad y particularmente de los efectos extintivos del vnculo. En primer lugar, la temtica est ligada a la historia de las sociedades, esta historia tan vinculada al otorgamiento de la personalidad como acto del prncipe, no reconociendo la autonoma de la voluntad como generadora de un centro de imputacin de derechos y obligaciones. Al mismo tiempo, la extincin apareca como la posibilidad de que un rayo se descargara sobre la sociedad y sta desapareciera, lo que est descartado por el art. 101 de la LSC. La atribucin de personalidad negada a las sociedades personalistas, a la sociedad irregular y de hecho, reconocida slo por alguna jurisprudencia o por alguna doctrina francesa, es ahora reconocida exclusivamente para la liquidacin en las sociedades de hecho en la reforma del ao 1978 del Cdigo Civil francs. El problema del reconocimiento de la personalidad o del centro de imputacin diferenciada aparece ahora como necesidad de tutelar los derechos de los acreedores sociales. Se respeta as a los terceros ms que a las partes en este reconocimiento de personalidad para la liquidacin, para separar a los acreedores de la sociedad de los acreedores individuales del socio. El segundo problema se puede suscitar en orden a una inteligencia del tema relativo a la concepcin de los trminos, es decir, a la terminologa a usar. La referencia'a "disolucin", en derecho societario, lleva a acepciones distintas, segn sea el sistema de derecho de que se trate: en el anglosajn equivale al momento extintivo de la sociedad; en el continental europeo -en el que se enrola la legislacin argentina- es un prius, como se seala13 a la etapa liquidatoria, esto es, un presupuesto de relaciones jurdicas que consiste en el verificarse o acaecer de uno de los determinados supuestos que prevn la ley o el estatuto. En el derecho anglosajn, el proceso liquidativo viene primero y la disolucin (por extincin) despus, y dentro del derecho continental se registra la misma estructura de nuestra ley de sociedades: disolucin y liquidacin. Creemos que hay tres etapas diferenciadas, escalonadas en orden temporal, conexas por causalidad, pero no necesarias entre s.
- Colombres, Curso. Parte general, p. 197.

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Hay causales de disolucin como la fusin, la quiebra, que no conllevan necesariamente al proceso liquidatorio de la sociedad. Deben diferenciarse claramente esas tres etapas escalonadas en un orden temporal14. La primera etapa, ms que de disolucin, es constatacin de causal de disolucin. La segunda es la liquidacin de las relaciones jurdicas creadas, etapa posterior a la detectacin de la causal de disolucin, como proceso liquidatorio de las relaciones jurdicas creadas por la sociedad respecto a terceros y por el estatuto o contrato social en el mbito interno. Es la extincin de los derechos y obligaciones que gravan el patrimonio social; es la desvinculacin del patrimonio social de los derechos y obligaciones. La tercera, subrayada particularmente, es la extincin de la sociedad como disolucin en sentido estricto15. Esta tercera etapa es centrada en general por la doctrina y la legislacin comparada en el registro o la toma de razn de esa extincin, en la cancelacin de la matrcula de la sociedad y en la extincin total de su patrimonio. Los fundamentos de la disolucin son identificados por algunos autores como el proceso tpico de los contratos plurilaterales para desanudar y desvincular los derechos y obligaciones generados por la sociedad; otros atienden a la recuperacin de los derechos patrimoniales de los socios a la cuota de liquidacin y en ella, donde se rene la doctrina mayoritaria, divergen en el momento en que cristaliza ese derecho de los socios. Se sostiene que ese derecho nace con la constatacin de la existencia de una causal de liquidacin y otros la estiman con la designacin de los liquidadores y la inscripcin de los mismos. La mayora16, con la presentacin del balance final que define el contenido estricto del derecho patrimonial que el socio tiene contra la socie14 Las mismas fueron muy bien definidas en el libro de Cmara, Disolucin v liquidacin de sociedades mercantiles, donde pese a los aos transcurridos y corresponder a una legislacin ya superada, mantiene su actualidad. 15 Sotgia, La liquidazione della societ commerciale, p. 54, donde rechaza que la empresa en liquidacin sufra modificacin alguna en su capacidad; la limitacin legal al poder del rgano no constituye incapacidad de obrar; por otra parte, no hay restriccin alguna a la capacidad del sujeto. 16 Como Giampaolo de Ferra y Carnelutti, "Rivista del Diritto Commerciale", 1960-11-38.

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dad. Ese es el punto en que el socio casi se convierte en tercero, como cuando la sociedad, constatando (su asamblea o su reunin de socios) la existencia de utilidad, declara el reparto de dividendos, situacin en que este derecho creditorio pasa a ser el de un tercero acreedor. Pero tambin se sostiene17 que el derecho a la cuota de liquidacin de los socios lo tuvieron siempre y que fundamentalmente la finalidad del proceso liquidatorio es el de ruptura de los vnculos, y como tal, la existencia de la causal otorga un derecho disponible del socio a la apertura del proceso liquidatorio como forma de ruptura de los vnculos externos e internos creados por la relacin societaria; o sea que es un derecho del socio a la actuacin de ese proceso, por tanto disponible. Cmara sostiene que la disolucin es un acto, con algunas crticas por los que sostienen que la disolucin no es un acto, sino una situacin o estado, un esquema general en el que se encuentra la sociedad, individualizado por el estatuto o por la ley, para abrir ese proceso liquidatorio. Pero en realidad queremos entender, y as resulta de su texto, que se est refiriendo a la primera etapa, o sea, a la constatacin de la causal, y la constatacin de la causal es un acto jurdico, colegial de la sociedad o judicial cuando ha sido necesario ese reconocimiento de la constatacin, al cuestionarse la existencia o inexistencia de esa causal de disolucin. La causal preexiste y tiene una distinta estructura; pero la que genera un efecto concreto en el mundo jurdico es la constatacin de la causal. Qu sociedades se disuelven? Todas, las que han tenido personalidad y patrimonio. Una sociedad que no haya alcanzado a funcionar no necesita disolverse por un principio de realidad, porque no ha generado ningn vnculo de derechos y obligaciones. El tema implica asentar que no haya nacido ningn vnculo: existi una potencial personalidad, pero vaca. Ello est reconocido por nuestra ley aun para las sociedades de hecho e irregulares, en el art. 22 que remite al art. 98 y ss., imponiendo la inscripcin de la disolucin cuando no se produzca la regularizacin. Esto implica que la ley le otorga a esas sociedades personalidad. Esta atribucin de personalidad est negada en la
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Conf. Stolfi. La liquidazione della societ commerciale, p. 23.

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doctrina y en la legislacin internacional y ha sido expresamente receptada para la liquidacin por la legislacin francesa, respecto a las sociedades de hecho, creadas de hecho o devenidas de hecho; reconocindoles personalidad slo a los efectos liquidatorios en beneficio de los acreedores sociales. En esa liquidacin de las sociedades irregulares, dentro de nuestro pas, el contrato es oponible entre las partes. El contrato social de las sociedades irregularmente constituidas, desvalorizado por imperio del art. 23 de la LSC, readquiere oponibilidad entre las partes en el supuesto de liquidacin. No es necesario el proceso de disolucin y liquidacin en las "sociedades" accidentales o en participacin, pese a ser llamadas "sociedades" en nuestra ley, pues no son sujetos de derecho, no tienen un patrimonio distinto, pues los bienes aportados se incorporan al patrimonio del gestor y, expresamente en este caso, la ley otorga el derecho de exigirle por los participantes la rendicin de cuentas (art. 364, inc. 2, LSC), en los mismos trminos previstos por el Cdigo de Comercio (art. 68 y ss.), que es la rendicin de cuentas que debe hacerse cuando se est a cargo de negocios ajenos. Se trata de un negocio en participacin que impone tal conducta al gestor. La naturaleza de la sociedad disuelta impone estudiarse para determinar la posibilidad de reactivacin de la sociedad o de remocin de la causal disolutiva. Segn la conclusin sobre si se mantiene o no la personalidad, podr haber reactivacin o se estar ante la constitucin de una nueva sociedad. Es un hito la ley alemana de sociedades por acciones de 1937, por la que se reconoce expresamente la personalidad de las sociedades en liquidacin, receptando doctrinas precedentes. Otras posiciones anteriores sostenan la existencia de una comunidad de bienes para la etapa liquidatoria, teniendo como nico y exclusivo destino la liquidacin. Otras, que se extingue esa sociedad y se forma una nueva para proceder a la liquidacin. Algunas teoras sostenidas en algunos fallos y artculos anteriores a la reforma argentina de 1983, consideran que una sociedad en la que se ha producido una causal de disolucin de pleno derecho -calificacin sobre la que volveremos- si contina su actividad ha mutado de tipo y pasa a ser una sociedad de hecho o una sociedad irregular. Indudablemente que si aceptamos estas teoras tendramos alguna dificultad en receptar las posiciones de avanzada sobre reactivacin y remocin

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de la causal de disolucin, particularmente despus de la reforma de 1983. Tambin se alude a un patrimonio en liquidacin18, aunque debe advertirse que se le ha criticado a esta posicin que no puede haber un patrimonio sin sujeto. Sostenemos que son conceptos en evolucin y que la identidad sujeto-patrimonio ya no es una relacin indisoluble. En una nueva evolucin de dicha doctrina se seala19 que el patrimonio est adjudicado entre los socios pro-indiviso durante la etapa de liquidacin. Es una reminiscencia de la posicin de la sucesin y de la comunidad. Los socios son sucesores de la sociedad a la que han antecedido. Intentar llevar la solucin o la idea de la muerte fsica, de todo el sistema de los legados, de la herencia y de las sucesiones del derecho de familia del Cdigo Civil a la extincin de las sociedades traera por consecuencia algunos otros problemas para la liquidacin de las relaciones societarias. Otra problemtica relevante es la relativa a si la sociedad subsiste. Hay "identidad" de la sociedad, o la sociedad se extingue pero subsiste la personalidad? En nuestro medio algunos autores se inclinaban por la teora de la ficcin20, en tanto la mayora de la doctrina21 lo hace por la de la identidad. En la doctrina moderna existen varias posiciones que merecen perfilarse y darse algunas nociones para tomar alguna decisin. Estn encerradas dentro de las dos que hemos citado como modernas. Una es la de la extincin de la sociedad y sobrevivencia de la personalidad jurdica o, como dicen algunos autores, de la autonoma patrimonial en relacin a los patrimonios de los socios. O sea: desaparece el vnculo de la sociedad, se extingue la sociedad, pero permanece el patrimonio o la personalidad. Se extingue el "contrato", pero se mantiene el vnculo institucional. Como variante suelen presentarse: una teora de la cesacin de la relacin y de la per18 Conf. Bonelli, Del falimiento, cit. por Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. IV, p. 253. 19 Conf. Neri, Sulla natura giuridica della societ di commereio en liquidazione, cit. por Maisano, Lo scioglimento delle societ, p. 18. 20 Conf. Rivarola, Sociedades annimas, t. I, p. 127. 21 Conf. Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, t. I. p. 731; Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 384; Cmara. Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 372.

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sistente eficacia de los vnculos sociales, esto es, se modifica la relacin societaria, pero se mantienen los vnculos sociales22; o se formula una alteracin de esta teora y se sostiene que hay una simple modificacin de la relacin societaria dentro de las mismas previsiones contractuales o legales especficas del contrato plurilateral de organizacin, donde resurge el inters de cada socio23. La evolucin de estos pensamientos est vinculada a la evolucin de la nocin de sociedad-contrato a la de sociedad-persona. Desde nuestro punto de vista sostenemos que no existe modificacin ni en el vnculo ni en la relacin societaria por la generacin de una causal de disolucin, y que la constatacin de sta slo crea una modificacin de la organizacin societaria. Pese a ello aparece alguna problemtica frente a la inscripcin de la extincin de la sociedad y la posibilidad de subsistencia de vnculos. Anticipamos que esa inscripcin impide que se contraigan nuevas obligaciones imputables a la sociedad-persona extinguida, pero no implica extinguir las relaciones jurdicas creadas durante su existencia y no canceladas, pues las relaciones no pueden extinguirse sino por las causales previstas en el derecho comn24. 144. CAUSALES DE DISOLUCIN. - Dentro del derecho argentino aparece interesante la formulacin, en el art. 94 de la LSC, de causales referidas a todos los tipos sociales, aunque alguna de ellas, por ejemplo, la prevista en el inc. 9 sea exclusiva para las sociedades por acciones. Esa sistemtica, pero con alguna mejora, es introducida por la ley francesa de 1978, modificatoria del Cdigo Civil. Y decimos con alguna mejora, pues en el art. 94 de la LSC no se encuentran todas las causales de disolucin. a) CONSIDERACIONES GENERALES. Este elenco legal enunciado en el citado artculo no es exhaustivo, por cuanto a lo largo del contexto de las normas societarias se encuentran otros supuestos: por ejemplo, causales que resultan del rgimen de nulidad, que afecten el contrato social, como los supuestos de excepcin por atipicidad no
Ferri, Manuale di diritto commerciale, p. 171. Navarrini, Trattato terico pratico de diritto commerciale, t. II, p. 697. 24 Conf. Richard, Disolucin y liquidacin de sociedades, en "Derechos y principios societarios", p. 219.
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subsanable (art. 17), por objeto ilcito (art. 18), por actividad ilcita (art. 19), por objeto prohibido en razn del tipo (art. 20), sancin del art. 29 de la LSC a la sociedad entre cnyuges, nulidad por participaciones recprocas (art. 32, LSC); el tercer supuesto de escisin contemplado en el art. 88 de la LSC, y para las sociedades irregularmente constituidas la causal de disolucin por voluntad de cualquiera de los 5C0S C' ls LcniliilUS rii lii'L I lie 1 LSL."'. \ 0 U obstante, algunas voces sealan que se trata simplemente de situaciones jurdicas que abren el proceso liquidatorio. Adems debe tenerse presente que el art. 89 de la LSC autoriza a los socios a prever en el contrato constitutivo o estatuto otras causales no previstas en la ley. La ley francesa expresamente incorpora dentro de las ocho causales comunes de disolucin para las sociedades civiles y comerciales a la nulidad de la sociedad. Y esto es un reconocimiento al efecto especial de la nulidad dentro del contrato plurilateral de organizacin asociativa del que resulta un ente personificado: la nulidad para el futuro. La nulidad absoluta afecta la relacin de base desde siempre, pero el efecto sobre la personalidad es desde su delectacin, operando como causal de disolucin del ente, imponiendo su liquidacin. Es de advertir, en este tema de nulidades, que hablar de la "nulidad de la sociedad" implica un lapsus, porque no podemos hablar de nulidad de la sociedad, sino de "nulidad del tipo de sociedad" o del negocio constitutivo de sociedad. 'Porque justamente al declararse la nulidad corresponde la disolucin y liquidacin del sujeto, imputando responsabilidad que no corresponde al tipo nulo, sino a las responsabilidades solidarias de otro tipo social. La nullit d'une socit n 'agit que pour l'avenir, dice Pie26, en el sentido de que la sentencia hasta el momento de su pronunciamiento no borra entre las partes la comunidad de intereses que es necesario liquidar. Esta comunidad es un estado que constituye una realidad tangible que ninguna ficcin del derecho puede borrar. Hay negocios concluidos con muchas personas; habr, pues, materia para reglar las operaciones negociadas y sus resultados.
En igual sentido, Brunetti, Tratado, t. II, p. 317. Pie, Des socits commerciales, p. 424. cit. por Cmara. Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 269.
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No cabe considerar lisa y llanamente nulo el contrato27 y reponer las cosas a su estado anterior, como deduccin lgica absoluta, porque el derecho no puede dar la espalda al mundo de las realidades; aunque formulramos tal afirmacin, resultara impotente para aniquilar cuantas operaciones haya realizado, porque la sociedad existi en verdad generando una serie de relaciones jurdicas con [creeros, Cjicries cucriuicron a U apanciiciu. oicTiiprc iiaora JCUVU que liquidar y pasivo que satisfacer. Los terceros contratantes de buena fe no son alcanzados por la declaracin de nulidad: el art. 101 de la LSC dispone que la sociedad conservar su personalidad a ese efecto. La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifestada al exterior como vlida y as: "No cabe poner en duda que la sociedad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la condena a morir. Mas, como operar sobre el pasado esa declaracin de nulidad? Es un hecho que esa sociedad ha vivido y resulta injusto, a veces imposible, destruir por completo las situaciones y los intereses creados, esto es, negar todos los efectos jurdicos fundndose en que tal sociedad no pudo tener existencia alguna, ya que es nula ab initio. La severidad de este rigor lgico, de esta retroaccin, se modera mediante la doctrina de 'la sociedad de hecho', que no representa sino el modo de disolucin prctico y equitativo de un episodio comprometido. Sociedad de hecho es, pues, una sociedad que adoleciendo de un vicio de nulidad ha funcionado a su pesar durante un tiempo y reclama una especial disciplina. Esta sociedad no es nula ms que para el porvenir, porque no ha alcanzado el grado de perfeccin suficiente para permitirle que contine su existencia; mas, como ha vivido debe mantenerse su paso. En suma, como no es una sociedad de derecho es una sociedad de hecho" 28 . Importa siempre la sustitucin de una sociedad de derecho invlida por una sociedad de hecho, salvo cuando la causal de nulidad es inconciliable con la razn misma de la nulidad29.
Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 269. Conf. Hmard, cit. por Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, nota 47 y p. 249. 29 Por ejemplo, incapacidad de todos los contratantes, administradores, socios, etc., supuesto nicamente de biblioteca. Sobre la controversia puede verse Borgioli. La nullita delta societ per azioni, p. 176, reseando despus otras legislaciones,
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Conformando los criterios legislativos expuestos, esa doctrina distingue entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la misma solucin normativa en el derecho argentino. La constatacin de las causales de disolucin genera una situacin de expectativa; concordando que el derecho nace a los socios y eventualmente a travs de acciones oblicuas a los acreedores individuales del socio, o, en su caso, por orden pblico afectado, a la autoridad de contralor, pero concretamente como derecho de los socios a la apertura del proceso liquidatorio como forma de desvincularse de las relaciones frente a terceros y frente a la sociedad. Al mismo tiempo, la posibilidad, por entender que es disponible, de generar otro proceso, no el liquidatorio, que es el de remocin de la causal de disolucin. Se hacen referencias a las causales de disolucin con idea de lo imperativo que campeaba en el derecho antiguo: el otorgamiento de la personalidad como acto del prncipe, correlativamente "impone" la causal de disolucin. Se limita a travs de ese concepto, la autonoma de la voluntad y aparece o se intenta hacer aparecer las causales ope legis, de efecto ipso iure o "de pleno derecho". Autores contemporneos han considerado como una clasificacin caduca la que introduce en esa forma causales de disolucin, y algunas legislaciones, como la italiana de 1942,,1a rechazan expresamente. El proyecto Asquini de 1940 segua un sistema que slo obligaba a los administradores a reunir a los socios para tomar conocimiento de la causal, pero no a disolver la sociedad, ni aun en el caso del vencimiento del plazo. Y ms o menos se fue el criterio que sigui, pero con algunas modificaciones, la relacin ministerial que dio origen al Cdigo Civil italiano de 1942, en el que se rechaz expresamente la distincin de causales inmediatas u ope legis y causales que deban ser constatadas o declaradas. Buceando en algunas clasificaciones histricas, para centrar en los lmites de la autonoma de la voluntad, se las clasificaba en aquea la que remitimos brevitatis causa, y al mismo tiempo seala que el efecto sera ex nunc, pero tambin indica que la doctrina es propensa a mantener la interpretacin tradicional en torno de los efectos de la nulidad absoluta. Escarra - Rault, Socits commerciales, t. II, p. 346, 347 y 349; Calas - Aulon, Essai sur la notion d'aparence en droit commercial, p. 127 y siguientes.

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lias que dependan: de la voluntad autnoma de los socios y la voluntad autnoma de la ley30; o refirindose a causal dada y acto jurdico creador de la causal, como constitutiva de sta (p.ej., el acuerdo de disolucin anticipada y la fusin, como causal dada); aquella que o no necesita ser declarada porque es de fcil constatacin (p.ej., el vencimiento del plazo), o aquellas que necesitan de declaracin (p.ej., la consecucin del objeto social), respecto de las cuales esa constatacin no es constitutiva como el acuerdo de fusin o el acuerdo de disolucin anticipada. La constatacin de la causal debe ser siempre formalizada por acuerdo o judicialmente. El acto o deliberacin de constatacin de la existencia de una causal, que constituye un acuerdo social o acto colegial colectivo, resulta impugnable, como tambin es cuestionable el acuerdo mayoritario de anticipar la disolucin de la sociedad. Se trata de los principios de la arbitrariedad y de la razonabilidad que juegan en este punto. La no constatacin de la causal por parte del grupo mayoritario tambin es cuestionable por abuso de derecho impidiendo la aplicacin de las normas legales. Esta judicialidad est reconocida en el art. 97 de la LSC. Se trata de un derecho individual de cada socio como ejercicio de su derecho a la cuota de liquidacin. Pero tambin es una accin social cuando se trata de sostener que no existe la causal de disolucin dispuesta por mayora. En este supuesto se tratar de una accin social ejercida individualmente. Se suele hacer referencia a causales que operan de pleno derecho y sostener ante su existencia que "se extingue la sociedad" y de all si contina operando se trata de una sociedad de hecho o de una sociedad irregular. Pero entre quines? Obviamente no podra involucrarse a los socios que no tomaron conocimiento de esa situacin. Ante la expresa disposicin del art. 99 debe descartarse esa vieja posicin jurdica, pues no se registran irregularidades devenidas. Distinta es la situacin cuando se genera una nulidad absoluta que opera sobre el contrato constitutivo de sociedad, aplicable retroactivamente por lo que la sociedad deviene desde siempre de hecho. Es importante hacer una sola clasificacin y sealar que se registran causales dependientes de una voluntad social o indepen30

Conf. Guidini, Estinzione e mulita delle societ commerciali, p. 17.

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dientes de la voluntad de los socios. Y dentro de las dependientes de la voluntad de los socios, distinguir entre aqullas de acuerdo previo, o las del art. 94, inc. 3, como condiciones resolutorias -positivas, negativas, conjuntas, alternativas, etc.- que puedan formalizarse, o posteriores, por acuerdo voluntario posterior, acuerdo anticipado de disolucin o acuerdo de exclusin, disolucin sin liquidacin, o por inactividad de la voluntad frente a una norma imperativa. Dentro de esos criterios pueden insertarse todas las causales previstas en el art. 94 o las que determinen los socios en el estatuto, porque la imposibilidad de consecucin del objeto sobreviniente por falta de capital, la reunin en una sola mano de todas las participaciones, el mismo vencimiento de plazo son causales por inactividad que se transforman en imperativas, o sea independientes de la voluntad nicamente cuando no ha actuado posteriormente la voluntad de los socios. Aun as la sociedad puede seguir actuando, lo que relativiza la imperatividad de la causal, con un mero agravamiento de responsabilidad (art. 99, LSC). b) REVISTA DE LAS CAUSALES PREVISTAS. Efectuaremos a continuacin un somero anlisis de las causales previstas en el art. 94 de la LSC. 7) El inc. 1 prev la disolucin "por decisin de los socios". El estatuto debe contener el plazo de duracin determinado por lo que esta causal importa la posibilidad de la disolucin anticipada. La resolucin pertinente en las sociedades personalistas (colectiva, en comandita simple y de capital e industria) deber ser adoptada por unanimidad, salvo pacto en contrario, puesto que sta implica una reforma contractual o estatutaria, aplicndose las previsiones de los arts. 131, prr. Io, 139 y 141, de la LSC. En las sociedades de responsabilidad limitada, con la reforma de la ley 22.903 al art. 160, por mayora que como mnimo represente ms de la mitad del capital social y si no hubiese regulacin estatutaria, por las tres cuartas partes del capital. Si un socio representara el voto mayoritario, necesitar adems el voto de otro socio. En las sociedades por acciones, resulta aplicable la disposicin del art. 244, prr. ltimo, relativo a los supuestos especiales, debiendo la resolucin adoptarse por asamblea extraordinaria mediante el voto favorable de la mayora de acciones con derecho a voto, sin

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aplicarse la pluralidad de voto, tanto en primera cuanto en segunda convocatoria. 2) El inc. 2 del art. 94 de la LSC establece como causal disolutoria el vencimiento del trmino por el cual la sociedad se constituy. Debe recordarse que el trmino de duracin resulta un elemento imprescindible del instrumento constitutivo en todos los tipos societarios31, segn lo requerido por el art. 11, inc. 5, de la LSC. Analizaremos posteriormente la remocin de esta causal. 3) La tercera causal disolutoria enumerada por el art. 94 de la LSC expresa: "por cumplimiento de la condicin a la que se subordin su existencia". Puede darse el caso de que los socios supediten la disolucin social al acaecimiento de algn acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar (arg. art. 528, Cd. Civil), esto es, de una condicin resolutoria. Cmara entiende que esta causal carece de sentido en el ordenamiento de la ley de sociedades; se explica en el contexto del Cdigo Civil, donde las sociedades pueden tener plazo indeterminado32. Un supuesto puede ejemplificarse en la hiptesis de la subsistencia de la explotacin de una concesin o servicio pblico. 4) El inc. 4 del art. 94 establece dos posibilidades de disolucin de la sociedad, ntimamente ligadas entre s: a) "por consecucin del objeto para el cual se form"; el caso se refiere nica y exclusivamente a lo que es el objeto social, que como se ha sealado es de "naturaleza funcional"33, en cuanto contempla una actividad cuyo cumplimiento es de "ejecucin instantnea", como, por ejemplo, la construccin de un determinado camino, y b) "por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo", aqu la imposibilidad debe ser total y definitiva, no meramente temporaria o pasajera; y adems dicha imposibilidad debe ser "sobreviniente", debiendo distinguirse "entre falta o imposibilidad originaria de lograr el objeto social y falta o imposibilidad sobrevenida ulteriormente. En la primera hiptesis procede la nulidad y en la segunda la disolucin"34. Otros

31 A excepcin de la denominada "sociedad" accidental o en participacin (art. 361 y ss LSC). 32 Cmara. Derecho societario, p. 515. 33 Colombres, Curso. Parte general, p. 114. 34 Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades comerciales, p. 213.

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autores enuncian tambin la inactividad de la explotacin antieconmica35. Puede vincularse esta situacin a lo referido al comentar el inciso anterior. Otro problema surge de la existencia de un objeto concreto y predeterminado, como una obra, y un plazo de vigencia menor al que en la prctica resulta necesario. Prevista la realizacin de un objeto como la construccin de un camino, si se hubiera fijado un ao como plazo de la sociedad y ese camino no se termin al ao, la sociedad se disuelve? En ese caso un importante sector se inclina por el cumplimiento del objeto, otorgndole poca importancia al plazo, supuestamente causal de disolucin ope legs36. Pero la doctrina se divide en la posibilidad de que en la liquidacin se pueda continuar el giro para el cumplimiento del objeto social o no se pueda proseguir. Enfrentamos el principio dispositivo o no dispositivo de la liquidacin. Si entendemos que es imperativa, resultara que habra que cesar en los negocios cuando se constata una causal de disolucin ope legis, ipso iure o de pleno derecho. Segn el criterio sobre el carcter y el efecto de la "disolucin" se podr o no determinar el camino. Nos pronunciamos afirmativamente sobre la posibilidad de continuar en los negocios para una mejor liquidacin. El cese no puede ser instantneo". Frente a un objeto social realizado y cumplido, o la imposibilidad de conseguirlo, qu sucede si la-sociedad realiza otra actividad sin concordancia alguna con el objeto social? Esto se vincula a objeto social y actividad social; como toda actividad debe ser congruente al cumplimiento del objeto social, todo lo que no sea compatible es contrario al "inters social" y podra no ser imputado a la sociedad. Se sostiene que hay una conversin del negocio jurdico, conforme doctrinas antiguas, la sociedad se extingui ante la causal y nace otra sociedad, que es una sociedad de hecho. Integrada por quin y con que patrimonio? No hay duda que se trata de la misma sociedad y lo que existe es la disponibilidad, en cabeza de cualquiera de los socios, de ejercitar la accin de disolucin, o sea, de apertura del proceso liquidatorio, incluso con la correspondiente remo-

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Zunino. Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 80 a 83. Brunetti. Tratado, t. II, p. 676. Cmara, Derecho societario, p. 576.

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cin de administradores si es que han actuado en contravencin con las normas del estatuto o de las instrucciones que los socios le han impuesto. Otra cuestin es la de la actividad interrumpida total o parcialmente: es causal de disolucin?, impone ia reactivacin de la sociedad?, podemos hablar en estos casos de reactivacin? Un decreto ley posterior a la ley francesa de 1978 impone la inscripcin, aunque sea de la cesacin parcial de la actividad, cuando sta sea mayor a treinta das. No tenemos duda de que mientras no haya sido invocada como causal de disolucin, la sociedad en cualquier momento puede retomar su actividad. Podra darse otra situacin frente al objeto social, una actitud de los socios que impida la continuidad de la actividad social destinada al cumplimiento del objeto. Esta sera una causal de disolucin si hubiera una actitud de un grupo de socios que impidiera el cumplimiento del objeto y no pudiera ejercitarse la exclusin de los socios. No por existencia o no de la causal, sino porque al pagarles por la resolucin parcial se genera una disminucin del patrimonio social y ste podra ser insuficiente para el cumplimiento del objeto social. En este caso es correcto que no se siga el camino indirecto: excluirlos primero y luego disolver por imposibilidad de cumplimiento del objeto. Parece absolutamente congruente solicitar directamente la disolucin de la sociedad. 5) "Por prdida del capital social". Esta causal puede ser dejada sin efecto por voluntad de los socios producindose el reintegro total o parcial del capital social o su aumento, conforme las prescripciones del art. 96 de la LSC. La causal se vincula, examinando la cuestin ms profundamente, con la infracapitalizacin material o patrimonio insuficiente para el cumplimiento del objeto social (o empresa), vinculndosela con el inciso anterior. La prdida del capital social es posible de ser superada, y debe distinguirse entre la prdida total del capital social que es causal de disolucin de no reintegrarse, de la obligacin que impone el art. 204 de la LSC para las sociedades annimas: la prdida del 50% del capital social impone la obligacin de reducir el capital, con la publicidad para terceros consiguiente, pero esa prdida parcial puede implicar otra causal: la imposibilidad de cumplimiento del objeto social, que a su vez podr o no ser removida dotando al patrimonio social de los recursos consiguientes.

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6) "Por declaracin en quiebra. La disolucin quedar sin efecto si se celebrare avenimiento o concordato resolutorio". La declaracin en quiebra de una sociedad provoca su disolucin. Para su procedencia es necesario que la sociedad se encuentre en estado de cesacin de pagos, a requerimiento de parte y cuando su patrimonio o su caja son impotentes para hacer frente con los medios normales a sus obligaciones. La quiebra concluye por avenimiento o pago total, conforme la ley 24.522. Adems de no estar incluido el ltimo supuesto en la enunciacin del inciso, tampoco lo est el supuesto de sobrante de liquidacin concursal. 7) "Por su fusin en los trminos del art. 82". Debe recordarse que la fusin en las dos modalidades previstas por el art. 82 de la LSC, no es seguida de la liquidacin social, a la que precisamente elude a travs de una reorganizacin. c) CAUSALES DE DISOLUCIN CON EFECTO SUSPENSIVO. La reunin de las partes sociales en una sola mano, como la sancin del retiro de cotizacin o de la ofertabilidad de los ttulos, acciones, debentures, bonos u obligaciones que puede emitir una sociedad, conlleva una situacin particular, porque aparece como una causal de disolucin condicionada suspensivamente. La constatacin de la causal no conlleva la disolucin; el patrimonio subsiste en cabeza de la Sociedad, aunque tericamente ha desaparecido la base contractual prevista en el art. 16 de la LSC, porque hay un solo socio en el primer caso. Nos estamos refiriendo a las causales del art. 93, eventualmente las de los arts. 140 y 145, y la del art. 94, inc. 8. La situacin no elimina el patrimonio social ni lo confunde con el del nico socio, se mantiene la diferencia entre acreedores sociales de la sociedad y los acreedores individuales del socio. Slo que aqullos tendrn una accin contra el patrimonio del socio, aunque la sociedad originariamente fuera del tipo en que la responsabilidad de los socios se limita. Slo despus de transcurrido un plazo de tres meses, y si no se hubieran reestablecido vnculos bi-plurilaterales internos en la sociedad, los terceros interesados (acreedores individuales en principio) podran pretender la disolucin de la sociedad. 7) "Por reduccin a uno del nmero de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el trmino de tres meses. En este lapso el socio nico ser responsable ilimitada y solidariamente por

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las obligaciones sociales contradas". Como se advierte se trata de un supuesto diferente al previsto en el art. 16 de la LSC, pues aqu la sociedad ya est constituida y durante su funcionamiento se produce la reduccin a un socio. Fenecido el plazo de tres meses que la ley establece, si la situacin sigue inmodificada la causal se produce, pero no necesariamente deviene la liquidacin. 2) "Por sancin firme de cancelacin de oferta pbiica o de a cotizacin de sus acciones. La disolucin podr quedar sin efecto por resolucin de asamblea extraordinaria reunida dentro de los sesenta das de acuerdo con el art. 244, cuarto prrafo". El supuesto resulta aplicable solamente a las sociedades accionarias y procura la proteccin del socio-inversor, ante la sancin de la autoridad correspondiente. Si en el plazo estipulado la asamblea extraordinaria, con las mayoras ya indicadas precedentemente, no la dejara sin efecto recin se produce la causal. sta, como la anterior, son causales a tiempo o sujetas a condicin suspensiva. 5) "Por resolucin firme de retiro de la autorizacin para funcionar cuando leyes especiales la impusieren en razn del objeto". Esta nueva causal fue incorporada por la reforma de la ley 22.903 y contempla la disolucin producida ante el retiro (por resolucin firme) de la autorizacin para funcionar previsto para ciertas actividades especiales, tales como: financiera, aseguradora, radiodifusora. Pese a que se la considera una causal irreversible, podra impugnarse judicialmente tal resolucin38.
Conf. res. CNV 122/87. Procede la revocacin de la autorizacin concedida para hacer oferta pblica cuando se haya declarado por acto firme la quiebra de la sociedad emisora, o se haya retirado, por resolucin firme, la autorizacin para funcionar impuesta por leyes especiales en razn de su objeto, y est ordenada presentacin ante tribunal competente para peticionar la declaracin de quiebra de la sociedad o iniciada liquidacin judicial a pedido de la autorizacin administrativa de contralor. De especial aplicacin a bancos y compaas de seguros. La negacin de informacin a los socios, juntamente con otras irregularidades, autorizan a designar un interventor informante (CNCom, Sala A, 28/11/90, "Lucioni, Natalio Francisco y otros c/Onoria SA s/sumario", RDCO, 1990-774; en similar sentido CNCom, Sala E, 4/7/80, "Orteu, Eduardo R. c/Finank SA s/sumario", RDCO, 1989749, con nota de Truffat, El derecho de informacin del accionista frente a una sindicatura reticente). Se trata de un deber de la sindicatura el de informar a los accionistas que representen una minora del 2% (conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 351). Ante su incumplimiento debe asegurarse jurisdiccionalmente su exiaibilidad.
38

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145. EFICACIA. - El texto de la Exposicin de motivos de la LSC, en el cap. I, secc. XII, ap. 10, explica que "el art. 98 fija los requisitos tradicionales... para que la disolucin surta efectos con respecto a terceros". Al propio tiempo, la respectiva Exposicin de motivos de la ley 22.903, en su cap. I, secc. XII, ap. 3, establece que "como complemento a las modificaciones introducidas al art. 22, se trasladan a la norma del art. 98 lo concerniente a los efectos de la disolucin de la sociedad irregular respecto de terceros". Como puede observarse, el art. 98 de la LSC establece la eficacia respecto de terceros de la disolucin social desde su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio -previa publicacin en su caso 39 se encuentre o no constituida regularmente la sociedad. Queda exceptuada de esa disposicin la hiptesis de la declaracin en quiebra, toda vez que la sentencia que la declara debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio con publicacin en el Boletn Oficial, razn por la cual aquel recaudo se cumplimenta, pero por otra va. Existe controversia respecto de si resulta aplicable el art. 98 en caso de disolucin por vencimiento del plazo de duracin. Para un sector40, la hiptesis resulta comprendida, ya que los arts. 12 y 98 no hacen excepciones. Para otro sector, en cambio41, la registracin de la disolucin hace saber a los terceros tal circunstancia, y es lgica su publicidad cuando la misma es inesperada, como sucedera en el caso de resolverse anticipadamente, o por prdida del capital social, pero no cuando la disolucin acontece por vencimiento del plazo contractual, toda vez que los terceros conocen de antemano al inscribirse el contrato social, cundo ocurrir tal evento, lo que permite afirmar que el art. 11, inc. 5, contiene una excepcin al art. 98 de la LSC.
-'9 En los trminos y condiciones del art. 10 de la LSC, es decir, "las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones deben publicar por un da en el diario de publicaciones legales correspondiente, un aviso que deber contener... b) En oportunidad de la modificacin del contrato o disolucin: 1) fecha de la resolucin de la sociedad que aprob la modificacin del contrato o disolucin; 2) cuando la modificacin afecte los puntos enumerados en los incs. 3 a 10 del ap. a, la publicacin deber determinarlo en la forma all establecida".
40 41

Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 569. Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 237.

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Tema especial genera la cuestin sobre si la existencia de la causal debe en todos los casos ser formalizada por acuerdo de los socios o judicialmente. No hay causales que operen ope legis; la constatacin judicial puede ser inmediata, por ejemplo, la de vencimiento de plazo; basta una simple constatacin (a veces no tan simple). Por qu hace falta la intervencin judicial? Porque para que tenga efectos ante terceros hace falta la inscripcin de haberse constatado o producido una causal de disolucin; o hace falta un proceso de reconocimiento, proceso judicial, donde se discuta la existencia o no de la causal del art. 97 de la LSC; u otros procesos -tambin judiciales- donde se haya verificado, por ejemplo, la nulidad del art. 17, o de quiebra, pero siempre hace falta una declaracin judicial, aunque sea meramente informativa ante la presentacin voluntaria de los administradores sociales, en supuestos como el vencimiento del plazo42. 146. DISOLUCIN JUDICIAL. - A l producirse una causal disolutoria, puede ocurrir que los socios no se pongan de acuerdo sobre la procedencia de declarar disuelta la sociedad y deba recurrirse a la va judicial. Sobre el particular expresa el art. 97 de la LSC que cuando la disolucin sea declarada judicialmente la sentencia tendr efecto retroactivo43 al da en que tuvo lugar su causa generadora. 147. PRRROGA. RECONDUCCIN. - Expusimos, al efectuar el anlisis del art. 94, inc. 2, de la LSC, que la sociedad se disuelve "por expiracin del trmino por el cual se constituy", concordndolo con el art. 11, inc. 5, en tanto establece que el contrato social debe contener el plazo de duracin de la sociedad, que debe ser determinado.
42 Aun en ese supuesto la cuestin no es tan sencilla, porque coetneamente con el intento de inscribir esa disolucin, podra tramitar el intento de inscribir una prrroga tempornea o extempornea. El art. 95 no exige la inscripcin antes del vencimiento del plazo sino la presentacin a inscripcin; y una presentacin a inscripcin podra demorar un largo tiempo. 43 Entre socios, ya que respecto de terceros como expusimos, tendr eficacia desde su inscripcin registral.

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ntimamente relacionado con ello encontramos la figura de la prrroga societaria, es decir, la posibilidad que tienen los socios de ampliar el plazo de vigencia de la sociedad, mediante decisin del rgano de gobierno social, por unanimidad, salvo pacto en contrario, o con las mayoras respectivas para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (arg. art. 95, prr. Io, LSC), debiendo la decisin resolverse y la inscripcin solicitarse antes de que venza el trmino de duracin de la sociedad44. Debe recordarse que de acuerdo a la interpretacin que se desprenda del prr. Io del art. 95 de la LSC, se requera obrar con cautela, pues de no cumplirse los recaudos enunciados por la ley, se entenda que fatal e irremisiblemente se produca la disolucin social. Esa situacin torn necesaria la reforma del art. 95 de la LSC por ley 22.903, que adicion el supuesto de la reactivacin societaria o reconduccin, como va para remover esta causal de disolucin por vencimiento del trmino. Adems la misma reforma introdujo en el art. 62 de la LSC otra exigencia: "Las sociedades debern hacer constar en sus balances de ejercicio la fecha en que se cumple el plazo de duracin". A tenor del contenido de la mencionada norma, con sujecin a los requisitos del prr. Io (esto es, los previstos para la prrroga), puede acordarse la reconduccin mientras no se haya inscripto el nombramiento del liquidador, sin perjuicio del mantenimiento de las responsabilidades dispuestas por el art. 99, en tanto que todo ulterior acuerdo de reconduccin debe adoptarse por unanimidad sin distincin de tipos. La prrroga extempornea es siempre un testimonio del ejercicio contractual (no colegial) de todos los socios. La Exposicin de motivos de la propia ley 22.903 expresa, en el cap. I, secc. XII, ap. 2, las razones de la incorporacin en los siguientes trminos: "Con referencia al art. 95, se lo modifica para incorporar el instituto de la reconduccin o reactivacin societa44 Debe repararse que la ley no exige la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, sino que se haya "solicitado" dicha inscripcin de reforma contractual o estatutaria, como forma de asegurar la fecha cierta para todos los socios que no intervinieron en la prrroga; y que en materia de sociedades por acciones el recaudo se cumple con la presentacin de la solicitud de prrroga ante la autoridad de contralor.

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ha. Conocida es la controversia respecto de la situacin de la sociedad que no peticion la inscripcin de su prrroga ante el vencimiento de su plazo. Sin embargo, los generalizados reclamos recibidos, como as la tendencia que se advierte en los ltimos eventos acadmicos, fallos judiciales y decisiones administrativas, han decidido a la Comisin a incorporar esta figura, procurando una composicin cautelosa. En tal sentido la reconduccin es referida a la sola hiptesis de la expiracin del plazo originario o sus renovaciones, lo que no implica tomar partido sobre su admisibilidad en otros supuestos y por ser tal hiptesis la ms acuciante. La normativa proyectada admite que la reconduccin pueda resolverse con aplicacin de las reglas de unanimidad o mayora requeridas, segn los distintos supuestos, para disponer la prrroga, con el lmite temporal de la designacin de liquidadores; cuando esta designacin ya se ha producido, slo se posibilita que pueda recomponerse el negocio societario en tanto medie unanimidad de los socios desde que, al margen de las divergentes interpretaciones doctrinales sobre el momento exacto del reconocimiento del derecho a la cuota de liquidacin, parece prudente no referir la posibilidad de la reconduccin sin consentimiento unnime cuando, al menos, existe la expectativa a dicha cuota por haberse exteriorizado objetivamente el comienzo del proceso de liquidacin. Naturalmente, la reconduccin no altera las reglas de responsabilidad impuestas por el art. 99, ni puede constituir impedimento para que el disconforme ejerza sus acciones de responsabilidad contra el administrador negligente. La solucin que se adopta, en todo caso, responde a los mismos criterios inspiradores que se enunciaran al considerar la regularizacin de las sociedades irregulares o de hecho respecto de la conservacin de la empresa. La disciplina legal de la reactivacin se complementa, por lo dems, con la modificacin del primer prrafo del art. 62, procurando circunscribir de la manera ms eficaz posible las inadvertencias sobre vencimiento de los plazos fijados para la duracin de la sociedad". 148. EFECTOS. - Respecto a terceros, pese al art. 98 que establece que los efectos ante terceros se producen despus de la inscripcin, sealamos que ello implica la retencin de un viejo con-

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cepto: la idea de que la registracin modifica algo. Pero en cuanto se lee el art. 99, prr. 2o, sobre la responsabilidad de los administradores frente a los terceros y particularmente frente a los socios, y se formaliza un anlisis del problema, se advertir que esta inscripcin no trae en s ningn efecto para terceros. No hace ni a la capacidad ni a la legitimacin. En cambio s puede producir alguna modificacin cuando se inscribe la designacin de los liquidadores, que es otro tema que se vincula a un paso posterior reglado por el art. 102 de la LSC. Advirtase que aun inscripta la existencia de una causal de disolucin podra caber una remocin de la misma o una reactivacin, segn cmo se interprete; por ejemplo, mediando la condicin suspensiva expresamente prevista por la ley en el art. 94, incs. 8 y 9, de tres meses y sesenta das para que la causal produzca sus efectos plenos, puede acaecer que se inscriba (art. 98, LSC) la existencia de la causal de retiro de cotizacin, pero luego, dentro del plazo de sesenta das, la asamblea general extraordinaria considera que la sociedad no debe disolverse. La inscripcin no es constitutiva, sino informativa para la responsabilidad de los administradores. Constatada la causal de disolucin no necesariamente se abre la etapa de liquidacin, pues no slo varias causales son de efecto suspensivo, sino que pueden ser removidas por la decisin de la sociedad o los socios. Paralelamente a la inscripcin del art. 98 podra iniciarse la inscripcin de la prrroga extempornea o reactivacin prevista en el art. 95. En el caso de quiebra o liquidacin de obligacionistas puede quedar remanente patrimonial para continuar la actividad social o sea patrimonio suficiente para la consecucin del objeto social. Sobre el carcter voluntario o no del proceso liquidatorio, segundo punto de la temtica, se seala un inters positivo de los socios de desvincularse y de cobrar eventualmente su cuota de liquidacin, y un inters simplemente negativo de los acreedores de no ser sacrificados por los socios. Pero al mismo tiempo nosotros entendemos que existe un inters positivo de los acreedores sociales de no mezclarse con los acreedores individuales de los socios, un respeto a las masas patrimoniales originariamente formalizadas cuando se vincularon con la sociedad, vnculos que entendemos no podran ser modificados en manera alguna. Entonces no hay sucesin porque no se les impone a los acreedores ningn cambio, como re-

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sulta impuesto a travs del sistema hereditario, ni tampoco hay que igualar liquidacin -por el trmino "liquidez"- con una conversin en dinero de todos los bienes, etapa destinada a la liquidacin del activo, satisfaccin del pasivo y reparto final. Slo resultan judiciables los supuestos de los arts. 102, 107, 110 y 112 de la LSC, que no impone el cese de los negocios sociales, sino que se ajusten a esa finalidad. Las formas seran disponibles con resguardos mnimos no disponibles. Y qu es lo no disponible dentro de nuestra ley? Ciertos plazos previstos en el art. 103 para ordenar el inventario y los balances de los estados trimestrales y balances anuales que presuponen la prolongacin de la liquidacin, y adems que no se perjudique a terceros.
149. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SOCIEDAD UNIPERSONAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. - Las propias par-

ticularidades que la actividad comercial implica llevan consigo el emprendimiento de operaciones de alto riesgo, razn por la cual el empresario propende a no comprometer la totalidad de su patrimonio en ellas, procurando encontrar estructuras jurdicas que le brinden ese resguardo. Cuando el empresario (socio) acta bajo un esquema societario la ley posibilita -en algunos casos, conforme al tipo adoptado- la limitacin de la responsabilidad al conjunto de bienes que se individualicen legalmente, como dispuestos para ese fin. Es decir, aun en la hiptesis de una sociedad annima o de una sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad responde -como sujeto de derecho independiente- frente a los acreedores sociales, ilimitadamente, esto es, con todo su patrimonio, pues quienes lindan su responsabilidad son los socios. El accionista de la sociedad annima restringiendo su responsabilidad a la integracin de las acciones suscriptas (art. 183, LSC), y el cuotista de la sociedad de responsabilidad limitada limitndola hasta el valor de integracin de las cuotas que suscriba o adquiera, con ms la garanta solidaria e ilimitada ante terceros por la integracin de la totalidad de los aportes (arg. arts. 146 y 150, LSC). Pero cuando el empresario es una nica persona fsica, el ordenamiento no le otorga el beneficio de limitar su responsabilidad a parte de su patrimonio personal: tendr que arriesgarlo todo.

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As parece justificada la crtica formulada por Stratta, cuando no entiende por qu un hombre aislado no puede hacer lo que s puede hacer unido a otros45. De conformidad con ello pueden esquemticamente reunirse -como lo efecta Anaya- en dos grupos las tcnicas que se postularon -por parte de la doctrina y de las legislaciones del derecho comparado- como soluciones para alcanzar la limitacin de la responsabilidad en el ejercicio de actividades mercantiles por un empresario individual. En el primer grupo pueden situarse las que propician expedientes jurdicos especficos para tal fin. Ms all de las diversas denominaciones que se proponen para la figura nueva, interesa aqu destacar que ellas se distinguen entre las que entienden adecuada la constitucin de entes dotados de personalidad jurdica (empresa individual de responsabilidad limitada) y las que, en cambio, prescinden de la subjetivacin y auspician la creacin de patrimonios de afectacin. El segundo grupo est constituido en el marco del derecho societario, por la apertura de ciertos tipos -sociedad de responsabilidad limitada y sociedad annima- a la disposicin de una sola persona, consagrndose de esta manera el reconocimiento a la legalidad de las sociedades ab initio unipersonales*6. A mero ttulo ejemplificativo.cabe recordar que se dio una prioridad temporal en relacin a las tcnicas enunciadas en el primer grupo, tal la propuesta que Khan efectu a la Asamblea General de Ginebra de 1892 y principalmente la obra de Oskar Pisko (1910), antecedente de la recepcin normativa del Cdigo Civil de Licchtenstein (1926). Aos ms tarde se consagrar la limitacin de responsabilidad del comerciante individual en los cdigos de Comercio de Costa Rica (1964), El Salvador (1970), la ley Peruana de 1976, la ley del comerciante del Paraguay (1983) y el Cdigo portugus (1986). Otro antecedente importante en esta lnea es el proyecto de 1978 emanado de la Comisin Ministerial constituida en Francia, bajo la presidencia de Claude Champaud, para dar forma a las sugerencias que sobre el particular formulara el informe Sudreau. La
45

Conf. Etcheverry. Manual de derecho comercial, p. 384. Conf. terminologa utilizada por Anaya. Sociedades inicialmente nales, p. 724 y siguientes
46

uniperso-

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Comisin elabora su trabajo sobre el modelo basado en el patrimonio de afectacin. La otra tcnica, es decir, la de la sociedad constituida por una sola persona se ha visto favorecida por la tendencia de creciente aceptacin legislativa, a reconocer la subsistencia de las sociedades en las que, por cualquier vicisitud, el nmero de socios queda reducido a uno, tal como desde 1972 qued establecido por el art. 94, inc. 8, de la LSC. La consagracin legal de la sociedad unipersonal llegara en Dinamarca con la ley del 13 de junio de 1973 que estableci la posibilidad de que una o ms personas constituyan una sociedad de responsabilidad limitada. Tambin se da este supuesto en la ley brasilea de sociedades por acciones del 15 de diciembre de 1976, por la que se admite la sociedad unipersonal en el supuesto de la subsidiaria integral, pero siempre que el nico accionista sea una sociedad brasilea (arts. 241 a 253). La reforma alemana de 1980 a la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1892, facultando al empresario individual a limitar su responsabilidad adoptando ese tipo bajo la especie conocida como EinmannGmbH. Otros ejemplos lo constituyen el derecho francs por ley 85-697, del 11 de julio de 1985, tambin bajo el tipo de sociedad de responsabilidad limitada y finalmente cabe sealar la legislacin belga que en 1986 propone la sociedad unipersonal tambin bajo el tipo de responsabilidad limitada. Por su parte, en nuestro derecho desde el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987, en sus arts. Io y 146 (para la sociedad de responsabilidad limitada) y en el art. 165 (para la sociedad annima), se permite la constitucin de sociedades de esos tipos por un solo socio, y de all en ms todos los proyectos de ley que giran en derredor de dicha temtica siguen contemplando la figura, en un camino que parece irreversible y el cual compartimos. Esta aproximacin a travs de la sociedad y de la sociedad de un socio nico a la idea de empresa, con criterio funcional, existencial, de actividad, de estructura o de organizacin, segn la visin que incluso podra estar fundada en escuelas filosficas: el funcionalismo, el estructuralismo o el existencialismo con sus respectivos reflejos en el campo jurdico, nos acerca a una apreciacin muy particularizada de la empresa y del futuro de la misma dentro del derecho argentino como eje del futuro del derecho mercantil. Nos

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acercamos a la empresa misma como un centro de imputacin diferenciada, como centro de derechos y obligaciones y de responsabilidades. Contra esta conclusin siempre se ha impuesto la teora realista del patrimonio como un cierto dogma que relaciona inseparablemente persona y patrimonio. Una sola persona con un patrimonio y un patrimonio de una nica persona. Debemos enfatizar que la existencia de centros imputativos responde a un criterio normativo y de escisin patrimonial por una disposicin del legislador, vinculada o no a una declaracin de voluntad, pero siempre vinculada a un dato de la realidad, como es cumplir una finalidad o sea un funcionalismo. Podr eludirse el requisito de la pluralidad de personas. Desde nuestra ptica hemos destacado con anterioridad que la figura contractual no constitua una figura ineluctable como requisito de constitucin de una sociedad, sino que a ello se llegaba por va de un negocio jurdico (y, por ende, no necesariamente bilateral ni plurilateral, sino tambin unilateral). En efecto, el contrato no es hoy un requisito indispensable para la constitucin de una sociedad. Ello es advertible en la sociedad nacida de escisin, en la resultante de un acuerdo concursal o de la disposicin del juez de la sucesin. Separado el mito dogmtico entre el contrato de sociedad y la sociedad sujeto de derecho, no existe obstculo para reconocer el negocio unilateral en la generacin de una sociedad-sujeto. Si la etimologa de la palabra sociedad genera un obstculo insalvable -en opinin de algunos autores- dentro de la dogmtica jurdica debera afrontarse la cuestin usando en sustitucin de sociedad-persona las locuciones "corporacin" o "compaa". Lo fundamental es rescatar que la causa objetiva del negocio constitutivo es la divisin patrimonial autogestante que genera la eleccin de la figura societaria personalizante, y la causa subjetiva determinada por el objeto (empresa?) que se determina negocialmente como fundamento de la escisin patrimonial. En el actual sistema la sociedad de un solo socio (arts. 93 y 94, inc. 8, LSC) permite sostener este centro de imputacin diferenciada -aparentemente por un plazo perentorio-, pero de ninguna manera agota ese centro que podra mantenerse indeterminadamente en beneficio de los terceros.

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A pesar de ser un nico titular el propietario de las acciones o de las cuotas se mantiene un doble centro de imputacin, la de acreedores sociales o acreedores de la empresa y la de los acreedores del propietario. 99 de la LSC, los administradores, con posterioridad al vencimiento del plazo de duracin de la sociedad o al acuerdo de disolucin o a la declaracin de haberse comprobado alguna de las causales de disolucin (sea social o judicialmente), slo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidacin. Resulta preciso aclarar que en esta situacin continan rigiendo las disposiciones del art. 58 de la LSC, resultando inoponibles a los terceros los actos realizados en su violacin. Adems, la norma impone la responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones ajenas a esos fines, de los administradores respecto de terceros y de los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de estos ltimos por las obligaciones que derivaren de su carcter de socio conforme al tipo social de que se trate.
150. FACULTADES Y DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. PONSABILIDAD DE ADMISISTRADORES Y socios. - A tenor del art. RES-

D)

LIQUIDACIN

151.

PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD. - E l

art. 101 de la

LSC

determina que la sociedad conserva su personalidad, rigiendo las normas reguladoras del tipo social en tanto sean compatibles con el estado de liquidacin. ste es un tema vinculado a la capacidad de la sociedad despus de la disolucin, para algunos autores despus de la inscripcin del art. 98 y para otros despus de la inscripcin del nombramiento de los liquidadores del art. 102 de la LSC. Se modifica la capacidad de la sociedad? Hay una capacidad restringida de sta?47.
Entre otros, as lo sostiene Stolfi. La liquidazione delta societ commerciale, p. 118. En contra. Sotgia. La liquidazione della societ commerciale, p. 54 y siguientes.
47

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En principio, creemos que no puede hablarse de una capacidad restringida porque no hay ninguna categora de actos, concretamente, que no pueda realizar el liquidador. La liquidacin no significa "bajar la cortina", ni se advierte que el liquidador no puede realizar ventas o constituir derechos reales, o dar en locacin bienes; en todo caso habr que analizar - a los efectos de su responsabilidad en los trminos de los arts. 99 y 105, LSC, de acuerdo a si estn actuando todava los administradores pese a haberse dado una causal de disolucin, o estn actuando los liquidadores-, la congruencia del acto pero no el tipo de acto, no la categora del acto. Muchas compraventas podr realizar y otras sern objetables y cuestionables. Se trata, tal cual analizamos respecto a las normas generales de representacin societaria del art. 58, de un problema de imputabilidad y no de capacidad. Podr tomar prstamos un liquidador? Nos expedimos por la afirmativa, siempre y cuando se est a la naturaleza de los crditos, al plazo. Eventualmente no se debera descartar la posibilidad de una refinanciacin de deudas, tema tan en boga, a una sociedad en liquidacin, si no llegramos a esa conclusin (muchas refinanciaciones se han impuesto por ley y a largo plazo -p.ej., por la ley 22.510-); prcticamente tendramos que pensar que debemos ir directamente a una liquidacin concursal o quiebra por una imposibilidad legal de obtener la refinanciacin.
152. LIQUIDADORES. DESIGNACIN. - El principio orienta-

dor determinado por la ley societaria establece que la liquidacin se lleva a cabo por quienes formaban parte del rgano de administracin, salvo situaciones especiales (v.gr., entidades financieras, sociedades de seguros, etc.), o estipulacin diferente. De no existir designado liquidador, sern nombrados por mayora de votos dentro de los treinta das de haber entrado en liquidacin la sociedad, y a falta de ello, o si stos no desempearen el cargo, cualquier socio puede solicitar el juez el nombramiento omitido48, o nueva eleccin.
48 Favier Dubois (h.), El liquidador judicial de sociedades comerciales, "Doctrina Societaria y Concursa] Errepar". oct. 1989. t. II. p. 370 y siguientes.

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Al igual que como acontece con la designacin de los administradores, el nombramiento de liquidador debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio, previa publicacin, en su caso. Asimismo, la ley permite que a pedido de socio o del sndico, el liquidador pueda ser removido judicialmente si existe justa causa, siempre y cuando no lo haga directamente el rgano de gobierno de la sociedad con la misma mayora exigida para la eleccin de ellos. Usualmente la liquidacin se cumple extrajudicialmente -aun cuando la disolucin hubiese sido dispuesta por decisin judicial-, excepto el supuesto de remocin del liquidador y su reemplazo por un liquidador designado judicialmente o en caso de quiebra. 153. OBLIGACIONES Y FACULTADES. - Los liquidadores, una vez aceptado el cargo, deben tomar posesin de los bienes y documentos de la sociedad y confeccionar, dentro de los treinta das a partir de la asuncin del cargo (pueden ser autorizados a extender este plazo a ciento veinte das), un inventario y un balance del patrimonio social de los socios49. El mismo art. 103 establece que el incumplimiento de la mencionada norma constituye causal de remocin para los liquidadores y les hace perder el derecho a remuneracin, as como tambin los grava con la responsabilidad por los daos y perjuicios que pueda causar su actitud. En virtud del art. 105, prr. 2, deben actuar empleando el nombre social con el aditamento "en liquidacin", bajo apercibimiento de responder por daos y perjuicios. El art. 104 dispone que deben informar peridicamente, por lo menos cada tres meses, sobre la gestin que realizan, a los socios, o si existe, al rgano especfico de fiscalizacin (v.gr., sindicatura o consejo de vigilancia en las sociedades por acciones). Asimismo, les impone la obligacin de confeccionar balances anuales para el caso de que la liquidacin requiera ms de un ao. Por otra parte, ejercen la representacin de la sociedad y estn facultados para celebrar todos los actos necesarios para liquidar la sociedad, esto es, realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir el remanente, si existe, entre los socios. Y obviamente, estn suje49

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 179 y si-

guientes.
21. Richard - Muio. Derecho societario.

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tos a las instrucciones que les imponga el rgano de gobierno de la sociedad. Asimismo, deben exigir -si los fondos sociales son insuficientes- a los socios lo que deban a la sociedad, como tales, de conformidad con las normas regulatorias del tipo y el contrato constitutivo, conforme su responsabilidad. Cuando corresponda, si las obligaciones sociales estn debidamente garantizadas y consideran que no se distorsionar el proceso liquidatorio, pueden realizar una particin parcial. Para ello se requiere un pedido expreso de los socios o de los accionistas que representen por lo menos el 10% del capital social y cumplir los requisitos exigidos para la reduccin del capital social. En caso de negativa de los liquidadores, los solicitantes pueden requerirlo judicialmente. Asimismo, son ellos quienes realizan la confeccin del balance y del proyecto de distribucin finales, despus de extinguido el pasivo social, lo cual debe ser sometido al rgano de gobierno de la sociedad (arts. 109 y 110). Por otra parte, son ellos tambin quienes ejecutan las tareas de particin y distribucin entre los socios, y quienes deben, una vez terminada la liquidacin, realizar la cancelacin de la inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio. Por ltimo, en virtud del art. 108.de la ley, las obligaciones y responsabilidades se rigen por las disposiciones atinentes al tipo social de que se trate. 154. RESPONSABILIDAD DE LOS LIQUIDADORES. - E n lo referente a la responsabilidad de los liquidadores, la ley establece una norma bsica, que es la contemplada por el art. 108 de la LSC, que establece que les son aplicables las disposiciones de los administradores segn el tipo social correspondiente, en todo lo que no est dispuesto en la seccin legal referente a los liquidadores. Por su parte, el art. 103 establece que, si no realizan el balance e inventario iniciales, incurren en una causal de remocin a la par que pierden el derecho a ser remunerados, y los hace al mismo tiempo responsables de los daos y perjuicios que ocasione la mencionada omisin. El art. 105, en su prr. 2, establece que si no cumplen las instrucciones del rgano de gobierno (obviamente, deben ser legtimas)

DISOLUCIN DEL VNCULO Y DE LA RELACIN SOCIAL

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responden por los daos y perjuicios que se ocasionen a causa del incumplimiento. El prr. 3 o de la norma antes mencionada impone como sancin al liquidador que omite agregar al nombre social el aditamento de "en liquidacin" la responsabilidad ilimitada y solidaria por los daos y perjuicios que con ello se ocasionen a terceros.
155. BALANCE FINAL. DISTRIBUCIN. CANCELACIN DE MATRCULA. - U n a vez extinguido el pasivo social, a los liquidadores

les compete extinguir las relaciones entre los socios. Para ello deben confeccionar lo que se denomina el balance final (art. 109), el cual debe ser formalizado de acuerdo con el valor real de los bienes existentes en el patrimonio social. Contemporneamente deben realizar el proyecto de distribucin del remanente existente; para ello deben tomar en cuenta, ante todo la cuota-parte del capital social que corresponde a cada socio, y despus, salvo disposicin contraria del contrato, la participacin que les corresponda a los tales socios en forma proporcional al reparto de ganancias. Una vez confeccionados los mencionados instrumentos, se los debe poner a disposicin de los socios, previa comunicacin de esta circunstancia. En el caso de que se trate de sociedades con rganos de fiscalizacin, los instrumentos mencionados deben ser suscriptos por dicho rgano, quien debe expresar su opinin al respecto en dictamen fundado. En el primer caso, los socios tienen un plazo de quince das, computables a partir de la comunicacin, para impugnar el balance final y el proyecto. En los casos de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2, el balance final y el proyecto de distribucin suscriptos tambin por los sndicos sern sometidos a la aprobacin de la asamblea (extraordinaria, arg. art. 235, inc. 4, LSC), teniendo tambin los socios derecho a impugnar los mencionados instrumentos en igual plazo, pero que se empieza a contar desde su aprobacin por la asamblea. En ambos casos, si la impugnacin es desestimada o no tratada, la ley establece un plazo de caducidad de sesenta das para que se recurra judicialmente. Asimismo, la ley prev, si existen varios impugnantes, que se acumulen todas las acciones en una causa nica.

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Una vez aprobados el balance final y el proyecto de distribucin, se debe remitir copia de ellos al Registro Pblico de Comercio y proceder a la ejecucin del proyecto de distribucin. El prr. ltimo del art. 111 establece que si, despus de noventa das de inscripta en el Registro Pblico de Comercio la documentacin mencionada, los socios no reclaman la parte que les corresponde, el liquidador debe depositar en el banco oficial, a disposicin de los titulares, las sumas pertinentes. Por ltimo, la ley establece que, terminada la liquidacin, se proceda a la cancelacin de la inscripcin de la sociedad y que, en defecto de acuerdo de partes, el juez del registro decida quin debe conservar los libros y dems documentos sociales (art. 112, LSC). Si con posterioridad a la cancelacin de la inscripcin se detectan deudas, parte de la doctrina entiende que sera posible la reapertura de la liquidacin50. Otro sector estima que slo podra el acreedor perseguir el cobro del liquidador y de los socios, puesto que la sociedad se ha extinguido51.

E)

D I S O L U C I N Y LIQUIDACIN DE OTROS TIPOS SOCIALES NO INCLUIDOS EN LA LEY DE SOCIEDADES

156. SOCIEDAD CIVIL. - El art. 1758 y ss. del Cd. Civil contemplan las causales de disolucin de la sociedad. Pasaremos revista brevemente a algunas de ellas. a) La muerte de uno de los socios en la sociedad de dos personas provoca su disolucin (art. 1758). b) La muerte del administrador nombrado en el contrato, o la muerte del socio que pone su industria o alguno de los socios que tuviese tal importancia personal, que su falta hiciere probable que la sociedad no pueda continuar con buen xito (art. 1759).

Halperin, Sociedades annimas, p. 706. 51 Conf. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. IV. p. 389; Vern, Sociedades comerciales, t. 2. p. 375; Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 474.

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r) Con la culminacin del lapso de tiempo por el cual fue formada, o al cumplirse la condicin a que fue subordinada su duracin; aunque no estn concluidos los negocios que tuvo por objeto (art. 1764). d) La sociedad contrada por trmino ilimitado se concluye cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los otros continuar en la sociedad (art. 1767). e) Por la salida de la sociedad de alguno de los socios en virtud de exclusin, renuncia, abandono de hecho, o incapacidad sobreviniente. / ) Por prdida total del capital social, o por prdida de una parte de l, que imposibilitara conseguir el objeto para la que fue formada (art. 1771). g) Cuando por un motivo que tenga su origen en los socios, o en otra causa externa (de fuerza mayor), no pudiese continuar el negocio para el que fue formada (art. 1774). /;) Por sentencia judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada que la declare disuelta, con efecto retroactivo al da en que tuvo lugar la causa de la disolucin (arts. 1775 y 1776). En cuanto a la liquidacin social, el art. 1778 del Cd. Civil establece que las prdidas y ganancias se repartirn de conformidad a lo pactado. Si slo se hubiese pactado la parte de cada uno en las ganancias, ser igual su parte en las prdidas. A falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias y prdidas ser en proporcin a lo que hubiese aportado a la sociedad. Adems existe una expresa remisin a las disposiciones del Cdigo de Comercio sobre la liquidacin de las sociedades comerciales (arg. art. 1777, Cd. Civil). 157. COOPERATIVAS. - En lo que respecta a las cooperativas, la ley 20.337 regula en su art. 86 y ss., las causales de disolucin, estableciendo las causales siguientes. a) Por decisin de la asamblea. b) Por reduccin del nmero de asociados por debajo del mnimo legal o del admitido por la autoridad de aplicacin. La disolucin proceder siempre que la reduccin se prolongue durante un lapso superior a seis meses.

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c) Por declaracin en quiebra. La disolucin quedar sin efecto si se celebra avenimiento o concordato resolutorio. d) Por fusin o incorporacin en los trminos del art. 83. e) Por retiro de la autorizacin para funcionar, previsto por el art. 101, inc. 3. f) Cuando corresponda en virtud de otras disposiciones legales. Finalmente en referencia al proceso liquidatorio cooperativo debemos recordar que, conforme las prescripciones del art. 95, el sobrante patrimonial que resultara de la liquidacin tendr el destino previsto en el prr. ltimo del art. 101, es decir, que dichos importes ingresarn a los recursos del organismo instituido en el captulo XII o del fisco provincial, segn el domicilio de la cooperativa, con destino a la promocin del cooperativismo. Adems, debe tenerse presente que el art. 95, prr. 2, especifica que se entiende por sobrante patrimonial el remanente total de los bienes sociales una vez pagadas las deudas y devuelto el valor nominal de las cuotas sociales (cuestin que ha resultado altamente polmica en nuestro derecho). 158. OTROS CASOS ESPECIALES. - Existen situaciones particulares de liquidacin. a) La liquidacin de las entidades financieras se encuentra a cargo del Banco Central de la Repblica Argentina (ley 21.526). b) La liquidacin de las empresas de seguros se efecta bajo el control de la Superintendencia de Seguros de la Nacin (ley 20.091). c) La liquidacin de las aseguradoras de riesgo del trabajo (ART) se cumplir bajo la fiscalizacin de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (ley 24.557). d) La liquidacin de las sociedades que realizan operaciones de capitalizacin y ahorro se har bajo la fiscalizacin de la Inspeccin General de Justicia (ley 22.315). e) La liquidacin de las sociedades administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones se realiza por intermedio de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (ley 24.241).

PARTE SEGUNDA

TIPOLOGA

CAPTULO VI SOCIEDADES DE PERSONAS

A)

SOCIEDAD COLECTIVA

159. INTRODUCCIN. - Despus de una visin general del negocio constitutivo de sociedad, de la gestacin de la personalidad jurdica, de la integracin patrimonial que le da sustento y de la actividad autogestante de ese centro imputativo, conforme el captulo I de la LSC, con referencias especficas pero introductorias a los diversos tipos sociales, iniciamos el anlisis de stos en forma particular, en lo que constituye el captulo II de la LSC. No ingresaremos en aspectos generales que ya han sido apuntados, debiendo sealar que un proceso integratorio impone reflexionar en cada caso a travs de los principios generales del derecho, de los contratos asociativos y de las sociedades-personas jurdicas. El anlisis de los tipos sociales, como los hace la ley, se desenvuelve desde los ms simples (la sociedad colectiva) a los ms complejos (annima). Las sociedades que se engloban en las ms simples, clasificadas como personalistas1, son las llamadas sociedades civiles (no porque
1

La clasificacin de sociedades en "personalistas" y "capitalistas" ha sido

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TIPOLOGA

se denominen as, o que excluyan actividades comerciales, sino por su inclusin en el Cdigo Civil -art. 1648 y ss.-) y las sociedades genricamente denominadas por partes de inters y tambin de personas (segn que su clasificacin se haga con referencia al factor objetivo -el capital- o un aspecto subjetivo -la incidencia del elemento personal-) 2 . La sociedad colectiva no incluye la denominacin "comercial", por cuanto, a partir de la LSC, las sociedades son comerciales por su estructura o tipo y no por la actividad u objeto. La colectiva ha perdido la importancia que tuvo en otras pocas. 160. ANTECEDENTES HISTRICOS. -Puede verse su origen en los antecedentes citados en la poca romana, pero su momento histrico es la Edad Media, a travs d las relaciones artesanales o comerciales del principal con su familia o con sus discpulos. Obedece a la necesidad de la sucesin o de la actividad grupal, con indiferenciacin de responsabilidad, incluso sin personalidad jurdica, donde el patrimonio de la sociedad era de "mano comn" de los socios, o sea que stos no podan disponer sin el consenso de los otros. Ello en virtud de que en los ordenamientos jurdicos primitivos no exista un rgimen de personalidad y responsabilidad subsidiaria de los socios, que es nota caracterstica y distintiva de la actual sociedad colectiva. La mutua confianza entre los socios, caracterizada por el vnculo familiar, fue ampliada con la incorporacin o integracin de las sociedades con socios no parientes, pero siempre subsisti el elemento confianza, el carcter intuitu persona; que limita el acceso de socios. La sociedad colectiva es incorporada como tipo al Cdigo de Comercio francs de 1804 bajo la denominacin de sociedad en nombre colectivo, pero en el Cdigo alemn de 1861 se perfecciona
censurada, calificndosela de ms brillante que slida (Vivante, Tratado, t. II. p. 93); como bien advierte Radresa (Sociedades colectivas, p. 30), esta clasificacin parte de una licencia del lenguaje, pues est fuera de toda discusin que no existen sociedades de "personas sin capital", ni mucho menos sociedades de "capital exclusivamente"; empero, dicha clasificacin se encuentra ampliamente difundida por su uso, lo que de alguna manera justifica su empleo. 2 Conf. Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 1.

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la figura y aparece por primera vez la perfecta separacin de las relaciones internas (entre los socios) y las relaciones externas de la sociedad. Nuestro Cdigo de Comercio introduce la figura de la sociedad colectiva, siguiendo en grandes lneas el Cdigo francs, ya que el derecho que se fue elaborando alrededor de estas sociedades revesta especial importancia en razn de su aplicacin, en general, a todo lo relativo a la regulacin de las otras sociedades de personas, intuitu persona1. As en las en comandita, en lo relativo a las obligaciones y derechos de los socios solidariamente responsables o socios comanditados; en las de capital e industria, en lo atinente a los socios capitalistas y -aunque en menor grado- en la regulacin de las sociedades de responsabilidad limitada (sociedades de tipo mixto)4; claro que, conforme a la opinin de caracterizados autores de la doctrina nacional, adoleca de fallas conceptuales, lagunas y defectos de redaccin que fueron superados en el texto legal vigente. No obstante ello, lo cierto es que la eleccin de este tipo social va tornndose menos frecuente, por los riesgos empresariales en aumento, habida cuenta de que la limitacin de la responsabilidad y de la solidaridad de todos los socios por las deudas sociales, la torna poco atractiva, al significar un alto riesgo que se ve agravado en caso de quiebra (art. 160, ley 24.522), razn por la cual sigue siendo reemplazada por las tipologas que limitan la responsabilidad de los integrantes. 161. CONCEPTOS. - Seala la doctrina comparada5, que la sociedad colectiva se caracteriza por tres factores que juegan un rol especial: a) Es una sociedad de trabajo, donde todos los socios pueden acceder a la direccin y manejo de los asuntos sociales, situacin que puede limitar el estatuto social. b) Es una sociedad personalista, por cuanto las condiciones personales de cada uno es la causa determinante del consentimiento para constituir este tipo social.
3 4 5

Conf. Siburu, Comentario al Cdigo de Comercio argentino, t. V, n 1136. Conf. Gar, Sociedades comerciales, t. II, p. 136. Ver Broseta Pont, Manual, p. 187. para el caso del derecho espaol.

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c) Es una sociedad de responsabilidad ilimitada para sus socios, que responden subsidiaria y solidariamente por las obligaciones sociales. Esto significa que la persona del socio en este tipo societario se tiene particularmente en cuenta al momento de la constitucin de la sociedad y durante su devenir. Por otro lado, las partes de inters no se encuentran incorporadas a un ttulo valor de fcil cesibilidad, sino que por el contrario para su transmisin se requiere el consentimiento de los dems socios, y debe llevarse a cabo mediante el sistema de la cesin de derechos. Por ltimo, el rgimen de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales tiene que ver con el grado de compromiso con que asumen los asociados la empresa en comn, y a su vez la confianza recproca que se tienen. Conforme al estilo adoptado por nuestra LSC, y que por otra parte se advierte en la mayora de las legislaciones modernas, la sociedad no se define6, sino que se puntualizan los rasgos caracterizantes: "Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, por las obligaciones sociales" (art. 125, prr. 1, LSC). En este tipo societario, es la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales frente a terceros la nota caracterizante -juntamente con la divisin del capital social en partes de inters-, donde los socios responden ante los terceros por las obligaciones sociales con todo su patrimonio por el total de la deuda, gozando del beneficio de excusin7. 162. LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD. - Es importante acotar que no obstante lo expresado en el punto anterior, no se atipifica la sociedad por la disposicin normativa en el contrato constitutivo o estatuto social de no responder solidariamente algn socio. El pacto es plenamente vlido entre las partes, como todo acuerdo,
6 Por las dificultades de englobar en un nico concepto la idea de sociedad, conforme hemos sealado en el primer captulo de esta obra. Esa dificultad es la que gener la tipologa de segundo grado o sea los tipos de sociedades. 7 Derecho de excusin que si bien estaba contemplado en el Cdigo de Comercio, su deficiente redaccin haca dudoso y materia opinable el tema.

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pero no oponible a terceros por expresa disposicin legal. As, el art. 125, prr. 2o, de la LSC dice que "el pacto en contrario no es oponible a terceros", lo que importa el reconocimiento de su validez entre partes, incluso en la etapa de liquidacin de la sociedad. 163. DENOMINACIN. - La Exposicin de motivos de la LSC explica sobre el particular las razones de la supresin de la razn social como requisito tpico, reestructurando sobre fundamentos bsicos actuales la funcin de la denominacin social, ya que conforme ello beneficiara, en caso de resolucin parcial del contrato constitutivo, la agilidad de la sistemtica del nombre. La expresin "razn social" deriva del italiano per ragione sociale, lo que denotaba que el negocio realizado con un tercero se haba hecho, no por cuenta de socio contratante, sino por cuenta de la compaa, de suerte tal que la responsabilidad asumida en el contrato no afectaba slo al socio contratante, sino a todos los socios solidariamente; por ello, adems, cuando no se expresaba en la razn social -cuyo empleo es optativo- nombre de todos los socios, se aada la frase "y compaa" o su abreviatura, como frmula sinttica que aluda a los restantes socios8. La razn social -como consignaba el art. 303, Cd. de Comercio- equivale plenamente a la firma de cada uno de los socios. Los obliga a todos, como si todos hubieran efectivamente firmado. Expresa que el negocio se realiza en "nombre colectivo". La denominacin social no podr -por tanto- ser subjetiva, como para la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad annima, es decir que slo podr integrarse con un nombre de fantasa o expresin objetiva. Tanto la razn social como la denominacin se completan con las palabras "sociedad colectiva" o su abreviatura, no por siglas. La modificacin de la razn social es una modificacin del estatuto social (art. 12, LSC); verbigracia, si alguno de los socios que figura en la razn social, y dejara de pertenecer a la misma, por cualquier causa, ello impone que se exprese en el uso de la nueva denominacin o razn social, la indicacin de la anterior, para
8 En este sentido. Garrigues, Tratado, t. I, p. 519. Tambin Faria, Tratado, t. I-A. p. 51.

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que de su empleo "resulte indubitable la identidad de la sociedad" (art. 126, prr. 2 o , LSC). La violacin de las normas sobre denominacin social genera la responsabilidad solidaria del firmante, con la sociedad, por las obligaciones as contradas. Se trata de una responsabilidad agravada en el caso de que el infractor sea un socio, pues pierde el beneficio de excusin, y un nuevo factor de atribucin de responsabilidad en el caso del administrador no socio. 164. ADMINISTRACIN. - Queda librado a los socios la libertad de regular el rgimen de la administracin (art. 11, inc. 6, LSC), debiendo entenderse englobado en este concepto la representacin, porque los administradores son -al mismo tiempo- los representantes legales, tpicos, de la sociedad. Recordemos que la sociedad colectiva, a diferencia de lo que ocurre con tipologas ms desarrolladas como la sociedad de responsabilidad limitada o la sociedad annima, carece de un rgano administrador diferenciado, razn por la cual los socios pueden delegar en el contrato social a determinados socios (o aun a terceros) la administracin social, vedando incluso a alguno de ellos la representacin social. En el supuesto de silencio del .contrato cualquiera de los socios administrar indistintamente (art. 127, LSC), reconocindosele, por su condicin de tal, su derecho a administrar esta sociedad personalsima. Es lo que la doctrina ha dado en llamar autoorganicismo, y se compadece con la estructura simple que se previo para este tipo societario, sin perjuicio de que pueda hacerse complejo en el estatuto social como veremos, teniendo presente que no pueden introducirse denominaciones para esas funciones orgnicas que desnaturalicen la referencia tipolgica: "administrador". En cambio, como hemos visto, la responsabilidad solidaria no es un dato tipificante de esta sociedad. 165. REPRESENTACIN. - Como expresamos en el punto precedente, producto de la libertad de configuracin de la administracin social en las sociedades colectivas, pueden presentarse varios supuestos, susceptibles a su vez de diversas combinaciones en relacin con sus administradores sean stos persona fsica o jurdica,

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socio o no, designado en el momento constitutivo o con posterioridad y en el propio contrato constitutivo o fuera de l: a) Designar a una sola persona administrador. En este caso competer al exclusivo designado gestionar en representacin de la sociedad la conclusin de los negocios atinentes a su giro, sin que los dems puedan inmiscuirse en tales asuntos, bajo sancin de exclusin. b) Designar a varios administradores, sin especificacin de su forma de actuacin. La ley societaria prev en su art. 128, prr. Io, el caso en que se designa a dos o ms socios para ejercer la administracin social, sin especificar qu funciones corresponde a cada uno, sin expresar que el uno no podr obrar sin el otro, se entiende que pueden realizar indistintamente cualquier acto de la administracin. c) Designar a varios administradores, con estipulacin de que nada puede hacer el uno sin el otro, ninguno puede obrar individualmente, aun en el caso de que el administrador se hallase en la imposibilidad de actuar (art. 128, prr. 2, LSC). Un anlisis literal del alcance del artculo pareciera indicar que "en los casos de administracin conjunta, la ley no admite la actuacin individual, aunque un administrador se hallare en la imposibilidad de actuar, sin dejar siquiera a salvo los supuestos de peligro inminente, de dao grave e irreparable como lo hace, en cambio, respecto de la sociedad civil (art. 1693, Cd. Civil)"; a su vez, este artculo del Cdigo establece: "n el caso de haberse estipulado que uno de los socios administradores no haya de obrar sin el otro, se necesita el concurso de todos ellos para la validez de los actos, sin que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad de alguno de los socios, salvo si hubiese peligro inminente de un dao grave o irreparable para la sociedad". Sin embargo, el criterio ha resultado flexibilizado por la propia jurisprudencia9, permitindose que: "acreditado el peligro grave (en el caso, por la ausencia prolongada del socio de una sociedad colectiva en la cual ste, junto con el restante consocio tienen la administracin conjunta de la sociedad) e iniciada la accin de exclu-

CN'Com. Sala C, 4/11/77, ED, 7 7 - 1 9 5 .

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sin de aqul, resulta fundada la procedencia como medida cautelar de la designacin de un veedor que permita el desenvolvimiento de la gestin social, autorizndose al coadministrador demandante a realizar slo los actos urgentes que requiere la gestin de los negocios sociales debiendo informar aqul quincenalmente sobre el cumplimiento de la gestin"10. d) Designar una administracin pluripersonal y de ejercicio coordinado entre algunos de ellos, bien para que acten en conjunto para ciertos actos, o para que lo hagan de manera diferenciada conforme a ciertos rubros, como ventas, produccin, personal, etctera. Este supuesto podra coordinarse entre una administracin colegial (por mayora), con representacin pluripersonal (p.ej., dos cualesquiera). Adems, resulta plenamente aplicable la disposicin general contenida en el art. 58 de la LSC, expresamente remitido para el caso de administracin conjunta (art. 128, prr. 2o, LSC). 166. REMOCIN DEL ADMINISTRADOR. - La figura de la remocin ad nutum del administrador, o sea en cualquier momento y sin expresin de causa, descarta la figura del mandato entre la sociedad y sus representantes. Contiene el art. 129 de la LSC una serie de previsiones dignas de analizar. ) La posibilidad de insertar clusula que exija la remocin con justa causa" del administrador (en cuyo caso podr mantener
10 En el caso se trataba de una prolongada ausencia de uno de los socios de una sociedad colectiva integrada exclusivamente por los dos socios administradores -administracin conjunta-; resulta objetivamente un hecho que pone en peligro grave a la sociedad, por cuanto ello implica la paralizacin administrativa del ente hasta tanto se decida sobre la demanda de exclusin del socio ausente, y resulta gravoso para la sociedad y cada uno de los socios en virtud de la responsabilidad personal comprometida (art. 125, LSC). Advirtase, adems, que ante la composicin social ya descripta, la remocin del administrador en tales circunstancias no encuentra cauce por ios recursos del contrato de sociedad, habida cuenta las reglas aplicables (CNCom, Sala C, 4/11/77, ED, 77-195). 1 ' Tratndose de una cuestin fctica -y, por ende, librada a la apreciacin en cada caso concreto- que no debe equipararse con la justa causa como requisito de exclusin de los socios (arg. art. 91, LSC), pues aqu deben apreciarse otros elementos propios de la funcin desarrollada.

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su funcin hasta la sentencia judicial si controvirtiera la existencia de esa causal, y sin perjuicio de las medidas precautorias que pueden adoptarse en el juicio de remocin de administrador). b) El supuesto del administrador designado como condicin expresa de la constitucin12 de la sociedad, cuya remocin -no necesariamente por justa causa- da derecho a los socios disconformes a receder. Siendo importante sealar que es el nico supuesto en que nuestro ordenamiento jurdico admite el ejercicio del receso por parte del socio disconforme en este tipo social, y ello es as por cuanto en todas aquellas decisiones que impliquen modificacin esencial del contrato constitutivo se requiere decisin unnime de los socios, con lo cual el instituto del receso deviene innecesario. Claro est que podran preverse otras mayoras (arg. art. 131, LSC) y correlativamente autorizar el receso en otros supuestos. c) No son limitativas esas clusulas a otras que puedan disponer los socios en su actividad normativa, conforme ponemos en claro en el prrafo precedente. Otra cuestin que merece analizarse es la relativa al alcance del trmino "socios disconformes", establecido en la ltima parte del precepto bajo comentario. En las estructuras societarias donde el receso se forma tradicionalmente como institucin, las modificaciones a las bases esenciales tenidas en cuenta al constituir la sociedad se producen naturalmente por decisin de la mayora que conforma la voluntad social en el cuerpo deliberativo correspondiente. Pero esa sola circunstancia (modificacin por la mayora a las bases esenciales sobre las que se constituy el ente) no confiere en la actualidad la facultad de receder al "disconforme", ya que se requiere de stos, adems, una cierta conducta de algn modo ligada al inters que hayan demostrado en la cuestin. As, por ejemplo, mientras el antiguo art. 245 legitimaba como "disconformes" a los ausentes a la asamblea que decidi la modificacin y a quienes estando presentes no votaron favorablemente, el mismo artculo luego de la reforma alude a los ausentes y a los presentes que votaron en contra, exigiendo de este modo una

12 En rigor, el administrador debe haber resultado designado como condicin expresa, sea de la constitucin, o de una modificacin contractual posterior y formalmente completa.

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conducta determinada a quienes concurrieron al acto asambleario y descalificando por ende para ejercer el receso a los presentes que se abstuvieron de votar, los que se retiraron antes de la votacin, etctera. Ms estricta an es la exigencia de una conducta determinada para poder receder; es la previsin del nuevo art. 160, el cual slo confiere el derecho a los socios que votaron en contra de la eventual resolucin social, excluyendo as tambin a los ausentes a la asamblea13. En el supuesto del ejercicio del derecho de receso en la sociedad colectiva, previsto en el art. 129 de la LSC, ei mismo puede ser ejercido en oportunidad de resolverse favorablemente en reunin de socios, la remocin del administrador, y slo en el caso de que ste no negare las inconductas que se le imputan, o posteriormente, luego de dictada la sentencia judicial que ordene su remocin14. Si el administrador aceptase la separacin en su cargo, reconociendo sus inconductas, el derecho de receso slo puede ser ejercido por quienes hayan votado en contra de la remocin en ia reunin de socios que as lo hubiese decidido, pues el concepto de "socios disconformes", utilizado por el art. 129 de la LSC, excluye a los ausentes o abstenidos15. Estas conclusiones valen, asimismo, para el caso de que hubiera sido necesario el dictado de una sentencia judicial para separar al administrador de su cargo, pues no podra concebirse que quien no
13 Conf. Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 195, nota 9. 14 Conf. Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 2, p. 352. ls En sentido diverso se ha dicho que, en el caso del art. 129, la nocin conceptual del trmino disconformes es necesariamente ms amplia. En primer lugar, la norma se refiere a socios disconformes con la remocin del administrador y no slo a los socios disconformes con la decisin mayoritaria de remover al administrador, ya que, dadas las circunstancias del caso y el carcter de la responsabilidad de los socios, el legislador ha considerado el hecho como justa causa de receso; no interesa, por consiguiente, si la remocin resulta de la decisin de una mayora o de una sentencia judicial ante ia accin promovida por una minora o un socio en particular. Por las mismas consideraciones, cuando la remocin provenga de la decisin de una mayora, se otorga el receso a los disconformes, sin importar para la caracterizacin de este concepto eventuales distinciones entre socios presentes o ausentes a la reunin, y menos an entre presentes que votaron en contra, que se abstuvieron, que se retiraron antes de la votacin, etctera. Conf. Vern - Zunino. Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 195, nota 9.

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se haya pronunciado en disconformidad con la promocin de la accin de remocin, en la reunin de socios que decidiera iniciarla, pueda luego cambiar su criterio y ejercer el receso16. Respecto del plazo para el ejercicio de dicho receso, nuevamente se han jado bsicamente dos lneas interpretativas: a) para una primera y conforme al silencio que guarda la norma sobre el particular17, no sera exigible plazo alguno y el socio disconforme podra ejercer el receso, mientras no hubiera aceptado expresa o tcitamente tal remocin, tratndose en la especie de una cuestin fctica apreciable en cada oportunidad, y b) para la restante, deben de aplicarse los principios generales previstos en el art. 245, que si bien se refiere a la sociedad annima, resultan aplicables a los restantes tipos por analoga18. En consecuencia, los socios disconformes con la separacin del administrador cuya designacin hubiera sido condicin expresa de la constitucin de la sociedad, cuentan con cinco das19 para ejercer este derecho, computados desde la clausura de la reunin social que resolviera la remocin de aqul, si ste aceptase alejarse del cargo; pero si la accin de remocin es ejercida por un socio a ttulo individual, frente al desinters de la sociedad, el derecho de receso debe ser ejercido dentro de los cinco das posteriores a la. notificacin que debe efectuarse a cada uno de los socios de la sentencia que se dicte.
16 Conf. Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 2, p. 353. Ver, adems. Faria, Tratado, t. IV, p. 133. Cuando el art. 129 habla de socios disconformes con la remocin del administrador no requiere que se trate de socios que se hayan opuesto a la remocin sino de socios que no tengan voluntad de continuar en la sociedad colectiva a la cual pudieron haber ingresado en atencin a la eficacia, calidades personales, influencias en el mundo de los negocios, etc., que ofreca el administrador elegido, todo lo cual se ve luego frustrado. Es posible que el socio haya estado de acuerdo en remover a este administrador que, en principio, actu correctamente y luego tuerce su conducta. El derecho de receso debe reconocerse tambin al socio administrador removido. La existencia de justa causa lo har responsable de los daos y perjuicios, lo cual ser motivo del juicio pertinente, pero no puede privarle del derecho de receso que la ley reconoce a todos los socios disconformes sin excepcin. 17

Conf. Vern - Zunino, Reforma al rgimen de sociedades

comerciales,

p. 196. Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, p. 353. Se tratara de un trmino uniforme, pues no cabra un distingo entre socios presentes o ausentes a la reunin respectiva.
19 18

22. Richard- Muio, Derecho societario.

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TIPOLOGA

167. RENUNCIA. - Dentro de esos pactos, la ley reconoce la disposicin de limitar la expresa renunciabilidad unilateral del administrador, socio o no (art. 130, LSC). 168. RESPONSABILIDADES. - La renuncia intempestiva o dolosa del administrador impone la obligacin de resarcir los daos causados (art. 130, LSC), regulndose otras responsabilidades por los principios generales del derecho y lo dispuesto por el art. 59 de la LSC. Los administradores -solucin que se extiende a los representantes y los que integran los rganos de fiscalizacin- sern responsables ilimitada y solidariamente (si la administracin fuese plural) por los daos y perjuicios que resultaran no slo de su accin, sino tambin de su omisin, respecto de la diligencia que deben emplear en el desempeo de su cometido, es decir, cuando no hayan actuado con lealtad o con la diligencia del buen hombre de negocios20, as como tambin en caso de violacin de la ley, el contrato o de la comisin de ilcitos. La responsabilidad de los administradores se extiende a la sociedad, los socios y los terceros. En el caso de dao causado a la sociedad corresponde a la misma -previa resolucin del rgano de gobierno- el inicio de la accin social de responsabilidad (arg. art. 274 y ss., LSC), procurando su resarcimiento, y, en caso de no ejercicio de aqulla, ya sea por connivencia o negligencia, cualquier socio (o la minora) puede promover esta accin social, sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada (art. 277, LSC). Los terceros (o socios), a su vez, slo poseen legitimacin para ejercer accin individual de responsabilidad, para procurar el resarcimiento de los perjuicios personalmente sufridos. 169. CAPITAL SOCIAL. - No contiene previsiones especiales la ley en torno al capital social de las sociedades colectivas, por lo que corresponde aplicar los principios generales que exigen la inte-

20 La ley fija un estndar de conducta, una pauta legal que permitir al juez en el caso concreto establecer o desechar esa responsabilidad (Exposicin de motivos de la ley 19.550, cap. I. secc. VIII, ap. 2).

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gracin inmediata de los aportes en especie, con inscripcin preventiva en el caso de ser registrables (art. 38, LSC). En cambio, si se tratase de aportes dinerarios se estar al estatuto social que podr determinar la integracin en plazos que excedan aun los dos aos, sin desembolso inmediato, por la especial responsabilidad de los socios. A falta de previsiones es aplicable el art. 37 de la LSC. El capital social slo puede estar referido a aportes con valor patrimonial, aun en las sociedades personalistas, lo que ya resulta del art. 1649 del Cd. Civil. Esto no resulta tan claro en la ley de sociedades. Deber vincularse la cuestin al valor que se le fije al aporte en el estatuto (art. 51, LSC). El capital social de la sociedad colectiva se divide en fracciones alcuotas no necesariamente iguales denominadas partes de inters que no resultan libremente transferibles, toda vez que, como expresa el art. 131 de la LSC, se exige el consentimiento unnime de los socios, salvo pacto en contrario, para la transferencia de la parte social. Las partes de inters no pueden ser objeto de embargo ni de ejecucin por los acreedores del socio, quienes slo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidacin (art. 56, LSC). 170. RESOLUCIONES DE LGS SOCIOS. - El rgano de gobierno de las sociedades colectivas lo constituye la reunin de socios. Las decisiones se adoptan por mayora -salvo los casos que se tratan en el apartado siguiente-, entendindose por tal la mayora absoluta del capital social, esto es, no el presente en la reunin de socios, lo que constituye una regla en materia societaria, salvo disposicin expresa en contrario. Para la determinacin de la existencia de mayoras en las reuniones de socios se tiene en cuenta, aun en las sociedades personalistas, el elemento capital, a diferencia de lo que ocurre con las cooperativas en donde se computa tan slo un voto por persona, con prescindencia de su aporte (art. 132, LSC). Estas mayoras pueden ser modificadas, por la actividad normativa de los socios, en el estatuto social. 171. MODIFICACIONES DEL CONTRATO. - Las decisiones sociales en aquellos temas que implican modificacin del contrato, in-

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TIPOLOGA

cluida la transferencia de partes de inters a otro socio, requiere el consentimiento unnime de los socios (art. 131, LSC). Por tanto, el acuerdo no tiene naturaleza de acto colegial colectivo, sino contractual: acuerdo de todas las voluntades. El contrato social puede atenuar esa unanimidad, fijando las mayoras necesarias, imponindose las decisiones a adoptar colegialmente y obligatorias a los ausentes o que voten en forma negativa. 172. RECESO. - Como se seal, en el caso de que no se exigiera la unanimidad -y se previera el ejercicio del derecho de receso, o ste resultara por aplicacin analgica-, como en el supuesto de la remocin del administrador cuyo nombramiento fue condicin expresa de la constitucin de la sociedad, los disidentes podrn ejercitar el derecho de receso. Analgicamente se aplicarn las normas sobre el receso en las sociedades por acciones, segn los comentarios sealados en el 166.
173. ACTIVIDAD EN COMPETENCIA. - Por el carcter persona-

lsimo del tipo social, los socios no pueden realizar actos en competencia con la sociedad, sea por cuenta propia o ajena. El ltimo supuesto podra serlo a travs de la constitucin de otra sociedad, caso en que se aplicaran las disposiciones del art. 54 in fine de la LSC. El incumplidor puede llegar a la exclusin, aplicndose en este supuesto las disposiciones del art. 91 de la LSC. A diferencia de lo previsto para las sociedades por acciones que limitan esta prohibicin a los directores, le es impuesta a los socios, por cuanto todos tienen libre acceso al conocimiento de los negocios y los secretos propios de la empresa, usufructundolos en beneficio personal o de terceros y en contra del inters social. Son aplicables en este supuesto las previsiones del art. 54, prrs. Io y 2o, de la LSC, reiteradas por el art. 133 infine de la LSC al hablar de "la incorporacin de los beneficios obtenidos y el resarcimiento de los daos". No pueden compensarse esos daos con operaciones exitosas realizadas por el socio en competencia e incorporados a la sociedad (arg. art. 54, LSC).

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La actividad en competencia slo la podran desarrollar con el consentimiento expreso y unnime de todos los otros socios, disposicin que no puede ser alterada en el contrato constitutivo, salvo que en ste se autorice una actividad concreta y actual.

B)

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

174. INTRODUCCIN. -Tratndose de un tipo societario perteneciente a las denominadas sociedades personalistas, su regulacin se encuentra en la seccin I del captulo II de la LSC, referido a las sociedades en particular, pues la legislacin societaria ha seguido un ordenamiento lgico, regulando en primer trmino las sociedades de inters, luego a las sociedades por cuotas y finalmente a los distintos tipos de sociedades por acciones. Adems, pese a mantenerse el principio de la tipicdad de la sociedades, debe tenerse en cuenta, para el anlisis de los distintos tipos societarios, las disposiciones de carcter general que se encuentran en el captulo I de dicha ley y, por ende, a esta figura le son aplicables todas las normas contempladas en la parte general relativas a stas (v.gr., la naturaleza de los aportes de los socios, el rgimen de los derechos de los acreedores de los socios sobre las partes de inters -art. 57, LSC-, infungibilidad del socio o limitacin a la transferibilidad de las participaciones, en lo que se refiere a los socios comanditados, etctera). 175. CONCEPTO. - Coexisten dos categoras de socios (rasgo tipificante); los comanditados y los comanditarios, cuyos derechos y obligaciones son bien diferenciados. Los primeros responden por las obligaciones sociales como los socios de las colectivas (subsidiaria, solidaria e ilimitadamente), y los comanditarios limitan su responsabilidad al capital que se obliguen a aportar. El comanditario no es un mero suministrador de capital, y en tal sentido advertimos que, salvo la prohibicin de inmixin (le est vedado intervenir en la administracin social -art. 137, LSC-), goza de todos los derechos propios del status de socio: vigilar, fiscalizar, designar administradores, considerar la aprobacin del balance de ejercicio, con voz y voto.

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TIPOLOGA

176. PATRIMONIO. CAPITAL. APORTES. - Los aportes de los socios comanditados tienen el mismo rgimen que el de los socios de la sociedad colectiva. Los comanditarios, conforme la disposicin uci art. i35 de ia LSC, se integran sclan:.;::.: ,;or obligaciones de dar. Los bienes no dinerarios deben ser valuados aplicndose el art. 51, prr. 2o. Entendemos que los aportes de uso no deberan integrar el capital social, aunque tengan valor pues constituyen el patrimonio social como ncleo de derechos y obligaciones de la sociedad. 177. DENOMINACIN. - Similares consideraciones que para la sociedad colectiva corresponden a la denominacin objetiva, la que se integrar con las palabras "sociedad en comandita simple" o su abreviatura, o a la razn social de la sociedad en comandita simple, correspondiendo las referencias a esa razn social exclusivamente al o los socios comanditados. La violacin de estas disposiciones no genera la atipicidad de la sociedad, sino la responsabilidad del administrador (socio o no) en los trminos que ya sealamos para la sociedad colectiva (art. 136 in fine, LSC): solidaria no subsidiaria. 178. ADMINISTRACIN. - La administracin y representacin de la sociedad puede ser ejercida por socios comanditados o terceros, estando vedada a los comanditarios (arts. 136 y 137, LSC). Son aplicables todas las normas en torno al administrador de las colectivas, tanto en la forma de actuacin individual o colegial, indistinta o conjunta, designacin, remocin, clusulas especiales, renuncia, etctera.
179. ACTIVIDAD DE LOS SOCIOS COMANDITARIOS. - Si el co-

manditario infringiese la prohibicin de no intervenir en la administracin ser responsable ilimitada y solidariamente. No puede infringirse esa prohibicin a travs de una relacin de mandato, expresamente descartada por el legislador (art. 137, prr. 3 o , LSC). No se indica si esa responsabilidad es o no subsidiaria, por lo que nos inclinamos por la respuesta afirmativa, pues la sociedad no se torna irregular, ni se indica que sea solidario "con la sociedad". Se pone en similar situacin que el socio comanditado. Esa responsabilidad lo ser en relacin a todas las obligaciones sociales si su actuacin administrativa fuera habitual, o con aquellas

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en las que interviniera sea en la administracin o representacin. cuando su actuacin fuese ocasional. La violacin de las prohibiciones legales no genera la invalidez .-i,, ir,<; -;:to<; cumplidos con los f-r"-^ero<;. ni aun en el c n c n de mandato, sino las sanciones de responsabilidad indicadas. Tambin puede constituir justa causa de exclusin, salvo que hubiese sido autorizada por la totalidad de los otros socios. Quedan exceptuados de la prohibicin apuntada los de examen, inspeccin, vigilancia, verificacin, opinin o consejo, lo cual resulta una aplicacin del principio general contenido en el art. 55 de la LSC, como forma de ejercitar la funcin de fiscalizacin por parte de estos socios. ISO. RESOLUCIONES SOCIALES. - Todas las referencias que formalizamos en torno a las resoluciones del rgano de gobierno en la sociedad colectiva son aplicables a la sociedad en comandita simple por expresa aplicacin del art. 139 que remite a los arts. 130 y 131 de la LSC. Como los socios comanditarios carecen de voto en las cuestiones administrativas, la ley expresamente excluye esa limitacin en cuanto a la aprobacin de los estados contables, balances anuales, documentacin contable, para la aprobacin de la gestin de los administradores, y para la designacin de administradores, entendiendo que tambin corresponde su intervencin para la remocin de los mismos, promocin de accin de remocin cuando se exigiera justa causa y el administrador la negase, y obviamente para decidir acciones de responsabilidad.
181. QUIEBRA, MUERTE O INCAPACIDAD DE LOS SOCIOS COMANDITADOS. - La prohibicin al socio comanditario de intervenir en los

negocios sociales, slo se cede en los supuestos de quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitacin de todos los socios comanditados, pudiendo en ese caso ocuparse de los asuntos de urgencia que requieran los negocios sociales, pero con la condicin de regularizar la situacin en un plazo de tres meses (art. 140, LSC). Para todos los dems temas que hacen al funcionamiento de la sociedad en comandita simple son de aplicacin las normas que regulan a la sociedad colectiva.

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TIPOLOGA

La incapacidad, inhabilitacin, declaracin en quiebra o concurso es justa causal de exclusin del socio comanditado (arg. art. 91, prr. 2o, LSC).

C)

SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA

182. CONCEPTO. - Determina el art. 141 de la LSC la caracterizacin de este tipo social por la existencia de dos clases de socios: capitalista o capitalistas, que responden por las obligaciones sociales como el socio de la sociedad colectiva, e industrial o industriales, quienes aportando solamente su industria responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas. A pesar de que la finalidad buscada, a travs de la adopcin de este tipo por la ley societaria, ha sido la de proporcionar al trabajador el acceso a una relacin societaria, obteniendo de ese modo los recursos necesarios para afrontar un nuevo emprendimiento. lo cierto es que la misma en la actualidad ha cado prcticamente en desuso, puesto que, como se afirm, la hibridez21 del tipo societario no se adapta a la posicin tomada por el trabajo frente al capital; para los casos que hipotticamente pueda cubrir la estructura que tratamos le resulta ms conveniente al trabajador ser un dependiente y al capitalista tener un socio con responsabilidad pecuniaria". 183. DENOMINACIN. - Aqu la ley se aparta de la normativa del Cdigo de Comercio, y contempla la posibilidad de constituir la sociedad bajo una razn social, pero en este caso, y siendo coherente con la normativa general, establece el art. 142 de la LSC que la denominacin social se integra con las palabras "sociedad de capital e industria" o su abreviatura, y en caso de actuacin bajo razn so21 Ya Segovia (Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina, t. I, p. 136, nota 1388), utilizando esa terminologa, haba formulado severas crticas, afirmando que no es justo que siendo el aporte de industria capital, el socio industrial no comprometa ms que su trabajo; ni que tampoco resulta explicable que el socio industrial que se guarda las ganancias, cuando las hay, se conduzca como un insolvente en el supuesto de prdidas, y que se transforme en socio colectivo por el solo hecho de hacer un aporte en especie. 22

Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 93.

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cial slo podrn integrarla el o los socios capitalistas, disposicin sta que juega en salvaguarda de los intereses de terceros. La solucin es similar a la de la sociedad en comandita simple, a cuyos comentarios remitimos. Si se violara la disposicin precedente no se generara una atipicidad, sino una sancin: la de responsabilidad solidaria no subsidiaria del firmante, firmante que podra ser el socio industrial, conforme la intervencin que tuviera en la administracin. En la sociedad de capital e industria del Cdigo Civil, conforme el art. 1705 de ese cuerpo: "La prestacin de un capital, es slo del uso o goce del mismo cuando la sociedad se compusiere de un socio capitalista, y de otro meramente industrial". De esto resulta que el socio capitalista, en caso de liquidacin de la sociedad, obtendr la devolucin de su aporte, no teniendo derecho alguno el socio industrial sobre el mismo. La solucin es similar en la sociedad de capital e industria comercial, aunque el aporte lo sea en propiedad, pues deber devolvrsele al socio capitalista su aporte antes de distribuir el remanente entre l y el socio industrial. 184. ADMINISTRACIN. - La administracin y representacin societaria es permitida en su ejercicio a cualquiera de las dos clases de socios, supuesto no previsto en el Cdigo de Comercio que la reservaba al socio capitalista, por cuanto asuma mayor responsabilidad frente a las obligaciones sociales. Es aplicable todo lo dicho respecto del art. 58 de la LSC y la administracin de la sociedad colectiva. 185. BENEFICIOS DEL socio INDUSTRIAL. - La responsabilidad del socio industrial slo alcanza hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas, es decir, hasta la efectiva distribucin de utilidades. En consecuencia, el socio industrial no puede percibir sueldo, salarios o cualquier otra forma de remuneracin, no slo porque a ello se opone el art. 68, sino porque, como se ha advertido23, y dada la limitacin de su responsabilidad, equivaldra a asegurarle la retribucin de su aporte, en violacin a lo dispuesto por el art. 13, incs. 1 al 3.
- 3 Halperin, cit. por Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 374.

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TIPOLOGA

La ley es clara al exigir contractualmente la determinacin del socio industrial en los beneficios, pero su omisin no invalida el contrato, sino que autoriza su fijacin en forma judicial (art. 15, LSC), lo que constituye una excepcin a lo dispuesto por el art. 11, inc. 724. En una reciente ley paraguaya (la ley 117 de 1993), a los aportes de los socios industriales se les refiere como "prestaciones", imponicnuO que se es Linbuya un \'aiO\ que cornormc c art. D -"ser equivalente al promedio de remuneraciones abonados por servicios iguales o similares26, al tiempo de constitucin, fijado por un plazo determinado de trabajo, o por un nmero de piezas a producir". O sea que el valor de la prestacin, as tasada, del socio industrial, permite compararla con los aportes de capital.
186. RESOLUCIONES SOCIALES. - E S aplicable lo dispuesto

para la sociedad en comandita simple. El socio industrial interviene en el gobierno del ente, computndose su voto como el del capitalista con menor aporte (art. 145, prr. Io, LSC), pero entendemos que esa valoracin puede ser modificada en el contrato constitutivo.
187. QUIEBRA, MUERTE O INCAPACIDAD DEL SOCIO ADMINISTRA-

DOR. - Es aplicable la disposicin ya comentada respecto de los socios comanditarios exclusivamente cuando el socio industrial se encuentre excluido de la administracin. Recordemos que la incapacidad, inhabilitacin, declaracin en quiebra o concurso es justa causal de exclusin del socio capitalista
Ver Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 374. Richard, La nueva sociedad de capital e industria paraguaya (un comentario a la ley 117 del ao 1993), "Revista Jurdica", Universidad Catlica Nuestra Seora de la Asuncin, Facultad de Ciencias Jurdicas y Diplomticas, Centro de Estudiantes, 1993, p. 87 y siguientes. 26 De esta manera se pueden superar las dificultades en el derecho argentino para constituir una sociedad con trabajo, en los trminos previstos por el art. 27, prr. Io, de la ley 20.744: "Las personas que, integrando una sociedad, prestan a sta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujecin a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartrseles para el cumplimiento de tal actividad, sern considerados como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicacin de esta ley y de los regmenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestacin de trabajo en relacin de dependencia". Recurdese que en esta sociedad de capital e industria paraguaya el administrador es, en principio, un socio capitalista o un tercero.
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(arg. art. 91, prr. 2o, LSC), y es expresamente excluida la falencia en el caso de socio industrial de la sociedad civil (art. 1736, Cd. Civil).

D)

D E LA SOCIEDAD CIVIL

188.

CARACTERIZACIN. - Regulada por el art. 1648 y ss.

del Cd. Civil, hemos hecho continuas referencias a esta figura, pues le resultan aplicables los mismos principios generales que hemos venido comentado. El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial tiende a su supresin, incluyndola en una ley general de sociedades juntamente con los otros tipos personalizados, sea en un nuevo tipo o absorbindola en las figuras ya conocidas, en atencin a la indiferenciacin del objeto civil o comercial. Sealamos esto por cuanto entendemos que una sociedad civil no tiene ninguna prohibicin de realizar actividad comercial como habitual; slo tendr que registrarse y llevar libros rubricados si pretende hacer valer como prueba de confrontacin sus propios libros. La LSC, en el art. 285, inc. 1, autoriza a que la sindicatura de la sociedad annima sea ejercida por una sociedad civil integrada exclusivamente por abogados o contadores. En el Cdigo Civil se trata de un tipo abierto, abarcativo de la sociedad civil de hecho (que no realiza actos de comercio con habitualidad), y de la de capital y trabajo que no realice actos de comercio con habitualidad, o de una sociedad civil determinada por la forma constitutiva y su denominacin, que -como hemos dicho- podr tener indistintamente objeto civil, comercial o mixto. El estudio de este tipo social se funda en la conviccin de que las sociedades civiles no difieren en esencia de las sociedades comerciales e integran el sistema del derecho societario argentino. Carece de sentido mantener un sistema ya caduco incluyendo a las sociedades entre los contratos, confundindola con su negocio constitutivo, cuando la sociedad es persona jurdica y debe tener un tratamiento especfico, eventualmente en una ley especial como intentaran hacerlo los proyectos de unificacin. Modificado el criterio del Cdigo de Comercio, en donde la diferencia sustancial de las sociedades estaba dada por el objeto,

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TIPOLOGA

segn fuera ste civil o comercial, y reconociendo que en la actualidad, y conforme al rgimen legal introducido por la LSC, la diferencia ms marcada radica en la tipicidad -entendida como la necesidad de adecuar el contrato constitutivo a una estructura predeterminada-, el resto de los rasgos son muy semejantes en ambas sociedades. Si comparamos la definicin del art. 1648 del Cd. Civil de la sociedad civil, con el concepto del art. Io de la LSC, advertiremos que, salvando las distancias de la terminologa empleada, propia de la poca en que cada ordenamiento jurdico fue elaborado, y la referencia a la tipicidad, en ambas encontramos la pluralidad de personas en el momento constitutivo, la obligacin de efectuar un aporte, el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero (en la sociedad civil se advierte en forma mucho ms marcada que en la sociedad comercial -donde predomina el criterio de la organizacin- el nimo de lucro), y la participacin en los beneficios obtenidos y soportacin de las prdidas eventuales. Las circunstancias apuntadas, y la intencin de aportar nuestro esfuerzo a las tareas que se vienen desarrollando en procura de la unificacin del derecho privado, explican la inclusin en los estudios societarios de la sociedad civil^ ya que, conforme sus caractersticas, tales como: naturaleza de los aportes (art. 1649, Cd. Civil), jerarquizacin de la calidad de la persona del socio (art. 1670, Cd. Civil), cesin de las participaciones societarias (art. 1671, Cd. Civil), facultad de administrar de todos los socios (art. 1676, Cd. Civil), etc., la identifican en gran medida con las sociedades personalistas. 189. CONSTITUCIN. - Se trata de una relacin bi-plurilateral consensual que puede considerarse constituida por la mera actividad a nombre colectivo, para cuya constitucin no se requiere en principio ninguna formalidad (art. 1662, Cd. Civil) en referencia a la sociedad de hecho, requirindose la escritura pblica para su constitucin regular27, y en esto difiere de la forma de constitucin de las sociedades comerciales (art. 1184, inc. 3 o , Cd. Civil), mien27 Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 227. Explcita que en todos los supuestos es aplicable despus de la reforma al Cdigo Civil por ley 17.711 la norma del art. 1184, inc. 3 o , eliminndose la distincin de la redaccin originaria de exigirse la escritura cuando los aportes excedan de un mil pesos.

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tras que las sociedades comerciales deben constituirse por instrumento pblico o privado, salvo el supuesto de la sociedad annima. Se trata de un requisito ad probationem, atento a la disposicin del art. 1663 del Cd. Civil que autoriza la acreditacin de la existencia de la sociedad por otros medios. Sobre la prueba son aplicables las normas del art. 1190 y ss., del Cd. Civil, admitindose la prueba testimonial de conformidad al parmetro indicado en el art. 1662 del mismo plexo, referido a la totalidad del patrimonio social. No debe confundirse la prueba del contrato de sociedad con la prueba de actos o Contratos formalizados por la sociedad con terceros. 190. ADMINISTRACIN. - La administracin, conforme al art. 1676 del Cd. Civil, consagrando un rgimen muy similar al de la sociedad colectiva, determina que el poder de administrar corresponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos, salvo disposicin en contrario. 191. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS. - E n materia de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, no existe solidaridad entre ellos (salvo pacto expreso). El art. 1747 dispone que "los socios no estn obligados solidariamente por las deudas sociales", y que los socios son responsables "por una porcin viril, y slo en esta proporcin, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales". Se trata de una responsabilidad mancomunada. 192. RELACIONES CON TERCEROS. - El hecho de constituir la sociedad civil un sujeto de derecho, es decir, de tratarse de un ente dotado de personalidad jurdica y, por ende, de propia capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones -a travs de sus rganos- configura el elemento esencial en torno del cual giran las relaciones de la sociedad con los terceros. El Cdigo Civil en su art. 1711 determina como "terceros, con relacin a la sociedad y a los socios, no slo todas las personas que no fuesen socios, sino tambin los mismos socios en sus relaciones con la sociedad, o entre s, cuando no derivasen de su calidad de socios, o de administradores de la sociedad". De esta manera, conforme al art. 1712, "los deudores de la sociedad no son deudores de los socios, y no tienen derecho a com-

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pensar lo que debiesen a la sociedad con su crdito particular contra alguno de los socios, aunque sea contra el administrador de la sociedad". Empero, la difcil relacin interpretativa que surge de la redaccin de los arts. 1713 y 1747 del Cd. Civil28, impone la bsqueda armnica entre ambas normas, indicando, como principio inicial, que los acreedores pueden exigir el todo de la obligacin de la sociedad, a cualquiera de los socios, cuando stos se hubiesen obligado solidariamente en el contrato social. Si falta esa solidaridad expresa, slo tienen derecho a-cobrar de los socios hasta su porcin viril, segn lo preceptuado por el art. 1747. Tratndose de una deuda social, es lgica la solucin de la parte ltima del art. 1713, en virtud del cual el socio a quien ha perseguido el acreedor de la sociedad podr reclamar a la sociedad la totalidad del crdito pagado, o, en su caso, a falta de responsabilidad por insuficiencia de capital de la sociedad, obtener la repeticin, en funcin de su parte viril, de cada uno de los socios29. 193. RESOLUCIONES SOCIALES. - Sin agotar el rico espectro de las sociedades civiles que se encuentra cuidadosamente regulado en el Cdigo Civil, desde el art. 1648 al 1778, y a cuya lectura re28 El art. 1713 expresa: "Los acreedores de la sociedad son acreedores, al mismo tiempo, de los socios. Si cobraren sus crditos de los bienes sociales, la sociedad no tendr derecho de compensar lo que les debiere con lo que ellos debiesen a los socios, aunque stos sean los administradores de la sociedad. Si los cobrasen de los bienes particulares de algunos de los socios, ese socio tendr derecho para compensar la deuda social con lo que ellos le debiesen, o con lo que debiesen a la sociedad". El art. 1747 prescribe: "Los socios no estn obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon asi. Las obligaciones contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porcin viril, y slo en esta proporcin, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cuotas desiguales, y aunque se pruebe que el acreedor conoca tal estipulacin". 29 Como expresan Garrido y Zago (Contratos civiles y comerciales, t. II, p. 414), el codificador en la nota al art. 3490 aclara que "la porcin viril es una fraccin cuyo denominador es igual al nmero de... (deudores), pues que ella se determina por cabeza, pro numero virorum, y por consiguiente las partes viriles son necesariamente iguales", a pesar de que su inters pueda ser distinto, con lo cual la norma aparece viciosa, en cierta manera injusta, frente a los socios con aportes distintos, pero aun viciosa debe ser aplicada.

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mitimos, comentamos el rgimen de resoluciones sociales previsto para esta clase de sociedades. En esta materia no existe en el Cdigo Civil una regulacin sistemtica y orgnica del rgano de gobierno. Normas dispersas establecen pautas para la decisin de ciertos temas, por lo que en este punto primar lo pactado en el contrato constitutivo o estatuto, en lo que se refiere a la forma de reunirse y deliberar de los socios. El art. 1672 del Cd. Civil dispone que "/a mayora de los socios no puede alterar el contrato social respecto al objeto y modo de la existencia de la sociedad, ni facultar actos opuestos al fin de la sociedad, o que puedan destruirla. Innovaciones de ese gnero slo pueden hacerse por deliberacin unnime de los socios". Esto significa que toda modificacin sustancial del contrato debe ser adoptada por unanimidad de los socios. Esto es coherente en cuanto a que en las sociedades personalistas se mantiene, respecto de la gestin normativa, la relacin contractual, abandonada en las sociedades capitalistas o en los actos de gestin de las personalistas al sistema colegial de mayoras. Conforme ese criterio, las dems resoluciones sociales (actividad de gestin) sern adoptadas por mayora absoluta de los socios, reunidos en la forma que se haya previsto en el contrato social.

CAPTULO VII SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

A)

CONSIDERACIONES GENERALES

194. CONCEPTO. - Esta sociedad tampoco se encuentra definida en el texto de la ley de sociedades comerciales, determinndose solamente ciertos elementos caracterizantes que la identifican. Los mismos resultan del art. 146 que especifica que el capital se divide en cuotas, los socios limitan su responsabilidad a la integracin de las cuotas que suscriben o adquieren, sin perjuicio de la garanta por la integracin del capital, limitando el nmero mximo de socios a cincuenta. Estas especificaciones tienden a evitar una excesiva concurrencia de socios, propia de una sociedad autnticamente de capitales -por acciones-, que se advierte en la limitacin del nmero de socios. Claro est que esta limitacin podra ser superada a travs del recurso del socio del socio, permitiendo la participacin econmica, mas no el ejercicio de los derechos polticos del socio. La divisin del capital en cuotas de igual valor y no representabas en ttulos negociables es una de las caractersticas tipificantes, cuyo alcance determinaremos ms adelante, pero que marca las diferencias con las otras participaciones en las sociedades: partes de inters en las personalistas y acciones en las de capital. De all su indicacin como sociedad intermedia entre las de capital y las personalistas, clasificacin que corresponde ms a un criterio pragmtico que cientfico, que lleva muchas veces a indicarlas como sociedades de tipo "mixto", que en s mismo no tiene ninguna significacin, pues puede o no limitarse la transferibilidad de las cuotas, en forma
23. Richard - Miao, Derecho societario.

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casi similar a las acciones, aunque siempre es ms gil la transferencia de stas, aun siendo nominativas no endosables. Se ha conceptualizado1 que tanto en virtud de las disposiciones contenidas en la LSC, como en la que sta sustituy, la sociedad de responsabilidad limitada tiene caractersticas particulares que la diferencian de los tipos clsicos de sociedades. Mientras aquellas se definan, segn el predominio de los factores intuitu re o persones, en sociedades de personas o capital, en sta ambos factores estn taxativamente limitados, no sindoles aplicables, por consiguiente y en general, las mismas disposiciones. Realizamos esta cita al solo efecto de marcar la particular especialidad del vnculo que se genera en esta sociedad. No hay duda de que la normativa de esta sociedad, incluso en nuestro pas, evoluciona de una cierta inclinacin de lo personal a lo estructural o real, incluso con cambios como la liberalizacin de la transferencia de cuotas que se advierte en 1983, con la reforma introducida por la ley 22.903. Las caractersticas tipificantes, ms que la responsabilidad o la denominacin, son las referencias a la divisin del capital y la organizacin de la representacin. La responsabilidad de los socios es de tipo intermedio entre las personalistas y las de capital. En aqullas los socios responden solidariamente -aunque subsidiariamente-, salvo el caso de los socios comanditarios y los industriales, a lo que ya nos hemos referido. En la de responsabilidad limitada, justamente, aparece limitada esa responsabilidad a la efectiva integracin del capital social, la que aparece garantizada solidariamente por los socios, con una obligacin directa -en este punto idntica al accionista- al desembolso de su propio aporte. Otro de los elementos tipificantes es la organizacin de su administracin y representacin, concebida bajo la denominacin de "gerencia". Como elemento caracterizante se indica su denominacin, en la que debe sealarse el tipo -como en todas las sociedades mencionadas como tpicas en la ley de sociedades, a la que nos referiremos-.
1

CNCom, Sala B, 19/6/74, "Gach, Muchow y Doldesi", LL 156-913, n 595.

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Originariamente la ley 19.550 haba organizado tres subtipos de sociedad de responsabilidad limitada, atendiendo a la mayor o menor cantidad de socios, pero esa subclasificacin ha sido removida por la reforma introducida por ley 22.903. Esta reforma sustituy el elemento personal por otro elemento cuantitativo: el monto del capital, para determinar regias de organizacin de control interno y de realizacin de las reuniones de socios, procurando erigir a la sociedad de responsabilidad limitada como la estructura adecuada para la pequea y mediana empresa ejercida en forma "familiar", disminuyendo de esa manera la utilizacin excesiva de la sociedad annima para esos emprendimientos. No podramos llegar a sostener que subsisten subtipos de sociedad de responsabilidad limitada en el actual rgimen2 sino que existe un mayor margen a la autonoma de la voluntad, al no registrarse normas de carcter imperativo, cuando la sociedad no alcanza el capital previsto en el art. 299, inc. 2, de la LSC. No obstante, cuando el capital de la sociedad de responsabilidad limitada alcanza el que impone el control pblico permanente en la sociedad annima y la existencia de un rgano interno de fiscalizacin, ste tambin es requerido para la sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho no se impone un mximo del capital social con el que pueden operar estas sociedades, como en otras legislaciones para evitar su eleccin en el caso de grandes empresas econmicas. Un elemento caracterizante es el subjetivo cuantitativo: el lmite mximo de cincuenta socios. Al no imponerse un capital mximo, se impone un nmero mximo de socios para evitar su utilizacin en sociedades despersonalizadas. Nos preguntamos en qu situacin se encontrar la sociedad de responsabilidad limitada conformada por cincuenta socios, en la cual, verbigracia, uno de los socios pignora una cierta cantidad (parcial) de sus cuotas y ante el incumplimiento es ejecutado -y vencido- por su acreedor prendario3. Se ha llegado a infringir en este caso el lmite de cincuenta socios establecidos en el art. 146 de la LSC?
2 Faria, Compendio, p. 213, que pese a sealar similar criterio habla de "dos clases de SRL". 3 Conf. Muio, ponencia presentada a las II Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1 y 2/9/94.

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De ser as, la situacin puede desembocar en ribetes insospechados. Podr llegar a sostenerse que a la persona que desborda (sobrepasa) el nmero lmite fijado no se la debe considerar socio? Se considerar que estamos ante una situacin de nulidad? Nulidad de qu?, y en tal caso, nulidad absoluta (por violacin de un requisito esencial tipificante), o relativa y, por ende, subsanable Hasta su iipgiaciuii judicial requisito esencial no tipificante (arg. art. 17, LSC)?4. Podramos acaso siquiera pensar que el socio que motiv el exceso se encontrara incurso en "justa causa" que posibilitara su exclusiun ^u't. y'. L J L . ; . . oera aplicable a! caso el sistema del art. 156? Es decir, debern considerarse condminos? De qu?, y en caso afirmativo, deberan designar una persona que ejercite los derechos inherentes a esa participacin pro-indiviso? La justa causa de oposicin a la inscripcin de nuevo socio, sea adquirente en la subasta, o incluso por transferencias parciales, o transmitidas mortis causa, parece la solucin doctrinaria de esta cuestin, que deber ser ejecutada junto con la suscripcin preferente o la reduccin del capital social. Lo cierto es que no resultara factible intentar la inscripcin de una sociedad constituida con ms de ese nmero de socios y todo exceso que se genere durante su funcionamiento implicara una cauEstablece el art. 17 de la LSC que "es nula la constitucin de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin judicial". 5 El art. 91 de la LSC dispone: "Cualquier socio en las sociedades mencionadas en el artculo anterior, en las de responsabilidad limitada y los comanditados de las en comandita por acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo el pacto en contrario. Habr justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones. Tambin existir en los supuestos de incapacidad, inhabilitacin, declaracin en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada. El derecho de exclusin se extingue si no es ejercido en el trmino de noventa das siguientes a la fecha en la que se conoci el hecho justificativo de la separacin. Si la exclusin la decide la sociedad, la accin ser ejercida por su representante o por quien los restantes socios designen si la exclusin se refiere a los administradores. En ambos supuestos puede disponerse judicialmente la suspensin provisoria de los derechos del socio cuya exclusin se persigue. Si la exclusin es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciar con citacin de todos los socios".
4

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sal de rechazo de la transferencia o de inoponibilidad de la misma a la sociedad6. El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, sancionado bajo ley 24.032, luego vetada totalmente mediante decr. 2719/91 del Poder Ejecutivo nacional, autorizaba la sociedad de responsabilidad limitada de un nico socio7, originario o sobreviniente. sifi que Je C .sorcvcnga a cisouC;n de la sociedad o un aunenL de responsabilidad del nico socio. Se trata de la recepcin en nuestro sistema de la empresa individual de responsabilidad limitada. EM limitacin de responsabilidad no afectar la del nico socio en los supuestos del art. 54, pues el abuso que formalice del tipo autorizar a requerir la superacin de los lmites formales de responsabilidad que impone el tipo, sin afectar la personalidad del ente en beneficio de los acreedores sociales que tendrn preferencia en relacin a los acreedores individuales sobre los bienes en el patrimonio de la sociedad. El nico punto a resguardar es la inmediata integracin del capital. 195. CARACTERIZACIN. - Como vimos al igual que con los anteriores tipos sociales, la ley no define qu se entiende por sociedad de responsabilidad limitada* y solamente la caracteriza estableciendo sus elementos, que seguidamente analizaremos. a) El criterio de divisin del capital en cuotas respondi a la facilitacin del funcionamiento de la sociedad en lo atinente a la distribucin de los resultados, la negociabilidad de stas y sobre todo a una simplificacin en el cmputo de las votaciones. En nuestra normativa societaria, las cuotas sociales de la sociedad de responsabilidad limitada deben poseer igual valor (art. 148.
6 Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 41, sostiene la nulidad de la aceptacin de esos socios y el carcter esencial del nmero mximo, cuya existencia generara la atipicidad de la sociedad y su consecuente nulidad. 7 Los anteproyectos actuales de reformas al Cdigo Civil o ley de sociedades comerciales, con total uniformidad, autorizan tambin la constitucin de una sociedad por acciones por negocio unipersonal, sea de persona fsica o jurdica, como hemos expresado en el captulo II. 8 No trataremos aqu la conveniencia o no de incluir en cuerpos normativos definiciones doctrinarias, pero los tipos tratan de huir de la definicin de sociedad, determinando sus caractersticas, aproximando as a la idea de persona jurdica y alejndose de la de contrato.

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LSC)9, y al mismo tiempo cada una de ellas es indivisible10, cuya justificacin estriba en el hecho de facilitarse de esa manera el cmputo de los votos". Empero, cada socio puede poseer una pluralidad de cuotas, de donde se desprende que a pesar de que todas las cuotas deben ser de igual "valor", el "valor" de la participacin del socio en el capital social es penectameme variable. Resulta distinguible la cuota de la parte de inters, pues a pesar de que ambas implican divisiones del capital social, la cuota es una parte alcuota de ste, su rgimen de cesin es netamente diferenciaba, sealando el lmite de responsabilidad del titular y, a diferencia de lo que ocurre con las partes de inters, las cuotas pueden ser embargadas y ejecutadas, conforme expresamos en relacin al rgimen del art. 57 de la LSC, adems de las modalidades propias que ms adelante desarrollaremos. Asimismo, la diferencia fundamental entre las cuotas y las acciones de la sociedad annima radica en que aqullas no resultan incorporables a un ttulo de crdito y, por ende, poseen un rgimen de transmisibilidad (negociabilidad) diverso12. Ya bajo la antigua normativa -art. 9, ley 11.645, que no ha sido reproducido por la LSC, aunque su doctrina permanece vigenEl art. 148 de la LSC establece: "Las cuotas sociales tendrn igual valor, el que ser de diez pesos o sus mltiplos". 10 Por remisin expresa que formula la norma del art. 156: "Cuando exista copropiedad de cuota social se aplica el art. 209. La constitucin y cancelacin de usufructo, prenda, embargo u otras medidas precautorias sobre cuotas, se inscribirn en el Registro Pblico de Comercio. Se aplicar lo dispuesto en los arts. 218 y 219". Por su parte, el art. 209 expresa: "Las acciones son indivisibles. Si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio. La sociedad puede exigir la unificacin de la representacin para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales".
11 Muio, ponencia presentada a las II Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1 y 2/9/94. 12 En este'sentido tiene dicho la jurisprudencia que "las cuotas de capital de una sociedad de responsabilidad limitada no tienen entidad corprea, ni poseen individualidad que las asimile al carcter de acciones, por ejemplo, de una sociedad annima. Representan el aporte societario de capital de sus integrantes en calidad de socios; capital que pertenece a la sociedad y no a cada socio en particular ni siquiera en proporcin a su respectivo aporte (CNCiv, Sala C, 6/6/75, LL, 1976A-143). 9

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te- se prohiba que el capital pudiera ser representado por ttulos negociables. No obstante, la prctica y los autores extranjeros13, frente a normas anlogas han planteado la posibilidad de emitir certificados de partes (cuotas) sociales, llegando a la conclusin de su licitud, que son meros documentos probatorios, cuya posesin no engendra derecho alguno, porque ste existe sin el documento, cuya transferencia; n ^ r i,r> n^^^;n mn^^'r-i/il c^ ^o!L!tL!rricnte nula'-1. No se percibe qu inters legtimo se satisface con la emisin de esta especie de certificados, que como grficamente se ha dicho no tiene ms valor que un diploma de socio : . La representacin de la cuota mediante ttulos no es aceptada como hemos repetido. La calidad de socio resulta, frente a terceros, de la inscripcin registral respectiva. b) En cuanto a la limitacin de la responsabilidad de los socios a las cuotas suscriptas o adquiridas, debemos considerar que -a diferencia del rgimen apuntado de las sociedades personalistas- en la sociedad de responsabilidad limitada se excluye la de responsabilidad personal de los integrantes por las deudas sociales, las que deben ser asumidas con el patrimonio social. Sin embargo, como determina el art. 150 de la LSC, "los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integracin de los aportes". Es decir que garantizan tanto la correcta y completa integracin de los aportes, como la efectividad y valor adjudicado a ellos. De esta forma se produce una ampliacin de la responsabilidad al monto del capital aportado, cuando existan aportes de capital no integrados, o se hayan valuado aportes en especie, y sin que se haya efectuado su valuacin judicial (arg. art. 51, LSC). Este aspecto, a su vez, marca la diferencia con los accionistas de la sociedad annima, en que los socios limitan su responsabilidad "exclusivamente" a la integracin de las acciones suscriptas (art. 163, LSC).
Segn refiere Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 76. Coincidentemente, CNCiv, Sala C, 6/6/75, LL, 1976-A-143, expres que "el llamado 'certificado de cuota' sera un mero documento probatorio cuya posesin no engendra ningn derecho", agregando que la LSC "da un rgimen especial para la trasferencia de las partes sociales que empece la creacin de dichos ttulos con un significado idntico al de la accin". 15 Ferreira, Sociedades por quotas, cit. por Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 76.
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196. ANTECEDENTES. - Como derivacin de la sociedad annima, para la mediana y pequea empresa se plasma, a fines del siglo xix, como reexpresin de lo, que en el derecho ingls es la prvate company16, la sociedad por cuotas o de responsabilidad limitada, naciendo como persona jurdica con el beneficio de la responsabilidad limitada del socio, slo por efecto de la patente real primero, conforme la companies act de 1844 y de la mera registracion despus, companies act de 1856. Y en la regin de Lorena, en Alemania, con la ley del 20 de abril de 1892, para luego trascender al imperio austro-hngaro por la ley del 6 de marzo de 1906, de donde se difundi a toda Europa. En Inglaterra fue normada por la companies act de 1907, como prvate companies, que en la seccin 37 se ocupa de ellas dentro de la regulacin de las annimas, como variante de stas, por lo que la participacin del socio se representa en un documento-accin. En Francia, si bien la expresin se usa desde 1863, slo es reconocida como tipo social por la ley del 7 de marzo de 1925. No es sino hasta la sancin de la ley 11.64517 que la figura de la sociedad de responsabilidad limitada se plasma legislativamente en nuestro pas18. En 1965 aquella norma es modificada por la ley 16.732, luego por la sancin de la LSC de 1972, modificada por la ley 22.903 en 983, que introdujo importantes cambios en este tipo social. Como lo seala la Exposicin de motivos de la LSC, este tipo social surge en forma coherente con el principio de mantener dentro de la regulacin de los distintos tipos societarios una correlacin y adecuacin entre la estructura tcnica y la realidad econmica, para cubrir precisamente el campo de actividades que se considera su16 Conf. Rivolta, Sulla societ a responsabilit limitata: precedenti storici ed orientamenti interpretativa, "Rivista di Diritto Civile", 1980, p. 477 y siguientes. 17 Originada en el proyecto del senador Ramn Castillo, elaborado sobre la base del proyecto de Laurencena y que es estudiada y aprobada por la Cmara de Senadores y luego de Diputados en 1932, promulgada como ley el 8/10/32. 18 Anteriormente existieron diversos proyectos que no tuvieron el xito esperado. Podemos mencionar el anteproyecto de Laurencena de 1926 que no tuvo tratamiento legislativo; el anteproyecto de la IGJ de 1926, que autorizaba a las sociedades colectivas a limitar la responsabilidad de los socios, y el proyecto del senador Mario Bravo de 1929, sancionado en ese ao por la Cmara de Diputados y remitido a la de Senadores, sin que fuera tratado por esta ltima, entre otros.

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puestamente inadaptable al esquema ms complejo que implica una sociedad annima. Constituye una sociedad intermedia para que los partcipes en un negocio, si deciden la corporativizacin de la actividad, tengan un tipo societario que autorice una mayor participacin. Se incorpora el tipo intentando un equilibrio entre las ventajas que ofrece la responsabilidad limitada de los socios -propia de los accionistas- y el carcter personalista de las sociedades intuito persones. La ley 22.903 introdujo importantes modificaciones al tipo, acercndolo ms a las necesidades de las empresas de tipo familiar -que hasta ese momento se constituan como sociedades annimas cerradas-, como forma de potenciar su utilizacin, liberando su estructura. Se procur una simplificacin de las reglas vigentes, dejando a la autonoma de las partes regulaciones especficas de funcionamiento dentro del tipo (ver Exposicin de motivos de la ley 22.903). 197. DENOMINACIN. - Se suele criticar la denominacin sociedad de responsabilidad limitada, pues la sociedad responde ilimitadamente con todo su patrimonio, pero entendemos que es una adecuada forma de avisar la limitacin de responsabilidad de los socios, que slo garantizan la existencia originaria del capital social. La denominacin social -no razn social, propia de las sociedades personalistas, que permite conocer a los terceros los socios responsables personal e ilimitadamente por las obligaciones socialespuede contener el nombre de uno o ms socios, como denominacin subjetiva. Por contraposicin a esa posibilidad, la sociedad puede denominarse con un nombre de fantasa o por su objeto o denominacin objetiva. De optarse por la denominacin subjetiva no es necesario que sta identifique -como ocurre con la razn social- a la totalidad de los socios -eventualmente por la advertencia de la existencia de otros por el indicador "y compaa", o su abreviatura "y Ca."-. La identificacin que se requiere de la sociedad, o sea la individualizacin del tipo, no aparece normada como requisito tipificante. Debe recordarse que la omisin de requisitos tipificantes genera un vicio de nulidad (art. 17). En cambio, el art. 147 dispone que su omisin -sin aclarar si lo es en el contrato constitutivo o en un

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contrato especfico- har responsable ilimitada y solidariamente al gerente por los actos que celebre en esas condiciones. Obviamente que no debera autorizarse la inscripcin de una sociedad de responsabilidad limitada que omita su denominacin tipificante. Pero en el supuesto de habrselo autorizado no podra luego disponerse su nulidad, sino estar a la sancin prevista en la ley, sin perjuicio de autorizar la modificacin del contrato, pues no existe una expresa sancin de nulidad. Al contrario, la ley sanciona la actuacin no imputativa a una sociedad de responsabilidad limitada, la que debe ser asumida en esa forma por el gerente, aun cuando el contrato hubiera omitido expresamente la indicacin en la denominacin, superada tcitamente al contratar la constitucin de una sociedad de ese tipo. Es en la actuacin donde el legislador ha querido remediar el posible equvoco por parte de los terceros. Debemos recordar que todo el sistema de publicidad y responsabilidad de la ley se enrola en la tutela de los terceros que contratan con la sociedad, aun en los casos de las sociedades irregularmente constituidas. Es materia de discusin si debe modificarse la denominacin social que incluye el nombre de un ex socio, entendindose19 que esa denominacin, una vez fijada, debe considerarse, en principio, inmutable, no importando el cambio del elenco de socios. El problema ser de materia contractual, si el socio que se retira o que

19 Sobre el punto la CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Ribagliati, Luis y otro", EDy 77-191, voto del doctor Etcheverry, seal que los lmites que pretendi imponer la LSC fueron stos: que en la sociedad de responsabilidad limitada, a diferencia de las sociedades annimas, slo pudiera integrar la denominacin, si no era de fantasa, el nombre de socios de la sociedad. Pero esa denominacin, una vez fijada e inscripta, debe considerarse, en principio, invariable, habida cuenta de la naturaleza inmutable de todo sistema del nombre (con ms acentuacin, claro est, en el marco del derecho civil). No importa el cambio futuro en el elenco de socios, pues el integrante del ente que sale, implcitamente admite la permanencia de su nombre en la denominacin si no la objeta o negocia el cambio de sta. En nada cambia a la sociedad de responsabilidad limitada que su denominacin siga conteniendo el nombre de algn antiguo socio retirado. Y ms: tampoco podr objetarse (no hay sancin) si los socios, con autorizacin del interesado, incluyeran en la denominacin el nombre de una tercera persona de existencia visible (es lgico que este supuesto es hipottico, porque el contrato sera objetado por el Registro al pretenderse su inscripcin en violacin a lo dispuesto por el art. 147, LSC).

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transfiere sus cuotas no impone el cambio de nombre, siempre y cuando pudiese hacerlo. La sociedad no est obligada al cambio de denominacin por ese retiro. Contrariamente a ese criterio, se ha sostenido que en el caso de que fallezca el socio cuyo nombre figuraba en la denominacin social, es necesario cambiarlo20. Siendo la denominacin la forma de identificacin de la sociedad en el mundo jurdico, no es admisible la existencia de dos sociedades de igual nombre. As, se ha sostenido esta tesis21, aun cuando se traten de dos sociedades de tipo distinto, o sea, diferenciadas en la denominacin del tipo, y aunque acten con objetos sociales distintos.

B)

CAPITAL SOCIAL

198. NOCIN. - E l capital, particularmente en la sociedad de responsabilidad limitada, debe ser suficiente para posibilitar el cumplimiento del objeto social y no erigirse constitutivamente en una causal de disolucin. Un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud, determinar la imposibilidad ex origine de cumplir el objeto que debe, por esencia, ser fcticamente posible. Si bien la LSC no estableci un capital mnimo, como lo haca la ley 11.645 para la sociedad de responsabilidad limitada, ello no implica la permisibilidad de sociedades de responsabilidad limitada con capitales mnimos22. Ese capital, conformado por el conjunto de aportes efectuados por los socios, reviste en este tipo social -habida cuenta de la responsabilidad limitada de sus integrantes- especial importancia, al constituir la garanta para los terceros que se vinculan negocialmente con la sociedad. Se trata de un recaudo cuya mencin debe figurar en todo acto constitutivo (arg. art. 11, inc. 4, LSC), con indicacin de los bienes
20 Conforme criterio de CNCom, Sala B, 8/6/78, LL, 1978-C-44; id., id., 8/8/79, LL, 1980-A-191, con disidencia del fiscal, Di lorio, tambin con importante resea doctrinaria corresponde que se modifique e nombre social cuando desaparece el socio que en l figura. 21 CNCom, Sala D, 30/6/86, LL, 1986-D-161. 22 JuzgCom de Registro Capital, firme. 30/6/80, LL, 1980-D-464.

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aportados por cada socio. El rgimen de aplicacin en la especie presupone los preceptos contenidos en la parte general, esto es que conforme las disposiciones de los arts. 39 y 45 de la LSC, el aporte debe consistir en bienes determinados, susceptibles de ejecucin forzada y aportados en propiedad. 199. SUSCRIPCIN. - Manteniendo el principio de la totalidad de las sociedades, el capital debe ser ntegramente suscripto a la fecha de constitucin (art. 149, LSC). sta es una disposicin no escrita para las sociedades personalistas, pero connatural a la relacin contractual, pues el capital es el elemento usualmente determinante en todas ellas para determinar las mayoras, as como tambin para fijar el porcentaje en las ganancias y en las prdidas (de no estar prevista otra solucin -arg. arts. 11, inc. 7, 132. 139 y 145. LSC-). La suscripcin del capital social importa la generacin del patrimonio social, con la obligacin asumida por los socios de integrarlo. 200. INTEGRACIN. - En armona con lo dispuesto para las sociedades por acciones, la reforma de 1983 equipara a las sociedades de responsabilidad limitada en este punto, reduciendo el porcentaje mnimo de integracin de aportes dinerarios, imponiendo que por lo menos el 25% de los aportes en dinero debe ser integrado al tiempo de la constitucin, pudiendo diferirse la integracin del saldo hasta los dos aos, conforme se disponga en el acta constitutiva. Recordamos que, a falta de fecha la integracin debe efectivizarse al ser regularizada la sociedad (art. 37, LSC). Decimos que esa integracin mnima deber hacerse al tiempo de la constitucin, pero el art. 149, en su actual redaccin, impone que "su cumplimiento se acreditar al tiempo de ordenarse la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, con el comprobante de su depsito en un banco oficial" (prr. 2o). Resulta as que su cumplimiento puede diferirse desde el acto constitutivo, en que se asume el compromiso de integracin, hasta que el trmite de regularizacin se encuentre en tiempo de que el tribunal respectivo tenga que ordenar la inscripcin. El art. 187 dispone en similar forma respecto de la sociedad annima, agregando que "cumplida" la inscripcin, el depsito "queda liberado", por supuesto en favor de la representacin de la

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sociedad, cuyo patrimonio integra. La diferente redaccin no altera la solucin de que el depsito queda liberado cumplida la inscripcin. De esta forma se ha solucionado el problema de la indisponibilidad de fondos que se cobijaba bajo la antigua redaccin del art. 149 de la LSC, que impona la acreditacin del cumplimiento del aporte "al solicitarse" la inscripcin. Los aportes en especie deben integrarse totalmente, incluso con inscripcin preventiva de los bienes registrables y cumpliendo con los recaudos que exija cada bien para la transferencia patrimonial al nuevo sujeto (art. 38 y siguientes). Los mismos recaudos corresponden en caso de aumento de capital. El contrato debe contener las referencias en torno a justificar el valor de los bienes23. El capital social, entonces, debe suscribirse, como en todas las sociedades, en el acto constitutivo, permitiendo diferirse la integracin del mismo en dinero en efectivo. Por otra parte slo son aportables las obligaciones de dar (art. 38, prr. Io, LSC). 201. PRESTACIONES ACCESORIAS. - Ante la imposibilidad de que las obligaciones de hacer o prestaciones de uso en la sociedad de responsabilidad limitada puedan constituir aportes, se permite que stas sean efectuadas por los socios como prestaciones accesorias24, claramente diferenciables de los aportes, no pudiendo ser en dinero en efectivo y sin integrar el capital social. Estas prestaciones pueden ser conexas a las cuotas del socio que comprometi la prestacin accesoria en beneficio de la sociedad. En este caso se presume la limitacin de transferibilidad de las cuotas, salvo pacto en contrario, cuya transferencia estar condicionada a su aprobacin por la mayora de socios prevista por la ley o el contrato para
23 Diferente enfoque con respecto a la sociedad annima se genera en torno a la valuacin de los bienes en especie, a los que debe aplicarse la previsin del art. 51, que permite su impugnacin hasta los cinco aos de realizado el aporte. 24 Seala Feine que "las prestaciones pueden tener el ms diverso contenido y recaer sobre cosas, servicios... Pueden consistir en actos u omisiones, o no tener valor patrimonial, ser peridicas o no: as, por ejemplo, puede imponerse la entrega de determinadas materias primas o productos para su elaboracin, o venta; abrir crdito a la sociedad; o entregar el uso o goce de ciertos bienes; o la cesin de inventos u otros derechos; o la prestacin de servicios. Y pueden ser retribuidos o no, pero el precio no puede exceder nunca el verdadero valor, porque se lesionara la integridad del capital" (cit. por Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 103).

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su modificacin, dado que si se autorizase libremente la transferencia podra alterarse el rgimen del incumplimiento de la prestacin por el cedente, que dejara de ser socio. 202. AUMENTO DE CAPITAL. - El aumento del capital implica una modificacin del contrato social y, por tanto, debe ser votado favorablemente por lo menos por las tres cuartas partes del capital social. Esta mayora es disponible, pudiendo reducirse o aumentarse. El tope mnimo lo configuran votos que superen la mitad del capital social y no puede ser determinado alguno de esos porcentajes por un solo socio (art. 160, LSC). Los socios que votaron en contra del aumento del capital social pueden, pese a ello, suscribir cuotas proporcionalmente a su participacin social, incluso acreciendo y si as no lo hiciesen podrn acrecer su participacin los otros socios o incorporarse nuevos socios. El aumento de capital social debe presumirse una razonable decisin para el cumplimiento del objeto social, por lo que su integracin pasa a ser un deber de administracin de los gerentes y, no integrado por socios, corresponde la bsqueda de terceros a tal fin, cumpliendo los recaudos contractuales. Si la suscripcin del aumento del capital por otros socios o terceros no se formalizara ntegramente en efectivo o, en el caso de ser bienes, con valuacin judicial, los socios que votaron en contra podrn ejercer el derecho de receso ("todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios que votaron en contra", establece el art. 160, prr. 4o, vinculado con lo dispuesto por el art. 150, LSC). Las cuotas suplementarias, a las que nos referiremos, importan una previsin contractual de futuro aumento de capital.
203. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LA INTEGRACIN DE LOS APORTES, COMPARACIN CON OTROS TIPOS DE SOCIEDAD. - Como vi-

mos al comienzo del presente captulo, en ciertos supuestos no existe una total limitacin de responsabilidad de los socios al aporte suscripto, que se satisface cuando se integra, sino que se extiende a la efectiva integracin de la totalidad del capital social, como garanta en favor de los acreedores sociales25.
25 ste y no otro es el alcance que debe darse a la frase inicial del art. 150 de a LSC: "Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la inte-

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Advirtase que esta responsabilidad de los socios es mucho mayor que la de los accionistas de una sociedad por acciones (o de los socios comanditarios), que se limitan a ser responsables por los propios aportes suscriptos y no integrados, o por el valor otorgado individualmente por el bien aportado. Como principio general debemos referir al prr. Io del art. 149, que establece que el capital debe suscribirse ntegramente al momento de la celebracin del acto. Si la suscripcin se realiza en aportes dinerarios, existe la posibilidad de que el suscriptor integre slo un 25% -al momento de ordenarse la inscripcin en el Registro Publico de Comercio- y el saldo en un plazo no mayor de dos aos. En cuanto los aportes son no dinerarios o en especie deben integrarse totalmente al momento de la constitucin, acreditndose tales actos al ordenarse la inscripcin y, por otro lado, el valor de dichos bienes se determinar conforme al art. 51 de la LSC, esto es, por el valor establecido en el contrato, o segn los precios de plaza o por pericia judicial. En caso de realizarse por este ltimo medio, cesa la responsabilidad solidaria e ilimitada por la sobrevaluacin establecida por el art. 150 de la LSC. En las otras dos hiptesis de valuacin, los socios responden solidaria e ilimitadamente por la sobrevaluacin de los aportes frente a terceros, tanto al momento de constitucin' como al aumento de capital, en caso de insolvencia o quiebra de la sociedad por un plazo de cinco aos (art. 51, LSC). Debemos aqu detenernos para analizar el caso en que ocurra transferencia de cuotas y las responsabilidades correspondientes. Esta especial garanta que otorgan los socios de esta sociedad en favor de los terceros acreedores sociales, se mantiene aun en el caso de transferencia de las cuotas. El adquirente se hace tambin responsable, a travs de una delegacin pasiva legal imperfecta de esta garanta, que en el caso del cedente tambin subsiste, pero limitada a las obligaciones sociales anteriores a la inscripcin de la transferencia (art. 150, prr. 3o).

gracin de los aportes", esto es que limitacin de la responsabilidad de los cuotistas debe entenderse en el sentido de que la misma excede "el lmite que corresponde a cada socio", pero no el lmite del monto del capital social.

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As, el art. 150, prr. 3 o , establece distintas situaciones. a) Si la cesin no ha sido inscripta, el cedente garantiza las obligaciones hasta la inscripcin. b) El cedente que no haya completado la integracin de las cuotas garantiza solidariamente con el adquirente por las integraciones debidas, pero la sociedad no podr demandar el pago si no lo ha hecho previamente ai socio moroso. c) El adquirente garantiza la efectiva integracin y las obligaciones contradas sin distincin entre antes y despus de la inscripcin. Finalizando, e mismo artculo y como pauta general establece que todo pacto en contrario es ineficaz frente a terceros. 204. CUOTAS SUPLEMENTARIAS. - No importa una modificacin del estatuto el aumento de capital a travs de cuotas suplementarias (art. 151), pues ese aumento est previsto en el contrato original y slo se ha diferido su integracin para cuando lo resuelvan socios (dos por lo menos) que representen ms de la mitad del capital social. Formalizada la votacin los socios, aun disidentes, tienen la obligacin de formalizar la integracin de las cuotas suplementarias originariamente comprometidas, bajo sancin de exclusin o de integracin compulsiva, ms daos y perjuicios, lo que distingue claramente el instituto del simple "aumento de capital". Concordante con lo dispuesto por el art. 37 de la LSC, la integracin es obligatoria cuando se ha efectivizado la publicacin y registracin de la decisin, razn por la que desde ese momento integran el balance de la sociedad, como un activo y como capital. La integracin de las cuotas suplementarias debe hacerse y exigirse manteniendo la proporcionalidad en la participacin societaria de cada socio. Por tanto, la ley autoriza que se convenga en el contrato social la exigibilidad de cuotas suplementarias bajo ciertas condiciones: a) Deben estar previstas en el contrato social. b) Son exigibles solamente por la sociedad total o parcialmente. c) Esta posibilidad de exigencia debe ser decidida por el acuerdo de socios que representen ms de la mitad del capital social. d) Una vez que la decisin haya sido tomada, publicada e inscripta, los socios quedan obligados a integrarlas.

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e) La cantidad de cuotas suplementarias debe ser proporcional al nmero de cuotas de cada socio, al momento de hacerlas efectivas. f) Figurarn en el balance a partir de la inscripcin. Para este ultimo caso, debemos tener en cuenta que la aprobacin de un aumento de capital no contiene la obligacin del socio de integrar proporcionalmente -aunque s el derecho- cosa que. como ya se ha establecido, es obligatoria en caso de decisin social de integracin de cuotas suplementarias. Se extiende a la integracin de las cuotas suplementarias aprobadas la garanta prevista en el art. 150? La solucin impone un anlisis de la relacin entre ambas previsiones legales. Las cuotas suplementarias implican una previsin de aumento de capital exigible a todos los socios por mayora, a partir de la inscripcin de la decisin, que slo desde ese momento figurar en el balance. Pero esa inscripcin no implica el aumento de capital sino la exigibilidad a los respectivos socios. Esa exigibilidad es slo por la sociedad, pero a partir de la inscripcin podran ejercitarla terceros. No hay duda de que si se registrara, en el Registro o en el balance como capital social y no meramente como cuotas suplementarias votadas y exigibles, los socios -y los administradores- seran responsables por generar una apariencia de capital an no integrado y, en tal caso, sera aplicable la disposicin del art. 150 de la LSC. En cambio, si la inscripcin es slo de la decisin aprobatoria de la exigibilidad, pero no de aumento de capital, consideramos que la garanta del art. 150 no se extender al supuesto de las cuotas suplementarias. La solucin es similar a la prevista en los arts. 188 y 201 respecto a la decisin del aumento de capital de la sociedad por acciones y su efectiva suscripcin.

C)

R G A N O S SOCIALES 1) INTRODUCCIN

205. CONCEPTO DE ORGANIZACIN. - C o m o lo establece la Exposicin de motivos, el art. 1 de la LSC hace alusin expresa al concepto de organizacin. Organizacin que necesita e implica la
24. Richard - Miiio. Dcreclw uiciclcirio.

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existencia de rganos como forma de construirse y plasmarse la funcionalidad societaria26. En conformidad con ello, en todos los tipos sociales existen tres funciones orgnicas27: de administracin28, de gobierno y de fiscalizacin. La organizacin de la administracin resulta tpica en la sociedad de responsabilidad limitada, en la cual el ejercicio de las facul'.::J::. gestoras y representativas se encuentran implicadas en la gerencia, como rgano especfico diferenciado (art. 157, LSC). Las referencias a acuerdos de socios no presuponen ni una asamblea ni una reunin, como se ver luego. El rgano de fiscalizacin obligatoria slo se impone en las sociedades de responsabilidad limitada que superen el capital previsto conforme el art. 299, inc. 2 de la LSC (sindicatura o consejo de vigilancia).
2) GERENCIA. FORMAS DE ORGANIZACIN

206. CARACTERIZACIN. - El rgano de administracin y representacin de la sociedad -y nico obligatorio- es la "gerencia", que impone la existencia de "gerente" o "gerentes" (art. 157, LSC) como representacin tpica de esta sociedad, vinculante con terceros. Ese rgano puede ser unipersonal o plural, pudiendo autorizar en este ltimo caso la actuacin unitaria o no, en mltiples combiEn ese sentido se expresa en el cap. I, secc. I, ap. 1, de la Exposicin de motivos de la LSC, en relacin al concepto de organizacin, que "esta mencin resulta importante, no slo por lo que ella implica como nocin nsita en las especificidades del contrato de sociedad y por su relacin con la idea econmica de empresa -que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles-, sino tambin porque brinda referencia del complejo de intereses comunes, que para el logro del objeto societario, se unen en el organismo econmico patrimonial. A la consolidacin, unidad y duracin de esa organizacin jurdica estn destinadas no pocas soluciones del proyecto". 27 Recurdese la teora del autoorganicismo de las sociedades personalistas a la que oportunamente aludimos y tngase presente tambin la conformacin de los rganos de la sociedad colectiva. 28 Salvo la opinin de un sector muy reducido de la doctrina que opina que existira un cuarto rgano que sera el de representacin, pero que conforma parte del rgano de administracin.
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naciones, aplicndose integralmente las disposiciones del art. 5S de la LSC en proteccin de los terceros. En caso de gerencia plural y no indicndose la obligacin de actuacin conjunta, se entiende que puede actuar indistintamente. En aquel supuesto tambin puede establecer las funciones que cada uno desempear, lo que tiene relevancia no slo en orden a organizacin sino en cuanto a limitacin de responsabilidad, conforme el art. 157. prr. 4o. y la especfica norma del art. 274 de la LSC. Esas mltiples combinaciones pueden implicar tambin la organizacin colegial, con particular importancia para la administracin en cuanto impondra que las decisiones se adoptaran en forma colegiada y por mayora, disponindose en tal caso condiciones de la reunin, quorum, eleccin de un presidente, deliberacin y mayoras; adoptadas las resoluciones, su ejecucin puede ser efectivizada en forma individual o plural segn disponga el contrato. El gerente puede ser socio o no, legitimacin de designacin que podr ser condicionada por el contrato constitutivo o su reforma. El mismo contrato determinar si existe plazo o no para su desempeo. Podr disponerse, en el contrato o la eleccin, la designacin de suplentes para casos de vacancia, como seala la ley, o incluso para ausencias transitorias. La organizacin tpica de la administracin y representacin de la sociedad de responsabilidad limitada a travs de la "gerencia" no empece a la existencia de factor o gerente administrativo, que no se corresponde a esa tipicidad y es propia de cualquier organizacin comercial. Ese factor es siempre dependiente, lo que no existe en sentido estricto en la gerencia de la sociedad de responsabilidad limitada, aunque sea desempeada por un no socio, pues ese rgano no acta con subordinacin en el sentido laboral, sino con sujecin a la disposicin del art. 59 de la LSC. 207. DESIGNACIN. - L a gerencia debe ser organizada en el contrato constitutivo (art. 11, inc. 6. LSC) y los gerentes -titulares y suplentes- deben ser designados en ste o posteriormente por decisin de socios. La designacin formalizada en acto posterior requiere a la mayora prevista en el art. 160 infine, que excluye a esta decisin de las mayoras agravadas, sobre la que volveremos.

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208. DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Es aplicable por remisin del art. 157, prr. 3 o , lo dispuesto en torno a los derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades de los directores de las sociedades annimas, por lo que deben tenerse presente normas tales como las de los arts. 256, prr. 2 (sobre garanta, pero slo en el caso de que el contrato la estableciera), 264 (sobre prohibiciones e incompatibilidades) y 271 a 273, si bien la misma norma del art. 157 regula en forma similar al ltimo artculo en cuanto a actividad en competencia, imponiendo la ms rigurosa salvedad de la autorizacin expresa y unnime de los socios. Dentro de las obligaciones especficas de la gerencia, adems de las generales de administracin (art. 59, LSC), se registran las de inscripcin de la documentacin social, notificacin a los socios de las notificaciones de transferencia de cuotas (art. 153), la formalizacin de las actas (art. 162), realizacin de los estados contables, exigir el cumplimiento de las cuotas suplementarias, etctera. 209. RESPONSABILIDAD. - La reforma introducida por la ley 22.903 estableci, en el art. 157 de la LSC, reglas en torno a la responsabilidad de los gerentes. No obstante, el marco legal aplicable debe completarse con la regla general de responsabilidad de los administradores contenida en el art. 59 de la LSC, y con la normativa especfica sobre responsabilidad de los directores de sociedades annimas -por remisin del prr. 3 o del mencionado art. 157-, resultando aplicables normas como las contenidas en los arts. 274 a 279 de la LSC. El gerente, al igual que los dems administradores en otros tipos societarios, no responde personalmente por el acto realizado regularmente en su calidad de tal; la imputacin de los actos es exclusivamente a la sociedad29. Pero responde ilimitada y solidariamente si faltare a sus obligaciones de "obrar con lealtad"30 y "con
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Conf. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 216. Esto es. en favor del inters social, en funcin del objeto y de la actividad sociales. Este obrar con lealtad obliga a obtener las mayores ventajas posibles para la sociedad y sin motivaciones extrasociales que puedan influir para deformar o desviar esa actuacin. Su violacin requiere normalmente malicia, ya que se postergar el inters social en beneficio del inters propio o de un tercero. As, Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 118.
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la diligencia de un buen hombre de negocios" (art. 59) . En cuanto a la remisin a la regulacin de la responsabilidad de los directores de sociedad annima, como dijimos, est contenida en el art. 274 y ss. de la ley societaria. Dicha norma dispone la responsabilidad, para los casos siguientes: a) "Mal desempeo de su cargo" (lo que no agrega vanante alguna en relacin al criterio del art. 59). b) "Por la violacin de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave7' (tambin en este caso, la norma reitera el postulado genrico del art. 59 de la LSC). Como se advierte32, esta ltima distincin tiene importancia, como veremos enseguida, en cuanto a la posibilidad de extincin de la responsabilidad. Corresponde poner en claro que el gerente responde en todos los casos enumerados, sin que se haga necesario comprobar la existencia de dolo, abuso de facultades o culpa grave, como parecera poderse interpretar en base a la parte ltima de este
31 Esta nocin exige que el juzgamiento de la diligencia requerida se haga en funcin de las circunstancias objetivas en el caso concreto examinado (art. 902. armonizado con el art. 512, Cd. Civil), atendiendo objetivamente (sin consideracin a las habilidades personales del gerente) a lo que se considera exigible como normal en el comercio. Este deber de diligencia debe ser apreciado genricamente, con cuidado de no afectar el espritu de iniciativa; esto es, no cabe responsabilizar al gerente por el resultado de los negocios emprendidos si no existen faltas en la diligencia que debi aplicar; diligencia que no slo se traduce en la ejecucin material de sus esfuerzos cumplidos, sino tambin de los conocimientos que debi tener -y dej de adquirir- en la ejecucin de los negocios, las faltas de capacidad suya para el cargo o de prudencia en la administracin (v.gr., la contratacin de prstamos excesivamente onerosos que no estuviesen acordes con el estado del mercado, etc.), pero en manera alguna lo hace responsable por las prdidas que resulten de los negocios sociales sin esa falta suya. Conf. Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 118. El propio autor expresa su disidencia con autores extranjeros, que equiparan en trminos generales al "buen hombre de negocios" con el "buen padre de familia" del antiguo derecho romano. Reiterando que la economa del art. 59 de la LSC exige que el juzgamiento de la diligencia impuesta se haga en funcin de las circunstancias objetivas de cada caso concreto (arts. 902 y 512, Cd. Civil), atendiendo -sin entrar a considerar las habilidades personales del gerente- a lo que se considera exigible normalmente en el comercio. Por ello es que la diligencia que deber poner en su cometido el administrador, no deber ser igual, sino mayor que la exigible al "buen padre de familia". 32

Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 217.

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prr. lu del artculo. La mencin de estas circunstancias se refiere slo a los otros daos producidos: para que se responsabilice al gerente por ellos, es menester que haya actuado con dolo, abuso de facultades o culpa grave. Una interpretacin diversa sera atentatoria contra la lgica que preside a la ley, ya que sera menos grave la responsabilidad de los administradores de sociedades en las que los socios estn privados del control directo que en las dems, donde stos pueden ejercer los derechos derivados del art. 55 de la LSC. En sntesis -concluyen los autores- el gerente responde por el mal desempeo de su cargo, o por violacin de la ley o el contrato, aun si media culpa leve o negligencia, y aunque su actuacin sea de buena fe. La reforma por ley 22.903 impuso en el prr. 4o del art. 157 similar norma a la del art. 274 de la LSC, en cuanto a la organizacin por asignacin de funciones especficas, conforme disposiciones del contrato y del reglamento (inscripto agregamos nosotros) a fin de escapar a la responsabilidad solidaria de los gerentes en caso de ser la gerencia plural, fijando el juez en su caso la parte que les corresponda en la reparacin de los perjuicios. No es idntica la redaccin de las soluciones para la gerencia colegiada que para el directorio plural, pero entendemos que la aparente contradiccin no es tal, sino que"siendo aplicables integralmente para la gerencia las disposiciones sobre la responsabilidad de los directores, para aqulla existe la posibilidad de atenuacin de la responsabilidad cuando ante las asignaciones funcionales contractuales o reglamentarias hubieran participado ms de un gerente, en cuyo caso el juez puede alterar la regla de la solidaridad. a) EXENCIN. Segn o establece el prr. 3 o del art. 274 de la LSC -aplicable a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada-, se prev la exencin de responsabilidad del director (entindase gerente) que particip en la deliberacin o disolucin o que la conoci, si deja constancia escrita de su protesta y diese noticia al sndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la accin judicial. As, pueden darse varios supuestos. 7) Que el gerente no haya tomado participacin en la deliberacin de la gerencia colegiada que adopt la resolucin. Este su-

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puesto puede quedar subsumido en el siguiente, al tomar conocimiento posterior de la decisin colegial. 2) Que el gerente haya formado parte de las deliberaciones de la gerencia colegiada, o bien haya tomado conocimiento de lo resuelto en ellas, dejando expresa constancia escrita de su protesta o disconformidad y diese noticia al sndico, antes de que se intente la accin de responsabilidad33. i ) Que el gerente que integra un rgano de administracin plural no colegiado deje constancia en actas de su disidencia con la resolucin perjudicial, avisando al sndico, y a los socios por el medio que corresponda34. b) EXTINCIN. El art. 275 de la LSC dispone que "la responsabilidad de los directores y gerentes [lase gerentes] respecto de la sociedad, se extingue por aprobacin de su gestin o por renuncia expresa o transaccin, resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violacin de la ley, del estatuto o reglamento y si no media oposicin del 5% del capital social, por lo menos. La extincin es ineficaz en caso de liquidacin coactiva o concursal. Como de la propia norma se desprende la responsabilidad susceptible de ser extinguida, no puede derivar de la violacin de la ley, del estatuto o de los reglamentos sociales, ni mediar oposicin del 5% del capital social, por lo menos. Al propio tiempo es de recordar que conforme prescribe el art. 72 de la LSC, la aprobacin de los estados contables no implica liberacin de responsabilidad de los administradores -ni de los sndicos-. Tampoco la extincin resulta eficaz en caso de liquidacin coactiva o quiebra35.
33 En opinin de Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 119; si no existiese sndico la denuncia deber realizarse a los socios. 34 Mascheroni, Manual de sociedades de responsabilidad limitada, p. 199. 35 Es de recordar que el art. 173 de la ley concursal 24.522 determina: "Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situacin patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados. Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminucin del activo o exageracin del pasivo, antes o despus de la declaracin de quiebra, deben reintegrar los bienes que an tengan en su poder e indemnizar los daos causados, no pudiendo tampoco reclamar ningn derecho en el concurso".

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En cuanto a las posibilidades extintivas, ellas pueden corresponder: 1) por renuncia expresa; 2) por transaccin, y 3) mediante la aprobacin de su gestin. c) ACCIONES DE RESPONSABILIDAD. Nuevamente en este punto resultan aplicables los preceptos contenidos en la regulacin de la sociedad annima (art. 276 y ss., LSC). La accin de responsabilidad dirigida contra el gerente tendr el carcter de social o individual, respectivamente, segn que la misma tenga por objeto la proteccin y defensa de intereses de la sociedad en general, o la de quienes se vean perjudicados personalmente en su patrimonio. 1) ACCIN SOCIAL EJERCIDA POR LA SOCIEDAD. Luego de la respectiva resolucin adoptada por la reunin de socios, sin que necesariamente conste en el orden del da si la misma es consecuencia directa de un asunto incluido en aqul, e importando la remocin automtica del gerente, obligando a su reemplazo (arg. art. 276, LSC), salvo que la designacin de ste hubiese sido condicin expresa de la constitucin del ente, en cuyo caso podr conservar el cargo hasta la sentencia judicial que as lo determine y sin perjuicio del pedido de suspensin preventiva que se le pudiera incoar.
2) ACCIN SOCIAL EJERCIDA INDIVIDUALMENTE POR EL SOCIO "UTI SIN-

CULI". Puede promoverla cualquier socio -o una minora disidentesiempre que no medie aprobacin lcita de la conducta del gerente; o si no media aprobacin, toda vez que la sociedad resuelva no ejercer la accin (arg. art. 276, LSC), o que la sociedad sea renuente en su ejercicio (arg. art. 277, LSC, que establece una demora en el inicio de tres meses, computable desde el acuerdo referido) y sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada. Se trata del supuesto del art. 275.
3) ACCIN SOCIAL EJERCIDA EN CASO DE CONCURSO O QUIEBRA. En es-

te supuesto, dicha accin al integrar el patrimonio social debe ser ejercida por el representante o sndico y, en su defecto, la ejercern los acreedores individualmente (arg. art. 278, LSC). 4) ACCIN INDIVIDUAL POR PARTE DE socios Y ACREEDORES. Mediante su ejercicio no se persigue la reparacin de un dao que menoscabe el patrimonio social, sino por el contrario cuando el socio o el acreedor es perjudicado personalmente por el acto del gerente. Se trata

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de una accin propia en procura de la reparacin del dao que sufre personalmente (arg. art. 279, LSC), y, en consecuencia, dicha accin no acta en subsidio de la accin social, sino independientemente, pues posee diverso contenido, ni tampoco se encuentra subordinada al ejercicio de la accin social concurrente, ni necesita de autorizacin social para su promocin. 210. REMOCIN. - La revocabilidad, aun sin indicacin de causa, no puede ser limitada (art. 157, prr. 5 o , LSC), excepto cuando la designacin fue condicin expresa de la constitucin de la sociedad. La remocin de gerentes se adoptar por las mismas mayoras previstas para su designacin (art. 160 in fine). Cuando la designacin del gerente se hubiera realizado en el contrato constitutivo y esa designacin concreta hubiera sido condicin expresa de la constitucin de la sociedad, indicada en el mismo, en dicho supuesto es aplicable similar solucin a la otorgada para los socios de la sociedad colectiva (arts. 157 infine y 129, prr. 2o), y slo otorga derecho de receso a los socios que votaron negativamente ("en contra"), no contribuyendo a la decisin36. 211. REVOCABILIDAD JUDICIAL. - Cualquier socio, ante la negativa de la mayora -pues de lo contrario el socio gerente titular de la mayora del capital no podna ser removido-, puede solicitar la revocacin judicial invocando justa causa. En este supuesto son integralmente aplicables las normas del art. 114 y ss. en torno a la
36 Sobre el particular expresa la Exposicin de motivos de la ley 22.903. cap. II, secc. I: "Se modifica el contenido del art. 129 atendiendo a que el rgimen vigente no prev la situacin de los socios colectivos cuando el nombramiento del administrador removido fue condicin expresa de la constitucin de la sociedad. Parece claro que la situacin en esta hiptesis es ms gravosa que la planteada en los casos de remocin, dadas anlogas circunstancias, de los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, habida cuenta de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios colectivos por los resultados de la gestin, a punto tal que en el derecho comparado esta remocin ha llegado a ser considerada como causal de disolucin; la Comisin ha entendido excesiva esta ltima solucin -causal disolutoria- pero ha entendido lgico que el socio colectivo tenga un tratamiento anlogo al cuotista de la sociedad de responsabilidad limitada, por lo que se le otorga derecho de receso".

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adopcin de medidas cautelares durante el trmite del juicio de remocin. En este caso, la accin debe ejercitarse contra la sociedad, con intervencin del imputado, pudiendo acumularse tambin una accin de responsabilidad.
3) GOBIERNO. DELIBERACIN DE LOS SOCIOS

212. RGANO DE GOBIERNO. - El conjunto de los socios constituye el rgano de gobierno de la sociedad. La ley societaria no reglamenta las atribuciones de este rgano de la sociedad de responsabilidad limitada, quedando en la esfera de autonoma de voluntad de los socios -siempre dentro del marco de la ley y del contrato social- determinar su funcionamiento. Conforme al principio de autonoma de la voluntad, la ley autoriza que el contrato regule la forma de adoptar las resoluciones sociales, fijando un sistema subsidiario. La asamblea, como obligacin de constituirse en colegio para adoptar resoluciones imputables a la sociedad, slo es exigida para la aprobacin de los estados contables en las sociedades de responsabilidad limitada que superen el capital previsto conforme el art. 299, inc. 2, de la LSC, la que debe ser convocada dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio, que se sujetar a las normas de las sociedades por acciones, modificndose la citacin edictal por la personal o por medio fehaciente dirigido al domicilio que indicaron en el contrato constitutivo o al sustituido en notificacin a la gerencia social. El contrato podra disponer que las resoluciones se adopten siempre en asamblea, pero, a falta de previsin, stas podrn ser adoptadas a travs de la respuesta de los socios a consulta simultnea. El sentido de la decisin o voto de los socios podra estar contenida en un nico instrumento, o por cualquier otro medio instrumental que garantice su autenticidad (nota firmada, acta, carta documento, telegrama e incluso fax firmado). Si bien la ley exige que esa expresin la formalicen dentro de los diez das de la consulta simultnea, lo que implica que de no realizarse la consulta en esa forma o recibida la decisin por la gerencia dentro de ese plazo la eventual resolucin sera impugnable, nada impide que la gerencia asegure la unanimidad fuera de ese plazo y ese procedimiento.

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No existiendo unanimidad, esta modalidad se caracteriza, en todos sus efectos, como un acto colegial colectivo imputable a la sociedad y obligatorio para todos los socios (ausentes o disidentes).
213. MAYORA Y CMPUTO DE VOTOS. - Conforme la previsin

del art. 161 de la LSC, cada cuota slo otorga derecho a un voto, siendo aplicable la obligacin de abstencin cuando un socio tiene inters contrario al de la sociedad (art. 248, LSC). Conforme esa obligacin de abstencin, cuando resulte violada formando la mayora, podr nacer un derecho de impugnacin o de responsabilidad. Se ejercitar una accin de impugnacin del art. 251 de la LSC, bajo las condiciones del art. 248, en el supuesto de promover la demanda por dao potencial -al no estar ejecutada la decisin, en bsqueda de una medida cautelar de suspensin preventiva-, que deber proponerse no slo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 251, LSC-, sino tambin contra el no abstenido como nico responsable. Normalmente ser conveniente para el impugnante el uso de la accin de responsabilidad, promovible slo contra el no abstenido, no enfrentando a la sociedad, y sin los lmites de legitimados activos y de plazo de caducidad previstos por el art. 251 y ss. de la ley societaria37. En un supuesto se computa tambin el voto por persona, que es cuando un solo socio expresa la voluntad mayoritaria, requiriendo, adems, el voto de otro para considerarse aprobada la resolucin -art. 160, prr. 3 0 - 3 8 . Se trata de la ruptura del principio "plutocrtico" de la proporcionalidad del poder econmico a la propiedad, resguardando el principio de organizacin39. En una sociedad de dos socios esto implica la unanimidad para la modificacin del contrato.
Richard, Sociedad por acciones: efectos de la resolucin adoptada merced a voto emitido en inters contrario al social, ED, 153-680. 38 Conf. Galgano, Historia del derecho comercial, p. 155. 39 Cuando se discuta el Cdigo de Comercio de Italia de 1892, el ministro Finali expresaba que "sera perjudicial que una sola persona, poseyendo un gran nmero de acciones, pudiera constituir la mayora; siendo por ello necesario que se establezcan lmites al nmero de votos que puede detentar cada accionista" (Castagnola, cit. por Galgano, Historia del derecho comercial, p. 155, encontrando plasmacin en el art. 157 similar al art. 216, LSC argentina), teniendo como antecedente la companies act inglesa del ao 1862 y la ley belga de 1873 (art. 61).
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214. EL RGIMEN DE MAYORAS. - En cuanto a mayoras, la ley 22.903 introdujo importantes modificaciones, como la sealada en el ltimo pargrafo. a) REFORMA DEL CONTRATO. Se deriva al contrato la determinacin de las reglas que tengan por objeto su modificacin, determinando que la mayora para adoptar una resolucin modificatoria debe ser como mnimo ms de la mitad del capital social y, por lo sealado, determinada por lo menos por dos socios. A falta de previsin, la ley determina un mnimo de las tres cuartas partes del capital social. En sentido coincidente se expresa el cap. II, secc. IV, ap. 12, de la Exposicin de motivos de la ley 22.903. b) DECISIONES ORDINARIAS. Fijadas esas pautas para la modificacin del contrato en los prrs. Io y 2 del art. 160, en el prr. 6o se refiere a las mayoras para otras resoluciones y lo hace en forma poco clara, aunque - a nuestro entender- no ofrece dudas. Expresa textualmente: "Las resoluciones sociales que no conciernan a la modificacin del contrato, la designacin y la revocacin de gerentes o sndicos, se adoptarn por mayora del capital presente en la asamblea o partcipe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una mayora superior". La duda podra resultar de no existir previsiones contractuales concretas, y especficamente en torno de "la designacin y la renovacin de gerentes o sndicos", que segn cmo se lea la frase permitir incluirla en la referencia ya hecha a la modificacin del contrato, o como una exclusin, aun cuando la designacin original se hubiera realizado en el contrato. Nos inclinamos por la segunda opcin40 (o sea, que la designacin o revocacin de los integrantes de los rganos sociales se formaliza por simple mayora), atendiendo al antecedente del derogado art. 160 al expresar que "cualquier otra decisin, incluso la designacin de gerente, se adoptar por mayora del capital presente". Los derechos de la minora se encuentran resguardados a travs de la explicitacin contractual de la designacin de un determinado, gerente como condicin de la constitucin de la sociedad, que otorga el derecho de receso (art. 157 infine, LSC).
40 Vcrn no formaliza aclaracin alguna, y Faria, Compendio, p. 229. conforme con el texto interpola un "as como" en la transcripcin de la norma antes de' la referencia a la designacin o revocacin de gerentes o sndicos.

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No existiendo norma alguna en torno a quorum, que puede ser establecida por previsin contractual -que tambin podra disponer en torno a mayora-, las decisiones de esa naturaleza podrn adoptarse por la mayora del capital presente en la asamblea o partcipe del acuerdo, que en estos supuestos podra corresponder a un solo socio. c) AUMENTO DE CAPITAL. Tambin el prr. 5o del art. 160, reformado por ley 22.903, ha dispuesto que los socios ausentes o que votaron contra el aumento de capital tienen derecho a suscribir cuotas proporcionalmente a su participacin social. Si no lo asumen, podrn acrecer los otros socios o, en su defecto, incorporarse nuevos socios. 215. FORMA DE ADOPTAR LAS DECISIONES SOCIALES. - La reforma por ley 22.903 ha profundizado la lnea de libre disponibilidad de la autonoma de la voluntad para forjar el estatuto social, excepcin hecha del supuesto contenido en el prr. 2 del art. 159, referido a la obligacin de deliberar en asamblea con respecto a la aprobacin de estados contables de ejercicio, por parte de las sociedades de responsabilidad limitada que superen la cifra del art. 299, inc. 2, de la LSC, para cuya consideracin sern convocados dentro de los cuatro meses de su cierre. Esta asamblea se sujetar a las normas previstas para la sociedad annima, reemplazndose el medio de convocarlas por la citacin notificada personalmente o por otro medio fehaciente. Al significar el punto una de las reformas ms penetrantes introducidas por la ley, citamos a continuacin algunas expresiones del cap. II, secc. IV, ap. 12, de la Exposicin de motivos de la ley 22.903 sobre el particular: "La asamblea deja de ser el rgimen supletorio genrico para los acuerdos sociales... Ha parecido ms acorde con el tipo admitir, en subsidio de estipulaciones contractuales, formas ms sencillas para las decisiones de los cuotistas, como lo son las consultas a los socios, segn ya resulta tradicional en estas sociedades o la declaracin escrita del voto de todos los socios que acepta la ley alemana. Para dar seguridades acerca de la regularidad con que se han adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea, el art. 162 dispone su transcripcin en actas, as como la conservacin de los instrumentos que respaldan lo que ellas expresan, regla

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cuya fuente se encuentra en la legislacin francesa. Por otra parte, bajo el influjo de la misma legislacin, se ha impuesto la celebracin de asambleas para la consideracin de los estados contables del ejercicio, pero separndose de su modelo, se circunscribe su imposicin solamente a los casos de las sociedades cuyo capital alcance el importe al que se refiere el art. 299, inc. 2". El rgimen supletorio de adopcin de resoluciones sociales ha quedado integrado p n r el procedimiento de consulta a los socios y declaracin escrita. A este particular alude el texto del art. 159, prr. Io, al expresar: "En su defecto son vlidas las resoluciones sociales que se adopten por el voto de los socios, comunicado a la gerencia a travs de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los diez das de habrseles cursado consulta simultnea a travs de un medio fehaciente; o las que resultan de declaracin escrita en la que todos los socios expresen el sentido de su voto". El criterio seguido, a pesar de su notable mejora, no constituye una novedad en nuestro derecho. En efecto, ya bajo el rgimen de la ley 11.645 (del 8 de octubre de 1932), la doctrina haba expresado41 que los socios podan utilizar la consulta por escrito, a pesar del inconveniente que sta tiene de impedir el intercambio de opiniones y de alcanzar soluciones distintas a las propuestas, porque el voto slo puede darse por la aceptacin de la medida proyectada o por su rechazo, pues si importa una modificacin se interpreta como un voto negativo. La doctrina francesa42 haba establecido las siguientes reglas a su respecto: a) Las propuestas transcriptas a los socios deben ser claramente expuestas, para evitar equvocos y admitir un voto negativo o afirmativo. b) Debe fijarse un plazo para la respuesta; la opinin que no llega a trmino debe juzgarse una abstencin, sin que pueda computarse por la afirmativa.
41 Ver Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 201. El rgimen tambin fue receptado en la LSC para las sociedades de responsabilidad limitada de menos de veinte socios. 42 Pie y Bartin, n 355 y ss.; Lyon - Caen y Renault, II, n" 1029-60; Cooper Roger, p. 304 y ss.; Haupin y Bosvieuae, II, n 1531, todos cit. por Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 201.

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c) El voto debe ser puro y simple; si es condicional, con reservas o con modificaciones, se computar como negativo. d) El gerente labrar un acta que contenga relacin de la consulta y el resultado de la votacin, a las que quedarn anexadas las respuestas escritas. Al propio tiempo se sealaba que esta consulta es nula: a) Si el texto remitido es defectuoso, o se omiti a alguno de
IOS SOCIOS.

b) Si las respuestas son irregulares. c) Si existen irregularidades en el registro o clculo de votos; como si no puede saberse si se reunieron las mayoras, o si media un cmputo equivocado. Una mencin final nos merece la problemtica del plazo para la recepcin de las repuestas, puesto que la ley alude a diez das de habrseles cursado consulta simultnea a travs de un medio fehaciente; con lo cual y de una lectura literal de la norma se desprende que deber computarse dicho plazo a partir del "cursado o envo" de las mismas. En cambio, otra posibilidad interpretativa43 es entender la referencia a cursar una consulta, coligiendo que la real intencin del legislador en el contexto de la norma fue expresar que el plazo comienza a contarse desde que se pone la cuestin efectivamente a consideracin del socio, es decir, cuando el socio "recibe" la consulta. 216. ACTAS. - E s a especial modalidad de adoptar las resoluciones, cuando no fuesen unnimes, impone una especial previsin, que -congruente con nuestras afirmaciones precedentes en torno de la impugnabilidad- impone que el acta sea formalizada en aquel supuesto dentro de los cinco das hbiles de concluido el acuerdo, o sea, a los quince das de la consulta simultnea, confeccionada y firmada por los gerentes, lo que supone que todos ellos deben conformar lo actuado, con referencia a las respuestas y al cmputo de mayora, resguardando la documentacin por tres aos (plazo de las acciones de prescripcin en materia societaria). El plazo de cinco das es coherente con el prr. 2o del art. 73, referido
43 En este sentido Vern - Zunino. Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 237. nota 56.

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a actas de asambleas de sociedades por acciones. Los socios tienen libre acceso a ese libro, pudiendo solicitar copias a su cargo de todo lo actuado. El acuerdo no deja de ser colegial, o sea que no basta reunir los votos de la mayora si no se cumpli con las formas expresas de requerimiento. 217. RECESO. - E n la sociedad de responsabilidad limitada se consideran varios supuestos de receso, que se otorga a los socios que "votaron en contra" la decisin social (arts. 157 y 160, LSC). a) Revocacin de la designacin de gerente cuando su designacin hubiera sido condicin expresa de la constitucin. b) La prrroga o la reconduccin de la sociedad. c) La transferencia del domicilio al extranjero. d) El cambio fundamental del objeto. e) Todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios que votaron en contra. Este supuesto autoriza el receso en ciertos casos de aumento de capital, aunque ste en s mismo no lo genere. Se trata de casos donde el capital social no resulte integrado en forma inmediata en efectivo o en especie con valuacin judicial, pues de lo contrario los restantes socios son solidariamente responsables de su efectiva integracin o del valor atribuido a los bienes, conforme a la garanta legal prevista en el art. 150. / ) La transformacin (art. 78, LSC). g) La fusin (art. 85, LSC). /) La escisin (art. 88 in fine, LSC). No resulta clara la situacin de los socios abstenidos o ausentes, que se sostiene que debera tener el mismo tratamiento que en las previsiones del art. 245, por cuanto no posibilitaron la decisin social, y sus votos no contribuyeron a la modificacin del contrato social que determina la mayora en relacin al capital social. Sin embargo, la modificacin de la ley 22.903 en el art. 160 confronta con lo dispuesto en el art. 245 de la LSC. En efecto, el contenido del art. 160, en este aspecto, difiere del correspondiente al art. 245, prr. 3 o , de la LSC, que autoriza el ejercicio por "los accionistas presentes que votaron en contra de la de-

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cisin y por los ausentes", frente al art. 160, prr. 4o, que expresa: "Los socios que votaron en contra, otorga a stos el derecho de receso conforme a lo dispuesto por el art. 245" 44 . Esta remisin al art. 245 de la LSC ha llevado a sostener la extensin de la previsin a los socios ausentes que expresen esa decisin dentro de los cinco das de la reunin o asamblea. Parece aceptable denegar el receso al abstenido, pero la duda recae especialmente en relacin a los ausentes. La lectura del prr. 5 del art. 160, que distingue entre ausentes y quienes votaron en contra, y la tendencia restrictiva, llevara a limitar ese ejercicio, autorizando eventualmente la impugnacin de la decisin contraria a la ley o el contrato, incluso por intempestiva por reconocer su ausencia. Finalmente, en cuanto a las condiciones de ejercicio del derecho de receso, sern las previstas en el art. 245 de la LSC, sin perjuicio de disposiciones especficas del contrato que no lo hagan ms oneroso para los socios que lo ejerzan.
4) FISCALIZACIN

218. CONCEPTO. - La autonoma de los socios para disponer la organizacin interna de la sociedad alcanza la del rgano de fiscalizacin. 219. DISTINTOS CASOS. - Los cuotistas podrn ejercer directamente su derecho de fiscalizacin (arg. art. 55, LSC), salvo cuando el capital supere el lmite previsto en el art. 299, inc. 2, de la LSC, en cuyo caso deber organizarse y designarse una sindicatura o consejo de vigilancia. Contractualmente en otros supuestos y obligatoriamente en tal caso, funcionar una sindicatura plural o un consejo de vigilancia, siendo aplicables las normas de las sociedades por acciones. Conforme esta remisin efectuada por el art. 158, prr. 2, y la norma del art. 284, prr. 2, de ser obligatoria la sindicatura sta deber ser plural. Si el contrato social autoriza tal organizacin o lo hace por
44 Es de recordar que el texto original de la LSC otorgaba el derecho de receso en el art. 160 a "los socios disconformes".

25.

Richard - Muio. Derecho socieario.

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la indicada previsin de la ley. la autonoma para regular su funcionamiento, atribuciones y deberes se restringe por el art. 158, parr. 3 o , parte ltima: "Las atribuciones y deberes de estos rganos no podrn ser menores que los establecidos para tal sociedad, cuando es obligatoria". Las disposiciones sobre designacin y remocin de gerentes, en cuanto a procedimiento y mayoras, es aplicable a la de los sndicos, cuando existieren stos. 220. EFECTOS. - De no estar organizados estos rganos, los socios tienen razonable acceso a la informacin societaria y, todos los supuestos, a los libros de actas. Carecen de legitimacin los cuotistas para demandar por rendicin de cuentas a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto las obligaciones de stos nacen de la ley y los balances hacen las veces de peridicas rendiciones de cuentas45.

D)

TRANSFERENCIA DE CUOTAS A SOCIOS O A TERCEROS

221.

INTRODUCCIN.

OPONIBILIDAD DE LA TRANSFERENCIA.

Las cuotas no pueden representarse en ttulos valores, por cuanto la calidad de socio resulta del contrato y de la inscripcin respectiva, razn por la que es oponible a terceros la cesin de las mismas y la asuncin de la calidad de socio por el adquirente, al inscribirse en el Registro Pblico de Comercio46. La transferencia de cuotas es libre (art. 152, LSC), si nada en contrario establece el contrato social. Se puede limitar la misma, pero nunca prohibir esa transmisin (arts. 152 y 153, LSC). La transferencia es oponible a la sociedad desde que el transmitente o el adquirente, indistintamente, notifiquen a la gerencia de la sociedad, con un ejemplar o copia del ttulo de cesin o transfe45 CNCom, Sala E, 9/6/92, "'Savini, Mara Cristina c/Sarini. Osear s/rendicin de cuentas-sumario''. RDCO. 1992-436. En el mismo sentido, CNCom, Sala D, 20/2/S4, LL, 1984-D42; id.. Sala E. 27/12/91, "Paglini, Anbal Eduardo c/Fernndez. Lacour", indito. 46 Pita, Cesin de cuotas en la SRL (ley 22.903). RDCO. 1987-87.

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rencia, del que resulten que las firmas son autnticas (certificacin de firmas) si el instrumento fuese privado. sta ser oponible a terceros desde su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. Estn legitimados a solicitarla la sociedad o los intervinientes que podan hacer la comunicacin a la sociedad, acompaando en ese caso e! ttulo de la transferencia y la constancia de haber cumplido el aviso a la gerencia de la sociedad indicada en el prrafo anterior (art. 152, prrs. 2o y 4o). Previo a ordenar la inscripcin, la autoridad judicial a cargo del Registro se asegurar de la inexistencia de medidas cautelares. Aunque sea libre la transferencia, el cedente que no haya cumplimentado la integracin de las cuotas suscriptas mantiene su responsabilidad, agregndosele la del cesionario, formalizndose as una delegacin pasiva imperfecta. Desde que se notifique esta cesin a la sociedad (oponibilidad interna), aun cuando se hubiera cumplimentado los requisitos para la transferencia en caso de que existieran limitaciones contractuales o legales a la misma, la sociedad no podr ejecutar al ex socio sin la previa interpelacin al nuevo socio. Supuesto especial de limitacin por imperio de la ley lo constituye el compromiso del socio a prestaciones accesorias (art. 50, LSC), que aun a falta de previsiones contractuales presupone una restriccin a la libre transferencia, imponiendo la conformidad de la mayora de socios necesaria para la modificacin del contrato, mayora que estar fijada por la ley o por la disposicin contractual respectiva. Esta presuncin legal de restriccin puede ser alterada -en ms o en menos- por expresa previsin contractual. A falta de previsiones se requiere entonces votos que representen las tres cuartas partes del capital social. De ser dos socios bastar -en este casola conformidad del socio que no transfiere (arg. art. 160, LSC). Pese a ser libre la transferencia, la sociedad o los socios podrn excluir al adquirente por aplicacin de las previsiones del art. 91 de la LSC, que son ntegramente aplicables aun en el caso de incapacidad, inhabilitacin o quiebra del socio incorporado, pues el art. 152 excluye esa excepcin, que slo juega para los socios originarios. La clusula de preferencia es legal en la venta forzada y contractual en las restantes. El derecho de preferencia, no previsto contractualmente, en el caso de transferencia a tercero podra ser

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sostenido por los socios o la sociedad para evitar el ingreso de un tercero, pero nunca podra discutirse el precio pactado, asimilndolo a una venta en subasta. De esta forma se equilibraran los derechos de ambos, y no resultara un eventual abuso de derecho del socio de transferir sus cuotas a terceros extraos a la sociedad ante la falta de clusulas restrictivas o su invalidez, ni limitado ese derecho de transferencia por un eventual cuestionamiento del precio ante el ejercicio de un derecho de preferencia no previsto contractualmente.
222. CLUSULAS LCITAS DE LIMITACIN DE TRANSFERENCIA. -

La prohibicin de transferir cuotas sociales debe tenerse por no escrita (arg. art. 153, LSC). Para la validez de las clusulas de limitacin, "el contrato debe establecer los procedimientos a que se sujetar el otorgamiento de la conformidad" (art. 153, prr. 3o), razn por la que la mera indicacin de clusulas de limitacin no reglamentadas mantiene la libertad de la transferencia de las cuotas. La ley, a ttulo meramente enunciativo, determina lcitas las clusulas que limiten la transferencia a la conformidad de la mayora o a la unanimidad de los restantes socios, o a las que confieran un derecho de preferencia a los restantes socios o a la sociedad. La clusula de limitacin de transferencia a decisin de mayora puede serlo por cabeza o por capital. .En todos los casos, para la validez, debe establecerse el procedimiento, en el cual podra omitirse el plazo del trmite, en cuyo caso se estar al mximo legal de treinta das; superado el mismo se entender otorgada la conformidad para transferir o por no ejercitado el derecho de preferencia. Para la validez de esa u otras clusulas debe establecerse en el contrato el procedimiento al que se sujetar el otorgamiento de la conformidad (art. 153, prr. 3o). Es condicin de validez de las clusulas limitativas su reglamentacin. La transferencia sin cumplir las disposiciones contractuales puede justificar la exclusin del socio con justa causa, que no sufre perjuicio, pues se le reintegra su aporte como si fuese la cuota de liquidacin. Un punto importante es la limitacin generada por clusula de preferencia y la transferencia a ttulo gratuito. En ese sentido, se ha sostenido que la interpretacin de una clusula que otorgaba preferencia en una sociedad de responsabilidad limitada en caso de

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transferencia entre vivos slo se aplicaba a los casos de transferencias onerosas47. La falta de conformidad en el caso en que el socio cedente considere que no existe justa causa de oposicin, le permite requerir la autorizacin judicial para el otorgamiento de la transferencia, conforme se regula en el art. 154 infine. Pese a que se limita a expresarse como un trmite de "autorizacin" con "audiencia de la sociedad", el trmite ser el previsto en el art. 15 de la LSC. En este supuesto, la resolucin judicial favorable, que entienda que "no existe justa causa de oposicin", genera la caducidad del derecho de preferencia de la sociedad y de los socios que se opusieron, por lo que se mantiene el de los que conformaron la misma, y aunque la ley no lo seale debemos presuponer su derecho de acrecer, concillndose el doble inters: el del cedente de obtener el precio pretendido y el de los socios que actuaron conforme a derecho de incrementar su participacin evitando el ingreso de terceros. Se trata de una sancin que debe interpretarse restrictivamente. Este control judicial ante la falta de autorizacin para transferir, forma especfica del ejercicio abusivo del derecho a oponerse a la transferencia, para determinar la existencia de justa causa de oposicin, permite inferir que la oposicin a la transferencia debe ser fundada, pues la falta de toda fundamentacin impedira ese control judicial, expresamente autorizado por la ley. El socio que intenta transferir las cuotas tiene derecho a que se exprese la causa de la negativa para tomar la decisin sobre recurrir o no al control judicial de razonabilidad. La falta de expresin de causa autorizara ese recurso judicial. La posterior justificacin razonable hara incurrir en costas a quien omiti el deber de lealtad para con el consocio. Como justa causa de oposicin podra sealarse a ttulo indicativo las que ataen a la personalidad del adquirente48, de su profesin, actitudes de perturbacin de la vida societaria49, cuando existiera actividad en competencia, o intereses contrarios, etc., siendo discrecional la apreciacin judicial en tal sentido.

Conf. Corte de Casacin Italiana, sentencia n 93, 12/1/89, "Rivista delle Societ", 1989-940. 48 Vern, Sociedades comerciales. Actualizacin, p. 318. 49 Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 153.

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En el caso de que se haya previsto el derecho de preferencia, puede ser cuestionado el precio de transferencia, sea por los socios o por la sociedad, conforme al procedimiento previsto por el art. 154, prr. Io, que importa la formalizacin de una apreciacin pericial, que lo determinar judicialmente, salvo otras previsiones contractuales. El precio que se fijar judicialmente queda limitado por las pretensiones de las partes: el ofrecido por los impugnantes y el fijado para la transferencia. Las costas del juicio sern a cargo de la parte que pretendi el precio ms distante del fijado por la tasacin judicial, en soluciones similares a las usadas por las leyes de expropiacin. El ejercicio del derecho de preferencia por la sociedad impone la disponibilidad por parte de sta con utilidades, reservas disponibles o reduccin del capital social. 223. ACCIONES JUDICIALES. - El art. 154 de la LSC regula el caso de conflicto entre el pretenso cedente y los socios que niegan su conformidad para la cesin de cuotas sociales, estableciendo que quien se propone ceder podr ocurrir ante el juez quien, con audiencia de la sociedad, autorizar la cesin si no existiese justa causa de oposicin, declaracin que importar, adems, la caducidad del derecho de preferencia de la sociedad y de los socios que se hubiesen opuesto. En cambio, si los socios o la sociedad pretenden ejercer su opcin de compra, pero impugnan el precio de las cuotas a transmitir, debern declarar el que consideren ajustado a la realidad. Aqu, en la solucin del conflicto -salvo que el contrato prevea el procedimiento-, el diferendo se resolver por medio de pericia judicial; pero los impugnantes no estarn obligados a pagar un precio mayor que el de la cesin propuesta, ni el cedente a cobrar uno menor que el ofrecido por los que ejercitaron la accin50, debiendo
50 Grficamente puede ejemplificarse de la siguiente manera: si el socio A desea ceder diez cuotas a un tercero B, por un precio de $ 100, y C (consocio de la sociedad y ejerciendo su opcin de compra reglamentado en el contrato) tambin desea comprarlas, pero por un precio de $ 70. Al no existir previsin contractual sobre el particular, el conflicto habr de resolverse mediante pericia judicial. Si la tasacin judicial establece que el valor de las cuotas es de S 130, el socio C no estar obligado a pagar ms de $ 100 (que es lo que el socio A -en su calidad de cedente- solicit como valor por la transferencia). Si por el contrario la pericia

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cargar con las costas la parte que pretendi el precio ms alejado del fijado por la tasacin judicial. 224. TRANSFERENCIA POR CAUSA DE MUERTE. - Conforme el art. 90 de la LSC, la muerte del socio51 no opera la resolucin parcial de la relacin societaria en la sociedad de responsabilidad limitada, lo que se encuentra previsto en el art. 155, que en la reforma por ley 22.903 se adapta al criterio de la libre transmisibilidad de las cuotas, salvo previsiones contractuales, incorporando normas tendientes a morigerar el rigor de las clusulas contractuales que establece la obligatoria incorporacin de los herederos del socio fallecido. La norma dispositiva autoriza la previsin contractual y la obligatoriedad del pacto y regula conforme se haya previsto o no la transferencia de las cuotas monis causa a los herederos. Se puede prever contractualmente la posibilidad de los socios sobrevivientes de mantener prevaleciente el elemento personal, controlando as quienes ingresan a la sociedad.
a) CONTRATOS CON CLUSULAS LIMITATIVAS. En los contratos que li-

mitan la transmisibilidad de cuotas, puede ocurrir cuanto sigue.

1) CASO EN QUE SE PREV LA INCORPORACIN OBLIGATORIA DE LOS HEREDEROS. El texto del actual art. 155 de la LSC posibilita que contrac-

tualmente se establezca, en caso de muerte de alguno de los socios, la incorporacin de sus herederos, resultando obligatorio el pacto para estos ltimos de estar establecido. O sea que si as lo dispusiera el contrato, los herederos pasan a ser socios y hasta la adjudicacin a los mismos de las cuotas del causante les representar el administrador de la sucesin. Para los herederos y los socios la disposicin contractual es obligatoria52, pero los primeros slo podrn ejercer los derechos
determina que el valor de las cuotas es de $ 50, el socio A -cedente- no est obligado a recibir menos de $ 70 (que es lo que el consocio C haba ofertado). 51 Pita, Cesin de cuotas en la SRL (ley 22.903), RDCO. 1987-87, especficamente p. 93 y siguientes. Para antecedentes de esta cuestin y su regulacin en el derecho uruguayo puede verse Servan Bauzn, Efectos de la muerte o incapacidad de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada, RDCO, 1994-343. 52 Las participaciones sobre el capital, en este caso las cuotas, forman parte del patrimonio del causante como crditos y la aceptacin de la herencia implica la aceptacin de calidad de socio.

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inherentes a la calidad de socios, luego de cumplir con las medidas establecidas por la norma. A saber: a) unificacin de personera, y b) publicacin e inscripcin de la transferencia en concordancia con los arts. 10 y 12 de la LSC. Al tornarse para los herederos del socio-causante obligatoria su incorporacin a la sociedad, correlativamente se les concede la posibilidad de transferir sus derechos sobre las cuotas -dentro de los tres meses de su incorporacin- sin que puedan serle opuestas en ese caso las limitaciones a la transmisibilidad establecidas contractualmente. En el caso, si bien las limitaciones a la transmisibilidad no resultan oponibles a las transferencias que realicen a terceros dentro de los tres meses de su incorporacin, esas limitaciones son sustituidas por la opcin de compra legal que pueden ejercer los socios y la sociedad por "el mismo precio"53, y dentro de los quince das de la comunicacin del propsito de ceder a la gerencia54, que debe ser informado a la gerencia, y sta a los socios en forma inmediata y fehaciente (art. 155 infine, LSC). Adems, para algunos autores los socios, al ejercer el derecho de opcin, podran impugnar igualmente el precio55, opinando encontradamente otros56, no slo atendiendo al tenor literal de identidad de precio, sino adems por no llamarlo de la misma forma como derecho de preferencia sino "opcin de compra", con terminologa similar a la de la transferencia coactiva, constituyendo opciones de compra de fuente legal y no derechos de preferencia de naturaleza contractual.
2) CASO EN QUE NO SE PREV LA INCORPORACIN OBLIGATORIA DE LOS HEREDEROS. En este supuesto se estar a las clusulas limitativas de

incorporacin de socios establecidas en el contrato, pues no se da el supuesto del art. 155 y la mencin a "estos casos", pues lo hace
53 Asimismo, y aunque no lo establezca el art. 155 especficamente ni remita a la norma pertinente, los socios podrn ejercer el derecho de exclusin del art. 91 y con las condiciones ya establecidas en el 142. 54 El plazo de quince das es menor al de treinta previsto en el art. 153 de la LSC para los otros supuestos, plazos que se cuentan de das corridos, conforme el art. 28 del Cd. Civil. 55 Faria, Tratado, t. IV, p. 154.

56 Pita, Cesin de cuotas en la SRL (ley 22.903),

RDCO,

1987-96.

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en referencia a contratos que prevn la incorporacin de herederos como seala Pita57. Claro que la ley no prev cmo se aplican en estos supuestos las clusulas limitativas de transmisibilidad ante el hecho irreversible de la transmisin mortis causa y no voluntaria. En tales supuestos, si los socios no admiten la incorporacin de los herederos debe procederse a una desvinculacin parcial o resolucin parcial del vnculo societario, similar a la prevista en el caso de exclusin de socio y sujeta a ese trmite para su oponibilidad a terceros, pues en este supuesto existe una disminucin del capital social. b) CONTRATOS SIN CLUSULAS LIMITATIVAS. Medie o no pacto de incorporacin de herederos, stos se incorporarn a la sociedad en la forma prevista y, posteriormente (o antes cediendo sus derechos), podrn transmitir libremente sus cuotas a terceros, cumpliendo con los recaudos previstos en el art. 152 de la LSC. 225. TRANSFERENCIA COACTIVA. - En el caso de transferencia coactiva de cuotas limitadas en su transmisibilidad, se asegura el derecho de los restantes socios y de la sociedad por el procedimiento previsto en el art. 153 infine de la LSC. La notificacin de la subasta con quince das de anticipacin a la sociedad permite un acuerdo con el ejecutante, lo que es obvio, pero lo importante es el derecho que se otorga de preferencia a la sociedad o los socios, o a la sociedad para sustituir por un tercero para reemplazar al adquirente de las cuotas en la pblica subasta, derecho que debern ejercitar dentro del trmino de diez das de formalizada la subasta, depositando el importe. En dicho caso no pueden cuestionarse el precio de venta en remate, como los autoriza para otros supuestos el art. 154 de la LSC.

E)

COPROPIEDAD DE CUOTAS

226. DERECHOS REALES Y MEDIDAS PRECAUTORIAS. - Se hace referencia a la copropiedad de las cuotas -solucin aplicable a los
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Pita. Cesin de cuotas en la SRL (ley 22.903), RDCO, 1987-96.

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coherederos-, derechos reales y medidas precautorias sobre ellas en el art. 156. Especificaremos que para los casos mencionados se aplica la normativa correspondiente a las acciones de las sociedades annimas (arts. 209, 218 y 219, LSC). La copropiedad de la cuota impone idntica solucin que para la de las acciones (arts. 156 y 209. LSC), aplicndose las reglas del condominio, quedando autorizada la sociedad30 a exigir la unificacin para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones sociales. En cuanto a la constitucin y cancelacin de derechos reales (indicndose concretamente el usufructo y prenda), o de embargos u otras medidas precautorias sobre las cuotas, para hacerlas oponibles a terceros deben ser inscriptos en el Registro Pblico de Comercio. Entendemos que, desde su notificacin a la sociedad, tales medidas les son oponibles pero no a terceros, siguindose el principio general del conocimiento o de la publicidad legal para la consideracin de la buena fe de dichos terceros. 227. REMISIN. - Se aplican las disposiciones de los arts. 218 y 219 de la LSC referido a similares relaciones jurdicas respecto de acciones, a las que remitimos, donde se determinan los derechos del usufructuario y del nudo propietario en el caso del usufructo, y del acreedor y del propietario ante la existencia de prenda, embargo o medidas cautelares.

58 Pueden revisarse las diversas problemticas que resultan de la aplicacin de las normas del condominio, la de los administradores judiciales y de tratarse de un derecho de la sociedad, en ponencia de Muio a las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (San Juan, 1991).

CAPTULO

VIII

SOCIEDAD ANNIMA

A)

CARACTERIZACIN

1) CONSIDERACIONES GENERALES

228. CONCEPTO. - La sociedad annima, como forma jurdica, se origin para satisfacer una necesidad y conciliar una situacin que pareca irreductible: la posibilidad de que los socios, que limitaban su responsabilidad al aporte introducido, pudieran tener intervencin directa en la administracin y manejar los intereses sociales ante terceros, sin incurrir en responsabilidad ilimitada y solidaria por los actos realizados en la direccin de la sociedad como en la comandita. La sociedad, como contribucin de aportes para emplearlos en un fin comn con el objeto de dividir los beneficios, fue institucin jurdica conocida en el derecho romano. La asociacin de capitales para empresas arriesgadas o difciles que exigan reunir fuertes sumas fue conocida en la edad moderna. Pero ni una ni otra presentan los caracteres de la sociedad annima contempornea, aunque sta conserve o haya adoptado formas externas similares. La sociedad annima viene a ser as una institucin jurdica y econmica nueva. Ella "est completamente fuera del derecho comn; no se podr jams, atenindose al derecho comn, limitndose a la aplicacin de las reglas generales sobre los contratos y obligaciones, llegar a constituirla. En efecto, segn el derecho comn, los contratos producen obligaciones personales; en donde haya contrato debe haber responsabilidad personal de los contratantes, o por

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lo menos de alguno de ellos. Cuando se contrata, se obliga personalmente. En la sociedad annima no hay responsabilidad personal, ni siquiera puede haberla, puesto que la sociedad est nicamente compuesta de cosas. Cuando contrata, la responsabilidad de sus obligaciones est necesariamente limitada a las cosas y valores de que se compone"'1. Ms que una forma fundamentalmente comercial, la sociedad annima representa en su origen prximo una manifestacin econmica de la realizacin de la gran empresa mediante la suma del pequeo esfuerzo. Pero mltiples factores intervienen en su evolucin y no es el menor el de la limitacin de la responsabilidad personal. La asociacin naci en el momento en que el esfuerzo de un individuo unido al de otro procuraban, reunidos, la eficacia que ninguno de los dos aisladamente podra tener. El medio para reunir el gran capital es la sociedad annima, y esto mismo no porque sea la nica manera de reunirlo, sino porque es la forma en que el asociado no corre otro riesgo mayor que el de perder tan slo la parte de capital que haya introducido como aporte. Pero tal factor no es el nico. El capital, sin la direccin y el trabajo, no pasa de ser simplemente un bien utilizable, cuya obtencin tambin sera posible mediante el prstamo a inters. Tericamente, el problema del capital para una empresa se resuelve por la locacin del que sea necesario para acometerla. Esto tiene dos dificultades principales: la primera, que quien lo pueda proveer no lo har si no encuentra seguridad de percibir su renta y de obtener la devolucin; y la segunda, para la empresa representa la necesidad ineludible de pagar un inters, cualquiera que sea el beneficio. La empresa comercial o industrial no puede, en la prctica, realizar lo que, en teora, resolvera su problema. La asociacin presenta entonces ventajas indudables en cuanto al factor capital, pero implica responsabilidades. La limitacin de la responsabilidad por la sociedad en comandita salva este inconve1

Conf. Bravard-Veyrrieres, cit. por Rivarola, Sociedades annimas, p. 70; estos conceptos que resultan interesantes -como expone Rivarola a quien seguimos-, pues el autor es nacido en 1803, cuatro aos antes de la sancin del Cdigo de Comercio francs, lo que justifica el error de hablar de una sociedad "nicamente compuesta de cosas".

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niente, pero quita, a quien provee el capital, la facultad de intervenir en su administracin. Adems determina un administrador obligatorio: el socio colectivo. Slo la sociedad annima es la forma jurdica de asociacin de capitales que salva estos inconvenientes. Ella asocia el capital y no obliga a la empresa a soportar el peso del inters: la medida de los beneficios ser la medida de la renta del capital. Ella mantiene al capitalista en la administracin del capital, en la que interviene peridicamente, de modo personal, en las asambleas, y continuamente por medio de los administradores que elige, y bajo la vigilancia de las personas que en aqullas designe. Ella, finalmente, elimina la responsabilidad, circunscribindola al monto del capital aportado y sin peligro alguno para el resto de los bienes de los accionistas, lo que no ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada. Finalmente, la forma annima en la sociedad realiza la separacin y coordinacin de los tres elementos econmicos de la empresa: capital, direccin y trabajo. En ella el capitalista no es el director obligado, ni la direccin debe ser funcin privativa del capital. En otras formas de sociedad se presentan unidos necesariamente el capital y la direccin, cuando en el hecho el elemento econmico para la mejor realizacin de la empresa es la direccin ms apta o ms idnea, que no reconoce por causa la riqueza sino la capacidad. La sociedad annima permite el acceso de la idoneidad a la direccin de la empresa, abstraccin hecha de la capacidad financiera, con la que no siempre suele encontrarse en compaa2. Independizado en las sociedades annimas el elemento capital de los otros dos elementos de una empresa, direccin y trabajo, es otro carcter distintivo de las dems sociedades la cesibilidad de la calidad de socio, que en la sociedad annima tiene lugar, independientemente de toda otra voluntad, mientras en otras sociedades slo puede efectuarse con el "consentimiento expreso de todos los socios" o con trmites inscriptorios engorrosos. El carcter de la sociedad annima resulta de la combinacin de estos elementos sustanciales: limitacin de la responsabilidad al aporte comprometido o entregado, y cesibilidad de la accin, o sea de los derechos y calidad de asociado.
2

Rivarola, Sociedades annimas, p. 73.

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No otra resulta la caracterizacin que brinda el art. 163 de la LSC: "El capital se representa por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integracin de las acciones suscriptas". De ella se extraen como elementos esenciales tipificantes de la sociedad annima: la forma en que se representan las partes del capital que se denominan acciones, y la responsabilidad de los socios, que se limita a la integracin de las acciones suscriptas. En este tipo societario, los aportes se representan en acciones Dermitiendo que el socio recupere su valor patrimonial transmitindolo a terceros, sin afectar el patrimonio social para la consecucin del objeto social, configurando as una tpica sociedad intuitu re. La accin permite la fungibilidad de los socios, cuya identidad no constituye un dato estatutario3. Esa despersonalizacin impone a su vez una organizacin diferenciada: directorio, asamblea y un rgano de fiscalizacin, pudiendo prescindirse slo de este ltimo en ciertos supuestos. Esta sociedad es una persona jurdica, que acta bajo denominacin social, a travs del presidente del directorio, esencialmente revocable, donde los socios -cuyos nombres no se registran en el estatuto- no responden sino por el aporte comprometido, que es representado en acciones (conf. art. 163, LSC). 229. ANTECEDENTES. - Su antecedente directo son las compaas de Indias. El partcipe se integra en relaciones ms estables, en aventuras que exigan mayor permanencia, sin alterar la responsabilidad limitada del mero partcipe. Deba considerarse, a tal fin, la aportacin de capital al gestor, personificando el vnculo, dando estabilidad y unicidad a las mltiples participaciones, creando al mismo tiempo un elemento negociador de la participacin: la accin (como recibo del aporte, negociable). En las compaas de Indias aparecen algunos de los rasgos de esta sociedad: a) la responsabilidad limitada de los socios al aporte, o sea la limitacin de la prdida ante los riesgos del negocio, y b) la divisin del capital o representacin del aporte en documentos que acreditan la calidad de socio, legitimando al titular que resulte
3 Conf. Halperin, Sociedades annimas, p. 52; Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 218.

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del documento4. Pero la particularidad de esas compaas era su origen de derecho pblico otorgndose su configuracin entonces privilegiada, representativa de los intereses econmicos de los gobiernos. El Estado les otorgaba la personera jurdica como extensin de su propia soberana. Este punto sufri paulatinas transformaciones, hasta abandonarse recientemente el sistema de la autorizacin para obtener la personalidad, sustituyndose por el de la libre constitucin en cuanto se cumplan los recaudos previstos por la ley, que es el sistema vigente "ue la reglamentacin legal", sin perjuicio de establecerse especiales controles, en ciertos supuestos (art. 299, LSC). En nuestro pas, a pesar de que la sociedad annima fue contemplada en el Cdigo de Comercio nacionalizado en 1862 (ley 15), es recin a partir de la conclusin de la Primera Guerra Mundial que comienza a tener importancia este tipo societario, sufriendo continuamente cambios directos e indirectos a travs de las normas de la oferta pblica y la cotizacin, o del objeto de las sociedades. Se ha estructurado en subtipos con gran polivalencia para la gran y pequea empresa, especialmente por su aceptacin social y empresarial, llegando a competir en el campo de la sociedad de responsabilidad limitada, que es una creacin de la doctrina, y no un producto de la evolucin poltica como es la sociedad annima o por acciones. 2 3 0 . IMPORTANCIA ECONMICA. SUBTIPOS. - Facilitan la acumulacin de capital, limitando la prdida al aporte, sin responsabilidad de los accionistas y permitiendo que stos transfieran su participacin sin alterar el capital social. La representacin del aporte en un ttulo es lo que permite a los empresarios recolectar capitales estables, aunque se produzca luego la transmisin de esa calidad a terceros, sirviendo el mismo ttulo tanto para la transmisibilidad como para el cobro de la renta. La accin permite la fungibilidad del socio (accionista). Sobre esa base econmico-financiera, se previo originariamente por la LSC dos subtipos de sociedades por acciones: las sociedades por
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Broseta Pont, Manual, p. 209.

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acciones en general y las sociedades con participacin estatal mayoritaria (art. 308, LSC), y dentro de la primera dos clases: las abiertas, que hacen oferta pblica o recurren al pblico en general para que realicen aportaciones o contribuciones, y las cerradas, que no lo hacen, y dentro de stas dos categoras: las que no alcanzaban cierto monto de capital y las que lo superaban (art. 299, inc. 2, LSC). La ley 22.903, como reforma ms importante a aquella ley de 1972, acentu la diferencia en el aspecto de hacer o no oferta pblica respecto de sus propias acciones (art. 188, LSC). 231. CARACTERES. - Las notas que caracterizan a este tipo social han sido precedentemente indicadas, pudiendo sintetizarse: a) El capital se divide en acciones. b) Los accionistas (socios) limitan su responsabilidad con la integracin del aporte comprometido5. c) Los aportes de los accionistas son representados por acciones liberadas que se correspondan a su valor. d) Debe organizarse la representacin y administracin a travs de un directorio permanente. ) El gobierno de la sociedad, recibiendo las decisiones de los accionistas, se formaliza a travs de un sistema de colegio denominado asamblea, con rigor formal y sustancial para adoptar las resoluciones imputables a la sociedad y obligatorias para los accionistas. / ) El contralor de los accionistas sobre la administracin societaria es normalmente indirecto, formalizado a travs de otro rgano: sindicatura. Sin perjuicio de anticipar que puede ser realizado directamente en ciertas circunstancias, sin organizar dicho contralor, o hacerlo a travs de un consejo de vigilancia. g) Acta bajo denominacin social, no pudiendo tener razn social.
5 La CNCom ha dicho que el carcter limitado de la responsabilidad de los socios en las sociedades annimas se encuentra consagrado por el art. 163 de la LSC, al sealar, como rasgo esencial de este tipo societario, la limitacin aludida, a la integracin de las acciones suscriptas (Sala B, 6/6/75, "Baiman, Mario c/Mensur SA", indito). Consecuentemente no es viable la intimacin a los directores a que denuncien bienes bajo apercibimiento de ejecutarlos directamente.

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h) Para su constitucin regular exige especiales requisitos de forma: constituirse por instrumento pblico (art. 165), conformidad de la autoridad administrativa antes de la publicidad e inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (art. 167, LSC). 232. DENOMINACIN. - La sociedad persona jurdica se identifica por una denominacin. No puede tener razn social atendiendo a que no existen socios con responsabilidad solidaria. No obstante puede tener denominacin subjetiva: el art. 164 autoriza que pueda incluir el nombre de una o ms personas de existencia visible6. Respecto de la sociedad de responsabilidad limitada se haca referencia a "socios", que no se registra en este tipo social, debiendo presuponerse que el uso del nombre de una persona fsica implica su autorizacin7. Marcada esa diferencia, son aplicables las dems referencias hechas en el 197. La denominacin debe contener la expresin "sociedad annima", su abreviatura o la sigla SA, o sea que debe identificar el tipo en resguardo de terceros. La omisin de esta mencin no implica un negocio atpico, sino -por expresa sancin de la norma- que atribuye responsabilidad ilimitada y solidaria a los representantes, juntamente con la sociedad por los negocios que se celebren en esas condiciones, lo que presupone que la sociedad tiene denominacin, pero ella no ha sido usada en actos determinados.
CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Ribagliati, Luis J. y otro". ED, 77-191; aqu se ha dicho que la LSC ha querido - a pesar del silencio de la Exposicin de motivos sobre este punto- establecer sin dudas que para las sociedades annimas el nico sistema posible es el de la denominacin (se incluyan o no nombres de personas de existencia visible en ella). Adems, resulta claro que tal sistema no implica ninguna relacin de responsabilidad. La razn social, que es optativa para las sociedades de personas y la sociedad en comandita por acciones, implica vincular en la responsabilidad a los sujetos fsicos, a los que tal forma de nombre alude. Si, en cambio, adopta para esas sociedades el "sistema" de la denominacin, podr incluirse o no un nombre de persona de existencia visible, y el resultado ser indiferente en cuanto a la responsabilidad. Para las sociedades annimas, el rgimen se aparta ms, y estamos en plena denominacin (art. 164), pero tanto para stas como para las de responsabilidad limitada, la ley autoriza incluir nombres de personas de existencia visible; en ambas, ntese tambin, la ley usa apropiadamente la palabra "denominacin" y no otra.
7 6

Conf. Halperin, Sociedades annimas, p. 75.

26.

Richard - Muio. Derecho vicii'Mrio.

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2) CONSTITUCIN E INSCRIPCIN

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233. MODALIDADES. - Se prevn dos formas de constitucin de una sociedad annima: por acto nico (art. 165. LSC) o por suscripcin pblica (art. 168 y ss., LSCj tambin llamada sucesiva. La primera es la forma usual de constitucin, que se emplea tambin en los casos de transformacin, fusin o escisin, donde se crea el tipo sociedad por acciones para una de esas formas de reorganizacin de la persona jurdica societaria preexistente, o su regularizacin. 234. FORMA. - Por disposicin de la ley en su art. 165, apartndose del anteproyecto, se exige el instrumento pblico para la constitucin. La escritura pblica, como especie de instrumento pblico, es el usualmente utilizado para recibir la declaracin de voluntad constitutiva de los fundadores. No obstante el acta judicial podra constituir ese instrumento en el caso de una sociedad que se constituya con motivo de un acuerdo preventivo o resolutorio en un concurso, o entre los herederos de una sucesin (art. 28, LSC). Cuando la autoridad administrativa est autorizada a recibir la declaracin de voluntad constitutiva, conforme las facultades que le otorgue la ley respectiva, estaremos frente a un instrumento pblico constitutivo cuando as se proceda (arg. art. 980, Cd. Civil). No satisface el requisito legal la mera protocolizacin de un instrumento privado en escritura pblica, pues si la protocolizacin no es ordenada por autoridad judicial se mantendr la calidad de privado del instrumento (arg. arts. 984 y 1003, Cd. Civil), sin perjuicio de la fecha cierta que pueda adquirir8. Tampoco es suficiente la certificacin de firmas de los otorgantes.
8 Tampoco cumple con la exigencia del art. 165 de la LSC para la constitucin de una sociedad annima el instrumento privado cuyas firmas fueron certificadas por escribano y posteriormente, a pedido de uno de los firmantes del acta constitutiva, se procedi a protocolizarlo. El art. 165 de la LSC requiere algo ms que la autenticidad de las firmas de un mero instrumento privado, para la constitucin de sociedades por acciones, ya que por la importancia y trascendencia que revisten, es necesario que las manifestaciones de voluntad de las partes -volcadas por s o por apoderado: art. 1881, inc. 13, Cd. Civil- se efecten ante el oficial pblico, por

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No se altera por el art. 165 de la LSC el sistema general del art. 4 de la LSC, en el caso de modificacin del contrato constitutivo de la sociedad por acciones, estatuto, que debe adoptarse por resolucin de asamblea (art. 188, LSC), solucin actualmente uniforme. iii erecto del incumplimiento de este requisito es la nulidad uei acto9. 235. ACTA COSSTTTUTIVA Y ESTATUTO. - Ese acto nico permite individualizar, aunque se fundan en un nico instrumento, al negocio constitutivo del estatuto (arts. 167, prr. 3 o , y 170, inc. 2, LSC). No es necesario que estn individualizados por separado, pero es natural que ello as se manifieste. El art. 166 in fine se refiere al "contrato constitutivo", cuyos firmantes son considerados todos "fundadores", a los fines de la responsabilidad u otorgamiento de beneficios especiales. El estatuto contiene las reglas del funcionamiento de la sociedad y de sus rganos. Es el conjunto tie reglas de derecho que organizan la vida de la sociedad, fijan los derechos y obligaciones de los socios y de los rganos societarios dentro de los lmites de la ley y regulan su funcionamiento, disolucin y liquidacin10. 236. REQUISITOS. - A la requisitoria genrica del art. 11 de la LSC deben adicionarse los especficos del art. 166. Deben agregarse conforme el inc. 1 del art. 166 los que caracterizan a la sociedad por acciones respecto de su capital: "la naturaleza, clases, modalidades de emisin y dems caractersticas de las acciones, y en su caso, su rgimen de aumento". Se trata de un dato estatutario. El inc. 2 impone el aseguramiento de la suscripcin e integracin del capital social por cada uno de los fundadores, determinando
cuanto en el futuro se podr dar fe de que aqullas fueron efectivamente reales (conf. CNCom, Sala C, 24/9/80, LL, 1981-A-478). 9 Conf. CNCom. Sala B, 16/2/73, "Pueyrredn 419 SA", LL, 152-88, voto del doctor Halperin, donde con esa calificacin seala la falta de formalidad constitutiva, descartando la posterior protocolizacin en escritura pblica del instrumento privado constitutivo. 10 Conf. Faria, Compendio, p. 284.

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incluso lo que adeuden, que no pueden exceder los dos aos, al igual que en la sociedad de responsabilidad limitada. El inc. 3 asegura el funcionamiento de los rganos legales conforme las previsiones estatutarias, imponiendo la eleccin de los integrantes del rgano de administracin necesario -en su caso de los que integran el de fiscalizacin-, "fijndose el trmino de duracin" (seala la ley), el que a su falta ser indudablemente el determinado en el estatuto, pues el contrato constitutivo acta como asamblea unnime fundacional. Se corresponden a datos para el acta constitutiva los del inc. 1 del art. 11, sobre la individualizacin de los socios, y los de los incs. 2 y 3 del art. 166. Las dems especificaciones indicadas por el art. 11 y la del inc. 1 del art. 166 se refieren a los datos que permanencen inmutables en el estatuto -mientras no se modifique-. 237. TRMITE DE INSCRIPCIN. - E s e contrato constitutivo, que contiene el estatuto, debe ser presentado a la autoridad de contralor, para que sta verifique el cumplimiento de los requisitos fiscales y legales (arts. 5o a T y 38, LSC). El art. 167 prev que conformada por el rgano administrativo, el contrato ser presentado al juez de registro que dispondr la inscripcin "si la juzgara procedente", lo que implica un nuevo examen de legalidad. Esa superposicin de controles gener el dictado de la ley 21.768 que autoriz la posibilidad de que las funciones de los jueces regstrales o controles administrativos pudieran ser cumplidos indistintamente por organismos judiciales o administrativos, segn las facultades de polica de la Capital Federal o provincias. O sea que cada jurisdiccin puede determinar si se mantiene el doble control o si se unifica en sede judicial o administrativa".

11 Dispone el art. Io de la ley 21.768: "El registro de los contratos constitutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los dems actos y documentos cuya inscripcin se impone a las mismas, a sus rganos o a sus socios o mandatarios, como as toda otra funcin societaria registral atribuida en la legislacin comercial vigente al Registro Pblico de Comercio, o los registros, jueces, o jueces de Registro quedan indistintamente a cargo de l o los rganos judiciales o administrativos que en cada jurisdiccin determinen las 'leyes locales'".

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Ese trmite ser cumplido por los representantes estatutarios designados en el contrato constitutivo conforme las previsiones del art. 166, inc. 3, salvo que se hubiesen designado mandatarios especiales (art. 167 infine) en ese contrato constitutivo otorgado en instrumento pblico o en instrumento separado. Si bien no se hace mencin al control de legalidad del reglamento que hubieran podido formular los constituyentes en el acto, formalizando la ley slo una referencia a su inscripcin (art. 167, prr. 3 o , conc. con art. 5o, LSC), la autoridad judicial puede juzgar sobre su procedencia. 238. FORMAUZACIN DE LA INSCRIPCIN. ~ El trmite inscriptorio, con control de legalidad, es similar al de las otras sociedades. La inscripcin debe formalizarse, al igual que la sociedad de responsabilidad limitada, previa la publicacin sinttica por un da, segn las previsiones de los arts. 1 y 10 de la LSC.
239. SUSCRIPCIN DEL CAPITAL E INTEGRACIN. - E l art. 11,

inc. 4, como requisito esencial no tipificante, exige al momento de la constitucin la determinacin del capital social; la ley prescribe la insercin en el acta constitutiva de la suscripcin y la forma de integracin del capital, que si es integrado en bienes en especie debe serlo en el mismo acto, y si es en dinero, puede efectivizarse el 25% al suscribirse y el saldo hasta un plazo que no puede exceder de dos aos. 240. RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES REGSTRALES. - Tanto las resoluciones que dicte el rgano de contralor administrativo como las del juez de registro, sea que est unificado el trmite o no, son recurribles ante el tribunal de segunda instancia con competencia para entender, en la respectiva jurisdiccin, a las apelaciones contra las decisiones del juez registral. Las apelaciones contra las decisiones administrativas -tanto en este trmite de constitucin por acto nico, como en el por suscripcin pblica- debe formalizarse ante la autoridad que dict la resolucin cuestionada, debidamente fundada y dentro del quinto da hbil de notificada la resolucin administrativa. Esta autoridad debe elevar las actuaciones dentro del mismo plazo posterior al tribunal de apelacin competente (arg. art. 169, LSC).

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241. CoxsriTVciy POR SUSCRIPCIN PBLICA. - ES excepcional la constitucin por este medio de las sociedades por acciones, por deber cumplirse con demasiados requisitos, dispuestos en salvaguarda del ahorro pblico12. Lo usual, aun en las sociedades que piensan recurrir al ahorro pblico, es el uso de la constitucin por acto nico, y utilizar el sistema de aumento de capital para incorporar capitales de personas extraas a los fundadores. Hay constitucin por suscripcin pblica cuando los promotores presentan un proyecto o plan de empresa, como programa de fundacin de una sociedad por acciones, cuyo objeto y actividad deber cumplirse a travs de la obtencin de un capital suficiente, a cuyo fin se recurre a la suscripcin de capital por accionistas inicialmente indeterminados, quienes, con la intervencin de un banco, decidirn en definitiva la constitucin o no de esa sociedad por acciones. Representando esta forma de constitucin una oferta al pblico, cualquiera que sea la modalidad que se adopte, la emisin debe ser aprobada previamente por la Comisin Nacional de Valores (art. 19, ley 17.811). a) PROMOTORES. Se consideran tales a los redactores del programa de fundacin (art. 168, LSC), siendo responsables solidarios por las obligaciones contradas para la constitucin (art. 182, LSC), sin perjuicio de igual responsabilidad de los dems firmantes del programa (art. 168, LSC), que se presumen promotores. Los promotores pueden ser suscriptores inicial o posteriormente (art. 178). El art. 168 refiere que los promotores, esto es, aquellos individuos que tienen la iniciativa de usar este modo de constitucin, redactarn un programa, un instrumento privado o pblico, que sometern a la autoridad de contralor; sta lo aprobar si se cumplen las condiciones legales y reglamentarias. La ley le da un plazo de quince das hbiles para pronunciarse; si se vence dicho plazo y sta no se expide, los promotores pueden apelar por medio del recurso previsto por el art. 169.
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Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 226.

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Si se aprueba el programa, los promotores debern presentarlo ante el Registro Pblico de Comercio en ei plazo de quince das; la omisin de esta presentacin en este plazo produce la caducidad automtica de la autorizacin administrativa. b) PROGRAMA. FORMA. El programa debe redactarse por instrumento pblico o privado, en cuyo caso las firmas deben ser autenticadas por escribano pblico, o por otro funcionario con facultades a tal fin (arts. 168 y 170, LSC). c) CONTENIDO. El contenido del programa est fijado por el art. 170 de la LSC, imponiendo: 7) La identificacin de los firmantes-promotores del programa como lo seala el art. 11, inc. 1. 2) Las bases del estatuto, o sea, de la organizacin jurdico-administrativa de la sociedad. 3) Los datos que interesan al futuro accionista inversor en torno a las acciones, monto de la o las emisiones programadas para lograr el capital suficiente para la empresa proyectada, condiciones del contrato de suscripcin de acciones que deber formalizar cada inversor y los pagos que se obligan a realizar para materializar la suscripcin que formalicen. Obviamente que ese programa deber representar una razonable explicitacin del plan de empresa u objeto social que intentan realizar mediante la convocatoria al ahorro pblico para constituir una nueva persona jurdica a tal fin. 4) La determinacin de un banco con el cual los promotores han celebrado un contrato13. 5) Las ventajas o beneficios que se intenten reservar los promotores (art. 185, LSC). El banco actuar como representante de los suscriptores, y las obligaciones que asume se determinarn en el contrato indicado. Sus mnimas obligaciones sern la preparacin de la documentacin que otorgar a los suscriptores, el contrato de suscripcin, la recepcin de las suscripciones y de los anticipos de integracin en efec13 La ley expresa "deber celebrar un contrato", pero debe suponerse que el contrato ha sido celebrado coetneamente con la formulacin del programa, pues el cambio del banco implicara iniciar de nuevo todos los trmites, a partir de que ste es un dato inscripto en el Registro Pblico de Comercio.

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tivo, el primero de los cuales no podr ser inferior al 25% del valor nominal de las acciones suscriptas (art. 170, inc. 2), en identidad con los montos mnimos que deben desembolsarse en la integracin diferida (art. 187, LSC). El banco deber individualizar con precisin los aportes en especie, y en el caso de que esa individualizacin implique un inventario, deber depositarse en ei banco. Tratndose de bienes en especie, oportunamente o sea decidida la constitucin de la sociedad, deber cumplirse con las previsiones sobre la valuacin de estos bienes (arts. 170, inc. 4, y 53, LSC). Si esos bienes en especie fueron aportados por los promotores deber integrar el programa la individualizacin de ellos. d) PLAZO DE SUSCRIPCIN. El plazo de suscripcin no puede exceder de tres meses, computados a partir de la fecha de la efectiva inscripcin (arts. 168 y 171, LSC). Se trata de un plazo de caducidad, al igual que el sealado para la inscripcin del programa una vez autorizado administrativamente. Dentro de la documentacin que el banco debe preparar se encuentra el "contrato de suscripcin" (art. 172, LSC), redactado en no menos de dos ejemplares, uno de los cuales ser entregado al suscriptor (art. 172 in fine), con transcripcin del programa -ya referido- y su inscripcin (inc. 4), que el suscriptor "declarar conocer y aceptar" -lo que es obvio-, suscribindolo, conteniendo: 7) La identidad del suscriptor (al igual que los arts. 11, inc. 1, y 170, inc. 1). 2) El nmero de las acciones suscriptas, lo que implica el monto de la suscripcin. 3) En el caso de integracin dinerada la constancia del desembolso en favor del banco del 25% como mnimo o de la dispuesta en el programa si fuese mayor, sirviendo el contrato de recibo; o la individualizacin del aporte en especie conforme lo previsto en el art. 170, inc. 4, y su depsito en el banco conforme su naturaleza (p.ej., ttulos valores). 4) La convocatoria a la asamblea constitutiva, la que debe realizarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del plazo de suscripcin (mximo cinco meses desde la fecha de efectiva inscripcin) y el orden del da, de lo que resulta que a la fecha del contrato de suscripcin debern estar fijados da, hora, lugar y orden del da de la asamblea constitutiva, todo lo cual debe constar

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en el contrato de suscripcin, como obligacin a cargo del banco (inc. 5). Si la suscripcin prevista en el programa para la viabilidad de la empresa no se logra dentro de ese plazo, los contratos de suscripcin formalizados se resuelven de pleno derecho, y el banco, como fiduciario, debe devolver los montos a los accionistas que representa en la constitucin condicionada (art. 173, LSC). La restitucin debe ser inmediata, o sea que vencido dicho plazo, los suscriptores condicionales tienen un derecho a requerir el reembolso de los fondos o bienes anticipados. Si las suscripciones excedieran los planes de emisiones de acciones previstas, la asamblea constitutiva tendr facultades para colegialmente decidir su reduccin a prorrata o su aumento hasta el monto de las suscripciones formalizadas en trmino (art. 174, LSC). e) LAS OBLIGACIONES DE LOS PROMOTORES. Los promotores deben realizar todos los actos tendientes a lograr la constitucin definitiva de la sociedad: redaccin del programa, obtencin de la autorizacin administrativa e inscripcin, contratacin con el banco representante de los accionistas. Los suscriptores no tendrn accin directa contra los promotores; s podr ejercerla el representante legal, o sea, el banco. Individualmente, slo ejercern las acciones referidas a su contrato de suscripcin o por el incumplimiento del banco, aplicndose por remisin las disposiciones en torno a los debentures, tales como las disposiciones de remocin del fiduciario (arts. 175 y 353, LSC). f) ASAMBLEA CONSTITUTIVA. La asamblea, cuya fecha debi estar prefijada, al igual que su sede, antes de la inscripcin y contenido el dato en el contrato de suscripcin, se llevar a cabo en la fecha y lugar previsto, con la presencia necesaria del banco interviniente y bajo la presidencia de un representante de la autoridad de contralor correspondiente en la jurisdiccin respectiva. El quorum de constitucin de la asamblea es de la mitad ms uno de las acciones suscriptas. De no alcanzarse dicho quorum, se dar por terminada la promocin y por no constituida la sociedad, debiendo reintegrarse los anticipos. Si hubiese mediado incumplimiento de los promotores, de los que resultara algn dao, las acciones debern ser ejercidas por el representante.

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La falta de asistencia del banco interviniente autorizar el cuarto intermedio para que la autoridad de contralor asegure su presencia o la intervencin del Banco Central de la Repblica Argentina. g) ORDEN DEL DA. El orden del da est predeterminado en los contratos de suscripcin, sirviendo el mismo como notificacin de la convocatoria. Ese orden del da, integrante de los contratos de suscripcin, debe tratar necesariamente los siguientes puntos (art. 179, LSC): 7) La constitucin o no de la sociedad. 2) La gestin de los promotores; implcitamente podr autorizar la promocin de acciones de responsabilidad. 3) Estatuto social; implcitamente ajusfndolo para constituir el estatuto definitivo. 4) Valuacin provisional de los aportes no dinerarios. 5) Designacin de los integrantes de los rganos sociales. 6) Determinacin del plazo de integracin del saldo de los aportes en dinero, salvo que esto estuviera explicitado en los contratos de suscripcin, y quedando en claro que ese plazo no podr exceder los dos aos (art. 187. LSC). 7) Designacin de dos suscriptores o representantes a fin de que aprueben y firmen, juntamente con el presidente y los delegados del banco, el acta de asamblea, que se labrar por el organismo de contralor, por lo que el funcionario a cargo del mismo deber suscribirla y la misma deber considerarse como instrumento pblico, al ser labrada por un organismo pblico conforme las facultades que les otorga esta norma de la ley de sociedades. El banco est facultado a ampliar el temario del orden del da, a cuyo fin debera haberlo incluido en el contrato de suscripcin, sin perjuicio de temas facultados a tratar dentro del amplio espectro de cuestiones enunciadas legalmente. Otro tema implcito, por cuanto no puede predeterminarse, es el de las decisiones a adoptar en caso de suscripcin en exceso. Podra preverse su tratamiento condicionado a la existencia del supuesto, pero aunque no se encuentre previsto, podr tratarse. Obviamente, la asamblea podra resolver la no ratificacin de actos cumplidos por los promotores o por el banco, como podra ser la aportacin de bienes en especie, sea por el bien o por su valor

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al que se condicion la efectivizacin del aporte (arg. art. 181 in

fine).
h) VOTACIN. Cada suscriptor. incluso los promotores si revistieran esa calidad, tienen dorccno a aillos \uius como acciones suscriptas, en cuanto hayan cumplido el compromiso de integracin previsto (art. 177, LSC). Los aportantes de bienes no dinerarios no podrn ejercitar su derecho genrico de voto al tratarse la valuacin provisoria de sus bienes comprometidos en aporte (art. 179, inc. 3, LSC). Tampoco pueden votar los promotores en torno a su gestin (art. 179 in fine). i) MAYORAS. Las decisiones se adoptarn por la mayora de os suscriptores presentes (personalmente o representados), que representen no menos de la tercera parte del capital con derecho a voto, atendiendo a la obligacin de abstencin indicada en el apartado anterior. Ese mnimo es de orden pblico y no puede estipularse en menos (arg. art. 177 infine). j) PUBLICIDAD E INSCRIPCIN. Labrada el acta por el organismo de contralor, que debe formalizar dentro de lu., c;;:cc 1'.:. :..:/ ,.r!i cacin analgica del art. 73 de la LSC, se proceder a obtener la conformidad, publicacin e inscripcin de acuerdo con los arts. 10 y 167, lo que implica reiterar el trmite ante la autoridad administrativa y posteriormente ante el juez de registro. Debemos entender que ello es al slo efecto (por lo menos frente a la autoridad administrativa -si estuviese desdoblado el contralor- que se presupone lo autoriza si suscribe el acta) del cumplimiento de los trmites de efectivizacin de los aportes en especie e inscripcin preventiva en el caso de los registrables (art. 38, LSC), y para que el banco interviniente deposite los fondos desembolsados de las suscripciones en efectivo y la entrega de bienes en especie recibidos, los primeros a un banco oficial y os segundos al directorio. Estarn autorizados a ese trmite, en principio, el directorio como representante de la sociedad constituida, y los promotores si los directores no hubieran asumido an sus funciones. El directorio tiene facultades para exigir el cumplimiento de esas obligaciones y devolver la documentacin relativa a actos no

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ratificados por la asamblea, como lo pueden ser las suscripciones en exceso o el aporte de bienes en especie (art. 181 in fine). k) RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES REGSTRALES. Todas las decisiones en torno del registro definitivo, o la falta de decisin en trmino de la autoridad administrativa, son recurribles en los plazos y forma sealados en el 240.
242. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNDADORES, PROMOTORES, SUSCRIPTORES Y DIRECTORES: LIBERACIN. - La actuacin societaria

con anterioridad a la inscripcin en el Registro Pblico de su contrato constitutivo implica, sin duda, la responsabilidad de los que rubriquen los actos, as como tambin de todos los que puedan ser individualizados como autorizantes de esa actividad (arg. art. 23, LSC). En el caso de las sociedades por acciones esa responsabilidad es especficamente atribuida a los administradores tpicos: los directores. En el caso de la sociedad constituida por suscripcin pblica, los promotores son los que responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones que se generen respecto de terceros, contradas para la constitucin de la sociedad, incluso por los gastos y comisiones del banco interviniente (art. 182, prr. 1), quedando en claro que la sociedad recin queda constituida al suscribirse el acta de la asamblea presidida por un representante del organismo de contralor. A partir de ese momento considera a la sociedad annima en formacin, pero la ley -art. 182, prr. 2- mantiene la responsabilidad de los promotores de las obligaciones que pudiera asumirse antes de la inscripcin, en cuyo momento impone la delegacin pasiva legal imperfecta -frente a terceros se mantiene la responsabilidad- por la sociedad de las obligaciones no cuestionadas de la gestin en la asamblea constitutiva y las contradas necesariamente para la constitucin e inscripcin. No descartamos la responsabilidad de los directores por los daos que se generen a los promotores por la actuacin de esos administradores antes de la inscripcin. Los suscriptores que no sean directores o promotores, no asumen otra obligacin que la prevista, o sea, la integracin de lo comprometido en su individual contrato de suscripcin de acciones (art. 182 in fine).

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En la constitucin por acto nico la responsabilidad es de los directores y fundadores, entendindose como tales a todos los que suscribieron el contrato constitutivo, no distinguindose entre los que promovieron el negocio y los que concurrieron al slo efecto de suscribir el capital requerido para el desenvolvimiento de la sociedad. Todos responden solidariamente. En todos los supuestos, los que hubieran debido responder frente a terceros, podrn repetir contra el sujeto que con su actuacin hubiera generado el perjuicio, que en su caso seran los integrantes del directorio, salvo que se acreditara que la obligacin asumida correspondi a los gastos necesarios para la constitucin. Este cuadro, que corresponde a la aplicacin de principios generales, es el determinado por las normas societarias, recogidas en los arts. 182 a 184 de la LSC. Nos referimos seguidamente al rgimen especial previsto para la sociedad en formacin en esos dos ltimos artculos.
3) SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN

243. CARACTERIZACIN. - No existe un rgimen especial para la sociedad en formacin, salvo la sociedad annima en formacin a la que se aplicarn las previsiones del art. 183 y ss. de la LSC. Slo el art. 38 de la LSC refiere al perodo formativo en general. Es fundamental mantener el principio de la capacidad de la sociedad en formacin, con plena potestad para adquirir bienes, la que fue rescatada por la reforma de 1983 al modificar el art. 183 y ss., de la LSC. Se superaron los criterios doctrinarios que intentaban ver la distincin entre la sociedad irregular y la en formacin en su actuacin imputativa en el mundo exterior, criterio generado por la doctrina para apuntar a a aptitud de regularizacin slo para la sociedad en trmite de formacin. Se acept por esa reforma que la sociedad annima sea sujeto de derecho antes de su inscripcin, tema cuestionado con anterioridad.
244. SOCIEDAD ANNIMA IRREGULAR Y EN FORMACIN. - El r-

gimen previsto por el legislador de 198314, para la formacin de la

Conf. Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades p. 265 y siguientes.
14

comerciales,

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sociedad annima, en forma expresa determin que la annima en formacin es un centro imputativo de derechos (lo que negaba la anterior legislacin siguiendo precedentes continentales como el suizo), autorizndola como persona -sin perjuicio de responsabilidades solidarias- a iniciar sus actividades coetneamente al acuerdo que le da origen y en el que se pacta esa actividad inmediata. Ese reconocimiento por el cual la sociedad puede iniciar sus actividades en forma contempornea a su creacin por el acuerdo de voluntades, aun cuando no estuviese registrada, corrobora que los bienes aportados en especie en propiedad, lo son a ttulo irrevocable, tema ya resuelto doctrinaria y legalmente. En nuestro derecho no existe ninguna disposicin que permita la devolucin de los bienes al socio si la sociedad actu, pues en tal caso debe disolverse. Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio funcional de realidad y en la actividad jurgena de los operadores del mercado, autoriza el pacto que imponga realizar los ms diversos actos, aun con bienes registrables, pues siendo la capacidad uno de los atributos y efectos de la personalidad o del sujeto de derecho -no del tipo de sujeto de derecho-, y debiendo surgir las incapacidades de normas expresas, no puede limitarse la misma a travs de normas regstrales de tipo reglamentario. Las referencias a la sociedad en formacin se corresponden exclusivamente a la sociedad annima constituida por acto nico, hasta su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. En ese supuesto existe ya la decisin constitutiva. En el caso de la constitucin por suscripcin pblica la sociedad no est constituida hasta que se labre el acta de la asamblea que as lo resuelve; el trmite anterior es preconstitutivo. Resguardados estos principios para la sociedad annima, entendemos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas societarias en cuanto intentan adquirir bienes como tal y constituirse como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado autogestante-. La posibilidad de que la sociedad en formacin realice una actividad parcial o total con respecto a la consecucin del objeto social, aleja la posibilidad de que pueda considerarse irregular la sociedad en formacin por esa mera actuacin. Tanto en la sociedad annima constituida por suscripcin pblica, como la constituida por acto nico en que no se hubiese pre-

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visto en el "acto constitutivo" la inmediata iniciacin de actividades, quienes pueaan resultar responsables solidarios podrn cuestionar esa actividad, llegando a impedirla judicialmente, como tambin procurando la inscripcin registra!.
245. ACTOS CUMPLIDOS EN EL PERODO EN FORMACIN. RESPONSABILIDADES. - Conforme el texto del art. 183, reformado por ley

22.903, los directores slo obligan a la sociedad annima antes de la inscripcin en los "actos necesarios para su constitucin''. Esta posibilidad implica un reconocimiento de personalidad a la sociedad annima en formacin, aunque limita la imputabilidad a la misma de los actos que puedan cumplir los directores en ese perodo. Esa imputabilidad a la sociedad y legitimacin de actuar de los directores por la misma, puede ser ampliada en el "acto constitutivo" por los fundadores, "autorizando expresamente" la facultad para cumplir los actos en general o especficamente determinados dentro de los compatibles con el objeto social (art. 183, prr Io). En este supuesto son responsables solidariamente los directores, los promotores y la sociedad misma. Si se cumplieran, en el perodo formativo, "otros actos", los mismos no sern imputables a la sociedad (art. 183 infine). Sern responsables ilimitada y solidariamente los que los hubieran realizado, y los directores y fundadores que los hubieran consentido. La sociedad no ser responsable, sin perjuicio de la accin por enriquecimiento sin causa, si as correspondiese. El tercero, para accionar contra directores y fundadores deber probar la participacin o consentimiento de los mismos.
246. LIBERACIN DE LOS RESPONSABLES. IMPUTABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES POR LA SOCIEDAD. - Producida la inscripcin, se li-

bera de responsabilidad a directores y fundadores por los actos "necesarios" para la constitucin o los "expresamente autorizados en el acto constitutivo". Se trata de una delegacin pasiva legal perfecta, prevista en el prr. Io del art. 184, con distinta terminologa. Respecto de "otros actos" cumplidos antes de la inscripcin, originariamente no imputables a la sociedad, se generar una delegacin pasiva imperfecta si el directorio resuelve la asuncin de los

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mismos por la sociedad dentro de los tres meses de realizada la inscripcin, dando cuenta a la primera asamblea ordinaria, que deber considerarlo como punto expreso de su orden del da (arg. art. 184, prr. 2o). Esa decisin no libera, frente a terceros, de responsabilidad a quienes contrajeron la obligacin, el directorio y los fundadores. Si el directorio no decidiera -dentro del plazo indicadoque la sociedad los asumiera, esos actos no sern imputables a la sociedad y los terceros no podrn demandarla, al igual que los directores y fundadores que hubieran formalizado desembolsos -salvo supuestos de enriquecimiento sin causa-. Si la asamblea ordinaria desaprobase lo actuado, se mantiene la imputabilidad a la sociedad, pero los directores que decidieron la asuncin de la obligacin por el nuevo ente, sern responsables solidariamente.
247. BENEFICIO DE PROMOTORES Y FUNDADORES. - La ley so-

cietaria regula este aspecto en el art. 185, protegiendo la intangibilidad del capital social al disponer que los promotores y fundadores no podrn recibir ningn beneficio que menoscabe el capital social, resultando nulo todo pacto en contrario. No afecta a ello, y son lcitos los pactos en cuanto a participacin en las ganancias, por cuanto implican una disponibilidad de derechos de los accionistas. No, obstante, la ley limita ese beneficio a un mximo porcentual del 10% por un "trmino" mximo de diez ejercicios en que se distribuyan ganancias. O sea que ms que un trmino (no es de diez aos) se trata de una cantidad: diez ejercicios con utilidades, que pueden ser sucesivos o alternados (arg. art. 185 in fine).
B) CAPITAL SOCIAL 1) PRINCIPIOS

248. NOCIN. - El capital social es un dato necesario en la sociedad por acciones -como de toda sociedad tpica- con la particularidad de que en sta se deben indicar la naturaleza, clases, modalidades de emisin, etc.. de las acciones en que se divide el mismo (art. 166, LSC).

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El capital social representa jurdicamente el conjunto de las aportaciones sociales, de las acciones emitidas por la sociedad que constituyen la representacin de la participacin de los socios; en cambio, el patrimonio es el total de los bienes (activos y pasivos) de propiedad de la sociedad, conforme la nocin del art. 2312 del Cd. Civil. En anttesis con el patrimonio, esencialmente mudable, est el capital de la sociedad, fijado de manera estable por una cifra en el contrato o estatuto, que tiene una funcin contable y jurdica, una existencia de derecho y no de hecho15. Tampoco debe confundirse con la nocin de patrimonio neto, o sea, la diferencia entre el activo y el pasivo de la sociedad. Pero la comparacin del patrimonio neto (normalmente resultante de un balance de ejercicio) con el nmero abstracto del capital social permite determinar la existencia o no de utilidades, lo que resulta relativo frente a procesos inflacionarios que tornan irreal la expresin nominal del capital social. Por esta razn debe figurar en el pasivo (art. 63, 2, II, a, LSC). Se le asigna un particular sentido en las sociedades donde los socios tienen responsabilidad limitada: una cifra, expresada en moneda de curso legal en el momento de constituirse la sociedad, que acta como una cifra de retencin. Representa as el monto que se escinde del patrimonio de los constituyentes para generar el del nuevo sujeto de derecho. Otro significado es el de fraccin ideal del patrimonio social, compuesto por los aportes de los socios, que indica el derecho que tienen los socios sobre el patrimonio social. Actualmente se habla de capital nominal o capital social, en contraposicin al capital real, material o sustancial, o capital efectivo, o patrimonio retenido por la sociedad para el giro normal de sus negocios.
249. NOMINAL. SOCIEDADES SIN CAPITAL NOMINAL Y ACCIONES SIN VALOR

La doctrina comienza a poner en tela de juicio la idea del capital como cifra de retencin, que lleva a la llamada subcapitalizacin, y en muchos casos encubre o facilita la nociva y peligro15

Vivante, Tratado de derecho mercantil, t. II, p. 192.

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Richard - Muio, Derecho societario.

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sa subcapitalizacin sustancial, o sea, a que el capital social nominal sea insuficiente para el desenvolvimiento de la sociedad, lo que comporta una causal de disolucin. La idea del capital como cifra de retencin, incorporada como dato tcnico a los balances, aparece en crisis, como la del valor nominal de las acciones. Esto no es exigido en algunos Estados, y csa pi'uij^ii.;w como mcuo c m pro_>c-^ ic^isiacicr. ..le CSUCYC. Zelanda. Esta tendencia fue iniciada por la ley accionaria de California de 1975 y por el texto revisado en 1980 del model business Corporation act de la American Bar Association. Ambas han eliminado completamente todo lo instrumentario referido al concepto de capitales, reservas, valores nominales de las acciones, corno todo el sistema de normas en torno de ellos. La ley californiana, ms rigurosa, se afirma en la formacin del patrimonio, dejando no resuelto tanto el problema de la subcapitalizacin originaria de la sociedad, como la posibilidad de sanciones por tales situaciones, pero condiciona la distribucin de supuestas utilidades a los socios (en cualquier concepto) al respeto de trminos matemticos financieros correspondientes a un coeficiente de solvencia y a un coeficiente de liquidez. Genera indisponible por esa va una fraccin del patrimonio neto, variable en funcin de la cantidad y calidad del pasivo, presentando una forma nueva del principio de intangibilidad del capital. El model business corporation act limita la tutela de los acreedores sociales al solo efecto de un test de insolvencia (insolveney test), en virtud del cual no pueden hacerse distribuciones de utilidades a los socios cuando la sociedad es insolvente, o cuando se vuelve tal con la distribucin. Considera insolvente a la sociedad que en el curso normal de su actividad no est en condiciones de pagar al vencimiento sus propios dbitos, como aquella en que su activo total es inferior al pasivo total aumentado de cuanto corresponde pagar a los accionistas privilegiados en caso de liquidacin (balance sheet test). En nuestro sistema, la nocin de capital nominal aparece como lmite de la distribucin de utilidades, que en la ciencia moderna ha sido suplantada por otros parmetros para hablar de un balance real y de utilidades lquidas y realizadas, y no de meras expresiones de utilidades contables o formales.

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La expresin del capital en moneda nacional es una constante de las leyes argentina, uruguaya, francesa y alemana, y en general del derecho comparado. 250. CAPITAL MNIMO. - El tema plantea, entre otras cosas, el perfil de la sociedad annima y de la sociedad de responsabilidad limitada actual, pero debe ampliarse al concepto mismo de sociedad. Es casi una constante la del capital legal mnimo, en la sociedad por acciones, tendiente a sealar esta sociedad como para la gran empresa. Ello ocurre en Alemania y no en otros pases como en la Argentina. El capital mnimo en muchos pases, y como en el sistema de la 12a directiva, tiene diversos pisos en funcin del origen por fusin, filial comn o desmembramiento de sociedad unipersonal en la "sociedad annima europea". Entre nosotros se manifiesta una marcada preferencia por estructurar empresas como sociedad annima respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, aun para la pequea y mediana empresa y hasta para finalidades personales (la llamada personal holding corporation). Esto contrara conceptualizaciones acadmicas, pero la contradiccin no demuestra que sean los individuos los que estn equivocados en sus preferencias, que por otra parte coinciden con las del pblico de pases de economa comparable y de pases de economa mucho ms desarrollada que la nuestra. En todos ellos las sociedades que se constituyen con capital insignificante (denominadas one dollar corporations) tienen una prctica difundida que los legisladores no tratan de doblegar, sino de canalizar. No tenemos objecin a ese criterio, siempre y cuando se recuerden y ajusten normas claras de responsabilidad como las contenidas en el art. 54, prr. 3 o , de la LSC, y en el art. 173 de la LCQ, o punitivas como la del art. 161 de la LCQ. Un eje fundamental, ms que normas sobre capital mnimo, es el de asegurar un capital adecuado para su actividad como responsabilidad de los administradores, tema vinculado a la subcapitalizacin material sobrevenida. Debe distinguirse la subcapitalizacin nominal o formal, que es la que ocurre cuando la sociedad est dotada de un capital social de importe muy reducido y de reservas desproporcionadas en relacin al importe, que no asegura la congruencia del patrimonio neto con

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respecto al objeto social. En este caso no hay una subcapitalizacin material, y no hay alteraciones del riesgo de empresa y no se configura por tanto ninguna responsabilidad de los socios por la subcapitalizacin. El problema se genera si los socios deciden una distribucin de las reservas facultativas y proseguir el ejercicio de la actividad social despus de haber reducido el patrimonio al solo capital social, o a una dimensin que sea absolutamente insuficiente para el cumplimiento del objeto social. En estas hiptesis la subcapitalizacin nominal se transforma en situacin de subcapitalizacin material. Ello implica una clara situacin de imposibilidad de cumplimiento del objeto social, con responsabilidad de los administradores, tanto de derecho comn como de derecho societario, e incluso de los socios o accionistas que aprobaron tal conducta. El problema en estos supuestos supera al art. 70 y se refiere tanto a reservas legales -obviamente- como a reservas facultativas. La ley argentina exige un capital mnimo en el art. 186 de la LSC. El capital social debe, por fin, tener una entidad real y no meramente de balance, vincularse a la parte de patrimonio necesaria para el cumplimiento del objeto social. El tema tiene particular trascendencia en los balances consolidados, que abren a otro aspecto: el derecho al balance consolidado de los socios de las sociedades controladas. El capital social debe indicarse en el balance, entre las cifras del pasivo, para as determinar la existencia o no de utilidades del ejercicio, conforme dispone el art. 63, 2, II, a, de la LSC. Las variaciones del monto de capital no deben registrarse necesariamente en las acciones emitidas (arg. art. 211, LSC). 251. ACEPCIONES. - Hemos distinguido la nocin de capital social con la de patrimonio y patrimonio neto. El capital social es un dato constitutivo, que resulta de las suscripciones formalizadas por los fundadores. Por la posibilidad de diferir las integraciones dinerarias, debe distinguirse entre el capital suscripto y el capital integrado. Su diferencia indica las obligaciones que tienen accionistas suscriptores con la sociedad.

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El estatuto, particularmente en las sociedades llamadas cerradas, puede prever la ampliacin hasta el quntuplo (art. 188. LSC). por lo que podra hablarse de un "capital previsto". La nocin de capital autorizado no se mantiene en nuestra actual legislacin, aunque podra sealarse una reminiscencia de un viejo concepto en la posibilidad del aumento autorizado por la asamblea (no por el Estado), delegando al directorio el tiempo y las modalidades de emisin de las acciones que lo representan. Cuando existe aumento de capital puede haber diferencia entre el capital social que ha sido previsto emitir, que se inscribe conforme dispone el art. 188 de la LSC, con el capital accionario efectivamente suscripto, posteriormente al trmite de suscripcin preferente, que resulta de la inscripcin marginal prevista en el art. 201 de la LSC. Si la suscripcin no se formalizara sobre la totalidad del capital autorizado por asamblea, existiran acciones en cartera, sea sujetas a suscripcin preferente si se difiri su emisin o con el trmite ya cumplido si sta no hubiera sido asumida por los accionistas. Sin embargo, la LSC enfatiza en el art. 186, prr. 2o, que "capital social" y "capital suscripto" se emplean indistintamente. 252. INVARIABILIDAD E INTANGIBILIDAD. - El capital social debe ser determinado conforme disponen los arts. 11, inc. 4, y 166 de la LSC, el que debe estar indicado en el contrato constitutivo. El capital no puede ser variado si no media el trmite previsto para su aumento o reduccin. Como notas complementarias del balance deben indicarse los montos no integrados del capital social (art. 65, \, k). Ese capital indicado en el contrato constitutivo debe estar ntegramente suscripto. La intangibilidad16 o inviolabilidad del capital social, es referida por la doctrina en cuanto al conjunto de principios y normas que tratan de asegurar el valor mnimo del capital social indicado en la documentacin social (contrato constitutivo, balances, estatuto, Registro Pblico de Comercio), como resguardo de los terceros acreedores de la persona jurdica. Dentro de ese plexo normativo indicamos:
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Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 235.

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a) El dato jurdico que representa el capital social en cuanto valor de retencin no puede modificarse, tanto en ms o en menos, si no se cumplen estrictos requisitos. b) Se prohibe distribuir dividendos que no resulten de ganancias realizadas y lquidas (arts. 68 y 224, LSC). c) La obligacin de recomponer el patrimonio de prdidas anteriores de capital y reservas legales antes de distribuir dividendos surgidos en un posterior balance de ejercicio (art. 71, LSC). r'"1 T.:\ imposici', de formalizar reservas legales de! 5% basta alcanzar el 207o, recomponindolas en caso de prdidas, conforme se seala en el apartado inmediato anterior. e) La imposicin que los aportes slo puedan corresponder a prestaciones dinerarias o susceptibles de ejecucin forzada (art. 40, LSC), correspondiendo cualquier otra obligacin a prestaciones accesorias (art. 50, LSC), que no integran el capital social. / ) Los aportes en especie deben ser integrados en su totalidad en el momento de la suscripcin y ser susceptibles de ejecucin forzada, mientras que los aportes dinerarios deben ser integrados en un 25% como mnimo, si es que los estatutos no previeran un monto mayor, e integrados totalmente en un plazo no mayor a dos aos, si los estatutos no previeran un plazo menor. g) La prohibicin de emitir acciones por debajo de la par, salvo los supuestos previstos en los arts. Io a 6" de la ley 19.060, que se refiere a supuestos bajo control de la Comisin Nacional de Valores (ley 17.811) y de la Bolsa respectiva. Esas acciones por debajo de la par tampoco pueden ser entregadas a acreedores en caso de suspensin del derecho de suscripcin preferente conforme prev el art. 197 de la LSC. h) El destino de las primas de emisin que slo puede disponerse con idnticos recaudos que en el caso de que se reduzca voluntariamente el capital social (art. 202, LSC). ) La suspensin del ejercicio del derecho de receso mientras no se satisfaga a los acreedores oponentes en los procedimientos de transformacin, fusin o escisin. j) Prohibicin de otorgar beneficios a promotores y fundadores que menoscaben el capital social (art. 185, LSC). k) Prohibicin de emitir nuevas acciones mientras no estn suscriptas las de anteriores emisiones (art. 190, LSC).

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l) Prohibicin de adquirir sus propias acciones, salvo casos excepcionales y transitorios (arts. 220 y 221, LSC). m) Prohibicin de participaciones recprocas (art. 32, LSC). n) Prohibicin de recibir sus propias acciones en garanta (art. 222, LSC). 25?. SUSCRIPCIN E INTEGRACIN. - Como en todos los tinos sociales y conforme a la necesidad de generar un patrimonio a la nueva persona jurdica, la suscripcin total del capital social debe ormaiiZc.i'ac c ci acto ue ia constitucin ^art. lo, LSC). Los aportes en especie debern individualizarse con precisin, conforme su necesidad de valuacin (art. 53, LSC, comentado), integrndose totalmente (arts. 187, 38 y concs., LSC). Los aportes dinerarios debern integrarse en no menos del 25% contemporneamente a la constitucin, de lo que deber ser justificado al "ordenarse la inscripcin con el comprobante de su depsito en un banco oficial", depsito que quedar liberado al producirse la inscripcin, o sea, al quedar regularizada la sociedad (arts. 166, inc. 2, y 187, LSC). Si no se integrase en su totalidad al momento de la suscripcin, el saldo podr diferirse no ms de dos aos (art. 166, inc. 2, LSC).
254. MORA EN LA INTEGRACIN. RGIMEN ESPECIAL PARA LA SOCIEDAD POR ACCIONES. - E l art. 192 de la LSC, respecto de las so-

ciedades por acciones, remite al art. 37 para el supuesto de mora en la integracin, y conforme el sistema "suspende automticamente" los derechos inherentes del titular por las acciones en mora, pues pueden existir acciones totalmente integradas y otras no. Se mantiene la posibilidad de exigir el cumplimiento, incluso judicialmente, pero altera la resolucin legal prevista para la generalidad de las sociedades. En caso de resolucin, la misma debe estar prevista en el estatuto ("podr establecer que se producir la caducidad de los derechos" -art. 193-), en cuyo caso se alteran los plazos previstos en el "pacto comisorio general" aplicable a los contratos con prestaciones recprocas. Se trata de una norma especfica para las relaciones de organizacin. Esa caducidad se genera previa intimacin al cumplimiento en un plazo no mayor a treinta das, con prdida de las sumas abonadas.

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TIPOLOGA

Ante ia expresin legal, podr intimarse a cumplir en un plazo menor? Nos inclinamos por la negativa si el estatuto no lo prev expresamente. La norma legal aparece como no imperativa en el plazo, mas s en la intimacin. El plazo acta como disposicin supletoria ante la falta de previsin estatutaria. Adems de la disposicin precautoria indicada y de las previsiones o derechos sealados, la ley autoriza a modificar contrac tualmente los efectos de la mora, pudiendo as el estatuto disponer que los derechos de suscripcin de esas acciones sean vendidos en remate pblico o por medio de un agente de bolsa, en este ltimo caso si se tratasen de acciones cotizables. Obviamente, en ninguno de los casos existiran acciones como ttulo, sino un certificado que, en el caso de venta, tambin queda sujeto a la integracin, pues no pueden venderse acciones no integradas por debajo del valor nominal (arg. art. 202, LSC). Se mantiene la responsabilidad del suscriptor original por los gastos, intereses y otros daos. Podra acaecer que fuera necesario reducir el capital social si no se obtuviera en su integracin la forma prevista. En caso de que no se ejecutaran los efectos de la mora contra los suscriptores incumplidores por el directorio, o se ejercitara con discriminacin, los mismos podran ser ejercitados por cualquier accionista, bastando la constatacin del hecho o causa generadora de la sancin para que la misma -se efectivice, prescindiendo de que haya culpa o dolo, permitiendo incluso la anulacin de la asamblea cuyo quorum o mayora se hubiera obtenido con accionistas tenedores de acciones no integradas y en mora.
2) REPRESENTACIN DEL CAPITAL

255. ACCIONES. CARACTERIZACIN. - M s all de la falta de sistematizacin doctrinaria y legislativa en lo tocante a cules deben ser considerados elementos esenciales tipificantes, existe consenso en que algunos (v.gr., la divisin del capital del sujeto de derecho en partes de inters, cuotas o acciones, segn corresponda) constituyen los elementos "caracterizantes" del tipo dado; es decir, se trata de elementos que permiten que un tipo societario sea se, y no otro. El fraccionamiento del capital social de estas sociedades debe realizarse necesariamente bajo la modalidad de acciones, que es un

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rasgo de la tipicidad de la sociedad annima, especie del gnero sociedades por acciones. Mas de ello no resulta que esa divisin sea efectivizada en la emisin de un ttulo: son dos conceptos distintos de la locucin "accin". La LSC trata la temtica a partir del art. 207 y ss., fijndose en la Exposicin de motivos una pauta que hecha luz sobre el debatido problema de su naturaleza jurdica17, haciendo aplicables la normativa de los ttulos valores que queda fijada en la previsin del art. 226 de la LSC, hoy sin contenido normativo dentro del sistema jurdico argentino, que carece de una teora general de los mismos. El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial introduce una teora, que da base a los ttulos cambiarios, acciones, debentures, obligaciones, etctera. La funcin de legitimacin de la accin es una de las caractersticas como ttulo valor. Si bien el libro registro de acciones permite individualizar a los accionistas cuando se trata de acciones nominativas no endosables, se ha cuestionado esa legitimacin cuando las acciones han sido emitidas18.
17

La Exposicin de motivos de la ley 19.550 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap. 1) afirma: "La regulacin ha sido proyectada en los arts. 207 a 226, adoptndose soluciones consagradas ya unifrmente por las legislaciones de los pases de mayor desarrollo econmico. Expresamente se dispone que se aplican a las acciones supletoriamente las disposiciones sobre ttulos valores no modificados por esta ley (art. 226), fijando ya una solucin que evita la discusin acerca de esa naturaleza y las normas aplicables en caso de extravo o destruccin".
18 En el sentido de que si no hay acciones, al ser un ttulo valor necesario para ejercitar el derecho no hay accionistas: CNCom, Sala C, 28/9/89, "Luna, Jorge C. c/Cervecera Argentina San Carlos SA", RDCO, 1989-902, con nota de Truffat, Acreditacin de la legitimacin del sedicente accionista cuando las acciones son nominativas no endosables. En igual sentido CNCom, Sala B, "Torres Duggan, Carlos F. c/Torres Duggan, Gregorio E.". Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 215. Congruente con lo que manifestamos sobre la no emisin de acciones, la jurisprudencia sostuvo que la nocin diferencial entre el estado de socio y el ttulo que acredita dicho estado, parte del supuesto que se es accionista con anterioridad a la emisin de los ttulos y no se deja de serlo por el hecho de que nunca se los emita (CNCom, Sala A, 28/12/90, "Cristiani, Norma N. c/Cristiani SAIC e I y otros s/nulidad de asamblea, restitucin de acciones, cancelacin de suscripciones y remocin del directorio", RDCO, 1990-B-782). En igual sentido CNCom, Sala B, 25/7/89, "Scondras, Horacio B. c/Ferretera Constitucin SACI e 1", RDCO, 1990-B-790, con nota de Truffat, Un criterio dual sobre las acciones: cuotaparte del capital y ttulo de crdito; id., id., 31/8/87, ED, 126-151 y RDCO,

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La accin es un ttulo de crdito no constitutivo, que faculta a su poseedor para ejercitar los derechos inherentes a la calidad de socio que estn contenidos en el mismo; la documentacin del derecho no es, por consiguiente, concomitante con el nacimiento del derecho documentado, sino posterior19. Es por esta razn que se ha sostenido que el derecho a la entr;a de los tirulos es imprescriptible, por no tener plazo para su ejercicio y no ser una obligacin social en el sentido del art. 848, inc. Io, del Cd. de Comercio20. 256. CONCEPTO. - Hemos adelantado que el capital social de las sociedades por acciones se divide en un nmero cualquiera de partes idnticas (acciones), las que corresponden a una parte alcuota de dicho capital y, por ende, las mismas han de ser todas de igual valor. Pero esta imperatividad en referencia a la igualdad de valor, no implica decir igualdad de derechos contenidos, esto es, la posibilidad de instrumentarse categoras (clases o grupos) de acciones (privilegiadas poltica o patrimonialmente). La igualdad referida lo es en cuanto a las categoras, mas no significa uniformidad de todas las acciones en cuanto a los derechos que confieren, sin perjuicio de la identidad de valor.

1988-439, con nota de Vzquez Ponce, Sociedades en comandita por acciones, adquisicin de la calidad de socio comanditario, exclusin de socio comanditario: improcedencia; id., Sala E, 8/3/90. "Temprano, Francisco c/Estudio TNI SACHO y otro", RDCO, 1990-B-790. Ver tambin Anaya, El caso de la sociedad por acciones sin acciones, RDCO, 1975-18. 19 Brunetti, Tratado, t. II, p. 107. Por esta razn se es socio aunque nunca se emitan los ttulos, resultando del contrato mismo el derecho de reclamar la entrega de las acciones. La jueza Daz Cordero cita, en ese sentido CNCom, Sala C, 31/7/81, "Conconi de Pagazaurtundua, Elisa L. c/Diesel Chivilcoy", en fallo de la Sala B, 25/7/89, RDCO, 1990-B-790. Por tal razn, no mediando otro negocio jurdico la condicin de socio se mantiene hasta el momento de la aprobacin del balance de liquidacin (Brunetti, Tratado, t. II, p, 528, salvo que otro negocio jurdico se haya formalizado -transferencia voluntaria o coactiva-).
20 Conf. CNCom, Sala B, 25/7/89. "Scondras, Horacio B. c/Ferretera Constitucin SACI e I", RDCO, 1990-B-790, con nota de Truffat, Un criterio dual sobre las acciones: cuotaparte del capital y ttulo de crdito. Ver tambin CNCom, Sala B, 27/8/69, "Katz, Sigmundo c/IZA SA".

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DERECHOS QUE CONFIERE. - La

257.

NATURALEZA JURDICA.

accin es representable en un ttulo o un asiento (tambin llamado accin), que otorga a su titular la calidad de socio. La accin tiene un concepto variado: la divisin del capital, el ttulo representativo y el derecho del accionista. De todas formas siempre es una modalidad de legitimacin para el ejercicio de un derecho subjetivo: el del accionista. Intentando una simple enumeracin de los derechos del accionista, corresponden: a) Derechos patrimoniales, dentro de los cuales se encontrara el derecho al dividendo, derecho a la suscripcin preferente, el derecho de receso y a la cuota de liquidacin. b) Los llamados derechos de gobierno, como ser el derecho al voto, participacin en el gobierno y control de la sociedad, impugnacin de las resoluciones asamblearias y de informacin21. Los derechos de los accionistas estn referidos en un ttulo causal, que se integra por las expresiones del ttulo y las disposiciones del estatuto. Si el accionista tiene derecho, es por cuanto la "accin" se lo acuerda, recordando que la accin no es slo el ttulo representativo, sino el derecho de participacin acordado al accionista legitimado por su relacin asociativa. Lo fundamental es el derecho del accionista, pues la accin es slo la expresin (documentada o no) de ese derecho. El derecho del accionista est por encima del derecho contenido en la accin, pues sta puede incluso faltar o contener errores, debiendo estarse a las relaciones causales. No integrada la accin se emite un certificado. Las acciones podan no estar emitidas. Hoy pueden ser sustituidas por asientos: acciones registrables o acciones emitidas sometidas a depsito colectivo. 258. VALOR. - L a s acciones deben ser de igual valor, diez pesos, o mltiplos de diez pesos22; dentro del valor de las acciones
21 Conf. Richard. Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 115 y siguientes. 22 Ese monto ha sufrido los avatares de nuestra moneda, perdiendo equivalencia el valor nominal con el valor real, por lo que la autoridad de contralor ha tratado de facilitar la adecuacin.

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puede individualizarse el valor nominal, el real, el de cotizacin, y el contable. Nominal es aquel cuya cifra corresponde al valor inserto en la accin; real, el de la fraccin que le corresponde en el patrimonio social; de cotizacin, aquel que se fija conforme la oferta y la demanda en el mercado de valores correspondiente; y contable, aquel que resulta de los registros contables, que con los ajustes correspondientes permite determinar el real, que influencia el valor de cotizacin. 259. FORMALIDADES. - Respecto a la forma de la accin y particularmente al contenido indicado en el art. 211 de la LSC, "con estos datos se busca dar al accionista y a los terceros los elementos necesarios para establecer los derechos del poseedor del ttulo en la sociedad. Estos datos slo buscan dar un criterio de valuacin prima facie del ttulo y su individualizacin, ya que el envejecimiento de los datos por la evolucin de la empresa social y el carcter incompleto del ttulo, imponen el examen de los estatutos y de los balances anuales y de asientos del Registro Pblico de Comercio, no obstante que el art. 211, prr. final, impone que las variaciones -salvo las del capital- debern hacerse constar en los ttulos, porque tales constancias son incompletas"23, concordante con lo dispuesto en el art. 201 de la LSC. No se seala sancin alguna por el incumplimiento de las constancias de actualizacin. Por otra parte, las constancias son en beneficio de los accionistas y los terceros para conocimiento de sus derechos, y en forma alguna seala la posibilidad de nulidad o ineficacia del ttulo24. Las acciones son ttulos que si bien no resultan abstractos ni completos, deben contener en s la mayor literalidad posible que se completa con las constancias del Registro Pblico de Comercio y estatuto, imponiendo el art. 211 de la LSC las siguientes menciones en los ttulos-accin como esenciales de no haberse generado acciones escritrales, sin perjuicio de las que establezca el estatuto:
23 24

Halperin. Sociedades annimas, p. 264. Halperin, Sociedades annimas, p. 266.

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a) Denominacin de la sociedad emisora, domicilio, fecha y lugar de constitucin, plazo y duracin de la sociedad, y datos de la inscripcin. b) El capital social. c) El nmero, valor nominal de la accin, especificacin de clases de acciones si las hubiese y derechos que otorga. Las variaciones de esos datos debern registrarse en los ttulos, salvo las que resulten de las variaciones del capital (conf. art. 201, LSC). Qu sostiene la doctrina en casos de ttulos con algn defecto? Para un sector, la caracterstica de este ttulo es ser "no formal, porque la omisin de requisitos fijados por la ley, no lo vicia de nulidad (salvo cuando hacen a su existencia misma: autenticidad, firmas requeridas)"25. Otros, en cambio26, abonan la nulidad de la accin formalmente incompleta "con referencia a la LSC, y puesto que sta enumera cules son las menciones consideradas esenciales (art. 211), el ttulo-accin que deje de contener algunas de tales menciones ser nulo y deber ser sustituido por otro ttulo legalmente completo. Y mientras subsista la omisin, y la sustitucin del ttulo no tenga lugar, su tenedor no podr ejercer ninguno de los derechos de la accin y, por lo tanto, se pierden definitivamente para l, salvo los dividendos o cuotas de liquidacin, ya que stos constituyen una 'proporcin' sobre la totalidad del capital social, que comprende tambin a la accin incompleta". Finalmente para otros27, "de los recaudos que contiene la ley -dicen-, estimamos que la omisin de algunos, torna nulo el ttulo, mientras la supresin de otros no comprometen su validez. En este orden de ideas, estimamos que resulta suficiente para su individualizacin y circulacin la denominacin de la sociedad (art. 211, inc. 1), el nmero, valor nominal y clase de acciones que representa y derechos que comparta (art. 211, inc. 3) y la firma (art. 212). La ausencia de otras enunciaciones no viciaran de nulidad al ttulo", concluyen. Luego, en forma contundente expresan que la accin es un "ttulo no formal, puesto que

Halperin, Sociedades annimas, p. 274. Sasot Betes - Sasot, Acciones, bonos, debentures y obligaciones negociables, p. 164; citan los autores truncadamente la opinin de Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. II, p. 183. 27 Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. III, p. 231.
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si bien la ley, art. 211, establece ciertos recaudos, su omisin no vicia al ttulo de nulidad, salvo que alguno de los omitidos hicieran a su existencia misma"28. Nuestra jurisprudencia judicial tiene establecido sobre el particular, que aun cuando se admita que la omisin de algunos de los requisitos que mencionan los arts. 211 y 212 de la LSC "no acarrean fatalmente la nulidad del ttulo, lo cierto es que tal sancin es procedente cuando se han obviado requisitos esenciales, tales como la numeracin, el valor nominal, clase de acciones que representan, derechos que comportan y la firma con el alcance que exige el art. 212 del recordado ordenamiento legal"29, y que "la ausencia de firma del sndico, as como tambin el nmero indicativo de las acciones que representan, impide que los ttulos sean considerados como acciones, atento que dichos defectos son esenciales, por lo que ante su omisin carecen de validez como tales"30. Lo que no impide que el poseedor del ttulo incompleto adquirido de buena fe pueda accionar contra la sociedad o contra los directores que signaron el ttulo accin, por indemnizacin de daos y perjuicios. La nulidad del ttulo impone legitimarse al accionista por el negocio causal de adquisicin, a partir de la suscripcin original. Siempre la tenencia de un ttulo podr ser cuestionada e impondr acreditar el ttulo de adquisicin del mismo.
260. NIAL. ACCIONES DE VOTO PLURAL Y CON PREFERENCIA PATRIMO-

- El estatuto social de una sociedad annima puede prever diversas clases de acciones, siempre que dentro de cada una de ellas confieran idnticos derechos, resultando nula cualquier disposicin contraria (arg. art. 207, prr. 2o, LSC). De acuerdo al criterio tradicional que recoge la ley, las acciones son ttulos-valores representativos del capital social31 que determinan la participacin del accionista en la vida corporativa32, y cada clase o categora de ellas otorgan los mismos derechos.
28 29 30 31 32

Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, p. 231 y siguientes. CComCap, Sala C, 12/3/79, ED, 82-386. CfCivCom Tucumn, 25/4/79, JA, 1980-1-132. Gasperoni. Las acciones en las sociedades annimas, p. 48. Conf. Brunetti. Tratado, t. 2, p. 93.

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Una de las formas ms usuales en que se clasifican las acciones, parte desde el punto de vista de los derechos que confieren, y determinan acciones ordinarias o comunes y acciones preferidas; reservndose la expresin privilegiadas para aquellas que detentan una preferencia de orden poltico, tambin conocidas como "acciones privilegiadas de voto plural". a) La accin ordinaria de una sociedad annima posee los derechos normales de estos ttulos, es decir: a una porcin del reparto de los beneficios sociales (dividendos), y a una parte calculada entre todas las acciones, del patrimonio social que resultase al liquidarse el ente (cuota de liquidacin). Adems, desde el punto de vista del voto, de acuerdo al art. 216 de la LSC, cada accin ordinaria da derecho a un voto. b) Las acciones de voto plural son aquellas que conceden un nmero de votos superior al de las acciones ordinarias y se encuentran autorizadas en el propio art. 216, permitiendo que el estatuto pueda crear clases de acciones que reconozcan hasta cinco votos por accin ordinaria. Producto de que el Cdigo de Comercio no regulaba la figura y la doctrina no se mostraba uniforme sobre su procedencia, la Exposicin de motivos de la LSC aclara que si bien se consagra el principio de que cada accin confiere un voto (art. 216), se autoriza la creacin de clases que podrn conferir ms de un voto, hasta el mximo de cinco votos, pero en tal caso el privilegio en el voto es incompatible con preferencias patrimoniales (art. 216). La tendencia actual -tanto legislativa como en la dogmtica- es contraria al reconocimiento de esta preferencia (no obstante, arts. 174 y 175, ley francesa de 1966), pero la realidad argentina demuestra la conveniencia de su mantenimiento, por lo menos hasta que el pas alcance un grado de desarrollo, de afianzamiento de su evolucin industrial, porque acta como incentivo y medio de garanta de "grupos de capital". De ah que, como un comienzo hacia la supresin total, se acept la modalidad introducida por el art. 9o de la ley 19.060, y en distintos supuestos tal preferencia es inaplicable (quorum, ciertas reformas estatutarias, etctera). Los poseedores de acciones ordinarias hallan garanta de la fuerza del capital en otras normas: 1) se limita a cinco el mximo de votos; 2) el requisito del quorum computado sobre el capital (arts. 243 y 244), pues para la adopcin de ciertas decisiones, determinadas en el art. 244, prr. ltimo, se toma

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como parmetro "el capital social", al establecerse que las resoluciones se adoptarn por el voto favorable de la "mayora de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de votos", y 3) para la eleccin de sndico (art. 280, LSC). Una vez que se acepte la ofertabilidad pblica una sociedad no puede emitir acciones de voto plural. c) Las acciones preferidas, a diferencia de las ordinarias, otorgan ventajas patrimoniales o econmicas, sea en el cobro del dividendo o de la cuota de liquidacin o ambos a la vez. Estas acciones pueden carecer de voto (art. 217, LSC), salvo en las hiptesis de: 1) Las materias incluidas en el prr. 4o del art. 244. 2) Durante todo el tiempo en que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su preferencia. 3) Si cotizasen en bolsa y se suspendiese o retirase dicha cotizacin por cualquier causa, mientras subsista esta situacin. Ahora bien, cuando las ventajas otorgadas son en relacin al dividendo, podemos distinguir: a) Derecho al pago de un dividendo preferente de determinado porcentaje (v.gr., 7%), y el resto se reparte entre las acciones ordinarias. b) Derecho al pago de un,dividendo preferente fijo (v.gr., se pacta que en esta categora de acciones se distribuir un dividendo determinado de los beneficios de cada ejercicio). c) Derecho al pago de un dividendo preferente acumulable, de suerte que la parte de dividendo impaga se pagar con los beneficios de los aos siguientes. La preferencia puede tambin referirse al reparto final del patrimonio social, y puede revestir variadas formas, tales como: 1) Derecho al reintegro preferente del valor de las preferidas. 2) Derecho a concurrir o no en el remanente resultante con las acciones ordinarias; con variados porcentajes, etctera. 261. CERTIFICADOS. -Antes que las acciones estuviesen totalmente integradas, la sociedad podr otorgar a los accionistas certificados globales nominales que tienen una naturaleza igual a la de las acciones. En estos certificados se ir efectuando la anotacin de las integraciones que se vayan realizando. Una vez que se han

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integrado completamente dichas acciones, los titulares de estos certificados podrn exigir a la sociedad, la entrega de los ttulos representativos de las acciones que muchas veces podrn representar a ms de una accin. Es tan profundo ese derecho que se otorga aun en relacin a los certificados provisionales, conforme dispona el art. 208, prrs. 3o y 4o, de la LSC: "Cumplida la integracin, los interesados pueden exigir la entrega de los ttulos definitivos, que sern al portador si los estatutos no disponen lo contrario. Hasta tanto se cumpla con esta entrega, el certificado provisional ser considerado definitivo, negociable y divisible". O sea que un certificado, que no es una accin, vale como tal una vez integrado el aporte. La emisin de acciones al portador o nominativas endosables ha sido eliminada por disposicin de la ley 24.587. 262. INDIVISIBILIDAD33. - La LSC, en el art. 209, prr. 1, expresa: "Las acciones son indivisibles"34, lo cual nos impone una primera aclaracin. La indivisibilidad de la accin, como medida mnima de la representacin del capital societario, a que alude el art. 209, no debe entenderse como indivisibilidad de los ttulos representativos35, cuando stos representan a ms de una accin -como divisin del capital social-. La indivisibilidad de la accin obedece a la inteligencia de que las acciones sern siempre de igual valor, lo cual implica sostener la imposibilidad de fraccionamiento entre diversos titulares, ni en porciones inferiores a su valor nominal y en el hecho de que con la misma se representa una parte del capital y adems una expresin de la calidad de socio36.
33 Conf. Muio, Existencia de acciones en la sucesin, ponencia presentada a las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (1991). 34 La solucin adoptada por nuestra legislacin es idntica a la adoptada por la inmensa mayora de las legislaciones del derecho comparado (v.gr., Espaa, Italia, Brasil, etctera). 35 Tngase en cuenta que no pueden expedirse ttulos por las acciones no liberadas (faltas de integracin), las que debe representarse por certificados provisionales (art. 208, LSC). 35 Si bien la doctrina sostiene que la accin puede estudiarse desde tres puntos de vista: la accin como parte del capital, como expresin de la calidad de socio o al ttulo valor, o sea al ttulo que representa, sin perjuicio de considerar posible esa

2S. Richard - Muio, Derecho societario.

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TIPOLOGA

Los derechos comprendidos en las acciones se practican in totum (conjuntamente) y no de manera partible, pues lo contrario podra conducir a que en referencia a un mismo ttulo se sostuvieran decisiones (v.gr., votaciones) contradictoria;.. a) COTITULARIDAD E INDIVISIN. Expresa el prr. T del art. 209 de la LSC: "Si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio". Es posible establecer copropiedad sobre las acciones, para lo cual se aplica el rgimen del condominio a una accin o a una pluralidad de acciones. Lo nico que se exige es la unificacin de la representacin en tales situaciones. Tambin es posible constituir usufructo de acciones, partiendo del concepto del Cdigo Civil, de que el usufructo es el derecho real de poder gozar de la cosa en forma peridica sin alterar su naturaleza. La indivisin accionaria referida por el art. 209 de la LSC resulta aplicable respecto del cmulo de relaciones que se desarrollan entre el accionista (socio) y el sujeto colectivo (sociedad), que importan aplicar las reglas de administracin del condominio. Esa copropiedad puede ser tanto de la accin, como del ttulo. En este ltimo caso, si representa ms de una accin, los copropietarios pueden solicitar la expedicin de nuevos ttulos representativos que permitan hacer cesar el condominio. Igualmente las relaciones que se generan entre el accionista y los terceros (respecto de la sociedad) quedan atrapadas por tal regla. El "ttulo" accin puede ser perfectamente objeto de copropiedad;
apreciacin trialista, estimamos que todos estos puntos de vista se refunden en el ttulo representativo del capital o, mejor an, del patrimonio de la sociedad que mostrando el aporte otorga la condicin de socio (en funcin de esa tipicidad del documento la accin va inmersa en l). Consideramos que la accin no es parte del capital social, que pertenece a] ente como patrimonio, sino algo distinto a ello, pues es la representacin de un aporte en la integracin de aqul, y por tanto determinante de los derechos de socio. Capital social que, como hemos dicho, pertenece a una tercera persona, siendo la accin no una parte del mismo sino el documento dispositivo del derecho de socio conferido por la aportacin de una porcin de ese capital, que econmicamente y en forma nominal se "divide y representa" en acciones. Capital social que, por ello, est desvinculado -en general- de la suerte del ttulo participacionario. que podr ser negociado, atomizndose o consolidndose la representacin del patrimonio social en ms o menos personas, sin que por ello sufra la sociedad desmedro alguno en el capital pensado o necesario para el logro de su finalidad (conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 49 y 50).

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ms an, nada obsta a que el accionista pueda dar participacin (socio del socio, art. 35, LSC) respecto de su parte (accin). La existencia de muchas o una nica accin dentro del ttulo permitir ejercer o no derechos sobre un?, accin o sobre derechos y acciones sobre una accin, segn el caso37. La situacin sufre numerosos interrogantes en caso de indivisin hereditaria sobre un paquete accionario o sobre una accin38, presentando aristas conflictivas y no suficientemente resueltas, en cuanto al plexo normativo aplicable a la situacin fctica que deviene al producirse el fallecimiento del causante, dejando entre los bienes de su acervo una accin, o dicho en otros trminos: cuando producido el deceso del titular accionario, sus herederos deben ocupar su posicin. Luego de producido el deceso del de cuius y resultando ms de uno los herederos, yf atento que hasta la etapa particionaria, ese patrimonio relicto mantiene una insoslayable autonoma en relacin al patrimonio personal de cada uno de los herederos, la herencia mantiene su estado de indivisin y, por ende, quien deber "incorporarse como socio" a la sociedad es "la masa sucesoria" como tal, y no cada uno de los herederos particularmente. El status socii, esto es, el lugar (como conjunto de derechos y obligaciones) que ocupa el socio en la sociedad seguir siendo nico, por ms que la titularidad recaiga en cabeza de varios individuos (herederos). b) EL ASPECTO DE LA ADMINISTRACIN. Cul ser el rgimen aplicable a esa situacin? Qu reglas regirn las mltiples manifestaciones que habrn de presentarse entre los herederos y la sociedad, y aun, entre stos? Las de administracin del condominio o de la administracin de la herencia?
37 Quede claro que de darse este ltimo supuesto, y en virtud de lo ya sostenido, los eventuales cotituiares de los ttulos accionarios como socios del socio, no acreditados ante la sociedad, no adquieren, por tal hecho, la calidad de socios {status socii) frente a la sociedad, ya que socios son los originales condminos. Por otra parte, si el socio nico transfiere derechos a terceros, sin transferirle la accin ni constituir derecho sobre el ttulo, no se genera un supuesto de condominio sino de participacin societaria externa a la sociedad.

38 Ver Muio y Richard, en ponencia conjunta a las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad de Buenos Aires, del 4 al 7 de septiembre de 1991, donde se realiza un ms detenido anlisis sobre el particular.

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TIPOLOGA

De una simple lectura del art. 209 de la LSC parece aplicarse sin ms, lisa y llanamente las normas del condominio (art. 2673 y ss., Cd. Civil). Pero una segunda lectura, tal vez ms reflexiva, nos inclina a pensar que las reglas de la comunidad hereditaria deben primar sobre las del condominio. Es la preeminencia del sistema general, sobre el especial que no regula especficamente el punto ni altera el derecho sucesorio. No obstante que ambos institutos (comunidad hereditaria y condominio) pertenezcan a formas de propiedad colectiva, donde la cosa es de pertenencia (dominio) de varias personas39, existen diferencias entre ambas y de las cuales -en honor a la brevedad- slo habremos de referirnos a la de especial inters para esta comunicacin. Para el condominio dispone el art. 2700 del Cd. Civil que "prevalecer la decisin de la mayora, y en tal caso dispondr el modo de administrarla, nombrar y quitar los administradores". De resultas que como se ve en materia de decisiones administratorias la voluntad de la mayora es vinculante para la minora. Esta solucin no se compadece con la regulada en el estado de indivisin hereditaria, en el cual la norma del art. 3451 del Cd. Civil establece: "Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administracin de la sucesin''. Pueden advertirse claramente las implicancias pragmticas de la cuestin abordada, pudiendo tener presente, a simple guisa de ejemplo, los siguientes interrogantes: cmo habrn de adoptarse las decisiones para el ejercicio del derecho de receso por parte de los herederos, previo a que se halla producido la adjudicacin de la porcin hereditaria?, o, cmo votar en una reunin social, ante un inminente aumento de capital absolutamente necesario para la continuidad del giro social? En pocas palabras: qu sistema de normas habrn de regir la solucin sin entrar en conflicto con el resto del ordenamiento jurdico?
39 No es sta la nica similitud la comunidad hereditaria como en el de una cuota ideal y no determinada divisin es un derecho irrenunicable,

que encontramos entre tales figuras: tanto en condominio cada una de las partes es titular de la cosa. En ambas el derecho a pedir la etctera.

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No tenemos duda de que ser el sistema de la comunidad hereditaria, transitorio, el que prevalecer para la adopcin de las decisiones, situacin que subsistir hasta la divisin de la herencia. En ese sentido en las XII Jornadas de Derecho Civil se ha dicho que debe enfatizarse que "la inscripcin de la declaratoria de herederos no pone fin a la comunidad hereditaria ni implica adjudicacin de los bienes en condominio", como que "si alguno de los herederos quiere hacer cesar la indivisin hereditaria, no debe intentar la accin de divisin de condominio, sino la de particin". Esta solucin se vincula a las facultades de los administradores; as, y si bien la regla general es que la administracin en principio corresponde a todos, la designacin de un administrador se impone por la necesidad de concentrar en una sola cabeza la realizacin de ciertos actos importantes. Pero segn cmo sea la entidad de estos actos, ser la facultad de actuacin de que se hallar investido el administrador. En principio esas facultades son para la realizacin de actos conservatorios de los derechos e intereses de la comunidad, los que puede llevar a cabo aun en contra o con la oposicin de alguno de los comuneros (mas no de todos); actos de administracin que requieren el consentimiento de todos los herederos o, en su defecto, venia judicial y actos de disposicin para los que resulta indispensable contar con la anuencia unnime y que no puede suplirse por autorizacin judicial. c) INDIVISIN HEREDITARIA Y SOCIEDAD. La indivisin hereditaria no puede afectar a la sociedad, "que no puede verse conturbada por ella"40, resolvindose que "en virtud del art. 55 de la ley 19.550, los accionistas no tienen derecho al acceso directo de los libros de la sociedad annima, por ende, sus herederos no pueden poner en jaque la citada disposicin legal, a travs del nombramiento en el juicio sucesorio de un perito contador para que haga lo que a ellos les est vedado"41.
CTCivCom BBlanca, "Manera, Juan V. s/suc", indito. Claro est que, ante actuacin irregular de la administracin, podra caber hasta una rendicin de cuentas, como lo dispuso la CNCom, Sala A, 13/12/83, en "Librera Comercial Fernndez SRL y otros c/Iglesias, Ramn J.": "Si bien es cierto que en las sociedades regulares mientras dure su vigencia no es dable, como principio, exigir de los socios administradores otras cuentas que no sean las formulaciones de los respectivos balance y estados contables, dicho criterio general es de
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d) LA UNIFICACIN DE REPRESENTACIN. Una ltima cuestin se refiere a si la unificacin de representacin por parte de la sociedad es obligatoria, o si, por el contrario, la utilizacin del vocablo "puede" indica la disponibilidad por la sociedad de dicho resorte, habida cuenta que la ltima parte del artculo posibilita que los copropietarios acten promiscuamente. En el derecho italiano tiene una solucin distinta, pues en el art. 2347 del Cd. Civil italiano se impone que los derechos del copropietario deben ser ejercitados por un representante comn, y en caso de no ser nominado son vlidas las notificaciones y declaraciones practicadas por la sociedad con uno de los copropietarios. El punto tiene importancia, por cuanto la doctrina italiana sostiene que el derecho del socio a la informacin slo puede ser efectivizado por el mismo, por lo que la representacin deber recaer en uno de ellos para ese ejercicio42. No es la misma situacin para el caso de comunidad hereditaria y administrador judicial, por cuanto ste es un representante legal.
aplicacin a la rendicin de cuentas debida por los administradores del ente social a los socios que integran la entidad al tiempo de llevarse a cabo la gestin de informacin que existe en nuestro derecho societario durante el curso de la administracin, como as tambin fundamental participacin en la aprobacin de los estados contables por parte de la asamblea de los socios, pero no cuando a los herederos de un socio premuerto se le ha vedado toda posibilidad de informacin sobre el curso de la administracin y de toda participacin en la aprobacin de los estados contables". 42 Foschini, // diritto dell azionista all informazione, p. 33 y 34, nota 41; el autor expresa: "Si rilevi che, inoltre, il diritto di informazione diritto personalissimo, che in quanto tal, pu essere esercitato solo dal socio, quale interessato, in ragione della sita partecipazione al contralto sociale, ai risultati della gestione sociale: per tanto il socio no pu affidare ad un suo procuratore (genrale o special) il esercizio di informazione, perch rispetto al terzo estraneo alia societ -sia pur mandatario-rappresentante del socio- viene meno il rapporto di fiducia personle tra socio e societ che colora il diritto di informazione e, conseguenlemente, vien meno il correlativo ohbligo del socio amministratore". Otro supuesto para el condominio es el relativo al momento a partir del cual la sociedad puede (o debe segn se entienda) peticionar la unificacin de representacin. Desde nuestro punto de vista, el hecho de que la sociedad tenga la disponibilidad de exigir la unificacin de la representacin, no significa sostener que el ente social tenga discrecionalidad en la exigencia de tal actuacin unificada. As, y a simple ttulo corroborante, cabe decir que resultara notoriamente desvalioso que el pedido unificatorio fuera expuesto por la sociedad en el seno de una asamblea. La lgica aconseja en este caso que dicho pedido sea temporneo, solicitado al momento de la inscripcin para actuar, con la antelacin establecida en la LSC.

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263. CLASES DE ACCIONES. - Hemos anticipado que puede haber distintas clases de acciones, cada una de las cuales otorgar diferentes derechos a los accionistas que las integren, debiendo dentro de cada clase ser esos derechos idnticos. Intentando una clasificacin de acciones, podemos efectuarla de la siguiente forma: a) Privilegiadas patrimoniales, pudiendo otorgar prelacin en la distribucin de ganancias o prelacin en el reembolso de la cuota de liquidacin, en caso de disolucin, de las acciones comunes. b) Privilegiadas polticas, que confieren, por ejemplo, derecho a voto mltiple, de dos hasta cinco votos, o que dan derecho a elegir directores o sndicos, o consejeros (art. 262, LSC). Pueden existir limitaciones al privilegio, es decir que puede darse el caso en que algunas acciones con preferencia en el cobro, preferencias patrimoniales, carezcan de voto, o puede darse el caso tambin, como en los supuestos previstos en el art. 244, en que las acciones privilegiadas en el voto pierdan su privilegio para tener cada una un voto en los casos en que se deben adoptar resoluciones de trascendental importancia en la vida de la sociedad, tales como el cambio de objeto, prrroga, reconduccin, fusin, escisin. La ley de reforma del Estado 23.696 introduce en aspectos societarios el programa de propiedad participada, referido en el cap. III, el que deber estructurarse como sociedades annimas (art. 23), cuando intervengan como sujetos adquirentes los empleados del ente a privatizar, los usuarios y los productores de materias primas cuya industrializacin o elaboracin constituye la actividad del ente a privatizar. En ese sentido, el art. 25 de la ley 23.696 seala que todas las acciones sern del mismo "tipo" para todos los adquirentes, aunque stos sean de distinta "clase", pudiendo emitir bonos de participacin, y el manejo de las acciones, mientras no estn pagadas, deber ser sindicado registrndose prenda sobre las acciones, y depositndolas en un banco fideicomisario43. Otra clasificacin doctrinaria que se efecta respecto de las acciones, es teniendo en cuenta su forma de circulacin (transmi43 Conf. Gurdulich, El programa de propiedad participada en la ley de reforma del Estado, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. III, p. 731 y siguientes.

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sibilidad), lo que ha sido profundamente alterado por la ley 24.587 que slo autoriza las acciones nominativas no endosables y escritrales. Desde ese punto de vista procede el distingo de acciones al portador, acciones nominativas -endosables y no endosables- y acciones escritrales. a) AL PORTADOR. Las acciones al portador son aquellas que se transmiten por la mera entrega manual, su simple tradicin, sin requerir cesin ni inscripcin alguna. La posesin del ttulo basta para ejercer sus derechos tanto frente a la sociedad como a terceros. b) NOMINATIVAS. Las acciones nominativas son aquellas que se emiten a nombre de una determinada persona y su transferencia ha de regirse por las normas de la cesin, a partir de cuya celebracin el acto tiene plena eficacia entre partes. La transmisin de estas acciones (al igual que las escritrales), as como la de los eventuales derechos reales que pudieran gravarlas, debe notificarse a la sociedad emisora o entidad que llevase el registro por escrito e inscribirse en el libro o cuenta pertinente, siendo oponible contra la sociedad y terceros desde esa inscripcin (art. 215, prr. Io, LSC). Es de recordar que el art. 213 de la ley societaria prev la necesidad de llevar un libro de registro de acciones, en el que se asentar: /) Clase de acciones, derechos y obligaciones que comporten. 2) Estado de integracin, con indicacin del nombre del suscriptos 3) Si son al portador, los nmeros; si son nominativas, las sucesivas transferencias con detalle de fechas e individualizacin de los adquirentes. 4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas. 5) La conversin de los ttulos, con los datos que correspondan a los nuevos. 6) Cualquier otra mencin que derive de la situacin jurdica de las acciones y de sus modificaciones. En cuanto a las acciones nominativas endosables -que como su propio nombre lo indica constituyen una especie de las nominativas, sindoles aplicables por ende las normas examinadas- circulan me-

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diante una cadena ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de sus derechos el endosatario deber solicitar el registro pertinente. c) ESCRITRALES. Las acciones escritrales son incorpreas, es decir, no son representadas en ttulos44, sino en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la sociedad emisora -u otras entidades autorizadas, esto es, bancos comerciales o de inversin o cajas de valores-. Con ello la ley intenta paliar una situacin frecuente en las sociedades annimas cerradas o de familia, las cuales usualmente no emiten los ttulos representativos de las divisiones del capital. El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas de su clase revistan esta calidad. La calidad de accionista se presume por las constancias abiertas en el registro de acciones escritrales, resultando responsable la sociedad ante los accionistas por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese corresponderle a la entidad que actuara como depositara, en su caso. En el caso de que el registro sea llevado por la propia sociedad, ello exime al accionista de la obligacin de depositar las constancias respectivas como requisito para concurrir a las asambleas; empero, ello no lo libera de comunicar su asistencia con una antelacin no menor a los tres das hbiles anteriores a la celebracin de la misma (art. 238, LSC), a efectos de ser inscripto en el libro de asistencia respectivo. En caso de que el registro sea llevado por una entidad bancada o caja de valores, se deber depositar, en ese plazo, las constancias de las cuentas correspondientes libradas al efecto, pues la sociedad -o entidad depositara- debe otorgar al accionista comprobantes de la apertura de su cuenta y de sus movimientos y saldo (arg. art. 208, prr. ltimo, LSC). En relacin a la transferencia, el hecho de su carencia de representacin en ttulos, en nada mengua su negociabilidad, rigiendo el mismo rgimen previsto para la transmisin de las acciones nomiMuio - Richard, Desmaterializacin de los ttulos valores, anotaciones en cuenta, creacin de nuevos ttulos valores, ponencia presentada en las I Jornadas de Institutos de Derecho Comercial. San Miguel de Tucumn, 2 y 3 de septiembre de 1993.
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nativas (arts. 214 y 215, LSC), con sus propias particularidades, pues en el caso de las acciones escritrales, deber notificarse en forma expresa y por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro, sobre la transmisin efectuada, a efectos de su inscripcin en el libro correspondiente. La comunicacin debe ser efectuada por el enajenante o en forma conjunta con el cesionario y, como resulta obvio, la transmisin es oponible contra la sociedad y los terceros desde su inscripcin. La sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursar aviso al titular de las cuentas en las que se efecte un dbito por transmisin de acciones, dentro de los diez das de haberse inscripto la misma en el domicilio constituido (art. 215, prr. 2o, LSC). 264. NOMINATIVIDAD OBLIGATORIA. - La ley nacional de emergencia econmica, en su captulo XVII bajo el ttulo "Mercado de capitales", introdujo, fundamentalmente, la derogacin de los arts. 22 al 29 y 61 al 65 de la ley 20.643, sancionada el 25 de enero de 1974, cuya aplicacin fue suspendida por ley 20.954 y posteriormente puesta en accin por ley 23.299, sancionada el 30 de septiembre de 1985, dejando sin efecto la nominatividad obligatoria de acciones, y previendo un sistema para ajustar los estatutos. En un nuevo giro del legislador, con fecha 8 de noviembre de 1995, obtuvo sancin legislativa la vigente normativa (ley 24.587) sobre nominatividad de los ttulos valores privados, cuyas disposiciones surgen aplicables de pleno derecho a las sociedades regulares constituidas a la fecha de su vigencia, sin requerirse la modificacin de los contratos y estatutos ni su inscripcin y publicidad (art. 10 in fine). En ella se establece, bsicamente, la necesidad de que los ttulos valores privados emitidos en el pas y los certificados provisionales que los representen deben ser nominativos no endosables, permitindose la emisin de acciones escritrales (art. Io). En tanto que respecto de los ttulos valores pblicos o privados emitidos al portador en el extranjero, autorizados a ser ofrecidos pblicamente en el pas, debern ser depositados en una entidad financiera, la que entregar, en cambio, certificados nominativos intransferibles representativos de aqullos (art. 5o). Los ttulos podrn llevar cupones al portador, con la enumeracin del ttulo a que pertenecen, presumindose sin admitir prueba

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en contrario que los mismos pertenecen a la persona a cuyo nombre est inscripto el ttulo valor respectivo (art. 4o). La transmisin, y los derechos reales que recaigan sobre ellos, deben constar en el propio ttulo -si existe-, adems de inscribirse en el registro llevado a esos efectos, y notificarse al emisor, produciendo efectos, tales actos, frente al emisor y terceros, desde la fecha de la inscripcin. El rgimen de conversin -obligatorio para los ttulos al portador en circulacin- en nominativos no endosables o en acciones escritrales deber efectuarse hasta la fecha que a tal efecto fije el Poder Ejecutivo, la que no podr exceder de los seis meses calendario posteriores al de publicacin de la presente ley, es decir, computables a partir del 22 de noviembre de 1995, previndose como sancin en el art. 1 de la ley, respecto de los ttulos que no hayan sido presentados para su conversin, la imposibilidad de transmitirse, gravarse, y la imposibilidad de ejercer los derechos inherentes a los mismos. Hasta esa fecha los ttulos al portador autorizados a la oferta pblica podrn negociarse nicamente si se hallan depositados en la "caja de valores" individualizndose al adquirente. Adems los endosables quedarn convertidos de pleno derecho en ttulos no endosables al vencimiento del plazo de conversin (art. 6o in fine). Al propio tiempo, vencido el plazo fijado por el Poder Ejecutivo nacional para la conversin, los dividendos correspondientes a acciones al portador se gravarn en la forma que al respecto establezcan las disposiciones del impuesto a las ganancias, no resultando tampoco de aplicacin las exenciones otorgadas en favor de intereses, rentas u otras ganancias provenientes de ttulos valores privados al portador, rigiendo la previsin hasta tanto los ttulos valores privados no se hubieran convertido.
265. DEPSITO COLECTIVO. - E l cap. III del tt. III de la ley

20.643 regul el funcionamiento de la caja de valores, institucin del mercado burstil que tiene por funcin recibir depsitos colectivos de ttulos valores pblicos o privados (arg. art. 31, ley 20.643). Al propio tiempo, la normativa contiene una serie de conceptos a saber: a) Contrato de depsito colectivo de ttulos valores es el celebrado entre la caja de valores y un depositante, segn el cual a re-

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cepcin de los ttulos valores por parte de aqulla slo genera obligacin de entregar al depositante, o quien ste indique, en los plazos y condiciones fijados en dicha ley o en su reglamentacin igual cantidad de ttulos valores de la misma especie, clase y emisor. b) Depositante: es la persona autorizada para efectuar depsitos colectivos a su orden por cuenta propia o ajena. c) Caja de valores: es el ente autorizado para recibir depsitos colectivos de ttulos valores pblicos o privados. d) Comitente: es el propietario de los ttulos valores depositados en la caja de valores (art. 30, ley 20.643). El depsito colectivo no transfiere a la caja la propiedad ni el uso de los ttulos valores depositados, la que deber slo conservar y custodiar los mismos y efectuar las operaciones y registraciones contables pertinentes (arg. art. 41), asumiendo la caja siempre la responsabilidad derivada de las obligaciones a su cargo, aun en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (art. 43). La caja proceder a abrir una cuenta a nombre de cada depositante, y subdividir esa cuenta, a su vez, en tantas cuentas y subcuentas como comitentes denuncie y clase, especie y emisor de ttulos valores deposite respectivamente. El depositante que recibe del comitente ttulos valores para su depsito colectivo, queda obligado a devolver a su solicitud igual cantidad de ttulos valores del mismo emisor y de la especie y clase recibidos, debidamente endosados por la caja a su favor, si fuesen nominativos, ms sus acreencias si las tuviese, pero no los mismos ttulos valores. Aparte del recibo que entregarn al comitente al recibir los ttulos valores, los depositantes debern entregarle, dentro de los cinco das subsiguientes, otro documento que acredite que el depsito colectivo ha sido efectuado (art. 39). El depsito colectivo de ttulos valores deber efectuarse a la orden de los depositantes y a nombre de los comitentes, pudiendo reunirse en una sola persona las calidades de depositante y comitente (art. 34). Los ttulos valores no debern estar deteriorados ni sujetos a oposicin. Los ttulos valores nominativos sern endosados al solo efecto del depsito y retiro de los mismos en la caja de valores. El depositante no podr ejercer por s el derecho de voto de los ttulos valores depositados a su orden. Para la concurrencia, ejer-

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cicio de derecho de voto, cobro de dividendos, intereses, rescates parciales, capitalizacin de reservas o saldos de revalo o ejercicio de derecho de suscripcin, la caja emitir, a pedido de los depositantes, cerneados extendidos a nombre de los comitentes en los que se indicar la cantidad, especie, clase y emisor de los ttulos valores, nombre y domicilio del comitente, pudiendo omitirse el nmero de los mismos. Al emitir los certificados, la caja se obliga a mantener indisponible un nmero de ttulos valores equivalentes a la cuota parte respectiva hasta el da siguiente al fijado para la celebracin de la asamblea correspondiente y durante dicho perodo los depositantes no podrn efectuar giros retiros por cuenta de quien haya obtenido certificado de depsito para asamblea (arts. 46 a 48, ley 20.643). La caja y el depositante debern llevar los registros necesarios a los efectos de que en todo momento puedan individualizarse los derechos de cada depositante y comitente, determinndose en forma fehaciente la situacin jurdica de los ttulos valores depositados. Para ello la caja registrar las transmisiones, constituciones de prenda y retiro de ttulos valores al recibir de los depositantes las rdenes respectivas, sustituyendo las registraciones que practique la caja a sus similares en los registros de los emisores y con el mismo efecto respecto de stos y de terceros (art. 38). El comitente puede transmitir, en forma total o parcial, sus derechos de copropiedad o constituir derecho de prenda sobre su parte indivisa, debiendo a tal efecto instruir al depositante para que libre las rdenes pertinentes contra la caja, quien deber practicar las anotaciones dentro de las veinticuatro horas de recibida la orden emanada del depositante, momento a partir del cual la transmisin de los derechos o la constitucin de la prenda se considerarn perfeccionadas (art. 53 in fine). Tambin se podr decretar el embargo de la cuota parte de uno o ms de los comitentes, en cuyo caso la medida deber notificarse al depositante y a la caja, los que quedarn obligados a mantener indisponible dicha cuota parte. Dispuesta la ejecucin, la misma se har efectiva conforme al rgimen de la transmisin del dominio previsto por esta ley y de acuerdo con las disposiciones vigentes (art. 56). Finalmente destaquemos que slo podrn ser autorizados para actuar como depositantes: a) los agentes burstiles o extraburstiles

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inscriptos; b) los mercados de valores, excepto que participen en la organizacin de una caja de valores, en cuyo caso no podrn ser depositantes en ella; c) los bancos oficiales, mixtos o privados y las compaas financieras; d) las sociedades depositaras de los fondos comunes de inversin, respecto de los ttulos valores de stos, y e) la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 32). Las cajas ae valores pueuen constiiuiiia_> la.-> bulsas c ..;.::J:'C:C y sus mercados de valores adheridos, para lo cual debern contar con la autorizacin de la Comisin Nacional de Valores. Con fecha 29 de agosto de 1994 fue dictado el decr. 659, reglamentario de la ley 20.643, debiendo la caja de valores ajustar su funcionamiento a dichas normas, esto es, bsicamente, constituirse como una sociedad especfica a ese efecto entre las bolsas y mercados que deseen integrarla, con una organizacin conforme a la importancia de la plaza en que acte. El 24 de octubre de 1980 se dict el decr. 2220, que conminaba a la ya creada empresa Caja de Valores SA para dictar su reglamento operativo, el que fue presentado y aprobado el 22 de enero de 1981, por res. CNV 5205/81. 266. CUPN. - La prctica comercial y normas como la del art. 212, prr. ltimo, de la LSC, han impuesto el uso de cupones adheridos a los ttulos-acciones para legitimar al tenedor a ejercer un derecho especfico: cobro de dividendo, suscripcin preferente, etctera. Pueden tener una ley de circulacin distinta a la de los ttulos a que van adheridos, y en ese sentido el art. 212 de la LSC expresa que los cupones pueden ser al portador aun en las acciones nominativas, disposicin que tambin se torna aplicable a los certificados45, mantenindose por la ley de nominatividad obligatoria. Estos cupones estn destinados a la percepcin de dividendos o bonificaciones, pero tambin se usan para acreditar el ejercicio de otros derechos (p.ej., el ejercicio del derecho de opcin para suscribir con preferencia un aumento de capital). El cupn representa un derecho eventual, que autoriza al portador legitimado a requerir la prestacin que resulte de la causa relevante, pues esencialmente el cupn sera un ttulo accesorio a la
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Conf. Gasperoni, Las acciones de las sociedades mercantiles, p. 126.

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accin, integrativo e independizable. Tiene idntica carga causal que su principal y se cancela no slo por la prestacin individual del pago de un dividendo o ejercicio de un derecho de opcin, sino en los casos que se cancela el principal: amortizacin, canje, cancelacin, anulacin. Y pese a que en algn momento pueda considerrselo autnomo del principal y ser enajenado independientemente, no por ello perder su relacin al principal y a la causa relevante que ser la que le otorga su contenido, restndoselo al ttulo principal. Este ttulo, por tanto, se agotar en la recepcin de un derecho determinado y desvalorizar consecuentemente a la accin a la que accede46. 267. DIVIDENDOS. - Todo cuanto expresamos sobre el particular en el 136, b, resulta plenamente aplicable a la sociedad annima, por cuya razn remitimos a lo all expuesto. Recordamos simplemente que el derecho del accionista al dividendo constituye uno de los elementos caracterizadores de toda relacin societaria, y, por ello, comporta un derecho individual inderogable del socio. Por dividendo, de manera sencilla, puede entenderse la parte correspondiente a cada accin resultante de dividir la utilidad lquida y realizada del ejercicio dispuesta a distribuir, por la cantidad de acciones en que se fracciona el capital. El dividendo debe necesariamente resultar: a) de ganancias realizadas y lquidas del ejercicio; esto es, se excluyen las futuras, incluso tcnicamente calculadas sobre contratos celebrados, no ejecutados an; b) del balance regularmente confeccionado, redactado conforme a los principios de veracidad y permanencia (art. 52, Cd. de Comercio), y conforme a las bases prefijadas en el art. 63 y ss. de esta ley; c) aprobado, por decisin de la asamblea en conocimiento de los documentos previstos en los arts. 62 a 66, citados (art. 234, inc. I) 47 , y d) distribuido, al no propiciarse por el directorio la creacin de reservas extraordinarias, o no aprobarse ellas por la asamblea.
Richard. Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 102. Conf. Exposicin de motivos de la ley 19.550, seccin V, "De la sociedad annima", ap. VI. 7.
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a) REPETICIN DE DIVIDENDOS. Los dividendos pagados a los accionistas en general y los intereses a los titulares de acciones con privilegios patrimoniales que as lo dispongan, slo son lcitos y no repetibles si corresponden a ganancias realizadas y lquidas que resulten de un balance de ejercicio aprobado por asamblea general ordinaria que haya dispuesto esos pagos. La percepcin de buena fe de dividendos distribuidos en violacin de las normas referidas no es repetible. sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que compete a los directores y sndicos por esos pagos (arts. 224 y 225, LSC). b) DIVIDENDOS ANTICIPADOS. Los dividendos slo pueden distribuirse si resultan de ganancias realizadas y lquidas correspondientes a un balance de ejercicio, regularmente confeccionado y aprobado (art. 224, LSC). Con esta norma se intenta resguardar el capital social, impidiendo que se repartan utilidades que deterioren la consistencia del capital social como cifra de retencin. De esas condiciones para repartir dividendos slo pueden apartarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, segn lo dispuesto por los arts. 68 y 224, prr. 2o, en virtud de la fiscalizacin permanente que se ejerce sobre estas sociedades. En ellas es posible la distribucin de estos dividendos, tambin conocidos como provisionales o provisorios, resultantes de estados de resultados parciales, semestrales o trimestrales, debidamente aprobados. Los directores, sndicos y consejeros son responsables de los dividendos o intereses que se abonen contrariando las disposiciones sealadas, o en los casos que a travs de esos pagos se genere un estado de incapacidad financiera o patrimonial de la sociedad.
c) DIVIDENDOS O INTERESES INTERCALARIOS. Ya el art. 334 del Cd.

de Comercio prohiba el pago de intereses a los accionistas en defecto de utilidades, figura que se conoce con el nombre de intereses intercalarios, en razn de evitarse as la disminucin del capital. Esto es muy natural48, puesto que los accionistas no son acreedores de la sociedad, ya que, al pertenecer a sta los bienes aportados, no se puede pagar inters sobre lo que es propio. Si se admi48

Conf. Santilln, en Zavala Rodrguez, Estudios de sociedades comerciales,

p. 133.

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tiera esta clase de pactos, el capital social podra diluirse poco a poco sustrayendo a los acreedores su garanta, y los accionistas seran engaados con la promesa de un pago cierto que, en realidad, no sera sino el consumo del capital aportado. Los intereses o dividendos interclanos son aquellos que se reconocen a los aportantes de capital durante el perodo inicial de la sociedad, mientras se realizan los trabajos de instalacin y puesta en marcha del negocio, perodo muchas veces improductivo49. Los defensores de los dividendos intercalarlos fundamentan su postura bsicamente en dos argumentos: uno de conveniencia prctica basado en que si los accionistas deben renunciar a cualquier rdito por todo el perodo preparatorio que puede durar varios aos, pocas personas querrn contribuir a la formacin de la sociedad. Los grandes emprendimientos seran imposibles. Adems, con el pago de los intereses se estimula la pronta integracin de las acciones suscriptas. El otro argumento se funda en la equidad, ya que de otro modo se permitira que los accionistas que esperaron la terminacin del perodo preparatorio para ingresar a la sociedad gozasen de los mismos derechos que tienen los que asumieron los riesgos desde el primer momento. Por otra parte, el inters del capital utilizado en trabajos de envergadura (construcciones, caminos, buques, etc.) est comprendido de hecho, en el costo de esos trabajos. Por qu si se puede pagar intereses a terceros ajenos a la sociedad, no se puede pagar a los propios accionistas?50. Sin embargo, la ley de sociedades no ha previsto su inclusin -a diferencia de lo ocurrido en otras legislaciones como la alemana, suiza, inglesa o mexicana-, pues en opiniones como la de Halperin su aplicacin resulta peligrosa y si una reforma legislativa los introdujera en nuestro pas, sera menester prever el plazo mximo o cantidad de ejercicios en que podra distribuirse, el monto mximo de la tasa, su eventual recuperacin con utilidades exteriores, y la publicidad complementaria para que los acreedores conozcan el verdadero alcance y origen de la distribucin51.
49 La doctrina ha sostenido la conveniencia de concederlos, incluso por razones de equidad -como habla Halperin- cuando se trata de empresas de largo plazo de organizacin o de muy lento desarrollo. 50 Santilln, en Zavala Rodrguez, Estudios de sociedades comerciales, p. 133. 51 Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 175.

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Richard - Muio, Derecha societario.

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268. TRANSMISIBILIDAD. - L a ley de sociedades ha tenido como valor superior la fungibilidad del derecho del socio en las sociedades por acciones52. a) PRINCIPIOS GENERALES. La legitimacin por la posesin tiene como consecuencia la desvinculacin del dominio actual, de los vicios que pudieron afectar el dominio del causante inmediato o remoto53. Refirindose a que "la negociabilidad, inherente a la accin, se mide por su forma"54, destaca las peculiaridades de la negociacin de la accin porque traspasa en bloque las obligaciones o relaciones jurdicas, dando origen en el adquirente a nuevos derechos y deberes como un derecho propio, diversos de los del enajenante en el sentido de que no soporta las peculiares restricciones o vicios o cargas que afectaban a ste. Houin sostiene que "se trata de un acto abstracto". En realidad estamos frente al principio de autonoma de los ttulos valores. Para Halperin, "la posesin importa legitimacin cuando el acto de adquisicin est libre de vicios, aun cuando se trate de un ttulo al portador, en razn del origen (robo, prdida, estafa, etc.): art. 746 y ss. del Cd. de Comercio". A su vez, el mismo autor informa que "los derechos debe ejercerlos el propietario; pero la posesin en las condiciones fijadas por la ley, implica la legitimacin, esto jes, presuncin de la propiedad, quedando a cargo del impugnante la prueba del no dominio de quien pretende ser el titular"55. La tenencia del ttulo no lo desvincula del negocio de adquisicin, mas s del de los anteriores tenedores. En torno de la distincin entre propiedad y legitimacin, en los ttulos valores, el problema de fondo que ms centr la atencin de
52 Por ello queda a cargo del impugnante la prueba del no dominio de quien pretende ser el titular (Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 275). 53 Conf. Gasperoni, Las acciones de las sociedades mercantiles, p. 123 y siguientes. 54 Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 273 y en especial nota 38, con cita de Fischer. 55 Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 275, nota 43, citando fallo de CComCap, 28/9/43. LL, 33-545, respecto a acciones al portador y por invocacin del art. 2414 del Cd. Civil.

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la doctrina, es el de la suficiencia del negocio consensual para producir el efecto real de la transferencia de la propiedad del ttulo, independiente del cumplimiento de las formalidades requeridas por la ley de circulacin. Quien sostiene tal suficiencia56, parte de la transferencia de la propiedad del ttulo de crdito y no del crdito. En materia de ttulos valores, no resulta suficiente poseer de cualquier modo el ttulo para ejercitar el derecho que representa. Es necesario que haya adquirido el ttulo con arreglo a la legislacin que regula su circulacin, siendo sta diversa, tratndose de ttulos al portador o nominativos (endosables o no). La legitimacin implica la potestad del ejercicio del derecho objetivado en el ttulo; en cambio, la titularidad apunta a la pertenencia del ttulo mismo57. Respecto de la transmisin de las acciones, debemos recordar que las acciones al portador, al no constar en ellas el nombre de su titular, se transmitan por la simple entrega, es decir, "por la sola tradicin efectiva de los ttulos"58; a su vez, la posesin confiere legitimacin, pero slo en un momento dado. En el caso de las acciones nominativas se debe cursar aviso a la sociedad del negocio de transferencia y, obviamente, del nombre del cesionario, por medio fehaciente, y se debe asentar la inscripcin en el libro correspondiente al registro de acciones. Si se trataba de acciones nominativas endosables, deba cumplirse la misma modificacin apuntada para las nominativas, ms la cadena ininterrumpida de endosos.
56 Bigiavi, // transferimento dei titoli nominativi, "Riv. Trim. Dir. Proc. Civ.", 1950-1; Stolfi, Sul conflitto tra due acquirenti di azioni nominative, "Banca, Borsa e Titoli di Crdito", 1951-11-23. Fiorentino. La consegne nell'alinenazioni dei tiloli di crdito, "Banca, Borsa e Titoli di Crdito", 1948-1-129; Schlesinger, Osservazioni n tema di pignoramento di azioni, "Foro Padovano", 1962-1-126. 57 Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 254. 58 En sentido coincidente el art. 2390 del Cd. Civil dice: "La tradicin de acciones nominativas de compaas o sociedades, se juzgar hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradicin de acciones endosables, se juzgar hecha por el solo endoso, sin ser necesaria la notificacin al deudor. Las acciones al portador se juzgarn transmitidas por la sola tradicin efectiva de los ttulos".

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Finalmente, las escritrales se transfieren mediante la notificacin del negocio a la sociedad que lleva la cuenta de orden que efecte el dbito de las acciones escritrales; a su vez, la sociedad notificar que se ha inscripto el dbito dentro de los diez das de la recepcin.
b) CLUSULAS DE RESTRICCIN A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD. El art.

214 de la LSC determina el rgimen de libre transmisibilidad de las acciones, autorizando insertar en el estatuto limitaciones a la transmisibilidad de las acciones nominativas o escritrales, sin que pueda importar la prohibicin de la transferencia. La prohibicin absoluta de transferencia sera nula por afectar a la propia esencia de este tipo societario. La forma ms frecuente de estas clusulas, es aquella que requiere el consentimiento de la sociedad (generalmente delegado en el directorio), cuyo procedimiento, plazo, etc., deben hallarse insertos en el propio estatuto (arg. art. 214, prr. ltimo). En las clusulas de consentimiento, usualmente el interesado comunica a uno de los rganos de la sociedad la eventual transferencia, y ste debe pronunciarse por la afirmativa o la negativa dentro de un trmino prefijado o, en su defecto, en uno prudencial. Tambin suelen pactarse clusulas de preferencia, que funcionan en caso de transferencia, respecto de los accionistas actuales, por un precio adecuado y determinado, quienes deben ser debidamente notificados de tal situacin. Estas clusulas limitativas deben figurar en el ttulo para tornarse oponibles. Recordamos que similares restricciones pueden acordarse por un contrato de sindicacin de acciones, con efectos diferentes, pues son slo oponibles a los firmantes de tal acuerdo. La sociedad no puede imponer, a travs de modificaciones a los estatutos, restricciones a la transferencia que no sean aceptadas por todos los accionistas. La asamblea slo tiene facultades para imponer normas de organizacin y aquellas referidas a los derechos de los socios en beneficio de otros (p.ej., impidiendo la transmisin mortis causa).
269. ADQUISICIN DE ACCIONES POR LA SOCIEDAD. - El art.

220 de la LSC autoriza excepcionalmente que la sociedad pueda ad-

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quirir sus propias acciones emitidas, en tanto se cumplan las siguientes condiciones: a) Para cancelarlas y previo acuerdo de reduccin del capital. b) Excepcionalmente, con ganancias realizadas y lquidas o reservas libres cuando estuviesen completamente integradas y para evitar un dao grave, lo que ser justificado en la prxima asamblea ordinaria. c) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que incorpore. Como se advierte, y fuera destacado en la Exposicin de motivos de la ley, se prevn los requisitos exigidos para que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones, fijando supuestos que el antiguo art. 343 del Cd. de Comercio no contemplaba, quedando aclarado que aun en los casos excepcionales y taxativos indicados, que no producen la reduccin del capital (art. 220, incs. 2 y 3), tales acciones deben ser enajenadas y se suspenden los derechos correspondientes (art. 221, LSC). Complementariamente, la sociedad no podr recibir sus acciones en garanta (art. 222, LSC), cualquiera sea la forma y funcin de tal garanta.
270. ACCIONES NOMINATIVAS POR LA ACTIVIDAD DESARROLLA-

DA. - En muchos casos se impona que la sociedad no poda emitir acciones al portador, en razn del inters pblico en conocer la titularidad de los accionistas con motivo del objeto, actividad o empresa desempeada. Ello acaece en materia de actividad financiera, asegurativa, radiocomunicaciones, aeronutica, etctera. La cuestin ha sido acotada por la ley de nominatividad obligatoria. No obstante, se mantienen restricciones a la transmisibilidad de acciones como la previa conformidad del ente de control (Banco Central de la Repblica Argentina, Superintendencia de Seguros de la Nacin, Comit Federal de Radiodifusin, etctera). 271. AMORTIZACIN DE ACCIONES. - La oposicin de los acreedores a la reduccin voluntaria no corresponder cuando se trate de una reduccin nominal a travs de amortizacin de acciones integradas con ganancias realizadas o lquidas o reservas libres que la asamblea destine a tal fin (204 infine, LSC).

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El procedimiento de amortizacin de acciones debe estar previsto en el estatuto (art. 223, LSC) e implica una forma de reduccin de los aportes comprometidos, una forma de anticipar la cuota de liquidacin a los accionistas. Esta amortizacin se produce en aquellas acciones totalmente integradas y con ganancias realizadas y lquidas; puede tratarse de una amortizacin total o parcial conforme las previsiones del estatuto. En nuestro derecho es equivalente la expresin "amortizacin de acciones" usada en la norma, con la de "amortizar el capital" usada en la Exposicin de motivos. Corresponde a un pago anticipado que se hace a accionistas de la cuota de liquidacin que le correspondera, sustituyendo la accin por un bono de goce, para permitirle seguir usufructuando de las utilidades en relacin al capital amortizado. Debe existir una resolucin de asamblea general extraordinaria, sobre el punto (art. 235, inc. 1, LSC) que fije la amortizacin y asegure la igualdad de los accionistas, adems del justo precio. Cuando se realice por sorteo, se practicar ante la autoridad de contralor o escribano de registro, publicndose su resultado e inscribindose en los registros (inc. 2). Finalmente, si las acciones son amortizadas en parte, se asentar en los ttulos o en las cuentas de acciones escritrales. En cambio si la amortizacin es total, los mismos se anularn, reemplazndose por bonos de goce o inscripciones en cuenta con el mismo efecto (art. 223, inc. 3). La duda sobre el verdadero titular de las acciones (aun cuando el estado de incertidumbre hubiera podido ser disipado por el propio consignante mediante un pedido de informes) torna procedente la consignacin por el depositario encargado de cumplimentar una compraventa de acciones59. 272. PRENDA. EMBARGO. -ES factible constituir derecho real de prenda sobre las acciones. Los derechos inherentes a la calidad de socio siguen siendo del propietario, mientras que los dere59 CNCom, Sala E, 23/11/89, RDCO, 1990-B-785, con nota de Truffat, Consignacin de acciones por su depositario.

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chos del acreedor prendario se limitan slo a ejecutar la accin en caso de incumplimiento. En esos supuestos, los derechos corresponden al propietario de los mismos, hasta la ejecucin de las acciones respectivas, a cuyo fin el titular del derecho real o embargo debe facilitar el ejercicio de ese derecho, mediante el depsito u otro procedimiento que lo permita, con gastos a cargo del propietario60. La ley argentina no distingue en supuestos de prenda o embargo. La prenda deber efectivizarse sobre el ttulo si existiese o sobre la inscripcin registral, o libro de acciones. En igual forma el embargo. Si las acciones son nominativas, para hacerlas oponibles a la sociedad y los socios deben inscribirse en ese libro (arts. 213 prr. 4o, y 214, prr. Io, LSC), son aplicables las normas del art. 580 y ss. del Cd. de Comercio. Se resuelve as en forma contraria al derecho italiano (art. 2352, Cd. Civil italiano), que otorga el derecho de voto al acreedor prendario. Frente a acciones al portador, ejercitar ese derecho -as como tambin cualquier otro- quien exhiba la accin. La solucin se basa en el principio de que el deudor es el socio y, por tanto, quien tiene inters permanente en las resoluciones que puedan adoptarse. Al acreedor slo le cabe el derecho de ejecutar la garanta o la cautela, cuando no se satisfaga la obligacin en virtud de la cual se constituy. Si la accin no est integrada, esa obligacin corresponde al deudor-accionista, pero el acreedor prendario podra efectuar el desembolso para evitar los efectos previstos por el art. 193 de la LSC. Particulares cuestiones genera el caso del aumento de capital y consiguiente posibilidad de ejercicio del derecho de suscripcin preferente, vinculado a la accin prendada o embargada. El principio es que el derecho corresponde al propietario. Los derechos sobre el dividendo son del propietario, no obstante lo cual puede pactarse que el acreedor los reciba como amortizacin de intereses y capital.
60 CNCom, Sala D, 24/5/76, LL, 1976-D-133; en el fallo se dijo que las acciones caucionadas y embargadas gozan plenamente del ejercicio de los derechos polticos, y no es posible ultrapasar el art. 219 de la LSC, aduciendo que eventual e hipotticamente los derechos polticos del actual portador de las acciones pudieran ser empleados para incidir sobre el resultado de la litis.

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273. USUFRUCTO DE ACCIONES. - En este caso el accionista cede al usufructuario solamente el uso y goce peridico de las acciones, esto es, bsicamente su derecho al dividendo, conservando la nuda propiedad de las mismas. Segn expresa el art. 218 de la LSC, la calidad de socio corresponde al nudo propietario y, por ende, el ejercicio de los derechos derivados de la calidad de socio, incluso la participacin en los resultn.Hnc ''" ln 'anidacin, salvo pacto en contrario (arg. art. 218. LSC). Compete ai usufructuario, en cambio, la percepcin de las ganancias obtenidas durante el usufructo, sin incluirse las pasadas a reserva o capitalizadas, pero comprende las correspondientes a las acciones entregadas por la capitalizacin, acciones que son del nudo propietario. En caso de acciones no integradas totalmente, el usufructuario -para conservar sus derechos- deber efectuar los pagos correspondientes, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra el accionista nudo propietario.
3) MODIFICACIONES. AUMENTO Y REDUCCIN

274. SUPUESTOS. REQUISITOS. - El capital social puede ser aumentado durante la vida de la sociedad, y las razones pueden ser diversas: proteger el crdito ante dificultades econmicas o financieras, paliar una situacin de infracapitalizacin sustancial, o la simple adecuacin formal del capital social al patrimonio mediante el revalo contable o el pago de dividendo en acciones, no imponiendo desembolsos a los accionistas. Para todos los casos de aumento del capital social, la ley ha previsto procedimientos a cumplir a travs de resoluciones adoptadas en asambleas generales ordinarias, al importar la modificacin de un dato estatutario. Ese procedimiento no tiene lmites cuantitativos para las sociedades abiertas, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones sobre oferta pblica (ley 17.811); y para las sociedades cerradas est condicionado a una previsin estatutaria, con un tope cuantitativo del quntuplo del capital social (art. 188, LSC), en cuyo caso no debe cumplirse de conformidad administrativa. En todos los supuestos deber publicarse e inscribirse esa decisin de aumentar el capital social.

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En el caso del aumento del capital social hasta el quntuplo previsto en los estatutos de las sociedades annimas cerradas, referido en el art. 188 citado, la asamblea general ordinaria de la sociedad deber resolver acerca de la emisin. Cuando este aumento hasta el quntuplo no hubiese sido previsto en os estatutos de ias sociedades que no hacen cotizacin, o previsto excediere el quntuplo, la resolucin corresponder adoptarse en asamblea general extraordinaria. En todos los supuestos slo puede delegarse al directorio la poca de la emisin, forma y condiciones de pago. Si se intentara emitir acciones con un valor efectivo inferior o mayor al nominal, deber resolverse por asamblea extraordinaria (arts. 188 y 202, LSC). Este aumento del capital hasta el quntuplo no es menester que sea emitido en una sola vez o adoptada la resolucin de aumento en una nica asamblea. Pueden realizarse varias asambleas hasta llegar a ese tope, sumando todos los aumentos, y puede tambin delegarse al directorio la emisin sucesiva de un nico aumento, conforme la razonabilidad de las necesidades sociales y de la situacin de los accionistas o del mercado al que se dirija la suscripcin de la emisin.
275. DECISIN. INSCRIPCIONES. - L a decisin de aumento

de capital no implica su aumento efectivo, ni se efectiviza con la modificacin del estatuto cuando es requerido por ser sociedades cerradas y excederse el quntuplo en caso de previsin, ni con la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio prevista en el art. 188 de la LSC, sino con el trmite de efectiva suscripcin e integracin, que debe ajustarse a las previsiones estatutarias y legales de la suscripcin preferente, para culminar con la comunicacin de la sociedad "a la autoridad de contralor" de la efectiva suscripcin del capital social a los fines de su registro (art. 201, LSC). Recin en ese momento se habr exteriorizado el efectivo aumento del capital social.
276. DERECHO DE SUSCRIPCIN PREFERENTE Y DE ACRECER. -

El derecho de los antiguos accionistas al aumento de capital social, para mantener su posicin y retener el mayor valor patrimonial de

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acciones emitidas a la par61, lo constituye el derecho individual inderogable -salvo las previsiones legales- de suscripcin preferente, y de acrecer cuando algn accionista deja de ejercitar ese derecho (art. 194 y ss., LSC). Este derecho se otorga cuando el aumento de capital social deba hacerse por integracin efectiva de las nuevas acciones a emitir. Cuando no existe integracin efectiva de esas acciones, sea por capitalizacin de reservas u otros fondos inscriptos en el balance, o nnrrn ^ dividendo en acciones. ccresDonder entregar a los viejos accionistas la cantidad proporcional de las nuevas acciones con las que se formalice el aumento nominal de capital social (art. 189, LSC). ste es el equivalente para asegurar lo mismo que intenta garantizar el derecho de suscripcin preferente, que cuando media desembolso es una opcin del accionista. Con l se tiende a proteger la proporcionalidad de la participacin de los socios dentro del patrimonio de la sociedad, es decir que cuando la sociedad ha decidido aumentar su capital social, mediante la emisin de nuevas acciones, debe cursar a los accionistas de idntica categora de las acciones que se emitan un ofrecimiento, con notificacin por edictos a publicar por tres das en el diario de publicaciones legales y un da en el diario de mayor circulacin legal en la Repblica, cuando se trate de sociedades contempladas en el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de mayores recaudos que impongan los estatutos. A partir de la ltima publicacin, los accionistas tenedores de acciones ordinarias, que puede extenderse por estatuto o asamblea a acciones preferentes, tendrn treinta das de plazo para el ejercicio del derecho de suscripcin preferente, si no hubiese un plazo mayor previsto en los estatutos. Si vencidos esos treinta das no lo ejercieren todos aquellos otros accionistas, que ya lo hubieran hecho, y que hubiesen manifestado la opcin de acrecerlo, tendrn derecho a acrecer en forma proporcional a las acciones que hubiesen suscripto, en concurrencia con los otros que hubiesen expresado igual opcin, como extensin del derecho de preferencia de que goza el socio por el hecho de ser tal.
61 Conf. Snchez Andrs, El derecho de suscripcin preferente del accionista, p. 91: Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 184 y siguientes.

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Ese derecho no afecta la decisin social sobre la necesidad y conveniencia de aumento del capital social, sino que otorga prioridad a los viejos accionistas para hacerlo. Cumplidos esos plazos cualquier tercero podr formalizar un contrato de suscripcin62 (art. 186 infine, LSC). Se extiende este derecho a la suscripcin de debentures u obligaciones negociables. La ley 24.435 modific parcialmente el art. 194, en lo atinente al plazo de ejercicio, estableciendo que "tratndose de sociedades que hagan oferta pblica, la asamblea extraordinaria podr reducir este plazo hasta un mnimo de diez das, tanto para sus acciones como para debentures convertibles en acciones". Esta ley 24.435, en su art. 2o, modific el prr. 2o del art. 12 de la ley 23.576, estableciendo: "La asamblea extraordinaria puede tambin suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de diez das el plazo para ejercer la preferencia, cuando la sociedad celebre un convenio de colocacin en firme con un agente intermediario, para su posterior distribucin entre el pblico". 277. LIMITACIONES. - Este derecho fundamental inviolable del accionista tiene ciertos lmites que deben ser interpretados estrictamente, para que no lo cercenen. Las causales estn previstas en el art. 197, inc. 2, de la LSC ("acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes"). Dentro de estas ltimas las que se correspondan a la existencia de bonos, debentures u obligaciones convertibles. La decisin, salvo esos ltimos supuestos que se ligan al negocio de emisin de tales obligaciones, es resorte de la asamblea general extraordinaria, con las mayoras establecidas en el art. 244, prr. ltimo: perdiendo su preferencia de voto plural los que lo tuvieren para mantener un solo voto por cada accin y una mayora equivalente a las tres cuartas partes del capital social, quienes debern decidir acerca de la razonabilidad para la sociedad de la limitacin a ese derecho de preferencia.
62 Conf. Mascheroni, El vnculo accionista-sociedad annima y el contrato de suscripcin, p. 149.

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278. VIOLACIONES DEL DERECHO. - No respetados estos requisitos especficos que marca la ley o ejercitados arbitrariamente tendr el accionista perjudicado accin para solicitar que se cancele dicha suscripcin (art. 195, LSC). Si no fuese posible esa cancelacin, el perjudicado podr ejercer una accin de resarcimiento contra la sociedad y los directores solidariamente, con un valor tasado mnimo al triple del valor nominal de las suscripciones que hubiese podido realizar, incluso de acrecer, si no pudiera demostrar un dao mayor, todo ello a valor de moneda constante. El plazo que tiene el accionista perjudicado para iniciar las acciones pertinentes, es de seis meses a partir del vencimiento del plazo que tena o deba tener para la suscripcin preferente (art. 196, LSC). Si se hubiese omitido la publicidad, el plazo correr desde que el accionista tome conocimiento de la emisin. La accin de cancelacin puede ser promovida tambin por cualquier director o sndico para resguardar su propia responsabilidad. Pese a que la norma no hace responsable al sndico, entendemos que aqulla resultar de las normas generales, limitndosela al valor real del dao y no al dao tasado en el triple que indica la norma. 279. EMISIN CON PRIMA. - Lo normal en la emisin de acciones es que las acciones se .emitan a la par, es decir, al valor nominal del cual consta dicha accin. Si la accin tiene un valor real mayor, el mismo ser en beneficio del accionista que ejercite su derecho de suscripcin preferente. Pero puede decidirse que ese mayor valor lo retenga la sociedad: la prima de emisin es el instrumento. Sin embargo, el art. 202, prr. 2, autoriza la emisin con prima o sobreprecio, esto es, la posibilidad de que se imponga una integracin por un monto mayor que el nominal indicado. Esta prima se fijar por la asamblea extraordinaria, conservando la igualdad en cada accin. En cambio, en las sociedades autorizadas para hacer oferta pblica de sus acciones, la decisin ser adoptada por asamblea ordinaria, la que podr delegar en el directorio la facultad de fijar la prima. El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisin, integra una reserva especial. Es distribuible con los requisitos de los arts. 203 y 204 de la LSC.

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280. EMISIN BAJO LA PAR. - Las nicas sociedades que pueden emitir acciones bajo la par, son aquellas autorizadas a efectuar oferta pblica de sus acciones y dentro de la requisitoria de la ley 19.060, que se refiere a supuestos bajo control de la Comisin Nacional de Valores (ley 17.811), pues el art. 202 de la LSC sanciona bajo pena de nulidad la emisin de acciones bajo la par que no cumpla esas condiciones, preservando la integridad del capital y la igualdad entre los socios. La emisin ser resuelta por asamblea extraordinaria, debiendo la misma publicarse. Realizada la emisin y la integracin, la diferencia entre el valor nominal de la emisin y el valor de su integracin deber ser cubierta con reservas63. 281. AUMENTO POR OFERTA PBLICA. - En caso de que los accionistas no hayan ejercitado su derecho de suscripcin preferente, o cuando hayan renunciado a hacerlo en supuestos de asambleas unnimes, o resguardando el derecho de suscripcin preferente, otorgando prioridad a los que presenten cupones de las acciones anteriores que autoricen el ejercicio al portador del derecho de suscripcin, el aumento de capital puede hacerse por oferta pblica, sujeto a las disposiciones de la ley 17.811 y la Comisin Nacional de Valores. As lo dispone el art. 198 de la LSC. Si se violara el rgimen de control de la oferta pblica, las emisiones son nulas y los derechos que otorguen son inoponibles a la sociedad, socios y terceros, debiendo proceder a cancelar la emisin (arts. 199 y 200, LSC), cuya nulidad puede ser reclamada por el propio suscriptor o los accionistas perjudicados, o la sociedad, los directores o sndicos, que son responsables solidarios -junto con la sociedad- de los daos causados. A su vez, los responsables del incumplimiento respondern a la sociedad de los perjuicios que sta sufra.
282. REDUCCIN VOLUNTARIA DEL CAPITAL. REQUISITOS.-La

reduccin del capital social puede ser voluntaria u obligatoria, forzosa.

63 Por ello, como se ha hecho notar, en realidad esta figura no comporta tcnicamente una verdadera emisin bajo la par, pues en rigor existe capitalizacin con reservas por la diferencia, en detrimento de los accionistas existentes, quienes soportan esa diferencia.

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La reduccin voluntaria es la que los socios deciden realizar efectivizando de esta manera una disminucin en el monto primitivo del capital social. Se supone la existencia de un capital excesivo para el desenvolvimiento de las actividades societarias para el cumplimiento del objeto social. Siempre rige el principio de igualdad y proporcionalidad de los acciiiisuis cr, el caso de reduccin. L?. asamblea extraordinaria deber determinar el procedimiento para realizar la reduccin. Esta reduccin voluntaria debe ser resuelta por asamblea general extraordinaria, con informe fundado del sndico si no se hubiese omitido este rgano social. De existir debe indicar los fundamentos para su realizacin. Se debe realizar la publicacin necesaria para la transferencia de fondos de comercio, es decir, cinco das en diario de publicaciones legales y sujeta a la oposicin de los acreedores (la ley remite al inc. 2 dei art. 83, LSC, cuando debi hacerlo al inc. 3), los cuales pueden ver cercenadas sus garantas ante la reduccin del capital, que es precisamente lo que se tuvo en mira al otorgar un crdito a la sociedad. La oposicin de los acreedores no suspende el trmite formal, pero no se podr formalizar efectivamente la reduccin, si no son desinteresados o debidamente garantizados.
283. REDUCCIN POR PRDIDAS Y REDUCCIN OBLIGATORIA. -

El fundamento de la llamada reduccin por prdidas que prev la ley en su art. 205 no es otro que evitar la publicidad engaosa de un capital social inexistente y prever las soluciones societarias a una eventual insolvencia de la sociedad. La reduccin, para evitar responsabilidades de los administradores, no puede ser diferente al monto de la prdida real, que surja de un balance de ejercicio a la fecha de la asamblea general extraordinaria. La reduccin pasa a ser obligatoria o forzosa (art. 206, LSC) cuando las prdidas "insumen la reserva y el 50% del capital social", en cuyo caso existe la obligacin del directorio de convocar a asamblea para reducirlo. Si no lo hiciera, si bien no est previsto un rgimen especfico de responsabilidad, debe entenderse que le es aplicable a los direc-

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tores y sndicos la accin individual de responsabilidad prevista por el art. 279 de la LSC, en favor de quienes puedan resultar perjudicados por tal situacin. En este caso no corresponde la aplicacin de las normas de publicidad en proteccin de los acreedores, ya que la solucin se impone. El cmputo del capital y las reservas, a los fincj do valorar la situacin forzosa de la reduccin, debe serlo a moneda constante, conforme al art. 62, prr. ltimo, de la LSC. Recordemos que es causal de disolucin la prdida del capital social (da. i/4, me. o, LSC), que puede evitarse por la decisin de reintegro total o parcial (art. 96, LSC). Esa falta de reintegracin del capital social, de no mediar la iniciacin de la etapa de liquidacin, implica la responsabilidad de los socios o administradores obligados de dotar suficientemente a la sociedad, o de adoptar los remedios legales del concurso preventivo, o -por lo menos- de no seguirse obligando respecto a terceros declarando la existencia de la causal de disolucin e iniciando la liquidacin. 284. REINTEGRO DEL CAPITAL. - E l art. 235, inc. 2, menciona entre los asuntos de competencia de la asamblea extraordinaria la "reduccin y reintegro del capital", y concordantemente, el art. 244, prr. ltimo, contempla entre los supuestos especiales que habilitan el ejercicio del derecho de receso (art. 245, LSC), "la reintegracin total o parcial del capital". Este mecanismo que procura sanear el patrimonio social, intenta que los socios a travs de nuevos aportes -generalmente de manera proporcional a sus aportaciones- efecten nuevos desembolsos para ser aplicados al activo social. En estricto rigor, el reintegro no implica una modificacin del capital, pues a lo que tiende es a su mantenimiento, mediante el acrecentamiento del patrimonio social en la medida necesaria para que el exceso de los valores del pasivo coincida con la cifra del capital, como ha sealado la doctrina.
4) D E LOS BONOS

285. CARACTERES. CLASES. - Las sociedades annimas pueden emitir ttulos de participacin de diversas modalidades, deno-

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minados bonos, y regulados en el art. 227 y ss. de la LSC. No son acciones, pues no representan una parte del capital, careciendo usualmente -salvo pacto expreso en contraro- de voto; adems el hecho de permitir participacin en las ganancias no le confiere por s a su titular el derecho a intervenir en la gestin social. a) Los bonos de goce se emiten en sustitucin de las acciones amortizadas totalmente, en cuyo caso se reemplazan por esta figura (arts. 223, inc. 3, y 228, LSC), dando derecho a participar en las ganancias y, en caso de una disolucin, en su producido, luego de ser reembolsado el valor nominal de las acciones no amortizadas. Sus condiciones de emisin pueden otorgarles derecho de suscripcin preferente de futuras emisiones de acciones u obligaciones convertibles. b) Los bonos de participacin se otorgan por prestaciones que no constituyen aporte de capital (art. 229, LSC), como lo son las prestaciones accesorias (art. 50, LSC), y los que se otorgan al personal de la sociedad (art. 230, LSC). En todos los casos la participacin se liquidar juntamente con el dividendo que se abona a las acciones, y la participacin a los bonos de goce al personal se computar como gasto, no como utilidad, lo cual comporta un beneficio impositivo tendiente a incentivar esta clase de participaciones. Los bonos al personal son intransferibles y caducan con la extincin de la relacin laboral o contrato de trabajo, sea esta extincin imputable o no al trabajador, o por jubilacin. Debe recordarse que la ley 23.576 estableci en su art. 43 que "los planes de participacin del personal en relacin de dependencia en los capitales de las sociedades annimas autorizadas a realizar oferta pblica de sus acciones, que se establezcan sobre una base proporcional a sus remuneraciones y gratuita para todos los dependientes y en las condiciones que fije la reglamentacin, gozarn de los siguientes beneficios: a) las sumas que las sociedades destinen a la suscripcin o adquisicin de sus propias acciones para atribuirlas al personal mencionado en tales planes sern deducibles del impuesto a las ganancias hasta el 20% de las ganancias netas del ejercicio despus de computar los quebrantos acumulados de perodos anteriores; b) las acciones, as como las ganancias o beneficios que deriven de ellas estarn exentas de todo gravamen durante el tiempo

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que permanezcan indisponibles en tales planes a nombre de sus beneficiarios. Las sumas indicadas en el inc. a no sern consideradas partes de indemnizaciones, sueldos, jornales o retribuciones a los fines laborales, previsionales o sociales, y por tanto estarn exentas de aportes y contribuciones de obras sociales, cajas de subsidios familiares, Fondo Nacional de la Vivienda o cualquier otro concepto similar". c) Los bonos convertibles fueron previstos por la ley 19.060 como certificados de acreencia emitidos solamente por aquellas sociedades autorizadas a efectuar oferta pblica de acciones, mediante resolucin de asamblea extraordinaria, y que a su vencimiento pueden ser cancelados a opcin del portador por el valor de la obligacin dineraria instrumentada o por la entrega de acciones, en las condiciones pactadas en el propio ttulo. No han tenido eco y en la prctica han sido sustituidos, al igual que los debentures convertibles, por las obligaciones negociables convertibles. Los arts. 10 a 20 de la ley 19.060, sobre bonos de obligaciones convertibles en acciones, fueron derogados por el art. 44 de la ley 23.576.
286. MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE EMISIN. - El

art. 232 de la LSC establece que la modificacin de las condiciones de emisin de los bonos requiere la conformidad de tenedores de la mayora absoluta de bonos de la clase respectiva, expresada en asamblea convocada por la sociedad al efecto, debiendo la convocatoria llevarse a cabo por el procedimiento fijado por el art. 237 de la LSC. Se trata de una asamblea especial. En cambio, no se requiere esa conformidad para la modificacin referente al nmero de los bonos en tanto se trate de los previstos en los arts. 228 y 230 de la LSC.

C)

ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

1) GENERALIDADES

287. INTRODUCCIN. - Para el estudio de las sociedades, es menester considerar un doble orden de relaciones: externas e inter30. Richard - Muio, Derecho societario.

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as, lo que permiti afirmar a un destacado autor que ellas se manifiestan con una actividad bifronte64. Las relaciones externas derivan de su condicin de persona jurdica, sujeto capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones, y estn regidas por las normas abstractas del derecho comn y las especficas del derecho societario dentro del marco del estatuto. Las relaciones internas de la sociedad giran en torno de la manera como se plasman sus decisiones o fenmenos volitivos, las formas de su exteriorizacin y las caractersticas de sus rganos actuantes65. Si con las palabras "voluntad social" se quiere significar la existencia de una facultad volitiva propia del ente ideal con exclusin de toda persona o agente de existencia visible, se estar en un error y se apartar en absoluto de la realidad de las cosas. Bajo tal punto de vista, esto es, con arreglo al significado estricto en el lenguaje, la "voluntad social" no existe. Slo se la puede considerar en lo que jurdicamente significa, o sea, actos de las personas miembros de la sociedad annima, que tienen por efecto producir su vinculacin jurdica. Y en este sentido, como es natural, las palabras "voluntad social" tienen un significado tcnico doctrinario y convencional propio, que corresponde y es consecuencia del significado tcnico legal de la palabra "persona" aplicada al ente ideal66. La asamblea es un rgano tpico y necesario, no permanente, impuesto por la ley, que tiene por funcin sustituir las voluntades particulares formndolas, transformndolas y reducindolas a una sntesis que tiene la funcin de generar "una declaracin reglamentaria imputable a la sociedad con efectos internos y externos". La asamblea se concibe como la reunin de accionistas, organizada obligatoriamente para su funcionamiento en forma de colegio, de acuerdo con la ley y el estatuto, a fin de tratar y resolver en inters social sobre los asuntos de su competencia, fijados por la ley y el orden del da, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y los accionistas.
Vivante, cit. por Figueroa, Fisiologa de la sociedad annima, LL, 13-205, secc. doctrina. 65 Figueroa, Fisiologa de la sociedad annima, LL, 13-205, secc. doctrina. 66 Conf. Rivarola, Sociedades annimas, t. II, p. i y siguientes.
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La calificacin es aplicable, con los ajustes del caso, a las asambleas de accionistas de sociedades annimas, con participacin estatal mayoritaria o no, sociedades del estado, de economa mixta, en comandita por acciones, cooperativas y, en su caso, de responsabilidad limitada, de debenturistas, bonistas y obligacionistas. 288. NATURALEZA. - Debe distinguirse la naturaleza de la asamblea del negocio constitutivo de una sociedad. A ste ltimo se lo sindica como contractual: contrato plurilateral de organizacin, de finalidad comn no de cambio, asociativo, del que nace un sujeto de derecho, como hemos analizado al comienzo de esta obra. Al fijarse la naturaleza de contrato plurilateral asociativo, organizativo, del que nace un ente personificado, se descart la naturaleza de acto complejo o colectivo donde las voluntades diversas se unen, fundindose (complejo) o mantenindose discernibles (colectivo), pues existe una verdadera negociacin previa y un acuerdo de voluntades despejando los intereses contrapuestos en una declaracin de voluntad de finalidad comn (no de inters comn). Sin embargo, ese contrato y la ley organizan las declaraciones de voluntad individuales para hacerlas obligatorias como acto colectivo, en asamblea o reunin de socios, u rganos colegiados, en tanto cumplan ciertos requisitos formales (de colegio). Se trata de un acto colectivo colegial, deliberacin colegial o acto colegial, al decir de Messineo, donde los accionistas ejercitan su derecho individual de voto, mantenindose individualizable el sujeto al que se le imputa cada voto a efectos de su validez o responsabilidad. En ese contexto, se altera la unanimidad necesaria en toda relacin contractual, sustituida por esa decisin negocial originaria, en decisiones de mayora en cuanto se adopten bajo ciertos recaudos formales y sustanciales. El principio de mayora se recepta a travs de la deliberacin y resolucin colegial, donde cada manifestacin es independiente, pero se funden a los fines de adoptar una resolucin imputable al nuevo ente. El autor citado seala que cuando el colegio que delibera no est erigido en organismo, acto colegial o acto colectivo coinciden. En cambio, cuando el colegio es un organismo unitario -p.ej., la asamblea-, determinado por la ley o un contrato previo, estamos frente a un acto colegial como expresin de la voluntad del rgano y no de sus componentes, y donde no es necesaria siempre la una-

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nimidad, pues la ley o el contrato puede imponer que la voluntad del rgano la forje determinada mayora. Es por ello que desde el I Congreso de Derecho Societario intentamos que se diferenciara lo que poda resolverse por contrato (constitutivo o decisin unnime de los socios) y lo que poda resolverse por acto colegial (o asamblea no unnime); por ejemplo, la prrroga extempornea antes aun de la reforma de 1983, o el cambio fundamental del objeto, aunque ese cambio fuese prohibido estatutariamente, pues la asamblea unnime no es sino una asuncin del derecho propio e individual contractual constitutivo, eliminando el facultamiento al colegio (asamblea) de formar la voluntad social por mayora. La asamblea unnime tiene apariencia de acto colegial y puede revestir integralmente su forma, pero fundamentalmente genera una relacin contractual, donde cada accionista recupera integralmente sus derechos y los ejercita para hacerlos coincidir con los restantes. El acto colectivo colegial supone que se reconozcan las voluntades que forman la decisin (acto colectivo) y que las mismas se formalicen en un marco (en colegio). 289. DERECHO DE INFORMACIN DEL ACCIONISTA. - E l derecho de informacin persigue como finalidad proporcionar al accionista una instruccin suficiente sobre la situacin social o sobre circunstancias relativas a la gestin social. Dentro de la informacin societaria puede hablarse de la publicada y la informacin. La informacin a la que nos referiremos es la disponible para los socios, como derecho parapoltico, indispensable para ejercer sus derechos polticos de voto y determinar la medida de sus derechos patrimoniales. Y ese derecho del socio a tener noticia de la marcha de la sociedad puede dividirse en espontneo, o sea aquel que se pone a disposicin del socio, del requerido en cuanto fruto de una interpelacin, que inicialmente debe ser societaria y puede derivar en un acto jurisdiccional. Ese derecho de informacin es parte de la llamada teora del control de los socios sobre la administracin de la sociedad, que importa una persona jurdica distinta con un patrimonio autnomo, dentro de la que el derecho de informacin propiamente dicho les

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permite en forma directa o a travs de rganos especficos, conocer informes y estados contables de los administradores. Este proceso de informacin se bifurca en: a) informacin en cuanto a la fijacin concreta de las cuestiones objeto de la deliberacin, y b) informacin sobre la materia de la deliberacin, o sea, sobre las causas o circunstancias que justifiquen la necesidad de una decisin sobre el punto de que se trate67. Relativo a lo primero, basta recordar que el art. 246 de la LSC establece la nulidad de toda decisin sobre materias extraas a las incluidas en el orden del da, salvo las propias excepciones contenidas en la norma. En cuanto a lo segundo, es principio esencial en las sociedades annimas que sus socios -accionistas- pueden solicitar de la propia sociedad, antes de la celebracin de la asamblea o en la asamblea misma, aquella informacin que estimen necesaria para decidir con suficiente conocimiento de causa, sobre las cuestiones sometidas a .-,11 consideracin. Cuestin delicada la constituye el alcance de ese derecho, en cuanto a que el ejercicio del derecho de informacin tiene como lmite la proteccin debida al secreto comercial, cuya primera y ms importante finalidad es evitar que al amparo del derecho de informacin puedan llegar a manos de la competencia secretos industriales, polticas de precios, planes futuros, etc., con su negativa proyeccin sobre los resultados de la explotacin. Sin dejar de reconocer la razonabilidad de esta limitacin, tal restriccin tiene dos lmites68: a) que no puede afectar los elementos o datos fundamentales para la deliberacin, y b) que no sea arbitrario, esto es, que no se niegue para evitar el conocimiento pleno de la verdadera situacin al accionista. El derecho de informacin puede ser incluido dentro de los derechos de los accionistas. stos pueden indicarse como derechos de clase, individuales inderogables, y de minora. a) Los derechos de una clase, categora o grupo de acciones, diferentes a los generales, que no pueden ser alterados sino por lo resuelto por una asamblea especial de los accionistas involucrados.
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En este sentido, Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 223. Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 223, con cita de Halperin.

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b) Los derechos individuales inderogables: 1) Negociabilidad de las acciones y el derecho al dividendo. 2) De impugnar los estados contables. 3) De recibir preventivamente la documentacin contable (que hace al derecho de informacin). 4) Derecho a la cuota de particin. 5) El derecho de voto. 6) El derecho a votar acumulativamente. 7) El derecho de intervenir en la administracin eligiendo al directorio, consejo y comisin fiscalizadora. 8) El derecho a ejercitar el receso, cuando se altera el contrato. 9) El derecho a impugnar resoluciones, de directorio o de asamblea. 10) El derecho de suscripcin preferente. 11) El derecho de acrecer. 12) El derecho de acceder directamente a la informacin de no encontrarse organizada la sindicatura. c) Los derechos de minora: de cuestionar de responsabilidad a los directores, de no aceptar que se los exima de responsabilidad, de pedir investigaciones, de pedir informacin, de pedir convocatoria de asamblea, de pedir control pblico. En este punto es derecho de minora (2%) solicitar informacin al sndico, toda vez que como tiene resuelto la jurisprudencia69, "los socios no pueden requerir una rendicin de cuentas a la sociedad o sus administradores, pues la presentacin del respectivo balance y su tratamiento por el rgano societario excluye la posibilidad de recurrir por la va mencionada, sin perjuicio de la facultad que le asista para reclamar ante los estrados judiciales, previo agotamiento de los resortes estatutarios previstos a tal fin".
290. EL DERECHO DE VOTO Y SIS CONDICIONAMIENTOS. - E l de-

recho de voto es un derecho individual inderogable, sea como derecho social administrativo, de intervencin en la administracin y gobierno de la sociedad o de consecucin administrativa o instru69

C N C o m . Sala C. 16/! !."?>. LL.

1096-B-357.

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mental70. La ley uruguaya 16.060 lo consagra en el inc. 1 del art. 319, dentro de los derechos fundamentales de los accionistas. Pero el derecho-facultad de voto debe ejercitarse dentro de los lmites previstos por la ley71. La legislacin lo ha acotado trayendo incluso principios generales del derecho, como lo hace en el art. 324 de dicha ley uruguaya: "Los accionistas respondern por los daos y perjuicios causados por el ejercicio abusivo del derecho de voto", otorgndose as un derecho en beneficio no slo de la sociedad, sino tambin de los socios. Y especficamente en el art. 325, consagrando una solucin similar a la de nuestro art. 248 de la LSC. En el caso previsto por el art. 248 de la LSC, o sea, el de inters contrario al social, la obligacin de abstenerse de votar aparece como una forma de tutela del inters social, de la formacin de la decisin colegial, del cual debe excluirse el voto dirigido contra la sociedad, pues el derecho de voto no puede ejercerse contra la convencin original o el desenvolvimiento colegial72. La "obligacin" de abstencin comporta la de informar sobre el inters contrario. Si configura una obligacin, su incumplimiento lo hace pasible en integridad de los daos y perjuicios, y adems no slo debe responder de su incumplimiento, sino que podra exigirse su cumplimiento. Especialmente si el efecto de la sancin fuese presumiblemente de nulidad, para asegurar el normal funcionamiento de la sociedad exige que se intenten tomar decisiones vlidas y congruentes con el objeto social. Si la abstencin en supuestos de inters contrario configura una obligacin, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese voto, o sea, al poder de exclusin del ejercicio del derecho de voto en conflicto de inters. Se tratara de evitar la existencia de una resolucin invlida. El tema se enrola en los poderes del presidente de la asamblea y de la asamblea misma para computar o no ese voto. Tambin la posibilidad de impedirlo o anularlo cuando no exista perjuicio evidenciado, pero s se advierte innecesariedad para la sociedad de adoptar esa resolucin que beneficia al socio.
70 Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 115 y siguientes. 71 Messineo, Manual, t. V, p. 488. 72 Alborch Bataller, El derecho de voto, p. 263, con cita de Larenz.

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291. CLASES DE ASAMBLEAS. - Pueden diferenciarse las asambleas en: a) Generales, porque ataen a todos los socios, o especiales, en cuanto afecten a los integrantes de una clase, grupo o categora de acciones. b) Ordinarias y extraordinarias, ya que tanto las asambleas generales, como las especiales pueden clasificarse de esta manera en razn de la competencia que la ley atribuye a unas y otras (arg. arts. 234 y 235, LSC), excepcin hecha de las cooperativas que tienen distinto criterio de determinacin, conforme la poca de reunin. c) Convocadas formalmente y unnimes: modalidades aplicables a todas las mencionadas anteriormente. Esas clasificaciones, a su vez. pueden ser combinadas entre s. Si bien la asamblea es nica, en el sentido de que no pueden haber dos al mismo tiempo, pueden coexistir la general con especiales, desdoblndose en el mismo tiempo, por ejemplo al elegir directorio en asambleas especiales dentro de una asamblea general, igualmente cuando se pretende alterar en asamblea general lo que es de competencia de la especial, que puede resolver previa, coetneamente o con posterioridad sobre su conformidad u oposicin para validar la resolucin general. Nada impide que una asamblea pueda ser ordinaria y extraordinaria al mismo tiempo, conforme los puntos del orden del da a que haya sido convocada. Slo el quorum y mayoras necesarias debern tenerse en cuenta para la validez de sus deliberaciones y resoluciones especficas. De esta forma se logra abaratar el costo del edicto. Tambin las asambleas pueden ser clasificadas, desde otros puntos de vista, en: a) Peridicas o necesarias, como lo son las ordinarias, y ocasionales, como lo son las extraordinarias. b) Constitutivas, de funcionamiento y de liquidacin. c) En primera y segunda convocatoria, etctera. 292. ASAMBLEAS ESPECIALES. - Son aquellas que "tienen lugar cada vez que la asamblea general adopta resoluciones que afectan los derechos de una clase de acciones, de suerte que os tenedo-

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res de stas puedan consentir o rechazar la resolucin tomada por aqulla"73. Debe entenderse por resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones lo siguiente: a) que se debe tratar de un verdadero derecho y no de prerrogativas o meros intereses de grupos de accionistas; debe tratarse de un derecho corporativamente reconocido a una clase de acciones, con prescindencia de quienes puedan ser los titulares de las mismas, y b) que este derecho sea afectado por la resolucin de la asamblea general (v.gr., si se redujera de cinco a tres los votos reconocidos a una clase de acciones, esta reduccin entraara prdida de mando y de poder de decisin en las asambleas)74. Las asambleas especiales no resguardan derechos diferenciales uc acciones, sino de accionistas, oon personas y r.o ttulos (cji'f pueden no existir por no emitidos o escritrales) los que tienen derechos y los ejercitan o renuncian, y esas personas, titulares de acciones de clase o categora, deben reunirse separadamente para ejercitar sus derechos o aceptar restringirlos. "El funcionamiento de la junta especial debe quedar circunscripto a los supuestos especiales previstos por la ley. Fuera de esos supuestos no podrn reunirse grupos especiales de accionistas para tomar acuerdos vlidos y vinculativos en el orden interno"75. Las asambleas especiales no slo lo son, en el caso, para la modificacin de los derechos que les corresponden, sino tambin para la eleccin de directores y su eventual remocin o reemplazo. Pero debe advertirse que se trata de dos asambleas que exteriorizan dos voluntades independientes sin subordinacin entre ellas. El accionista que vota en la asamblea especial lo hace en relacin con una situacin concreta y tomando exclusivamente en cuenta el inters de una clase de acciones. La existencia de acciones de derechos diferentes impone (ver art. 2348 y cones., Cd. Civil italiano) el derecho de opcin que se ejercita en asambleas especiales. Muchas veces confundidas en
Conf. Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 49. Conf. Sasot Betes - Sasot. Las asambleas, p. 558. 7 - Conf. Garrigues - Ura. Comentarios a a ley de sociedades annimas, t. I. p. 578.
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asambleas generales unnimes, pero el derecho de opcin a que se modifiquen, se alteren o eliminen sus derechos (no que se aumenten) no puede configurarse sin previamente ejercitar su derecho de opcin en asamblea especial, que puede ser anterior o posterior a la asamblea general que genere la alteracin, modificacin o eliminacin. En su caso la asamblea general adoptar la resolucin ya consentida por la asamblea especial o la condicionar a lo que sta resuelva. Se advierte que dos son los casos de asamblea especial: cuando los derechos de una clase pueden verse afectados, o cuando la clase debe ejercer derechos propios, como la eleccin de los directores que le tocan76. Las asambleas especiales no constituyen un rgano societario, sino una forma de manifestar la voluntad de una clase, categora o grupo de accionistas, debiendo ser convocadas en cualquier circunstancia en que una decisin pudiera llegar a afectarlas, no siendo factible hacer una enumeracin taxativa de los casos en que resulta exigible esa convocatoria. Cuando la clusula estatutaria reformada mejora la situacin de los accionistas de voto plural, resulta innecesaria la convocatoria a una asamblea especial que slo es legalmente exigible cuando se afecten derechos de los accionistas. Pero el mejoramiento en los derechos de los titulares de acciones de voto plural no puede ir en detrimento de los que corresponden a otros accionistas, pues si eso sucediera, resultara necesaria la convocatoria a una asamblea especial, con la sola participacin de estos ltimos. La Exposicin de motivos (cap. II, secc. V, pto. VIII, ap. 8) expresa: "La nocin ya corriente en la doctrina nacional y extranjera del requisito de las asambleas especiales de clases o categora de acciones cuando sus derechos se afecten por la deliberacin de la asamblea general, a fin de reunir el consentimiento de esa clase especial (art. 2376, Cd. Civil italiano de 1942; art. 156, ley francesa de 1966, etc.), ha sido prevista en el art. 250, con una regulacin que por sus remisiones a otras normas para fijar su funcionamiento, establece un rgimen completo".
76 Favier Dubois (h.), Clases de asambleas de sociedades por acciones, "Doctrina Societaria y Concursa) Errepar", mayo 1989, t. II, p. 12.

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Es afirmable que, cuando no existen estas otras diferencias, la agrupacin para las votaciones es la causa de la diferenciacin en clases77. Advirtase la importancia del tema: cuando a una clase as tipificada, se le quiere disminuir o privar o de cualquier forma modificar sus derechos (p.ej., sumndole acciones de otra clase, etc.), se considerar tipificado el caso del art. 250 de la LSC, y en consecuencia, ser necesaria la aprobacin de los accionistas de ella en asamblea especial.
2) PREPARACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA

293. INTRODUCCIN. -Como rgano colegial, para la validez de sus deliberaciones debe cumplir la sociedad con ciertas obligaciones, para evitar la impugnabilidad de la asamblea o de sus deliberaciones. 294. CONVOCATORIA, - La convocatoria, entendida como aquella invitacin formulada a los socios para asistir a una asamblea tiene dos manifestaciones: a) Interna: formal del rgano convocante (directorio y consejo de vigilancia). b) Externa: las asambleas sern convocadas por publicaciones (art. 237, LSC). Existiendo asamblea unnime, la convocatoria surge presunta (pues se hallan presentes los dueos de la voluntad social, o sea, la totalidad de ellos) y, aunque se pruebe que no existe, slo se dar un vicio administrativo, pero nunca una invalidez (salvo casos de nulidad absoluta). Advirtase, adems, que la asamblea unnime tiene naturaleza de acuerdo y no de acto colegial. En orden al control administrativo, las sociedades annimas comprendidas en el art. 299 deben presentarse ante la autoridad de contralor quince das antes y luego quince despus de la realizacin. Las restantes deben cumplir slo este ltimo trmite.
77 Conf. Alegra, Eleccin de directores por clase o categora de acciones (el concepto de "clase" o "categora". El nmero de directores a elegir por clase), LL, 1980-C-864.

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295. FORMALIDADES. LEGITIMACIN PARA CONVOCAR A ASAMBLEA. - El art. 236 de la LSC establece que tanto las asambleas or-

dinarias como extraordinarias sern convocadas por el directorio. Adems, el mismo precepto determina la posibilidad de convocatoria por parte del sndico en los casos previstos por la ley, para la hiptesis de asamblea extraordinaria (art. 294, inc. 7), o cuando omita hacerlo el directorio en caso de asambleas ordinarias y especiales. Tambin podrn requerir la convocatoria, accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social, si los estatutos no determinaran uno inferior y con cumplimiento de lo dispuesto en el prr. 2o del art. 236 de la LSC. En cuanto al consejo de vigilancia, de existir, se encuentra facultado para practicar la convocatoria cuando lo estime necesario (art. 281, inc. b). Finalmente si el directorio o el sndico omitiesen efectuar la convocatoria a asamblea, la misma podr hacerse por la autoridad de contralor o judicialmente. En sntesis, puede producir la convocatoria: a) Una asamblea. b) El directorio: obligado anualmente y a pedido de accionistas que representen el 5% que deber indicar el temario. c) Consejo de vigilancia. d) Judicialmente. e) Autoridad de contralor (arts. 236 y 242, LSC). 296. PLAZOS. - La convocatoria de una asamblea ordinaria, para considerar y resolver asuntos tales como el balance general y dems documentacin contable, as como la designacin y remocin de directores, sndicos, etc., conforme la clara determinacin de los incs. 1 y 2 del art. 234 de la LSC, debe realizarse dentro de los cuatro meses de cierre del ejercicio (art. 234 in fine, LSC), lo que no implica requerir que se realice dentro de ese plazo, pues la ley cuando exige que se celebre dentro de un trmino determinado (cuarenta das desde que se recibe el pedido), lo hace expresamente como en el caso de asamblea a peticin de accionistas que representen el 5% (art. 236. prr. 2o).

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Por "convocada" la asamblea debe entenderse, como lo hace el art. 237, en su apariencia externa de inicio de las publicaciones, lo que asegura que su realizacin no se dilatar ms de treinta das del ltimo de los cinco edictos. Pensar que basta convocar a asamblea internamente por el directorio y luego posibilitar demorar la convocatoria externa varios meses, implicara aceptar un cercenamiento del derecho de los accionistas a reunirse en colegio. A su vez, la asamblea no podr realizarse antes de los diez das del ltimo edicto ("con diez das de anticipacin por lo menos y no ms de treinta"; art. 237). El quorum y las mayoras requeridos se encuentran ligados a que la asamblea se rena en su primera convocatoria o en la segunda. El estatuto puede prever que las sociedades que no hacen oferta pblica citen a primera y segunda convocatoria en un nico edicto, separando a las reuniones por lo menos en una hora. Las que deban citarse nuevamente deben hacerlo por tres das, con ocho de anticipacin en vez de diez, y debe celebrarse dentro de los treinta das siguientes. El edicto se publica en el diario de publicaciones legales si la sociedad es cerrada, y, si est incluida en algn supuesto del art. 299, deber hacerlo tambin en un diario de mayor circulacin general en la Repblica. Siempre a salvo mayores disposiciones legales o estatutarias. El edicto debe contener el tipo de asamblea, fecha, hora y lugar (no bastando referirse a la sede), orden del da, y recaudos especiales que fije el estatuto, adems de las previsiones del art. 6o, inc. h, de la ley 22.903, debiendo hacerse constar la obligacin de los titulares de acciones nominativas o escritrales de comunicar su asistencia. Puede no realizarse en la sede, pero s en lugar dentro del domicilio. 297. FACULTADES. - Hablamos aqu de la competencia de la asamblea general o especial, que por sus facultades puede ser ordinaria o extraordinaria. Pueden tratarse en una asamblea (que es nica) temas de ordinaria y extraordinaria, o convertirse en decisiones de asamblea general y de asambleas especiales.

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No es de competencia de la asamblea modificar derechos individuales de los accionistas que no hagan a la organizacin de la sociedad, por ejemplo, restringir el dividendo salvo creacin de reservas facultativas, alterar la tranquilidad mortis causa de las acciones. a) ORDINARIA. SU competencia surge casi exclusivamente del art. 234 de la LSC, correspondindole considerar y resolver: 1) Balance general, estado de resultados, distribucin de ganancias, memoria e informe del sndico y toda otra medida relativa a la gestin de la sociedad que le compete resolver conforme a la ley y el estatuto78 o que sometan a su decisin el directorio, el consejo de vigilancia o los sndicos, tales como: a) actos de aprobacin de gestin especfica (art. 271), o b) actos de gestin genrica (arts. 274 y 275). 2) Designacin y remocin de directores, sndicos y miembros del consejo de vigilancia, con determinacin de su retribucin. 3) Responsabilidades de los directores y sndicos y miembros del consejo de vigilancia. 4) Aumentos del capital previsto hasta el quntuplo y todos los que realicen las sociedades que hacen oferta pblica de sus ttulos valores, e incluso para stas las emisiones con prima (art. 202). b) EXTRAORDINARIA. Con competencia residual y, en especial, lo mencionado en el art. 235 de la LSC; en forma ejemplificativa esta asamblea est facultada para lo siguiente: 7) Determinar la prima de emisin de las sociedades cerradas, aun en el aumento dentro del quntuplo. 2) Limitar derecho de preferencia (art. 197, LSC). 3) Adquirir las propias acciones al incorporar una sociedad, por fusin por absorcin (art. 220, inc. 3, LSC). 4) Transferir domicilio al extranjero. 5) Hacer un cambio fundamental de objeto (art. 244, LSC). 6) Decidir la reactivacin por retiro de cotizacin u oferta (art. 94, inc. 9, LSC).
78 Cfr. CNCom, Sala C, 11/6/92, "Niks, Len y otro c/Ancora Compaa Argentina de Seguros SA", RDCO, 1992-440.

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7) Acordar la reconduccin (art. 95, LSC). Se necesita unanimidad para el caso de reconduccin despus de inscribirse el nombre del liquidador. 298. ORDEN DEL DA. - La asamblea impone sus decisiones dentro del orden del da, no valiendo como acuerdo colegial las que no se registraran en el temario (son nulas). Queda a salvo la decisin unnime cuando se encuentra representado todo el capital con derecho a voto. Lo mismo si se aceptara unnimemente tratar un punto del orden del da no previsto, para decidirlo expresamente por mayora, como hemos sealado lneas atrs. En la asamblea especial los derechos de clase, categora o grupo de acciones, no incumben a la generalidad de los accionistas. Es una asamblea especial la prevista en el art. 253 de la LSC para designar representante en el juicio de impugnacin iniciado por la mayora del directorio o de miembros del consejo de vigilancia. 299. REGISTRO DE ACCIONISTAS. - Otra formalidad previa a la reunin del colegio, radica en la inscripcin en el libro de registro de accionistas con tres das hbiles de anticipacin, al igual que el trmino para dar aviso que se usar del voto acumulativo, cuando correspondiera por no estar previsto el voto por clase o categora. Remitimos al art. 238 de la LSC. Tambin pueden presentarse constancias de la caja de valores de aquellas que, aun siendo al portador, estn sujetas al sistema de depsito colectivo. El edicto debe hacer la referencia prevista en el art. 6o de la ley 22.903. 300. QUORUM DE APERTURA. - Es el nmero mnimo de capital representado en la asamblea que autoriza la deliberacin vlida del colegio. a) En la asamblea ordinaria en primera convocatoria: mayora de acciones con derecho a voto (no de votos). b) En la asamblea ordinaria en segunda convocatoria: cualquier nmero de acciones presentes.

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c) En la asamblea extraordinaria en primera convocatoria: 607o de acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto exigiera uno mayor (sin computarse las acciones preferidas, excepto para las materias incluidas en el prr. 4 del art. 244). d) En la asamblea extraordinaria en segunda convocatoria: 307o de acciones con derecho a voto. El quorum constitutivo, es necesario que se mantenga posteriormente? No es clara la solucin, pero entendemos que es un requisito de iniciacin, pasando luego a ser fundamental la mayora. No obstante, es posicin mayoritaria la contraria. Si no se deja en claro el retiro del accionista, y se individualizan los votos afirmativos y negativos, los ausentes apareceran como abstenidos. 301. MAYORAS. - En asambleas ordinarias, en primera o segunda convocatoria, las decisiones se tomarn por mayora absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisin, o sea que no se tomarn en cuenta los votos de los directores si se discute su gestin, o de aquellos accionistas que se declaren con inters contrario. La mayora absoluta implica que no es suficiente imponerse por mayora cuando hubiere ms de una mocin, pues la misma podra ser relativa y no alcanzar ms de la mitad de los votos emitibles. La abstencin vale por voto'contrario. En la asamblea extraordinaria las decisiones tambin se toman en la misma forma, por mayora absoluta de votos. En supuestos especiales, previstos en el art. 244 infine, respecto de los cuales puede generarse en casi todos ellos el derecho de receso, se exige la mayora absoluta de votos que confiere la totalidad del capital -no de los presentes- e iguala a todas las acciones si hubiese algunas con voto plural, y adquirindolo las acciones preferidas que pudieran no tener derecho normal de voto. 302. CUARTO INTERMEDIO. - La asamblea puede pasar por una sola vez a cuarto intermedio (art. 247), debiendo continuar la misma dentro de los treinta das siguientes. Se debe confeccionar acta de cada reunin, no pudiendo agregarse nuevos accionistas y rigiendo en la continuacin las mismas normas de quorum, o sea que puede fracasar la continuidad por falta de quorum e impedirse nuevas resoluciones.

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Se podr impugnar las decisiones adoptadas antes de pasar a cuarto intermedio? El art. 251, prr. 3 o , dispone que la accin se promover dentro de los tres meses de clausurada la asamblea. No tenemos dudas de que es posible hacerlo de inmediato, pues la decisin adoptada queda firme y la misma asamblea no podra volver sobre ella para revocarla, salvo por acuerdo unnime, y las decisiones pueden ejecutarse de inmediato, en beneficio o perjuicio de la sociedad; todo ello autoriza el cuestionamiento. El cuarto intermedio no divide el plazo de caducidad de tres meses de impugnacin; sa es la razn del plazo del art. 251, prr. 3o, en la forma de contarlo. 303. ACTAS. - El acta debe labrarse dentro de los cinco das de clausurada la reunin, incluso del cuarto intermedio. Debe ser redactada en idioma nacional, como toda la documentacin social obligatoria de las sociedades constituidas en el pas, en su actuacin interna, conforme resolucin de la Inspeccin General de Justicia de 1925, reiterada en el ao 1952 por decr. 7112 del Poder Ejecutivo nacional. Es el acta requisito esencial de la existencia de la deliberacin? Nos pronunciamos por la negativa, pues ello implicara un exceso. Se trata slo de un medio probatorio, que recibe prueba en contrario. No es requisito esencial la posibilidad de cuestionar la decisin de asamblea desde el mismo momento que se produce y no esperar los cinco das para obtener el acta, pues la decisin a impugnar pudo haberse ejecutado en forma inmediata, impidindose as la medida cautelar. En el caso de la asamblea unnime es necesario que de la misma resulte esa naturaleza, no bastando la suscripcin del libro registro de asistencia, sino la suscripcin del acta misma. Impone la indicacin de la adopcin de todas las resoluciones. Nos preguntamos si unnimemente podra aceptarse considerar temas y resolverlos por mayora, inclinndonos por su validez, por cuanto estando presente todos los accionistas estamos ms frente a una relacin contractual, que a un acto colectivo colegial. Cualquier accionista puede obtener copia firmada del acta, a su costa (arts. 73 y 249, LSC).
31. Richard - Muio, Derecho societario.

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TIPOLOGA

El acta debe, por lo menos, resumir las manifestaciones hechas en las deliberaciones, las formas de las votaciones y sus resultados con expresin completa de las decisiones. El resumen, que refiere la ley para la asamblea, no puede significar en forma alguna alteracin de la deliberacin, con las reservas formuladas, cuestionamientos de votos en inters contrario, fundamento, etctera. Particularmente, teniendo en cuenta el sentido de acto colegial, no slo debe determinar la existencia de la mayora de votos para forjar la deliberacin, sino los accionistas que votaron en tal sentido, en orden a la responsabilidad por invalidez o inters contrario, o por nulidad de su voto en los casos que la ley impone esa solucin (normas perfectas las primeras y pluscuamperfectas las segundas). Tambin debe distinguirse entre accionistas que votaron negativamente y los abstenidos (p.ej., para ejercitar el derecho de receso"). En caso de conflicto puede determinarse no slo la indicacin de los dos accionistas que suscribirn el acta -normalmente impuestos por la mayora-, sino que podr intentarse que ella sea incorporada en el mismo acto, y sin espera de cinco das, a un protocolo notarial por un escribano interviniente. Esa intervencin suele rechazarse, siendo idnea la habilitacin de casetes de grabacin vrgenes, entregados al ingreso de la reunin y recibidos por el notario al egreso para la realizacin de un documento probatorio paralelo de alta credibilidad. Mltiples son los procedimientos que pueden adoptarse, entre ellos la entrega de minutas al presidente de la asamblea y al rgano de fiscalizacin, interno y externo si existiese. La validez del acta es limitada frente a terceros, que en cambio s la pueden usar contra la sociedad.
304. ACTUACIN DE MANDATARIO. REPRESENTACIN. - El art.

239 de la LSC flexibiliza la forma de otorgar mandatos fehacientes para que los accionistas puedan hacerse representar en las asambleas. El instrumento puede ser el tradicional de escritura notarial, conteniendo un poder general o especial, pero bastar la simple carta con certificacin de firma judicial, notarial o bancaria. La judicial puede otorgarla un juez de paz.

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No pueden ser mandatarios, para evitar la captacin de voto y por los lmites a su intervencin, los directores, los sndicos, los integrantes del consejo de vigilancia, los gerentes y dems empleados de la sociedad. No puede dividirse la actuacin de un accionista, pues no se otorga la representacin por las acciones, sino por el carcter de accionista. Distinto es el caso de acciones al portador, en que el accionista puede entregar las acciones a diversas personas que no exteriorizarn su situacin de mandato, solucin que impide la ley de nominatividad obligatoria. Nada obsta a que las acciones nominativas no endosables sean transferidas a los efectos de esa participacin. Pero en tal supuesto no estaremos frente a un mandato, sino ante la simulacin lcita de otro negocio. El punto est ligado directamente con el inters contrario, pues contamina el voto tanto el mandante como el mandatario que no aclare esa situacin, pues si el poder no indica el sentido del voto, a declaracin c voluntad la formaliza el mandatario -que puede tener inters contrario-, lo que compromete la juridicidad del acto, por el inters que se intenta tutelar. Sobre la posibilidad de sustitucin del poder, inclinndonos por esa posibilidad, resulta posible bajo la responsabilidad del mandatario en caso de no estar autorizado expresamente. La representacin en la asamblea es amplia, lo que no puede producirse en el directorio, donde es muy limitada. . 305. PRESIDENCIA DE LA ASAMBLEA. - La presidencia de la asamblea tiene facultades ordenadoras, ejercitndola normalmente el presidente del directorio o la autoridad convocante, o quien designe la asamblea. Se trata, como se afirma, de la persona que toma en nombre de la sociedad la conduccin del proceso asambleario, asumiendo la responsabilidad de asegurar su formal constitucin, su adecuada deliberacin, y de proclamar y asentar en actas los resultados de las votaciones.
306. INTERVENCIN DE LOS DIRECTORES, SNDICOS, CONSEJEROS Y GERENTES. INHABILITACIN. - Conforme las previsiones del

art. 240 de la LSC, los directores, sndicos y gerentes generales tienen derecho y obligacin de asistir con voz a todas las asambleas.

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TIPOLOGA

Slo teniendo voto en la medida que les corresponda como accionistas. En tanto, el art. 241 de la LSC impone a los mismos la prohibicin de votar en relacin con algunos asuntos en los que pueden poseer inters contrario. La norma imposibilita la votacin en las decisiones vinculadas con la aprobacin de sus actos de gestin, coTiO en las resoluciones atinentes a su responsabilidad, remocin con causa o remuneracin.
307. ACCIONISTAS CON INTERS CONTRARIO. - La ley determi-

na expresamente que el "accionista o su representante" (obviamente, tambin quien se sustituy), que en una operacin determinada tenga inters contrario al de la sociedad, tiene "obligacin" de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aqulla. La Exposicin de motivos, siguiendo precedentes legislativos y particularmente la ley italiana, sanciona el incumplimiento de la obligacin con la invalidez del acuerdo societario formalizado gracias a ese voto. Pero esa no es la solucin adoptada en definitiva por la ley argentina, ni de la actual doctrina y jurisprudencia79, salvo algn autor, de trabajos inmediatos a la ley80. La sancin es la de responsabilidad por los daos y perjuicios generados; empero, no se descarta la posibilidad de promover un juicio de invalidez de resolucin asamblearia cuando el dao generado por la incompatibilidad de intereses fuese manifiesta y afectara el cumplimiento del objeto social por la sociedad. Si fuese un director o miembro del consejo o comisin el que infringiera la norma, podra justificar un juicio de remocin por la minora, adems del de responsabilidad. Votada la responsabilidad la remocin sera automtica. Por inters contrario podemos entender diversas cuestiones; hay casos en que el mismo es desestimante del objeto social de
79 CNCom, Sala B, "Milrud, Mario c/The Americans Rubbers CD SRL", 15/5 87. voto del doctor Morandi. 80 Conf. Halperin. Manual de sociedades annimas; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 412 y sus citas; este autor entiende que se trata de una nulidad virtual o implcita (conf. arts. 18 y 1037, Cd. Civil).

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la sociedad, otras veces hay un calificado inters contrario en la concurrencia de intereses y otras veces un aparente inters contrario81. En el derecho italiano, la sancin es la impugnabilidad de nulidad, que implica la responsabilidad; en el derecho argentino la responsabilidad. Pero cabe una aclaracin: si la mayora acta con desconocimiento del inters social, o sea, rechazando en su accionar H>> LCiiiiiiios vinculantes QCI contrato, cticc ta impugnacin, pero cuando simplemente hay un inters contrario, en que no hay peligro para la vida de la sociedad, sino un eventual perjuicio patrimonial, porque no se acta desestimando el inters de la sociedad, basta la accin de responsabilidad. El principio mayoritario tiene como lmite el inters social, por lo cual no puede votarse con inters contrario. As, se sostiene82 que "la mayora como expresin de la voluntad social, tiene la misin de orden corporativo societario de elegir los medios para la consecucin de los fines sociales, a saber: la maximizacin de la eficiencia productiva de la empresa, la maximizacin de la utilidad y del dividendo; la minora ha asumido el riesgo de una eventual incompetencia de la mayora. La incompetencia no da lugar a cuestionamiento en la formacin de la voluntad social, sino la responsabilidad". El incumplimiento de la obligacin de abstenerse reviste inters, como seala la norma, slo cuando con el voto cuestionado se form la mayora necesaria para aprobar la resolucin imputable al rgano societario. El voto que infringe lo dispuesto en el art. 248 de la LSC slo trae consecuencias cuando ha sido necesario para formar la mayora83. Por ello se impone84 detenerse en la repercusin del voto sobre el acuerdo adoptado, que se mide por la llamada "prueba de la re81 Sintetizando un tema escabroso, transcribimos un juicio de Gambino, La disciplina del conflicto de intereses del socio, "Diritto Commerciale", 1969-1-425; aqu se sostiene que "el inters persona] del socio es una situacin objetiva precedente a la deliberacin, en la cual no interesa el aspecto psicolgico del socio, sino la posibilidad de ventaja para l o de perjuicio patrimonial para la sociedad; esa situacin previa, no cmo vot, sino esa posicin previa lo compromete como un principio de lealtad a abstenerse de votar los acuerdos relativos a aqulla".

Conf. Galgano, Le societ e azione. Le altre societ di capital, p. 157. CNCom. Sala C. 22/9/82, LL, 1983-B-257, JA, 1982-IV-644 y ED, 100-657. 84 En expresiones de Nissen, Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 100.
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sistencia", que consiste en determinar si la falta del voto impugnado hubiese impedido la validez de la decisin asamblearia considerada85. La jurisprudencia italiana ha expresado que la accin se encuentra sujeta a condiciones, entre otras, " constituita dalla cosidetta prora di resistenz.a, cio Uaccertamento della maggioranza con la previa detrazione dei voti dei soci in conflitto di interessi"*6. a) EL INTERS CONTRARIO. Se especifica que "inters contrario" no debe confundirse con "ausencia de inters", o sea, "existencia de inters propio", pues el accionista puede intervenir en su propia eleccin como director ("tiene inters"), y no hay intereses en pugna, sino coincidentes o paralelos87. Se entiende que anlogo razonamiento es factible cuando se trata de remunerar a los directores por trabajos efectivamente prestados a la sociedad "y la retribucin es adecuada a la labor realizada y compatible con las reglas legales pertinentes. En este caso, nada obsta a considerar que se habra de r:.:isfacer, simultneamente, el legtimo inters del accionista que ha proporcionado una labor til a la sociedad y el de sta que otorga una remuneracin justa por ello". Si ello es as, precisar si existe o no un "inters contrario" impone determinar la existencia de un perjuicio para el inters de la sociedad, valorando previamente los hechos y circunstancias como caracterstica de los actos anulables (art. 1045, Cd. Civil). b) FORMACIN DE LA VOLUNTAD COLEGIAL. Lo apreciado precedentemente invita a entrar en el alcance del inters contrario. Sin embargo, en esta ocasin no vamos a desarrollarlo en profundidad, limitndonos a citar algunas expresiones88. El trmino "inters de la sociedad" se repite en los arts. 197 y 272 de la LSC, y ha recibido algunas censuras por implicar un subjetivismo -inters- de las personas jurdicas, elemento subjetivo que slo puede encontrarse en las personas fsicas. Por ello, debemos entender como inters contrario todo aquel inters particular que
85 86

Rodrguez Rodrguez, Tratado de sociedades mercantiles, t. I, p. 122. Cass. Sez. I, 13/2/78, n. 660, "Massimario delle decisione civile", 1978 n

390/000. Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 590. Anaya, Consistencia del inters social, en "Anomalas societarias", p. 211: tambin Alhorch Bataller. El derecho de voto, p. 256.
88 87

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contrare la consecucin del objeto o de la actividad social: en este sentido y con criterio objetivo debe indicarse la actividad en competencia, que descalifica para intervenir en la votacin89. Inters contrario90 al de quin? Como dejamos expuesto en contra de la consecucin del objeto de la sociedad. No puede afirmarse el perjuicio al inters de la minora, si este "inters'" no se corresponde con esa situacin social. En ese supuesto estaremos frente a un caso eventual de abuso de derecho91. Este criterio, diferente del sustentado por el art. 243 de la ley alemana de 196592, puede plantear problemas en los grupos de sociedades, puesto que el inters del grupo puede diferir del de los accionistas minoritarios. Asimismo, en el caso de dos sociedades que fueran participante y participada, respectivamente, cuanto mayor fuera el grado de participacin, tanto ms razonable sera una fusin, pero de aplicarse estrictamente la LSC (art. 248), la sociedad participante no podra votar en la asamblea de la sociedad participada la aprobacin del convenio de fusin consigo misma, pudiendo comportar su exclusin la imposibilidad de alcanzar la mayora requerida por el art. 244 infine de la LSC93.
89 Conf. Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 280 y siguientes. 90 Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 281; aqu se expresa que "el art. 248, al referirse al inters contrario propio o ajeno, no slo debe entenderse que alcanza al representante sino tambin a aquel que oculta un inters ajeno, cumpliendo lo dispuesto en el seno del grupo que tiene sindicadas o agrupadas sus acciones para actuar de determinada manera". 51 Cass. Sez. In 18/4/61, n 853, "Giurisprudenza Italiana", 1962, t. I, 840, "Quello deWimpugnazione delle deliberazioni assembleari prese con el voto determinante di un socio in conflitto di interessi con la societ non problema di tutela dei diritti della minoranza contro lo strapotere della maggiornaza che dirige la societ, ma problema di tutela dell'ineresse stesso della societ". 92 La ley alemana de 1965, en el art. 243 establece que "la impugnacin puede tambin apoyarse en el hecho de que un accionista con ejercicio del derecho de voto, buscaba conseguir ventajas especiales para s o tercera persona en perjuicio de la sociedad o de otros accionistas y el acuerdo se prestase a conseguir esta finalidad. Esto no rige cuando el acuerdo procura a los dems accionistas una compensacin equitativa". La ley espaola de 1951 en su art. 67 prescriba: "Podrn ser impugnados... los acuerdos sociales que... lesionen en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad". Conf. Garrigues - Ura, Comentarios a la ley de sociedades annimas, t. I, p. 634. 93

Otaegui, Fusin y escisin de sociedades comerciales, p. 153, n 43.

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c) ACCIN DE IMPUGNACIN o DE RESPONSABILIDAD. Slo atendiendo a las circunstancias del caso, podra intentarse la accin de impugnacin para evitar mayor dao a la sociedad, ejercitando la medida cautelar de suspensin preventiva. La evidencia de los hechos podr autorizar la actuacin ante el dao eventual o potencial. La accin del art. 251 de la LSC es -en cualquier supuestoevidentemente modificada por el art. 248: si la resolucin judicial fuera nulificante de la resolucin en cuestin, por no perjudicar a terceros, los daos y perjuicios previstos por el art. 254 no necesariamente deberan ser soportados por todos los accionistas que votaron favorablemente -salvo que conocieran o fueran advertidos de la concurrencia del voto que impona la obligacin de abstenerse, para generar la mayora, y de ello resultara luego el perjuicio-, debiendo recaer los daos en cabeza de quien actu en contra de su obligacin, conforme la solucin expresa del art. 248 de la LSC. Si la abstencin en supuestos de inters contrario configura una obligacin, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese voto, o sea, al poder de exclusin del ejercicio del derecho de voto en conflicto de inters. Se trata de evitar la existencia de una resolucin invlida, vinculndose a los poderes del presidente de la asamblea y de la asamblea misma, a las medidas preventivas que pueda dictar un tribunal. Entendemos que slo se' ejercitar una accin de impugnacin del art. 251 de la LSC bajo las condiciones del art. 248 de la LSC en el supuesto de promover la demanda por dao potencial -al no estar ejecutada la decisin, en bsqueda de una medida cautelar de suspensin preventiva-, que deber proponerse no slo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 251, LSC-, sino tambin contra el no abstenido como nico responsable. Normalmente ser conveniente para el impugnante el uso de la accin de responsabilidad, promovible slo contra el no abstenido, no enfrentando a la sociedad, y sin los lmites de legitimados activos y de plazo de caducidad previstos por el art. 251 y ss. de la LSC.
3) CONTRATOS PARASOCIETARIOS

308. CARACTERIZACIN. - Conforme la terminologa utilizada por cierta doctrina, los sindicatos o convenios de accionistas per-

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tenecen a la categora de los contratos parasociales, denominndose as esos contratos por encontrarse fuera del ordenamiento social, al surgir de acuerdos al margen del contrato social, pero que viven a la sombra de la sociedad94, y presuponen su existencia. Constituyen un particular fenmeno de la prctica societaria, dirigidos a la integracin y a veces a la superacin del ordenamiento legal o estatutario de las relaciones sociales, con vnculos individuales asumidos por los socios entre s, o frente a la sociedad, o frente a terceros, que no tienen como fuente la ley o el estatuto, sino que derivan de acuerdos distintamente concluidos y de ah extraos a la regulacin social (si bien accesorios a ella) de las relaciones internas de la sociedad95. Estos contratos parasocietarios nacen tambin en vinculacin al joint venture, cuando se constituyen meras sociedades de administracin y el contrato parasocietario es el que define los verdaderos derechos e intereses en el contrato de participacin a riesgo, no societario. Resultara aconsejable establecer un pacto de sindicacin de acciones para dar estabilidad a la marcha de la sociedad y evitar las anuales fricciones. Un pacto de sindicacin puede importar un convenio entre accionistas, en el que acuerden igualitariamente: a) Mantenerse unidos para gobernar a la sociedad, tomando decisiones en forma interna y antes de cada asamblea para votar en forma unitaria. b) Cuando deseen vender las acciones, transferir las acciones a otros miembros del pacto o a terceros que acepten el pacto, en mayora valorizando esa situacin. c) Fijar en el pacto los objetivos de gobierno de la sociedad: que la misma rinda lo ms posible con estricta administracin. d) Distribuirse equitativamente los cargos de directorio y consejo de vigilancia, pudiendo fijarse diversos sistemas. e) Dar instrucciones a sus directores y consejeros para que acten dentro de la misma temtica de objetivos que les fijen los accionistas agrupados.
Conf. Oppo, Contratti parasociali, p. 6. Oppo, Contratti parasociali, p. 6.

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/ ; Pci'u.itir el acceso a otros accionistas que tengan los mismos objetivos, slo por decisin tambin de grupo. g) Adoptar todas las decisiones que hagan a la buena marcha de los negocios, en la forma que se fije en el pacto, para luego hacerla valer en la asamblea, en el directorio o en el consejo segn corresponda. Un pacto bajo estas bases, que indudablemente deber contener todo lo que corresponda a la modalidad de la sociedad y a lo que estimen conveniente los accionistas as sindicados, ms las clusulas usuales que tienden a asegurar el cumplimiento y los derechos de cada uno, resulta totalmente legtimo. 309. SINDICACIN DE ACCIONES. POSIBILIDAD. - La importancia del tema radica en recoger un hecho que surge en la economa moderna: la participacin de grandes masas de ahorristas en los mercados accionarios y de la defensa de ciertas inversiones, en todo caso, bajo el comn denominador de tener o mantener un cierto control de la sociedad. Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades de los rganos de administracin, pueden formalizar contratos de administracin96 donde se resguarden los intereses de mayoras, minoras o grupos y se fijen ciertas pautas de la administracin que no pueden contrariar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden constituir sindicaciones de acciones de mando). La figura presupone necesariamente concertaciones parasociales que comprometen a los concertantes a actuar de una determinada forma en relacin a sus participaciones accionarias, o a votar en las asambleas en la forma pactada, ya sea para lograr el control ejecutivo de la sociedad -sindicacin con fines de mando- o evitar la dispersin de las acciones -sindicacin de bloqueo-. Sindicacin de acciones es una demostracin de la autonoma de la voluntad, de forjar un contrato no prohibido por la ley, pero con la asuncin de todas las responsabilidades que de ello emana. Al ser considerada la sindicacin de acciones "un autntico acto parasocial" y que "aunque pueda llegar a afectar el funcionamiento
96 Cabanellas (h.), Contratos relativos a la administracin societaria. RDCO, 1990-B-525.

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Je la scvieuau. es ajeno a esta . la LSC ha optado por no legitmiaiia ni incluirla como figura jurdica en el ordenamiento de las sociedades comerciales. No obstante no estar prohibida la sindicacin de acciones -siempre y cuando los fines perseguidos sean permitidos por las normas generales del derecho-, queda a decisin judicial "resolver el grado de validez que tenga el supuesto juzgado"97. a) CONCEPTO. Numerosas han resultado las definiciones que de esta figura han brindado los autores extranjeros y nacionales. Segn Sapena Toms, "el sindicato de accionistas es la unin de varios de ellos comprometindose a actuar sus derechos de socio conforme a las directrices marcadas por la mayora"98.
97 Conf. Exposicin de motivos de la LSC, cap. II, secc. V, pto. VIII, ap. 10; Sasot Betes - Sasot, Los dividendos, p. 374. En sentido afirmativo se pronunciaba el Anteproyecto Bomchil, en su art. 36, estableciendo que son lcitos los convenios de sindicacin de acciones, sin perjuicio de los derechos que correspondan a la sociedad o a terceros; y tambin lo haca el Anteproyecto Malagarriga-Aztiria, art. 301, expresando que los convenios de sindicacin de acciones son lcitos y los accionistas contratantes pueden ejercer todos sus derechos y acciones legales para el cumplimiento debido de sus obligaciones recprocas y de quienes resulten comprometidos para su debida ejecucin. 98 Conf. Sapena Toms, El sindicato de accionistas en nuestro derecho vigente, "Revista de Derecho Notarial", ao VI, n XIII-XIV, jul.-dic. 1956. En opinin de Ascarelli, mediante estas convenciones, que constituyen contratos plurilaterales, los accionistas se obligan recprocamente a votar en un mismo sentido, o se obligan a entregar todas las acciones propias a un gerente de confianza comn con mandato irrevocable, para que ste lleve a cabo la actuacin que se acuerda por la mayora de los accionistas sindicados" (Sociedades y asociaciones comerciales, p. 174). Para Cottino. "en el sindicato en su configuracin tpica, varios accionistas se comprometen a dar su voto en un determinado sentido o en el sentido decidido por la mayora -o por unanimidad- de los socios sindicados, o bien confieren o prometen conferir poder, por lo general irrevocable, a otra persona -el director del sindicatoque votar direccionalmente o segn la voluntad de la mayora (o unanimidad) de los miembros del sindicato" (Le convenzioni de voto nelle societ commerciali, p. 7). Para Pedrol. "el sindicato de accionistas es la reunin de varios accionistas para combinar fuera de la sociedad los derechos de voto correspondientes a sus acciones e influir en la vida social de acuerdo con las directrices marcadas por el grupo sindicado" (La sindicacin de acciones, vol. I, p. 30). Para Zaldvar, "la sindicacin de acciones es el resultado de un acuerdo extrasocial celebrado por los accionistas para combinar el ejercicio del voto en las asambleas y en forma tal influir en la vida social segn las directivas dadas por el grupo sindicado" (Los sindicatos de acciones. LL. 92-983).

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Para Mascheroni, "se llama sindicato de acciones en general a todo convenio, pacto o asociacin destinado a reglamentar fuera de la sociedad annima, el ejercicio de los derechos emergentes de la tenencia de acciones en dicha sociedad, y en especial el de voto ya fuera mediante el mandato condicionado a terceros o la obligacin del accionista de ejercerlo en determinado sentido"99. Considera Fares que "se trata de: a) un acuerdo, contrato, pacto o convenio colectivo, concertado por los accionistas de una sociedad annima; b) su fin, el influir en la vida y marcha de la sociedad; c) el acuerdo podr ser secreto o pblico, instrumentado o tcito, reconocido o ignorado por la sociedad; d) sus integrantes podrn hacer valer su voluntad colectivamente o por mandatario; e) una condicin indispensable del acuerdo es el compromiso de los interesados de no desprenderse de sus acciones, salvo en las condiciones que el mismo acuerdo determine"100. Finalmente, para Cristi (h.), "se trata de un contrato plurlateral de organizacin o asociativo, parasocial, por el cual varios accionistas de una sociedad combinan la manera en que ejercern su derecho de voto para orientar e influir en un determinado sentido las decisiones sociales, y que generalmente aunque no necesariamente est ligado a la obligacin de no transferir sus acciones o en su caso cederlas a favor de los otros sindicados durante un determinado perodo (sindicato de bloqueo)"101. No debe confundirse la figura jurdica que consideramos con el holding. En ste, los capitalistas se vinculan a travs de una sociedad con el propsito de adquirir las mayoras de acciones en cada una de las sociedades de la cadena; en cambio, en los sindicatos que tratamos, los accionistas se limitan a unir su voto con determinados fines y por limitados lapsos. El sindicato es una frmula mucho ms gil que el holding. Las sindicaciones de acciones a que nos referimos no deben confundirse con los sindicatos financieros, si bien ambos se apoyan en sendos sindicatos de bloqueo. Los sindicatos financieros pueden lle99

Mascheroni, La sindicacin de acciones, p. 11.

de acciones, p. 17.

100 Fares, La sindicacin

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Cristi (h.), Sindicacin de acciones, su realidad y regulacin legal en el derecho nacional y extranjero; a este autor hemos seguido en esta parte.

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gar a constituir verdaderas sociedades, ya que tienen un objetivo de lucro, que no existe en los sindicatos de mando, cuya finalidad es, exclusivamente, lograr el mando en las sociedades por acciones102. b) CLASES. Conforme la ltima conceptualizacin, las formas ms usuales que revisten estos convenios, son los sindicatos de voto, gestin o administracin, y los sindicatos de bloqueo. 1) El sindicato de voto103, gestin104, administracin105, gobierno o tambin llamados de mando106, combinan el poder de voto de los accionistas sindicados, agrupa los diferentes accionistas unidos por el pacto y les somete a una disciplina en el ejercicio del derecho de voto, o ms concretamente son convenios que tienen por objeto la emisin por los socios de su derecho de voto107, para influir en la vida social de acuerdo con las directivas predeterminadas por el grupo sindicado. Podemos dividir al sindicato de voto en sindicato de mando y sindicato de defensa. El sindicato de mando est dado por la convencin de accionistas que tiene por objeto el control ejecutivo de las entidades, mediante el ejercicio del derecho de voto en un sentido preestablecido. Su objetivo ser obtener y mantener las mayoras necesarias en las asambleas y tendr papel fundamental en el nombramiento de directores de su confianza, los que respondern al programa de desarrollo de la empresa que el mismo sindicato habr trazado. La otra modalidad es el mencionado sindicato de defensa, que como ha manifestado la doctrina, si bien es cierto que generalmente el sindicato de voto tiene por finalidad el mando, no es raro el caso de sindicatos de accionistas tambin por parte de grupos de minora para poder defender mejor los propios derechos frente a la adminisConf. Zaldvar, Los sindicatos de acciones, p. 984. Conf. terminologa de Pedrol, La sindicacin de acciones, p. 13. 104 u s a d a por Fr, / sindicati azionari e inalienabilita delle azioni sindcate. "Rivista di Diritto Commerciale", p. 303. 105 As, Ferrara (h.), CU imprenditori e le societ, p. 359. 106 Conf. Vsquez del Mercado, Asamblea de sociedades annimas, p. 126; Rubio, Curso de derecho de sociedades annimas, p. 301; Sapena Toms, El sindicato de accionistas, "Revista de Derecho Notarial", ao VI, n XIII-XIV, jul.-dic. 956, p. 193. 107 Conf. Cristi (h.), Sindicacin de acciones, su realidad y regulacin legal en el derecho nacional y extranjero, p. 35, y la bibliografa all citada.
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tracin108, o alcanzar los mnimos porcentuales necesarios para ejercer ciertos derechos (p.ej., 10%, 5%, 2%). El sindicato de defensa permite as reunir a una gran masa de accionistas dispersos, interesndolos en la marcha de la sociedad, brindndoles un conocimiento ms amplio de la situacin social con una mejor informacin y organizacin a fin de unificar el ejercicio ^.1 voto en las asambleas societarias, y que, aunque no lleguen a ser una mayora en ellas (mayora que a veces suelen obtener), sin duda constituyen fuerzas de oposicin que obligarn a ser tenidas en cuenta por los administradores. 2) El sindicato de bloqueo se apoya sobre un convenio por el cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones, o a sujetar la transferencia a ciertas condiciones, como podra ser el cederlas preferentemente a los otros sindicados, importando en ltima instancia una restriccin o limitacin a la libre transferibilidad de las acciones durante un cierto tiempo. El sindicato de voto necesita del sindicato de bloqueo para obtener una verdadera efectividad del compromiso de voto, porque si los sindicados pudieran desprenderse de sus acciones libremente, resultaran ilusorios en muchos casos los compromisos contrados y el mando social perdera la estabilidad buscada. Otra clasificacin de los sindicatos tiene en cuenta el medio usado para lograr la sindicacin: 7) Sindicatos con retencin de ttulos, donde los accionistas conservan la posesin de los ttulos accionarios. Puede tener dos modalidades: a) el accionista se obliga a votar personalmente en un sentido preestablecido por el sindicato, y >) el accionista otorga poder a un sndico o presidente del sindicato, para que ejerza el derecho de voto en representacin de los sindicados, reteniendo los mandantes los ttulos accionarios. 2) Sindicatos con transmisin del ttulo, en que los accionistas se desposeen de los ttulos, entregndolos al mandatario, y que a su vez tambin pueden asumir dos formas: a) entrega de las acciones en calidad de depsito, y b) entregando la titularidad del dominio (ficta) para que el mandante acte como si fuera socio109.
108 109

Conf. Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, p. 175. Cristi (h.), Sindicacin de acciones, p. 40.

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c) EFECTOS. El voto hace responsable a todos los sindicados, ante situaciones abusivas de control, o de voto en inters contrario, en forma quiz no prevista por el contratante. Es por ello que quien conozca de su inters contrario y no lo manifieste, es responsable en el seno de la sindicacin que se ha visto responsabilizada por otros socios o terceros. Esa responsabilidad puede devenir de los arts. 248110, 254111, 271 a 273 de la LSC, entre otras muchas normas. La jurisprudencia ha ratificado su validez, como lo hace la Exposicin de motivos, aceptando que la voluntad social se predetermine fuera de la asamblea, con tal que luego se plasme formalmente en el acuerdo colegial, autorizando desde ese momento su impugnacin, anulificacin o asuncin de responsabilidad112.
4) DERECHO DE RECESO

310. CONCEPTO. - N O S hemos referido en los 139 a 142 a las causales de resolucin parcial que operaban en la relacin asociativa que vincula a los socios, sin afectacin de la personalidad jurdica adquirida, produciendo la afectacin de la relacin hacia el futuro, pero sin provocar la disolucin ni liquidacin del ente. Aquella resolucin parcial poda tener lugar en caso de muerte (art. 90, LSC), exclusin (arts. 91 a 93, LSC), o retiro voluntario de uno o ms socios. El derecho de receso es un derecho individual de todo accionista, de carcter inderogable, consistente en la facultad conferida por la ley a los accionistas disconformes al tratarse ciertos asuntos de importancia trascendente para la sociedad, de retirarse de ella,
El inters contrario de alguno de los que forjaron la decisin del sindicato (art. 248, LSC) afecta o puede afectar la totalidad del voto del sindicato y hacer responsables solidarios a todos los concurrentes, cuando uno de los sindicados tiene inters contrario y todo el sindicato vota favorablemente. 111 La responsabilidad del sindicado que vot en contrario en el colegio sindical, cuyo voto decide una resolucin de asamblea que es impugnada, declarndose su invalidez, la accin de responsabilidad ejercitada contra el mismo conforme el art. 254 y la posibilidad de resarcirse por accin contra los integrantes del colegio que votaron mayoritariamente en lo interno. 112 CNCom, Sala C, 22/9/82, LL, 1983-B-246.
110

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mediante su declaracin unilateral recepticia e inequvoca de voluntad, con reembolso del valor de sus acciones. Mediante su ejercicio, como tiene resuelto la jurisprudencia113, se respeta la libertad del ente social de modificar sus estatutos, as como la libertad del socio que no comparte tales modificaciones, de separarse de la sociedad, es decir, la existencia de un derecho bilateral de libertad tanto para aqulla como para ste, que al no compartir las modificaciones producidas reasume su libertad de accin. Constituye uno de los derechos individuales del accionista, inderogable (art. 245 in fine) e irrenunciable anticipadamente por clusula inserta en el estatuto social, en razn de la funcin social que cumple de tutelar el inters del socio frente a las decisiones de la mayora, por lo que se lo ha considerado como una institucin de orden pblico. 311. ACCIONISTAS LEGITIMADOS. - Durante el rgimen del Cdigo de Comercio, su art. 394 posibilitaba que los accionistas disidentes y ausentes pudieran ejercitar su derecho de receso, producindose una profunda controversia en relacin a si los accionistas abstenidos se encontraban o no comprendidos en dicha posibilidad. La LSC, en el art. 245, prr. 3 o , de su redaccin original dispuso que ese derecho poda ser ejercido por los accionistas "que no votaron favorablemente" y por los "ausentes"; con lo cual quedaba en pie la duda de si la abstencin deba entenderse como manifestacin "contraria", es decir, como voto "disidente", o si careca de sentido positivo o negativo, y, por ende, no poda reputarse ni como voto "ausente" ni como voto "disidente". A partir de la ley 22.903, se introduce una modificacin de trascendencia, cual es el limitar la posibilidad del ejercicio de este derecho a quienes "votaron en contra", lo que excluye a los abstenidos, habida cuenta que si bien la abstencin, conforme la posicin predominante, implica voto no adhesivo a la voluntad de la mayora y, por ende, integrativo de los negativos, la misma desde el punto de vista de la adquisicin del derecho de receso no expresa una declaracin de voluntad concreta y explcita respecto de la adquisicin de un derecho que tiene caractersticas peculiares (Exposicin de
113

CNCom. Sala B. 9/4/80, LL, 1980-B-651.

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motivos, cap. II. secc. V, ap. 16 in fine). Se advierte la tendencia a limitar ese derecho, tanto en este aspecto como por las causales admitidas. Se mantiene la posibilidad para los accionistas ausentes, pero siempre que "acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la asamblea". 312. CAUSALES Y FORMAS DE EJERCICIO. - La ley contempla causales de procedencia del derecho de receso basadas en situaciones generadas por decisiones asamblearias o sanciones que alteren la transmisibilidad de la participacin accionaria, que enumeraremos a continuacin. a) Dentro de las primeras: 7) Transformacin. 2) Prrroga (excepto en las sociedades que hacen oferta pblica o cotizacin de sus acciones). 3) Reconduccin (excepto en las sociedades que hacen oferta pblica o cotizacin de sus acciones)114. 4) Transferencia del domicilio al extranjero. 5) Cambio fundamental del objeto. 6) Reintegracin total o parcial del capital. 7) Fusin (en caso de fusin por incorporacin, el derecho slo le corresponde a los accionistas disconformes de la sociedad incorporada, mas no a los de la incorporante, pues ella conserva su individualidad y la nica modificacin consiste en un aumento de capital). 8) Escisin (salvo los accionistas de la sociedad incorporante en la escisin)115. 9) Aumentos de capital de competencia de asamblea extraordinaria y que impliquen desembolso para el socio. b) Dentro de las segundas: 1) Retiro voluntario de la oferta pblica o de la cotizacin de acciones.
114 Pues en ambos casos los accionistas disconformes pueden vender libremente sus acciones en caso de disconformidad con la resolucin adoptada. 115 En opinin de Faria (Tratado, t. IV, p. 190), el art. 245 excluye slo el caso que contempla el ap. I del art. 88 (llamado "escisin-fusin").

32.

Richard - Muio. Derecho societario.

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2) Continuacin de la sociedad por haber quedado sin efectos por resolucin de la asamblea extraordinaria la disolucin operada por sancin firme de cancelacin de oferta pblica o de la cotizacin de sus acciones. En las sociedades que hacen oferta pblica de sus acciones o se hallan autorizadas para la cotizacin de las mismas, los accionistas no podrn ejercitar el derecho de receso en los casos de fusin o de escisin si las acciones que deben recibir en su consecuencia estuviesen admitidas a la oferta pblica o para la cotizacin, segn el caso. Podrn ejercerlo si la inscripcin bajo dichos regmenes fuese desistida o denegada (art. 245, prr. 2o). 313. PLAZO DE EJERCICIO.-En el caso de los accionistas presentes "que votaron en contra" de la decisin, el ejercicio del derecho de receso deber efectuarse dentro del quinto da de la clausura de la asamblea. Este plazo coincide con el de confeccin del acta. En relacin con los "ausentes que acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la asamblea", el plazo se establece dentro de los quince das de esa clausura. Por ello, en caso de cuarto intermedio debe computarse desde la fecha de la asamblea reanudada y concluida. 314. CADUCIDAD DEL DERECHO. - El nuevo prr. 4o del art. 245 de la LSC, especifica que "el derecho de receso y las acciones emergentes caducan si la resolucin que las origina es revocada por asamblea celebrada dentro de los sesenta das de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes readquieren sin ms el ejercicio de sus derechos retrotrayndose los de naturaleza patrimonial al momento en que notificaron el receso". Por ello, como se afirma116, la nueva normativa importa una condicin resolutoria; luego, la voluntad manifiesta del accionista recedente equivaldr a una expectativa de separacin hasta que se cumpla el plazo de "gracia". Si se ejerce en forma importante ese derecho de receso podra convocarse nuevamente a asamblea para que deje sin efecto la resolucin que genera el receso.
116 Vern - Zunino. Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 428.

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315. REEMBOLSO DEL VALOR DE LAS ACCIOWES. - El reembolso del valor de las acciones debe realizarse conforme el valor resultante del ltimo balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias117. La norma, luego de la reforma de la ley 22.903, mejora la forma Je determinar el valor de la cuota que corresponde al socio recedente, fijndose plazo para el reembolso (dentro del ao de la clausura de la asamblea que origin el receso, salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pblica o cotizacin o de continuacin de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc. 9, en los que deber pagarse dentro de los sesenta das desde la clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobacin del retiro voluntario), y su ajuste en moneda constante. Recordamos que, segn indica el art. 149 de la LCQ, si el receso se ejercita estando la sociedad en cesacin de pagos, los recedentes deben reintegrar al concurso todo lo que han percibido por ese motivo. 316. EFECTOS. -Para el cmputo del valor de las acciones por haberse ejercido el derecho de receso, debe tomarse en consideracin el balance correspondiente al ejercicio en que se produjo el receso, valundose las tenencias accionarias segn el importe que surge del mismo. Esta posicin meramente lgica reposa en los fundamentos econmicos de la legislacin, que deben conciliarse con la realidad118.
117 La CNCom, Sala C, 17/5/95, ha expresado, interpretando el art. 245, prr. 5, de la LSC, que el valor de reembolso de las acciones no se sigue necesariamente del ltimo balance aprobado sino "del realizado o que debi realizarse" a la fecha en que se produjo la causa del receso. En sentido contrario, la CNCom, Sala B, 18/3/92, expres que "cuando el art. 245 de la LSC se refiere al ltimo balance realizado o que deba realizarse, no apunta a la situacin pues en tal caso el legislador hubiera dicho 'o que debi realizarse'; en cambio la expresin 'que deba realizarse' mira hacia el presente o el futuro y es, por tanto, abarcativa del balance correspondiente al ejercicio en que se produjo el receso". Ver sobre el tema, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 8, p. 469. H8 CNCom. Sala B, 18/3/92, "Nouges de Benvenuto, Mara c/Ibatin SA", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 1108. Conf. Gagliardo. Es exacto el quantum del reembolso en el receso del accionista?, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 1083.

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5) IMPUGNACIN DE LAS RESOLUCIONES

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317. CASOS. - E l punto anteriormente expuesto sobre responsabilidad o nulidad en caso de voto en inters contrario, que formaliz la mayora para aprobar en el colegio asambleario una resolucin, es iniroductorio de las impugnaciones de ias resoluciones asamblearias. Las resoluciones asamblearias habidas conformes a la ley y el estatuto se tornan obligatorias para los accionistas y de cumplimiento obligatorio para los directores (arg. art. 233 infin). A contrario sensu, la impugnacin de las decisiones asamblearias corresponde por violacin de la ley, el estatuto o reglamento, ofreciendo la ley un instrumento adecuado para constreir a los poderes mayoritarios a no rebasar en su actuacin los lmites de sus propias facultades, el campo de su propia competencia, sin atentar por ello en su contra. Sin duda, el principio mayoritario es el nico que permite el funcionamiento prctico de las sociedades annimas, y hay que evitar que se le infiera una herida mortal. Pero tampoco se puede dejar a los accionistas minoritarios, o por mejor decir, a los accionistas que no secunden con su voto los acuerdos sociales, totalmente a merced de la mayora, cundo sta, con olvido de sus deberes, lesiona los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas, o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos. El principio mayoritario tolera sin peligro cuantas correcciones sean necesarias para asegurar la justicia de sus decisiones. La minora, o si se quiere el accionista aislado, tambin debe ser constreido a no salir de sus propios lmites, porque si perjudicial sera dejar a la sociedad annima sometida al poder omnmodo de quienes representan en las asambleas la mayora del capital, peligroso sera igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnacin por una minora irresponsable. Toda la materia de impugnacin de acuerdos sociales gira en torno de la aplicacin del principio mayoritario en la sociedad annima y constituye en cierto modo un compromiso entre la necesidad de facilitar la formacin de la voluntad social a travs de un claro reconocimiento de dicho principio y de la funcionalidad del ente

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societario conforme su rgimen jurdico, dentro de la no menos necesaria cautela que garantice un proceder justo y equitativo en el funcionamiento real de dicho principio119. No se trata solamente de una impugnacin merced a vicios de forma, sino de toda violacin. Dentro de este concepto, entendemos impugnable la decisin que por omisin o por accin implique un apartamiento notorio del cumplimiento del objeto social o cree una imposibilidad de cumplirlo' 20 . Se trata ni ms ni menos que de una violacin al estatuto, uno de cuyos elementos fundamentales (art. 11, inc. 3) es el objeto social preciso y determinado, a cuya consecucin se coordina el instituto societario segn las previsiones del legislador, de acuerdo con la causa fuente o razn econmica que se tuvo en vista al normar esta clase de contrato de organizacin. Los casos de nulidad de deliberaciones y resoluciones asamblearias121 pueden ser determinados en: a) Existencia de vicios formales o de procedimiento. 1) En la convocatoria. 2) En actos a realizarse entre la convocatoria y la reunin. 3) En la constitucin del acto y en la reunin en s, o sea de actos que afectan la existencia misma del colegio. 4) En la deliberacin. 5) En la votacin y en la proclamacin de la misma. 6) En la confeccin del acta. b) Existencia de vicios de fondo: 1) Por falta de capacidad de la sociedad. 2) Por falta de competencia de la asamblea. 3) Por vicios en los votos decisivos. 4) Por la ilicitud del contenido de la resolucin. Adems, en cada uno de los casos, corresponder determinar si se trata de una cuestin de nulidad absoluta o relativa, distincin que
119

Conf. Garrigues - Ura, Comentarios a la ley de sociedades

annimas,

p. 742. Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 285. Conf. Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 133; Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 482.
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tiene trascendencia fundamental respecto de los titulares de la accin y a la no aplicabilidad del plazo de tres meses que la doctrina mayoritaria sostiene para casos de nulidad absoluta, lo que ha motivado que se restrinjan esos supuestos, sostenindose que son pocos los casos en que puede hablarse de un "orden pblico societario". Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contravengan disposiciones de orden pblico, o afecten derechos inderogables de los accionistas, y nulidad relativa en los dems casos. Sin embargo, hemos de aclarar que el criterio de distincin de las categoras de nulidades, es en nuestra ley bastante confuso, por lo cual sin entrar en polmicas ms profundas, diremos que para nuestros fines ser nulidad absoluta aquella que es insubsanable -con prescindencia de si se trata de acto nulo o anulable-, comprendiendo todos los dems supuestos en una sola categora, la de las nulidades subsanables122.

122 Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 483. Tiene dicho la jurisprudencia sobre el particular que "la accin de nulidad de la lSy 19.550 no excluye la accin de nulidad del Cdigo Civil, imprescindible e inconfirmable en el caso de una resolucin cuyo objeto o contenido sea contrario al orden pblico o al rgimen societario. Las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de orden pblico o derechos inderogables de los accionistas de la sociedad annima. Aun cuando la nulidad de las deliberaciones y las decisiones asamblearias obedece a un rgimen especial que se aparta del establecido en el Cdigo Civil, resultan aplicables los principios generales en la materia, siendo menester tener presente lo dispuesto por los arts. 18 y 1047 del referido cuerpo legal" (conf. CNCom, Sala E, 23/5/89, LL, 1989-E-280). Y que por ello "la accin que prev el art. 251 de la ley de sociedades no abarca los supuestos de nulidades absolutas en que est afectado el orden pblico, sino que slo comprende nulidades relativas" (CNCom, Sala B, 2/11/90, LL, 1991 -A-l 165). Pero tambin que "la accin de nulidad prevista por el art. 251 de la LSC, establece un rgimen especial que se aparta del establecido por el Cdigo Civil que slo prev la nulidad del acto jurdico en general pero no la del acto jurdico colegial, como es la decisin asamblearia. Entre las particularidades de sta puede destacarse que las nulidades pueden estar fundadas no slo en el contenido de las decisiones adoptadas, sino tambin ser motivadas por vicios en la constitucin de la asamblea. Cuando existen vicios de convocacin y constitucin de la asamblea habr nulidad relativa o impugnabilidad de las decisiones cuando medien vicios en las formas no esenciales de la convocacin o en defectos de la reunin. Para fijar el alcance y funcionamiento de las nulidades es necesario considerar el inters protegido en ella y juzgarse, en principio, vlida la decisin cuando estos intereses han estado ntegra y positivamente tutelados" (conf. CConcepcin del Uruguay, Sala CivCom, 28/6/85, "Fernndez Guezamburu, C. W. s/nulidad de asamblea", Zeus, t. 40, p. 60, secc. jurisprudencia).

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Tambin se ha dicho123 que "todas las etapas que confluyen a la regularidad del acto asambleario deben ser, pues, cumplidas en forma estricta, pues ellas son formativas del acto y conducen a la resolucin final". De all que nuestra jurisprudencia haya resuelto124 que "cuando acontece en cualquiera de las etapas formativas o constitutivas una violacin de la ley, estatuto o reglamento, se puede afirmar que la resolucin final, aunque en s misma fuere inobjetable, sufrir inevitablemente las consecuencias o efectos de esa anomala que la precedi, por cuanto el acto asambleario se integra con diversas etapas que constituyen y configuran una verdadera unidad funcional, sin relevancia jurdica separadamente consideradas"125. 318. LEGITIMACIN. - D e acuerdo a la nueva redaccin del art. 251 de la LSC, se consideran titulares de la accin social de impugnacin promovida contra la sociedad, "los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisin" y "por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisin impugnada"; adems quedan comprendidos los accionistas que votaron favorablemente "si su voto es anulable por vicio de la voluntad". Tambin pueden impugnarla los directores, sndicos, miembros del consejo de vigilancia y la autoridad de contralor. Ahora bien, al aludir la ley a todos aquellos accionistas que no hubiesen votado favorablemente en la respectiva decisin y por los ausentes que acreditasen la calidad de accionistas a la fecha de la decisin impugnada, sin hacer referencia alguna a los abstenidos, el tema resulta opinable: para un sector de la doctrina queda en claro ahora -luego de la reforma- que el accionista abstenido carece de este derecho126; para el otro sector, en cambio, el art. 251 pone fin
123 Nissen, Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 1 y siguientes.

124 C N C o m , Sala A, 7/7/78, ED, 81-474.

A esas mismas conclusiones llega Halperin, quien sostiene que "cuando existan vicios de convocatoria y constitucin de la asamblea, habr nulidad absoluta (e inexistencia si se acepta esta categora)" (Sociedades annimas, p. 645). 126 As, Ve'rn - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales,
p. 465.

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a un largo debate: el accionista presente que se abstuvo de votar puede impugnar la decisin asamblearia127. Aplicando armnicamente lo dispuesto por los arts. 215 y 251 de la LSC, se estim128 que quien no se encuentra registrado como accionista en el libro respectivo (tratndose de acciones nominativas no endosables), y no realiza adems el depsito de los ttulos prescripto por el art. 238 de la LSC, carece de legitimacin para impugnar una decisin asamblearia. Ello, con independencia de la fecha en la cual el impugnante habra adquirido las acciones correspondientes. - Como medida cautelar, el juez puede a pedido de parte suspender la ejecucin de la resolucin impugnada. En ese orden se ha sostenido que debe existir un motivo grave y no mediar perjuicio para terceros. La alegacin de que se deneg informacin al accionista no constituye motivo grave que justifique la suspensin de la decisin asamblearia. Las meras desavenencias entre socios que no comprometen el ente no importan "peligro grave" para el ente129. La existencia de motivos graves que justifican la suspensin de ia decisin asamblearia debe configurarse respecto de la sociedad en cuyo inters se establece el procedimiento impugnatorio del art. 251 de la LSC130. La misma no puede adoptarse si afecta al giro social131.
Ver, Faria, Tratado, t. IV, p. 194. CNCom, Sala B, 9/6/94, ED, 153-680. 129 CNCom, Sala E, 7/5/92, "Masri, Julio y otro c/Percuyen SA, y otros s/sumario s/inc. de apelacin", RDCO, 1992-437, negando la medida cautelar. 130 La enajenacin del principal activo inmobiliario de la sociedad no puede irrogar perjuicios directos e inmediatos al ente. El accionista que impugn la decisin asamblearia en su exclusivo inters debe demostrar que el perjuicio alegado resulta mayor al que se seguira para la sociedad y los socios no impugnantes con la paralizacin de la decisin (CNCom, Sala C, 12/6/92, "Mus, Cesreo c/Rn Riv s/sumario", RDCO, 1992-438). En cuanto a que debe tutelarse el inters de la sociedad, sin confundirlo con la gestin social: CNCom, Sala A, 11/12/86, "Villalba SA y otro c/Banco de Galicia SA"; id., Sala B, 23/9/86. "Grosman c/Los Arrayanes SA"; id., id., 8/12/92, "De Carabassa, Isidoro c/Canale SA"; id., id., 24/12/87, "Ferrari Hardoy c/Plinto SA".
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319. EJECUCIN.

MEDIDAS CAUTELARES.

SUSPENSIN PREVENTIVA DE LA

' CNCom, Sala B, 3/8/77, "Daz Maseda, J. c/Renault Argentina SA".

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Tampoco debe confundirse la medida cautelar de suspensin de una resolucin asamblearia con una intervencin judicial que sustituya total o parcialmente al rgano de administracin, propia de un juicio de remocin de los administradores. No constituye causal de suspensin de la decisin asamblearia el impedimento para que el accionante ejercite sus derechos de socio que no resulte violatorio de la ley o los estatutos. Que se haya renovado el rgano de administracin sin aprobarse o rechazarse al mismo tiempo el informe contable sobre la gestin cumplida por los miembros del directorio saliente, no amerita la existencia de irregularidad manifiesta132. Exceso formal sera el de requerir impugnacin de asamblea para permitir que los socios minoritarios (arg. art. 275) puedan promover acciones de responsabilidad contra los directivos, pese a haber sido stos eximidos de responsabilidad por la mayora con la oposicin de no menos de! 5%. Implicara un hipergarantismo ai principio de mayora. 320. TRMITE. - El trmite se regir por las normas del juicio sumario (art. 15, LSC), que en nuestra provincia equivale al juicio abreviado, o el juicio similar correspondiente a la jurisdiccin del domicilio social, que resulta competente. Vencido el plazo de tres meses desde la clausura de la asamblea -y sin mediar revocacin-, proseguir al trmite acumulndose todas las acciones que se hubieran promovido contra la sociedad, y que debern ser denunciadas por el directorio en todas y cada una de las causas, integrndose as un litisconsorcio necesario. Antes slo puede adoptarse la medida cautelar prevista en el pargrafo anterior y la notificacin a la sociedad. Si la accin fuese intentada por la mayora de los directores o de los miembros del consejo de vigilancia, en cualquiera de tales supuestos los accionistas que votaron favorablemente la resolucin impugnada (y que por tanto responden solidariamente de las consecuencias, art. 254), debern realizar una asamblea especial en la que designarn por mayora un reemplazante a ese fin (art. 253, prr.
132 CNCom. Sala C. 11/6/92, "Niks, Len y otro c/Ancora Compaa Argentina de Seguros SA", RDCO, 1992-A-440.

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2"), y de no alcanzarse tal mayora, sera el representante designado por el juez entre los accionistas vinculados as a la responsabilidad por la resolucin impugnada. 321. CADUCIDAD. - El trmino para interponer la impugnacin es un trmino de caducidad y no de prescripcin, pues no se suspende ni interrumpe y es comn para todos. El plazo no es aplicable al caso de nulidad absoluta, que la jurisprudencia estima que es no compurgable ni confirmable. Conforme el art. 253 de la LSC, dentro del plazo se acumulan las acciones, se notifica a la sociedad y se adoptan medidas cautelares. El plazo corre desde la clausura de la asamblea, o sea que no lo afecta el cuarto intermedio, sin perjuicio de que la accin puede proponerse tan pronto exista resolucin (mientras se est deliberando). Recientemente ha resuelto la jurisprudencia133 un tema altamente opinable: "para impugnar la asamblea (art. 251, LSC), es aplicable el plazo de gracia del art. 124 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin"134. En efecto, si bien resulta claro que el plazo de tres meses fijado por el art. 251, constituye como hemos visto, un plazo de caducidad, lo cierto es que al propio tiempo se trata de un plazo contenido en la legislacin de fondo, lo cual planteaba la duda en torno a la aplicabilidad de las respectivas legislaciones procesales locales, como lo ha efectuado el fallo, citado. 322. REVOCACIN DE LA RESOLUCIN. - La resolucin dictada puede ser revocada por una asamblea posterior (art. 254, prr. 2o). La decisin societaria de revocarla surtir efecto desde entonces y a partir de ese momento no proceder la iniciacin o la continuacin del proceso de impugnacin, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa (arg. art. 254 infine). Prcticamente tiene un efecto de allanamiento si la demanda ha sido interpuesta y notificada, o se ha
133 CNCom, Sala B, 6/9/95, LL, 1996-A-595, con nota de Conil Paz, Plazo de gracia y caducidad. 134 En el caso de la provincia de Crdoba, una pauta similar se encuentra coatenida en el art. 53 del Cd. de Proc. Civil y Comercial, ley 8465, al determinar: "Si el plazo vence despus de las horas de oficina, se considerar prorrogado hasta el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del da hbil siguiente".

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507 No obstanie, el lema

tomado conocimiento de una medida cautelar. es opinable.

323. RESPONSABILIDADES. - Nos referimos a las que resultan del voto favorable a las resoluciones anuladas, que surge del art. 254 y ss. de la LSC. Conforme la naturaleza de acto colectivo, y la responsabilidad colegial indicada, no basta indicar el nmero de votos, sino que debe individualizarse el sentido del voto de cada uno de los accionistas asistentes. Debe recordarse que el voto negativo legitima activamente para ejercer la accin de impugnacin, y el positivo impone asumir la responsabilidad en caso de ser favorable la resolucin judicial ante la impugnacin. Los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones declaradas nulas respondern ilimitada y solidariamente por las consecuencias acarreadas por las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, sndicos e integrantes del consejo de vigilancia. Si se revoca la resolucin impugnada o se confirma la asamblea cuestionada en forma vlida, el juicio no prosigue, sin perjuicio de dilucidarse problemas de costas, gastos y responsabilidad, pues la sociedad o los accionistas que votaron favorablemente y quedaron luego en minora, pueden sostener la legalidad de la solucin original, no obstante lo cual se revoc a n de evitar un mayor conflicto, limitando entonces la cuestin a las costas y otros daos si los hubiere.

D)

ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD. L E G A L Y CONVENCIONAL

324. INTRODUCCIN. - Lo expuesto en el captulo IV ( 105 a 137) dedicado al anlisis de la gestin social, resulta aplicable a esta temtica, por cuya razn remitimos a lo expresado en aquella oportunidad. All afirmamos que, a fin de poder desarrollar las actividades que integran su vida jurdica, la sociedad como persona de existencia incorporal necesita de rganos que la gobiernen, la administren y la representen legalmente.

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En ese sentido, la legislacin societaria ha determinado una forma de organizacin bsica para cada tipologa societaria, disponiendo para ello la existencia de rganos con funciones y atribuciones propias. En el apartado anterior revisamos el funcionamiento de las asambleas de accionistas como rganos de expresin de la "voluntad social". En esta parte estudiaremos al rgano que opera la representacin social, no sin antes aclarar que, para el caso de la sociedad annima, se deben diferenciar adecuadamente las funciones de gestin y representacin. La ley societaria marca una clara diferenciacin entre la administracin de la sociedad annima, encomendada al directorio (art. 255, LSC) y la representacin social que corresponde al presidente del directorio (art. 286, LSC). Obviamente en caso de directorio unipersonal, la representacin ser detentada por ese nico director. Por ello se afirma que el rgano administrador (directorio), al desarrollar la funcin de gestin interna, se desenvuelve en la esfera interna de la sociedad, en tanto que la presidencia al desplegar su actuacin, con relacin a terceros, lo hace en la esfera externa. A rengln seguido de la disposicin comentada del art. 268 de la LSC, acerca de que la representacin de la sociedad corresponde al presidente del directorio, se expresa: "El estatuto puede autorizar la actuacin de uno o ms directores". Esta representacin delegada trata de una posibilidad de representacin no automtica (p.ej., como ocurre con el reemplazo del presidente por el vicepresidente), sino que tiene que haber sido expresamente prevista en los estatutos, o lo que es igual que, de faltar esta previsin, ni la asamblea ni el propio directorio pueden establecerla, a menos que se proceda a la modificacin de los estatutos para darle cabida, o al otorgamiento de mandatos. Se diferencia de la representacin mediante mandato, en que debe recaer necesariamente en un director y que, al igual que ocurre con la del presidente, se trata de una representacin legali35.
Los derechos y atribuciones del directorio como rgano de la sociedad no pueden ser delegados en forma genrica, pues por este procedimiento se sustituye la decisin legal de que el directorio sea el rgano de administracin permanente (Arecha - Garca Cuerva, Sociedades comerciales, p. 392; Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 420).
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En efecto, si se correlaciona delegacin con representacin surgen las siguientes diferencias esenciales. a) La delegacin slo puede recaer entre quienes integran el rgano de administracin, en tanto que la representacin puede conferirse a cualquier persona. b) Los delegados actan por la sola designacin del directorio o de la asamblea, en tanto la representacin lo hace en virtud de un apoderamiento, dado en el instrumento que corresponda. c) Los delegados son representantes legales, a veces mandatarios necesarios, mientras que la representacin configura un mandato voluntario. d) Los delegados definen la voluntad social como cuerpo (directorio), mientras que la representacin no forma parte del rgano administrativo. e) El delegado asume la direccin de los negocios sociales, mientras la representacin est subordinada al directorio y limitada al contenido del mandato. f) La delegacin presupone un rgano colegiado, puesto que el director individualmente considerado, no puede delegar por imperio de la LSC (art. 266), en tanto que la representacin es factible lo mismo en el caso del director nico que en el directorio pluripersonal136. Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia137 que "la representacin de una sociedad annima corresponde al directorio y no a los directores en forma singular, sin perjuicio de la representatividad inherente a las funciones del presidente del rgano. Vale decir que, con la salvedad apuntada, en un directorio plural que acta colegiadamente, la representacin no es atribuible a cada director, sino al rgano. Las facultades que en ese sentido tiene el presidente, pueden extenderse, por va estatutaria, a otro u otros integrantes del directorio. Es lcito en el ejercicio de esta facultad, estatuir la actuacin conjunta de dos o ms directores para obligar a la sociedad". Que deban actuar dos miembros del directorio para representar a la sociedad (representacin delegada), no significa que cuando en el ejercicio de facultades expresas confieran poder, el
136 137

Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 420 y 421. CNCom, Sala C, 15/11/76, LL, 1977-A-266.

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mismo deba ser ejercido conjuntamente por dos apoderados (representacin convencional). Finalmente, cabe destacar la validez de los actos cumplidos por os administradores-representantes carentes de legitimacin para tal fin. No se trata ms que de la validez basada en la apariencia de las actuaciones frente a terceros, realizada por un rgano social de integracin viciada, en amparo de la buena fe analizada con criterio objetivo y la seguridad de los negocios1-'4. En efecto, nuestra jurisprudencia ha amparado al tercero de buena fe de acuerdo con pautas del derecho angloamericano, segn las cuales todos los actos celebrados por el directorio o por quienes actan como directores son vlidos no obstante que despus se descubra que exista algn vicio en su designacin o de quien actu como tal, o que cualquiera de ellos careca de cualidades para desempearse en el cargo, vlidos como si esos directores hubieran sido correctamente elegidos o calificados para ser directores139.
1) D E LA ADMINISTRACIN EN GENERAL

325. CARACTERIZACIN. - Despus de referirnos a la asamblea como un rgano temporario, no permanente, debemos considerar la administracin de la sociedad annima, imponindose la necesidad de un rgano permanente conforme la idea de sociedad, como sujeto de derecho, que nace de un negocio asociativo y de organizacin. Ese rgano permanente est ligado a las necesidades de la persona jurdica de entrar en contacto con terceros, por medio de manifestaciones vinculantes. 326. EVOLUCIN. - En la forma que por evolucin ha tomado la gran empresa -la que se manifiesta en general por la sociedad annima-, tres son los elementos que intervienen en esa realizacin: capital, direccin y trabajo.
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Cusnir, Directores de facto y teora de ,\; ,:;.:': ; vii;. RDCO, 1970-239. Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 35?: CSJX. "Frigorfico Setti SACIA s/quiebra", RDCO, 1970-239.

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Histricamente, los tres elementos se han encontrado reunidos en una sola persona. La evolucin econmica ha producido su disociacin, comenzando primero por apartarse el trabajo dejando a una sola persona el capital y la direccin, y en manos diversas la ejecucin material, o sea, el trabajo. Este mismo fenmeno fue el que hizo que prevaleciera la idea de que la direccin o administracin de los negocios sociales fuera confiada al capital. La direccin en la sociedad annima es as de origen absolutamente capitalista: es el capital el que dirige los negocios por medio de las personas que se designen en asamblea de accionistas140. Pero la actividad comercial e industrial se ha complicado por una serie de problemas que no todos estn en condiciones de resolver; no es privilegio de los mayores detentadores de capital el mejor conocimiento de la ciencia del gobierno de las empresas comerciales. La direccin es una verdadera ciencia, que requiere conocimientos tcnicos especiales, independientes de la posesin de mayor o menor fortuna que permita aportar capital a la sociedad. De ah el crecimiento progresivo de la funcin de las personas tcnicas y especialmente preparadas para el gobierno de la empresa. Es difcil prever el punto terminal de esta evolucin. Algn autor ha vaticinado la sustitucin del rgimen capitalista por el rgimen directorial, es decir, por un rgimen en el cual un grupo social nuevo, el de los directores de empresa, ser la clase dirigente141. Por ello, existe una tendencia a aumentar las facultades del directorio frente a la asamblea. Adems, se muestra la tendencia a la separacin entre los cargos puramente administrativos y los cargos directivos de la sociedad, con la consiguiente concentracin de poderes en pocas personas, autorizando el funcionamiento del comit ejecutivo. Las grandes sociedades annimas no estn dirigidas por los directores dueos de la mayora de las acciones, sino por gestores individuales de fuerte personalidad, quiz desconocidos por los accionistas, cuyas dotes de energa, competencia y habilidad son las nicas prendas de xito en la gestin de los asuntos sociales; aunque

140 Rivarola, Sociedades

141

annimas,

p. 214.

Burhma. L're des organisateurs, cit. por Garrigues - Ura. Comentarios a la ley de sociedades, p. 11.

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a veces, la concentracin de poderes en una sola persona ponga en riesgo el bienestar de la empresa si un director, convertido en dictador, traspasa los lmites que separan la audacia de la imprudencia142. 327. IMPUTABILIDAD DE LOS ACTOS SOCIETARIOS. - En su funcionamiento incumbe al directorio la administracin de la sociedad143, segn los arts. 58 y 59 de la LSC, y a las disposiciones que para hacerlo efectivo fije el estatuto (art. 260, LSC), pero la representacin corresponde a su presidente, sin perjuicio de que el estatuto pueda autorizar la actuacin de dos directores, pero siempre sujetos a la aplicacin del art. 58 (art. 267; ver Exposicin de motivos, secc. V, cap. IX, ap. 8). El mentado art. 58 de la LSC regula la actuacin del rgano administrador, en cuya virtud la imputacin a la sociedad de los actos del administrador decae nicamente en el caso de tratarse de actos "notoriamente extraos al objeto social". El sistema se nutre de la intencin de proteger a los terceros contratantes con la sociedad y se apoya en la teora orgnica y en el principio comercialista de la apariencia144. Ello no obsta a la aplicacin interna, o sea, entre los socios, la sociedad y los administradores, de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infraccin. La imputacin a la sociedad de los actos del administrador, que no fueran "notoriamente extraos al objeto social", juega en el texto aludido, "aun en infraccin de la organizacin plural", la que, en la misma intencin protectora de los terceros, ser para ellos res nter alios acta. Vale decir que la sociedad se obligar por la actuacin de uno solo de los administradores, a pesar de que el rgimen de la sociedad haya previsto la exigencia, para todos o algunos de sus actos, de una actuacin conjunta145, quedando a salvo el caso en que el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el vnculo se estableca en violacin de la representacin plural. Agregamos que el presidente obliga a la sociedad frente a terceros, y la actuacin pluGarrigues - Ura, Comentarios a la ley de sociedades, p. 11. Cabaneilas (h.). Los rganos de representacin societaria, RDCO, 1991-27. 144 Favier Dubois (h.), El representante de hecho y la apariencia en la actuacin societaria, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VIII, p. 202. 145 Colombres, Disertacin en relacin al anteproyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO. 1968-611.
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ral limitativa no sera oponible a terceros que la desconocan en los casos previstos por el art. 58 (contratos entre ausentes, entre otros).
2) DIRECTORIO

328. CARACTERES. - E l directorio es el rgano permanente, esencial y colegiado (art. 255, LSC), que tiene a su cargo la administracin de la sociedad annima con las facultades conferidas por la ley y los estatutos, integrado por directores, socios o no, elegidos peridica y normalmente por la asamblea de los accionistas. De ello podemos inferir algunos caracteres. a) Se trata de un rgano social, centro de atribucin de competencia, en reemplazo de la amorfa sustentacin proveniente del contrato de mandato. Frente a la antigua concepcin contractualista de la figura del administrador, la ley societaria ha rehuido dar la calificacin de mandato para la relacin que liga al administrador con la sociedad, sin duda porque entiende que esta calificacin no se corresponde con el concepto del administrador como verdadero rgano de la sociedad y que la relacin jurdica entre la persona titular del rgano administrativo y la sociedad es mucho ms compleja que la simple relacin de mandato. Adems, se ha dicho que el mandato supone la existencia de dos contratantes, lo que no existe en la sociedad, en la cual el rgano de la gestin social surge unilateralmente en el mismo instante que se crea la persona jurdica, y tambin es de esencia del mandato que pueda conferirse y no que se deba hacerlo, lo que significa que no existe tal posibilidad contractual sino una imperatividad que se opone al mandato146. Tampoco los administradores son factores, sino la sociedad misma, por lo cual quedan investidos de la funcin gestora y representativa; son rganos legales de la sociedad, sin delegacin de poderes, pues tienen poderes propios147. b) Es un rgano necesario, ya que la sociedad no puede actuar en el comercio, debiendo recurrirse al procedimiento fijado por la ley (art. 258, LSC) para la eleccin de suplentes y designacin de
146 Rodrguez - Rodrguez, Tratado de sociedades mercantiles, t. II, p. 49, cit. por Brunetti, Tratado, t. II, p. 465. 147 Brunetti, Tratado, t. II, p. 465.

33.

Richard - Muio. Derecho socielciritj.

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reemplazante en caso de vacancia. No existe obstculo legislativo para que una persona jurdica pueda desempear el cargo de director de una sociedad annima, actuando mediante su representante. c) Es permanente, o sea, dura toda la vida de la sociedad, lo que no se contradice con la temporalidad del cargo de director, que no puede exceder de tres ejercicios, sin perjuicio de su permanencia en el cargo hasta ser reemplazado (art. 257) y de su reelegibilidad (art. 256, LSC). d) Es un rgano colegiado (art. 255), pudiendo ser unipersonal en las sociedades annimas cerradas, debiendo ser pluripersonal (con no menos de tres directores) para las sociedades annimas abiertas; se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el nmero mnimo y mximo permitido. La colegialidad implica que las decisiones se toman por deliberacin y votacin en reunin de sus componentes. El asiento de sus decisiones en un libro de actas se impone tambin para el directorio unipersonal, para determinar la actuacin del rgano.
329. PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA SER DIRECTO-

RES. - El art. 256 de la LSC, determina las condiciones para desempear el cargo de director de una sociedad annima. a) No es obligatoria la calidad de accionista, pues "la calidad tcnica no depende de la titularidad del capital", sin- perjuicio de que el estatuto exija tal calidad. b) Se debe tener capacidad para ejercer el comercio (art. 264, inc. 1). c) En cuanto a la posibilidad de que una persona jurdica pueda ser director, la doctrina se encuentra sumamente dividida148. Nos pronunciamos por la afirmativa. d) En nuestro derecho no hay lmite para la acumulacin de este tipo de cargos, ni de edad para su ejercicio, como ocurre en otras legislaciones, sin perjuicio de una clusula estatutaria en tal sentido.
148 Cabanellas (h.), Contratos relativos a la administracin societaria, RDCO, 1990-525.

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El propio art. 256 de la LSC determina que el estatuto establecer la garanta que debe prestar el director y que la mayora absoluta de stos debe tener un domicilio en la Repblica, debiendo todos ellos constituir un domicilio especial, donde sern vlidas las notificaciones que se les efecten con motivo del ejercicio de sus funciones, incluyndose las relativas a la accin de responsabilidad (arg. art. 256 infine, LSC). Por su parte, el art. 264 de la LSC fija las prohibiciones e incompatibilidades para ser directores y gerentes (las que actuarn como impedimento para la designacin o como factor de remocin): 7) quienes no pueden ejercer el comercio; 2) los fallidos (ver arts. 234 a 238, ley 24.522); 3) los condenados con accesoria de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, los condenados por hurto, robo, defraudacin, cohecho, emisin de cheque sin fondos y delitos contra la fe pblica, quienes cometieren delitos en la constitucin, funcionamiento y liquidacin de sociedades, en todos los casos hasta despus de diez aos de cumplida la condena, y 4) los funcionarios de la Administracin pblica cuyo desempeo se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos aos del cese de sus funciones. Tambin se enumeran incursos en supuestos especiales, los corredores, los martilieros, los agentes de bolsa, los escribanos, el fiduciario de los debenturistas, entre otros. En cuanto a la sancin correspondiente a la violacin de estos preceptos, si la transgresin fue cometida al momento de la designacin del director, implicar su nulidad; si se tratare de una causal sobreviniente, constituir un supuesto de remocin con causa. Desde el punto de vista interno de la sociedad, si la participacin del director afectado fue decisiva para posibilitar la toma de la decisin, devendr la nulidad de sta; empero, frente a terceros, dichos vicios resultan inoponibles, por aplicacin de los principios de la teora de la apariencia. 330. FORMAS DE ELECCIN. - L a eleccin de los directores es efectuada, en el caso del primer directorio, al constituirse el ente, si se trata de la constitucin por acto nico (art. 166, inc. 3), o mediante la asamblea constitutiva, si lo es por suscripcin pblica (art. 179, inc. 4). En esa oportunidad es formalizada en el acta constitutiva, no integrando las previsiones del estatuto.

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Los directorios subsiguientes se elegirn mediante designaciones efectuadas por la asamblea ordinaria de accionistas (art. 234, inc. 2), o por parte del consejo de vigilancia si as lo dispusiere el estatuto (arts. 255 y 281, inc. d, LSC). La eleccin que efecta la asamblea ordinaria, como es lgico, se har como cualquier otra decisin de dicho cuerpo, a mera pluralidad de votos, o mas correctamente "por mayora absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisin", salvo cuando el estatuto exija mayor nmero" (arg. arts. 243, prr. ltimo, y 244, prr. 3 o , LSC). La ley prev tambin otras dos posibilidades de designacin de directores, propendiendo a que determinadas minoras puedan obtener representacin proporcional en el rgano de administracin. a) ELECCIN POR CATEGORAS. Una de esas formas de eleccin es la eleccin por clases, categora, grupo o tipo de acciones. El trmino grupo viene siendo usado desde hace mucho y constituye un lugar comn en el texto de los autores. As se ha dicho: "Si bien no cabe la menor duda de que la implantacin del sistema eleccionario para elegir directores por 'categora' o 'clases' de acciones trata de proteger las minoras, accediendo a designar uno o ms directores, no hay que desconocer que este mismo sistema permite incorporar otros grupos (minoritarios o mayoritarios) para cubrir requerimientos financieros o de control (absoluto o compartido)"149. No abunda la literatura referente al rgimen electivo de directores por accionistas minoritarios o representantes de un sector de la minora accionaria de capital. En nuestro pas se sostena que, por imperio de los arts. 335, 347 y 350 del Cd. de Comercio, era inadmisible la posibilidad de designar directores por la minora de una asamblea o por asambleas particulares sectorizadas en determinados grupos accionarios150.
Vern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 168, comentario al art. 262. Se seala una jurisprudencia del Superior Tribunal de Entre Ros de 1940, que quizs es la que haga sostener ahora su ilicitud -no cuestionada por nadie-. Justamente se enfatiza: "sin embargo, la jurisprudencia administrativa lo admiti, generndose as una prctica que no era impugnada y que la experiencia sindic como medio de salvaguardar la representacin minoritaria en el directorio". Se tra150 149

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Por otra parte, se dijo que el art. 262 de la LSC supone: 7) la eleccin grupal de directores, siempre que existan diversas clases de acciones; 2) que el estatuto -en este caso- puede prever que cada clase elija uno o ms directores, a cuyo efecto reglamentar la eleccin151, y 3) que la remocin se har por la asamblea de accionistas de la clase; obviamente, se trata de una asamblea especial. La eleccin por "grupos de inters", con antecedentes en Suiza152, "permite una tutela especfica de la minora o de ciertas minoras. En efecto, al constituirse la sociedad o en una reforma posterior, una minora a travs de la especificacin de una clase de acciones de las que ser titular, obtiene la seguridad que designar para lo futuro uno o ms directores, con prescindencia de las dems clases o del resultado de una eleccin general...; b) la identificacin estatutaria no requiere trminos sacramentales ni la identificacin mediante 'clase' a la que denomina de una forma diferenciada. Bastar, pues, que se determinen precisamente las agrupaciones segn 'clase' (en el sentido genrico de la ley) o 'categora' de acciones, o bien de acuerdo con 'series' o simplemente 'numeracin' de acciones, como se dijo en resoluciones de la IGJ de la Capital Federal. De esta forma, pues, puede admitirse que la eleccin particular es una consecuencia de la clase, cuando sta se diferencia, adems, por el ejercicio diversificado de otros derechos, pero tambin es afirmable que, cuando no existen estas otras diferencias, la agrupacin para las votaciones es la causa de la diferenciacin en clases. Advirtase la importancia del tema cuando a una clase as tipificada se le quiere disminuir o privar o de cualquier forma modificar sus dere-

ta de las resoluciones de la IGPJ de 1954 y 1958 en que se acept la insercin de clusulas estatutarias autorizando la eleccin de directores "por grupo de accionistas", y la segunda impuso la necesidad de respetar la proporcin del nmero de directores a elegir, y la cantidad de acciones posedas por el grupo o el total de votos que le corresponde. Tambin se recuerda que la Comisin Nacional de Valores se orient en sentido similar exigiendo proporcionalidad entre los grupos. 151 "Es necesario que el estatuto reglamente el art. 262 de la ley 19.550, si se establece la eleccin de directores por clases de acciones" (CNCom, Sala C, 2/7/79, "Siz, Marta L. c/Camper Comercial Industrial y Financiera SA", LL, 1979-D-35, voto del doctor Anaya). 152 Alegra, Eleccin de directores por clase o categora de acciones (el concepto de clase o categora. El nmero de directores a elegir por clase), LL, 1980C-864.

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chos (p.ej., sumndole acciones de otra clase, etc.), se considerar tipificado el caso del art. 250 de la ley de sociedades, y en consecuencia ser necesaria la aprobacin de los accionistas de ella en asamblea especial". En cuanto al alcance de la expresin categora o clases de acciones: "Tal como qued redactado el art. 262 titulado -en su primera parte- 'eleccin por categora' y, refirindose en su texto a la existencia de 'diversas clases de acciones', una primera aproximacin interpretativa nos estara indicando que ha querido referirse exclusivamente a las clases de acciones que permite crear la normativa societaria ceida a una diferenciacin subordinada a los derechos patrimoniales y polticos que se adjudiquen, tal como lo hacen los arts. 166, inc. 1, 194, 207, 211, 213, 216, 250, 280 y 288 de la LSC; sin embargo, caeramos en una pobreza interpretativa si as lo entendiramos. En primer lugar, por la naturaleza del instituto: se trata de un mecanismo eleccionario que persigue el apartamiento del sistema tradicional y general consagrado por la ley (mayora) y nada hace suponer que para lograr el fin del legislador,-haya necesariamente que circunscribirse a aquellas acciones categorizadas rigurosamente en funcin de los derechos que otorgan. En segundo lugar, la Exposicin de motivos nos aporta la claridad que se necesita en la interpretacin de la norma cuando seala que el mecanismo tiene la ventaja de dar representacin en el directorio a los distintos 'grupos' de accionistas", consagrando as lo que comnmente se conoce como eleccin grupal o eleccin por grupos de acciones, sin que, tampoco aqu, se deba tender su asimilacin estrecha a las clases de acciones referidas en aquellas disposiciones. En tercer lugar, y desde el punto de vista semntico, cuando en el art. 262 se inserta como subttulo "Eleccin por categora" se est empleando un elemento clasificatorio propio de las disciplinas cientficas; y, cuando en el texto precisa esta clasificacin diferenciada (clase), no hace otra cosa que aplicar el concepto de orden con arreglo a determinada calidad que no es otra que el "agrupamiento de acciones para una finalidad". En resumen, segn lo expuesto, resulta equivalente clase, categora, grupo, grupos, series, etc., sea que refieran a: a) ordinarias o privilegiadas, voto mltiple, etc.; b) derecho de eleccin de directores, y c) forma de transferencia de las acciones. Es decir, en el caso de que hayan diversas clases de acciones, sea por tener cada clase o categora naturaleza distinta (ordinarias

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con o sin voto privilegiado, acciones con preferencias patrimoniales a las que no se les haya restringido el derecho de voto; art. 217), o bien aun dentro de una igual naturaleza (p.ej., siendo todas ordinarias de un voto) que el estatuto prevea que dentro de ellas se organicen clases que tengan representacin en el directorio, en cuyo caso, no slo determinar qu nmero elige cada clase, sino la forma de la eleccin153. A no dudarlo, la eleccin se formalizar en una asamblea general ordinaria (art. 234) que, en cuanto a la eleccin de los directores por clase, se dividir en asambleas especiales ordinarias (art. 250) para llegar a la eleccin total. La Exposicin de motivos de 1972 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap. 4, prr. 2) expresa: "La tendencia actual -tanto legislativa como en la dogmtica- es contraria al reconocimiento de esta preferencia..., pero la realidad argentina demuestra la conveniencia de su mantenimiento..., porque acta como incentivo y medio de garanta de 'grupos de capital'". Y en la misma secc. V, pto. IX, 'De la administracin y representacin', expresa en su ap. 6: "La eleccin de los integrantes puede preverse, sea por eleccin de todos ellos por la mayora de la asamblea, sea: a) por clase de acciones, conforme a la reglamentacin que determine el estatuto (art. 262). No obstante lo dispuesto por el art. 350 del Cd. de Comercio, es una prctica ya establecida en el pas, que tiene la ventaja de dar representacin en el directorio a los distintos 'grupos' de accionistas, muy importante en caso de fusin o de incorporacin de nuevos capitales". b) LA ELECCIN POR VOTO ACUMULATIVO. La acumulacin de votos es un derecho individual inderogable en el ejercicio de voto electivo, que slo se puede postergar frente a un derecho de eleccin por clase. El derecho del art. 263 slo cede ante la organizacin de la eleccin por clase prevista en el art. 262 de la LSC. Dificultades interpretativas del texto originario impusieron su modificacin. Segn la Exposicin de motivos de la ley 22.903, la modificacin incorporada al art. 263 procura solucionar las divergencias motivadas por su redaccin anterior, por lo cual se aplica a dicho artculo la interpretacin dada a la norma vigente por la Co153

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 292.

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misin Nacional de Valores, la Inspeccin General de Justicia y otros organismos de contralor, persuadida la Comisin de Reforma de que en los casos en que haya habido criterios divergentes de los que se adoptan, el nuevo texto no presentar inconvenientes en su asimilacin; mxime que trata, por su propio contenido reglamentarista, de ahuyentar cualquier duda interpretativa. 1) EL TERCIO DE LAS VACANTES A LLENAR. El art. 263, prr. 1, estipula que "los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo", ratificando el inc. 4o de ese mismo artculo que cada accionista podr distribuir o acumular sus votos "en un nmero de candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar"154. Queda claro, por consiguiente, que: a) la regla bsica y directriz del sistema reposa en este prr. Io del art. 263, o sea que los accionistas pueden ejercer su derecho de voto para la eleccin de los directores por el sistema del voto acumulativo hasta un tercio de las vacantes a llenar, ti) debe entenderse que en los supuestos en que el nmero de vacantes-directores no sea divisible por tres (p.ej., cuatro o cinco), se toma el nmero entero con desprecio de la fraccin (para cuatro es tres, para cinco tambin), ya que no es posible elegir 1,33 o 1,66 directores, sino -simplemente- uno solo (y no dos) porque excedera matemticamente el tercio; c) las frmulas norteamericanas no son aplicables aqu, ya que en stas no existe la limitacin del tercio, y d) el lmite no es para cada accionista en particular, sino que corresponde a la totalidad de los cargos que se pueden cubrir con candidatos votados acumulativamente. 2) INDEROGABILIDAD DEL DERECHO. ES principio societario bsico del derecho argentino que el ejercicio del voto acumulativo en la eleccin de directores es de orden pblico, inderogable, indisponible, que slo puede ser alterado por la previsin de la eleccin por clase o grupo de acciones o accionistas155. Pero si an se supusiera la posibilidad de que la voluntad dejara de lado ese sistema inderogable, tal resolucin slo podra pensarse a nivel contractual por unanimidad, y nunca a nivel colegial, o sea
154 Seguimos el desarrollo efectuado por Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 500 y siguientes. 155 Vern - Zunino. Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 501.

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por mayora, salvo el supuesto de suplantacin por el otro sistema previsto por la ley156. Por ello, el estatuto no puede derogar el derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio, pero se excluye el supuesto de que se designen directores por el sistema del art. 262 (eleccin por clase o categora de acciones), complementado por el art. 263, prr. 2o, de la LSC. a) La esencia del "sistema de voto acumulativo" es dar proteccin y representacin a la minora en el directorio de la sociedades annimas, por lo cual el art. 263 de la LSC prohibe no slo derogar este derecho, sino tambin dificultar su ejercicio coherentemente con la motivacin de la norma. b) Notificada la sociedad annima del ejercicio del "sistema de voto acumulativo" por un accionista, toda reduccin o aumento del nmero de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representacin numrica de las minoras, debe considerarse contraria a la letra y al espritu de la institucin, al legtimo inters social de la comunidad expresado en la norma y a la debida lealtad entre todos los componentes de la entidad. Sin embargo, cuando la disminucin del nmero de integrantes del directorio es proporcional a las minoras y las mayoras, el perjuicio no se produce. c) Anulada la decisin de la asamblea por dificultar o desconocer el ejercicio del voto acumulativo, corresponde la celebracin de nueva asamblea para la eleccin de los administradores de conformidad con las disposiciones legales aplicables. d) El ejercicio del derecho que otorga el art. 263 de la LSC se ofrece como una mera facultad del accionista que no se pierde por su falta de ejercicio, sino slo con relacin a cada oportunidad en que se lo ejerce", pues no se extingue mientras subsiste el derecho de ejercicio continuado en que est contenida, derecho que, en este caso, fluye de la posicin del socio que confiere la calidad de accionista.
156 "La ley 19.550 establece que el estatuto no puede derogar ni condicionar el sistema del voto acumulativo, de eleccin de los directores ni an por va reglamentaria. As la decisin asamblearia contraria al art. 263, ley citada, atenta contra el orden pblico lo que hara aplicable el art. 1047 y ss. del Cd. Civil" (CNCom, Sala C, "Schettini, J. c/GASA", ED, 91-590).

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TIPOLOGA

) El art. 263 de la LSC contiene disposiciones prohibitivas, de las que resulta que la materia relativa a la representatividad de las minoras societarias, destinada naturalmente al ejercicio del derecho de control de la actividad de la mayora, "no queda suspendida a la voluntad de los componentes accionistas", sino que se imponen relativamente para que se salvaguarde la ratio legis en que se sustenta el establecimiento del derecho a la "eleccin por acumulacin de votos". f) Las nicas formas en que se puede derogar el derecho de elegir a los integrantes del directorio con el sistema de voto acumulativo, estn expresamente previstas en los arts. 251, 262, 263, 280 y 311 de la LSC. 3) RENOVACIN PARCIAL DEL DIRECTORIO. De acuerdo con el art. 263, prr. 3 o , "el directorio no podr renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo". Esta norma impide burlar la aplicacin del sistema, ya que de estar ausente, un rgimen de elecciones parciales (p.ej., renovacin anual) o escalonada, imposibilitara el uso del "voto acumulativo", por lo cual es recomendable no imponer estatutariamente la renovacin parcial, a menos que numricamente se lo permita (como cuando los miembros del directorio ascienden a seis personas y se los elige por dos aos con renovacin anual de la mitad)157. 4) PROCEDIMIENTO PARA su EJERCICIO. El art. 263, en su prr. 4o, seala que para el ejercicio del derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema del voto acumulativo, se proceder a observar el procedimiento previsto en los prrafos siguientes y que nosotros examinamos a continuacin.
5) NOTIFICACIN A LA SOCIEDAD. El art. 263, inc. 1, estipula que

"el o los accionistas que deseen votar acumulativamente debern notificarlo a la sociedad con anticipacin no menor de tres das hbiles a la celebracin de la asamblea, individualizando las acciones con que se ejercer el derecho y, si fuesen al portador, depositando los ttulos o el certificado o constancia del banco o institucin autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema".
157

Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 502.

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a) Este primer paso procedimental a observar en el ejercicio del voto acumulativo estaba contenido, similarmente, antes de la sancin de la ley 22.903, en el art. 64, inc. 1, de la res. IGJ 6/80, con la diferencia de que ahora la reforma transform el plazo de "cinco das corridos a la fecha de la asamblea, incluidos los feriados y excluido el da de la asamblea", por el de tres das lbiles a la celebracin de la asamblea. La parte ltima del actual inc. 1 del art. 263, estaba contenida en el prrafo antepenltimo del texto anterior de este artculo, tambin con una redaccin similar. b) Se hace notar158, por otra parte, algunas circunstancias dignas de consideracin. 1) El derecho es ejercitable nicamente por el accionista con derecho a voto, con lo cual se excluyen los tenedores de bonos de goce, los debenturistas, los accionistas que tengan suspendidos sus derechos (por litigio en la titularidad de sus acciones, o mora en la integracin de las acciones). 2) La voluntad de ejercer el derecho deber ser pura y simplemente expresada, no siendo vlida la notificacin condicional, ni la mera reserva de derecho. 3) El plazo establecido es de caducidad, por lo cual su vencimiento provoca la extincin del derecho no utilizado. c) En cuanto a esta notificacin, "deber efectuarse a la sociedad por cualquier medio fehaciente, quedando librado ste a la exclusiva eleccin del remitente de la notificacin, bastando que sta revista el carcter de dar fe o constancia de su recepcin por el destinatario; el remitente, pues, y segn las circunstancias del caso, podr llevar a la sociedad una simple nota en mano y hacerse firmar una de sus copias en prueba de recepcin, o enviar un telegrama con copia o colacionado o una carta documento, o realizar una notificacin notarial"159. d) El plazo previsto, de tres das hbiles anteriores al de la celebracin de la asamblea, excluye los das feriados y tambin el de la celebracin de la asamblea.
158

Michelson Irusta, El sistema de eleccin por voto acumulativo,

RDCO,

<>81-423.

Virilli, El voto acumulativo en eleccin de directores, "La Informacin", 983-XLVII-156.

159

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TIPOLOGA

6) INFORMACIN DE LA SOCIEDAD A LOS ACCIONISTAS. De conformidad con el art. 262. inc. 2. "la sociedad deber informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas". La reforma de la ley 22.903 agreg que, "sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente". Adems, el inc. 3 de dicho artculo requiere que antes de la votacin se informe pblica y circunstanciadamente el nmero de votos que corresponde a cada accionista presente. a) El accionista tiene derecho a recabar de la sociedad acerca de las notificaciones recibidas, antes de la celebracin de la asamblea, debiendo ser satisfecha por ella en el lapso comprendido entre el vencimiento del plazo de notificacin de la opcin y el da de la celebracin de la asamblea, y mencionndose si se han recibido pedidos de ejercer el voto acumulativo, el nombre de los accionistas y la cantidad de acciones que la ejercern, sin entrar a considerar los dems requisitos de viabilidad, de los que slo se informar y considerar en el transcurso de la asamblea. b) La apertura de este sistema implicar que otros accionistas minoritarios que no hubieran realizado las comunicaciones o que hubieran notificado fuera de trmino o con otros vicios, excepto la falta de depsito, puedan acumular sus votos. c) Esta disposicin tiene por objeto permitirle a los accionistas presentes contar con informacin veraz sobre la composicin de la fuerza de los accionistas presentes en la asamblea, y que quienes no lo hubieran hecho puedan decidir la estrategia que seguirn en el acto electoral.
7) NMERO DE VOTOS Y su ACUMULACIN. El art. 263, inc. 4, de la

LSC determina que "cada accionista que vote acumulativamente tendr un nmero de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el nmero de directores a elegir. Podrn distribuirlos o acumularlos en un nmero de candidatos que no exceda el tercio de las vacantes a llenar". La LSC ha optado -para hacer efectiva la representacin de la minora- por el sistema de multiplicar los votos de los socios que se acojan a este sistema, por el nmero de vacantes que haya de llenar (o directores a elegirse) y autoriza al accionista a distribuir sus votos que resulten de esa multiplicacin sobre el nmero de va-

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cantes a llenar con esa acumulacin (esto es, un tercio de tales vacantes) o un nmero inferior (la limitacin a un tercio prevista resulta del mximo de directores elegidos por este voto acumulativo).
8) SISTEMA ORDINARIO O PLURAL Y SISTEMA ACUMULATIVO DE VOTACIN:

Los incs. 5 a 7 del art. 263 regulan el modo como deben operar los sistemas ordinario o plural y acumulativo de votacin. a) El inc. 5 del art. 263 dispone que "los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente competirn en la eleccin del tercio de las vacantes a llenar, aplicndose a los dos tercios restantes el sistema ordinario o plural de votacin". Adems seala que "los accionistas que no voten acumulativamente lo harn por la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de los votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto". b) En otro aspecto, el inc. 6 dispone que "ningn accionista podr votar -dividiendo al efecto sus acciones- en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural". c) En cuanto a la aplicacin del sistema, el inc. 7 nos informa: "todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votacin, antes de la emisin del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto". Estas disposiciones nos merecen un comentario ampliatorio160. 7) As, se entendi que "con estos criterios rectores, en especial la comprensin de que el sistema de voto acumulativo en el derecho nacional es un sistema electoral complejo, en donde concurren dos formas de votacin, creemos que se llega a una equilibrada interpretacin del instituto". 2) El sistema de eleccin que examinamos no significa que la minora tenga la certeza absoluta de lograr algn director que la represente, sino slo en el caso que procure una relevancia numrica mnima tal que sus candidatos igualen o superen por la acumulacin de votos a los sufragios logrados por los candidatos de la mayora.
MECANISMO.

160 Seguimos en el tema a Vern - Zunino. Reformas romerciales, p. 507.

al rgimen de

sociedades

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TIPOLOGA

5) Los directores que se eligen excluyendo el sistema de acumulacin de votos deben serlo por mayora absoluta de los votos correspondientes a las acciones presentes. Los votos de los accionistas que no voten acumulativamente deben alcanzar la mayora absoluta de los votos presentes en la asamblea (salvo que el estatuto exija mayor nmero), segn la previsin del art. 243, prr. ltimo, de la LSC, y, lgicamente, sin perjuicio de que hasta un tercio de los cargos sean ocupados por los candidatos votados acumulativamente y que obtuvieron igual o mayor nmero de votos que los conseguidos por el sistema ordinario. 4) Coincidimos con la necesidad de que "un accionista vote por lista directa, que enumere sus candidatos por orden de prelacin de manera tal que, si alguno de ellos no resultare electo por imposicin del o los candidatos votados por el sistema acumulativo, su exclusin resulte automtica y no d lugar a cuestiones acerca de la eliminacin de otro u otros de la lista por parte de la oposicin". 5) En cuanto a la posibilidad de variar o alterar el procedimiento de votacin, coincidimos en que una vez habilitado el sistema de votacin, ste se despersonaliza del accionista que lo puso en movimiento, para pasar a ser un derecho adquirido por todos los accionistas con derecho a voto que asisten a la asamblea161. 6) El sistema de emisin de votos puede estar dispuesto en el estatuto o el reglamento o surgir de la votacin en la misma asamblea, en cuanto no afecte el ejercicio del derecho.
9) CMPUTO DE LA VOTACIN. El art. 263, inc. 8, establece que

"el resultado de la votacin ser computado por persona. Slo se considerarn electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si renen la mayora absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor nmero de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes". a) El cmputo del resultado de la votacin, que debe hacerse por persona, no obsta para que en la regulacin estatutaria del sistema de eleccin por voto acumulativo, y con el objeto de simpli161 Michelson Irusta, El sistema de eleccin por voto acumulativo, RDCO, 1981-423.

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ficar el mecanismo, se estipule que la mayora vote por lista completa. b) Para establecer la mayora absoluta de los votos presentes en el mecanismo de procedimiento del voto acumulativo, se computa el total de votos presentes antes de su emisin. Obviamente, se excluyen los votos agregados por la acumulacin; y no puede ser de otra manera, pues de contarse stos, quienes votaron por el sistema ordinario podran verse injustamente descolocados al aplicrseles una base de cmputo irreal respecto del sistema tradicional por el que optaron en la votacin. Otro problema es cmo determinar cules directores son los que deben ser elegidos dentro del tercio, superando a quienes han sido elegidos en voto directo, cuando sobre alguno de ellos recaen votos expedidos por ambos sistemas, o sea que sobre directores votados directamente se suman votos de otros accionistas que votaron por ellos acumulativamente, en el supuesto que estos candidatos obtengan con la suma de ambos ms que otros votados exclusivamente por el sistema de voto acumulativo, que parece ms coherente desde el punto de vista teleolgico, aunque no exista una prohibicin expresa. Las posiciones se dividen entre los que interpretan al inc. 8 del art. 263 en el sentido de que no es posible sumar en el mismo candidato votos ordinarios y votos acumulativos, o sea que la ley prohibira la sumatoria de votos diferentes. Y la otra -mayoritaria- en el sentido de considerar electo al candidato ms votado sin restriccin alguna162.
10) CASO DE EMPATE. Finalmente, el art. 263, inc. 9, estipula

que "en caso de empate entre dos o ms candidatos votados por el mismo sistema, se proceder a una nueva votacin en la que participarn solamente los accionistas que optaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva eleccin no votarn los accionistas que -dentro del sistema- ya obtuvieron la eleccin de sus postulados". 331. DURACIN. - L a duracin de las funciones del director debe estar precisada en el estatuto, sin poder exceder de tres ejerci162 Griffi, Algo ms sobre la eleccin por voto acumulativo, "Doctrina Societaria y Conciirsal Errepar", t. II, p. 1.

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TIPOLOGA

cios, salvo el caso de eleccin por el consejo de vigilancia, en cuyo caso la duracin podr extenderse hasta cinco aos (art. 281, inc. d, LSC). No obstante el plazo sealado, el director debe permanecer en su cargo hasta ser reemplazado (art. 257, LSC). Supletoriamente la ley regula el plazo de ejercicio -en caso de silencio del estatuto- en el mximo autorizado. Pese a la temporalidad del cargo del director, cabe recordar que, segn la previsin del art. 256 de la LSC, los directores son reelegibles sin lmite alguno. Por la naturaleza de persona jurdica, los directores mantienen su legitimacin hasta ser sustituidos, pero por ello deben asegurar la convocacin de la asamblea que eligir sus reemplazantes. 332. SUPLENCIA. - La ley societaria contiene normas que tratan de asegurar el mantenimiento del rgano ejecutivo necesario, mediante preceptos de reemplazo de los directores. El art. 258 de la LSC fue reformado por la ley 22.903, atento a la necesidad de su coordinacin con el nuevo texto del art. 284 que prev la posibilidad de prescindencia de la sindicatura para aquellas sociedades no comprendidas en ninguno de los supuestos a que se refiere el art. 299 de la LSC, si ello ha sido previsto estatutariamente. De este modo, en caso de vacancia, los sndicos designarn el reemplazante hasta que se rena la prxima asamblea si el estatuto no previera otra forma de nombramiento. Empero, para el caso de haberse prescindido de la sindicatura y conforme la primera parte del art. 258, el estatuto podr establecer la eleccin de suplentes para subsanar la falta de directores por cualquier causa, siendo esta previsin obligatoria para aquellas sociedades que prescinden de la sindicatura. 333. RENUNCIA. - N O se halla condicionada a momento alguno la presentacin de la renuncia por parte del director. Adems si bien la renuncia del director no requiere justa causa, cuando fuere abusiva genera responsabilidad para el renunciante. El directorio deber aceptar esa renuncia, en la primera reunin que celebre con posterioridad a su presentacin, siempre que aqulla no afecte su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intem-

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pestiva. Slo de lo contrario el renunciante deber continuar en funciones hasta tanto se pronuncia la prxima asamblea (art. 259, LSC). Uno de los problemas fundamentales en torno de la renuncia y eventual exoneracin de responsabilidad, es la inscripcin de la renuncia (art. 60, LSC) 1 ". Es excesivo el requisito, en todos los casos, de la inscripcin de la renuncia o del cambio de directores para exonerar de responsabilidad a los salientes, si de otros elementos independientes resulta inequvoca la existencia del acto y su fecha anterior a los actos por los que se les atribuye responsabilidad. 334. LA REMOCIN. - Resulta de la esencia de su designacin que los directores son libremente removibles o revocables ad
iiutum164.

El rgano exclusivamente encargado es la asamblea general de accionistas (art. 234, inc. 2), incluso en el caso del art. 281, inc. d, conforme las mayoras previstas en la LSC (art. 243), debiendo el tema estar contemplado en el orden del da en forma clara, salvo que la remocin se resuelva por la asamblea como consecuencia de la resolucin que se adopte sobre otras cuestiones incluidas en el orden del da (p.ej., responsabilidad de los directores, anlisis de la gestin). Se trata de una figura de orden pblico; por lo tanto el estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256, LSC).
163 El nombramiento de nuevos miembros del directorio no es circunstancia suficiente para excluir la responsabilidad de los anteriores que no registraron sus invocadas renuncias en el Registro Pblico de Comercio (CNCom, Sala D, 15/5/92, "Cipo Corp. Ind. de Prod. Oleaginosos SA s/quiebra s/incidente de exclusin de directorio", RDCO, 1992-441). Puede verse tambin Nissen, Renuncia de los directores y calificacin de conducta, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VII. p. 107. 164 Estrictamente, como lo indican Zaldvar y otros (Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 606, nota 31), los trminos revocacin y remocin tienen un significado diferenciado. El primero implica un acto realizado por el mismo rgano que produjo el nombramiento, mientras que el segundo se producir cuando se trata de otro rgano, como en nuestro derecho, respecto del director designado por el consejo de vigilancia cuya remocin, no obstante, corresponde a la asamblea.

Richard - Muio. Derecho societario.

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TIPOLOGA

335. REGISTRO DE ADMINISTRADORES. - Sostiene la jurisprudencia165, sintetizando el criterio doctrinario166, que la designacin o cesacin de administradores y representantes tiene efecto como tal desde el acto decisorio, y no desde su inscripcin, dado el carcter declarativo de esa ltima. La inicial discusin sobre el efecto no constitutivo y meramente declarativo de la inscripcin prevista en el art. 60 de la LSC, est superada, merced a varios argumentos; si la inscripcin fuera constitutiva, el art. 12 no podra hablar de inoponibilidad de las modificaciones no inscriptas, y menos siendo vlidas entre los socios otorgantes, pues slo lo son las que han reunido todos los requisitos constitutivos y, por ende, la inscripcin no le otorga validez al acto, sino slo oponibilidad (efecto declarativo). Congruente con ello, las resoluciones asamblearias son vlidas (art. 233), sin que sea necesaria la inscripcin en el registro pblico. Se califica as la inscripcin, particularmente de la cesacin de administradores, como una proteccin de los terceros, quienes pueden no conocer necesariamente las nuevas designaciones o remocin de representantes167. Se sigue as un viejo criterio del alto tribunal en torno de la seguridad jurdica y proteccin de los terceros, como son los acreedores de una sociedad, a quienes no se les puede exigir
165 CNCom, Sala C, 27/2/90, "Balbi de Cevallos, Ida S. c/Sallaberry, Horacio s/sumario", RDCO, 1990-B-778; en el caso se decidi que si el ex vicepresidente de una sociedad annima librara ttulos cambiarios durante el perodo comprendido entre la decisin de la sociedad de separarlo de su cargo y antes de la inscripcin de sta, tales ttulos obligan a la sociedad, si no se pudiera probar que el tercero conoca o deba conocer dicha circunstancia (arts. 12 y 60, LSC). Se protege a los terceros a travs de la informacin sobre quines estn legitimados para representar

a la sociedad, exteriorizando quines son los administradores a los fines del ejercicio de acciones de responsabilidad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED, 53-35; id., Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256). 166 Cornejo Costas, Sociedades comerciales segn la jurisprudencia y la doctrina, p. 117, 121 y ss.; Adrogu - Garca Cuerva, La publicidad registral, LL, 1987D-1035;- Richard, en Escuti - Richard, La sociedad comercial y las modificaciones no inscritas, RDCO, 1978-711 y ss.; Gaibisso - Nissen, Registracin de administradores (anlisis del art. 60, LS), ED, 84-134; Garca Caffaro. Oponibilidad de la designacin y cese de administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-410; Halperin, Curso de derecho comercial, t. 1, p. 121, 281 y siguientes. 167 Baistrocchi - Rodrguez Galli, El art. 60 como escudo de proteccin de los terceros de buena fe, RDCO, 1990-^-111.

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un constante examen sobre los antecedentes de las autoridades de las sociedades annimas16s. Los terceros pueden usar las resoluciones sociales, pero a ellos no pueden oponrseles las que no fueran de su conocimiento o no estuvieren inscriptas; as es por la aplicacin de la teora de la apariencia. 336. ACTAS. - A l igual que ocurra con la asamblea, en el caso del directorio como rgano colegiado o no, necesita que sus decisiones queden registradas. El instrumento que registra esas decisiones es el acta del directorio, e implica una clara aplicacin del art. 73 de la LSC, en tanto dispone: "Deber labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los rganos colegiados. Las actas del directorio sern firmadas por los asistentes". Se trata, al igual que las actas de las asambleas, de simples medios probatorios. 337. EFECTOS. - Conforme autorizada opinin, "el acta que debe labrarse de cada reunin en el libro social correspondiente (art. 73, LSC), contendr la indicacin de los directores y sndicos presentes, un resumen de las deliberaciones, de la protesta que pueda formular cualquiera de los directores presentes opuestos a la decisin (art. 274, prr. 2o), los resultados de las distintas votaciones realizadas, y ese acta ser firmada por todos los asistentes. El acta es esencial para la existencia de la reunin como acto colegial colectivo y de las decisiones tomadas; omitida, no puede sustituirse por decisin judicial acerca de su existencia, porque la ley ha forjado el nico medio para establecer aquellos extremos"169. Claro est que esta esencialidad es limitada cuando se seala: "Iise fundamento del art. 73 impone dar al acta fuerza probatoria: quien la impugna deber probar la inexactitud o falsedad"170.
CSJN, 4/12/68, "Frigorfico Setti SA s/convocatoria", RDCO, 1970-230, >'on nota de Cusnir, Directores de facto y teora de la apariencia. "'', Halperin, Sociedades annimas, p. 419. 170 Expresamente as en el decreto francs de 1967, art. 88 (Hmard, Thorie t pratique des nollits et de socit de fait, p. 789). Halperin seala: de ah que
I6!

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Esa posicin dogmtica citada, sobre la esencialidad del acta para que la reunin del directorio se repute existente, aparejara las siguientes consecuencias. a) Que bastara que el director que vota en contra y constituye el quorum no firmara, para que no existiera el acto. b) Que si el presidente, que es el que maneja la administracin interna, es vencido en la votacin, omitiendo la transcripcin del acta, imponga su decisin minoritaria, o sea, no cumplir lo que haya resuelto la mayora. c) Que, especialmente cuando hay confrontaciones en el directorio, cualquiera de las partes est al capricho de la otra, minoritaria, para obtener la rubricacin del acta. Por eso recordamos que, a pesar que normalmente no presenta la confeccin del acta ninguna dificultad, y puede realizarse sobre la base de los apuntes tomados, tambin debemos pensar en los casos patolgicos que existen aun cuando poco frecuentes. Referidos a la asamblea, que tiene semejanzas cuando existe minora disidente, son los casos en que no se acta con la debida buena fe, crendose un estado de incertidumbre respecto del contenido de las actas y de la correcta transcripcin de las distintas posiciones o impugnaciones expuestas y el sentido de las votaciones. Para asegurar que ello ocurra correspondera reconocer el derecho de los accionistas de concurrir acompaados de un escribano para que labre acta notarial de la asamblea o que proceda a individualizar los casetes en que se grabar el acto de la asamblea, que luego transcribir en la actuacin notarial. Igualmente deber admitirse que los accionistas, aun sin la presencia de escribano, concurran a la asamblea con grabadores. Entiendo que no se opone a lo que aqu propongo la exigencia de ser accionista, director o sndico, para asistir a la asamblea, ya que la prescripcin legal tiene el sentido de participacin activa en ella, pero no. puede ser excluyente de quietampoco sea admisible la afirmacin de que es sustituible por fijacin de una minuta en la sede social, o por comunicacin a los socios; la explicacin de la opinin de Minervini puede estar en que la ley italiana no tiene una norma equivalente al art. 73, de la LSC (ver Minervini, Gli amministrationi di sociel per azioni, p. 193, quien cita la crtica de la doctrina suiza al art. 715 del Cd. de las Obligaciones, anlogo al art. 73, de la LSC; ver tambin Halperin, Sociedades annimas, p. 404).

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nes, sin que ello signifique conferirle a la asamblea carcter pblico, aseguran con su presencia los objetivos perseguidos por la ley (art. 249. LSC. y la res. IGPJ 2/76). Respecto de las reuniones de directorio la necesidad de tomar idntica previsin se presenta como ms remota, pero no obstante ello existen iguales razones que indican la conveniencia de aceptar el criterio expuesto"171. En este estado, deberamos distinguir entre los efectos externos del acta de directorio, como elemento esencial para probar al tercero la existencia y alcance de la deliberacin, sin permitir prueba en contrario del tercero de lo all atestado. Y el efecto interno, entre directores, donde debe separarse el contenido o deliberacin, del continente o acta, permitindose cualquier medio de prueba y posibilitndose que se fuerce -hasta judicialmente- la incorporacin de otro elemento probatorio al libro de actas. La inexistencia del acta puede referirse a inexistencia material -cuando no se ha redactado acta de la sesin del directorio- o inexistencia jurdica -cuando el acta adolece de defectos o irregularidades que la hacen jurdicamente ineficaz-172. Con respecto a la inexistencia material del acta, nos inclinamos por aceptar que sta no crea un derecho, sino que simplemente lo instrumenta, razn por la cual lo acordado por el directorio mantiene su eficacia jurdica, as no figure registrado en el acta. Tambin lo ha entendido de esa manera la jurisprudencia, al declarar que "no es lcito admitir que las sociedades annimas puedan defraudar a terceros con slo alegar la inexistencia de constancias en el libro de actas del directorio sobre los actos o contratos celebrados por sus representantes legales, llenando las formalidades debidas y en negocios propios del objeto social"173. As siguiendo las huellas de la legislacin y doctrina francesa se sostiene razonablemente que "el acta del art. 73 de la LSC tiene fuerza probatoria, salvo prueba en contrario que deber producir el impugnante"174; la inexistencia de acta no puede ser suplida por de171 Odriozola, Actas de asambleas y de reunin de directorio, ponencia a] I Congreso de Derecho Societario, Actas, p. 109. 172 Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 396. 173 CComCap. Sala C, 22/3/71, JA. 12-1971-576, n 356. 174 Otaegui, Administracin societaria, p. 285, n 61.

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cisin judicial al respecto; esto parece una solucin extrema basada en las consideraciones siguientes. 1) La ley no establece que el acta sea una forma ad solemnitatem, cuya falta invalide el respectivo acto jurdico. 2) La confeccin del acta es una obligacin de hacer que puede ser ejecutada por un tercero (art. 626. Cd. Civil), o sea. por disposicin judicial (art. 630, Cd. Civil), ello siempre que medie prueba acabada sobre la existencia de la deliberacin y sus resultados, a cargo de quien alega su celebracin. Adems, ello exigira precisar qu se entiende por inexistencia de acta, ya que tal situacin puede oscilar entre la carencia absoluta de sta, o la negativa de su firma por alguno de los asistentes que afecte el quorum, sea por disconformidad con la redaccin, sea por nimo obstruccionista. Por tanto, consideramos que debe quedar un amplio campo librado a la apreciacin judicial en orden a la existencia de una deliberacin, ms all del rgido encuadre del requerimiento de un acta firmada por todos los asistentes, dentro de los cinco das de la reunin.
338. CARCTER PERSONAL DEL CARGO. DELEGACIN DE FUNCIONES. PODERES. - El director no puede delegar su cargo, ni otor-

gar mandato para que su representante ejercite esa funcin. Una problemtica de esa situacin es la posibilidad de elegir como director a una persona jurdica sobre la cual nos hemos expedido (ver 329). Producto de que el cargo de director es personal e indelegable (art. 266, LSC), es que el director no puede otorgar poder general o especial para que alguien, en su nombre, desempee sus funciones. Ello no implica sostener que el directorio, como rgano, pueda, en el mbito de sus atribuciones, otorgar poderes especiales o generales, sin que ello implique delegacin alguna de su responsabilidad. Sobre el particular se ha expedido recientemente la jurisprudencia175, analizando la posible delegacin de hecho de la representacin social en terceros, mediante el otorgamiento, por parte del presidente del directorio (representante por antonomasia), de un poder general de administracin y disposicin a favor de terceros. La
175 CNCiv, Sala D, 20/11/95, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 12, p. 454.

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sentencia consider que el otorgamiento de poder por el presidente del directorio obliga a la sociedad en los trminos del art. 58 de la LSC. siendo inoponible al tercero la disposicin estatutaria que requiere la firma de dos miembros del directorio para obligar a la sociedad. La solucin determina una aplicacin del art. 58, en relacin con el conflicto aparente de dicha norma con el art. 266 de la LSC. Empero -reiteramos- no resulta posible asimilar sin ms el otorgamiento de un poder general a la delegacin de facultades prohibida por la ltima norma mencionada. En este sentido, cabe recordar que el art. 270 de la LSC prev que el directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean directores o no, revocables libremente, en quienes puede delear las funciones ejecutivas de la administracin. Por otra parte, en caso de ausencia, el director no podr votar por correspondencia, ni procurar integrar el quorum de la reunin, en virtud de un mandato representativo u otro negocio jurdico, pudiendo nicamente hacer conocer su voto por medio de otro director, en cuyo caso su responsabilidad ser la de los directores presentes (arg. art. 266 infine, LSC). 339. REUNIONES. - El estatuto debe reglamentar la constitucin y el funcionamiento del directorio (art. 260, LSC), que podr deliberar con la presencia de la mitad ms uno de sus integrantes que determina el quorum. Sin perjuicio de esa reglamentacin estatutaria, el directorio deber reunirse, por lo menos, una vez cada tres meses, salvo exigencia mayor. No obstante lo cual se reunir cuando lo requiera cualquier director, incluso el presidente, siendo este ltimo el encargado de realizar la convocatoria para reunirse dentro del quinto da de recibido el pedido, pudiendo, en su defecto, formular la convocatoria, cualquiera de los miembros del directorio, en todos los casos con indicacin de los temas a tratar (art. 267 infine, LSC). 340. COMIT EJECUTIVO. - Si bien el directorio puede estar integrado por miembros designados por mayoras y minoras (votos por clase o por voto acumulativo), que realizan la administracin de la sociedad, el cumplimiento de las labores ejecutivas dentro de esa

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administracin puede estar a cargo de un comit ejecutivo integrado por directores. Este comit ejecutivo, elegido en el seno del directorio, lo ser, a falta de una previsin estatutaria, por simple mayora de votos, en cuyo caso asegura que represente a la mayora, excluyendo del seno del comit todo planteamiento que no resulte de las necesidades de la ejecucin de los actos que quedan bajo su competencia. La funcin del comit ejecutivo no podr extralimitarse de la gestin de los negocios ordinarios (art. 269), o sea, de la ejecucin de todos los actos normales tendientes al cumplimiento del objeto social, segn el giro rutinario de los negocios sociales. El directorio no diluye su responsabilidad por la designacin de un comit ejecutivo, al que debe vigilar al mismo tiempo que ejerce las funciones que no le pueden ser delegadas. La responsabilidad que mantiene el directorio se funda en que no se modifican sus funciones, en cuanto a vigilancia, adquiriendo responsabilidades por el ejercicio de ella y por la eleccin de los miembros del comit formalizada en su seno'76. 341. GERENTES. - Otra forma de organizacin de las funciones ejecutivas del directorio es la designacin de gerentes nombrados por el directorio y libremente revocables (arts. 270 y 256), al igual que son revocables las designaciones de directores. La facultad de designarlos es del directorio, y la revocacin le corresponde tambin a ste, sin perjuicio de poder hacerlo la asamblea177. Las funciones que pueden encomendarse a los gerentes son exclusivamente las funciones ejecutivas de la administracin, o sea, la gestin ordinaria de los negocios sociales a las que nos hemos referido en el apartado anterior. De ninguna forma puede el directorio sustituirse en sus funciones por el gerente o por el comit ejecutivo. A falta de determinacin podra estarse a lo previsto en el art. 132 y ss. del Cd. de Comercio.
Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 300. SCBA, "Istilar, Juan B. SA c/Soumoulou, Juan B."; aqu se dispuso: ''El directorio puede remover libremente de su cargo de gerente a quien es tambin director (arg. art. 270. LSC), lo que, desde luego, no podr afectarlo en estas ltimas funciones (arts. 234. inc. 2. y 256, LSC) y enjuiciarlo por su actuacin en aquella condicin".
177 176

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La designacin'puede recaer en directores o terceros, quienes podrn revestir diversas categoras, segn sus funciones o la organizacin interna de la sociedad. Pueden as tener el carcter de directores-gerentes, o de gerentes generales, o de gerentes especiales de una seccin, departamento, filial, etctera. Su designacin no excluye ni restringe la responsabilidad de los directores, que debern ejercer las funciones de vigilancia sobre ellos, sin perjuicio de su responsabilidad frente a los directores por los actos que les sean imputables. Adems de esa responsabilidad, los gerentes responden solidariamente con directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos por los daos que en su actuacin irroguen a la sociedad o a terceros178.
342. REMUNERACIN. FORMAS. LMITES. - El art. 261 de la

LSC, mediante los topes que dispone, impide la merma excesiva de las ganancias por la va de honorarios calculados sobre las utilidades' 79 . El texto de la norma expresa: "El estatuto podr establecer la remuneracin del directorio y del consejo de vigilancia; en su defecto, la fijar la asamblea o el consejo de vigilancia, en su caso. El monto mximo de las retribuciones que por todo concepto puedan percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, en su caso, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeo de funciones tcnico-administrativas de carcter permanente, no podr exceder del 25% de las ganancias". Dicho monto mximo se limitar al 5% cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, y se incrementar proporcionalmente a la distribucin, hasta alcanzar aquel lmite cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicacin de esta disposicin no se tendr en cuenta la reduccin en la distribucin de dividendos resultante de deducir las retribuciones del directorio y del consejo de vigilancia.
178

SCBA, "Istilar. Juan B. SA c/Soumoulou. Juan B.".

179 Perciavalle, Director-empleado de una SA. Aproximacin al lema de la relacin de dependencia. "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VI, p. 545, y del mismo autor, La remuneracin de los directores en torno del art. 261, LSC. '"Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VII, p. 824.

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Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones tcnico-administrativas, por parte de uno o ms directores frente a lo reducido o la inexistencia de ganancias, imponga la necesidad de exceder los lmites prefijados, slo podrn hacerse efectivas tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deber incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del da". A travs de la reputacin contenida en el art. 261, "la ley ha pretendido balancear la importante funcin que el directorio cumple y su correspondiente derecho a retribucin, con la posibilidad de percepcin de dividendos por los accionistas. No debe olvidarse la grave y pesada carga que representa administrar una sociedad y, en especial, en una annima, donde los deberes y obligaciones se amplan considerablemente, al par que se debe multiplicar la tarea empresarial propiamente dicha"180. A su vez, tambin ha expresado la jurisprudencia: "La LSC establece en el art. 261 una prohibicin, un tope, un mximo de remuneraciones para los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, en su caso. La violacin puede dar lugar a la respectiva impugnacin asamblearia"181.
343. RESPONSABILIDAD. CAUSALES.-Los administradores

asumen en la sociedad annima moderna una posicin orgnica, de carcter autnomo, claramente alejada de la relacin contractual de mandatario con que se les defina en*la dogmtica clsica para expresar un status de subordinacin respecto de la asamblea. Tal posicin orgnica est integrada por un haz de facultades y obligaciones que pueden reconducirse a la ms genrica de administrar el patrimonio colectivo en beneficio del inters social. Para eso adoptan decisiones internas de gestin y representan a la sociedad, haciendo valer su voluntad como voluntad de la persona jurdica administrada. Eliminada la figura del mandato y construida la relacin sobre a base de la representacin orgnica'82, era intil recurrir al criterio
180

CNCom. Sala A, "Liberman, Jos c/Guardera Neptuno SA", RepLL, 1982-

2438.
181 CNCom, Sala A, "Sporetti, Nazareno c/F. Gonzlez e Hijos, Comercial e Industrial SA". 182 Brunetti. Tratado, t. II, p. 483.

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del incumplimiento y de la responsabilidad contractual. La responsabilidad que aqu se contempla deriva, sobre todo, de la funcin gestora y, como expresa Fr, "se seala al rgano administrativo el deber fundamental de desarrollar su actividad en inters del ente, observando determinadas normas que pueden estar integradas en el acto constitutivo o en el estatuto y que representan las reglas esenciales e indeclinables a las que ha de conformarse aquella actividad. Si los administradores descuidan aquel inters o actan de modo que estn en oposicin con l, o violan las normas legales y estatutarias que les imponen especiales deberes que habrn de ser observados en el ejercicio de sus cargos, irrogando con ello un perjuicio al patrimonio social, han de responder de sus culpas ante los socios y ante terceros, es decir, ante las dos categoras de personas que, con una expresin tcnicamente inexacta, pero indudablemente eficaz, el legislador ha indicado como las que tienen un parecido inters y, por eso, un igual derecho, a la integridad del patrimonio". El rgimen de responsabilidad aparece, as, como equilibrio jurdico a las facultades amplias de gestin, que busca a posteriori la reintegracin del patrimonio social injustamente perjudicado por la mala gestin (ilegal, antiestatutaria), por medio del mecanismo indemnizatorio, pero acta tambin a priori, como lmite que fija ei marco lcito de la gestin del inters social. Desde esta doble perspectiva, el rgimen de responsabilidad constituye una pieza decisiva del control de la gestin, que lejos de permanecer invariable, se debe adaptar a las nuevas condiciones en que se ejerce el poder de decisin en las sociedades annimas183. La regla bsica est fijada por los arts. 59 y 274. La responsabilidad de los directores se funda en la cobertura de los daos que inflijan a la sociedad, a los accionistas o a terceros por el mal desempeo del cargo. Ese ma! desempeo se juzga con una regla objetiva, cual es el obrar y la diligencia de un buen hombre de negocios, que importa un criterio externo de valoracin, de concepto de hombre medio de negocios, que no implica sino una pauta de normalidad, no extremado para la razonable eleccin que debe guardar
183 Qujano Gonzlez, La responsabilidad de los administradores de la sociedad annima, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 696.

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quien se preste a asumir la direccin de una sociedad annima y los daos que pueda ocasionar con su obrar. Adems del mal desempeo de su cargo o culpa de gestin, y por violacin de las normas de organizacin societaria o de otras leyes (violacin de la ley, del estatuto o del reglamento), responden por los daos que inflijan por dolo, abuso de facultades o culpa grave, que, en este caso, debe exceder del simple descuido o negligencia184. a) CONTRATACIN CON LA SOCIEDAD. Dentro de las responsabilidades generadas por violacin de prohibiciones impuestas por la ley a los directores, citamos los casos de contratos realizados por el director con la misma sociedad en violacin de la prohibicin impuesta por el art. 271 de la LSC, que autoriza a celebrar contratos con la sociedad en el caso de que correspondan a la actividad en que sta opere y siempre que se concierten en las condiciones de mercado. Cuando se trate de negocios jurdicos que no renan los requisitos anteriores, slo podrn celebrarse previa aprobacin del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quorum, debiendo darse cuenta de estas operaciones a la asamblea (arg. art. 271, prrs. Io y 2o). Sin embargo, si la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, la sindicatura, en su caso, sern responsables solidariamente por los perjuicios irrogados a la sociedad. Los contratos celebrados como terceros por el o los directores con la sociedad, en violacin de lo dispuesto en el prr. 2 y que no fueren ratificados por la asamblea, son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en el prr. 3 o (art. 271, prrs. 3 o y 4o). Es decir que, desde el punto de vista violatorio, pueden presentarse dos situaciones: 7) que exista autorizacin previa del directorio -o la sindicatura en su caso- y luego la asamblea desapruebe el contrato celebrado. En tal caso el contrato no ser nulo, pero los directores - o la sindicatura- sern responsables solidariamente por los perjuicios causados a la sociedad, y 2) que el contrato se haya celebrado sin contar con la previa aprobacin del directorio -o sndico en su caso-. Si la asamblea no ratificare este contrato, ste resultar nulo.
184

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual

de derecho

societario,

p. 3 0 1 .

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El art. 271 de la LSC prev distintos supuestos que ratifican las necesidades normales de la sociedad e impiden consumarse perjuicios para sta y los accionistas por el empleo abusivo del cargo de director para beneficiarse indebidamente185. b) INTERS CONTRARIO. Importa otra violacin a la ley, caracterizante del mal desempeo de su cargo, la intervencin en negocios en los que el director tenga inters contrario (art. 272), en cuyo caso no slo deber abstenerse de intervenir en la deliberacin del directorio -y de la asamblea, tema del cual nos hemos ocupado en el captulo anterior-, sino tambin notificar a los dems miembros del directorio de la situacin de incompatibilidad en que se encuentre en orden a esa relacin jurdica determinada. El art. 272 de la LSC tiende a amparar a la sociedad y a los accionistas haciendo efectivo el deber de lealtad del director (art. 59); evitar los negocios particulares de ste con bienes sociales y los celebrados a espaldas de los accionistas; prevenir desvos peligrosos para la sociedad, causantes de dao irreparables para ella en una estructura societaria compleja que no admite un control inmediato de la gestin de la administracin, ya que la sindicatura slo ejerce un control de legitimidad y la asamblea acta intermitentemente186. La jurisprudencia187 ha enumerado como aspectos relevantes en torno de la interpretacin del art. 272 de la LSC los siguientes: 7) No cualquier acto concertado entre el director y la sociedad importa un inters encontrado, que se presenta slo cuando puede derivarse de aqul un beneficio indebido para el director que obra haciendo prevalecer su inters sobre el de la sociedad. 2) El silencio del director slo se sanciona si de ello surge un perjuicio para la sociedad, o lo que es igual, que el director pueda, en principio, guardar silencio si juzga que de su situacin de conflicto de intereses con la sociedad no se deriva ningn perjuicio para aqulla.
85 CNCom, Sala A, 16/7/73, "Cohan, David c/Plenitud SA", LL, 151-487. 186 CNCom. Sala D, 15/10/79, "Cattneo. Ismeria A. c/Cattneo y Ca. SA", LL. 1980-B-387. 187 CNCom, Sala A, 13/10/95, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", 1996-997.

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3) La comunicacin a que alude el art. 272 de la LSC, puede ser verbal, resultando improcedente la sancin impuesta a los directores que optaron por la va que entendieron ms conveniente, atento a la ausencia de norma expresa que prescribe el modo de efectuar la comunicacin, en cuanto queda acreditada su existencia. c) ACTIVIDAD EX COMPETENCIA. Tambin se entender culpa de gestin toda actividad en competencia con la sociedad, la realice por cuenta propia o de terceros -comisin, consignacin, agente de comercio, etc.-, salvo que estuviese expresamente autorizado para ello por asamblea (art. 273, LSC). La constitucin de una sociedad, o su control, para realizar esas actividades, caera dentro del supuesto.
344. EXENCIN Y EXTINCIN. DERECHO DE MINORAS. - E n la

Exposicin de motivos se expresa que el rgimen de responsabilidad civil de los directores -que es menester completar con normas represivas adecuadas-, constituye uno de los factores ms importantes para asegurar una administracin legal y prudente. De ah la preocupacin de una regulacin equilibrada que impida que la aplicacin de esas normas someta a la sociedad o a los directores a los excesos de una minora obstruccionista. El criterio general de responsabilidad, fijado en el art. 59, es extendido a los directores; esto es que sern responsables cuando no hayan obrado con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. No obstante que esta disposicin es amplia, para evitar cualquier discrepancia en la interpretacin, agrega el art. 274, "as como por la violacin de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave". Se prevn, como causales de exencin y extincin de esta responsabilidad, los casos siguientes. a) Cuando no hubiera tomado parte en la deliberacin o resolucin o si habindolo hecho dejare constancia de su protesta por escrito y lo comunicare inmediatamente a los sndicos, antes de hacerse efectiva su responsabilidad y siempre que no concurra dolo o culpa grave de su parte (art. 274). La nica forma de eximirse de responsabilidad el director en cuanto haya participado directamente en la deliberacin o hubiera autorizado a votar a otro director (art. 266), o de alguna forma hu-

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biera tomado conocimiento de ella, aunque no la aprobara, es la de dejar constancia escrita -en el libro de actas del directorio; art. 7 3 - de su protesta. No es suficiente el voto negativo o la abstencin, sino que tiene que indicar la existencia de la causal de responsabilidad o protestar fundadamente contra la resolucin, dando noticia al sndico antes de que medie denuncia sobre su responsabilidad dirigida al directorio, consejo de vigilancia, sndico o autoridades de contralor (arts. 299, 301 y 304), o mediare accin judicial (art. 274, prr. 2). La actividad de quien quiera eximirse de responsabilidad debe ser clara y precisa, requirindose que esa actividad escrita tenga el carcter de protesta y, por tanto, est fundada. b) Cuando mediare aprobacin de su gestin o renuncia expresa o transaccin acordada por la asamblea general, siempre que: 1) no exista violacin de la ley, estatuto o reglamento, porque la asamblea misma no puede aprobar retroactivamente tales actos: escapan a sus atribuciones, y 2) no exista oposicin de minora del 5% del capital social (art. 275). Esta liberacin es ineficaz si la sociedad cae en estado de liquidacin coactiva o concursal, ya que no puede afectar a los acreedores, cuyo inters en restablecer la responsabilidad para el saneamiento patrimonial de la sociedad es predominante: se evitan las maniobras para impedir el ejercicio de las acciones de responsabilidad, ejercibles por los acreedores sociales justamente en esas oportunidades, de desastre econmico de la sociedad. Este rgimen de responsabilidad y exencin o extincin es similar para los gerentes (ver 206 a 211)188. La minora opuesta a la extincin puede ejercitar la accin de responsabilidad en nombre de la sociedad, sin necesidad de impugnar la decisin mayoritaria.
345. ACCIONES DE RESPONSABILIDAD, CONDICIONES Y EFECTOS. DERECHO DE MINORAS. - L a exigibilidad de las reparaciones por los

daos y perjuicios ocasionados por los actos u omisiones en que incurran los administradores, debe efectuarse mediante acciones so188

Richard - Escuti (h.) - Romero. Manual de derecho societario, p. 301.

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datarias, cue se diferencian por sus titulares y por el patrimonio que tienden a resarcir. ai AcasSOCIAL. Para obtener la reparacin del dao producido en el patrimonio social est la denominada accin social, cuyo titular es 'a propia sociedad, sin perjuicio de admitir el ejercicio de la accin por otros interesados en el mismo objetivo (socios o acreedores de la sociedad)189. Como principio general, es la accin que tiene la sociedad como ::;:;.ar del patrimonio para obtener la reparacin de los daos producido por sus administradores, segn lo prev el art. 276 de la LSC. previa resolucin de la asamblea de accionistas, la que puede ser adoptada aunque no est prevista en el orden del da, siempre y cuando sea consecuencia directa de una resolucin sobre un asunto incluido en el orden del da de la misma asamblea. La accin est enderezada no slo a satisfacer los daos causados a la sociedad, sino tambin por haber ocasionado una efectiva disminucin patrimonial, o por haberla privado de ganancias (lucro cesante), requirindose un nexo causal entre el dao producido y el hecho imputable a los directores. Empero, el administrador no slo responde por los actos lesivos hacia el patrimonio bajo su vigilancia, sino larr.cin por aquellos actos no realizados para evitar la consecuencia de aqullos, o que-no hayan sido comunicados oportunamente a los otros rganos (gobierno y fiscalizacin) para tomar las previsiones del caso. E! art. 274 de la LSC abarca los supuestos de responsabilidad por ios daos producidos por dolo, culpa grave o abuso de facultases, exrendindose a los actos realizados en exceso de sus funciones, y aquellos que deriven del mal desempeo de su cargo (segn el criterio del art. 59, LSC), por violacin a la ley, el estatuto o el reglamento (organizacin societaria); excluyndose los perjuicios ocasionados con culpa leve o levsima -simple descuido o negligencia-, a fin de que el accionar de los administradores no sea revisado en forma constante y entorpezca el funcionamiento de la sociedad190.
-'" Quiiano Gonzlez, La responsabilidad de los administradores de la socie.:-.-_" ..':<':. :;;. en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa", -r- Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 344.

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Parte de la doctrina sostiene que, en virtud del art. 59 de la LSC, los administradores tambin responden por la culpa leve en sus actos daosos191. No debe preocupar la infracapitalizacin formal, es decir, la vacuidad del capital social por inflacin o apariencia, sino lo sustancial: la suficiencia del patrimonio social para afrontar las obligaciones con terceros y continuar el giro. El capital implica una nocin etrea y genrica de la normativa societaria, ajena a la sustancial y empresara de la nocin de patrimonio suficiente: lo que interesa no es la infracapitalizacin formal, sino la material, o sea. la insuficiencia patrimonial de acuerdo al giro emprendido. Frente a la infracapitalizacin material, los administradores y controlantes no pueden mantener el giro social, o peor an aumentarlo; deben liquidar, o disminuir el giro a las posibilidades, o dotar a la sociedad materialmente, sin aumentar el capital con revalos tcnicos o contables. Caso contrario estn asumiendo responsabilidad por abuso de derecho, con responsabilidad por factor de atribucin subjetivo por su conducta, en los trminos previstos en la ley civil o por la especfica previsin del art. 54 in fine de la ley societaria. Quien no demuestra capacidad para superar sus propias dificultades, realizando un adecuado diagnstico y proponiendo a sus socios, acreedores o financistas un plan razonable y congruente para su anlisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el derecho y la economa aconsejan para estas situaciones. Se ha previsto en forma subsidiaria, y para el caso de inaccin de sus representantes, que puede ser ejercida por los accionistas. Como adelantamos, esta accin tambin podr ser ejercida por los accionistas que se hubieren opuesto (y que representen por lo menos el 5% del capital social) en la asamblea a aceptar la extincin de la responsabilidad de los administradores por aprobacin de su gestin, renuncia o transaccin sobre ella (arts. 276 y 275, LSC), y que, por esta razn, se haya denegado o rechazado la mocin de iniciar accin de responsabilidad. En este caso, la accin social po191 Junyent Bas - Rodrguez de la Puente, Responsabilidad de los administradores societarios, ponencia al "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario", Crdoba, 1992, t. II, p. 709.

35.

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dr ir unida a la de remocin con justa causa y dar lugar a la intervencin judicial si se dan los supuestos del art. 113 y ss. de la LSC192. Igualmente si la accin social no fuera iniciada dentro de los tres meses contados desde la asamblea que hubiere resuelto su promocin, la ley autoriza a que la ejerza cualquier accionista (art. 277, LSC), sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento del acuerdo. Si el administrador conserva su cargo y se pretende su remocin, el ejercicio de la accin social por parte de los accionistas debe ser entablada en contra de la sociedad y los directores; si no se pretendiera esa remocin o no permaneciera en su cargo, deber ser dirigida exclusivamente en contra de los directores. Los administradores respondern ilimitada y solidariamente por los daos infringidos a la sociedad. En el caso de la organizacin plural de la administracin, la solidaridad se presume, y consiste en considerar culpables de las resoluciones o las omisiones del rgano de administracin a todos los directores, imputndose a todos dichos actos, por ser colegiada su forma de actuacin. La ley 22.903, en el prr. 2 del art. 274, introduce con nitidez la consideracin de la responsabilidad individual de los administradores, de acuerdo a su actuacin, cuando en la organizacin de la administracin, por la envergadura de la empresa administrada, se hubieren asignado funciones en forma personal y reservado reas de competencia, ya se sea por va estatutaria, reglamentaria o por consecuencia de un acuerdo asambleario. El art. 274 de la LSC establece que, como requisito para la aplicacin de dicha causal de eximicin, las funciones deben estar inscriptas en el Registro Pblico de Comercio193.
192

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 304. Favier Dubois (h.), Los sistemas de responsabilidad societaria y su publicidad registral, "Errepar", feb. 93, p. 225. Comentando el art. 274 de la LSC, expresa: "Sin embargo entendemos conciliable la norma como lo sealado anteriormente sobre la base del carcter presuncional de las inscripciones: si hubo funciones personales diferenciadas no inscriptas se presumir actuacin promiscua, pero dejando a salvo la prueba en contrario. Y, viceversa, la inscripcin de funciones personales no impide probar que hubo gestin comn entre los directores en determinada rea y. por ende, hacerlos responsables solidariamente por su efectiva actuacin".
193

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El art. 157 de la LSC, en igual forma, introduce tambin la distincin de la responsabilidad individual o solidaria, segn la organizacin gerencial y su reglamentacin. En la gerencia plural, de actuacin colegiada, se ha previsto igualmente que cuando una pluralidad de gerentes acten y participen en un hecho generador de responsabilidad, el judicante puede, atendiendo la actuacin personal de los administradores, determinar la parte del resarcimiento que deber afrontar cada administrador. ste puede eximirse de responsabilidad, conforme lo desarrollamos en el pargrafo anterior. Esta causal de eximicin tiene un lmite temporal para ser ejercida, puesto que el administrador debe ejercer su oposicin con anterioridad a que el motivo de responsabilidad haya sido denunciado al rgano de administracin, sindicatura, asamblea, autoridad de contralor, o que se haya iniciado la accin de responsabilidad por los accionistas minoritarios (ms del 5% del capital social), en caso de que la asamblea haya aprobado la gestin de los representantes. b) ACCIN INDIVIDUAL. Por otro lado, cualquier persona, sea un socio o un tercero -que haya sido damnificado por los representantes- dispone de una accin individual para conseguir la reparacin del perjuicio directo que el administrador haya podido causar en su patrimonio personal194. El art. 274 de la LSC establece que los directores-administradores responden no slo frente a la sociedad, sino tambin frente a accionistas y terceros. La accin individual (art. 279, LSC) permite a cualquier persona, socio o tercero, interponer accin en contra de los directores, reclamando indemnizacin por los daos derivados de los actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses. Busca resarcir un dao directo al patrimonio individual, y no el indirecto, es decir, que se haya producido por la lesin al patrimonio societario. No se trata de un dao indirecto o mediato al patrimonio de los socios, sino directo e inmediato en el patrimonio de ellos, vale decir, que protege slo los intereses directos de los terceros.
194 Quijano Gonzlez, La responsabilidad de los administradores de la sociedad annima, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 696. |

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Sobre el particular, tiene resuelto la jurisprudencia que la accin individual de responsabilidad contemplada en el art. 279 de la LSC, tiene por objeto la reparacin de los daos directos ocasionados a los socios o terceros por los actos u omisiones de los administradores, pero no de los perjuicios indirectos sufridos por el menoscabo del patrimonio social. En el criterio del tribunal, el dao que justifica el ejercicio de la accin contemplada en el art. 279 de la LSC, debe producirse por una violacin dolosa o culpable del derecho individual del accionista o tercero y quedan, entonces, excluidos los perjuicios producidos por afectacin del patrimonio social. En el caso, se rechaz la pretensin de indemnizacin de un acreedor que haba demandado a la sociedad y a sus administradores conjuntamente, imputndoles a stos genricamente el incumplimiento de sus deberes societarios195. c) PLAZO DE EJERCICIO. El plazo previsto en el art. 277 de la LSC, de tres meses, no es de caducidad, sino de permisividad para que puedan, a su vez, promoverla los accionistas, naciendo -eventualmente- una accin de responsabilidad contra los directores que no actan diligentemente196. Entendida como responsabilidad extracontractual, el plazo de prescripcin sera de dos aos. El tema divide a la doctrina y justifica las crticas contra el sistema dual de responsabilidad contractual y extracontractual de nuestro Cdigo Civil. La Suprema Corte de Ohio ("Crosby v. Beam") se pronunci sobre la admisibilidad de una accin directa del socio en minora contra los accionistas de mayora en una sociedad cerrada {cise Corporation). La minora reclamaba el pago del dao causado por las graves irregularidades cometidas por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a s mismos de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad de las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de accin, sosteniendo que tal accin deba proponerse a travs de la
CNCom, Sala E. 16/5/96, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 12, p. 454. 196 En este sentido, CNCom, Sala D, 15/5/92, "Cano, Mario Daniel s/medida precautoria". RDCO, 1992-442.
195

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sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercitar una accin derivada, o sea, una accin individual en beneficio social. Esta ltima posicin fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la segunda instancia, acogimiento que fue confirmado por la Corte en el fallo que comentamos. La Corte argument que una sociedad cerrada permite a la mayora de control oprimir a la minora, por ejemplo, con la no distribucin de las utilidades o pagndose a s mismos compensaciones exorbitantes, privando a la minora de oportunidades iguales. Exigir la promocin de una accin derivativa, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque los autores del ilcito seran los principales beneficiarios de la reparacin del dao.
346. ACCIN DE IMPUGNACIN DE DECISIONES DEL DIRECTO-

RIO. - Conforme las facultades de gestin del directorio y la responsabilidad colegial197 que se genera eventualmente por mala gestin contra todos sus miembros, se entiende, por lo general, que sus resoluciones no son judiciables198. Pero cuando esa resolucin se aparta de la ley, ejerciendo facultades que no le son propias, en beneficio de un grupo de accio197 Salanitro, L'invalidit delle deliberazioni del consiglio de amministrazioni di societ per azzioni, p. 246; Faria, Tratado, II-B, p. 371. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 325; Vanasco, Accin de impugnacin de las decisiones del directorio Viabilidad y procedencia, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n 8, p. 47; Muguillo, Accin de impugnacin de las decisiones del directorio. Recaudos para su ejercicio, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n 8, p. 69. 198 CNCom, Sala C, 2/7/79, "Siz, Marta c/Camper SA", LL, 1979-D-35, del voto del doctor Anaya, donde se sostuvo que su cuestionamiento debe llevarse a la asamblea. El mismo Anaya parece aceptar la posibilidad, legitimando a un accionista minoritario ante la supuesta ilegalidad de un pacto de sindicacin de acciones que determin la eleccin de un directorio, en cuanto pudiera "alegar transgresin a un derecho social o propio". En la misma sala de aquella Cmara, en la causa "Snchez, Carlos J. c/Banco de Avellaneda y otros", 22/9/82, ED, 100-657, se concluye recordando que los accionistas carecen de una accin inmediata contra las resoluciones del directorio, y seala a la asamblea como instancia suprema de estos cuestionamientos, citando a Escarra - Escarra - Rault, Traite thorique et practique de droit commercial. t. IV. p. 149; ver Vanasco, Accin de impugnacin de las decisiones de directorio. Viabilidad y procedencia, "Estudios de Derecho Comercial". San Isidro. 1992, n 8, p. 57.

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nistas o de los propios directores, se debe entender autorizado a otros directores y a los propios accionistas para ejercer esa accin199. La impugnacin puede fundarse en vicios formales, o sea, en la inexistencia de la resolucin colegial del rgano de administracin, por falsedad, votos que no podan contarse, etc., o en incompetencia al asumir facultades que no les correspondan por la ley o el estatuto, sea por extralimitacin del objeto o corresponder tal decisin a otro rgano social. En principio, se deber agotar la va interna, recurriendo al rgano de control o al de gobierno, pero en ciertos casos no es necesario el agotamiento de las instancias societarias "como requisito previo a la legitimacin individual del accionista, para impugnar la resolucin directorial invlida", pues "aparece desprovisto de sustento normativo y de eficacia prctica, y an ms, es susceptible de prolongar y agravar el conflicto"200, lo que resulta inmediatamente aplicable al caso. De seguir as la gestin de la minora, en la asamblea contar los votos como quiere, declamar una resolucin de remocin y desde el da siguiente impedir el acceso a la sociedad a los reclamantes. a) LA IMPUGNACIN. MEDIDAS CAUTELARES. La accin se ejercita contra la sociedad, sin perjuicio de la accin de responsabilidad contra los directores201. El observador-ordenador, en la medida preventiva de reconocimiento judicial, que es propia tambin de medidas preparatorias de juicio ordinario, en forma alguna implica la sustitucin de ningn miembro u rgano societario, y es la mnima medida para intentar asegurar el desenvolvimiento regular de la orgnica societaria, e im-

El leading case lo constituye "Kraft Ltda. c/Motormecnica" (CNCom, 24/ 9/80, LL, 1982-A-80). 200 Bendersky, Invalidez de los actos del directorio de sociedades annimas, en "Conflictos societarios", p. 196 y ss.; el autor legitima la accin de impugnacin, cuando existan vicios de forma y de fondo de la decisin. La doctrina nacional se inclina por el criterio amplio, autorizando incluso al accionista en tal sentido. 201 Muguillo, Accin de impugnacin de las decisiones del directorio. Recaudos para su ejercicio, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n 8, p. 69.

199

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pedir un colapso empresario con imprevisibles derivaciones para la sociedad y sus empleados. El observador debe tener plenas facultades para corregir errores materiales en las actas, facilitar la discusin y votacin de las mociones, determinar el resultado de las votaciones, asegurar la legalidad de la sesin. b) PRESCRIPCIX DE LA ACCIX. Segn expresa la doctrina, el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad plantea diversos supuestos, segn el titular y la causa de la accin. Cuando se trata del ejercicio de la accin social, aun ejercida mi singuli, o de la accin individual por esas causas, se aplica el art. 848, inc. Io, del Cd. de Comercio (tres aos). La violacin de la ley, as como los daos producidos por dolo, abuso de facultades o culpa grave, es siempre delictual o cuasidelictual, incluso frente a la sociedad y a los socios, por lo que es aplicable la prescripcin de dos aos del art. 4037 del Cd. Civil. En cuanto a los terceros, por los daos sufridos personalmente, depender de la causa u origen (generalmente delictual o cuasidelictual). Igual razonamiento corresponde para las acciones en la quiebra.

E)

FISCALIZACIN

1) PRIVADA

347. INTRODUCCIN. - Expusimos anteriormente (ver 324 y ss.) que el rgano de administracin se encuentra compuesto por las personas cuyos actos han de vincular jurdicamente la entidad ideal en sus relaciones de derecho. Son estos actos los que han de tenerse por manifestaciones de voluntad y consentimiento de la persona ideal, que por su propia naturaleza no podran ser expresadas de otro modo; esta es la manera nica para que se realice la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones, caractersticas de la personalidad en derecho, segn el art. 30 del Cd. Civil. Es por ello que el accionista o un grupo de accionistas, por muy importante que sea la parte de capital que representen, no puede consentir acto

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TIPOLOGA

alguno por la sociedad, funcin que est reservada al directorio como rgano legal202. Las mismas razones que impiden que un grupo cualquiera de accionistas se atribuya la representacin social en la vinculacin de la sociedad con terceros, median para que tampoco se atribuyan uno o varios la funcin de fiscalizacin de los actos de administracin, puesto que los directores no son sus mandatarios ni sus administradores, sino los administradores de la entidad que es distinta de la persona de los accionistas, terceros tambin respecto de la sociedad, y que cambian a cada instante por el solo hecho de la transmisin de sus acciones. No existe ningn vnculo directo entre un accionista y los directores, no hay un mandato entre aqul y stos; por ende, ninguna obligacin directa de rendicin de cuentas, ni derechos de vigilancia y fiscalizacin por parte del primero, y ni siquiera por la asamblea misma si el asunto no est incluido en el orden del da de la convocatoria. La sociedad annima no es una creacin legal argentina; nos viene del extranjero, en donde el mismo problema ha sido visto con igual claridad. Y entre las diversas maneras en que las leyes extranjeras daban solucin al conflicto jurdico de las relaciones entre el rgano de la administracin y la entidad ideal administrada, el legislador opt - a semejanza de la ley italiana- por la creacin de otro rgano nuevo, llamado de la sindicatura, al slo efecto de la fiscalizacin y vigilancia de los actos administrativos y de representacin de la sociedad annima ejercidos por el directorio203. En efecto, en la mayora de las legislaciones se prev el funcionamiento de un rgano que examine y censure la gestin de los administradores, supliendo en este aspecto a la asamblea general, que no est capacitada para una labor constante y competente de fiscalizacin, dado el gran nmero de personas que la componen y los largos plazos que median entre sus reuniones. Histricamente, la fiscalizacin de los administradores se ejerca por los grandes accionistas que formaban un consejo asesor de
202 203

Rivarola, Sociedades annimas, t. II, p. 60. Rivarola, Sociedades annimas, t. II, p. 61.

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los directores de la compaa. Pero se trataba de un rgano de coadministracin y no de un rgano de estricta fiscalizacin204. La figura no se ha encontrado exenta de crticas205, pues para demostrar su fracaso ya Pipia escriba, en 1905, que "ninguna ruina de sociedad, ningn desastre bancario, ha sido impedido por la obra de los sndicos, a los cuales se puede perfectamente aplicar el dictado bblico: habent oculos et non vident; habent aures et non sentium", y que Vivante, en el art. 4o de su proyecto de reforma de la sociedad annima, estableca que "el instituto del sndico es suprimido". En la actualidad, dice dicho autor que ha encontrado un aviso en un diario que demuestra fuerte e impensadamente la tcnica de la sociedad para la integracin de sus propios rganos de control. Deca dicho anuncio: "Sociedad busca sndico titular a nombrarse asamblea abril. Casilla n0...". Pasando por alto lo que pudiera haber de exageracin en el aviso -siempre es fcil encontrar un amigo o un pariente a quien favorecer con una sindicatura-, considera el autor que el fracaso de la sindicatura en Italia se debe a la falta de capacitacin, ya que la revisin -"estudio e interpretacin de los hechos administrativos y bsqueda de las previsiones y orientaciones capaces de mejorar la gestin y de asegurar la vida normal de la hacienda"- puede ser efectuada slo por quien disponga de una preparacin y de una organizacin adecuadas. En derecho comparado existen diversos sistemas de fiscalizacin206, los que bsicamente pueden agruparse en: a) fiscalizacin administrativa (o estatal); b) fiscalizacin judicial; c) fiscalizacin privada, y d) fiscalizacin individual por el accionista. La fiscalizacin administrativa es aquella que realiza el Estado y adopta frmulas diversas. En algunos pases se trata nicamente de la autorizacin necesaria del gobierno para modificar los estatutos; en otros, la fiscalizacin es permanente y generalmente est a
204

Garrigues - Ura, Comentarios a la ley de sociedades annimas, t. II, p.

467.
205 Amilcane Lanza, Involtizione dei sindicati ed evolucione della revisione, "Rivista delle Societa", 1957, ao II, fascculo 4-5, con referencia a Pipia. Digesto italiano, t. 21, n 233, p. 444. y Vivante, Contributo alia riforma della societa annima, "Rivista de Diritto Commerciale", 1934, citados por Odriozola, Acerca de las condiciones para ser sndico de sociedad annima, JA, 1961-V-25. 206 Brunetti, Tratado, t. II. p. 509.

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cargo de organismos o departamentos administrativos especializados; y; en otros, la fiscalizacin no es permanente sino en ciertos casos determinados por la ley (generalmente a instancia de una minora)207. En la provincia de Crdoba, este organismo se denomina Inspeccin de Sociedades Jurdicas, en tanto que en Capital Federal y territorios nacionales se denomina Inspeccin General de Justicia. En cuanto a la fiscalizacin judicial es la que realizan los jueces o tribunales, y puede ser permanente (p.ej., Ecuador), reducida, a determinados casos previstos por la ley o a peticin de una minora (p.ej., iey alemana ae i y j / j . La fiscalizacin privada es la que tiene lugar por comisarios, revisores de cuentas o sndicos, generalmente elegidos por la asamConsecuentemente, la fiscalizacin individual es la que puede realizar cada accionista individualmente (arg. art. 55, LSC). 348. SINDICATURA. - Constituye un lugar comn la afirmacin que la sindicatura es rgano de control necesario, permanente e indispensable -salvo el caso, en la LSC, si se lo prescinde en razn de organizarse el consejo de vigilancia, en las condiciones reguladas por el art. 2S3. o no implcmentar otro rgano de control en los casos autorizados-, a lo que cabra agregar que tiene una estructura preordenada por la ley y una funcin preestablecida a salvaguardar el patrimonio de la sociedad y a garantizar la correccin de la gestin; as, se puede afirmar que tiene un carcter colateral, en el sentido que no promueve la actividad social, sino que busca asegurar su regularidad208. Por fiscalizacin interna de las sociedades por acciones debe entenderse el control de su administracin y, eventualmente, de la gestin de la empresa, por rganos de la sociedad (la sindicatura y el consejo de vigilancia) y en su caso por auditores contratados por este ltimo.
De Sola Caizares, Tratado, t. I, cap. XX. Halperin, Manual de sociedades annimas, cap. VII; Odriozola, La institucin de la sindicatura en la sociedad annima, p. 46; Fr, Societ per azioni, en Scialoja - Branca, Commentario del Cdice Civile, p. 409 y 410, citados por Fargosi, Anotaciones sobre la sindicatura en la ley de sociedades comerciales, LL, 147-1141.
20S 207

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a) ATRIBUCIONES Y DEBERES. La sindicatura es un rgano permanente e independiente del directorio para la vigilancia administrativa y para el control de la contabilidad y de los balances. En sentido metafrico se dice que son el ojo de la asamblea en cuanto los accionistas, a quienes no se concede ninguna facultad de inspeccin de la contabilidad social, no tienen forma de saber cmo se desarrolla la administracin, ni de formarse un criterio adecuado sobre las vicisitudes econmicas de la sociedad209. En otras palabras, constituye el rgano especial instituido, en las sociedades por acciones, para ia vigilan;:;.. Y;r;:;..^i:: y ; ; ; ; ' : ' de las operaciones sociales, en cuanto interesa a los accionistas en sus relaciones con la sociedad y con los administradores, que aqul!cs designan en asamblea general a quienes informa sobre la veracidad de la documentacin contable, as como tambin de la legitimidad de los actos practicados, erigindose en una especie de fiscal de los accionistas frente a los administradores210. Se trata de un rgano integrado por accionistas o no, obligatorio para las sociedades annimas abiertas y optativo en las sociedades annimas cerradas, unipersonal o colegiado, cuya designacin y revocacin compete a la asamblea, con atribuciones inderogables, indelegables e irrenunciables, encargado de la fiscalizacin de la sociedad. Por ello, en las sociedades por acciones, los accionistas no pueden reemplazar a la sindicatura en la labor de fiscalizacin y examen de los libros y documentacin social. Debe reconocerse el derecho amplio de informacin (en los extremos fijados por la'LSC), ejercido de buena fe, no abusivo, en amparo de un inters legtimo, para conocer la marcha de la sociedad211. Al sndico le compete prevalecientemente un control formal o de supervisin extrnseca, y si bien ello conlleva a la exclusin del control de mrito de la gestin, no significa convalidar una actitud pasiva por su parte212.
209

Brunetti, Tratado, t. II, p. 504. Mascheroni, Manual de sociedades annimas, p. 271. 211 CNCom. Sala A, 30/12/80, "Nez de Abad, Hda A. c/La Cabana SA y otra", LL, 1981-A-503. 212 CNCom. Sala B. 12/4/84, LL, 19S5-A-317, y DJ, 1985-14-435.
210

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En consecuencia, puede distinguirse el control de legalidad que es siempre obligatorio y est impuesto por los arts. 281, aps. a y g, especialmente, para el consejo de vigilancia, y 294, incs. 1, 2, 4, 9 y 10. para los sndicos, y el control de gestin que es optativo y que se relaciona con el desenvolvimiento o actividad de la empresa, y est, dado bsicamente para el consejo de vigilancia por el art. 281, aps. a, c y Pn. Al rgano de fiscalizacin le corresponde una funcin colateral a la administracin de la sociedad, o sea, no principal, en tanto y en cuanto no le compete promover la actividad de la compaa cuya legalidad controla, ni efectuar actos o negocios jurdicos; su obligacin es controlar la regularidad de la gestin y de la vida de la sociedad. Las funciones de los sndicos se enfocan hacia el interior de la compaa. El control es de legalidad de los actos de gestin, y aun de los de gobierno, pero no de la oportunidad, conveniencia o mrito de ellos214. El sndico no tiene el poder de evaluar si la actividad gestora o aun la de gobierno han sido eficaces, sino reconocerle la facultad de controlar si se ha actuado correctamente. La actuacin del sndico se concreta a un control de legitimidad; por ello, la presencia del sndico en la reunin de directorio no apareja la nulidad de las resoluciones adoptadas sin su presencia, pues sta no constituye un elemento esencial de la manifestacin de voluntad del rgano directoriai215. El art. 294 de la LSC enumera un conjunto de atribuciones y deberes del sndico, sin perjuicio de los dems que la ley determina ip.ej., arts. 102, prr. 4o, 203, 236, 251, 258, 265, 301, 305, etctera). En rigor se trata de atribuciones, y no de facultades216; esto es, que no depende del sndico el ejercicio, sino que est obligado a ejercerlas para asegurar el buen desempeo de la fiscalizacin que le ha sido encomendada217. El directorio no puede trabar el ejerci:: :;

- Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 737. - Martorell, Los sndicos de sociedades annimas y el consejo de vigilancia,

p. 156. -l V'ern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 466. -'- Como lo destacara Halperin, en referencia al antiguo art. 340 del Cd. de Comercio (Manual de sociedades annimas, p. 279). - " Para su ejercicio, el sndico elige los medios idneos, suficientes, sin que d directorio pueda impedirle el acceso a cuantos libros y documentos sean necesa-

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ci de sus funciones; si as ocurriera, convocar a la asamblea de accionistas para poner en su conocimiento la situacin. Las referidas atribuciones no pueden ser restringidas, pero s pueden ampliarlas los estatutos218. Las atribuciones legales pueden clasificarse en tres grupos: 7) para el control normal; 2) de integracin administrativa, y 3) de integracin de gobierno219. 1) Como atribuciones de control normal pueden comprenderse las siguientes: a) Fiscalizar la administracin de la sociedad, a cuyo efecto examinar los libros y documentacin siempre que lo juzgue conveniente (aun de ejercicios anteriores) y, por lo menos, una vez cada tres meses (art. 129, inc. 1). b) Verificar, en igual forma y periodicidad, las disponibilidades y ttulos valores, as como las obligaciones y su cumplimiento, e igualmente puede solicitar la confeccin de balances de comprobacin (art. 294, inc. 2). c) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comit ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado (art. 294, inc. 3). d) Controlar la constitucin y subsistencia de la garanta de los directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad (art. 294, inc. 4). e) Suministrar a accionistas que representen no menos del 2% del capital, en cualquier momento que stos lo requieran, informacin sobre las materias que son de su competencia (art. 294, inc. 6). f) Fiscalizar la liquidacin (art. 294, inc. 10). g) Fiscalizar el cumplimiento de las prohibiciones de contratar con la sociedad por los directores (art. 271, LSC), y su violacin le
ros para establecer la situacin patrimonial de la sociedad, o dejar de suministrarle las explicaciones que requiera, a su respecto no existen secretos (De Gregorio, El balance, p. 86; Vivante, Tratado, t. II, n 547). 218 Pero la ampliacin estatutaria no puede desvirtuar sus funciones (Gar, Sociedades comerciales, t. II, p. 501; Rivarola, Sociedades annimas, t. II, p. 341; Fernndez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 513; Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, t. I, p. 460). 219 Clasificacin ensayada por Halperin, Curso de derecho comercial, p. 358.

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impone impugnar lo actuado en el directorio y, si fuese desodo, dar cuenta a la asamblea (art. 294, incs. 7, 9 y 11). h) Recibir la notificacin del director con inters contrario (art. 272, LSC) y, en caso de omitirlo, dar cuenta a la asamblea a los efectos de los arts. 59 y 274 de la LSC. 2) Entre las atribuciones integrativas de la administracin, podemos considerar las siguientes: a) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situacin econmica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados (art. 294, inc. 5). b) Fiscalizar la liquidacin (art. 294, inc. 10) que ya analizamos. c) Realizar un informe fundado a la asamblea en caso de reduccin del capital (art. 203). d) Firmar los ttulos accionarios (art. 212). e) Fiscalizar el cumplimiento de la prohibicin del director de contratar con la sociedad (art. 271, LSC), tambin analizado. f) Suscripcin del prospecto de emisin de debentures (art. 340). 3) Como atribuciones integrativas de gobierno se ubican entre stas cuanto enunciamos. a) Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario, y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio (art. 294, inc. 7). Esta disposicin debe ser coordinada con los arts. 236, prr. Io, y 265, que prevn los supuestos cuando el sndico debe convocar a asamblea. b) Hacer incluir en el orden del da de la asamblea los puntos que considere procedentes (art. 294, inc. 8). c) Vigilar que los rganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias (art. 294, inc. 9). Esto constituye su funcin esencial de control de legitimidad que la LSC ha reforzado en los casos previstos en los arts. 251, 265, 301 y 305220, imponindole la necesidad de adoptar medidas para destruir las decisiones ilcitas de los rganos sociales de administracin y gobierno.
220

Halperin. Curso de derecho comercial, p. 360.

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d) Investigar las denuncias que le formulen por escrito los accionistas que representen no menos del 2% del capital, mencionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan. Convocar de inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situacin investigada no reciba del directorio el tratamiento que concepte adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia (art. 294, inc. 11). e) Requerir la remocin judicial de los liquidadores por justa causa (art. 102, prr. 4o); esto es, cuando la asamblea no los removiera, segn la revocabilidad absoluta que prev esa misma disposicin y reglamenta el art. 235, inc. 5, de la LSC. / ) Designar el reemplazante del director en caso de vacancia, si el estatuto no prev otra forma de nombramiento (art. 258). b) RESPONSABILIDAD. PRUEBA DE LA CULPA. De conformidad a las prescripciones del art. 296 de la LSC, los sndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento. El artculo citado formula una declaracin ratificando los principios generales del derecho: la responsabilidad que emerge por "la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512, Cd. Civil). O, como dispone el art. 1109 del Cd. Civil: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio"221. En otros trminos puede decirse que la responsabilidad del sndico le incumbe por violacin de la ley, el estatuto y el reglamento, como por cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave, como por el mal desempeo de su cargo por no haber obrado con lealtad y con la diligencia del buen hombre de negocios (arg. arts. 59 y 274, LSC). Ello debe complementarse con la aplicacin de figuras como la prohibicin de contratar con la sociedad, la actuacin en inters contrario o en actividades en competencia con la sociedad, de acuerdo a las previsiones de los arts. 271 a 273 de la LSC, por expresa remisin del art. 298 del mismo ordenamiento.
:2

' Faria, Tratado.

1. II-B, p. 438.

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La responsabilidad opera de manera idntica a lo establecido para los directores, por expresa remisin del art. 298, ya citado, a los arts. 271 a 279 de la LSC. Por ello la responsabilidad debe ser decidida por la justicia, a instancia de la sociedad, previa decisin de la asamblea o, en su caso, a instancia de los accionistas. Adems, la decisin de la asamblea que declare la responsabilidad, importa la remocin automtica del sndico (arg. art. 296 in fine). A su vez, el art. 297 de la LSC, reformado por ley 22.903, expresa que los sndicos "son responsables solidariamente con los directores por los hechos u omisiones de stos, cuando el dao no se hubiera producido s hubieren actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias", mejorando la redaccin anterior que se refera a "si los directores hubieren actuado de conformidad con las obligaciones a su cargo". Segn el nuevo texto, incumbe al sndico vigilar que el directorio acte conforme a los deberes que le imponen la ley, el estatuto, el reglamento o las decisiones asamblearias y, siempre que dicha actuacin se ajuste a esas normas, los sndicos no respondern solidariamente con el directorio por los daos causados. La conducta del sndico ser ilcita, si su accin u omisin contraran la ley societaria que establece las funciones del sndico. Si su conducta no est exigida por el ordenamiento de fondo (cualquiera que sea ste; no hay acto ilcito) juega, en favor del sndico, el principio nullum crimen, milla pcena sine lege (art. 18, Const. nacional). Tambin hay que remarcar como fundamental en materia de derecho penal disciplinario que el delito o contravencin no es cualquier acto contrario a derecho y cometido culpablemente, sino que el acto, adems, se deba adecuar dentro de alguno de los tipos, moldes o casillas previamente establecidos por la ley. Juega aqu tambin el principio mencionado. Como se aprecia fcilmente, no basta para que sea responsable que su actuar sea contrario a derecho; es necesario, adems, que el imputado haya obrado con dolo o culpa, y que su conducta produzca un dao. Los elementos del acto ilcito son tres: 7) la ilicitud (infraccin a la ley); 2) la culpa, en sentido amplio (dolo y culpa), y 3) el dao, con nexo de causalidad. En cuanto a la prueba de la culpa, no se obtiene acreditando meramente alguno de los otros elementos del acto ilcito.

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1) La prueba de que el presunto responsable es autor de una accin u omisin antijurdica, no es bastante para que se tenga acreditada, sin ms, su culpa; aunque ilcita la accin u omisin, el agente ha podido obrar sin culpa. Tambin puede ocurrir que, aun culpable, no haya sido su culpa la verdadera causa que provoc el dao, sino distinta y extraa (relacin de causalidad). 2) Tampoco la prueba de la relacin causal entre la accin u omisin del agente y el dao constituye, por s, prueba o siquiera presuncin de culpa contra aqul; la culpa o negligencia debe ser probada por el damnificado. La relacin de causalidad es el momento objetivo del acto ilcito, anterior al subjetivo de la culpa, de suerte que no cabe confundirlos222. La jurisprudencia ha resuelto que si bien es exacto que los sndicos de la sociedad no ejercen su direccin, no lo es menos que ellos son los encargados por la ley de una fiscalizacin constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones, a los efectos de la normal marcha de la sociedad, son ms importantes individualmente que las de cada una de los directores, y la falta, deliberada o no, del debido ejercicio de las mltiples obligaciones que le impone la ley, los hace incurrir en gravsima falta que debe ser sancionada223. Adems, "no le es imputable al sndico de la sociedad la conducta culpable por no haber solicitado la apertura del concurso en tiempo y forma o por realizar la fallida, cuando se encuentra en cesacin de pagos, compras o crditos por un monto que no guarde relacin con las exigencias de su giro. Esto es as, en virtud de que por sus funciones al sndico no le pueden ser atrubuidas tales conductas (arts. 294 a 296 LSC)"224. El sndico de las sociedades annimas no slo representa a los socios, en cuyo carcter fiscaliza e interviene en la administracin, sino que est vinculado legalmente a sta, conforme lo establece expresamente el art. 297 de la LSC, que se complementa con sus arts. 298 y 279225.
Orgaz, La culpa (actos ilcitos), p. 159. CNCom, Sala A, 23/6/80, '"Meteor, Establecimientos Metalrgicos SA", LL, 1980-D-617. 224 CNCom, Sala B, 13/8/84, "Favero SAICI s/quiebra". 2 CNCom, Sala B, 18/3/74, "Nordiska Kompaniet SA", LL, 155-211.
223 222

36.

Richard - Muiro, Derecho societario.

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c) SNDICOS. SINDICATURA COLEGIADA. Segn las expresiones de la Exposicin de motivos (cap. II, secc. V, ap. XI), la reestructuracin total propuesta por la comisin se propone fundada, entre otras cuestiones, en la sindicatura obligatoriamente colegiada cuando la sociedad est comprendida entre las enumeradas en el art. 299 de la LSC, esto es, cotizase en bolsa (art. 284); teniendo el sndico disidente los deberes, atribuciones y derechos del sndico individual (arts. 290 y 294. LSC). Es decir que cuando el nmero de miembros de la sindicatura resultare plural -por disposicin del estatuto o por imperativo legal en el caso de las sociedades del art. 299-, la sindicatura debe actuar como cuerpo colegiado, con la denominacin de "comisin fiscalizados". Como lgica consecuencia, al actuar como cuerpo colegiado, deber llevar libros de actas, debiendo el estatuto reglamentar su constitucin y funcionamiento (arg. art. 290, LSC). El miembro disidente de dicho colegio puede ejercer individualmente todos los derechos y atribuciones, adems de cumplir todos los deberes que especifica el art. 294 de la LSC. De esta manera, por un lado se posibilita al sndico disidente -eventualmente designado por la minora a travs del voto acumulativo- salvaguardar su responsabilidad y, por el otro, cumplir eficazmente su funcin de fiscalizacin. Recordemos que, segn el art. 73 de la LSC, al referir a las actas, indica que '"deber labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los rganos colegiados". Y el art. 290 de la LSC, refirindose a la sindicatura colegiada, seala entre otras obligaciones que "llevar un libro de actas". d) DESIGNACIN. La sindicatura se integra por uno o ms sndicos, excepto en las sociedades annimas abiertas en que necesariamente su nmero debe ser impar. Su designacin es realizada por la asamblea de accionistas (con eleccin de igual nmero de suplentes), en la que cada accin otorga un solo voto, careciendo de relevancia para el supuesto la accin de voto plural (art. 284, LSC). En torno de la forma de eleccin por la asamblea, puede aplicarse el sistema por clases de acciones o por voto acumulativo (arts.

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234, 288 y 289), lo que implica la remisin a las normas para la eleccin de directores ( 330). El art. 284 de la LSC, en su prrafo final, considera nula toda clusula en contrario sobre el particular. Un prrafo aparte merece el agregado al artculo bajo comentario mediante la reforma introducida por ley 22.903, al establecer la posibilidad de prescindencia de la sindicatura en aquellas sociedades no comprendidas en los supuestos del art. 299 de la LSC. 1) REQUISITOS. El art. 285 de la LSC determina los requisitos para la designacin de sndicos, imponiendo contar con domicilio real en el pas y ser abogado o contador pblico con ttulo habilitante, o tratarse de una sociedad civil con responsabilidad solidaria, exclusivamente constituida por esos profesionales. No se advierte la razn por la cual se excluye a las sociedades comerciales personalistas (por partes de inters) constituidas exclusivamente por esos profesionales, y cuyo objeto fuera prestar tales servicios. Formulamos esta crtica, dado el carcter actual de la sociedad comercial en la que ni el lucro ni el objeto comercial son caracterizantes. El control sindical conduce a la responsabilidad orgnica; el ngulo funcional debe ser medido con la vara de la idoneidad. La ley impuso requisitos especficos de idoneidad al exigir una capacitacin profesional determinada, llegando a la responsabilidad a partir de un principio de raigambre, segn el cual cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, Cd. Civil). S bien en nuestra estructura orgnica intrasocietaria se establece la operatividad del rgano de control, desempeado por profesionales, abogados, contadores, o asociacin civil constituida nicamente por aqullos, toda vez que la sindicatura podra ser prescindida, si operase el consejo de vigilancia, que funciona como rgano eventual, segn el modelo francs -y en tal caso le ley requiere como nico requisito ser accionista-, las funciones de control interno pasaran a ser desempeadas por quienes no cumplen requisito de idoneidad alguno. Pero este hecho no parece relevante por la escasa aplicacin que ha a tenido entre nosotros226.
- 26 Piaggi. La sindicatura como rgano intrasocietaria de control, LL, 1981B-I086.

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2) INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Tendiendo a lograr un

control efectivo, la ley ha programado una serie de inhabilidades e incompatibilidades que son las previstas en su art. 286. Por un lado, remite a lo dispuesto por el art. 264 de la LSC; por otro, tiende a evitar las cadenas de directores y sndicos entre sociedades controladas y controlantes. Se ha discutido si el abogado o apoderado de la sociedad puede ser sndico. El organismo de control ha sido celoso en impugnar esa situacin, ya que el apoderado designado por el directorio normalmente no se halla en condiciones de ejercer el control sobre l. Por eso, en cuanto sea dependiente de la sociedad -se le paguen sueldos u honorarios-, debe entenderse que existe tal prohibicin. La ltima de las incompatibilidades que contiene el art. 286 de la LSC se refiere a los parientes de los directores generales y de los gerentes, ya que en vigencia del rgimen derogado se cubra normalmente con parientes, lo cual desnaturalizaba los fines de la sindicatura. As se impide que formen parte de sta los cnyuges, los parientes por consanguinidad en lnea recta, los colaterales hasta el cuarto grado y los afines dentro del segundo inclusive, de los directores y gerentes generales. En cuanto a las sociedades "sndicos", debe entenderse que las incompatibilidades alcanzan' a cualquiera de los socios que se encuentren en la situacin prevista por el art. 286 de la LSC. Es incompatible con el ejercicio de la sindicatura el desempeo de la funcin de contador certificante o auditor de los balances de la misma sociedad227. e) PLAZO. REVOCABILIDAD. El plazo durante el cual ejercer sus funciones el o los designados, variar segn lo determine el estatuto, pero no puede exceder de tres ejercicios -debiendo permanecer en el cargo mientras no sean reemplazados- y pueden ser reelectos indefinidamente. Su designacin slo puede ser revocada por la asamblea de accionistas que podr disponerla ad nutum (sin causa), siempre que no

227 CNCom, Sala D, 25/4/95, "Benavent, Osear Luis c/Benavent Hnos. SA", "Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. Vil, p. 389, con nota de Nissen.

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medie oposicin del 5% del capital social (art. 287 reformado por ley 22.903), resultando nula cualquier disposicin en contrario. Respecto del sndico, y conspirando decididamente contra su independencia, la ley mantiene la posibilidad de la revocacin ad nutum por parte de la asamblea, situacin no compartida por la mayora de las legislaciones europeas actuales que prevn requisitos especficos para la procedencia de la remocin del sndico. Mantener la posibilidad revocatoria de la designacin pesar sobre el sndico como una espada de Damocles afectando su libertad, comprometiendo el resultado de su gestin y tendiendo inexcusablemente a favorecer a la mayora de la cual depende228. f) REMUNERACIN. La clase de funciones impone su onerosidad. Deber ser fijada por el estatuto o por la asamblea de accionistas. En cuanto a sus emolumentos no rige la limitacin establecida en el art. 261 de la LSC. De acuerdo a lo resuelto por la jurisprudencia, el sndico cumple en la sociedad con la funcin de rgano de control, cuyo contenido est determinado por la ley y es onerosa por disposicin legal (art. 292). La indeterminacin de la remuneracin por el estatuto impone que la fije la asamblea (art. 292, LSC)229. g) VACANCIA. Al designar a los sndicos o al sndico titular se debe proceder -por imperio del art. 284- a la eleccin de igual nmero de suplentes. Por tanto, ante una vacancia, cualquiera que sea la causa -temporal o definitiva- debe suplirlo el sndico. Advirtase a este respecto que, producida una causal de inhabilitacin prevista por las normas vigentes, durante el desempeo del cargo el sndico debe cesar inmediatamente en sus funciones e informar al directorio dentro de diez das (art. 291). En cuanto a la situacin de responsabilidad del sndico suplente se ha resuelto230 que la ley de sociedades no le ha creado obliga228 Piaggi, La sindicatura B-1086.
229

como rgano intrasocietario

de control.

LL, 1981-

CNCom, Sala C. 16/10/78, "Borgonovo, Flix c/La Rinconada SA", LL, 1981-A-558. 230 CNCom, Sala B. 5/8/81, "Garca Vizcano, Jos c/Banco de Crdito Rural Argentino". LL, 1982-B-404.

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ciones similares a la persona que reviste el cargo de rgano de control. Solamente tiene la expectativa de ser llamado a cubrir la vacancia o ausencia del titular (art. 291). Siendo suplente no tiene responsabilidades ni obligaciones y no integra el rgano, pues el desempeo de la titularidad es excluyente (arg. art. 293). Si existiendo la vacante, por cualquier motivo -p.ej., impedimento del suplente-, no se le pudiere cubrir con el suplente, el directorio convocar de inmediato a una asamblea de accionistas, para que proceda a subsanar el defecto (art. 291). En un caso judicial, el Banco Central de la Repblica Argentina231 intervino dos entidades financieras en forma cautelar, rechazando esta institucin la renuncia que presentara el sndico -haba desplazado al rgano de administracin y representacin conforme al art. 24, ley 22.529-. Ante ello, ste promovi un recurso de amparo que le fue denegado en primera instancia por entender que deba promover demanda para convocar judicialmente a asamblea, lo que fue revocado por la Cmara, pues consider que ese camino habra conducido a procedimientos cuya duracin hubiera excedido del plazo por el cual haba sido designado el dimitente. e impuso al Banco Central de la Repblica Argentina la obligacin de convocar inmediatamente a asamblea en las dos entidades para tratar la renuncia presentada, al estimar que se haba procedido arbitrariamente al no convocarla.
h) PRESCINDENCIA Y DERECHO DE EOS ACCIONISTAS EN CASO DE NO ORGANIZARSE LA SINDICATURA. El ltimo prrafo del art. 284 de la LSC, re-

formado por ley 22.903, ha incorporado la posibilidad de que las sociedades no comprendidas en los diferentes supuestos de su art. 299, prescindan optativamente de la sindicatura cuando as est previsto en el estatuto. En esta hiptesis, los socios tienen el derecho de control que confiere el art. 55, y cuando por aumento de capital resultare excedido el monto indicado, la asamblea que as lo resolviere deber designar sndico, sin que resulte necesario reformar el estatuto. Segn los fundamentos de la Exposicin de motivos de la ley 22.903 (cap. II, secc. V, ap. 29), la decisin (de la posibilidad de
i Resuelto por la CNCom, Sala A, 14/5/87, JA, 1987-IV-753.

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prescindir de la sindicatura en las sociedades que no estn comprendidas en el art. 299) queda atribuida al estatuto y persigue aligerar la estructura societaria en el espectro de aquellos entes en que por su objeto o dimensin la existencia del rgano de fiscalizacin interna puede ser gravosa. La contrapartida es el otorgamiento a los socios del derecho de inspeccin y control individual en los trminos ucl art. 55 de la LSC. En aras de simplificar trmites, se prev que en el caso de que resultare incluida la sociedad en el art. 299 de la LSC, en razn de su capital, corresponder la designacin de sndico sin necesidad de reforma del estatuto. A pesar de las expresiones citadas de la Exposicin de motivos, la doctrina destaca sus objeciones, entendiendo que la norma debi disponer la obligatoriedad de contar con una auditora a cargo de contador pblico en tales casos, pues la complejidad organizativa y las posibilidades de expansin de estas sociedades, aun cuando el capital nominal no llegue a la cifra del art. 299, inc. 2, de la LSC. exige un serio control de su administracin en manos de expertos232. Tambin se afirma que no debiera haberse pensado en eliminar la institucin de ia sindicatura por su fracaso en las sociedades annimas cerradas o de familia, sino haber replanteado su regulacin, circunscribiendo su accionar a la de dictaminante de los estados contables de ejercicio (auditora) y a la de censor de legitimidad (cumplimiento de la ley societaria, estatuto, reglamento y resoluciones asamblearias)233. 349. CONSEJO DE VIGILANCIA. - Doctrinariamente han sido clasificados los sistemas de administracin de las sociedades annimas en dos grandes grupos: uno, el anglo-francs, y otro, el germano-italiano, caracterizndose el primero en que la administracin est concebida sobre la base de un ncleo unitario, configurado en torno del consejo de administracin francs o board of directors angloamericano, y en la existencia de rganos de control con actividad reducida a aspectos puramente contables. El segundo sistema, o
-3 2 Faria, Tratado, t. IV, p. 213. - 33 Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 552; para stos, ia funcin del sndico en una sociedad cerrada dista mucho de la funcin que la comisin fiscalizadora debiera cumplir en una sociedad abierta.

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sea el germano-italiano, tendra su caracterstica en situar al lado del rgano de administracin otro de control permanente con facultades ms amplias que el del sistema anglo-francs234. Nuestra antigua legislacin comercial se enrolaba en el segundo de los sistemas descriptos235; empero, en opinin de los autores de la LSC (Exposicin de motivos, cap. II, secc. V, ptos. XI y X), el sistema de fiscalizacin establecido por el Cdigo de Comercio presentaba defectos, puntualizados por la doctrina y demostrados por la prctica, que lo tornaban inocuo. El problema planteado no resultaba de fcil solucin. La Comisin estim que el remedio deba hallarse en una reestructuracin total de la institucin (de la sindicatura) o en el funcionamiento del consejo de vigilancia. La novedosa incorporacin de este rgano de creacin optativa denominado consejo de vigilancia, lo fue teniendo en cuenta la experiencia alemana y la francesa de 1966, merced a lo cual se la legisl como veremos a continuacin. a) El nmero de sus integrantes -de tres a quince- se deja a la determinacin del estatuto; deben ser accionistas -atento a sus funciones- y se eligen por categora de acciones o por voto acumulativo (arts. 262 y 263), segn el art. 280 de la LSC. Son reelegibles y libremente revocables. b) En su organizacin, funcionamiento, responsabilidades, etc., se aplican las disposiciones "que para el directorio y los directores tienen los arts. 60, 234, inc. 2, 241, 257, 258, prr. Io, 259, 260, 261, excepto el prr. 3 o , 264 a 267, 272, 273 a 279, 286 y 305.
234 Fargosi, Estudios de derecho societario, p. 184. El rgimen anterior a la ley 19.550 segua el sistema en que al lado del rgano de gestin contemplaba uno de control; no obstante, sealamos que el rgano de control -sindicatura- se caracteriza a travs de un mero control de legalidad y no de mrito, que marca una distincin neta con respecto al germnico, en el cual el consejo de vigilancia cumple funciones permanentes y efecta un control de la gestin que va ms all de la simple legalidad de los actos. 235 En efecto, aun en el Proyecto de Sociedades Comerciales de 1967 se prescinda de la regulacin del instituto, debido a que en palabras de uno de sus autores, se haba considerado la conveniencia de establecer el consejo de vigilancia integrado por accionistas de la ley alemana de 1937 y conservado en la de 1965, receptado por la ley francesa de 1966. pero la Comisin opt por rechazarla -por lo menos por ahoray remediar la ineficacia de la sindicatura actual (ver Halperin, Disertacin pronunciada en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, RDCO. 1968-593).

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c) El estatuto reglamentar la organizacin y funcionamiento del consejo (art. 281). d) Sus atribuciones, facultades y funciones estn determinadas por el desempeo que el precepto atribuye a est rgano, de fiscalizacin de la gestin del directorio. La enunciacin del art. 281 de la LSC es imperativa. Esa enumeracin es suficientemente amplia, pero no existe traba para que el estatuto haga una ms detallada o amplia. e) La creacin de este rgano por el estatuto torna redundante la sindicatura. No obstante, el proyecto deja su supresin a cuanto disponga la sociedad, pero si opta por esa supresin le impone la auditora anual contratada por el consejo (art. 283). a) FUNCIN. Las funciones del consejo de vigilancia estn claramente establecidas por el art. 281 de la LSC236. El inc. g remite a las funciones de la sindicatura (ver 348). Ello nos lleva a declarar que si bien tiene las mismas funciones que la sindicatura, las del consejo de vigilancia son aun mayores. Como vimos, la sindicatura -por regla general- tiene como funcin, fundamentalmente, el control de legalidad de la gestin del rgano administrador, mientras el consejo de vigilancia tiene el control -aparte del de legalidad- del mrito de la gestin del directorio (art. 281, inc. a). Inclusive puede, si as lo dispone el estatuto, desempear funciones integrativas de la administracin (inc. c) y que conciernan al gobierno de la sociedad (inc. d). En otras palabras, en tanto que el control de la actividad del rgano de administracin que se encomienda a la sindicatura es un control de legalidad, el encomendado al consejo de vigilancia es un control de mrito, es decir, que adems de vigilar que el directorio acte dentro de la ley y sobre los estatutos, el consejo debe juzgar sobre la oportunidad de las medidas dispuestas por el rgano de administracin y de la eficacia de las polticas por ste aplicadas para llevar adelante el logro del objeto social, generar beneficios susceptibles de ser distribuidos a los accionistas como utilidades y evitar riesgos excesivos237.
- 3 6 Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 305. 237 Sasot Betes - Sasot, Sindicatura y consejo de vigilancia, p. 258.

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La parte primera del art. 281 de la LSC establece que el estatuto debe reglamentar -cuando exista de conformidad con el art. 280- la organizacin y el funcionamiento del consejo de vigilancia. Sin perjuicio de ello, si dicho consejo existe -y siendo factible que el estatuto le otorgue atribuciones y funciones no establecidas por la ley-, (Jebe tener una serie de atribuciones inerogables. Ellas son las previstas en los incs. a, b, e,fyg del artculo citado. El inc. a es el que concreta la funcin general de vigilancia de la actividad del directorio, que, por lo menos trimestralmente, debe informarle por escrito acerca de la gestin de los negocios sociales. En el inc. b se concreta otra forma de actuacin del consejo. Le otorga facultades de convocar a asamblea cuando lo estime conveniente, y cuando lo soliciten accionistas que representen no menos del 5% del capital social. El inc. e le impone la necesidad de informar a la asamblea sobre la memoria del directorio, los estados contables y la gestin social. El i n c . / l e atribuye el derecho y la obligacin de designar una o ms comisiones para realizar investigaciones de motu proprio o impulsadas por denuncias de accionistas. Ello debe vincularse a la facultad otorgada en el inc. a y que, por tanto, puede ser realizada por peritos. El mentado inc. g remite a las atribuciones de la sindicatura. A este respecto debemos destacar que, cuando existe consejo de vigilancia, se puede prescindir de la sindicatura, en cuyo caso el consejo debe contratar una auditora anual. Los estatutos pueden prever, en esta materia, los puntos siguientes. 1) Que sin perjuicio de la aplicacin del art. 58 de la LSC, para resguardar la buena fe y la celeridad del trfico, el estatuto puede restringir las facultades del presidente y del directorio, disponiendo que para celebrar determinados actos se cuente con la conformidad del consejo. De negar ste la autorizacin, el directorio podr someter la cuestin a la asamblea. 2) Que el directorio sea elegido por el consejo de vigilancia. b) VENTAJAS DE LA ORGANIZACIN. Si bien no es habitual la organizacin de un consejo de vigilancia, su implementacin en el estatuto implica las siguientes ventajas.

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1) El directorio puede durar cinco ejercicios (as debe interpretarse, aunque el art. 281, inc. d, habla de aos), en cuyo caso la remuneracin del directorio es fija. 2) Que la minora no pueda obtener representacin en el directorio, pese a poder ejercer sus derechos de control. En efecto, si bien al elegir el consejo se aplican las, disposiciones de eleccin por clase -si as lo dispone el estatuto- o por voto acumulativo, esas disposiciones no se aplican para la eleccin de directores (art. 280), ya lo elija el consejo o la asamblea. En este segundo caso se elegir por mayora absoluta de votos presentes -art. 243, LSC- y, en el primero, por el voto favorable de la mitad ms uno de los miembros del consejo (art. 280 y su remisin al art. 260). De ese modo se asegura la existencia de un directorio homogneo, que permita una conduccin uniforme de los negocios sociales. La ley 22.903 mantuvo la redaccin anterior del art. 280, prr. Io, de la LSC, pero le agreg la aclaracin: "si stos deben ser elegidos por aqul". Con esta modificacin se pretende limitar la elegibilidad de los directores, por categora o por voto acumulativo, slo en el caso de que corresponda al consejo de vigilancia la eleccin de los integrantes del directorio (art. 281, inc. b). Con ello se obvian las cuestiones planteadas en orden a la incorporacin en la estructura societaria del consejo de vigilancia sin la dificultad indicada, como supuesto previo para eludir la aplicacin de las normas de los arts. 262 263 de la LCS. En otros trminos, durante el rgimen anterior a la ley 22.903, cuando el estatuto prevea la implantacin del consejo de vigilancia, los sistemas eleccionarios por categora o clase de acciones (art. 262) y por acumulacin de votos (art. 263), no podan ser ejercidos en ningn caso para la eleccin de directores. Se ha entendido que aquel criterio propenda a la elusin deliberada de esos sistemas eleccionarios (dirigidos en proteccin de determinadas minoras), optando por la implantacin innecesaria del consejo de vigilancia. La reforma restringe la inaplicabilidad de los sistemas electivos al nico caso en que los directores deban ser elegidos por el consejo de vigilancia; obviamente, cuando esta atribucin est prevista as en el estatuto238.
238

Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 540.

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3) Es innecesario elegir sndico siempre y cuando se contrate -por parte del consejo- una auditora anual (art. 283).
c) REGLAMENTACIN. ORGANIZACIN. APTITUD PARA INTEGRAR EL CONSEJO DE VIGILANCIA. La normativizacin del consejo debe ser pre-

vista por el estatuto, reglamentando o no las normas que se aplican imperativamente y. en su caso, tambin las que se aplican facultati. _::;en;e. Debe ser integrado por no menos de tres miembros ni ms de quince. Todos deben revestir la calidad de accionistas. La eleccin, como anticipamos, se realiza de la misma forma que la de los directores (arts. 234 inc. 2, 262 y 263). Por disposicin del art. 280 de la LSC se aplican las normas siguientes. 1) La asamblea ordinaria los designa y remueve, y fija su retribucin (art. 234, inc. 2). 2) Les impone las mismas restricciones que a los directores en lo referente a las limitaciones con el voto (art. 241), y dems actos relacionados con su gestin, su remocin y su responsabilidad. 3) Son elegidos por un trmino que no puede exceder de tres ejercicios -debe estar determinado en el estatuto- y deben permanecer en el cargo hasta que se los reemplace (art. 257). 4) El estatuto puede prever la existencia de suplentes, pero a diferencia de los directores, el sndico -si existe- no puede designar a los reemplazados -cuando no se haya previsto otra forma-, pues ello sera contraro a la institucin (art. 258, inc. 1). 5) El consejero no puede renunciar si con ello se revierte el normal funcionamiento del consejo, ante quien debe presentar la renuncia, la que no puede ser aceptada si impide o dificulta su regular funcionamiento (art. 259). 6) El quorum es de la mitad ms uno de los miembros (art. 260). 7) Rigen las mismas limitaciones que para las remuneraciones del directorio (art. 261). 8) Les conciernen las mismas prohibiciones e incompatibilidades que sufren los directores para poder ser electos y desempear el careo (art. 264). Por ello corresponde su remocin, conforme al art.~265 de la LSC.

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9) El cargo es personal e indelegable (art. 266). 10) Rigen tambin las mismas disposiciones que tienen por objeto resguardar a la sociedad de la actuacin de los directores; ello as por remisin del art. 280 a los arts. 272 y 275. Llama la atencin que no se mencione al art. 271; empero, entendemos que ello se debe a un mero error material y, consecuentemente, la norma es aplicable. 11) Es aplicable, asimismo, la inscripcin prevista por el art. 60 y las dems disposiciones que menciona el art. 280, a cuya lectura remitimos. d) ACCIONISTA PERSONA JURDICA. El propio art. 280 de la LSC, al que nos venimos refiriendo, indica aplicable al consejo de vigilancia el art. 266 de la LSC. relativo a que el cargo de director es personal e indelegable, razn por la cual cabe interrogarse -ante el silencio de la LSC- si resulta admisible que una persona jurdica sea miembro del consejo de vigilancia. La Inspeccin General de Personas Jurdicas ha dictado oportunamente una resolucin que prohibe designar director a una persona jurdica, sin que exista idntica resolucin en lo que respecta al cargo de consejero. La doctrina se encuentra dividida sobre el particular. Para un sector, teniendo en cuenta el texto legal y las disposiciones respectivas, una persona jurdica no puede ser miembro del consejo de vigilancia239. Para otro sector -en el cual nos situamos- si una sociedad annima puede ser socia de otra sociedad por acciones (arg. art. 30), ello significa que puede revestir la calidad de accionista, nico requisito exigido para ser consejero240. Adems, si una sociedad annima tiene como accionista slo a personas jurdicas, le resultar imposible optar por el consejo de vigilancia si admitimos la tesis negatoria. Pinsese que el estatuto tenga organizado el consejo de vigilancia en lugar de la sindicatura, y nos daremos cuenta que una interpretacin restrictiva nos llevara a una situacin insoluble241.
239 Martnez, En torno al llamado consejo de vigilancia de las sociedades annimas, "Derecho Empresario", t. II, p. 990. 240 Zamenfeld, A propsito del consejo de vigilancia, "La Informacin", t. 40. 241 Faria, Tratado, t. II-B. p. 445.

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e) RESPOXSABILIDADES. La responsabilidad de los miembros del consejo de vigilancia se rige por las mismas disposiciones del rgimen de responsabilidad de los directores de las sociedades annimas, por expresa remisin del art. 2S0. prr. 2. de la LSC. surgiendo aplicables, como consecuencia, sus arts. 274 a 279 que oportunamente ue^aLVOiiairio^.
f) LA AUDITORA. SIMILITUDES Y DIFLREXCIAS COX LA SIXDICATURA.

Cuando el estauu-"* orcanice el consejo de vigilancia, podr prescindir de la sindicatura prevista en e. ..:. 2- > >.-. -- u: LSC. En tal caso, la sindicatura ser reemplazada por auditora anual, contratada por el consejo de vigilancia, y su informe sobre los estados contables se someter a la asamblea, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el consejo (art. 2S3). La justificacin de la exigencia de la auditora puede hallarse en el hecho de que no exigindose a los consejeros el requisito de la profesin (abogado o contador pblico), debe contarse con una adecuada opinin en torno de la correcta forma o no en que la contabilidad social ha sido llevada. No obstante ello, alguna doctrina ha afirmado242 que la prescindencia de un rgano fiscalizador (sindicatura) no puede ser suplida por un informe tcnico de auditora, pues el informe tcnico sobre los estados contables constituye slo uno de los aspectos de la funcin de! sndico.
2) ESTATAL

350. PRESEXTE Y FUTURO. - La fiscalizacin estatal deriva del poder de polica que tiene el Estado. Por ser materia reservada a las provincias la ejerce la autoridad provincial correspondiente al domicilio social -si existen sucursales, la del domicilio de la sucursal- (en Crdoba: la Inspeccin de Sociedades Jurdicas). Paralelamente al sistema de fiscalizacin privada, en funcin del mencionado poder de polica, la LSC ha organizado un sistema de fiscalizacin estatal, a los efectos del control de legalidad de la constitucin y modificaciones de las sociedades cerradas y en los referente a las abiertas (art. 299', tendiente a asegurar los derechos
242

Mascheroni. Mama;! de .v;V.:'.:.:V.v <v ":t 'V\:.Vi. p. 264.

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de los inversores, el cumplimiento del objeto social y, en general, a preservar la estructura societaria de la gran empresa243. Profusamente ha puesto de manifiesto la Exposicin de motivos de la LSC los fundamentos referidos a la fiscalizacin estatal (cap. II, secc. V, ap. III). Cuando expusimos los fundamentos del rgimen de constitucin de ias sociedades annimas que :>e consagra, sealamos que el criterio de la comisin ha sido distinguir las sociedades annimas cerradas (llamadas tambin de familia) de las al)ieru.\. cstu c . cuc :.:CL::TM ;;! ,h"- : .-'-i; p^,- n v hr 1 "-' decidido establecer diferencias categricas en cuanto a su control durante el funcionamiento. La sociedad annima abierta es la que hace oferta pblica de sus acciones (art. 299. inc. 1), entendindose por tal la cotizacin en bolsa o la invitacin que se haga a las personas en general, o a sectores o grupos determinados, a suscribir, adquirir o realizar cualquier acto jurdico con acciones, cualquiera sea el medio por el cual se haga esa invitacin (ley 17.811). Esta clase o subtipo de sociedad annima est sujeta al control permanente del Estado, porque lo exige la proteccin del ahorrista, que actuando aisladamente se halla imposibilitado de lograr su propia proteccin. El Estado tiene un alto inters en hacer efectivo este amparo para asegurar la afluencia del ahorro pblico a esta clase de empresas que, por su dimensin, permite la consecucin de objetivos econmicos que ataen profundamente al desarrollo econmico del pas. La sociedad annima es el medio utilizado y autorizado para recurrir al requerimiento pblico de dinero o valores, con promesa de prestaciones o beneficios futuros (esto es, las llamadas empresas de capitalizacin, ahorro, etctera). La experiencia nacional demuestra la necesidad de un control activo y efectivo. Las leyes vigentes lo imponen para los bancos, empresas de seguro, capitalizacin, ahorro para la vivienda. Las mismas razones existen para extenderlo cualquiera que sea el objeto perseguido por la sociedad.
:43 Seguimos las expresiones de Richard - Escuti (h.) - Romero. Manual de derecho societario, p. 314.

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Cuando la sociedad alcanza una determinada dimensin en razn de la importancia de su capital, la influencia econmico-social que ejerce por ese poder econmico, que excede el inters individual de los titulares del capital y los lmites del mbito fsico en el que estn establecidos, impone la vigilancia permanente del Estado para que se cumplan las normas que rigen su funcionamiento. El Estado no debe ser indiferente a la situacin que se crea por las repercusiones que tiene el cese de funcionamiento de entes que son importante fuente de trabajo, cuya interrupcin produce graves fenmenos sociales, tanto ms graves cuanto menor sea la dimensin del mbito socieconmico en el cual actan. Existen en el pas numerosas empresas en torno de las cuales se han formado poblaciones, integradas por sus obreros y empleados, y otras empresas ms pequeas, subsidiarias. De all la inclusin de este control de la sociedad annima que alcanza un capital de dos millones cien mil pesos (art. 299, inc. 2), y la limitacin de capital mximo establecida para la sociedad de responsabilidad limitada (art. 148). La ley debe prever que estos fines de inters pblico no sean burlados por el empleo de tcnicas jurdicas que permitan eludir la consecucin del objeto perseguido por esta fiscalizacin. De ah que el art. 299,, inc. 6, de la LSC, prev la exencin de esa fiscalizacin, cuando la sociedad controlante o la controlada se halle sujeta ella. Las razones son obvias. Cuando la sociedad annima no se halle incluida en ninguna de las categoras analizadas precedentemente, la actuacin del rgano de control se limitar al acto constitutivo dentro de los lmites del art. 167 de la LSC, analizado, y corresponder a las autoridades locales (art. 300). No obstante, podr vigilar el funcionamiento ocasionalmente cuando lo soliciten accionistas que representen el 10% del capital, lo requiera un sndico, o lo considere necesario por resolucin fundada, en resguardo del inters pblico (art. 301), para establecer que no se eluda el control permanente a que debera sujetarse conforme el art. 299 de la LSC. No querramos finalizar este desarrollo sin recordar que el rol del Estado en el derecho societario form parte destacada en el temario del IV Congreso de Derecho Societario (Mendoza, 1986),

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donde se sostuvo que hablar del rol del Estado implica reconocer la existencia de hetero-tutelas en relacin al nacimiento y actividad de la sociedad, actividad que es una forma de darse la idea de empresa (como actividad organizada) y, por ello, ese rol del Estado es justificado, porque parece ser que las soluciones contractualistas no satisfacen la totalidad de los intereses en juego que se conjugan en relacin a la actividad empresaria. Pero particularmente, lo que interesa es reconocer cules son los fundamentos de esa actividad del Estado que no se da solamente en el control, sino en la actividad legisferante, as como tambin en su aplicacin. El Estado debera facilitar la organizacin jurdica como sociedad (centro imputativo autogestante), resguardando los derechos de terceros en relacin a ciertas actividades (empresa). En estos controles se debe tener en cuenta la necesidad de dividirlos, cuando son controles de constitucin, donde debe tratarse que el control sea mnimo, simplificado, buscando que se realice en orden a la autoridad y no al contenido, particularmente porque, en ese caso, los socios y la sociedad pueden prevenir en las normas estatutarias su propia autotutela, y eventualmente este control del Estado aparece casi confundido con la publicidad, en orden a la mnima tutela de los intereses de los terceros que contraten con la sociedad. En el otro orden de estos controles, al lado de la constitucin, el de funcionamiento por la actividad objeto de la sociedad, o sea, el control de funcionalidad de empresas, donde se admite la posibilidad que el Estado, por inters general de la comunidad, ejercite un control de cierta permanencia como es, por ejemplo, en la posibilidad de intervencin del Banco Central de la Repblica Argentina. Se trata ms de control de la "empresa" (actividad) que de la sociedad (organizacin jurdica). Y en este punto de los fundamentos del control del Estado, se plante como eje fundamental la redefinicin del control estatal. En primer lugar, en orden a su racionalizacin y su efectividad, a la no acumulacin de datos imprecisos, innecesarios y no sistematizados, que lejos de facilitar el control lo impiden y lo alejan. En la disminucin de los controles, eliminando la duplicacin de stos y la eliminacin tambin de los controles vacuos, buscando su eficiencia y, por otra parte, centralizarlos en actividades en que el Estado puede tener intervencin en cuanto existe un inters tutelable concreto y no una indefinicin burocrtica en esa participacin.
37. Richard - Muio. Derecho societario.

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351. SOCIEDADES COMPRENDIDAS EN LA FISCALIZACIN ESTATAL PERMANENTE. - Las sociedades sujetas a control estatal permanente

son las mencionadas en el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de lo dispuesto como excepcin por su art. 301. As podemos mencionar una serie de justificaciones que nos permiten aclarar esta temtica. a) Las sociedades que hacen oferta pblica de sus acciones o debentures. Si se busca la razn se puede observar que lo que lleva ..~-it.-,v--i.i< ,-.<; i-, intencin de nroeeer la inversin pblica. El > aspecto est regulado por la ley 17.811. b) En su redaccin original, el inciso haca referencia a las sociedades que tuvieran un capital superior a cinco millones de pesos. E! monto ha resultado corregido por el Poder Ejecutivo en varias oportunidades. c) El inc. 3 incorpora a la fiscalizacin estatal a las sociedades de economa mixta y a las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria (decr. ley 15.349/46, ley 12.962, y art. 308 y ss., LSC). Sorprende hasta cierto punto esta sujecin, pues la administracin y el control interno de dichas sociedades est a cargo del propio Estado o sus reparticiones. Parece que, a juicio del legislador -al desprenderse estas sociedades de la fiscalizacin del Tribunal de Cuentas-, es conveniente generar esta clase de control. d) Con toda lgica, el inc. 6 somete a la fiscalizacin estatal permanente a las sociedades que controlan a otra controlada por el Estado, o son ellas controladas por otra sujeta a control estatal. La razn de ello es evitar que, por la va del control, se eluda la fiscalizacin estatal. e) El inc. 4 se refiere a sociedades que realicen operaciones de capitalizacin de ahorro o en cualquier manera requieran dinero o valores al pblico con promesa de prestaciones o beneficios futuros. Dentro de ellas cabe mencionar a los bancos y las entidades financieras, sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda, etctera. / ) El inc. 5 finalmente comprende a aquellas sociedades que exploten concesiones o servicios pblicos. Todas estas sociedades recin mencionadas estn sujetas a un control estatal permanente; es decir que el Estado fiscaliza la constitucin, el funcionamiento, las modificaciones y su disolucin y liquidacin.

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352. FISCALIZACIN LIMITADA. - Las sociedades no mencionadas por el art. 299 de la LSC slo estn sometidas -salvo el caso excepcional del art. 301- a la fiscalizacin estatal en lo referente a la constitucin, modificaciones y variaciones de capital (art. 300). Ese control de legalidad no es solamente referente a la mera regulacin de la normatividad estatutaria, sino que se extiende tambin al objeto social (ley de inversiones extranjeras, entre otras). La norma que impone el control es coincidente con lo dispuesto oor el art. 167 de la LSC. que dispone la intervencin del organismo de control en la suscripcin para integrar el capital, cuando se la hiciera con bienes en especie, incluso en el caso de aumento previsto por el art. 188 (ver art. 53). Fuera del caso de integracin en especie, es necesaria la intervencin del organismo de control en el aumento que no encuadre dentro de los lmites de los arts. 1SS y 234, inc. 4, de la LSC. Pero la propia ley permite la extensin del control estatal a las sociedades no incluidas por el art. 299, cuando se den los supuestos que analizamos a continuacin. a) Cuando lo soliciten accionistas que representen por lo menos el 10% del capital suscripto, o lo requiera cualquier sndico. En tal caso, las facultades del organismo de control se restringen a los hechos que hayan dado lugar a la solicitud de fiscalizacin y su intervencin debe cesar cuando haya cumplido su cometido. b) En resguardo del inters pblico, previa resolucin fundada. En este caso, la fiscalizacin se extender a todos aquellos aspectos que la autoridad de control considere necesarios y con la misma extensin que la que est prevista en el art. 299. Los aspectos sujetos a fiscalizacin se debern expresar en la fundamentacin de la resolucin. Sin embargo, se ha resuelto que, si bien es cierto que la LSC distingue, a los efectos del control por la autoridad de fiscalizacin, entre sociedades que se hallan sometidas a un control permanente -las enunciadas en el art. 299, LSC- y aquellas otras -no incluidas en la norma citada- en que el control se limita al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones de capital, esta regla no es inflexible, pues las sociedades no incluidas en el art. 299 pueden ser objeto de control fuera de los supuestos enunciados por el art. 300 del mismo texto, cuando a autoridad misma de fiscalizacin lo con-

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sidere necesario, segn resolucin fundada, en resguardo del inters pblico (art. 301, inc. 2). Las irregularidades contables, cuando son de tal naturaleza que implican el incumplimiento de las disposiciones ms elementales que consagra la ley de fondo, justifican la intervencin de la Inspeccin General de Justicia en cualquier sociedad annima, aun en aquellas que no se hallan comprendidas en el art. 299, pues ellas actan en el comercio y frente a terceros, los que resultan en tales casos destinatarios del control que el Estado ejerce a travs del organismo administrativo244. 353. SANCIONES. - Se trate o no de sociedad sujeta a control permanente -en caso negativo, cuando se refiera a aspectos a los cuales se ha ampliado la fiscalizacin-, la autoridad de control puede aplicar las siguientes sanciones: a) Apercibimiento; ste es un llamado de atencin o advertencia destinado fundamentalmente a evitar que se vuelva a cometer la misma infraccin. b) Apercibimiento con publicacin; los efectos son los mismos del punto a, pero agregndosele la publicacin. Con sta se agrava la sancin, ya que se pone en conocimiento de la opinin pblica su existencia y, adems, tiene como objetivo evitar transgresiones que pueden llevar al desprestigio de la firma y de los sancionados. c) Multas a la sociedad; sus directores y sndicos; a rengln seguido la ley (art. 302 in fine) establece un lmite nominal a esta clase de sancin. A la par del lmite numrico establece la ley que es "en conjunto y por infraccin" y que cuando se las aplique a directores y sndicos la sociedad no puede hacerse cargo de ellas. A la autoridad de control se le otorga un lmite discrecional bastante amplio, ya que se dispone que se graduarn las multas, segn el capital social y la gravedad de la infraccin.
354. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y SNDICOS POR LA OCULTACIN. - A las sanciones genricamente dispuestas en el art.

302 de la LSC debe sumarse una responsabilidad especfica impuesta por su art. 305. Cuando los directores y sndicos no comunicaren
CNCom, Sala B, 7/6/76, "Consorcio Internacional", LL, 1977-A-497.

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a la autoridad de control la existencia de alguna causal que produzca la fiscalizacin estatal permanente, sern solidaria e ilimitadamente responsables. Inclusive cuando hubieren eludido o solamente intentado eludir la fiscalizacin de la autoridad de control, sern pasibles de las multas dispuestas por el art. 302, inc. 3, de la LSC. 355. FACULTADES DE LA AUTORIDAD DE CONTROL. -Adems de la aplicacin de las sanciones del art. 302 y de lo dispuesto por los arts. 299 a 301, la autoridad de control puede solicitar al juez del domicilio social competente la aplicacin de una serie de medidas. Tngase presente que pueden solicitarlas al juez del domicilio social, y no disponerlas motu proprio. a) En primer trmino, y a falta o en refuerzo de la actividad individual de los accionistas, podr impugnar las resoluciones contrarias a la ley, al estatuto, o al reglamento (art. 251, prr. 2o) y solicitar la suspensin de las resoluciones de sus rganos. b) La intervencin de la administracin en todos los casos que cita el inc. 2 del art. 303, en definitiva, son formas de requerir fondos del pblico, y es el supuesto de extensin de la fiscalizacin regulada por el inc. 2 del art. 301. La intervencin tiene por objeto remediar las causas que la motivaron, y si ello no es factible la disolucin y la liquidacin. Advirtase que la suspensin de las resoluciones no puede fundarse en motivos de inters pblico, sino de ilegalidad, pero el inters pblico permite solicitar la intervencin judicial. c) Tambin puede pedir la disolucin y la liquidacin de la sociedad; de la primera' de estas causales hemos hablado en el prrafo anterior. La disolucin tambin corresponde en los casos de: 7) cumplimiento de la condicin a la cual se subordin la existencia de la sociedad; 2) consecucin del objeto social o la imposibilidad de lograrlo; 3) prdida del capital social; 4) reduccin a uno del nmero de socios, y 5) sancin firme del retiro de oferta pblica o de la cotizacin de acciones. Todo ello de conformidad con lo reglamentado por los incs. 3, 4, 5, 8 y 9 del art. 94 de la LSC. Por otra parte puede pedir la liquidacin de la sociedad cuando ha expirado el plazo de duracin y no se hubiera solicitado su prrroga (art. 95).

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356. RECURSOS. PLAZOS. - Todas las resoluciones de la autoridad de control, inclusive las del art. 302 de la LSC, son apelables al solo efecto devolutivo ante el tribunal de apelaciones competente en materia comercial, a tenor de la norma del art. 169. A su vez, deben entenderse recurribles, y con el mismo efecto, las resoluciones que formule el juez del domicilio social, a instancia de la autoridad de control, de conformidad con el art. 303. Empero, la multa y el apercibimiento con publicacin son apelables y su interposicin tiene efectos suspensivos (art. 307, prr. 2o). Para terminar, sealamos que la ley que regula en el orden nacional lo referente a la autoridad de control es la ley 22.315. En la provincia de Crdoba las normas vigentes son el decr. ley 5452/ 72, ordenado por el decr. 6138/72 y reglamentado por el decr. 1876/73.
357. FISCALIZACIN ESTATAL POR EL OBJETO DE LA SOCIEDAD. -

La legislacin de nuestro pas prev otros sistemas de fiscalizacin que de ninguna manera son excluyentes con el establecido por la ley societaria (art. 304). As, podemos comprender dentro d las fiscalizaciones previstas por leyes especiales, en orden a la actividad empresaria, las que siguen. a) LA ACTIVIDAD FINANCIERA. Comprende a las personas o entidades privadas o pblicas -oficiales o mixtas- de la Nacin, de las provincias o municipalidades que realicen intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Ejemplificativamente, se encuentran alcanzados por las disposiciones de la ley de entidades financieras (ley 21.526), los bancos comerciales, bancos de inversin, bancos hipotecarios, compaas financieras, sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles y las cajas de crdito. El Banco Central de la Repblica Argentina es quien tiene a su cargo la aplicacin de la ley 21.526 con todas las facultades que ella y su carta orgnica, ley 24.144, le confieren, dictando las normas reglamentarias que fueren necesarias para la fiscalizacin de las entidades en ella comprendidas (art. 4o infine). Por ello, como aclara el art. 6o de la citada ley, las autoridades de control, en razn de la forma societaria, sean nacionales o provinciales, limitarn sus funciones a los aspectos vinculados con la constitucin de la sociedad

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y a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias pertinentes245. b) LA ACTIVIDAD ASEGURADORA. De acuerdo a las previsiones del art. 1 de la ley de entidades de seguro y su control (ley 20.091), comprende el eiercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora en cualquier lugar del territorio de la Nacin, est sometido al rgimen previsto en ella y al control de la autoridad creada por ella, es decir, de la Superintendencia de Seguros de la Nacin (art. 64), quien cuenta entre sus varias atribuciones las de objetar la constitucin, los estatutos y sus formas, los reglamentos internos, los aumentos de capital, la constitucin y funcionamiento de las asambleas y la incorporacin de planes y ramas de seguro, de todas las entidades aseguradoras, sin excepcin, constituidas en jurisdiccin nacional o fuera de ella, que no estn de acuerdo con las leyes generales, las disposiciones especficas de esta ley, las que con carcter general dicte en las citadas materias la autoridad de control, cuidando que los estatutos de las sociedades de seguro solidario no contengan normas que desvirten su naturaleza societaria o importen un menoscabo del ejercicio de los derechos societarios de los socios (art. 67, inc. c); otorgar la autorizacin para operar y para revocarla (art. 48), as como para liquidarlas conforme el procedimiento fijado en el art. 50 y siguientes.
c) LA ACTIVIDAD DE RADIODIFUSIN. Incluye los servicios de ra-

diodifusin en el territorio de la Repblica Argentina y en los lugares sometidos a su jurisdiccin, comprendiendo las radiocomunicaciones cuyas emisiones sonoras, de televisin o de otro gnero, estn destinadas a su recepcin directa por el pblico en general, as como tarrtbin los servicios complementarios (art. 1, ley 22.285). El art. 92, con el que da comienzo el tt. IX, "De las autoridades", expresa que la autoridad de aplicacin de esta ley ser el Comit Federal de Radiodifusin, quien tiene entre sus funciones el control de los servicios de radiodifusin en sus aspectos culturales, artsticos, legales,

245 "El art. 41 de la ley 21.526 enumera las sanciones que pueden aplicarse a las personas o entidades, o ambas a la vez, que sean responsables de las infracciones, por lo que la imposicin de la pena a las personas fsicas presupone la responsabilidad personal de quienes, por sus funciones o participaciones, han entendido en los hechos" (CNFedContAdm. Sala III, 5/7/84, ED, 112-575).

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comerciales y administrativos. Este mismo rgimen legal controla los servicios de radiodifusin y televisin.
d) LA ACTIVIDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES. Segn lo normado por el art. 40 de la ley 24.241, denomi-

nada "Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones", impone que la capitalizacin de los aportes destinados a este rgimen ser efectuada por sociedades annimas denominadas administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP), las cuales estarn sujetas a los requisitos, normas y control previstos en esa ley y en sus normas reglamentarias. Asimismo los Estados provinciales, otras sociedades, entidades o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que se erigieren con este objeto exclusivo, podrn constituirse como administradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurdica diferente, quedarn sujetas a idnticos requisitos, normas y controles. Toda administradora, sin distincin de su forma jurdica, quedar bajo el control y la supervisin directa de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que instituye el art. 117 de la ley 24.241, ello no obstante el control que pudieren desarrollar los diversos rganos de fiscalizacin pertinentes, segn la forma legal que hubieren adoptado. Dichos rganos debern actuar sin interferir en las funciones especficas de la citada Superintendencia, cuyas normas sern de observancia obligatoria para las administradoras. e) LA ACTIVIDAD DE OTORGAMIENTO DE GARANTAS. Segn el ttulo II, la ley de "pequea y mediana empresa" (ley 24.467, art. 32 y ss.) crea las sociedades de garanta recproca (SGR) con el objeto de facilitar a las PyMEs el acceso al crdito, y cuyo objeto social principal es el otorgamiento de garantas a sus socios partcipes, mediante la celebracin de contratos regulados en la propia ley, pudiendo suministrar asesoramiento tcnico, econmico y financiero a sus socios, en forma directa o a travs de terceros contratados a tal fin (arg. arts. 32 y 33); se encuentran sujetas como autoridad de aplicacin -quien dictar las normas reglamentarias que fueran necesarias para su cumplimiento y para la fiscalizacin y supervisin de las SGR- del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, a travs de la Secretara de Industria, conforme lo establecido en el art. Io del decr. 908/95.

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f) ACTIVIDADES ASEGURADORAS DEL RIESGO DEL TRABAJO. De acuerdo con la denominada "ley de riesgos del trabajo" (ley 24.557) se permite -con la salvedad de los supuestos del rgimen del autosegurola gestin de las prestaciones y dems acciones previstas en dicha ley a entidades de derecho privado, previamente autorizadas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (arts. 26, 35 y ss.), y por la Superintendencia de Seguros de la Nacin, denominadas aseguradoras de riesgos del trabajo (ART). Debemos reiterar y subrayar que la existencia de otras fiscalizaciones, como las expuestas y de la que desarrollaremos en el prrafo siguiente, no restringe ni condiciona la actividad del organismo de control previsto por la ley societaria.
358. FISCALIZACIN ESTATAL POR FORMALIZAR OFERTA PBLICA.

Segn el art. 3 o de la ley 17.811 son funciones de la Comisin Nacional de Valores (CNV) autorizar la oferta pblica de ttulos valores (inc. a), llevar el registro de las personas fsicas y jurdicas autorizadas para efectuar oferta pblica de sus ttulos valores y establecer las normas a que deben ajustarse aqullas y quienes actan por cuenta de ellas (inc. d). Concordantemente, el art. T establece que la CNV dicta las normas a las cuales deben ajustarse las personas fsicas o jurdicas que, en cualquier carcter, intervengan en la oferta pblica de ttulos valores. Se considera oferta pblica la invitacin que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurdico con esos ttulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aqullos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodsticas, etc., o cualquier otro procedimiento de difusin (arg. art. 16, ley 17.811), pudiendo ser objeto de oferta pblica nicamente los ttulos valores emitidos en masa, que por tener las mismas caractersticas y otorgar los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma genrica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo (art. 17, ley 17.811). Finalmente, la CNV debe resolver la solicitud de autorizacin para realizar oferta pblica dentro del plazo de treinta das a partir de la fecha de su presentacin. Cuando vencido dicho plazo, no se hubiera expedido, el interesado puede requerir pronto despacho. A

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los diez das de presentado este pedido, si la CNV no se hubiera pronunciado, se considera concedida la autorizacin, salvo que aqulla prorrogue el plazo mediante resolucin fundada. Dicha prrroga no puede exceder de treinta das a partir de la fecha en que se disponga. Vencido este nuevo plazo, la autorizacin se considera otorgada. La resolucin que deniegue la autorizacin es recurrible, aplicndose a tal efecto las mismas normas de competencia y procedimiento establecidas en el art. 14 de la ley 17.811. La denegatoria no puede fundarse en razones de oportunidad o conveniencia. La autorizacin para efectuar oferta pblica de determinada cantidad de ttulos valores, no importa autorizacin para el ofrecimiento de otros emitidos por el mismo emisor, aun cuando tengan las mismas caractersticas (art. 19). Adems, la ley 22.169, dando una paso en aras a la unificacin de ciertas funciones de control externo, establece que la CNV tendr a su cargo el control de las sociedades por acciones que hagan oferta pblica de sus ttulos valores, siendo competencia exclusiva y excluyente de ese organismo lo siguiente: a) Prestar conformidad administrativa con relacin a las reformas estatutarias. b) Fiscalizar toda variacin de capital, as como la disolucin y liquidacin de las sociedades. c) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las sociedades. Para el cumplimiento de las funciones que se le otorgan por esta ley, la CNV tendr, en forma exclusiva y excluyente la misin, competencia y atribuciones que las leyes 22.315 y 19.550 confieren a la Inspeccin General de Personas Jurdicas con relacin a las sociedades por acciones en jurisdiccin nacional, con excepcin de la relacin con la conformacin de su constitucin, nicas que continuarn siendo de competencia del organismo mencionado en segundo trmino. La CNV sustituir a los organismos de control de la provincias que se adhieran al presente rgimen (art. 2o). Cuando una sociedad cese definitivamente de hacer oferta pblica de sus ttulos valores, quedar excluida de la competencia que por esta ley se otorga a la CNV. A los efectos previstos en ese ordenamiento sern de aplicacin las disposiciones de la ley 17.811 y las normas que se dicten en su consecuencia (arts. 3o y 4o).

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F) 359.

SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA

SU RECONOCIMIENTO DENTRO DE LA LEGISLACIN ACTUAL.

La Comisin Redactora de la ley 19.550 ha destacado suficientemente que la reforma introducida en el tipo sociedad annima es la que ha preocupado ms intensamente por la hondura de las modificaciones (Exposicin de motivos, cap. II, secc. V). Las normas fueron proyectadas -en expresin de sus propios redactores- con criterio esencialmente pragmtico, sujetas a un conjunto de ideas directrices para la reforma de este tipo de sociedad, entre las que cabe mencionar: la distincin de las sociedades en cerradas y abiertas, para regular el control de su funcionamiento, segn que la sociedad recurra al ahorro pblico, exceda de cierto capital, tenga objeto determinado (bancos, seguros, etctera). La reforma introducida a la ley societaria, mediante la ley 22.903, contina destacando la especial atencin que se ha prestado al rgimen de las sociedades annimas (Exposicin de motivos, cap. II, secc. V). La realidad muestra la existencia de por lo menos dos clases de sociedades annimas -sin que ello suponga la creacin de subtipos-: la cerrada, del tipo familiar y dimensiones reducidas, y la abierta al pblico -gran empresa-, con importante nmero de accionistas y acciones que cotizan en bolsa. Las sociedades annimas abiertas y cerradas cumplen funciones econmicas distintas: la primera, generalmente dispuesta para el pblico, capta los fondos de los ahorristas (pequeos, medianos o grandes), que as se convierten en meros colocadores de dinero, llamados accionistas (porque su calidad de tales se incorpora en los ttulos valores negociables denominados acciones), que no participan en la gestin social; as se posibilita la consecucin de la gran empresa para obras de envergadura, volumen y riesgo. La sociedad annima cerrada, en cambio, no trasciende individualmente, sino hasta el exiguo lmite geogrfico -casi nunca poltico-, donde ejerce su influencia econmica ftil246. Se mencionan como caractersticas externas de la sociedad annima abierta: la creciente intervencin del Estado en su creacin,
246 Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 259.

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funcionamiento y disolucin; el rgimen de publicidad a que se la somete; su influjo en la actividad econmica; su carcter de institucin jurdica pblica; el hecho exclusivo de que, generalmente, opera en un mercado de valores; su condicin -casi exclusiva- de protagonizar el fenmeno de concentraciones econmicas por medio del agrupamiento de sociedades; la organizacin del trabajo que se da en esas sociedades, casi con plenitud; su influencia en la comunidad local, y el desarrollo del progreso tecnolgico. Como caractersticas internas se reconocen: su smil con los cuerpos polticos; la protagonizacin del mito de la democracia accionaria; la disociacin del poder con la gestin de los negocios sociales; el desarrollo de la organizacin administrativa y de la conduccin gerencial; la relevancia del medio instrumental que representa el capital social, y las acciones y sus distintos ttulos (controladores, inversores y especuladores). La sociedad annima de familia, en cambio, se desenvuelve en un contexto muy diferente, marcado por el criterio dimensional de la empresa; los motivos de su adopcin: reduccin de la presin tributaria; situaciones de desequilibrio econmico o financiero; unificacin y divisin del patrimonio; transmisiones hereditarias; sumatoria de capitales y talento; fusin de capital y talento; el efecto de la demostracin; la jerarqua y el status de los rganos; la bsqueda de la limitacin de la responsabilidad aun en las controvertidas sociedades unipersonales, y las caractersticas psicosociolgicas que presentan las denominadas empresas de familia. En los aspectos internos de la sociedad annima de familia no cabe en modo alguno la democracia accionaria; su naturaleza jurdica difiere sustancialmente de la que tiene la sociedad annima abierta, y los problemas que plantea su personalidad societaria con el rgimen tributario tambin son diametralmente diferentes247. Ello ha llevado a sostener que esta concepcin dual de la sociedad annima en nuestro derecho (cerradas y abiertas), no debe estar sometida a un rgimen jurdico unitario. Como sociedad abierta no consideramos todos los supuestos que imponen el control constitutivo (de todas las sociedades) y de funcionamiento (slo de algunas) conforme el art. 299 de la LSC,
Vern - Zunino, Reformas a! rgimen de sociedades comerciales, p. 259.

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pues excluimos esa calificacin por el slo monto del capital en que quedan incluidas algunas sociedades cerradas en la fiscalizacin estatal permanente conforme el inc. 2 de esa norma. Tampoco son abiertas por s mismas las sociedades de economa mixta o con participacin estatal mayoritaria sealadas en el inc. 3, como sujetas a ese control, o la mera explotacin de concesiones o servicios pblicos (inc. 5), o la posicin de sociedad controlante o controlada de una incluida en las normas indicadas (inc. 6). Podr existir inters pblico en su control, pero no son abiertas. Sociedades abiertas son todas aquellas que se encuentren o no dentro de las previsiones de los incisos referidos del art. 299, que hagan oferta pblica de sus acciones o debentures (inc. 1) o realicen operaciones de capitalizacin, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al pblico con promesa de prestaciones o beneficios futuros. El primer caso (inc. 1) es especficamente el referido a la oferta pblica. El inc. 4 se refiere no a la captacin pblica de fondos para integrar el capital o generar endeudamiento a travs de instrumentos de deuda societarios (obligaciones, debentures, bonos), sino a actos concernientes especficamente a su objeto social. Se trata de sociedades cuyo objeto sea bancario, de capitalizacin y ahorro, de ahorro y prstamo, de crculos de ahorro, etc., sujetos a control conforme su objeto que no ser materia especfica de las lneas siguientes, sino en cuanto nos refiramos a la fiscalizacin por el objeto de la sociedad. Usamos la expresin de sociedad annima abierta, para distinguir248 a la gran sociedad annima abierta al pblico que acude a la suscripcin de acciones generalmente emitidas al portador (en la actualidad no permitidas en nuestro pas), razn por la cual sus propietarios eran difciles de identificar, es decir que nos encontramos con las grandes sociedades annimas argentinas que cotizan sus acciones en la bolsa, que cuentan con un capital atomizado en poder de miles de accionistas, y que ha generado lo que se da en llamar el capitalismo popular de gran arraigo en el pueblo norteamericano. Frente a esta gran sociedad, tenemos la cerrada o de familia, que se caracteriza por tener un cerrado nmero de accionistas (parientes o
248

Ver Vern, Sociedades annimas de familia, p. 237 y 238.

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no) que como se sostiene no desean, no permiten, no tienen inters, en abrirse hacia otros individuos y mantienen su cerrazn de modo irreductible. El art. 16 de la ley 17.811 nos da el concepto que caracteriza a la sociedad annima que hace oferta pblica, cuando expresa que '"se considera oferta pblica la invitacin que se hace a personas en general o grupos determinados para realizar cualquier acto jurdico con ttulos valores". Esta ley 17.811, sancionada en 1968, crea la actual CNV, que no era una institucin nueva, pues por ley 13.894, en 1946, ya se haba creado y funcionaba en la sede del Banco Central de la Repblica Argentina, y tena como objetivo principal autorizar los ofrecimientos pblicos de valores. Pero es recin con la aparicin de la ley 17.811 que tenemos en nuestro pas una institucin bien definida y con objetivos claros y que ha dictado normas importantes para la regulacin del funcionamiento de estas sociedades. El art. Io de la ley 17.811 establece que la CNV es una entidad autrquica con jurisdiccin en toda la Repblica. Sus funciones son ejercidas por un directorio de cinco miembros designados por el Poder Ejecutivo nacional que duran siete aos en el ejercicio de sus cargos. El art. 6o de la ley 17.811 define las funciones que competen a la CNV. a) Autoriza la oferta pblica de ttulos de valores. b) Asesora al Poder Ejecutivo sobre los pedidos de autorizacin para funcionar que efecten las bolsas de comercio y cuyos estatutos prevn la cotizacin de ttulos valores, y los mercados de valores. c) Lleva el ndice general de los agentes de bolsa inscriptos en los mercados de valores. d) Lleva un registro de personas fsicas y jurdicas autorizadas para efectuar oferta pblica de valores. e) Aprueba los reglamentos de las bolsas de comercio y de los mercados de valores. / ) Solicita al Poder Ejecutivo el retiro de la autorizacin para funciones acordadas a las bolsas de comercio, etctera. Esta CNV fue refuncionalizada por la ley 22.169, sancionada el 19/2/80, cuyo art. Io dispone: "La CNV tendr a su cargo el con-

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trol de las sociedades por acciones que hagan oferta pblica de sus ttulos valores, siendo competencia exclusiva y excluyente de ese organismo: 1) Prestar conformidad administrativa con relacin a las reformas estatutarias. 2) Fiscalizar toda variacin del capital, as como ia disolucin y liquidacin de las sociedades. 3) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las sociedades". El art. 2o de la mencionada ley 22.169 expresa que la CNV, para el cumplimiento de sus funciones, tendr competencia exclusiva y excluyente de las atribuciones que las leyes 19.550 y 18.805 (lase 22.315) confieren a la Inspeccin General de Personas Jurdicas (lase Inspeccin General de Justicia), y sustituir las funciones de las autoridades administrativas de provincias que adhieran al presente rgimen. 360. COTIZACIN DE TTULOS-ACCIONES. - La cotizacin de los ttulos-acciones en el mercado de valores implica una cualidad incorporada a stos, que permite su fcil negociabilidad al margen de situaciones internas del ente social, transferencia que es una forma de renuncia o retiro del accionista y que normalmente evita el ejercicio de acciones de impugnacin o del derecho de receso. Por ello, se restringe este derecho en el caso de sociedades que cotizan sus acciones. Pero tal cotizacin est sujeta al cumplimiento de determinados requisitos por parte de la sociedad, que no consideraremos, pues recin al autorizarse su cotizacin se incorpora tal cualidad al ttulo, pero s en cambio interesan los requisitos que debe cumplir el ente para el mantenimiento de la cotizacin (remisin peridica de balances, informes, etctera). El art. 217, prr. 3 o , de la LSC, reconoce esa cualidad en relacin a las acciones preferidas que no otorgan derecho al voto, que lo podrn ejercitar si se suspende o retira tal cotizacin y mientras dure la situacin, cualquiera que sea su causa. O sea que prev para tal situacin volcar en las asambleas una categora de acciones que puede modificar las apreciaciones de continuidad de cualquier grupo directivo.

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Como bien se sealara249, la sociedad que ha gestionado la cotizacin de sus ttulos no es propietaria de stos (salvo incidentalmente), y es su adquirente el que se beneficia con esa cualidad del ttulo, que no es un atributo de la sociedad. La cualidad que se incorpora al ttulo (no siempre junto con su emisin, sino ya estando en circulacin y en poder de su adquirente), tericamente no puede ser modificada en forma unilateral por el emitente. La sociedad percibe ese valor incorporado al ttulo por la cotizacin burstil que permite detectar con anticipacin el resultado de una emisin de aumento de capital, o el valor de una eventual prima de emisin, pero incorporndose el derecho directamente al ttulo en beneficio de sus poseedores, que tericamente no puede ser la misma sociedad, que inmediatamente de lograda la cotizacin queda desinteresada relativamente de ella. De all que resulte impropio que quede a discrecin de la sociedad disponer su retiro de cotizacin, como autorizara una disposicin del Banco Central de la Repblica Argentina, del 29 de noviembre de 1960, y que se estim deba dejarse sin aplicacin, pues tal derecho debe quedar a disposicin de los socios, o sea, de los titulares de las acciones con el valor incorporado, y que representa la posibilidad de inmediata renuncia a la calidad de socio, mediante la toma de valor del ttulo por su negociacin en el mercado burstil. Por ello, se debe prohibir la posibilidad de que, por medios directos, la sociedad pueda retirar el ttulo de cotizacin, sancionndose a los responsables de esa situacin provocada por medios indirectos, como podra ser la falta de envo de la documentacin contable necesaria. Dijimos que la sociedad se desinteresaba relativamente de tal cotizacin, pero sealamos al mismo tiempo la importancia del curso de la bolsa para determinar la recepcin de una emisin de ttulos-acciones para el aumento del capital social. La ley de sociedades mercantiles de Francia del 24 de julio de 1966, modificada conforme decreto del 28 de setiembre de 1967, si bien restringe la compra de acciones por la misma sociedad, permite la adquisicin de las nominativas siempre que la asamblea haya autorizado tal tipo de operaciones y cuando el curso de la bolsa sea
249

Arecha. Cotizacin burstil de acciones, LL, 108-1167.

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inferior en un 10% al valor intrnseco de la accin, segn el balance ms reciente, autorizndose a vender parte o todas esas acciones cuando el curso de la bolsa no sea menor al trmino medio del precio de los as adquiridos (art. 217/3 in fine). O sea que la ley reconoce y autoriza a las sociedades a defender la cotizacin de sus acciones en bolsa, evitando as especulaciones que podran perjudicar a los inversionistas en favor de los autores de tales maniobras. Todo lo dicho nos compromete a sostener que no se podra hablar de derechos del accionista, sin considerar la regulacin del comercio de los valores mobiliarios. El instrumento jurdico aceptado para la formacin del capital social, entregado a cambio del aporte, lleva nsito el derecho de su transferibilidad para mantener inmutable el capital social; as entregado, lleva nsito el de multitudinarios aportes. Por su parte, Estados Unidos de Amrica regula de dos formas el "capitalismo del pueblo", logrado por medio de la sociedad annima, normando la inversin no slo en las disposiciones sobre esta sociedad, sino en otro conjunto de normas de tratamiento separado, cual es la legislacin sobre valores mobiliarios con el propsito de proteger a los accionistas mediante la publicidad de los actos internos con el detalle y veracidad necesarios para apreciar la situacin de la sociedad. No obstante ello, se han formulado algunas crticas a tal sistema de control: a) no alcanza a las pequeas compaas; b) se aplica nicamente si los ttulos son emitidos pblicamente u ofrecidos as con posterioridad, y c) que se trata slo de un control preventivo que no se mantiene a posteriori250. La ley 17.811, con vigencia desde el Io de enero de 1969, mejora esa situacin, pues con la definicin de "oferta pblica de ttulos valores" que se incorpora al art. 16, incluso se considerar oferta pblica el llamado a los accionistas -tenedores de una o todas las categoras ya emitidas- para que hagan uso del derecho de suscripcin preferente. Con esto -que creemos un saludable error de redaccin de la ley que lleg donde no quera llegar- quedarn sujetas a control todas las emisiones posteriores al acto originario y
250 Etchebarne (h.), Reflexiones sobre la sociedad annima en os Estados Unidos, "Revista del Instituto de Derecho Comercial y de la Navegacin de La Plata", n 5, p. 88.
38. Richard - Muio. Derecho societario.

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tambin las de las sociedades atpicas familiares o cerradas, con lo que tales emitentes quedaran registrados (art. 6o, inc. d), pudiendo hacer un control permanente de ellos (art. 7). El xito de las previsiones quedar sujeto a la aplicacin prctica de estas normas. 361. BOLSAS Y MERCADOS DE VALORES. - Las bolsas de comercio son instituciones organizadas con el fin de realizar negociaciones mercantiles indirectas, dentro de un marco de seguridad, certeza y legalidad, cumplidas por intermediarios mediante determinados mecanismos jurdicos que obedecen a particulares normas tcnicas, con vencimientos uniformes y protegidas por un medio de ejecucin forzada251. La Exposicin de motivos de la ley 17.811 la caracteriza como las instituciones que agrupan a comerciantes y agentes de comercio, que se renen en los locales correspondientes para la realizacin de operaciones mercantiles lcitas, conforme a las leyes y a las normas reglamentarias establecidas por dichas entidades. En nuestro sistema jurdico las expresiones "bolsas" y "mercados" son utilizados como sinnimos252. Estas instituciones cumplen una importantsima funcin econmica, consistente en canalizar el ahorro, facilitar la circulacin de bienes y equilibrar los precios en el tiempo y en el espacio. La canalizacin del ahorro se opera, entre otros procedimientos, a travs de los mercados de valores que promueven y facilitan la inversin en la adquisicin de ttulos valores, especialmente fondos p-

Linares Bretn. Operaciones de bolsa, p. 10. Ello marca una diferencia con el campo de la economa: la bolsa es la reunin de comerciantes o de sus agentes en un lugar determinado para realizar operaciones en masa sobre mercaderas fungibles, presentes o futuras, de acuerdo con prcticas o usos establecidos. Segn el gnero de operaciones que realicen, las bolsas pueden ser de valores o de mercancas (cereales, metales preciosos, piedras preciosas, ganados, etctera). De acuerdo con lo dicho, en el lenguaje econmico, la bolsa es una especie de mercado. Pero, en nuestros ambientes comerciales y burstiles, suelen emplearse dichas palabras en una relacin distinta y, en cierto sentido, inversa a la que dejo explicada; esto es, en el sentido de que se denomina mercado a instituciones organizadas bajo formas determinadas y que. por lo comn estn afiliadas a otras instituciones denominadas bolsas o mercados de comercio; cfr. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 405.
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blicos y acciones de sociedades annimas253. Las bolsas cuyos estatutos prevean la cotizacin de ttulos y los mercados de valores que se constituyan, estn sujetos a la autorizacin del Poder Ejecutivo a travs de la Comisin Nacional de Valores (art. 28, ley 17.811), sin perjuicio de la que corresponda a otros organismos estatales de la Nacin o de las provincias (art. 29). a) COMISIN NACIONAL DE VALORES (CNV). ES la autoridad de aplicacin del rgimen de oferta pblica. Se trata de una entidad autrquica con jurisdiccin en toda la Repblica (art. Io, ley 17.811) que supervisa a los oferentes, intermediarios e instrumentos utilizados para la oferta pblica. La reforma a la ley de sociedades por la ley 22.903, puso especial nfasis en liberalizar la organizacin de la sociedad annima en general, acentuando los controles slo en la sociedad que hiciera oferta pblica o en las abiertas (art. 299, LSC, y sus concs. 188 y 284). El art. 199 de la LSC (ref. por ley 22.903) dispone que "las emisiones de acciones realizadas en violacin del rgimen de oferta pblica son nulas", sancionando la inoponibilidad de los ttulos emitidos frente a la sociedad, socios y terceros. La accin de nulidad se prev en el art. 200 de la LSC; esta accin podr ser intentada por el suscriptor, con responsabilidad solidaria de los directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos (si los hubiere) por el resarcimiento de los daos, que es congruente con las disposiciones del art. 1057 del Cd. Civil y el art. 274 y concs. de la LSC. La existencia de oferta pblica, conforme al art. 16 de la ley 17.811, se caracteriza por "la invitacin que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurdico con ttulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aqullos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodsticas, transmisiones radiotelefnicas o de televisin, proyecciones cinematogrficas, colocacin de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusin".

253

Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 405.

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Referencias a la cotizacin u oferta pblica se registran en los arts. 94, inc. 9, 184, 199, 200, 202, 216, 217, 237, 244 y 299 de la LSC. Cuando, adems de hacer oferta pblica, se intenta la cotizacin en mercados pblicos de los ttulos de acciones o de obligacin de sociedades, corresponder la aprobacin de la bolsa o mercado respectivo. Las cajas de valores, en cambio, no estn vinculadas necesariamente a la oferta pblica o cotizacin de los ttulos valores que registren, aunque el nacimiento de esas instituciones est ligado directamente a facilitar la transmisin de esos ttulos que se oferten y coticen. Pero sociedades cerradas podran recurrir para que sus ttulos se registren en esas cajas de valores (art. 208, LSC; ley 20.643 y decr. 83/86), cuya intervencin comentamos al referirnos a las acciones escritrales. b) MERCADO DE VALORES. MERVAL. El art. 35 de la ley 17.811 determina que los mercados de valores deben constituirse como sociedades annimas con acciones nominativas endosables o no, y el art. 36 establece sus funciones, indicando que stas pueden permitir la negociacin de ttulos valores cuya cotizacin hubiese sido autorizada por la bolsa de comercio que integren y las que deban ser realizadas por orden judicial.,. El mercado de valores, como se puede observar, cumple con el importante rol, como su nombre lo indica, de ser el ente encargado de otorgar el marco jurdico del mercado en el cual se negocian los ttulos valores, sean privados o pblicos, y slo intervienen en l los agentes de bolsa; el art. 36 expresa en su ltima parte que las operaciones deben ser efectuadas por un agente de bolsa en el recinto de operaciones del mercado de valores, salvo lo indicado de seguido. El Merval (Mercado de Valores de Buenos Aires SA) es una institucin privada constituida bajo la forma de sociedad annima -cuyos accionistas son los agentes de bolsa- que tiene por objeto la operacin con ttulos valores pblicos o privados (art. 52, ley 17.811). Pueden darse dos sistemas de operatoria burstil: el tradicional efectuado dentro del recinto y teniendo como ncleo a la rueda, y que est regulado de acuerdo al Reglamento Operativo del Merval

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(ROMVBA), y el sistema de negociacin continua, establecido por la res. gral. CNV 128/88254. c) CAJA DE VALORES. El art. 31 de la ley 20.643, la define as: "La Caja de Valores tendr por funcin recibir depsitos colectivos de ttulos valores pblicos o privados"; esta institucin vino a llenar un vaco legal con un gran sentido prctico, en cuanto a que hasta su creacin no era fcil su guarda para aquellos que eran propietarios de ttulos valores, con todo el riesgo patrimonial que implica ello. A partir de la creacin de la Caja de Valores, quienes adquieren acciones o ttulos valores pblicos, tienen, si as lo desean, una cuenta abierta en la Caja, a la cual acceden por medio de un agente de bolsa. El contrato de depsito que celebran las cajas es definido por el art. 30, inc. a, de la ley, como un "contrato de depsito colectivo de ttulos valores, el celebrado entre la Caja de Valores y un depositante, segn el cual la recepcin de los ttulos valores por parte de aqulla slo genera obligacin de entregar al depositante, o a quien ste indique, en los plazos y condiciones fijados en la presente o en su reglamentacin igual cantidad de ttulos valores de la misma especie, clase y emisin". Como vemos, en este contrato encontramos al depositante, que es la persona autorizada a efectuar depsitos (por ejemplo el agente de bolsa), la Caja de Valores y el comitente que es el propietario de los ttulos valores depositados en la Caja de Valores.
362. EMISIN DE TTULOS POR OFERTA PBLICA. AUMENTO POR OFERTA PBLICA. - Todo cuanto expusimos al tratar la problemtica

del aumento del capital resulta aplicable en este supuesto. La propia Exposicin de motivos (cap. II, secc. V, pto. V, ap. 4) anuncia que se "ha regulado detalladamente el aumento del capital por suscripcin pblica, adecuando el proyecto a las disposiciones de la ley 17.811, de oferta pblica de valores, previndose la nulidad de la emisin por violacin de esa ley (art. 199, LSC), as como el ejercicio de esta accin por el suscriptor, sin perjuicio de la responsabilidad de los directores por los daos causados (art. 200, LSC)".
254

Garrone - Castro Sanmartino, Manual de derecho comercial, p. 592.

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Al propio tiempo, al haber resultado modificado el texto de los arts. 199 y 200 de la LSC por ley 22.903, su Exposicin de motivos (cap. II, secc. V, ap. 7) refiere que "se propicia la modificacin del art. 199, mejorando la formulacin del alcance de la nulidad que contiene el texto vigente, desde que la frmula no se presenta como feliz habida cuenta que ia nulidad no puede serlo de la oferta pblica dada su naturaleza fctica y ni siquiera del aumento de capital aprobado, sino de las emisiones dispuestas en violacin de aqulla, sentido que adopta el texto proyectado. Por lo dems, se agrega la inoponibilidad de los ttulos o certificados emitidos en tales circunstancias, como medio eficaz de proteccin de los socios preexistentes y de la propia sociedad por actos indebidos de quienes dispusieron la emisin, cuanto de terceros". Es objeto de modificacin tambin el art. 200, compatibilizando la solucin vigente con las modificaciones precedentes. A tal fin se establece la responsabilidad de los directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos, sus alcances y efectos. Tambin se regula la accin deducible por el suscriptor perjudicado. Se formula un nuevo texto del art. 201, enderezado a la mejor informacin de los aumentos de capital, lo que tambin hemos comentado, pues recin en ese dato se trasluce la efectivizacin del aumento del capital social. El art. 198 de la LSC permite el aumento del capital social mediante la oferta pblica de acciones, debiendo seguirse para ello las disposiciones de la ley 17.811, pudiendo realizarse el ofrecimiento en forma burstil o extraburstil, siempre contando con la autorizacin de la CNV. La violacin de las normas que rigen la oferta pblica torna nula la emisin dispuesta, pudiendo el suscriptor demandarla y exigir solidariamente a la sociedad, los directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos el resarcimiento de los daos ocasionados. Como vimos, la ley 22.903 modific en esta materia la redaccin anterior del art. 199, que se refera a la nulidad de la oferta pblica, cuando, estrictamente hablando, lo que resulta objeto de anulacin es la emisin de acciones correspondiente. Dicha nulidad no queda subsanada ni convalidada por la entrega de ttulos a terceros, aun cuando stos fueran de buena fe, pues el prr. 2 del art. 199 es categrico al prescribir la inoponibilidad de los ttulos o

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certificados emitidos como consecuencia de una violacin al rgimen de oferta pblica, as como los derechos emergentes de stos que, se repite, no pueden ser invocados a la sociedad, socios o terceros. En consecuencia, resulta inaplicable, para el supuesto de violacin ai rgimen ue o/enu pblica, la solucin prevista por el art. 195, prr. 2o, y, en tal hiptesis, el suscriptor podr demandar la nulidad de la suscripcin y exigir a la sociedad, en forma solidaria con sus directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos, el resarcimiento de los daos ocasionados, de conformidad con lo expuesto por el art. 200 de la LSC, en su actual redaccin. Debe recordarse que la oferta pblica de las acciones, como consecuencia del aumento de capital del ente emisor, no implica dejar sin efecto el derecho de preferencia consagrado por el art. 197 de la LSC, pues slo deben ser objeto de ofrecimiento aquellas acciones que no fueron suscriptas por los accionistas a travs de los procedimientos establecidos por el artculo citado 251 Recordemos que el derecho de suscripcin preferente en caso de acciones somentidas al rgimen de oferta pblica fue modificado por ley 24.435256. 363. OBLIGACIONES NEGOCIABLES. - L a s empresas han contado para financiar sus proyectos con la generacin de utilidades propias (disminuidas, cuando no inexistentes, en los ltimos tiempos) con las nuevas suscripciones de acciones, frecuentemente poco competitivas en trminos de rendimiento esperado por los ahorristas, y con el endeudamiento interno (caro y a corto plazo) o externo (no accesible para todos ni exento de riesgos y complejidades).
Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 198. Su art. Io modifica parcialmente el art. 194 de la LSC, en lo atinente al plazo de ejercicio, el cual qued redactado de la siguiente manera: "Los accionistas podrn ejercer su derecho de opcin dentro de los treinta das siguientes al de la ltima publicacin, si los estatutos no establecieran un plazo mayor. Tratndose de sociedades que hagan oferta pblica, la asamblea extraordinaria podr reducir este plazo hasta un mnimo de diez das, tanto para sus acciones como para debentures convertibles en acciones". Por el art. 2 de la misma ley 24.435 fue modificado el art. 2 de la ley 23.576, estableciendo: "La asamblea extraordinaria puede tambin suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de diez das el plazo para ejercer la preferencia, cuando la sociedad celebre un convenio de colocacin en firme con un agente intermediario, para su posterior distribucin entre el pblico".
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Las empresas se enfrentan ame distintas alternativas para su inanciamiento: a) Mercado financiero: hasta la sancin de la ley 23.576 de obligaciones negociables (LON), recurran al sistema financiero institucionalizado, procurando conseguir prstamos a corto plazo, ya que el crdito a largo o mediano plazo, a causa de la inflacin eran inexistentes en el pas; al mismo tiempo esos crditos eran muy onerosos. b) El rubro papeles de deuda quedaba reservado al sector pblico, que ofreca beneficios extraordinarios en trminos de indexacin, rentas y ventajas fiscales. El sector privado, hasta la sancin de la ley 23.576, en 1988, y del conjunto de normas reglamentarias, no contaba con un plexo normativo que le permitiera hacer frente al principal "succionador" de fondos: el Estado nacional a travs del Banco Central de la Repblica Argentina257. c) Otra alternativa era la oferta pblica de acciones (participaciones en el capital), pero ello las obligaba a manejar un complicado sistema societario y a tomar nuevos socios, aun cuando no fuera sta la intencin final de los accionistas. Cabe sealar que en la Argentina el nmero de sociedades que cotizan en bolsa descendi de ms de seiscientos en la dcada de 1970, a menos de ciento ochenta. d) Otra posibilidad estaba dada por la emisin de debentures, pero este instituto no ha contado con la preferencia del empresariado ni el inters de los inversores. En sntesis, fue el sistema financiero la nica va prctica que idealmente deba ser la canalizadora del ahorro pblico a la inversin de bienes de capital. Pero esto as no funciona. Todos sabemos que la inversin financiera pura en donde lo que uno invierte (el colocador) otro lo desinvierte (el tomador), no es una verdadera inversin para la economa. La inversin genuina est asociada a la formacin de capital. Hace aos se asiste a la cada progresiva de la inversin reproductiva proveniente de capitales de riesgo: fuga de capitales argen257

Ver nuestra nota La economa del derecho, LL Actualidad, 18 de marzo de

1988.

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tinos, desinters de capitales extranjeros, captacin'del ahorro por el sector pblico, etctera. a) RGIMEN LEGAL, NOCIN Y MODALIDADES. La obligacin negociable es un valor mobiliario emitido en masa por una persona jurdica, representativo de un emprstito generalmente a mediano y largo plazo258. 1) Constituye un valor mobiliario, pues se trata de un derecho econmico que circula con leyes propias como si fuera una cosa mueble, documentado en un ttulo al cual se considera incorporado o mediante un registro llevado por cuentas. A l le son aplicables los caracteres de los ttulos de crdito: literalidad, necesidad, autonoma. 2) Se trata de valores emitidos en masa o en serie, de unidades fungibles, siendo cada uno identificado por su pertenencia a determinada serie. Todas las unidades tienen las mismas caractersticas y otorgan los mismos derechos dentro de su clase, y por tanto, se ofrecen en forma genrica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo. 3) El emprstito obligacionario tiene carcter colectivo, existe una comunidad de intereses de los titulares de obligaciones negociables (previsin legal de una asamblea de obligacionistas, posibilidad de un fideicomiso). 4) Importancia econmica: la emisin de obligaciones negociables implica la absorcin por la emisora de una gran cantidad de dinero que no ser reintegrado en un plazo breve.
258 Molina, Obligaciones negociables, en "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 369; Obligaciones negociables: aspectos jurdicos econmicos y tributarios, "Revista del Instituto Argentino de Mercados de Capitales", suplemento ao 4, n 12; Obligaciones negociables, "Prensa Econmica", ao XVI, n 181, y El boom de las obligaciones, negociables. Congreso Nacional de Mercados de Capitales; Aiello, Aspectos del rgimen institucional y jurdico argentino para estimular el mercado de capitales, "Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera", 1991-202; Yohma, Proyecto de modificacin de la ley de ON, Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Comisin 5; Circulacin del Crdito; Franco, Modificacin de la ley de ON, "La Informacin", ao 62, t. 63, n 743; Vergara del Carril, Aspectos destacados de la reforma. Primeras experiencias prcticas, y Obligaciones negociables; Kenny y la ponencia dirigida por Garca Tejera, incluida en el t. III de las Actas del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, octubre de 1992.

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51 Lario plazo del emprstito: el emisor de las ohlicaciones negociables no se compromete a la amortizacin total del emprstito en corto plazo, sino en una compatible con el retorno de las inversiones efectuadas con los fondos recibidos. 6) La larga duracin del emprstito requiere, por parte del inversor, contemplar las diversas circunstancias relativas a la actividad de la emisora que pueden afectar los derechos de los obligacionistas. b) ANTECEDENTES. Cabe hacer mencin de varios antecedentes legislativos. 1) EL ARTCULO 365 EL CDIGO DE COMERCIO. Autorizaba a las sociedades annimas a emitir "bonos en obligaciones nominales o al portador, hasta el monto del capital realizado". 2) LEY 8875. Estableca un rgimen legal ms completo sobre los ttulos de deuda que podan emitir las sociedades annimas denominados debentures. Esta ley slo contemplaba la emisin de debentures simples, lo que no impeda que por el principio de autonoma de la libertad, se emitieran debentures convertibles sobre la base de una clusula de convertibilidad. 3) LEY 19.060. Autorizaba a las sociedades annimas cuyas acciones cotizaran en bolsa a emitir bonos de obligaciones convertibles para su oferta pblica. Se trataba de un ttulo distinto al debenture por su convertibilidad y por establecer una relacin directa entre la emisora y el obligacionista sin necesidad de un fideicomisario. 4) LEY 19.550. Legisla sobre debentures admitiendo su convertibilidad en acciones. Pero esta herramienta no fue bien vista por el empresariado. Se conoci una sola emisin de debentures simples hecha por Celulosa Argentina SA, que fue ntegramente suscripta por el Banco Nacional de Desarrollo y que nunca circul en el mercado. 5) LEY 23.576. Es la que establece el rgimen de obligaciones negociables. Nace a partir de la toma de conciencia en algunos sectores de que un desarrollo econmico autosostenido requiere de una adecuada estructura de financiamiento de las empresas privadas, en base a capital de riesgo y prstamos de distintos tipos y plazos. Dicha ley fue objeto de crticas: era necesario dotar al rgimen de neutralidad fiscal para hacerlas competitivas con respecto a los ttulos

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de la deuda pblica. No es posible que los dadores y tomadores de fondos deban optar por el prstamo, antes que por la inversin de capital, en funcin del tratamiento impositivo ms aliviado para el primero que para el segundo. 6) LEY 23.697. Denominada "ley de emergencia econmica", determin (art. 40) para las sociedades de capital y cooperativas la libertad de emitir ttulos valores en serie ofertables pblicamente, en los tipos y con las condiciones que elijan ellas. 7) LEY23.962. Que ampli las exenciones impositivas, redujo las limitaciones aplicables al rgimen de amortizacin y a la deductibilidad por la emisora de los gastos y pagos relativos al emprstito. c) TIPOS. Distinguimos a continuacin los siguientes tipos y su ejercicio. 1) SIMPLES. Son aquellas que representan un emprstito contrado por la empresa emisora, dando derecho al titular de ellas al reembolso del capital y al pago del inters conforme las condiciones de emisin. Su status es el de cualquier acreedor cuyo crdito emana de un contrato de mutuo, pudiendo o no estar garantizado. Su expectativa radica en recuperar el capital y recibir los intereses si se trata de un inversor a finish, o la de lucrar con la venta de las obligaciones a un mejor precio que el de suscripcin o compra. 2) CONVERTIBLES. Son aquellas que, adems de otorgar al obligacionista todos los derechos inherentes a su posicin de acreedor, le conceden la opcin de cancelar por anticipado la relacin crediticia mediante la suscripcin de acciones de la sociedad emisora (annima o comandita por acciones), conforme un precio determinado. Esto es lo que se conoce como derecho de conversin. El ejercicio de este derecho puede representar, para el titular de obligaciones negociables, una plusvala importante, sea porque de tal forma puede hacerse de acciones por un precio menor al de mercado, sea porque espere que aquel precio suba y esto le implique un rendimiento financiero mayor que el que resultara de mantener la relacin de crdito. d) OBLIGACIONES NEGOCIABLES CONVERTIBLES. Una sociedad puede emitir obligaciones negociables con distintos objetivos. Uno de ellos puede ser para obtener un prstamo a largo plazo en condiciones menos onerosas, especulando con la conversin de

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sus crditos en acciones; y otro, buscar un aumento indirecto de capital social, que en el presente fuere muy dificultoso por estar las acciones subvaluadas o si se especulara con que el precio de conversin implicara en el futuro una prima de suscripcin menor de la que podra obtener la sociedad en el presente. Es as que se puede hablar de un aumento de capital mediante emisin de acciones o de obligaciones convertibles. 1) DERECHO DE SUSCRIPCIN. Los accionistas, correlativamente con el derecho de suscripcin preferente y de acrecer en la suscripcin de nuevas acciones, pueden ejercerlo en la suscripcin de obligaciones negociables (art. 11, LON). El accionista que se vea privado de este derecho, tiene la posibilidad de exigir judicialmente que se conceda la suscripcin, pero si ya se han entregado o acreditado las obligaciones, tiene derecho a indemnizacin por daos y perjuicios contra la sociedad y los directores solidariamente u n . 195, LSC). Si bien el derecho de preferencia en la suscripcin de acciones no puede ser limitado, salvo los casos especiales del art. 197 de la LSC, en el caso de las obligaciones negociables s, atento que la finalidad es facilitar la colocacin de las obligaciones negociables entre el pblico. Los accionistas disconformes con la emisin de obligaciones negociables pueden ejercer el "derecho de receso, al igual que lo prev la LSC, para el supuesto de aumento de capital por suscripcin de acciones, pero no lo pueden hacer en el caso de sociedad autorizada a la oferta pblica de sus acciones y en los de limitacin o supresin del derecho de preferencia mediando convenio de underwridng (art. 11, LON). El accionista tiene derecho de preferencia para la suscripcin de obligaciones negociables, no as frente a la emisin de acciones debida al ejercicio del derecho de opcin (art. 11, LON), pues esta emisin es consecuencia de un acto jurdico anterior: la emisin de las obligaciones negociables convertibles, cuya suscripcin no ejerci el accionista. 2) DERECHO DE CONVERSIN. El art. 5o determina la obligacin de convertir a opcin de su titular, o sea, unilateral, por lo que no hay opcin de la emisora, ni para ello el titular necesita consentimiento de aqulla.

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Al suscribir obligaciones convertibles, el obligacionista adquiere el derecho potestativo de ejercitar la conversin. Comunicada la opcin a la emisora por cualquier medio fehaciente, adquiere calidad de accionista. Puede establecerse un plazo a partir de la comunicacin para la perfeccin de la suscripcin de acciones subyacentes, pero ste debe ser breve para no desnaturalizar el derecho de conversin. En el contrato, el nico sujeto obligado es la sociedad, puesto que el suscriptor ya abon el precio de las acciones cuando suscribi las obligaciones convertibles. Los plazos para el ejercicio de este derecho quedan estipulados en las condiciones de emisin, el que puede ser ejercido en pocas o fechas determinadas o en todo tiempo a partir de la suscripcin o desde cierta fecha o plazo (art. 18). El derecho de conversin permanente puede suspenderse por el trmino mximo de tres meses para posibilitar operaciones de fusin, escisin o aumento de capital, ya que es necesario basarse, para tales operaciones, en una cifra cierta del capital social que se mantenga invariable por un perodo determinado de tiempo. El derecho de conversin permanente se extingue por las causales que siguen. a) Por amortizacin total del emprstito, al vencimiento del plazo original. b) Por rescate anticipado. c) Por transformacin de la sociedad en otro tipo cuyo capital no se representa en acciones. d) Por disolucin de la sociedad antes del vencimiento del plazo convenido para la conversin (vale aqu la conversin anticipada). Mediante el derecho de conversin, el titular de las obligaciones convierte a aqullas en acciones de la sociedad emisora, ya sean ordinarias o preferenciales, segn se pacte. En el caso de que la sociedad emisora se disuelva por fusin, las obligaciones sern convertidas en acciones de la sociedad escindida. Y cuando la sociedad emisora se disuelva para constituir otras sociedades con su patrimonio, obtendr acciones de las sociedades escisionarias en proporcin a su participacin en la sociedad escindente, haciendo jugar por analoga el art. 88, inc. 3, de la LSC

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(naturalmente ^e nuede pactar que las obligaciones se conviertan en acciones de una o algunas de las sociedades escisionarias o una proporcin distinta a la que corresponda para los accionistas de la escindente). 3) PRECIO DE CONVERSIN. Por un lado, la sociedad tiene inters en la emisin de obligaciones convertibles por el posterior aumento de capital social y, por el otro, el inversor suscribe obligaciones convertibles especulando con la futura adquisicin de acciones subyacentes a un precio mayor al mercado en el momento de conversin. La ley de obligaciones negociables dispone que en el acta de emisin debe establecerse la frmula de conversin, indicndose as el mtodo segn el cual se establece el nmero de acciones subyacentes, vale decir, las que son objeto del derecho de opcin. Para ello se aplican dos mtodos. a) Relacin de conversin (Francia). Consiste en indicar en las condiciones de emisin el nmero de acciones que pueden ser obtenidas por conversin de una obligacin. El valor econmico del derecho de conversin se establecer comparando el precio de la emisin de la obligacin convertible con el precio de la cotizacin de las acciones subyacentes. Cuando esta ltima sea superior al primero, habr inters en convertir. b) Precio de la opcin (Estados Unidos de Amrica). Se indica el precio de conversin al momento de la emisin. Entonces el obligacionista tendr inters en convertir cuando el valor de la cotizacin de las acciones sea superior al precio de conversin.
4) AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. El art. 17 establece que la

resolucin sobre la emisin de obligaciones convertibles implica simultneamente la decisin de aumentar el capital social, en la proporcin necesaria para atender los futuros pedidos de conversin. Se trata de facilitar la conversin y evitar dilaciones o trabas funcionales internas del deudor (la sociedad emisora). 5) PROTECCIN DEL DERECHO DE CONVERSIN. El derecho de conversin puede verse frustrado o debilitado en los siguientes casos. a) Incumplimiento de la adjudicacin de las acciones, en cuyo caso el accionista ex-obligacionista puede demandar el cumplimiento ms los daos o la resolucin parcial del contrato de sociedad, debiendo pagarse el valor contable actualizado de las acciones, o el

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valor de cotizacin si fuese superior, sin perjuicio de los dems daos que puedan acreditarse. b) Transformacin de la sociedad emisora, en cuyo caso el obligacionista puede ejercer la conversin anticipada y el derecho de receso. c) Disolucin anticipada, en cu>o caso corresponde la conversin anticipada. d) Disminucin del valor econmico del derecho de conversin por operaciones sociales que impliquen una cada del valor de la accin subyacente. Naturalmente que el obligacionista asume el riesgo de que el valor de las acciones pueda disminuir. Pero cuando esa disminucin se produce por ciertas operaciones que realiza la sociedad que inciden sobre su estructura econmica, el derecho de conversin debe ser protegido, y ello porque la sociedad unilateralmente ha variado el contenido econmico de ese derecho en perjuicio del obligacionista y en favor de los accionistas actuales. Para proteger el derecho de conversin, las legislaciones adoptan diversos criterios con relacin a esas operaciones sociales. 7) Prohibirlas durante el perodo de pendencia de la conversin (crtica: aniquila el desenvolvimiento de la sociedad). 2) Otorgar la conversin anticipada (crtica: su ejercicio puede resultar un quebranto o una ganancia menor). 3) Otorgar a los obligacionistas derecho de suscripcin preferente sobre la emisin de nuevas acciones y valores convertibles (crtica: puede ser una tutela exagerada en detrimento de los accionistas actuales). Nuestra ley establece como alternativa al reajuste del valor de conversin (art. 23, LON). 4) Permitir las operaciones imponiendo que sea restablecida la relacin de canje mediante el reajuste del precio de conversin (solucin de la LON). La frmula de reajuste debe estar prevista en las condiciones de emisin. Este reajuste no slo debe darse en el caso de aumento de capital, sino tambin en el caso de reduccin de capital por prdidas, sea sta obligatoria (ste es el caso que regula la ley) o facultativa (cuya omisin en la ley debe ser salvada, ya que la regla es que las acciones subyacentes siguen la suerte de las acciones suscriptas). e) CONDICIOSES GENERALES ciales las siguientes.
DEL EMPRSTITO.

Se consideran esen-

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1) PLAZO. En principio, el plazo de las obligaciones negociables es aquel en el cual su valor nominal debe ser amortizado. A fin de incentivar la emisin de obligaciones negociables, la ley subordina la exencin en el impuesto a las ganancias y a otros tributos, a que el plazo mnimo de amortizacin total no sea inferior a dos aos contados desde la fecha en que comience la colocacin de los valores (art. 36). Se constituyen as como un pasivo no corriente. No existe plazo mximo, pero naturalmente no podr superar el plazo de duracin de la emisora. El trmino de duracin del emprstito no puede ser reducido o ampliado por voluntad de una sola de las partes, salvo en las circunstancias que enunciamos a continuacin. a) Que la emisora se hubiera reservado el derecho a la amortizacin anticipada, o el derecho a la prrroga del plazo de vencimiento, supuesto que se da cuando el costo financiero del emprstito se hubiera tornado elevado frente a la tasa de inters vigente en el mercado para operaciones de plazo y monto similares. En tal supuesto puede convenirse el pago de una prima de reembolso. b) Que se hubiera reconocido al suscriptor el derecho de solicitar la amortizacin anticipada, supuesto que se da cuando existan en el mercado otros negocios de inversin que le aseguren una mejor renta. Como contraprestacih, es usual que la emisora realice un descuento en el valor de reembolso. Las condiciones de emisin pueden establecer que las obligaciones negociables se amorticen en forma parcial. Para hacer uso de las franquicias impositivas, la ley establece que la primera cuota de amortizacin no podr ser superior al 25% de la emisin ni pagarse antes de transcurridos seis meses desde la fecha en que comience la colocacin de valores. La segunda cuota no podr abonarse antes de transcurrido un ao, ni superar igual monto, mientras que la totalidad a amortizar dentro de los primeros dieciocho meses no podr exceder del 75% del total de la emisin. Existen diversas modalidades de amortizacin parcial. a) Cuotas iguales en monto y en periodicidad. b) Cuotas distintas en monto y/o en periodicidad. c) Cuotas flotantes, cuando la emisora se reserva el derecho de adicionar a las cuotas de amortizacin convenidas un plus a efectos

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de reducir el monto de las cuotas futuras o acelerar la amortizacin total del emprstito. d) Cuotas de amortizacin creciente, progresiva, cuando la empresa afecte en cada perodo una determinada cantidad de dinero que comprende el pago de intereses y la amortizacin parcial prevista. Las fechas de pago de las cuotas de amortizacin deben ser ciertas o fcilmente determinables; la periodicidad puede ser uniforme (cuotas trimestrales, semestrales) o no (la primera cuota pagadera al ao y las restantes en forma semestral, etc.) y englobar la cuota tambin a los intereses. e) Otra posibilidad de amortizacin parcial est referida a una determinada cantidad de obligaciones negociables en circulacin que se reembolsan totalmente. A tal efecto las condiciones de emisin pueden prever amortizaciones parciales mediante sorteo, en las que el azar determina los valores que han de ser amortizados y cancelados en cada perodo. 2) CAPITAL. El prstamo puede ser en moneda nacional o extranjera, facilitando as su colocacin en el mercado exterior y la compra de obligaciones negociables por parte de inversores extranjeros. Se establece la libre salida de las obligaciones del pas y su reingreso, y la facultad de pagar los servicios en plazas del exterior. 3) INTERS. Puede ser fijo o variable. Se trata de un inters fijo cuando la tasa permanece invariable, y se liquida sobre el valor nominal de la obligacin o sobre su valor residual (deducidas las amortizaciones efectuadas). El inters es variable cuando la tasa se puede cambiar durante la vida del emprstito en funcin de pautas objetivas previstas en las condiciones de emisin. La variabilidad puede ser total (la tasa de inters puede incrementar o disminuir) progresiva o decreciente (tasa que aumenta o disminuye a medida que transcurre el plazo del emprstito) o parcial (la tasa slo aumenta, pero no disminuye). f) GARANTAS DE LA EMISIN. Las obligaciones pueden contar con diversas garantas. 1) COMN. La garanta del emprstito consiste en el patrimonio de la emisora siendo el obligacionista un acreedor quirografario. 2) ESPECIAL. Recae sobre uno o varios bienes determinados susceptibles de hipoteca.
39. Richard - Muio. Derecho societario.

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TIPOLOGA

Se trata de una hipoteca con caractersticas especiales que la aparta del rgimen del Cdigo Civil: a) el beneficiario de ella es indeterminado; b) basta para su transmisin la transferencia de la obligaciones negociables, sin requisitos de inscripcin registral; c) se constituye y se cancela por declaracin unilateral de la emisora, y d) se otorga por instrumento privado. El titular de una obligacin negociable con garanta especial goza de todos los privilegios inherentes al acreedor hipotecario. Contra todo acto que disminuya el valor del bien hipotecado, los acreedores pueden: a) pedir la estimacin de los deterioros causados y el depsito de lo que importen; b) demandar un suplemento de la hipoteca, y c) demandar el total del emprstito. 3) FLOTANTE. Es aquella que recae sobre todos los derechos, bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros, o una parte de ellos, y otorga los privilegios que correspondan a la prenda o a la hipoteca, segn sea el caso. La emisin cuyo privilegio no se limite a bienes inmuebles determinados se considerar realizada con garanta flotante. La emisora conserva la administracin y disposicin de los bienes con los lmites legalmente establecidos y que son los siguientes. a) Vender o ceder la totalidad del activo, o parte de l si as imposibilitare el giro de sus negocios. b) No puede la emisora escindirse ousionarse con otra entidad sin autorizacin de la asamblea de obligacionistas. c) No podr emitir otras obligaciones negociables que otorguen privilegio o deban pagarse par passu con relacin a la emisin de que se trate, sin consentimiento de la asamblea de obligacionistas. 4) PRENDA CON REGISTRO. El escollo que presenta este tipo de garanta est dado por el hecho de que no cualquier acreedor puede ser garantizado con este tipo de prenda, puesto que debe ser de lo que la ley expresamente indica (Estado nacional, entidades autrquicas, financieras, sociedades comerciales y cooperativas, acopiadores agropecuarios, comerciantes matriculados y personas inscriptas como prestamistas en la Direccin General Impsositiva). En este caso se hace necesario recurrir al fiduciario que rena tales caractersticas. 5) PERSONALES. Las garantas slo protegen la relacin creditoria cubriendo el capital, intereses y costas de ejecucin (p.ej., en-

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tidades financieras). Pero una vez que el obligacionista se constituye en accionista se extingue el crdito por novacin. Una saludable garanta hace que las obligaciones negociables puedan colocarse con mayor facilidad, produciendo un efecto benfico sobre la tasa financiera que debe comprometerse, y podr disminuir los requisitos patrimoniales que soliciten los rganos de control que deben autorizar la emisin. En caso de quiebra, es aplicable el rgimen sobre debentures previsto en los arts. 152 y 242 de la ley 24.522. g) EMISIN. Sin entrar en el detalle de los requisitos formales, veremos algunos aspectos de la emisin de obligaciones negociables. 1) ENTIDADES EMISORAS. Las que pueden emitir son las sociedades por acciones, cooperativas, asociaciones civiles constituidas en el pas y las sucursales de las sociedades por acciones constituidas en el extranjero en los trminos del art. 118 de la LSC. Dicha enunciacin es excluyeme. Las entidades financieras pueden emitir obligaciones negociables de acuerdo a los requisitos que imponga el Banco Central. Tambin ciertas entidades del Estado nacional, provincial y las municipalidades pueden constituirse en emisoras, sujetas a la reglamentacin del Poder Ejecutivo. 2) FORMA DE DOCUMENTACIN. Pueden documentarse a travs de lminas, certificados provisorios o globales (obligaciones cartulares), o por inscripcin en cuentas llevadas a nombre de sus titulares en un registro de obligaciones negociables escritrales. 3) CIRCULACIN DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES. Las obligaciones negociables representadas en ttulos pueden circular en la forma al portador o nominativas, endosables o no. Las obligaciones negociables escritrales por su naturaleza son nominativas. h) ASAMBLEA DE OBLIGACIONISTAS. La ley prev mecanismos a travs de los cuales los obligacionistas actan como cuerpo colegiado en defensa de sus intereses. Uno es la asamblea de obligacionistas, rgano ad hoc que desaparece con la cancelacin de las obligaciones. La ley requiere de su conformidad para que la sociedad realice determinados actos. 1) Retiro de la oferta pblica o cotizacin de las obligaciones.

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) Retiro ci a oiena pouca ue acciones cuando ia UI)HJciones negociables fueren convertibles. 3) Prrroga del contrato de sociedad (salvo cuando sta est inscripta en el rgimen de oferta pblica), la transferencia del domicilio al extranjero, cambio de objeto, as como tambin todo otro tema que se considere de inters por un nmero de obligacionistas que representen no menos del 5c/c de la emisin. Otro mecanismo es el contrato por el cual la emisora conviene con una entidad financiera o firma intermediaria en la oferta publica de valores, para que esta ltima, en carcter de fiduciaria, tome a su cargo la defensa de los intereses colectivos de los obligacionistas. Son de aplicacin los arts. 342, 345, 351 y 353 de la LSC. i) TRATAMIEXTO IMPOSITIVO. sta fue la cuestin ms polmica en materia de obligaciones negociables y que la trab en su desarrollo durante tres anos. La reforma fue en virtud de la ley 23.692. El legislador opt por dinamizar el instituto de las obligaciones negociables mediante un tratamiento fiscal especial. Con respecto a la sociedad emisora, sta puede deducir en el impuesto a las ganancias, en cada ejercicio, la totalidad de intereses y actualizacin devengados por la obtencin de los fondos provenientes de la colocacin de las obligaciones negociables. Tambin puede deducir los gastos de descuento de emisin y colocacin. Todo ello siempre que la CNV no declare inaplicable este beneficio, en cada caso, cuando el efecto combinado entre sus descuentos de emisin y tasas de inters a pagar, represente para la entidad emisora un costo financiero desproporcionado medido con relacin al promedio de plaza, para plazos y riesgos similares. El inversor est exento del impuesto a las ganancias sobre intereses, ajustes y actualizaciones de capital que perciba como producto de las obligaciones negociables. Estn exentos del impuesto al valor agregado las operaciones financieras y prestaciones relativas a la emisin, suscripcin, transferencia, amortizacin, intereses y cancelaciones ae las obligaciones negociables y sus garantas. Tambin estn exentos del impuesto a las ganancias los resultados obtenidos por la venta, cambio, permuta, conversin y disposicin de obligaciones negociables.

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Adems, rino la exencin del impuesto a la tra n .<fere'' i c'" '':" '<tulos valores, siempre que la transferencia se efecte a travs de los mercados abierto o burstil. Pero para que estos beneficios fiscales sean aplicables deben darse las siguientes condiciones. / ) Que se trate de emisiones de obligaciones negociables que sean colocadas por oferta pblica. 2) Que la emisora garantice que los fondos obtenidos sean deslinndcc a inversiones en activos fsico^ situados en el n;n'\ '^ciracin de capital de trabajo en el pas o refinanciacin de pasivo, a la integracin de aportes de capital en sociedades controladas o vinculadas a la sociedad emisora. 3) Que el plazo mnimo de amortizacin sea de dos aos. En caso de amortizaciones parciales, la primera cuota de amortizacin no debe ser antes de los seis meses y por un monto no superior al 25% de la emisin; la segunda cuota no ser antes del ao ni podr superar el 2 5 % de la emisin. El total a amortizar dentro de los primeros dieciocho meses no podr exceder el 7 5 % de la emisin (los plazos se cuentan a partir de la fecha de colocacin). Estn exentos del impuesto de sellos los actos, contratos y operaciones relacionadas con la emisin, suscripcin, colocacin y transferencia de las obligaciones negociables. Tambin alcanza a las garantas. Los aumentos de capital en virtud de obligaciones convertibles tambin estn exentos. No slo fue importante para el desarrollo de las obligaciones negociables y del mercado de capitales, un tratamiento impositivo especial en cuanto al funcionamiento de las obligaciones negociables, sino que tambin, para estimularlo, la CNV sugiri al Ministerio de Economa, para el caso de que ste decidiera llevar adelante un olvido fiscal, que una de las formas para poder acceder a ste, sera que destinara los fondos a la compra de ttulos valores con oferta pblica.
j) OBLIGACIONES .NEGOCIABLES ATPICAS. Estas pueden crearse y

funcionar dentro del marco legal vigente, que se ajusta al principio de libertad de creacin de ttulos valores.
1) CONVERTIBLES EN ACCIONES DE OTRAS SOCIEDADES. Son aquellas

que otorgan derechos a convertir las obligaciones emitidas en acciones de una sociedad distinta a la emisora. Esto puede darse en el

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caso de sociedades que forman parte de un grupo econmico, que mediante un acuerdo intersocietario destinan los fondos obtenidos por la emisora a la sociedad usufructuaria, sea como aporte de capital obteniendo las acciones correspondientes, siendo dicha transferencia ?. ttulo de rrstamo. 2) CON BUSOS DE SUSCRIPCIN. Se distinguen de las obligaciones simples por el hecho de llevar adherido un bono que otorga el derecho de suscribir acciones de la emisora o de una tercera sociedad en precio y condiciones determinadas. Ese bono es desprendible a efectos de su circulacin. Se diferencia de las obligaciones convertibles en que el ejercicio del derecho de suscripcin no implica la cancelacin del crdito. En las primeras, la opcin es permanecer como acreedor o ser accionista; en las obligaciones con bonos de suscripcin ue acciones el titular tiene distintas alternativas; ccucr el bono y conservar la condicin de obligacionista, vender las obligaciones y conservar el bono, suscribir acciones sin desprenderse de las obligaciones o permanecer como obligacionista sin ejercer ni enajenar la opcin. El ttulo de una obligacin con bono de suscripcin de acciones dispone de do valores mobiliarios que confieren una liquidez mayor que una obligacin convertible; dispone de un valor de renta fija (emprstito) y un valor de renta variable (valor de la opcin de suscripcin de acciones).
364. "DEBESTURES". RGIMEN LEGAL. - Los llamados de-

bentures. previstos en el art. 325 de la LSC pueden ser emitidos por sociedades annimas, annimas con participacin estatal mayoritaria y en comandita por acciones. Se trata de ttulos valores de igual valor, representativos de crditos emitidos en serie o no, al portador o nominativos, por las sociedades autorizadas en forma pblica o privada, con garanta o sin ella como contrapartida de un prstamo o mutuo que contrae la sociedad emisora, y por el cual se obliga a satisfacer el inters y amortizacin de capital determinado. Los caracteres de dichos debentures son que otorgan a sus tenedores un inters peridico y a su vencimiento el reembolso del capital. Son ttulos siempre negociables -de igual valor- y pueden representar a ms de una obligacin. Pueden ser con garanta flotante, comn o especial. Tienen fuerza ejecutiva, es decir, aptitud para exigir los derechos que confieren,

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son ttulos incompletos, puesto que incorporan derechos anteriores a su creacin; son adems indivisibles. a) DIFERENCIA DE LOS "DEBENTURES" CON LA ACCIN. La accin nace del contrato de sociedad, mientras que el debenture nace del La accin representa una porcin del capital que otorga el status jurdico de socio, mientras que el debenture representa un crdito contra la sociedad que confiere a su titular el ttulo de acreedor. En caso de liquidacin, la accin cobra si queda remanente, mientras que el debenture, en caso de liquidacin, cobra antes que los accionistas. A su vez, la accin da derecho a un dividendo aleatorio, mientras que i utuciitiii'c ii cerceno a un nteres rijo, con prescindep.cm del resultado de la gestin. Para la emisin de debentures, se requiere autorizacin estatutaria y asamblearia. Pueden emitirse en moneda extranjera y puede preverse que sean convertibles en acciones. En el caso de debentures con garanta flotante, previsto por el art. 327 de la LSC, esta garanta recae sobre todos los bienes activos, muebles e inmuebles de la sociedad, presentes y futuros. Salvo pacto en contrario, la sociedad emisora conserva la libre propiedad y administracin de sus bienes y otorga a sus tenedores los privilegios que corresponden a la prenda, hipoteca o anticresis. La exigiblidad de la garanta flotante para quienes la poseen se produce: 1) cuando la sociedad emisora no paga los intereses o las amortizaciones de capital en los plazos convenidos; 2) al perder la cuarta parte o ms del activo existente al da del contrato de emisin, y 3) cuando la sociedad incurre en disolucin voluntaria, forzosa o quiebra, y en cuarto lugar cuando cesa en el giro de sus negocios. La sociedad emisora no puede vender, ceder ni fusionarse o rescindirse sin autorizacin de la asamblea de debenturistas, en el caso de que haya emitido debentures con garanta flotante; tampoco puede, existiendo este tipo de debentures con esta garanta, emitir otros que tengan prioridad, o que deban pagarse par passu sin consentimiento de los tenedores de debentures, en asamblea especial. b) MODALIDADES. LOS debentures con garanta comn son aquellos que cobran par passu los acreedores quirografarios.

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Los debentures con garanta especial son los que afectan a su pago bienes susceptibles de hipoteca, la que se constituye con las formalidades exigidas por la ley para este derecho real. Por otra parte, los debentures convertibles en acciones pueden generarse por decisin de la asamblea general extraordinaria y ser conforme al programa de emisin. En tal caso, los accionistas gozan de derecho de preferencia y de acrecer sobre esos debentures. Se persigue con esto, eximir a la sociedad emisora del gravamen de amortizaciones del capital e intereses que previera con la emisin de debentures, puesto que implica la transformacin de un pasivo en capital. El acreedor pasa a ser accionista, operndose una mutacin mediante el canje de los ttulos. El contrato de emisin de los debentures. en general, en sus distintas clases, debe realizarse por instrumento pblico e inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. Es fundamental la designacin de un banco fiduciario, para el perodo de emisin y suscripcin de los debentures. En caso de que se recurra a la suscripcin pblica, el contrato, adems, se someter a la autorizacin de la autoridad de control. Una vez finalizado el perodo de emisin y suscripcin podr ser fiduciario, es decir, representante de los intereses de los debenturistas, cualquier persona elegida por asamblea, que no se encuentre sujet'a las incompatibilidades fijadas para este cargo, ya que su funcin es tutelar los derechos de los debenturistas. c) FACULTADES DEL FIDUCIARIO PARA CON LA SOCIEDAD DEUDORA. Distinguimos las siguientes, en especial en el caso de garanta flotante o comn. 1) Revisar la contabilidad y los documentos de la sociedad deudora. 2) Asistir a las reuniones de directorio y asambleas de la sociedad, con voz y sin voto. 3) Pedir suspensin del directorio, cuando no se paguen intereses o amortizaciones, despus de treinta das de los plazos convenidos. En este caso debe intimar en forma fehaciente. Adems puede pedirla cuando la sociedad deudora haya perdido la cuarta parte del capital existente al da del contrato de emisin o cuando se produzca la disolucin forzosa o quiebra.

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Esto es para el caso de debentures con garanta flotante o comn. En el caso de los debentures con garanta especial, sus facultades se limitan a ejecutar la garanta en caso de mora. El fiduciario puede, en ciertos casos, asumir la administracin de la sociedad deudora, o puede ser designado liquidador y ser sndico necesario en el caso de que la empresa sea liquidada sin quiebra, o bien si se produce la quiebra de la sociedad, ser liquidador coadyuvante necesario con el sndico nombrado judicialmente, segn el procedimiento previsto por la ley 24.522. Puede el fiduciario ser remos ido sin causa por la asamblea de debenturistas o con las mayoras necesarias a tal fin, o judicialmente, con justa causa a pedido de uno de ellos. En tal caso, el juez deber valorar la existencia o no de la justa causa, tras lo cual el fiduciario conservar o no su puesto en proteccin de los intereses de los debenturistas. La asamblea de debenturistas ser presidida por un fiduciario y se rige por las normas de las asambleas ordinarias; puede aceptar o rechazar la renuncia del fiduciario. Las resoluciones adoptadas por esta asamblea pueden ser impugnadas por aquellos que votaron en contra o se encontraban ausentes, y tambin por el fiduciario, ante el juez competente, deduciendo la accin de impugnacin de resolucin de asamblea respectiva. La funcin de fiduciario es remunerada. Los directores son solidariamente responsables por los perjuicios que. por violacin de la ley, se causen a los debenturistas. El fiduciario, en cambio, no contrae responsabilidad personal, salvo dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

G)

NEGOCIOS CON ACCIONES Y OTROS TTULOS EMITIDOS POR SOCIEDADES ANNIMAS

365. INTRODUCCIN. - Tanto las acciones como los dems ttulos emitidos por una sociedad pueden ser objeto de variados negocios jurdicos, incluso la constitucin de derechos reales.
366. NEGOCIACIONES AL MARGEN DE LA SOCIEDAD. - Es de la

esencia de estas sociedades de capital, despersonalizadas por medio del ttulo representativo, que su poseedor se restituya de su valor al margen del ente social o lo valorice mediante una negociacin limi-

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TIPOLOGA

tada. De esta forma queda desvinculado el capital del ente de esa toma de valor y no afectado por la negociabilidad de la accin259. Se trata de derechos que se ejercitan como externos a la sociedad, con contenido econmico, como la sindicacin de acciones, que es un derecho de consecucin externo a la sociedad (sindicacin de voto y de bloqueo). Es normalmente la forma natural en que el accionista hace valer sus derechos patrimoniales incorporados a la accin, en algn caso para agotarlos para l, como es la venta o el reporto; marginando a veces as un derecho de consecucin como podra ser la impugnacin de un acto que lo perjudica o la extincin interna por medio del derecho de receso -definitivo o transitorio- que lo satisfaga. Puede ser la forma ms conveniente de efectivizar los derechos patrimoniales representados en el ttulo, renunciando a la calidad de socio que otorga ste, de ser definitivo. Y no slo por medio de la venta puede dar contenido econmico a sus derechos al margen de la sociedad, pudiendo indicarse una modalidad de la venta como es el reporto o la prenda, usufructo, comodato, depsito, fideicomiso. Sobre estos tenias resultan importantes entonces las siguientes cuestiones: a) Limitaciones a la transferibilidad de las acciones. b) La cotizacin de las acciones en "l mercado burstil. c) Determinacin de los derechos patrimoniales de los sujetos en varias relaciones jurdicas que tienen por objeto las acciones.
367. NEGOCIOS RELACIONADOS CON OTRAS FIGURAS. - Los ne-

gocios con acciones y otros ttulos emitidos por sociedades annimas se pueden complementar, confundir o relacionar con otros institutos jurdicos; atendemos aqu a los principales. a) USUFRUCTO. Qu derechos patrimoniales retiene el accionista en caso de haber dado en usufructo su accin? ste implica un derecho sobre el ttulo como tal, o sea, sobre el documento y a su derecho incorporado, en atencin a la naturaleza jurdica del ttulo de participacin, por lo que es indispensable para el caso de
259

Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 243 y siguientes.

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que uno de ellos no tenga la totalidad de los derechos, que ambos dispongan de la accin para hacer valer los que les correspondan. El Cdigo Civil italiano (art. 2025) autoriza la emisin de un certificado de usufructo. De esa necesidad del ttulo deviene que estimemos factible, pese a la falta de una regulacin al respecto, de que se otorgue una certificacin de usufructo con registro sobre la accin, tanto nominativa como al portador, adems del respectivo registro del derecho real en caso de ser nominativa. Otra solucin sera la entrega a un banco en condiciones especiales para que otorgue un certificado al propietario y otro al usufructuario, con correlativa relacin de esta situacin, a fin de que ejerciten sus respectivos derechos e impedirles sin la presentacin de ambos certificados la disposicin del ttulo original. No existe discrepancia doctrinaria ni legislativa respecto de que la calidad de accionista corresponde al nudo propietario, pertenecindole al usufructuario slo el ius fruendi, o sea, el derecho a percibir el dividendo durante el usufructo, correspondiendo todos los dems derechos al nudo propietario, salvo pacto en contrario, pues las regulaciones legales son de carcter subsidiario. El art. 218 de la LSC (al igual que el Anteproyecto de 1968) determina que el dividendo lo percibir el tenedor del ttulo, con lo que se evita cualquier conflicto en relacin a la sociedad, sin perjuicio de las acciones resultantes entre propietario y usufructuario, o entre los diversos usufructuarios, o en virtud de los pactos existentes sea por el principio de liquidacin pro rata temporis, entre quienes hayan tenido o adquirido derechos sobre aqullos en el curso del perodo respectivo (principio del art. 2865, Cd. Civil). Este art. 218 de la LSC resuelve adecuadamente una serie de problemas planteados por la doctrina en cuanto se aclara debidamente el titular del derecho. Este derecho que el usufructuario tiene a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo, no incluye las ganancias pasadas a reserva o capitalizadas que corresponden al nudo propietario, pero conforme lo oportunamente expresado de que la entrega de acciones importa mantener inmutable la posicin del accionista en su participacin del capital, el usufructo se extiende a las acciones entregadas por la capitalizacin. El derecho de receso corresponder al nudo propietario, como el derecho de voto, sin perjuicio del usufructo sobre el monto que perciba el accionista correspondiente al valor reajustado de las ac-

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ciones. As, en el caso de rescate, reembolso o amortizacin, el usufructo se trasladar sobre el nuevo bien que sustituy a las acciones, o sea. el valor de rescate o reembolso o amortizacin parcial, o bono de participacin o de goce en caso de amortizacin total. Esos derechos subsistirn por el trmino de constitucin del usufructo. El derecho de transferencia de la accin permanecer intacto en poder del nudo propietario, salvo que no disponga del ttulo, pudiendo negociarlo en lmites de su derecho, o sea, dejando constancia de la existencia del usufructo que, por otro lado, estar registrado en la accin y en la sociedad. Por ltimo en el antiguo Cdigo de Comercio nada se deca sobre la situacin del usufructuario de acciones no integradas, tema tampoco abordado por la doctrina. Sin embargo, a falta de disposicin expresa sobre el punto se sugera260, en aplicacin del art. 2890 del Cd. Civil, la posibilidad de que la abone el usufructuario, con cargo al nudo propietario al trmino del usufructo, que era la solucin del art. 2352, ap. 3 o , del Cd. Civil italiano. Hacindose eco de ello, el art. 218, prr. ltimo, de la LSC, determina que cuando las acciones no estuvieren totalmente integradas, el usufructuario para conservar sus derechos debe efectuar los pagos que correspondan, sin perjuicio de repetirlos del nudo propietario. b) PRENDA. Las soluciones en caso de constitucin de derecho real de prenda por el accionista, son concordes en cuanto a los derechos que concede al accionista, que conserva su calidad de socio. Por ello, segn el art. 219, parte F, en caso de constitucin de prenda o embargo judicial los derechos corresponden al propietario de las acciones. Como la constitucin de prenda importa, en el caso de ttulos de crdito o ttulos valores, la entrega del ttulo (art. 584, Cd. de Comercio), el acreedor prendario, al igual que el embargante, estar obligado a facilitar al accionista el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones, mediante el depsito de las acciones o por otro procedimiento que garantice sus derechos, soportando el propietario los gastos consiguientes (arg. art. 219, prr. 2o). Entindase que nos estamos refiriendo a los casos en que aparecen tpicamente determinadas las partes (nudo propietario-usufructurario; acreedor y
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Richard. Derechos patrimoniales de las accionistas, p. 252.

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deudor prendario), pues es factible que frente a la sociedad aparezcan el usufructuario o el acreedor prendario como titular de la accin, cuando en realidad actan en delegacin de los derechos del nudo propietario o del deudor, a quien debern hacer entrega de los derechos adquiridos como tenedores de la accin y que corresponde ai accionista: tal las acciones suscriptas en el ejercicio del derecho de opcin. As estimamos que, pese a considerarlo un derecho patrimonial por la presunta expropiacin de reservas, implicando un desembolso por parte del accionista (no el simple caso de entrega de acciones por aumento nominal del capital), no puede transferirse sobre las nuevas acciones as suscriptas el derecho real, sin perjuicio de las medidas precautorias que sobre estas nuevas acciones pueda adoptar el acreedor si su prenda deviniere en insuficiente. La prenda tendr tambin privilegio sobre las acciones que se entregaran a ttulo gratuito, capitalizacin o revaluaciones, pero el derecho de suscripcin preferente corresponde al deudor sin perjuicio del derecho del acreedor a ejercerlo por subrogacin y proceder a la ejecucin de la prenda. El acreedor prendario tenedor de las acciones estara obligado a realizar todos los actos necesarios para que los ttulos no sufrieran desmedro (art. 587, Cd. de Comercio), incluso ejercitar los derechos de suscripcin preferente o enajenar el derecho de opcin, conforme la solucin del art. 2352 del Cd. Civil italiano. c) DEPSITO. Respecto de los derechos patrimoniales, tanto en el depsito regular o irregular, todos correspondern al depositante, siendo obligacin del depositario adoptar todas las medidas tendientes a la conservacin de su valor y efectos legales (art. 577, Cd. de Comercio, aplicable por analoga), so pena de daos y perjuicios, lo que importa que el depositario deber cobrar los dividendos en trmino, evitando su prescripcin, y tambin deber enajenar los derechos de suscripcin preferente si no tuvieren los fondos necesarios para suscribir la nueva emisin. d) COMODATO. El comodato no ofrece dificultades en la negociacin de acciones, pues el propietario retendr todos los derechos patrimoniales por medio del comodatario, que se servira de las acciones por un tiempo y para un uso determinado, con la obligacin de restituir los mismos ttulos, y, por supuesto, manteniendo su valor y derechos correspondientes, bajo su responsabilidad.

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e) VENTA A PLAZOS. La venta a plazo de acciones tambin implica algunas situaciones de inters. De esta relacin jurdica resulta que el vendedor contina poseyendo las acciones a nombre propio hasta la fecha en que comprometi su entrega, por lo que asume los riesgos de stas, pero habindose realizado la venta, todos los beneficios desde la celebracin del contrato que correspondan a las acciones son del adquirente, as los dividendos y la transferencia del derecho de opcin y las acciones que se entreguen sin cargo, no as cuando requieran un desembolso, traducindose ese derecho de suscripcin preferente en el valor de transferencia de la opcin, como hemos dicho. Claro que, frente a la sociedad, es el tenedor legtimo del ttulo el que obtendr las prestaciones que a ste correspondan, cualquiera que sea el contrato que tenga con un tercero, f) DOBLE O REPORTE. Un contrato caracterstico con las acciones, es el negocio jurdico bilateral de doble o reporte, que es el contrato por el cual el tradens transfiere en propiedad al accipiens acciones de una clase determinada por un precio tambin fijo, obligndose el accipiens a transferir al tradens, al cumplirse un plazo, la propiedad de otros tantos ttulos de igual clase mediante el reembolso del precio, aumentado o disminuido en la medida pactada. Tratndose de un contrato real, en el que el accipiens adquiere la disponibilidad temporal de dichas acciones, la doctrina y legislacin otorgan los derechos patrimoniales tales como el dividendo ganado o el valor del derecho de opcin a plazos. Ello, por supuesto, siempre que exista esta relacin jurdica y no otro negocio de garanta o alea encubierto, o especial pacto de las partes. g) FIDEICOMISO. MANDATO. Englobamos en un mismo punto estas diferentes relaciones jurdicas, pues el fiduciario a quien se le ha transmitido el dominio de las acciones, debe ejercitar el fideicomiso en funcin del fin que se deba realizar y no en su propio inters, que es la obligacin del mandatario, si bien actuando en nombre y representacin de su mandante. Y as como en esta ltima relacin es el mandante el que puede exigir la rendicin de cuentas a su mandatario, en la otra relacin ser el fideicomisario instituido por el fideicomitente el que podr requerir el examen de los actos cumplidos por el fiduciario. En ambos casos, el fiduciario, a ttulo de dueo frente a terceros, y el mandatario por la representacin que inviste, debern ejercer los derechos patrimoniales conforme los fi-

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nes del negocio y las instrucciones impartidas, y como mnimo percibiendo los dividendos y enajenando el derecho de opcin, si no tuvieran fondos para materializar la suscripcin. En todos los casos respondern por el indebido incumplimiento de sus obligaciones, por los daos y perjuicios que irrogaren. Donde se apartan fundamentalmente estas relaciones, es en que el mandato puede ser revocado en cualquier momento, asumiendo el propietario sus derechos, mientras que en el fideicomiso debe cumplirse el fin previsto o el plazo determinado, salvo reserva especial de derechos o revocacin judicial del fideicomitente (arts. 1060, 1037, inc. 3 y concs. del Cd. de Comercio de Honduras). El rgimen de la ley 24.441 es plenamente aplicable para constituir fideicomisos con ttulos societarios, sobre los que se podran emitir, a su vez, otros ttulos de participacin {securitizacin o titulizacin). h) EXPROPIACIN. La expropiacin forzosa implica el apoderamiento de la propiedad ajena, que el Estado u otra entidad pblica lleva a cabo por motivos de utilidad general y abonando justa y previa indemnizacin, lo que implica para el propietario requerirle la cosa por el bien pblico a cambio de una compensacin en dinero. Normalmente se expropiar al ente social su activo fsico (inmuebles, maquinarias, etc.), o su fondo de comercio, si lo que interesa es su actividad empresaria. Slo excepcionalmente se justificar la expropiacin del ttulo accionario, sea para evitar una desintegracin de un ente social de inters general por el receso de un importante grupo de accionistas ante una medida modificatoria del contrato importante para el cumplimiento de ese inters general, sea para lograr las mayoras necesarias para acogerse al rgimen de las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria o la totalidad del paquete accionario, para, manteniendo la estructura social, dirigirla por medio de varias reparticiones estatales propietarias de diversos paquetes de acciones del ente. Cierta doctrina extranjera261 tipifica indebidamente a la accin como ttulo de crdito impropio, sosteniendo que la calidad y dere261 Ferreira, A expropiando por utilidades pblicas das acoes de companhias concessionarias de servicios pblicos, cit. por Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 256, nota 546.

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chos de socio no resultan de los ttulos; estima que se tratara de una expropiacin de un derecho personalsimo y, por tanto, criticable como objeto de una expropiacin. La accin como ttulo valor y no simple ttulo impropio es una cosa que puede ser objeto de una expropiacin. Dicha doctrina seala, juntamente con sus crticas, el primer caso de expropiacin de acciones acaecido en su pas e inclusive fuera de l: la expropiacin del Banco Hipotecario y Agrcola del Estado de Minas Gerais y de sus acciones en 1944, mandndose pagar por tales ttulos el monto resultante de la divisin del activo lquido determinado por el ltimo balance entre las acciones en circulacin. Nos abstenemos de analizar la posibilidad anticipada de que, expropiado el fondo de comercio, no es necesario expropiar las acciones, y hacindolo con stas se convierte el Estado en propietario de las acciones que determinan la voluntad del ente dominador de ese fondo de comercio. Estimamos que tal forma se puede intentar usar para evitar discusiones sobre el valor del fondo de comercio, solucin prctica, mas no jurdica. Declarada la utilidad pblica de un paquete accionario, la norma legal que as lo declara impone una restriccin a la transferibilidad de la accin, por lo que su titular puede exigir al expropiante la entrega de la indemnizacin correspondiente. Los dividendos que perciba el accionista despus del dictado de la norma declaratoria de la- utilidad pblica, pero antes de que se efectivice el pago de la compensacin dineraria, corresponden al accionista. Pero las acciones que perciba por capitalizacin de utilidades o revaluacin de activo, e incluso las que adquiera por ejercicio del derecho de suscripcin preferente, quedarn afectadas a la expropiacin -salvo expresa disposicin en contrario de la norma legal-, por cuanto tienden a mantener la misma posicin al tenedor de la vieja accin y representan un derecho inherente a sta, todo sin perjuicio de la justa indemnizacin. No creemos que el Estado pudiera prohibir al ente la emisin de nuevas acciones necesarias para el cumplimiento de su actividad empresarial, pues siempre tiene la posibilidad de formalizar una expropiacin por el trmite de urgencia obteniendo la inmediata disposicin de los ttulos o bien efectivizar el pago de la correspondiente compensacin. Justa compensacin sera el mismo valor de cambio que tiene la accin en relacin a la que se ejercita el receso, o sea, por su valor intrnseco.

CAPTULO IX SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES 368. CONCEPTO. - La sociedad en comandita por acciones constituye sustancialmente una sociedad por acciones con la presencia de socios colectivos que responden ampliamente por las obligaciones sociales y que cuentan con vocacin a la administracin social. No obstante, las sociedades en comandita por acciones se rigen, fundamentalmente, por las normas que regulan su tipo y las correspondientes a las sociedades annimas en la medida de su factibilidad, y, supletoriamente, a las preceptivas de la comandita simple, arts. 316 y 324 de la LSC1. Adems, aun cuando se entienda que corresponde aplicar a la comandita la filosofa de la annima como sociedad de capital que funciona intuitu rei al estar sujeta a las normas de la secc. V (segn art. 316), no hay que olvidar los caracteres propios de la comandita que sostiene la ley, tanto al hacer la salvedad sobre las disposiciones en contrario de la secc. VII, como en su remisin a lo preceptuado en la secc. II (art. 324). All surgen las notas diferenciales en materia de administracin2. Al igual que en el esquema de la sociedad en comandita simple, encontramos la figura de los socios colectivos, dirigentes de la empresa, representantes de la sociedad y responsables sin limitacin alguna por sus obligaciones, pero la obligacin de la sociedad es netamente capitalista, porque el capital, fraccionado en acciones, est sometido al mismo rgimen que la sociedad por acciones. Las venCNCom, Sala A, 21/2/79, "Huetel Snchez Elias y Ca. SCA", LL, 1981-A569, 35-797-S. 2 CNCom, Sala C, 26/9/80, "Elsaes SCA", ED, 91-807.
40. Richard - Muo, Derecho societario.
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tajas que sta ofrece en comparacin con la annima consisten, especialmente, en la estabilidad de los cargos de los administradores, lo que permite aprovechar su crdito personal y, al propio tiempo, utilizar el crdito real derivado de la mayor dimensin de la aportacin capitalista3. En este tipo ae sociedad existen dos ciases ue socios: ios comanditados y los comanditarios. La sociedad en comandita por acciones se caracteriza en cuanto a los socios solidarios o comanditauoa, poi ia ic^w.^.uiiiuad solidaria, ilimitada y subsidiaria; y con respecto a los socios comanditarios por la responsabilidad limitada al aporte de ellos. Jurisprudencialmente se ha afirmado4 que, en las sociedades en comandita por acciones, la existencia de dos categoras de socios es regla imperativa e imprescindible (art. 315, LSC), y si la totalidad del capital comanditario se encuentra en poder de socios que tambin son solidarios, se viola el principio de tipicidad, pues solamente existiran socios comanditados, con responsabilidad ilimitada y solidaria, ya que su capital comanditario resulta irrelevante en su condicin de limitado. Se estara frente a un rgimen de responsabilidad atpico, propio de una sociedad colectiva, pero con una organicidad que no corresponde con este tipo societario. Adems, si bien la responsabilidad de los socios comanditados o colectivos de una sociedad en comandita por acciones es ilimitada y solidaria en cuanto a las obligaciones sociales, su responsabilidad en tal sentido tambin es subsidiaria, por lo que no se hallan privados del beneficio de excusin establecido por el art. 56 de la LSC5. Podramos conceptualizar esta sociedad como una sociedad en comandita simple en que el aporte de los comanditarios se representa en acciones, remitindose a lo que ya hemos expuesto en relacin a las sociedades en comandita simple ( 174 a 181). La ley caracteriza de ese modo la sociedad cuando, en el art. 315, destaca que los socios comanditados responden del mismo modo que los socios de las sociedades colectivas, en tanto que los comanditarios li3 Brunetti. Trauuio. vol. II, p. 723. CNCom, Sala A. 13/5/81, "lvarez, Raquel c/Trafuel SCA y otros". 5 CNCom. Sala A. 17/9/79, "Hofmann, Juan", en "Campos y Ca. SA c/Westend Argentina SCA". LL. 1980-A-289.
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mitn su responsabilidad al capital suscripto, respresentndose sus aportes en acciones6. Todo el rgimen se regula por el sistema de la annima. Sistema que debe aplicarse, no slo porque as lo dispone el art. 316 de la LSC, que expresamente remite (salvo disposicin en contralio), sino porque sistemticamente se ha entendido que la sociedad en comandita es una sociedad del tipo por acciones, y que su tipo societario responde -digmoslo as- al concepto de las sociedades que tienen su regulacin en el captulo de la annima. Por ese mismo motivo, las normas concernientes a la sociedad en comandita simple son supletoriamente aplicables (art. 321, LSC). De ah, por tanto, que el acto constitutivo, as como todo el procedimiento regularizatorio, formas de constitucin, etc., sean los mismos que los regulados para la annima. 369. DENOMINACIN. - L a ley exige, como en todos los casos, que se integre la denominacin con las palabras "sociedad en comandita por acciones" (SCA) o sus iniciales o sigla; es el mismo rgimen que en garanta de terceros rige para todos los tipos sociales. Pero respecto de estas sociedades indicamos cuanto sigue. a) Que la sociedad puede tener denominacin objetiva. b) Que la sociedad puede girar bajo una razn social. En el primer caso, por aplicacin de lo dispuesto para las sociedades annimas; en el segundo, la ley remite al sistema previsto por el art. 129 para la sociedad colectiva. c) La omisin de indicar el tipo societario solidariza al administrador con la sociedad por los actos realizados en esas condiciones. La ley no lo expresa, pero entendemos que en este caso no se trata de que se lo haga solidaria e ilimitadamente responsable, puesto que siempre el administrador lo es, al ser obligado como socio colectivo; lo que elimina es el beneficio de excusin que la ley crea a favor de los socios colectivos (art. 56, LSC). 370. ADMINISTRACIN. - La administracin est a cargo de un comanditado, que puede ser un socio colectivo o un tercero, su6 Seguimos en este tema las expresiones formuladas en Richard - Escuti (h.) Romero, Manual de derecho societario, p. 327 y siguientes.

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puesto ste posibilitado por la ley (art. 318, LSC). El rgimen aplicable a los administradores es el previsto para los socios colectivos, ya que la ley remite expresamente al art. 129 de la LSC. Tambin se ha resuelto7 que, en la sociedad en comandita por acciones, es facultativo la designacin de un directorio en su acto constitutivo. Cierta es la remisin del art. 316 al rgimen de las annimas, pero ello es "salvo disposicin contraria en esta seccin" (la VII), que se encuentra en el art. 318, referido concretamente a la administracin, que la admite unipersonal. En efecto, la comandita por acciones se rige fundamentalmente por las disposiciones que regulan el tipo y las correspondientes a las annimas, en la medida en que stas sean factibles de aplicar; tal factibilidad no se puede establecer a priori, sino que tendr que resolverse segn el caso (p.ej., institutos como el directorio, que parecen especficos de la annima, pueden traspolarse a la comandita por acciones sustituyendo al administrador nato, el comanditado). Supletoriamente, debe considerarse a la normativa de la comandita simple. Segn resolvi la jurisprudencia, si quienes integran la sociedad en comandita pudieron convenir una administracin plural que funcione como rgano colegiado, en cuyo caso sera aplicable un rgimen de reuniones peridicas, en el que los temas a tratar fuesen resueltos por voluntad mayoritaria, pero al no haberlo convenido as, en una decisin que slo hace a.,su inters, la exigencia de que acte como rgano colegiado -a manera de directorio- resulta improcedente. No cabe, pues, imponer la aplicacin de las normas de los arts. 255 y 260 de la LSC8. a) REMOCIS. Como consecuencia de la aplicacin a los administradores del rgimen previsto por el art. 129 de la LSC, podemos inferir lo siguiente. /) Que la mayora puede remover al administrador en cualquier momento, salvo pacto en contrario. 2) Que el administrador no puede ser removido directamente si el contrato exige justa causa. 3) Si el administrador niega la existencia de justa causa, conserva la administracin hasta la sentencia judicial que lo prive de ella.
" CNCem. Sala D, 31/10/77, "Jualan SCA", LL, 1978-B-41. s CNCem. Sala C. 26/9/80, "Elsaes SCA", ED, 91-807.

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4) Puede ser suspendido preventivamente, en uso, para ello, del rgimen de la intervencin judicial, promovindosele la accin de remocin. 5) Si quien demanda la remocin es un socio comanditario, tiene que acreditar una participacin como mnimo del 5% sobre el capital social (en forma paralela a lo dispuesto por el art. 275, LSC). 6) Como consecuencia, si quien la demanda es un socio comanditado, no est obligado a dicha acreditacin. 7) La exigencia de la participacin del 5% del capital social para los socios comanditarios rige tambin para solicitar la intervencin judicial, al ser necesaria la accin de remocin. Por otra parte, los administradores permanecen en sus cargos hasta que sean removidos, o por el plazo que el estatuto les fije, sin que rijan para ellos las restricciones concernientes al tiempo que tienen los directores de las sociedades annimas. El administrador que fuere removido, por su parte, tiene derecho a optar entre retirarse de la sociedad o limitar su responsabilidad, transformndose en socio comanditario. b) ACEFAA. La ley prev el caso de acefala en el art. 320, exigiendo lo siguiente. 1) Reorganizacin de la administracin dentro del trmino de tres meses, cuando por cualquier motivo no pueda funcionar. 2) Designacin por el sndico de un administrador provisional. 3) Responsabilidad limitada para el administrador provisional siempre que acte aclarando dicha calidad frente a terceros. 4) Vencido el trmino, si la sociedad no ha solucionado el problema, encontrar una causal disolutoria producida por imposibilidad de conseguir su objeto (art. 94, inc. 4, LSC). 371. PROHIBICIONES A LOS SOCIOS ADMINISTRADORES. - Tambin a consecuencia del tipo societario, la participacin del administrador en la asamblea es con voz, pero sin voto, siendo nula toda clusula en contrario, salvo cuando se trate de lo siguiente (art. 322, LSC). a) Eleccin y remocin del sndico, lo cual es obvio, ya que se trata del rgano que tiene a su cargo el control del desenvolvimiento del administrador.

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ti) Aprobacin de I 5_-srin de los administradores y sndicos y la liberacin sobre su responsabilidad. c) La remocin prevista en el art. 319 de la LSC. Es sta una prohibicin que no va dirigida al socio comanditado, sino al administrador, ya que entendemos que nada obstara a que el socio colectivo interviniera en la deliberacin referente a la remocin, cuentas o cualquier otro, con voz y voto, cuando el administrador fuera otro socio o un tercero.
372. CESIN DE LA PARTE SOCIAL DE LOS COMANDITADOS. - La

ley, por fin, exige la conformidad de la asamblea extraordinaria para la cesin de la parte social del socio comanditado. La relevancia del elemento personal en la eleccin de este socio impone esta solucin, que es menester clarificar en el sentido de que si la cesin se hace entre socios comanditados, entendemos que la conformidad de la asamblea no es menester, en tanto que, en cualquier otro supuesto, incluso la cesin a un socio comanditario, es necesaria la citada conformidad. 373. ASAMBLEAS. - Las caractersticas del tipo que venimos estudiando han obligado a prever determinadas situaciones para hacer posible el desenvolvimiento de la sociedad. Una de ellas es la norma referente a las asambleas, respecto de las cuales dispone algunos condicionamientos. a) Que la asamblea se integre con los socios de ambas categoras. b) Que, a los fines de la asamblea, las partes de inters de los comanditados se considerarn divididas en fracciones del mismo valor que las acciones, con desprecio de fracciones. c) Que tal medida ser a los efectos tanto del quorum como del voto. En materia de mayoras se resolvi que el rgimen de las mayoras establecido por la LSC -salvo en los supuestos en que la propia ley lo declara derogable contractualmente- es de carcter indisponible para las partes contratantes9.
9 CNCom. Sala A, 21/2/79, "Huetel Snchez Elias y Ca. SCA", LL. 1981-A569, 35.797-S.

CAPTULO X SOCIEDADES CON PARTICIPACIN ESTATAL

374. INTRODUCCIN. - El Estado ha asumido modernamente una serie de actividades econmicas que difcilmente pueden concebirse como necesarias para sus fines, y para asumirlas ha necesitado obviar su pesada maquinaria, tratando de agilizar el rgimen de desenvolvimiento para poder hacerse cargo de las empresas en condiciones, si no competitivas, al menos relativamente eficientes. Con esa finalidad se ha recurrido a distintos sistemas. El primero fue el de las empresas del Estado, cuyo resultado ha sido el dficit y su ineciencia permanentes. Ello obedece a dos circunstancias fundamentales: a) la falta de espritu empresarial, aun en los ms altos niveles de conduccin y la imposibilidad de seleccin real del personal, y b) la sumisin cada vez mayor al mecanismo administrativo, que poco a poco va restringiendo la posible autonoma de decisin, eliminando la independencia que significa autarqua, hasta convertir las empresas en poco menos que dependencias desconcentradas de la Administracin pblica, la cual dista mucho de cumplir los objetivos propuestos con la forma que se utiliza para dar nacimiento a una persona distinta, con capital propio y posibilidades decisorias tambin propias, que convierten su actividad en algo eficiente, dinmico, similar a la del empresario particular.

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SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA

375. REGULACIN. - El Estado, como empresario, ha creado una figura societaria, denominada sociedad de economa mixta, con

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el objeto de emprender actividades de inters general regulada por el decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962. 376. NOCIN. - Se trata de una sociedad constituida entre sujetos de derecho estatales y no estatales, que participa de todos los datos caractersticos de las sociedades comerciales previstos en el art. Io de la LSC, pero que el legislador le ha atribuido un rgimen especial, al cual se aplica supletoriamente el rgimen de las sociedades de comercio, en especial en lo referente a la annima (art. 3 o , decr. ley 15.349/46), criterio que el legislador de 1972 opt por conservar (art. 389, LSC). Estas sociedades se constituyen para satisfacer necesidades de orden colectivo o para la implantacin, fomento o desarrollo de la actividad econmica (art. Io, decr. ley 15.349/46), lo que determinar su calidad de persona de derecho pblico o de derecho privado, segn que la finalidad perseguida en su constitucin haya sido la satisfaccin de necesidades de orden colectivo o se tratara de alguno de los otros supuestos que autorizan su constitucin (art. 2o, decr. ley 15.349/46). 377. CONSTITUCIN. - A diferencia del rgimen general de las sociedades comerciales y de otros tipos societarios a travs de los cuales el Estado participa en la'actividad econmica, en la sociedad de economa mixta el legislador ha optado por una forma de constitucin distinta. En efecto, tanto la sociedad annima con participacin estatal mayoritaria como la sociedad del Estado no tienen requerimientos especiales en cuanto a la forma de constitucin, en tanto que la sociedad de economa mixta requiere una ley formal promulgada por el rgano legislativo para constituirse. La legislacin no se refiere directamente al requisito de la ley para la constitucin de la sociedad, pero en oportunidad de tratar el derecho de veto (art. 8o), dispone que ste es aplicable a las resoluciones contrarias a la ley de su creacin, lo cual implica necesariamente la existencia de una ley formal para la constitucin de la sociedad. 378. APORTES DE LOS ACCIONISTAS. - E l decr. ley 15.349/46 se ha preocupado de los aportes que puede efectuar la Administracin pblica en su art. 4o, incorporando una norma cuya amplitud

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ha dado origen a diversas crticas. En efecto, dispone que el aporte a la sociedad puede consistir en cualquier clase de aportes, lo cual evidentemente est en contradiccin con las normas societarias en general, ya que la LSC dispone, en su art. 39, que en las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones el aporte debe ser de determinados bienes susceptibles de ejecucin forzada. Si bien es cierto que el art. 389 autoriza la aplicacin de la LSC solamente en cuanto fuere compatible, y que el rgimen de la sociedad de economa mixta es un rgimen especial, tambin es verdad que el legislador ha limitado la responsabilidad del Estado a su aporte, y que dicho aporte debi ser de alguna manera limitado. Como se ha previsto normativamente, el aporte del Estado puede consistir en cualquier clase de medios, aunque no fuere ella susceptible de ejecucin forzada, lo cual posibilita al Estado disponer exenciones impositivas o cualquiera otra forma de aportes; ello ha llevado a algunos autores a sostener que en esos casos no existe una sociedad, y menos aun una sociedad de economa mixta, porque la indeterminacin monetaria del aporte conspira contra ello. El mencionado art. 4 o dice que la Administracin podr realizar las siguientes aportaciones. a) Concesin de privilegios de exclusividad o monopolio, exencin de impuestos, proteccin fiscal, compensacin de riesgos, garanta de inters al capital invertido por los particulares. b) Primas y subvenciones, aporte tecnolgico. c) Anticipos financieros. d) Aportes de carcter patrimonial en dinero, en ttulos pblicos o en especie, concesin de bienes en usufructo. Esta particularidad explica que el legislador haya querido dejar estas sociedades al margen de las disposiciones de la LSC. De no ser as, muchas de las normas de la sociedad de economa mixta vendran a ser repugnantes al rgimen general previsto para las sociedades, y habran quedado derogadas por la posterior sancin del rgimen general de las sociedades. La observacin de la dificultad de la tasacin que mencionamos precedentemente constituye uno de los datos tpicos de esta diferenciacin. Por otra parte, tampoco es aplicable al rgimen la disposicin del art. 45 de la LSC, que proscribe la posibilidad de aportar en uso y goce los bienes, salvo que se haga como prestaciones ac-

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cesorias, lo cual es evidentemente distinto de la norma que hemos mencionado. Pero debe tenerse en cuenta que la amplitud que confiere la ley, slo se refiere al aporte estatal, en tanto que el resto del capital deber formarse respetando minuciosamente las disposiciones de la LSC, que son plenamente aplicables a la sociedad. El capital se representa en acciones, y la parte correspondiente al Estado debe representarse en acciones nominativas intransferibles, para asegurar la participacin del Estado. Baste agregar, para concluir, que el legislador no ha puesto lmites a la participacin estatal, sino que la participacin del Estado y los particulares resultar del convenio a que lleguen entre s, de acuerdo a lo que faculta el art. 5o. El legislador ha tenido tambin la preocupacin de sealar que la responsabilidad estatal se reduce al cumplimiento real y efectivo de su aporte, de acuerdo a lo previsto en el art. 14 del decr. ley 15.349/46, y en procura de mantener el esquema y los fundamentos que le dieron origen, el legislador ha proscrito tambin la posibilidad de que sea declarada en quiebra (art. 11). 379. ADMINISTRACIN Y FISCALIZACIN. - Las mismas circunstancias que determinan la aportacin y la constitucin de la sociedad, determinan necesariamente normas especficas en relacin con la administracin y fiscalizacin de la sociedad. Por eso, la ley exige que la presidencia pertenezca al Estado o a los socios estatales, as como un tercio de los directores y un sndico, que sern designados por la Administracin pblica. Se ha sealado que la designacin de estas autoridades se ha de hacer siguiendo los canales normales, mediante un decreto del Poder Ejecutivo. A nuestro entender, tal postura queda a mitad de camino, olvidando aqu la aplicabilidad del derecho positivo argentino que prev una forma especial de designacin de los integrantes de los rganos de las sociedades, a travs de las decisiones asamblearias, por lo cual entendemos que se aplica al caso el rgimen general, siendo de aplicacin el art. 234, inc. 2, de la LSC, que otorga competencia a la asamblea ordinaria para la designacin y remocin de autoridades.

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La fiscalizacin, por su parte, la ejercen la sindicatura designada por el socio estatal y los sndicos representantes del capital privado, en el caso de que les correspondiera participar en la designacin de ellos. Lo antedicho, adems del control que sobre toda clase de sociedades por acciones ejercen las autoridades administrativas de control previstas por el art. 167, o sea, la Inspeccin General de Justicia o la Inspeccin de Sociedades Jurdicas en Crdoba, y sin perjuicio de los controles legislativamente previstos para determinadas actividades como los del Banco Central de la Repblica Argentina, para las actividades financieras, o la Superintendencia de Seguros de la Nacin, para la actividad aseguradora. 380. DERECHO DE VETO. - La legislacin, al constituir este tipo societario, le ha conferido un fuerte acento administrativo. As, ha otorgado al Estado, o a la Administracin pblica, por medio del organigrama societario, una fuerte prevalecencia sobre los particulares que concurran a formar la sociedad. En primer lugar ha impuesto una participacin necesaria en la administracin de a sociedad al socio estatal, adems de conferirle irrevocable y definitivamente la representacin de la sociedad. En segundo lugar, ha conferido el derecho de veto. Este derecho consiste en la facultad que tiene el presidente de la sociedad, y, en su ausencia, cualquiera de los directores estatales, para vetar las resoluciones no slo del directorio, sino incluso de la asamblea. Se produce as una aplicacin del Fhrerprinzip, que no tiene aplicacin en ninguna otra sociedad y que constituye a uno de los dos socios en arbitro definitivo de toda la situacin societaria. Algunos entienden que el derecho de veto debe ejercerse en la misma reunin en que se adopt la resolucin vetada. Por nuestra parte, sostenemos que no estableciendo la ley la oportunidad para ejercer el derecho de veto, puede hacrselo efectivo hasta tanto se ponga en ejecucin el acto vetado. A semejanza de la impugnacin de las decisiones asamblearias, el derecho de veto puede fundarse en violacin de la ley de creacin del estatuto o por ser contrario al inters social, etc., y produce con su interposicin la suspensin de la medida vetada. En caso de que el derecho de veto hubiera sido ejercido por un director estatal en ausencia del presidente, ste tendr derecho a dejarlo sin efecto. En todos los casos, cuando se mantuviere, debe

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TIPOLOGA

elevrselo a la autoridad administrativa que design al funcionario que ejerce el veto para realizar la tramitacin, consignndose que para que se produzca el mantenimiento del veto, tal mantenimiento debe ser expreso. Cuando el veto ejercido se funde en razones de ilegitimidad, no de oportunidad, quedar a los socios no estatales la posibilidad de ejercer acciones judiciales contra la resolucin del veto, debiendo aplicarse a tal efecto el rgimen del art. 251 de la LSC. 3S1. DISOLL'CIS. - La disolucin de la sociedad se produce por las mismas causales por las que se disuelven todas las sociedades comerciales: es decir, por las causas previstas en el art. 94 de la LSC. pero presentan la particularidad de que en caso de explotar servicios pblicos, puede transformarse la sociedad a su vencimiento en entidad autrquica y continuar la explotacin (arts. 11 y 12, decr. ley 15.349/46).

B)

SOCIEDADES DEL ESTADO

382. ISTRODUCCIN. - Constituyen otra de las formas a que ha recurrido el legislador para posibilitar la participacin gil y dinmica del Estado mismo en el mercado. Este tipo de sociedad ha sido estructurado siguiendo el modelo espaol, que posibilita la existencia de sociedad unipersonal. 3S3. COXCEPTO. - Las sociedades del Estado son aquellas en que. siendo aplicable el rgimen de la annima con el alcance que indicaremos, se han fijado como datos primordiales la limitacin de la posibilidad de ser socio al Estado, en cualquiera de sus formas, y la imposibilidad de ingreso de los particulares. Procurando evitar que por va interpretativa se aplicaran normas burocrticas, la ley ha resuelto expresamente la inaplicabilidad del orden administrativo. Su normativa se presenta sorprendentemente breve: contiene normas que eliminan con claridad toda posibilidad de disolucin por unipersonalismo -el que por lo dems es intrnseco a la calidad de Estado socio-, de ingreso de socios que son el Estado mismo, de aplicacin de la leyes de contabilidad, obras pblicas,

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etctera. Al mismo tiempo, la ley 20.705 hace aplicables las normas relativas a la annima, en las situaciones particulares que expondremos. 384. PERSONALIDAD. - Si bien es cierto que al ser el Estado el nico integrante posible de estas sociedades, de hecho surge patente su unipersonalismo subyacente, empero lo real es que la ley, en virtud de la aplicabilidad de la LSC, hace referencia al otorgamiento de personalidad a estas sociedades, personalidad que es de derecho privado. De esta forma se genera un patrimonio separado del nico socio, con sistema gestorio determinado por el estatuto social. Pero no necesariamente estar integrada por un nico socio. 385. OBJETO. - La ley 20.705 ha adoptado una frmula vaga en relacin al objeto de las sociedades, al referirse a "actividades de carcter industrial o comercial o explotar servicios pblicos". Aceptar la constitucin de un sujeto de derecho con un objeto tan vago y amplio, contrara el rgimen societario y la remisin que a l hace el art. 2o de la LSC. Por eso pensamos que en garanta del Estado mismo, de los fines propuestos y los objetivos que se tuvieron en cuenta al proveer a la constitucin de una sociedad del Estado, es menester que el objeto sea preciso y determinado. Adems, tiene importancia destacar la mercantilidad del objeto social, dada la forma en que la ley lo ha planteado como solucin extra administrativa a la problemtica social, tendiendo bsicamente a obtener la constitucin de un tipo societario para explotar servicios pblicos, o para realizar actividades comerciales o industriales, de donde resulta que si bien los fines ltimos del Estado al constituirla pueden responder a sus fines superiores, el objeto en s de la sociedad ser comercial por su propia virtualidad. 386. Los socios. - Aunque el objetivo que persigui el legislador al sancionar la ley 20.705 fue el de liberar esta clase de empresas del Estado de las formas administrativas del control, tal liberacin no es absoluta, ya que nicamente pueden concurrir como socios a formar estas sociedades las empresas, organismos, y en general el Estado en cualquiera de sus formas, adems de las sociedades del Estado.

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TIPOLOGA

La ley presenta una caracterstica en relacin a los socios en cuanto requiere la previa conformidad del Estado (segn el texto de la ley de Corporacin de Empresas Nacionales), el cual vendra a constituirse en integrativa de la voluntad del ente y sin su consentimiento no sera viable su constitucin, puesto que la autorizacin integra la voluntad del organismo concurrente, siendo las acciones que suscriba de propiedad de la Corporacin de Empresas Nacionales. Esta autorizacin se requiere tan slo cuando concurren organismos nacionales y no cuando es el Estado mismo el que concurre a la formacin del ente. Esta forma de autorizacin previa no se concibe cuando el organismo no sea nacional, y aun cuando se tratara de sociedades en que concurren juntamente Estado nacional, provincial y municipal. Tampoco requiere la autorizacin cuando la que concurre a formar otra sociedad sea sociedad del Estado. Concluyamos indicando que la limitacin prevista en el art. 31 de la LSC ha sido excluida, con lo cual las normas referentes a participacin de sociedades quedan excluidas (art. 2 in fin). El art. 9o del mismo rgimen autoriza legalmente la transformacin de todas las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria en sociedades del Estado, con lo cual habra que aplicar la normativa previamente estudiada en cuanto a la transformacin de stas, y se dara la exclusin de todos Ios-socios que no tuvieran la calidad de estatales, de pleno derecho. 387. FORMAS DE CONSTITUCIN. - Al igual que para las sociedades de economa mixta, algunos autores han entendido que la sociedad del Estado requiere para su constitucin la promulgacin de una ley, y ste ha sido el criterio seguido por nuestra administracin en la constitucin de las sociedades del Estado, como ocurriera con YPF, entre otras. Entendemos que, sin perjuicio de la posibilidad de constituir la sociedad mediante la promulgacin de una ley, su sometimiento al rgimen general de la annima sin prescripciones especficas impone aplicar el sistema previsto en la LSC, con la sola particularidad de que, por imperio de la naturaleza misma de las cosas, la constitucin sucesiva queda excluida, siendo el nico modo de constituir la sociedad del Estado la constitucin por acto nico, la cual, por lo dems, es la ms comn y frecuente entre nosotros.

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Por otra parte, la ley ha excluido la necesidad del pluripersonalismo al autorizar la constitucin, en definitiva, de una sociedad con una sola persona. 388. ADMINISTRACIN. -La administracin de las sociedades dei EstuJo estar d COL-V Je uii directorio que, corno ha sealado la doctrina, debe ser pluripersonal, siendo una lamentable omisin del legislador el no haber incluido estas sociedades en la enumeracin del art. 299 de la LSC. La doctrina tambin ha sealado que para este tipo societario no sera aplicable el art. 261 de la ley (a similitud de lo que ocurre en la sociedad annima con participacin estatal mayoritaria), debiendo aplicarse a los administradores una remuneracin fija, como ocurre con todos los representantes del Estado que tienen a su cargo la administracin de empresas estatales. A diferencia de lo que ocurre con ellos, la responsabilidad de administradores de estas sociedades se regir por los criterios previstos en los arts. 58 y 59 de la LSC, lo cual constituye una saludable modificacin al rgimen general de las sociedades del Estado. 389. FISCALIZACIN. - A l igual que la administracin y representacin, la fiscalizacin de esta sociedad est a cargo de la sindicatura, rgano societario previsto por el legislador para todos los tipos de sociedades.

C)

L A SOCIEDAD ANNIMA CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA

390. CONCEPTO. - Son sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria aquellas en que el Estado, en cualquiera de sus formas, posee una participacin superior al 51% (es decir, mayora absoluta de capital) y tiene mayoras suficientes para constituir la voluntad social. La ley (art. 348) es amplia en cuanto a las posibilidades del Estado, ya que posibilita que concurra por medio de la forma nacional, provincial, municipal, organismos legalmente autorizados, etctera.

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TIPOLOGA

Las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria responden a la necesidad de que "el Estado tome participacin activa en empresas en cuyo desarrollo existe preponderantemente inters pblico, o en las que la aplicacin del capital privado en un momento determinado satisface la polica de prosperidad"1. En general, su rgimen es similar al de la sociedad annima, con las particularidades que procuraremos sealar a continuacin. Dos son los modos de adquisicin de la calidad social: a) originario, cuando el mismo acto constitutivo es celebrado por el Estado, quien concurre como fundador, y b) derivado, cuando, existiendo el sujeto de derecho, el Estado adquiere con posterioridad la calidad de socio, con lo cual la sociedad ingresa a posteriori en el esquema de la sociedad annima con participacin estatal mayoritaria. Originariamente slo es necesario que exista: a) el Estado como fundador -socio-; b) con una participacin no menor del 51% del capital, y c) que le permita prevalecer en las asambleas. Derivadamente, es necesario, adems de aquellos tres elementos, que una asamblea especialmente convocada al efecto tome la determinacin de someter la sociedad al rgimen y que no medie oposicin de ningn accionista (arg. art. 309), es decir, que la decisin adoptada sea unnime. Por nuestra parte, estimamos necesario agregar que, dado el tenor del asunto a tratar, la convocatoria debe hacerse a asamblea extraordinaria. De ello se infieren las siguientes observaciones. a) Que la mayora absoluta constituye slo un lmite mnimo. b) Que las mayoras necesarias para prevalecer en las asambleas son del 66%, es decir, dos tercios (arts. 243 y 244, LSC). Conforme resulta del art. 308 in fine de la LSC, las acciones de propiedad estatal deben ser suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias, lo cual significa que el Estado debe tener quorum propio y el nmero suficiente de votos para decidir cualquier cuestin incluible en el orden del da2.

1 CNCom, Sala A, 13/2/80, "Hierro Patagnico de Sierra Grande SA", LL, 1980-B-26. 2 CNCom, Sala A, 17/9/79, "Campos y Ca. SA c/Westend Argentina SCA", LL, 1980-A-289.

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c) Que, si bien no creemos que se trate propiamente de un caso de transformacin, la asamblea que haba que convocar sera similar a las previstas en el art. 235, inc. 4, de la LSC, o sea, extraordinaria. d) Que la ley requiere para que se pueda producir la adquisicin que no medie oposicin de ningn socio, es decir, unanimidad, del mismo modo que en el art. 77, inc. 1. e) Si bien la ley no lo dice expresamente, entendemos que el socio disidente tiene derecho de retirarse. Indiquemos, por ltimo, que este necesario predominio estatal en el gobierno y la administracin de la sociedad pone de relieve una instrumentacin de la forma societaria que persigue las finalidades que indicamos al comenzar. Pero esa misma utilizacin del mecanismo legal previsto para la annima hace que, por la vigencia del propio ordenamiento normativo de la LSC, el tipo pierda en alguna forma el vigor que tiene en otros casos. En relacin a su constitucin, estimamos necesario indicar que se aplican las normas relativas a a annima que deben ser respetadas in toto. En orden a su funcionamiento, recalcamos las siguientes. ) Rigen las incompatibilidades previstas por el art. 264, con excepcin del inc. 4. b) Paradjicamente, se excluye la limitacin al pago de retribucin de los directores con relacin a las ganancias, impuesto por el art. 261 de la LSC (art. 311, LSC, modificado por la ley 20.468). c) No es aplicable el sistema de voto acumulativo (art. 311, LSC). d) Las minoras podrn designar uno o ms directores o sndicos si el estatuto lo prev as (art. 311, LSC). e) Pero si el capital privado alcanza un lmite del 20%, tendr representacin proporcional en el directorio y por lo menos un sndico (art. 311, LSC). f) La sindicatura debe ser plural. g) Con las solas salvedades que sealan en el presente, se aplica en su totalidad el rgimen de la annima en cuanto a rganos sociales, facultades, etctera. h) Son aplicables todas las normas referentes a las sociedades, incluso el art. 31 y concernientes a participacin y control de sociedades.
41. Richard - Muio, Derecho societario.

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TIPOLOGA

i) El control estatal ser permanente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 299, inc. 3, de la LSC. 391. DIRECTORES Y SNDICOS POR LA MINORA. - La situacin societaria prevista, demuestra la imposibilidad de que las minoras accedieran a la administracin de la sociedad, ya que el subtipo exige la mayora absoluta de capital estatal, la capacidad de predominio en cualquier clase de asambleas, lo que completa con otra garanta, a saber, la prohibicin del voto acumulativo. Ello ha dejado abiertas algunas posibilidades que es necesario analizar. a) Que el estatuto prevea la participacin en el directorio y la sindicatura de las minoras particulares, las cuales elegirn sus representantes en la asamblea del mismo modo que las representantes estatales. b) Pero cuando la minora alcance una participacin del 20%, la ley impone obligatoriamente una representacin proporcional en el directorio, segn sea dicha participacin. De ah surgen algunas consecuencias: 7) que siendo proporcional la participacin, el directorio deber contar por lo menos con cinco miembros; 2) que no es menester que toda la participacin se encuentre en una sola mano, y 3) que en la medida en que aumente dicha participacin, la proporcionalidad de la representacin aumentar automticamente. Por lo dems, lo que hemos expuesto en cuanto a la remuneracin, lmite, etc., es aplicable a los representantes mayoritarios como a los minoritarios.
392. MODIFICACIONES AL RGIMEN. - E l art. 312 de la LSC

contiene una norma de reversin automtica que estimamos clarificadora, ya que tiende a evitar malas interpretaciones o dificultades en el manejo del sistema. Dispone la ley que cuando el Estado como socio deje de tener el predominio absoluto en la sociedad, automticamente dejarn de aplicarse las modificaciones establecidas en la seccin VI. De ah algunas consecuencias que pasamos a indicar. a) Cesarn automticamente todos los directores que estuvieren comprendidos en las causales mencionadas del art. 264 de la ley. b) Lo mismo ocurrira s existiere consejo de vigilancia (art. 280, prr. 2, LSC).

SOCIEDADES CON PARTICIPACIN ESTATAL

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c) Igualmente acaecera con los sndicos (art. 286, LSC). d) No se requiere instrumentacin especial de la situacin. e) No se requiere publicacin ni inscripcin. 393. SITUACIN MAYORITARIA. PRDIDA. -Bajo el sistema instaurado por la LSC, el abandono del rgimen de la sociedad annima con participacin estatal mayoritaria poda darse de conformidad con dos mecanismos: el primero, el que mencionamos en el prrafo anterior, relativo a las modificaciones al rgimen y su automtica adecuacin al rgimen general de la annima. Pero cuando en el acto constitutivo se expresaba la voluntad estatal de mantener su prevalecencia, se tornaba menester la promulgacin de un acto legislativo para la enajenacin. De ah surgen las previsiones siguientes. a) Se exiga un acto de voluntad estatal idntico al que concurri a formar la sociedad. b) La ley solamente resultaba necesaria cuando al constituir la sociedad se manifestara el propsito de mantener la prevalecencia estatal. c) Que no resultaba aplicable aquella norma cuando media silencio en el acto constitutivo a ese respecto o cuando se haya producido la aplicabilidad del rgimen por inclusin posterior. d) Que los regmenes societarios resultaban de plena aplicacin salvo en este supuesto. e) Que el estatuto deba contener previsiones para el caso que por aplicacin del sistema legal se alteren las mayoras (p.ej., aumento de capital no suscripto). / ) Fuera de la sancin de la ley, en el caso de que fuera necesario, no se requera instrumentacin especial. g) No se exiga publicacin ni inscripcin. Toda esta sistemtica ha quedado sin efecto merced a la derogacin de los art. 313 y 314 de la LSC que produjera la nueva normativa concursal (ley 24.522). 394. LIQUIDACIN. - Similar situacin a la descripta en el prrafo anterior se presenta luego de la derogacin provocada por el art. 293 de la ley 24.522 al art. 314 de la LSC. Bajo el rgimen derogado, el sistema se estructuraba sobre la base de la prohib-

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cin de declaracin de quiebra de as sociedades en que el Estado tuviera participacin estatal mayoritaria, por una parte, y la obligatoriedad de que la liquidacin se realizara por la autoridad administrativa que designara el Estado. En este sentido, el art. 2 del nuevo ordenamiento concursal (ley 24.522) establece que pueden ser declarados en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carcter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera que sea el porcentaje de su participacin.

CAPTULO XI SOCIEDADES CON OBJETO ESPECFICO

A)

SOCIEDADES DE GARANTA RECPROCA

395. INTRODUCCIN. - Este nuevo tipo social ha sido creado en el contexto de la ley 24.467, conocida como "estatuto PyME", sancionado el 15 de marzo de 1995, reglamentado por los decs. 737/95 y 908/95, cuyo objetivo procura estimular el crecimiento de las pequeas y medianas empresas, en cuanto constituyen el sector ms dinmico y principal generador de empleo en las economas de los pases, impulsando para ello polticas de alcance general, mediante la creacin de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacin de los ya existentes (art. Io). En ese mbito, las sociedades de garanta recproca se erigen en una herramienta tendiente a superar el problema de las garantas, facilitando el acceso al crdito y abaratando la tasa de inters. Se la ha conceptualizado en el plano doctrinario desde un doble punto de vista1. Desde el punto de vista econmico es un intermediario financiero dedicado a la prestacin del servicio de garanta, que sobre la base de una compensacin tcnica de riesgos, los distribuye estadsticamente por medio de una actividad empresarial profesionalmente organizada. Y, desde el punto de vista jurdico, como la sociedad mercantil de capital variable, basada en el principio de la responsabilidad limitada de los socios, que tiene por objeto exclusivo el afianzamiento de stos en forma mutua.
1 Caballero - Snchez Izquierdo, Rgimen jurdico de las sociedades de garanta recproca, p. 33.

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396. RGIMES LEGAL. ANTECEDENTES. - A partir de su art. 32 -dentro del tt. II-, la ley 24.467 se ocupa de la regulacin de las sociedades de garanta recproca (SGR), regidas por las disposiciones del propio tt. II, y supletoriamente por la LSC, en particular las normas relativas a las sociedades annimas (art. 82, ley 24.467). Entre los antecedentes ms consultados sobre el particular se encuentra el real decreto espaol del 26 de julio de 1978 sobre rgimen jurdico, fiscal y financiero de las sociedades de garanta recproca, y entre las precursoras cabe citarse la ley francesa del 13 de marzo de 1917 que regula las socits de caution mutuelle. 397 DENOMINACIN. - La denominacin social deber contener ui UIICL-CO "SOCICLUI UC garunua reciproca , u ao.'cvuUurc o las siglas SGR (art. 36). 398. OBJETO. - El objeto social principal de estas sociedades de garanta recproca finca en el otorgamiento de garantas a sus socios partcipes, mediante la celebracin de los contratos regulados en la propia ley (art. 68 y ss.), pudiendo asimismo brindar asesoramiento tcnico, econmico y financiero a sus socios en forma directa o a travs de terceros contratados a tal fin (art. 33). En cambio, le resulta expresamente prohibido conceder directamente ninguna clase de crditos a sus socios ni a terceros ni realizar actividades distintas a las de su objeto social (art. 35). 399. Socios. - Estas sociedades se constituyen con dos clases de socios: los socios partcipes y los socios protectores. Pueden adquirir la calidad de socios partcipes, nicamente las pequeas y medianas empresas (PyMEs), sean stas personas fsicas o jurdicas, que renan las condiciones generales que determine la autoridad de aplicacin y suscriban acciones. Para los fines de su constitucin y durante los primeros cinco aos toda sociedad de garanta recproca habr de contar con un mnimo de ciento veinte socios partcipes (art. 37. parte Ia). Pueden ser "socios protectores todas aquellas personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, nacionales o extranjeras, que realicen aportes al capital social y al fondo de riesgo", no pudiendo los socios protectores celebrar contratos de garanta recproca con la so-

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECFICO

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ciedad y siendo incompatible la condicin de socio protector con la de socio partcipe (art. 37, parte 2a). Se exceptan a las sociedades que se incorporen como socios de sociedades de garanta recproca, de los lmites que establece el art. 31 de la LSC (art. 21, decr. 908/95). 400. CONSTITUCIN. - Las SGR deben constituirse por acto nico, mediante instrumento pblico, en el que debern estar contenidos, adems de los requisitos exigidos por la LSC, los siguientes: a) Clave nica de indenticacin tributaria (CUIT) de los socios partcipes y protectores fundadores. b) Delimitacin de la actividad o actividades econmicas y mbito gcograiico que sirva para la determinacin de quienes pueden ser socios partcipes en la sociedad. c) Criterios a seguir para la admisin de nuevos socios partcipes y protectores y las condiciones a contemplar para la emisin de nuevas acciones. d) Causas de exclusin de socios y trmites para su consagracin. e) Condiciones y procedimientos para ejercer el derecho de reembolso de las acciones por parte de los socios partcipes (art. 41).
401. AUTORIZACIN PARA FUNCIONAR. - U n a vez inscripta la

sociedad en el Registro Pblico de Comercio, de acuerdo con la normativa vigente, la autorizacin para funcionar a las SGR ser otorgada por la autoridad de aplicacin (art. 42). Se trata este ltimo del control sobre la actividad empresaria. El decr. reg. 908/95 prev dos posibilidades respecto del trmite para obtener la autorizacin para funcionar, segn el empleo de estatuto tipo de SGR que ser aprobado por la autoridad de aplicacin, quien verificar la inscripcin ante el Registro Pblico de Comercio, concediendo la autorizacin en el plazo de diez das; o la aprobacin de un estatuto diferente al estatuto tipo en cuyo caso el plazo se extiende a treinta das para conferir o no la autorizacin. La revocacin de la autorizacin para funcionar podr producirse por decisin de la autoridad de control o a sugerencia del Banco Central de la Repblica Argentina, cuando no cumplan con los requisitos y las disposiciones establecidas en la presente ley. Se-

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gn el art. 18 del decr. reg. 908/95, la revocacin para funcionar se ajustar a lo previsto en el art. 21 de la ley 19.549. Segn el art. 44 de la ley 24.467, las modificaciones estatutarias deben sujetarse, bajo pena de nulidad, al cumplimiento de los siguientes requisitos: "7) Que el consejo de administracin o los socios que realizan la propuesta formulen un informe por escrito, justificando la necesidad de modificacin de los estatutos. 21 En la convocatoria a asamblea genera!, deber detallarse claramente la modificacin que se propone. 3) En la misma convocatoria se har constar el derecho que corresponde a los socios de examinar en el domicilio legal el texto ntegro de la reforma propuesta y su justificacin* pudiendo suplirse por la entrega o envo gratuito de dichos documentos, con acuse de recibo. 4) Se requerir la aprobacin de la propuesta de modificacin por parte de la autoridad de aplicacin. 5) Otorgada la autorizacin y aprobada en asamblea general, se proceder a su inscripcin". .
402. CAPITAL SOCIAL, FONDO DE RIESGO Y BENEFICIOS. - En

cuanto al capital social de estas sociedades, ste se integra con los aportes de los socios y representado por acciones ordinarias nominativas de igual valor y nmero de votos. El capital social mnimo se determinar por va reglamentaria, pudiendo variar sin modificacin estatutaria, siempre que su aumento no supere el quntuplo de dicha suma. La participacin de los socios protectores no podr exceder del 49% del capital social y la de cada socio partcipe no podr superar el 5% (art. 45, ley 24.467). A los fines de la conformacin del capital social, los aportes debern ser integrados en efectivo, como mnimo en un 50% al momento de la suscripcin. "El remanente deber ser integrado, tambin en efectivo en el plazo mximo de un ao a contar de esa fecha. La integracin total ser condicin necesaria para que el socio partcipe pueda contratar garantas recprocas" (art. 50, ley 24.467). A su vez, el art. 51, prr. Io, establece: "El capital fijado por los estatutos podr ser aumentado por decisin de la asamblea general ordinaria hasta el quntuplo de dicho monto. Cuando el in-

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECFICO

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cremento del capital social est originado por la capitalizacin de utilidades, las acciones generadas por dicho incremento se distribuirn entre los socios en proporcin a sus respectivas tenencias". En cambio, "todo aumento del capital que exceda el quntuplo del fijado estatutariamente deber contar con la aprobacin de los dos tercios de los votos totales de la asamblea general extraordinaria" (art. 51, prr. 3o). En caso de tratarse de emisin de nuevas acciones la integracin de los aportes se realizar conforme lo establece el art. 50 de la ley 24.467. En el supuesto de prdida del capital, "los socios debern compensar con nuevos aportes cualquier prdida que afecte el monto del capital fijado estatutariamente o que exceda el 35% de las ampliaciones posteriores en las condiciones fijadas en el art. 50" (art. 52). Todo socio partcipe podr exigir el reembolso de sus acciones ante el consejo de administracin, siempre y cuando haya cancelado totalmente los contratos de garanta recproca que hubiera celebrado, y en tanto dicho reembolso no implique reduccin del capital social mnimo y respete lo establecido en el art. 37. Tampoco proceder cuando la sociedad de garanta recproca estuviera en trmite de fusin, escisin o disolucin. La solicitud deber ser efectuada con una antelacin mnima de tres meses salvo que los estatutos contemplen un plazo mayor que no podr superar de un ao. El monto a reembolsar no podr exceder del valor de las acciones integradas. No debern computarse a los efectos de su determinacin, las reservas de la sociedad sobre las que los socios no tienen derecho alguno. El socio reembolsado responder hasta dicho monto por la deudas contradas por la sociedad con anterioridad a la fecha en que se produjo el reintegro por un plazo de cinco aos, cuando el patrimonio de la sociedad sea insuficiente para afrontarlas. En el caso de "que el reembolso de capital de socios partcipes altere la relacin de participacin relativa de stos y los socios protectores la SGR les reembolsar a estos ltimos la misma proporcin del retiro de capital efectuado por los socios partcipes, a efectos de mantener inalterable la relacin bsica del 51% para socios partcipes y 49% para socios protectores en la composicin del capital social" (art. 47, ley 24.467). Por otra parte, la SGR deber constituir un fondo de riesgo que integrar su patrimonio y que, de acuerdo al detalle contenido en el

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art. 46, estar compuesto por: a) las asignaciones de los resultados de la sociedad aprobados por la asamblea general; b) las donaciones, subvenciones u otras aportaciones que recibiere; c) los recuperos de las sumas que hubiese pagado la sociedad en el cumpliento del contrato de garanta asumido a favor de sus socios; d) el valor de las acciones no reembolsadas a los socios excluidos; e) el rendimiento financiero que provenga de la inversin del propio fondo en las colocaciones en que fuera constituido, y / ) el aporte de los socios protectores. Segn el art. 20 del decr. reg. 908/95, el estatuto de la SGR deber precisar un plazo mnimo no menor a dos aos a partir del cual el socio podr retirar o reducir su aporte al fondo de riesgo, siempre que se respete la proporcionalidad dentro de la masa de socios protectores y si no se altera la relacin mnima de la cobertura del riesgo establecida en el estatuto. 403. BENEFICIOS. - Se considerarn beneficios a distribuir las utilidades lquidas y realizadas obtenidas por la sociedad en el desarrollo de la actividad que atae a su objeto social. Segn el art. 53, estos beneficios sern distribuidos de la siguiente forma. a) A reserva legal: 5% anual hasta completar el 20% del capital social. b) El resto tendr el siguiente tratamiento: 1) La parte correspondiente a los socios protectores podr ser abonada en efectivo, como retribucin al capital aportado. 2) La parte correspondiente a los socios partcipes se destinar al fondo de riesgo en un 50%, pudiendo repartirse el resto entre la totalidad de dichos socios. En todos los casos en que proceda la distribucin de los beneficios en efectivo a que se refiere este artculo, tanto los socios protectores como los socios partcipes debern, para tener derecho a percibirlo, haber integrado la totalidad del capital social suscripto y no encontrarse, por ningn motivo, en mora con la sociedad. 404. RGANOS SOCIALES. - El art. 54 y ss. de la ley 24.467 determina la regulacin y el rgimen de funcionamiento de los rganos sociales de estas sociedades, esto es, la asamblea general, el consejo de administracin y la sindicatura, quienes tendrn las atribuciones que establece la LSC para los rganos equivalentes de las

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sociedades annimas, salvo en lo que resulte modificado por la ley 24.467. a) ASAMBLEA. La asamblea general ordinaria se integra por todos los socios de la SGR y se rene por lo menos dos veces al ao o cuando, dentro de los trminos que disponga la ley, sea convocada por el consejo de administracin. Es competencia de esta asamblea: 1) Fijar la poltica de inversin de los fondos sociales. 2) Aprobar el costo de las garantas, el mnimo de contra-garantas que la sociedad de garanta recproca habr de requerir al socio partcipe y fijar el lmite mximo de las eventuales bonificaciones que podr conceder el consejo de administracin. Por exclusin, el art. 56 determina la competencia de la asamblea extraordinaria, como todas aquellas cuestiones previstas en la LSC y sus modificatorias y que no estuvieran reservadas a la asamblea general ordinaria. Al efecto, el art. 57, prr. Io, establece que "la asamblea general ordinaria deber ser convocada por el consejo de administracin mediante anuncio publicado durante cinco das en el Boletn Oficial y en uno de los diarios de mayor circulacin de la zona o provincia en que tenga establecida su sede y domicilio la sociedad, con quince das de anticipacin como mnimo, a la fecha fijada para su celebracin. En el anuncio deber expresarse la fecha de la primera y segunda convocatoria, hora, lugar, orden del da y recaudos especiales exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas" (art. 57, prr. Io). A su vez, el prr. 2o determina: "La asamblea general extraordinaria ser convocada por el consejo de administracin o cuando lo solicite un nmero de socios que representen como mnimo el 10% del capital social. En la convocatoria deber expresarse la fecha de la primera y segunda convocatoria, hora, lugar de reunin y el orden del da en el que debern incluirse los asuntos solicitados por los socios convocantes y los recaudos especiales exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas. La convocatoria ser publicada como mnimo con una antelacin de treinta das y durante cinco das en el Boletn Oficial y en uno de los diarios de mayor circulacin de la zona o provincia en la que tenga establecida su sede y domicilio la sociedad".

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En primera convocatoria, las asambleas generales quedarn constituidas con la presencia de ms del 51% del total de los votos de la sociedad, debiendo incluir dicho porcentaje como mnimo un 20% de los votos que los socios partcipes tienen en la sociedad. En la segunda convocatoria, las asambleas generales sern vlidas con la presencia de por lo menos 30% de la totalidad de los votos de la sociedad, debiendo incluir dicho porcentaje como mnimo un 15% de los votos que los socios partcipes tienen en la sociedad. Para la toma de decisiones acerca de temas que involucren la modificacin de los estatutos, la eleccin de los miembros del consejo de administracin, la fusin, escisin o disolucin de la sociedad se requerir una mayora del 60% de los votos sobre la totalidad del capital social, debiendo incluir dicho porcentaje como mnimo un 30% de los votos que los socios partcipes tienen en la sociedad. Para e! resto de ias decisiones se requerir a mayora simple de los votos presentes, salvo que los estatutos requieran otro tipo de mayora. En todos los casos las mayoras debern incluir como mnimo un 15% de los votos que los socios partcipes tienen en la sociedad (art. 58). Cualquier socio puede representar a otro de igual tipo en las asambleas generales mediante autorizacin por escrito para cada asamblea, empero un mismo socio nb podr representar a ms de 10 socios ni ostentar un nmero de votos superior al 10% del total. Al respecto, el art. 60 establece lo siguiente: "Ser considerado nulo aquel voto emitido por un socio cuando el asunto tratado involucre una decisin que se refiera a la posibilidad de que la sociedad pueda hacer valer un derecho en contra de l o existiera entre ambos un inters contrapuesto o en competencia. Sin embargo, su presencia ser considerada para el clculo del quorum y de la mayora". b) CONSEJO DE ADMINISTRACIN. Este consejo, cuya funcin principal es la administracin y representacin de la sociedad, estar integrado por tres personas de las cuales dos representarn a los socios partcipes y una representar a los socios protectores. La presidencia del consejo deber recaer en uno de los dos representantes de los socios partcipes, y todos los miembros del consejo de administracin debern ser previamente autorizados para ejercer dichas funciones (art. 61).

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Segn el art. 62, es competencia del consejo de administracin la toma de decisin sobre los siguientes asuntos: "7) El reembolso de las acciones existentes manteniendo los requisitos mnimos de solvencia. 2) Cuando las SGR se hubiesen visto obligadas a pagar en virtud de la garanta otorgada a favor de un socio por incumplimiento de ste, el consejo de adimistracin dispondr la exclusin del socio. Tambin podr proceder de la misma forma cuando no se haya realizado la integracin del capital de acuerdo con lo establecido en la presente ley y los estatutos sociales. 3) Decidir sobre la admisin de nuevos socios conforme a lo establecido en los estatutos de la sociedad ad referendum de la asamblea ordinaria. 4) Nombrar sus gerentes. 5) Fijar las normas con las que se regular el funcionamiento del consejo de administracin y realizar todos los actos necesarios para el logro del objeto social. 6) Proponer a la asamblea general ordinaria la cuanta mxima de garantas a otorgar durante el ejercicio. 7) Proponer a la asamblea el costo que los socios partcipes debern oblar para acceder al otorgamiento de garantas. 8) Otorgar o denegar garantas y/o bonificaciones a los socios partcipes, estableciendo en cada caso las condiciones especiales que tendr que cumplir el socio para obtener la garanta y fijar las normas y procedimientos aplicables para las contragarantas a que se refiere el art. 71. 9) Determinar las inversiones a realizar con el patrimonio de la sociedad en el marco de las pautas fijadas por la asamblea. 10) Autorizar las transmisiones de las acciones conforme a lo establecido en la presente ley. 11) Someter a la aprobacin de la asamblea general ordinaria el balance general y estado de resultados y proponer la aplicacin de los resultados del ejercicio. 12) Realizar cualesquiera otros actos y acuerdos que no estn expresamente reservados a la asamblea por las disposiciones de dicha ley o los estatutos de la sociedad".

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c) SINDICATURA. El tercer rgano, a cargo de la fiscalizacin de las SGR, denominado sindicatura, se encuentra conformado por tres sndicos designados por la asamblea general ordinaria (art. 63). Para el desempeo del cargo se requiere tener domicilio especial en la misma jurisdiccin de la sociedad de garanta recproca y poseer ttulo habilitante de abogado, licenciado en economa, licenciado en administracin de empresas o contador pblico. Entre los deberes y atribuciones, sin perjucio de lo dispuesto por la LSC, se encuentran: 1) verificar en igual forma y periodicidad las inversiones, los contratos de garanta celebrados y el estado del capital social, las reservas y el fondo de riesgo, y 2) atender los requerimientos y aclaraciones que formule la autoridad de aplicacin y el Banco Central de la Repblica Argentina. 405. FUSIN Y ESCISIN. - E n relacin al particular rgimen de fusin y escisin de las SGR, stas "slo podrn fusionarse entre s o escindirse en dos o ms sociedades de la misma naturaleza, previa aprobacin de la asamblea general con las mayoras previstas en el art. 58 de esta ley y autorizacin de la autoridad de aplicacin, con los requisitos previstos para su constitucin. El canje de las acciones de la sociedad o sociedades originales por las correspondientes a la o las sociedades nuevas, se realizar sobre el valor patrimonial neto. Cuando-de resultas de esta forma de clculo quedaren pendientes fracciones de acciones no susceptibles de ser canjeadas, se abonar en efectivo el valor correspondiente salvo que existieran contratos de garanta recproca vigentes en cuyo caso el pago se realizar una vez extinguidos los mismos" (art. 66, ley 24.467). 406. DISOLUCIN. - La disolucin de una SGR se verificar por las causales fijadas por la LSC y las enumeradas en el art. 67 de la ley 24.467: a) Imposibilidad de absorber prdidas que representen el total del fondo de riesgo, el total de la reserva legal y el 40% del capital social. b) Disminucin del capital social a un monto menor al mnimo determinado por va reglamentaria durante un perodo mayor a tres meses.

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c) Revocacin de la autorizacin acordada por la autoridad de aplicacin.

407. EL CONTRATO DE GARANTA RECPROCA. EFECTOS. - E s t e

contrato, base del sistema que estamos analizando, se configura cuando una SGR constituida de acuerdo con las disposiciones de la ley 24.467 se obligue accesoriamente por un socio partcipe que la integra y el acreedor de ste acepte la obligacin accesoria, quedando el socio partcipe obligado frente a la SGR por los pagos que sta afronte en cumplimiento de la garanta (arg. art. 68). Se trata de un contrato consensual, que se celebrar por escrito, en instrumento pblico o privado con firmas certificadas por escribano pblico (art. 72). Tendr por objeto asegurar el cumplimiento de prestaciones dineradas u otras prestaciones susceptibles de apreciacin dineraria, asumidas por el socio partcipe para el desarrollo de su actividad econmica u objeto social. Dicho aseguramiento puede serlo por el total de la obligacin principal o por un importe menor (art. 69). Conforme al art. 70, las garantas otorgadas conforme al art. 68 sern en todos los casos por una suma fija y determinada (e irrevocable), aunque el crdito de la obligacin a la que acceda fuera futuro, incierto o indeterminado. El instrumento del contrato ser ttulo ejecutivo por el monto de la obligacin principal, sus intereses y gastos, justificado conforme al procedimiento del art. 793 del Cd. de Comercio y hasta el importe de la garanta. Al propio tiempo, las SGR debern requerir contragarantas por parte de los socios partcipes en respaldo de los contratos de garantas con ellos celebrados. El socio partcipe tomador del contrato de garanta recproca deber ofrecer a la SGR algn tipo de contragaranta en respaldo de su operacin (art. 71). La SGR responder solidariamente por el monto de las garantas otorgadas con el deudor principal que afianza, sin derecho a los beneficios de divisin y excusin de bienes. Segn el art. 74, la SGR podr trabar todo tipo de medidas cautelares contra los bienes del socio partcipe -deudor principal- en los siguientes casos: a) Cuando fuese intimado al pago. b) Si vencida la deuda el deudor no la abonara.

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c) Si disminuyen el patrimonio del deudor, o utilizare sus bienes para afianzar nuevas obligaciones sin consentimiento de la sociedad de garanta recproca. d) Si el deudor principal quisiera ausentarse del pas y no dejare bienes suficientes y libres de todo gravamen para cancelar sus obligaciones. e) Cuando el deudor principal incumpliere obligaciones societarias respecto de la sociedad de garanta recproca. / ) Cuando el deudor principal fuera una persona de existencia ideal y no diera cumplimiento a las obligaciones legales para su funcionamiento regular. En el supuesto de que el socio quebrase antes de cancelar la deuda garantizada, la SGR tiene derecho a ser admitida previamente en el pasivo de la masa concursada. Cuando la SGR cancele la deuda de sus socios, slo podr subrogarse en los derechos, acciones y privilegios del acreedor resarcido en la medida que fuera necesario para el recupero de los importes abonados (art. 76). Si la SGR hubiera afianzado una obligacin solidaria de varios socios, podr repetir de cada uno de ellos el total de los que hubiere pagado (art. 77). Finalmente, el contrato de garanta recproca se extingue por las causales siguientes: a) extincin de la obligacin principal; b) modificacin o novacin de la obligacin principal, sin intervencin y consentimiento de la SGR, y c) por las causas de extincin de las obligaciones en general y las obligaciones accesorias en particular (art. 78). 408. AUTORIDAD DE APLICACIN. - La autoridad de aplicacin -quien dictar las normas reglamentarias que fueran necesarias para su cumplimiento y para la fiscalizacin y supervisin de las sociedades de garanta recproca- es el Ministerio de Economa, Obras y Servicios Pblicos a travs de la Secretara de Industria, conforme lo establecido en el art. Io del decr. 908/95. 409. BENEFICIOS IMPOSITIVOS. - Entre las finalidades que movieron al dictado de esta ley resulta indudable la intencin de que estas sociedades resulten protegidas y promovidas por el Estado nacional y los Estados provinciales; ello se explica por los fines socia-

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les y de promocin econmica que implica el desarrollo de sus actividades. Por estas razones estn exentas de impuestos, y los aportes de capital que en ella se realizan son deducibles de la utilidades imponibles para la determinacin del impuesto a las ganancias. En esta lnea, el art. 79 expresa que los contratos de garanta recproca instituidos por este rgimen estarn exentos del impuesto a las ganancias por las utilidades que generen, y del impuesto al valor agregado de toda operatoria que desarrolle. Adems, los aportes de capital y los aportes al fondo de riesgo de los socios protectores y partcipes sern deducibles de las utilidades imponibles para la determinacin del impuesto a las ganancias, en sus respectivas actividades. El art. 80 agrega que el Banco Central dispondr las medidas conducentes a promover la aceptacin de las garantas concedidas por las SGR por parte de las entidades financieras que integran el sistema institucionalizado, otorgndoles a ellas carcter de garantas preferidas autoliquidables, en tanto renan los requisitos necesarios. Asimismo, dicho banco ejercer las funciones de superintendencia en lo atinente a vinculaciones de las SGR con los bancos y dems entidades financieras (art. 80 in fine).

B)

ADMINISTRADORAS DE FONDOS

DE JUBILACIONES Y PENSIONES
410. CREACIN DEL SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y

PENSIONES. - La ley 24.241 instituy con alcance nacional el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), para la cobertura de las contingencias de vejez, invalidez y muerte e integrado al Sistema nico de Seguridad Social (SUSS). El sistema se encuentra conformado por: a) un rgimen previsional pblico, fundamentalmente en el otorgamiento de prestaciones por parte del Estado que se financiar a travs de un sistema de reparto, y b) un rgimen previsional basado en la capitalizacin individual (art. 1).
411. RGIMEN DE CAPITALIZACIN. ENTIDADES RECEPTORAS DE LOS APORTES. - En lo que respecta al rgimen de capitalizacin,
42. Richard - Muio, Derecho societario.

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encuentra su regulacin a partir del ttulo III, del libro I, donde en el art. 40 la ley 24.441 se ocupa de las entidades receptoras de los aportes, estableciendo que la capitalizacin de los aportes destinados a este rgimen ser efectuada por sociedades annimas denominadas administradores de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP), las que esuirait sujetas a os requisitos, lonuas y cor.tro! previsto:" en esta ley y en sus normas reglamentarias. Asimismo los Estados provinciales, otras sociedades, entidades o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que se erigieren con este objeto exclusivo podrn constituirse como administradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurdica diferente, quedarn sujetas a idnticos requisitos, normas y controles. Toda AFJP, sin distincin de su forma jurdica, quedar bajo el control y la supervisin directa de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que instituye el art. 117 de la presente; ello no obstante el control que pudieren desarrollar los diversos rganos de fiscalizacin permanentes, segn la forma legal que hubieren adoptado. Dichos rganos debern actuar sin interferir en las funciones especficas de la citada Superintendencia, cuyas normas sern de observancia obligatoria para las administradoras. 412. OBJETO. - Estas sociedades tienen como objeto nico y exclusivo: a) administrar un fondo que se denominar fondo de jubilaciones y pensiones, y b) otorgar las prestaciones y beneficios que establece la ley 24.241. Cada AFJP podr administrar solamente un fondo de jubilaciones y pensiones, debiendo llevar su propia contabilidad separada de la de dicho fondo. No podrn formular ofertas complementarias fuera de su objeto, ni podrn acordar sorteos, premios u otras formas que implicaren un medio de captacin indebido de afiliaciones (art. 59). 413. DESOMISACIN. - La denominacin social de las administradoras deber incluir la frase "administradora de fondos de jubilaciones y pensiones" o la sigla "AFJP", quedando vedado consignar en ella: a) nombres de personas fsicas existentes; b) nombres o siglas de personas jurdicas existentes o que hubieren existido en el lapso de cinco aos anteriores a la vigencia de dicha ley; c) nombres de entidades extranjeras que acten en ramas financieras, asegurado-

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ras, de administracin de fondos u otras similares, y d) nombres de fantasa que pudieran inducir a equvocos respecto de la responsabilidad patrimonial o administrativa de la entidad. En los casos de los aps. c y d corresponder a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones resolver, en funcin de !:.:, r.cr.v.cs reglamentarias que se dicten, sobre la procedencia de la denominacin que se pretenda asignar a una administradora (art. 61). 414. CAPITAL MNIMO. - El capital mnimo necesario para la constitucin de una administradora ser de tres millones de pesos, el cual deber encontrarse suscripto e integrado en efectivo al momento de la constitucin. El capital mnimo exigido podr ser modificado por resolucin de la autoridad de control, segn el procedimiento que establezcan las normas reglamentarias. Todo capital inicial superior al mnimo deber integrarse dentro del plazo establecido en la LSC. Si el capital mnimo exigido de la administradora se redujere por cualquier causa, deber ser reintegrado totalmente dentro del plazo de tres meses de producido el hecho. En caso contrario la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones proceder a revocar la autorizacin para funcionar o la liquidacin de la administradora. La reintegracin del capital mnimo deber ser efectuada por la adiministradora, en el plazo sealado, sin necesidad de intimacin o notificacin previa por parte de la autoridad de control. Adems del capital mnimo exigido, la administradora deber constituir el encaje establecido en el art. 89 (art. 63, ley 24.241). 415. AUTORIZACIN. -Segn el art. 62, las AFJP sern autorizadas a administrar fondos de jubilaciones y pensiones y otorgar los beneficios y servicios que establece esta ley cuando renan las siguientes condiciones y se ajusten al procedimiento que se estatuye. a) CONDICIONES. Se distinguen las siguientes. 1) Que se hayan constituido bajo las formas jurdicas mencionadas en el art. 40. 2) Que la sociedad demuestre la integracin total del capital mnimo a que se refiere el art. 63 ($ 3.000.000) y del encaje a que refiere el art. 89.

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3) Que se verifique que sus directores, administradores, gerentes y sndicos no se ecuentren inhabilitados conforme a lo normado por el art. 60 de la ley 24.241, y stos hayan presentado un detalle completo de su patrimonio personal. 4) Que se acredite el cumplimiento de los niveles de idoneidad tcnica para la conduccin y administracin empresaria, de la calidad de organizacin para el cumplimiento de su objeto, existencia de un mbito fsico para el desarrollo de sus actividades, sistemas de comercializacin, toda otra informacin que demuestre la viabilidad econmico-financiera del proyecto. b) PROCEDIMIENTO. El ap. 2 del art. 62 estatuye que cuando se presente ante la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones una solicitud de autorizacin, sta verificar y evaluar la documentacin acompaada acreditando los requisitos exigidos en los incs. a al d del ap. 1, as como tambin habr de obtener los informes de los organismos pertinentes a fin de verificar lo prescripto en el inc. c, debiendo dichos datos ser proporcionados dentro de los quince das de haber sido requeridos. Dentro de los treinta das de presentada la solicitud y producidos los informes mencionados precedentemente, el superintendente deber dictar una resolucin fundada, dando curso al pedido o denegndolo. La resolucin que deniegue la autorizacin deber contener una relacin completa, precisa y circunstanciada de todos los requisitos que se consideren no cumplimentados con la documentacin acompaada o con los informes producidos. La solicitante podr elevar otro pedido de autorizacin adjuntando nueva documentacin que acredite los requisitos no probados y sustituyendo los directores, administradores, gerentes o sndicos inhabilitados. En este supuesto regir el procedimiento indicado en el prr. 2 del ap. 2. El superintendente no podr denegar la autorizacin solicitada, si ello no obedeciere a la falta de acreditacin de los requisitos exigidos por la ley 24.241 y las restantes condiciones que fijaren las normas reglamentarias. 416. INHABILITACIONES. - Conforme el art. 60, no podrn ser directores, administradores, gerentes ni sndicos de una AFJP: a) quienes estn afectados por las inhabilidades e incompatibilidades

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establecidas en los arts. 264 y 286 de la LSC. ni los inhabilitados por aplicacin del inc. 5 del art. 41 de la ley 21.526; b) los que por decisin rme de autoridad competente hubieran sido declarados responsables de irregularidades en el gobierno, administracin y control de entidades financieras o compaas de seguros, y c) aquellos que hayan sido condenados por delitos cometidos con nimo de lucro o por delitos contra la propiedad o la fe pblica o por delitos comunes, excluidos los culposos con penas privativas de libertad o inhabilitacin, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la condena y los que se encuentren sometidos a prisin preventiva por esos mismos delitos, hasta su sobreseimiento definitivo; los inhabilitados para el uso de las cuentas corrientes bancarias y el libramiento de cheques, hasta un ao despus de su rehabilitacin; los que hayan sido sancionados como directores, administradores o gerentes de una sociedad declarada en quiebra, mientras dure su rehabilitacin. 417. LIQUIDACIN. - La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones proceder a la liquidacin de una AFJP cuando se verifique cualquiera de los siguientes supuestos contemplados por el art. 71 de la ley 24.241: a) El capital de la AFJP se redujere a un importe inferior al mnimo establecido en el art. 63, y ste no se hubiere reintegrado totalmente dentro del plazo establecido. b) Se verifique en ms de dos oportunidades dficit de encaje, dentro de un ao calendario. No se tendr en cuenta la generacin de dficit como consecuencia del proceso establecido por el art. 90. c) No hubiere cubierto la rentabilidad mnima establecida en el art. 86 o recompuesto el encaje afectado dentro de los plazos fijados en el art. 90. d) Se hubiera verificado cualquier otro hecho de los que tengan previsto como sancin tal consecuencia. e) Hubiera entrado la administradora en estado de cesacin de pagos, cualquiera que sea la causa y la naturaleza de las obligaciones que acepte. Se debe tener presente que el Estado concurrir como acreedor en el proceso de liquidacin de una AFJP por los pagos que hubiere realizado en virtud del cumplimiento de la garanta de rentabilidad mnima establecida en el art. 90 (art. 72 in fine).

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En referencia al procedimiento de liquidacin, el art. 72 establece que dentro de las setenta y dos horas hbiles de llegado a conocimiento de la Superintendencia de Administradoras de Jubilaciones y Pensiones cualquiera de los hechos enunciados en el art. 71 que afecten a una AFJP, el superintendente deber proceder de la manera siguiente. a) Deber dictar una resolucin revocando la autorizacin para operar en la administracin de un fondo de jubilaciones y pensiones a la AFJP incursa en alguno de los supuestos indicados en el art. 71. Esta resolucin implicar la disolucin, por prdida de objeto de la AFJP, y conlleva la caducidad de todos sus derechos, de sus directores, representantes, gerentes y sndicos, y restantes organismos de direccin, administracin y fiscalizacin, a administrar el fondo; ser comunicada fehacientemente a la AFJP y a todas las entidades bancarias autorizadas por la ley 21.526 y cajas de valores donde estuvieren depositados el fondo de jubilaciones y pensiones y el fondo transitorio, debindose requerir a tal fin la colaboracin a que estarn obligados el Banco Central de la Repblica Argentina y la Comisin Nacional de Valores. b) Luego tendr que sustituirla en la administracin del tondo de jubilaciones y pensiones que administra, de su fondo transitorio y de cualquier otro bien que perteneciera al fondo, para lo cual designar a los funcionarios de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que transitoriamente ejercern la administracin, tomando posesin de las dependencias de la administradora, y comunicando su designacin conforme lo establecido en el prrafo anterior y al director, representante, sndico, gerente o cualquier miembro de los organismos de direccin, administracin y control que fuera hallado. Si al personal designado por la Superintendencia se le negare el ingreso y el cumplimiento de sus funciones, podr solicitar el inmediato y debido auxilio de la fuerza pblica a fin de garantizar que se sustraiga o destruya documentacin o informacin de la AFJP, requiriendo la pertinente orden de allanamiento al juez competente, si por cuestiones de celeridad no lo hubiera podido hacer con anterioridad a la diligencia. c) Pondr en conocimiento de lo actuado al juez competente y le solicitar: 7) decretar la liquidacin de la AFJP y la designacin de su interventor liquidador; 2) trabe embargo sobre todos los bienes de la AFJP, y 3) si hubiese indicios de haber cometido un ilcito

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deber solicitar que tambin se decrete la inhibicin general de los bienes de los directores, representantes, sndicos, gerentes y de todo otro integrante de los organismos de direccin, administracin y control de la AFJP. d) Si sospechara que se ha cometido un ilcito deber denunciarlo ante el juez federal con competencia en lo penal de la jurisdiccin del domicilio de la AFJP. e) Durante los cuarenta y cinco das hbiles siguientes, prorrogables por otros cuarenta y cinco das ms, la Superintendencia continuar administrando el fondo de jubilaciones y pensiones, pudiendo contratar, para colaborar en la administracin, personal temporario, incluso de la propia administracin liquidada. Asimismo deber: /) determinar el importe que sea necesario para efectivizar las garantas establecidas en el cap. XII del tt. III de la ley 24.241; 2) las comisiones que perciba en este perodo sern aplicables a la recomposicin del fondo y al oaeo d'" !o<; insumos indispensables para la administracin del fondo; 3) si efectuado el procedimiento indicado en los apartados anteriores no se hubiera recompuesto el fondo, la Superintendencia deber solicitar a la Secretara de Hacienda que. en mrito a la garanta prevista en el cap. XII, remita el importe faltante para cubrir estos objetivos, el que deber ser enviado dentro de los cinco das; 4) efectivizada la garanta, la Superintendencia intimar a todos los afiliados incorporados a la administradora en liquidacin para que pasen a otra en el trmino de noventa das, bajo apercibimiento de proceder en la forma indicada en el prr. 2o del art. 43, notificando tal resolucin al empleador de cada afiliado. El derecho de traspaso de los afiliados quedar suspendido hasta la recomposicin del fondo al nivel de rentabilidad mnima. Vencido el plazo mencionado en el ap. e, cesa la intervencin de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, salvo para garantizar el traspaso efectivo de las cuentas de los afiliados a la nueva administradora que hayan elegido y para representar el Estado nacional en el proceso de liquidacin de la AFJP. Si la liquidacin de una administradora se debiera a hechos ilcitos cometidos por sus directivos, representantes, gerentes, sndicos y, en general, los integrantes de los organismos de direccin, admistracin y fiscalizacin, quienes lo hayan cometido o consentido

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respondern por las deudas de la administradora con sus bienes personales (art. 72 in fine). La disolucin de dos o ms AFJP que se fusionan para constituir una nueva o la disolucin de una o ms administradoras por absorcin de otra, deber ser autorizada por la autoridad de control, dando cumplimiento a los requisitos que las normas reglamentarias establezcan para estos casos (art. 73, ley 24.241). 418. INVERSIONES. - El activo del fondo de jubilaciones y pensiones se invertir de acuerdo con criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, respetando los lmites fijados por la ley 24.241 y sus normas reglamentarias. Las AFJP podrn invertir el activo del fondo administrado de diversas maneras (art. 74): a) Ttulos pblicos emitidos por la Nacin a travs de la Secretara de Hacienda, o el Banco Central de la Repblica Argentina, hasta el 50% del total del activo del fondo. b) Ttulos valores emitidos por las provincias, municipalidades, entes autrquicos del Estado nacional y provincial, empresas del Estado nacionales, provinciales o municipales, hasta el 30%. c) Obligaciones negociables, debentures y otros ttulos valores representativos de deuda con vencimiento a ms de dos aos de plazo de emitidos por sociedades annimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el pas y sucursales extranjeras, autorizadas a la oferta pblica por la CNV, hasta el 40%. d) Obligaciones negociables, debentures u otros ttulos valores representativos de deuda con vencimiento a menos de dos aos de plazo, emitidos por sociedades annimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el pas y sucursales de sociedades extranjeras, autorizadas a la oferta pblica por la CNV, hasta el 20%. e) Obligaciones negociables convertibles emitidas por sociedades annimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el pas y sucursales de sociedades extranjeras, autorizadas a la oferta pblica por la CNV, hasta el 40%. / ) Obligaciones negociables convertibles emitidas por empresas pblicas privatizadas, autorizadas a la oferta pblica por la CNV, hasta el 20%.

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g) Depsitos a plazo fijo en entidades financieras regidas por la ley 21.526, hasta el 30%. Podr aumentarse el 40% en la medida que el excedente se destine a crditos o inversiones en economas nacionales. h) Acciones de sociedades annimas nacionales, mixtas o privadas, autorizadas a la oferta pblica por la CNV, hasta el 20%. j) Cuotapartes de fondos comunes de inversin autorizados por la CNV, de capital abierto o cerrado, hasta un 20%. k) Ttulos valores emitidos por Estados extranjeros u organismos internacionales, hasta un 10%. /) Ttulos valores emitidos por sociedades extranjeras admitidos a la cotizacin en mercados que la CNV determine, hasta el 10%. ni) Contratos que se negocien en los mercados futuros y opciones sujetos al control y supervisin oficial y en las condiciones y sectores que ste establezca y reglamente, hasta el 10%. n) Cdulas hipotecarias, letras hipotecarias, otros ttulos valores que cuenten con garanta hipotecaria o cuyos servicios se hallen garantizados por participaciones en crditos con garanta hipotecaria, autorizados a la oferta pblica por la CNV, hasta el 40%. ) Ttulos valores representativos de cuotas de participacin en fondos de inversin directa, de carcter fiduciario y singular, con oferta pblica autorizada por la CNV, hasta un 10%. o) Obras pblicas de inters nacional o regional, de infraestructura y servicios pblicos, de utilizacin de mano de obra intensiva o que promuevan el desarrollo de actividades productivas a largo plazo, tengan asegurada suficientemente la restitucin y como mnimo las garantas de intangibilidad y rentabilidad previstas en el art. 40. En estos casos estarn a cargo de la AFJP que cree el Banco de la Nacin Argentina, hasta un 30%. p) Financiamiento de viviendas nuevas garantizado por entidades financieras a travs de la emisin de certificados de depsitos con fines constructivos y a tasa variable durante la etapa de construccin y de ttulos, cdulas o letras hipotecarias una vez finalizadas estas mismas, hasta un 20%. q) Prstamos personales de corto, mediano y largo plazo en favor de los trabajadores y beneficiarios del sistema a cargo de la AFJP del Banco de la Nacin Argentina con los criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, hasta el 10%.

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Las inversiones sealadas en los incs. b al estarn sujetas a los requisitos y condiciones establecidos en el art. 76. Las normas reglamentarias no podrn fijar lmites mnimos para las inversiones sealadas en este artculo. Corresponder conjuntamente a la CNV, al Banco Central de la Repblica Argentina y a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones la fijacin de lmites mximos para las inversiones incluidas en los incs. a a n, siempre que resulten inferiores a los porcentajes establecidos en el art. 74 de la ley 24.241; cabe sealar que los incs. o, p y q de este artculo fueron vetados por el decr. 2091/93. En cuanto a las prohibiciones, el activo del fondo de jubilaciones y pensiones no podr ser invertido en los siguientes casos: ) acciones de AFJP; b) acciones de compaas de seguros; c) acciones de sociedades gerentes de fondos de inversin, ya sean comunes o directos, de carcter fiduciario o singular; d) acciones de sociedades calificadoras de riesgo; e) ttulos valores emitidos por la controlante, controladas o vinculadas de la respectiva administradora, ya sea directamente o por su integracin dentro de un grupo econmico sujeto a un control comn;/) acciones preferidas, y g) acciones de voto mltiple. En ningn caso podrn las administradoras realizar operaciones de caucin burstil o extraburstil con los ttulos valores que conformen el activo del fondo de jubilaciones y pensiones, ni operaciones financieras que requieran la constitucin de prendas o gravmenes sobre el activo del fondo (art. 75, ley 24.241). Conforme al art. 78, todos los ttulos valores, pblicos o privados que pueden ser objeto de inversin por parte de los fondos de jubilaciones y pensiones, deben estar autorizados para la oferta pblica y ser transados en mercados secundarios transparentes, que brinden diariamente informacin veraz y precisa sobre el curso de las cotizaciones en forma pblica y accesible al pblico en general. La CNV determinar los mercados que renen estos requisitos. Las inversiones enunciadas en el art. 74, incs. b, g y k, debern estar previamente calificados por el Banco Central de la Repblica Argentina como susceptibles de ser adquiridos con los recursos de los fondos de jubilaciones y pensiones. Este banco podr delegar en sociedades inscriptas en el Registro de Sociedades Calificadoras

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de Riesgo previsto en el art. 5 del decr. 656/92, dicha calificacin. Los ttulos valores privados enunciados en los incs. c, d, e, f, h, j , l y n del art. 74 de la ley 24.241 debern haber sido objeto de calificacin previa por sociedades inscriptas en el mencionado Registro (art. 79, parte Ia). 419. FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES. - El fondo de jubilaciones y pensiones es un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la AFJP y que pertenece a los afiliados. La administradora no tiene derecho de propiedad alguno sobre l. Los bienes y derechos que componen su patrimonio son inembargables y estn slo destinados a generar las prestaciones de acuerdo con las disposiciones de la ley 24.241 (conf. art. 82). Los derechos de copropiedad de cada uno de los afiliados o beneficiarios sobre el fondo de jubilaciones y pensiones respectivo son representados por cuotas de igual valor y caractersticas. El valor de estas cuotas se determina en forma diaria, sobre la base de la valoracin establecida por la ley 24.241 y su reglamentacin, de las inversiones representativas de dicho fondo (art. 85). Las AFJP debern integrar y mantener en todo momento un activo equivalente por lo menos al 2% del fondo de jubilaciones y pensiones que administren, el cual se denominar encaje. Segn el art. 89, este encaje nunca podr ser inferior a tres millones de pesos y tendr por objeto responder a los requisitos de rentabilidad mnima a que se refiere el art. 86.
420. ORGANISMO DE SUPERVISIN Y CONTROL: SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES. -

El art. 117 de la ley 24.241 cre la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, que ejerce el control de todas las AFJP, con las funciones y atribuciones establecidas en dicha ley y su decreto reglamentario. La misin de esta Superintendencia es supervisar el estricto cumplimiento, por parte de las entidades vinculadas a la operacin del rgimen de capitalizacin, de la ley 24.241 y de sus normas reglamentarias que se dicten en su consecuencia; procurar prevenir sus eventuales incumplimientos y actuar con rapidez y eficiencia cuando estos incumplimientos se verifiquen, en salvaguarda exclusiva y excluyente de los intereses de las personas incorporadas al SIJP como aportantes o beneficiarios

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al rgimen de capitalizacin, procurando que la efectivizacin de la garanta estatal sea lo menos onerosa posible al erario pblico. Es una entidad autrquica con autonoma funcional y financiera, en jurisdiccin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin. Los arts. 118 y 119 de la ley 24.241 abordan respectivamente los deberes y las facultades de la Superintendencia. 421. PENALIDADES. - E l tt. V (arts. 132 a 155), en sus primeros seis captulos, alude a las penalidades, donde estn contenidas las regulaciones de los siguientes temas: delitos contra la integracin de los fondos al sistema integrado de jubilaciones y pensiones; delitos contra la adecuada imputacin de los depsitos al sistema integrado de jubilaciones y pensiones; delitos contra la libertad de eleccin de AFJP; delitos contra el deber de informacin; delitos contra un fondo de jubilaciones y pensiones; delitos por incumplimiento de las prestaciones. A su vez, los ltimos dos captulos se refieren a disposiciones comunes a los caps. I a VI, y a otras sanciones no comprendidas en ellos.
422. MODALIDADES EN TORNO A LA ORGANIZACIN SOCIETARIA CONFORME A LA ACTIVIDAD. - Detallamos brevemente, a mero ttulo

ejemplificativo, algunas de las recientes modalidades referidas a la organizacin societaria conforme a la actividad. a) SEGURO DE DEPSITOS. La ley 24.485 -de 1995- cre el sistema de seguro de garanta de los depsitos, que es limitado, obligatorio y oneroso con el objeto de cubrir los riesgos de los depsitos bancarios. en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y proteccin de depsitos establecido por la ley de entidades financieras, sin comprometer los recursos del Banco Central de la Repblica Argentina. En uso de la facultad prevista en el art. 99, inc. 2. de la Const. nacional, el Poder Ejecutivo mediante decr. 540/95 cre el Fondo de Garanta de los Depsitos (FGD), y dispuso la constitucin de la sociedad Seguro de Depsitos (SEDESA) con el objeto exclusivo de administrarlo (art. 1). Fue delegado en el Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos la aprobacin del acta constitutiva y los estatutos sociales de SEDESA, que tendr como socios al Estado nacional con una accin, como mnimo, y a

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un fideicomiso constituido por las entidades financieras autorizadas para operar en la Repblica Argentina que deseen participar, en la proporcin que determine el Banco Central en funcin de sus aportes al FGD (art. 2o). Este banco es la autoridad de aplicacin del sistema creado por esta ley 24.485 y reglamentado por el decreto analizado, quedando facultado para dictar las normas interpretativas y de aplicacin que resulten necesarias (art. 22). b) ADMINISTRADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO. La sancin de la ley 24.557 (de riesgos del trabajo) ha implicado un cambio en el sistema de trabajo. La puesta en marcha del nuevo marco legal propende erigirse en una herramienta que contribuya a la reduccin de los costos laborales, posibilitando el mejoramiento de la capacidad competitiva empresarial. La normativa permite -con la salvedad de los supuestos del rgimen del autoseguro- la gestin de las prestaciones y dems acciones previstas en dicha ley a entidades de derecho privado previamente autorizadas (art. 26), denominadas "aseguradoras de riesgos del trabajo" (ART), las que debern responder a travs de la asistencia, rehabilitacin y prestaciones mdicas previstas en dicho sistema. Funcionan como entes de regulacin y supervisin de la ley de riesgos del trabajo la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, creada por el art. 35 de la ley, y la Superintendencia de Seguros de la Nacin (art. 26).

CAPTULO XII SOCIEDADES COOPERATIVAS

423. CONCEPTO. - Las cooperativas son sociedades basadas en la cooperacin para satisfacer necesidades colectivas de sus asociados, entre stos, con capital variable, duracin ilimitada, ingreso abierto, voto por persona e indisponibilidad de las reservas, pero con libertad de retiro de los socios1. La doctrina guarda mucha cautela en distinguirla de las sociedades, y ello por cuanto constituye un tipo particular, con una ley especial que las regula: la ley 20.337, que las llama "cooperativas" o "entidades", prohibindoseles transformarse en asociaciones o sociedades. Las sociedades cooperativas constituyen una categora especial de sociedades, de capital variable, que no reparten utilidades, sino excedentes, con especiales criterios o vinculados a los servicios utilizados. El fin desinteresado de las reservas y de la cuota de liquidacin las aparta del rgimen general de sociedades y de las asociaciones, por cuanto en las cooperativas existe aporte que es reintegrable al asociado.
1 Althaus, Tratado de derecho cooperativo; Corvaln, Los principios cooperativos en el derecho positivo nacional, JA, 1995-III-833; Cracogna, Ocho aos de vigencia de la ley de cooperativas 20.337. Balance y perspectivas, RDCO, 198255; Escuti (h.), La nueva ley de cooperativas, RDCO, 1974-17; Favier Dubois, Cooperativas: fundamentos y rgimen legal; Hendler, Las cooperativas y la ley de defensa de la competencia, ED, 116-148; Kesselman, Sociedades cooperativas; Stempels, Las agrupaciones de colaboracin y las cooperativas, RDCO, 1983-895; Favier Dubois (h.), Parte general, p. 44; Rgimen de las cooperativas, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 67; Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual le derecho societario, p. 357; Torres y Torres Lara, Derecho cooperativo, p. 230.

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Se ha formulado una interesante distincin que reproducimos2: a) Sociedad: n interesado, patrimonial y lucrativo. b) Cooperativa: fin interesado, patrimonial, no lucrativo. c) Asociacin: fin desinteresado, no patrimonial, ni lucrativo. A su vez, la denominamos "sociedad cooperativa", incluyendo su estudio dentro del derecho de las sociedades, basado en la indiferenciacin del objeto y del nimo de lucro (arg. art. 3 o , LSC), para configurar una sociedad-persona, conforme a los tipos sociales predeterminados legalmente3. Esto no altera las profundas diferencias que existen entre una sociedad annima y una sociedad cooperativa, lo que no ha arredrado al legislador para sealar como norma supletoria a las cooperativas el rgimen legal de as annimas (art. 118, ley 20.337). Esta inclusin de las cooperativas dentro de las sociedades comerciales se hace merced a un imprescindible replanteo de la idea de lo mercantil, donde el lucro no es esencial, donde lo comercial est definido por la intermediacin organizada con estabilidad, y donde nada tiene que ver el objeto comercial o civil que se persiga, pues la idea de lucro campea ms en la definicin de sociedades civiles del art. 1648 del Cd. Civil, que en la introducida por el art. Io de la LSC. Es fundamental distinguir entre acto cooperativo y acto de una cooperativa, subrayando que una cosa son los actos y otra la estructura de la organizacin. La cooperativa realiza actos de distinta naturaleza y no slo actos cooperativos4. Un prestigioso autor5 se refiere a este acto cooperativo y su naturaleza jurdica, donde recepta que constituye slo una definicin de teora econmica, por lo que entiende que deben prevalecer las reglas de la cooperativa sobre otras normas jurdicas que pudieran intentar aplicrsele a una relacin determinada, as prevalece la relacin cooperativa sobre lo establecido por la ley de contrato de trabajo para juzgar la relacin entre un asociado a una cooperativa de
Favier Dubois (h.), Parte general, p. 44. Seguimos en estos puntos las expresiones formalizadas en Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 357 y siguientes. 4 Torres y Torres Lara, Derecho cooperativo, p. 230. 5 Favier Dubois (h.), Rgimen de las cooperativas. "Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. V, p. 67.
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trabajo y el propio ente, e, igualmente, en una cooperativa de vivienda, el acto cooperativo desplazar a las reglas de la compraventa en la relacin del socio con la entidad para la adjudicacin del inmueble. En nuestro derecho se pueden conceptualizar estas sociedades como de capital variable y de duracin indefinida (art. 2o. inc. 1). que se constituyen para atender necesidades de los socios, los cuales reconocen su participacin societaria con acciones nominativas de igual valor, con transferibilidad restringida y libre retiro, con derecho de voto por persona y no por la participacin en el capital, y que no asumen responsabilidad ms all de la efectiva integracin de las acciones que suscriben. Estn excluidas de la regulacin de esta ley las cooperadoras escolares de alumnos de menos de dieciocho aos (art. 114, ley 20.337), siendo aplicables a algunas cooperativas los regmenes especiales en funcin de su actividad (p.ej., actividad financiera: art. 115, prr. 6o, ley 20.337). 424. ANTECEDENTES. - Las cooperativas, como otras sociedades, nacieron por imposicin de las necesidades de la actividad humana y se constituyeron aun cuando no existan normas especficas para su regulacin. En Inglaterra, la pionera Rochdale Society of Equitable Pioneers se constituy e inscribi bajo los preceptos de la legislacin de mutualidades, pues slo en 1852 se promulg en dicho pas la primera ley que regula las sociedades cooperativas. En Alemania se distinguen, desde 1933, tres clases de cooperativas: con responsabilidad de todos los socios, con responsabilidad limitada y con obligacin limitada. Las terceras, con obligacin de los socios de hacer aportes complementarios para cubrir prdidas. Sistema similar acoge el Cdigo Civil italiano de 1942. Mxico y Brasil tienen modernas legislaciones desde 1938, agregndose la de Uruguay de 1946, las dos ltimas en proceso de reforma, materializada en Brasil en 1971 y en Uruguay con Anteproyecto de 1974. Nuestro Cdigo de Comercio de 1889 introdujo este tipo social dentro de la regulacin normativa argentina, pudiendo constituirse como de responsabilidad limitada o ilimitada. La ley 11.388, de 1926, introdujo una moderna legislacin cooperativa, fundada en los ms avanzados principios de la colaboracin societaria, camino sobre el cual insiste la vigente ley 20.337,
43. Richard - Muio, Derecho societario.

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promulgada en mavo de 1972. Lo nico que-estimamos criticable es que se hubieran incorporado las sociedades cooperativas a un rgimen nico de las sociedades argentinas, que incluyera adems las civiles, lo cual hubiera permitido una legislacin ms simple en torno de la cooperativa. En efecto, son aplicables a las sociedades cooperativas, de conformidad con la remisin del art. 11S de la ley 20.337, las normas sobre sociedades por acciones, y en virtud de ellas son aplicables las del cap. I de la LSC. Por esa remisin son aplicables los siguientes artculos de la ley 19.550: 11, inc. 7 in fine; 16, prr. Io, 17 a 22; 37; 39; 41 a 48; 50; 56; 59; 61; 63 a 65: 68; 69; 73; 83, incs. 1 a 4; 84; 86 a 89; 91; 94, incs. 3 a 5; 97; 99; 100; 103; 113 a 118; 120; 122, incs. a y b; 123; 124; 164: 166 in fine: 167; 183; 184; 187; 210; 213, incs. 2 a 4 y 6; 215; 218; 219; 222; 225; 234, incs. 1 a 3; 235, inc. 4; 236 a 238; 240; 242; 244 a 246; 248; 249; 251 a 254; 256; 257; 263; 265; 266; 271: 2"? a 2"6: 27'S: 279; 287; 291; 293 a 298. En esta lnea tiene dicho la jurisprudencia que el art. 118 de la ley 20.337 prev respecto de las sociedades cooperativas, la aplicacin supletoria del cap. II, secc. V, de la LSC, que se refiere slo a la regulacin de las sociedades annimas; pero es evidente que tambin es aplicable a las cooperativas la regulacin general de las sociedades comerciales, en tanto sean compatibles con su naturaleza. Adems, el art. 15 de LSC es perfectamente aplicable a las sociedades cooperativas, segn el cual las acciones autorizadas por esta ley se sustanciarn por "procedimiento sumario"6. 425. CARACTERES. - Los caracteres esenciales de las sociedades cooperativas que resultan del art. 2 de la ley 20.337 y reconocidos en otras normas de la misma ley, pueden clasificarse como esenciales materiales, ideales y naturales. a) MATERIALES. Mencionamos los siguientes. 1) Capital variable y sin lmite, de conformidad con el principio genrico de puertas abiertas, salvo limitaciones que resulten del cumplimiento del objeto societario (art. 2o, inc. 1, ley 20.337).
6 CXCom. Sala D. 20/5/96. "Lombardero, Julio C. y otro c/Gonzlez, Jos E. y otros s/sumarsimo". "Docirina Societaria y Concursal Errepar", t. VIII, p. 517.

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Las cuotas sociales de una sociedad cooperativa se representan en ttulos que la ley denomina acciones, que deben ser nominativas, conforme el carcter personal que reviste la relacin asociativa, indivisible y transferible slo entre asociados7. 2) Nmero variable de asociados. Sin lmite estatutario de socios (arts. 8o, incs. 2 y 3, y 17, inc. 2, ley 20.337). 3) Duracin ilimitada. 4) Voto por persona y no por capital, segn la limitacin de responsabilidad (arts. 8o, inc. 5, y 11, ley 20.337). 5) Distribucin de excedentes en proporcin al uso, no debiendo hablarse de utilidades, sino de retorno del mayor valor del servicio sobre el costo neto, mediante la distribucin de los excedentes econmicos del ejercicio (arts. 2, inc. 6, y 42, ley 20.337). 6) Prestacin de servicios a sus asociados y slo excepcionalmente a terceros, en cuyo caso el mayor valor del servicio que paga el tercero no se distribuye como excedente. 7) Con reservas irrepartibles y liquidacin altruista. En cuanto a los fondos de liquidacin, una vez devuelto el aporte nominal al socio, se destina a educacin. 1) Sin finalidad poltica, religiosa, tnica o ideolgica (art. 2o, inc. 7, ley 20.337). 2) Finalidad de fomentar la educacin cooperativa. 3) Prever la integracin cooperativa. c) ORGANIZATIVOS NATURALES. Merecen sealarse algunos de stos. 1) Participacin de un mnimo de diez asociados (art. 2 o , inc. 5, ley 20.337), salvo excepcin autorizada por autoridad de aplicacin o cooperativa de segundo grado. 2) Prestar servicios a no asociados si lo confirma la autoridad de aplicacin (arts. 2o, incs. 10 y 19, y 42, ley 20.337). 3) Reconocer inters a las participaciones sociales si el estatuto lo autoriza (art. 2o, inc. 4, ley 20.337).
7 Cl'CivCom BBlanca, Sala II, 19/4/83, "Cooperativa de Servicios y Obras Pblicas Ltda. de Pun c/Hernandorena, Rafael", ED, 104-483.

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4) Limitar el ingreso de los socios de conformidad con el objeto social fnrt. 17. ley 20.3371. 426. CLASES. - La ley argentina slo reconoce la cooperativa con responsabilidad limitada; de ah las disposiciones sobre su denominacin, incorporadas en el art. 3 o del rgimen legal. El art. 4o define los actos cooperativos, indicando que son los cumplidos por las cooperativas entre s o con sus asociados, tendientes al cumplimiento del objeto social y la consecucin de los fines institucionales. Igualmente, respecto de las cooperativas, los actos que a tales fines realice con otras personas, eliminando los mal llamados actos unilateralmente comerciales. Esta clasificacin de actos cooperativos tiene inters fiscal, y es una reaccin frente a la doctrina tradicional sobre el acto de comercio, fundada esencialmente en el lucro y no en la intermediacin especulativa u organizada. La ley argentina reconoce adems de las cooperativas escolares que se excluyen de ella, las siguientes, conforme su objeto: a) de consumo de bienes; b) de consumo de servicios; c) de produccin; d) de trabajo; e) de adquisicin de elementos de trabajo;/) de transformacin de productos; g) de comercializacin de productos en estado natural; h) de comercializacin de productos elaborados, e i) de crdito. Esta enumeracin no es taxativa, atento a lo dispuesto por el art. 42, inc. 5, ap. e (p.ej., de seguros, de vivienda, editoras). 427. CONSTITUCIN. - Hay que distinguir entre requisitos de fondo y requisitos de forma. a) REQUISITOS DE FONDO. Como requisitos de fondo del acto fundacional es imprescindible que se cumplan todos los requisitos o caracteres esenciales que tipifican la sociedad cooperativa, as como tambin las naturales en cuanto no medie autorizacin en contrario de la autoridad de control. Adems, el acto fundacional deber expedirse sobre los siguientes requisitos de fondo: 1) Informe de los iniciadores sobre los objetivos cooperativos. 2) Proyecto de estatuto. 3) Suscripcin e integracin de las cuotas sociales.

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4) Designacin de consejeros y sndicos, y, en su caso, de auditora art. 81. lev 20.337). El acto fundacional se cerrar con la aprobacin o modificacin del proyecto de estatutos. El art. 8o seala el contenido mnimo de las normas estatutarias, sin perjuicio de otras disposiciones a las que ms adelante nos referiremos. 7) Denominacin y domicilio. 2) Designacin precisa del objeto social, que puede ser plural y constituir secciones, segn el lxico empleado por el art. 42 de la ley 20.337. 3) Valor de las cuotas sociales, expresado en moneda argentina. 4) Organizacin de la administracin y la fiscalizacin del rgimen de asambleas (arts. 48 a 50). 5) Reglas para distribuir los excedentes. 6) Condiciones de ingreso, retiro y exclusin. 7) Clusulas necesarias para establecer los derechos y obligaciones de los asociados. 8) De otras normas tambin resulta la obligacin de normar estatutariamente sobre las formalidades de las acciones (art. 26, ley 20.337). En cambio, no sera obligatorio estatuir, como requiere el art. 8o, sobre derecho de ingreso, en cuanto el mismo inc. 3 lo condiciona a "si lo hubiera" (art. 18); soportacin de prdidas, como contraria a lo dispuesto por el art. 2o, inc. 11, y un elemento tipificante de las cooperativas, cual es la limitacin de la responsabilidad; clusulas atinentes a la disolucin y liquidacin, a que se refiere el inc. 8 de dicho art. 8o, por cuanto la ley contiene todas las previsiones al respecto que operan supletoriamente de no existir previsiones estatutarias. Es importante sealar las normas que imponen o posibilitan previsiones estatutarias. 1) NORMAS QUE IMPONEN PREVISIONES ESTATUTARIAS. Son de variada naturaleza y las puntualizaremos en particular: a) El art. 8o al que acabamos de referirnos. b) El art. 23, sobre los efectos del recurso por la exclusin de socios.

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c) El art. 24, prr. 3 o , sobre la forma de transferencia de las llamadas cuotas sociales entre asociados y segn el consejo de administracin de conformidad con las condiciones que determine el estatuto. d) El art. 26 en cuanto a las formalidades que deben revestir los ttulos representativos de las llamadas cuotas sociales, o sea, los ttulos accionarios. e) El art. 42, inc. 5, ap. d, en las cooperativas de crdito o respecto de las secciones de crdito, el estatuto deber determinar la forma de distribucin del saldo de utilidades, atendiendo a la proporcin del capital aportado, como a los servicios utilizados. f) El art. 48 impone la previsin estatutaria de la forma de convocacin. g) El art. 50 obliga a adoptar previsiones estatutarias en el caso de que los asociados superen el nmero de cinco mil para constituir la asamblea por delegados. A su vez, el estatuto puede adoptar otras previsiones sobre esa organizacin. h) El estatuto debe fijar el nmero, la periodicidad y la forma de eleccin de los miembros del consejo de administracin, como lo impone el art. 63. ;') El art. 69 impone la regulacin estatutaria del funcionamiento del referido rgano de administracin.j) Los arts. 68 y 76 imponen la organizacin del funcionamiento del consejo y sindicatura. k) Por ltimo, el art. 85, prr. 4o, en relacin a la integracin federativa, o sea, de cooperativas de segundo o ulterior grado, impone que el estatuto establezca el rgimen de representacin y voto, formalizando algunas pautas en relacin a las cuales puede establecerse el rgimen contractual. 2) NORMAS CONTRACTUALES. Posibilitan regulaciones estatutarias, al margen de las disposiciones imperativas y dispositivas de la ley, las siguientes normas: a) Aplicar excedentes para pagar un inters sobre las cuotas sociales, como retribucin al capital aportado (art. 2, inc. 4). b) Fijar derecho de ingreso, y concretamente en forma imperativa, pero dentro de su regulacin con la permisividad que otorga la ley, sobre organizacin de administracin, fiscalizacin y asambleas,

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distribucin de excedentes y soportacin de prdidas, retiro, ingreso y exclusin de asociados, sus derechos y obligaciones, y normas sobre disolucin y liquidacin (art. 8o). c) Fijar una poca extraordinaria para el retiro de asociados, operando supletoriamente el trmino del ejercicio social al que se deber anticipar en treinta das con el aviso (art. 22). d) Fijar normas (en cuanto al capital) tendientes a la formacin e incremento del capital social, en proporcin con el uso real o potencial de los servicios sociales (art. 27), y tambin normas sobre caducidad de los derechos de los asociados por mora (art. 29), restringindose adems el derecho de reembolso de cuotas sociales por retiro, fijndose un mnimo de afectacin (art. 31). e) Prever respecto de asambleas que autoricen la convocatoria de la extraordinaria por un porcentaje de asociados menor al 10% del total (art. 47), y la divisin de distritos en secciones cuando el nmero de asociados pase de cinco mil (art. 50) o e n caso de asociados domiciliados o residentes a distancia del lugar de la asamblea (art. 50), pudindose prohibir la votacin por poder (art. 51) o fijar una mayora ms rigurosa que la simple (art. 53). modificndose la competencia del rgano de administracin o atribuyendo a la asamblea asuntos o resoluciones determinadas (art. 58, prr. ltimo). Slo agotados los trmites internos previstos en los estatutos, nace la facultad de acudir a la justicia para solucionar los conflictos, tratndose de un requisito de fondo para que surja la accin judicial8. f) Impedir en cuanto al rgano de administracin, la reelegibilidad (art. 63, prr. ltimo), y prever la eleccin de suplentes (art. 65), y consecuentemente con lo dispuesto en el prr. ltimo del art. 58 puede modificarse su competencia natural (art. 68), pudiendo instituir un comit ejecutivo o mesa directiva integrada por consejeros (art. 71). g) Permitir la reelegibilidad de la sindicatura (art. 76, prr. 3o) y en caso de fijar una sindicatura plural, debe ser impar (art. 76, prr. 4o).
8 CNCiv, Sala C, 14/5/85, "Stolartz, Mario c/Cooperativa de Vivienda Floresta". LL. 1985-E-lll.

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h) Prever otro rgano para la liquidacin, pues, a falta de disposicin en contrario en la disolucin y liquidacin est ella a cargo del rgano de administracin (art. 88). b) REQUISITOS DE FORMA. Las cooperativas se constituyen exclusivamente por acto nico, a diferencia de las sociedades por acciones, que tambin pueden hacerlo por suscripcin pblica, y autorizndose la instrumentacin en documento pblico y privado (art. 7", ley 20.337), apartndose as tambin de lo dispuesto por el art. 165 de la LSC, que exige el instrumento pblico fundacional para las sociedades por acciones. Este medio instrumental de la constitucin de las cooperativas debe ser suscripto por todos los fundadores y, por tanto, debe identificarlos totalmente por nombre y apellido, domicilio, estado civil y nmero de documento de identidad. El art. 7o de la ley 20.337 excluye los requisitos de nacionalidad y profesin que exige el art. 11, inc. 1, de la LSC. datos que en alguna clase de cooperativa sern indispensables en funcin del objeto o actividad de la sociedad. El elemento instrumenta] o acta fundacional debe contener todos los elementos sustanciales necesarios para la constitucin de la sociedad y a los que nos referimos en el punto anterior. c) PUBLICIDAD. El art. 10 in fine de la ley 20.337 no requiere la publicacin del acta fundacional ni de los estatutos. La publicidad se logra mediante la inscripcin ante la autoridad de aplicacin, o sea, el Instituto Nacional de Accin Cooperativa y Mutualidades. El trmite est regulado en el art. 9o de la ley 20.337, y puede promovrselo ante esa autoridad de aplicacin o ante el rgano local provincial competente que remitir al primero los elementos fundacionales. Como requisito formal de esa publicidad se debern presentar tres copias del acta de constitucin que, repetimos, contiene todos los requisitos sustanciales y formales, copias que debern estar firmadas por todos los consejeros e ir acompaados de la constancia de depsito en un banco oficial o cooperativo -se excluye la banca privada no cooperativa- de la vigsima parte del capital suscripto. Se advierte una incongruencia en que las copias sean suscriptas solamente por los consejeros en relacin a la responsabilidad de fundadores y consejeros que establecen los arts. 11 y 28, prr. 2o, de la ley 20.337. De ah que debamos interpretar que el primer prrafo

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in fine del art. 9o, que dispone "las firmas sern ratificadas ante sta o debidamente autenticadas", se refiere a las firmas del acta del art. 7o, firmada por todos los fundadores, y no solamente a las firmas de los consejeros que registran las copias. La segunda parte del art. 9o fija los plazos dentro de los cuales la autoridad de aplicacin deber expedirse y determina que en ella inscribir a la cooperativa, produciendo su regularizacin y el cese de la responsabilidad, segn disponen los arts. 10 y 11 de la ley 20.337. d) MODIFICACIONES. REGLAMENTOS Y SUCURSALES. Los arts. 12 a 15 de la ley 20.337 establecen las disposiciones para considerar reguladas las modificaciones, para lo cual se seguir el mismo trmite constitutivo, al igual que para ios reglamentos. En cuanto a las sucursales intervendr el rgano provincial competente (art. 14), sin perjuicio de la aplicacin de la norma del art. 120, inc. l,,para las sociedades constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley. La ley de sociedades es aplicable, segn el art. 15 de la ley 20.337 a las cooperativas constituidas en el extranjero.
e) RECURSOS CONTRA DECISIONES ADMINISTRATIVAS VINCULADAS A LA REGULARIZACIN DE LAS SOCIEDADES. El art. 16 regula el tema del epgra-

fe en forma similar a la prevista en la LSC, agregando un innecesario inc. 2 al art. 120, con la nica diferencia de obligar a concurrir a litigar ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. El sistema es congruente con las previsiones del art. 103 de la ley 20.337, respecto de la recurribilidad de determinadas sanciones que aplique la autoridad de control. 428. Los SOCIOS. - Estudiaremos sucesivamente la admisin, rechazo, retiro, exclusin y derechos y obligaciones de los socios. 429. ADMISIN. - Pueden ser socios tanto las personas fsicas como las jurdicas (art. 17, ley 20.337). El principio del art. 2o, inc. 2, que autoriza a no poner lmite estatutario al nmero de asociados, permite, en principio, que lo sea todo aquel que solicite su ingreso en las condiciones previstas en el estatuto, que no puede tener limitaciones de carcter poltico, religioso, de nacionalidad, de regin o raza.

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Implcitamente puede tener condiciones de carcter profesional, lo cual subraya el art. 17, que determina como libre ingreso "siempre que renan los requisitos establecidos por el estatuto". Dentro de estas limitaciones profesionales, es de fundamental importancia las que fije el estatuto en relacin al cumplimiento del objeto social. En efecto, un ingreso irrestricto podra perjudicar el cumplimiento de ese objeto, como finalidad en la constitucin de la estructura societaria, como podra ocurrir en una cooperativa de servicios o de trabajo (art. 17, prr. 2o). La facultad legal de asociarse con personas de otro carcter que establece para las cooperativas el art. 5o de la ley 20.337, no debe entenderse limitada slo a las ya existentes, sino que adems es comprensiva de la de crear otras9. Otra de las condiciones consiste en el pago de "derecho" de ingreso, que debe estar expresamente fijado en el estatuto (art. 8o, inc. 3), derecho que est regulado en el art. 18, determinando que no puede exceder del valor de una cuota social y que no puede elevrselo como compensacin de reservas realizadas en la sociedad (sobre reservas legales y especiales, ver art. 42). En el Brasil se ha determinado que la cuota de ingreso no puede exceder el valor de un salario vital, lo cual parece razonable, pues en la Argentina no se fija valor mximo a la cuota. La admisibilidad de una persona Jurdica, dentro de las que se incluyen las sociedades por acciones, ampliando as las limitaciones legales que les impone el art. 30 de la LSC, y atendiendo a que a la postre la cooperativa es una sociedad por acciones (art. 24) y de carcter fungible para los socios, estar condicionada por los requisitos establecidos en los estatutos de ambas, atendiendo especialmente a la congruencia con el cumplimiento del objeto social. El art. 19 incorpora una especfica referencia al Estado en todas sus formas, los entes descentralizados y las empresas del Estado, autorizando su asociacin a las cooperativas y las propias normas que las regulen. Por tanto, en cuanto remite a los trminos de la ley de cooperativas, les sern aplicables las restricciones de admisin fundadas en las condiciones derivadas del objeto social o re' CCivCom Santa Fe, Sala I, 1/11/79, "El Hornero Soc. Col.", RepLL, 19813049, n 15.

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quisitos establecidos en el estatuto. La especial norma de la ltima parte del artculo autoriza al Estado o a dichas empresas a pactar con las cooperativas determinadas formas de participacin, sin incidir sobre la autonoma de las segundas, lo que permitira resolver adecuadamente problemas de explotacin de servicios pblicos (energa, salubridad). La ltima parte del prr. Io del art. 19 faculta al Estado y sus empresas a usar los servicios de las cooperativas sin asociarse, en las condiciones que se pacte con ellas, de conformidad con la facultad general otorgada por el art. 2o, inc. 10, de prestar servicios a no asociados -que ya hemos comentado- y lo previsto en la ltima parte del art. 42, en relacin al destino de los ingresos que resulte por esos servicios. E art. 20 enfatiza la facultad de otorgar servicios a no asociados, tornndolos obligatorios cuando los que se prestan son pblicos como nicas concesionarias, obligacin que se impone en beneficio de reparticiones pblicas de cualquier jurisdiccin, segn las condiciones fijadas para los asociados, es decir, sin tarifas adicionales ni diferenciales. La ley 20.337, en sus arts. 17 y 23, establece las condiciones que deben revestir los asociados, siempre dentro del principio cooperativo de la adhesin libre y voluntaria -principio de puertas abiertas-; el art. 17 precisa quines pueden ser asociados y establece que el estatuto puede imponer condiciones especiales para el ingreso, derivadas del objeto social. 430. RECHAZO. - Congruentemente con lo expresado para la admisin, el rechazo del socio slo puede fundarse en el incumplimiento de los requisitos establecidos por el estatuto, debidamente aprobado por la autoridad de control, o en las limitaciones al ingreso fijadas para el mejor cumplimiento del objeto social. La negativa de ingreso podr ser recurrida ante la autoridad judicial con jurisdiccin en el domicilio social. No se regula expresamente un recurso ante la autoridad de aplicacin, pero parece aplicable el art. 100, inc. 9, que faculta para declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos contrarios al estatuto, y por el inc. 10 solicitar al juez la suspensin de las resoluciones contrarias al reglamento. De todas formas consideramos que tal actividad sera insuficiente para lograr la revocacin del acto de

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rechazo y asegurar el ingreso del socio, quien necesariamente deber accionar contra la cooperativa. Conforme el art. 17 de la ley 20.337, el consejo tiene la obligacin de resolver si acepta o no al aspirante a socio. En el primer caso, basta la mera resolucin aceptando al aspirante como socio, consagrando fudamentalmente la fecha de esa aceptacin. En el supuesto contrario, o sea, tratndose del rechazo de la solicitud como socio, la norma del citado artculo crea la obligacin de fundar la decisin denegatoria del ingreso10. 431. RETIRO. - E l art. 22 de la ley 20.337 autoriza el retiro voluntario de los socios, sea al finalizar el ejercicio social o en la poca establecida en el estatuto. De no estar establecido otro plazo, el socio deber dar conocimiento de su decisin de retirarse con treinta das de anticipacin, ampliando as los ocho das que fijaba la ley anterior. El libre ingreso y egreso de los socios convierte a estas sociedades en sociedades de capital variable. No obstante lo antedicho y como forma de asegurar el funcionamiento del ente social, configurndose como un derecho contractual a la prosecucin del giro o cumplimiento del objeto social, el art. 31 permite establecer limitaciones al reembolso de las cuotas sociales por retiro de los socios. As, el estatuto puede disponer una cuota de reembolso anual, que no ser inferior al 5% del capital integrado segn el ltimo balance aprobado. Si con ese monto no pudieran atenderse los pagos de reembolso de cuotas de socios que se retiran, se aplicarn los fondos de conformidad con el "orden de antigedad" en ejercicios subsiguientes. Ese orden de antigedad no debe entenderse de la antigedad del socio, sino de la antigedad con que se ha ejercitado el derecho de retiro, computado por aos. 432. EXCLUSIN. - La exclusin del socio, sobre cuyas causales no esclarece el art. 23, y sobre cuyo tema no contienen disposicin alguna las normas a que remite el art. 118 (o sea, el cap. II, secc. V, LSC), puede generar el riesgo de la discrecionalidad.
10 CPCivCom BBlanca, Sala II, 19/4/83, "Cooperativa de Servicios y Obras Pblicas Ltda. de Pun c/Hernandorena, Rafael", ED, 104-483.

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Entendemos que la exclusin debe fundarse en motivos explicitados en el estatuto o en el incumplimiento de los deberes y obligaciones como socio o en actividades que obstaculicen el cumplimiento del objeto social, de deslealtad, de competencia, amn de los incumplimientos particulares de quienes cumplan funciones en los rganos del ente social. As, por imperio del art. 8o, inc. 6, deben establecerse "las condiciones de ingreso, retiro y exclusin de los asociados". Tal decisin puede ser recurrida ante la asamblea "en todos los casos" (art. 23, prr. Io in fine), como forma de paliar esa posible discrecionalidad. Por imperio legal, el estatuto debe establecer "los efectos del recurso", o sea, si ste es al solo efecto devolutivo, produciendo efectos inmediatos la resolucin del consejo de administracin, o si el efecto es suspensivo, mantenindose la relacin asociativa en forma plena hasta la resolucin de la asamblea. Contra la decisin de sta, cabe la accin prevista en el art. 62, dentro de cuya concepcin ingresa la de ilegitimidad incoada por el asociado excluido que considera la resolucin violatoria de las disposiciones estatutarias que regulan su situacin. 433. DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Ya nos hemos referido al derecho de retiro voluntario de los socios ( 431). En breve resea de derechos y obligaciones que asumen los asociados segn su participacin societaria, sealamos cuanto sigue. a) Derecho de informacin de conocimiento de quines son los asociados a la cooperativa, con directo acceso al libro de asociados (art. 21). b) Requerir informacin sobre la actividad econmica de la cooperativa o constancias de otros libros a travs del sndico (art. 21 in fine). c) Ejercer el derecho de voto, de carcter igualitario por la tipologa social, el que puede ejecutar a travs de representante (art. 51). d) Obtener la entrega de los ttulos accionarios representativos de las llamadas cuotas sociales que deben ser nominativas, de valor igual, que determinar el estatuto (art. 24). e) Transferir las cuotas a asociados, cumpliendo las condiciones que fije el estatuto y con aprobacin del consejo de administracin, aprobacin que no podra ser discrecional (art. 24 infine).

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f) Constituir prenda sobre sus acciones, lo que al igual que el embargo no afecta al ejercicio de los derechos administrativos o parapolticos del asociado (art. 34). g) Participar en los excedentes repartibles (art. 42). h) Ejercer el derecho de receso por el cambio sustancial del objeto social (art. 60). i) Impugnar las resoluciones de la asamblea por ilegalidad (art. 62). j) Ser elegibles para integrar los rganos de administracin y representacin (cap. VII). Como obligaciones, reiteramos las indicadas de cumplir con las disposiciones de los estatutos, especialmente las referentes a normas de exclusin, cumplimiento del aporte y dems deberes de lealtad, segn el contrato constitutivo y el contrato de suscripcin. Jurisprudencialmente se ha reafirmado que el asociado est sometido al derecho cooperativo, al estatuto y a las decisiones de los rganos de gobierno y de administracin en la medida de sus competencias, sin perjuicio de su derecho a recurrir ante la justicia, agotando los recursos previstos en el estatuto".
434. RGANOS DE LA COOPERATIVA. - Los rganos que gobier-

nan la sociedad cooperativa no son significativamente distintos de los de la sociedad annima: el rgano de administracin denomnase consejo de administracin, en vez de directorio; el rgano de gobierno, asamblea, y el de fiscalizacin, comisin fiscalizadora. a) CONSEJO DE ADMINISTRACIN. Sus funciones estn indicadas en el art. 68, y pueden sintetizarse en la administracin de la cooperativa para el fiel cumplimiento del objeto social, lo cual implica la representacin de la sociedad (art. 73). La direccin de los negocios sociales debe hacerse dentro de los lmites que fije el estatuto (art. 68) que, por tanto, podr restringir las facultades genricas. Incurriendo en el viejo error de equiparar la representacin de las personas jurdicas con el mandato, la parte final del primer apartado del art. 68 dispone la aplicacin
11 CNCiv, Sala C. 14/5/85, "Stolartz, Mario c/Cooperativa de Vivienda Floresta", LL, 1985-E-l 11.

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supletoria de las normas del mandato, lo cual incluso est en contradiccin con el art. 66, que impide el efecto inmediato a la renuncia. Resulta concorde la opinin de la jurisprudencia al afirmar12 que el acto de admistracin indebido -pero no invlido- obliga a la sociedad siempre que no sea notoriamente extrao al objeto social (art. 58, LSC), por lo que debe concluirse que el pago tiene plena validez como acto en s mismo, mas es repetible del patrimonio personal del gerente, en concepto de daos y perjuicios en tanto ha excedido con notoriedad las facultades legales que tiene el rgano de administracin y su delegado (arts. 58, 59, 270, 274 y cones., LSC; arts. 909, 944, 1197, 519 y ss., 622, 1083 y cones., Cd. Civil). Por ms buena intencin que tuviera en su obrar el gerente -de una sociedad cooperativa en el caso-, no puede disponer de fondos patrimoniales, no slo mediante un acto fuera del objeto social, sino que tampoco notoriamente extrao; sin perjuicio de que el pago no importa contraer una obligacin, el sentido de la norma que emerge del art. 58 de la LSC es el mismo: el objeto y su entorno no notoriamente extrao ser el marco de referencia para el actuar del rgano de administrador (o sus delegados). El art. 63 establece que la eleccin de los consejeros corresponde a la asamblea, en el nmero y por el trmino que fije el estatuto, que no puede exceder de tres ejercicios y en nmero no menor de tres -no fijndose el mximo- debiendo revestir la calidad de asociados. Los consejeros son reelegibles salvo prohibicin expresa del estatuto, con una solucin inversa a la prevista para los sndicos en el art. 76, que dispone que "son reelegibles si no lo dispone el estatuto". La renuncia de los consejeros est regulada en el art. 66, que determina su presentacin ante el consejo y la facultad de ste de no aceptarla si con ella se perturba su normal funcionamiento, por ejemplo, por prdida del quorum para deliberar y adoptar resoluciones. Previendo los casos de renuncia u otros de vacancia, hasta que la asamblea resuelva eligiendo a quien continuara (art. 66 in fine), puede el estatuto disponer sobre la eleccin de suplentes y, a falta
12 CNCom, Sala A, 16/5/80, "Cosecha Coop. de Seguros Ltda. c/Cis, Leandro M. y otro", LL, 1981-C-375.

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de previsin estatutaria, los designar el sndico -como delegado de los asociados- hasta la primera reunin de asamblea ordinaria. O sea que esa eleccin no es para completar perodo, si fuera ms extenso, sino hasta que la reunin ordinaria de asociados disponga a quin se designar para completar el perodo (art. 65). El consejo deber reunirse por lo menos una vez al mes (art. 70), debiendo el estatuto fijar las reglas de su funcionamiento (art. 69), que opera con un quorum de simple mayora, por lo menos, labrndose actas en el libro respectivo suscriptas por el presidente y un consejero, registro de actuaciones que tiende a determinar la formacin del acta colegial propia de la actuacin de todo rgano societario plural. En las deliberaciones, todo consejero debe abstenerse de intervenir cuando tenga un inters individual contrario a las actividades normales de la sociedad conducentes al cumplimiento del objeto social (art. 75), haciendo conocer ese inters contrario al sndico y al consejo. La representacin de la cooperativa la ejerce el presidente del consejo, aunque el estatuto puede disponer la actuacin de uno o ms consejeros que tambin ejercern esa representacin. En este caso se aplica una solucin integralmente idntica a la prevista en el art. 58 de la LSC, por imperio de norma similar contenida en el art. 73 de la ley 20.337. La jurisprudencia13, ha expuesto que si bien conforme al texto del art. 275 de la LSC, aplicable a las sociedades cooperativas por imperio de lo dispuesto por el art. 118 de la ley 20.337, se permite que la responsabilidad de los directores y gerentes sea resuelta en la asamblea mediante transaccin, dado que la LSC excluye de la extincin de la responsabilidad por acuerdo de la asamblea los actos de los directores que entraan una violacin de la ley, estatuto o reglamento, va de suyo que la transaccin slo cabe en aquellos casos de gestin cuyo incumplimiento puede resolverse a travs de una accin resarcitoria por los perjuicios causados. La extincin de responsabilidad es procedente fundamentalmente cuando se trata de actos no violatorios de la ley, estatuto o
13 SCBA, 20/9/94. "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis S. s/rendicin de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VIII, p. 518.

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reglamento, lo cual se explica porque la asamblea misma no puede aprobar retroactivamente tales actos, que escapan a sus atribuciones. b) COMIT EJECUTIVO Y GERENTES. El estatuto o el reglamento puede disponer la formacin de un comit ejecutivo o directivo integrado por consejeros, forma ms gil de asegurar la actividad diaria ordinaria. Es sta una forma de asegurar unidad de criterio en un pequeo comit integrado dentro del consejo de administracin. Este ltimo est obligado a vigilar la actuacin del comit ejecutivo, pues su existencia no desliga de responsabilidad a los consejeros (art. 71). Otra forma de delegacin ejecutiva es la designacin de gerentes, resolucin que puede adoptar el consejo, aunque nada disponga el estatuto o el reglamento, con responsabilidad amplia de los gerentes, que no excluye la de los consejeros. Los gerentes pueden o no ser consejeros. c) ASAMBLEAS: CLASES Y REQUISITOS. Las asambleas pueden ser ordinarias o extraordinarias (art. 47), siguiendo el criterio del antiguo sistema argentino (Cdigo de Comercio) en sus elementos determinantes y apartndose del criterio de la especialidad que siguen los arts. 234 y 235 de la LSC. La ley tambin regula la asamblea de distrito o electorales al solo fin de designar delegados cuando el nmero de asociados pase de cinco mil. La asamblea general ordinaria, por tanto, es la que se rene dentro de un determinado plazo (cuatro meses), a partir del final del ejercicio para tratar cualquier tema. Es una asamblea anual de ejercicio. Las que se renan en cualquier otra poca del ao, o aun dentro de ese plazo que no considere el balance de ejercicio, cuando lo disponga el consejo de administracin, el sndico o por lo menos el 10% de los asociados, se considerarn extraordinarias. O sea que cualquier tema puede tratarse en asamblea ordinaria, con tal que se la realice dentro de los cuatro meses de cerrado el ejercicio y en ella se estudie su documentacin contable. El art. 48 remite la forma de la convocatoria a lo que dispongan los estatutos, imponiendo la comunicacin a la autoridad de aplicacin y rgano local competente.
44. Richard - Muio. Derecho societario.

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El quorum es de la mitad ms uno de los asociados, pero a la hora de iniciada la reunin podrn sesionar y decidir vlidamente cualquiera que fuere el nmero de los presentes (art. 49). Los temas que puede tratar vlidamente la asamblea y que son de competencia exclusiva de ella estn fijados en los arts. 58 y 59, pudiendo sealarse, adems, los casos de aceptacin de renuncia de consejeros (art. 66), fijacin de su retribucin (arts. 67 y 68), y exclusin de socios (art. 23). El derecho de receso slo se otorga en el caso de cambio sustancial del objeto social, debiendo ejercrselo dentro de los cinco das por quienes concurrieron a la asamblea votando negativamente (por tanto, no se lo otorga al que se haya abstenido) o a los treinta das de la clausura de la asamblea por quienes no concurrieron a ella (art. 60). El receso pasa a ser casi simblico, pudiendo recordarse el derecho de retiro del socio otorgado por el art. 22, si bien el receso permite una ms inmediata liquidacin de a participacin societaria (art. 60, prr. 2o, ley 20.337). El voto por poder est autorizado en el art. 51, no pudiendo ser representantes los consejeros, sndicos, gerentes y auditores, quienes tampoco podrn votar los estados contables (art. 54). Mayoras especiales slo se requieren para el cambio fundamental de objeto, congruente con el otorgamiento del derecho de receso y para la incorporacin, fusin o disolucin. En todos los casos se exigen los dos tercios de los asociados presentes. El estatuto podr establecer otros casos para los que se requieran mayoras especiales (art. 53). En los dems casos se resolver por simple mayora de los asociados presentes. La instrumentacin de la resolucin asamblearia, como acto colegial, debe inscribirse en el libro de actas suscriptos por las autoridades indicadas por el estatuto y por dos asociados designados por la asamblea, de la que deber remitirse copia a la autoridad de aplicacin y rgano local competente, al mismo tiempo que expedir copia a cualquier asociado que la solicitare, a su costo (arts. 55 y 56). La asamblea debe deliberar y levantar acta en cada caso, pero pudiendo pasar a cuarto intermedio por una o ms veces, si bien completando la deliberacin dentro de los treinta das, salvo que la autoridad de aplicacin autorice a ampliar dicho plazo (art. 57).

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Como acto colegial, la resolucin de asamblea que se adopte fuera del orden del da es nula (art. 52), considerando que el punto es soslayable en l caso de asamblea unnime. Las resoluciones del cuerpo colegial adoptadas formalmente son impugnables en el caso de contrariar la ley, el estatuto o el reelamento, segn resulta del doble juego de los arts. 61 y 62. Por tanto, podrn cuestionarse todas las resoluciones que sean notoriamente extraas al objeto social por violar una clusula estatutaria, como lo es el objeto, y por lo dispuesto en el art. 73. El art. 62, que autoriza los sujetos que pueden promover esta accin, incluyendo a los consejeros, sndicos, autoridad de aplicacin, rgano local competente, asociados ausentes o que no votaron favorablemente, por lo cual incluye a los que se hubieran abstenido, sigue una factura similar a la del art. 251 de la LSC. En esa tesitura autoriza la impugnacin de quienes votaron favorablemente en caso de existir vicios de la voluntad o ser de orden pblico la norma violada. Se llega a esta misma conclusin sosteniendo que la ley de cooperativas, como la de sociedades, no impide el ejercicio de las acciones por nulidad absoluta, por vicios imprescriptibles e inconfirmables. La ley de cooperativas es menos prolija que la ley de sociedades comerciales, en cuanto a la forma de promocin, pues si bien seala que se promover contra la cooperativa y ante el juez competente, autoriza a hacerlo dentro de los noventa das, sin fijar la acumulacin de acciones, como lo hace el art. 253 del Cd. de Comercio, e imponer indirectamente ese plazo como plazo de caducidad y no de prescripcin. Esta forma de regulacin permitir sostener que se trata de un plazo de prescripcin, inadecuado para esta clase de acciones, y que en algunos casos las acciones no se acumularn, dando lugar a inseguridad jurdica y a la posibilidad de fallos contradictorios. Se ha determinado14 que no corresponde la accin de amparo prevista por la Constitucin nacional para obtener la declaracin de nulidad de una asamblea de una sociedad cooperativa, as como la cesacin de la usurpacin de los cargos en el consejo de adminis14 CNCom, Sala B, 12/5/78, "Mrquez Pereyra, Jos c/Cooperativa de Provisin para Industriales de Lavandina de la Capital Federal", ED, 81-382.

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tracin y sindicatura, el reintegro a la sede social de las anteriores autoridades y la fijacin de una fecha para la celebracin de una nueva asamblea ordinaria, pues aquella accin slo ser admisible en la medida en que no exista medio judicial ms idneo, y para lograr tal objeto existen acciones suficientes, aptas, expresa y adecuadamente dispuestas, que estn previstas por el art. 62 de la ley 20.337. No cabe pensar apriorsticamente que el trmite de la accin de nulidad de asambleas prevista por el art. 62 de la ley 20.337 no sea expedita y rpida, como es la de amparo prevista por la Constitucin nacional. La finalidad de esta ltima no es sustituir las vas procesales expresamente previstas por la legislacin15. El hecho de -que el asociado (actor en el juicio) no ha hecho uso del derecho que le confiere la norma del art. 62 de la ley 20.337 en el lapso por ella estipulado -noventa das- determina la caducidad del derecho a impugnar la resolucin de la asamblea que le afectara, sin que sea obstculo para ello el hecho de haber entablado en tiempo oportuno la accin, perimida posteriormente, ya que de ese modo, se estara contrariando el fin de la ley al permitir la interrupcin de la caducidad cada vez que se entablara una nueva accin, en desmedro de la seguridad jurdica que protege la norma. d) FISCALIZACIN INTERNA.- La fiscalizacin privada interna est estructurada sobre la base de uno o ms sndicos e igual nmero de suplentes elegibles hasta por tres aos y slo reelegibles si lo autoriza el estatuto, como sndico o comisin fiscalizadora, con deber de documentar sus observaciones (art. 80) y sobre un servicio de auditora (art. 81). Esta auditora puede realizarla el mismo sndico cuando fuere contador, o bien de carcter externo por contador, o por cooperativa de grado superior o entidad especialmente constituida a este fin -debe entenderse sociedad de auditoras- o bien prestarla el rgano local competente cuando su condicin econmica justifique que se la otorgue gratuitamente. Las atribuciones estn fijadas en el art. 79 de la ley 20.337.
15 SCBA, 20/9/94, "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis S. s/rendicin de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursa] Errepar", t. VIII, p. 517.

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DAS.

435. BALANCES Y EXCEDENTES. RETIRO DEL CAPITAL. PRDIFONDO DE RESERVA. - Las cooperativas debern llevar los libros

previstos por el art. 44 del Cd. de Comercio (diario y balance e inventario), siendo aplicables los sistemas mecanizados previstos por el art. 61 de la LSC, dada la remisin del art. 118 y por expresa disposicin del art. 38, prr. 2, de la ley 20.337. Adems debern llevar, por imposicin del art. 38, el libro registro de asociados y los libros de actas de asambleas, de reuniones del consejo de administracin y del rgano de fiscalizacin, denominado de "informes de auditora". Estos libros, como la autorizacin para llevar libros de hojas mviles, debern ser rubricados por el rgano local, informando a la autoridad de aplicacin, a fin de poder determinar la cantidad de libros registrados. 436. BALANCE Y MEMORIA. - E l art. 39 de la ley 20.337, segn la estructura asociativa, impone que anualmente se confeccione el inventario, balance general, estado de resultados y cuadros anexos que imponga la reglamentacin, necesarios para establecer la situacin econmica de la cooperativa y que sern sometidos a la asamblea, sin perjuicio de otras obligaciones de contabilidad de acuerdo con la actividad que despliegue (bancos, seguros, etctera). El art. 40 de la ley 20.337 establece la informacin mnima que debe brindar la memoria que debe acompaar a los estados contables, que conjuntamente deben poner a disposicin de los asociados en la sede principal, las sucursales u otros asientos de presentacin permanente, remitindose a la autoridad de aplicacin y rgano local competente quince das antes, por lo menos, de su tratamiento en asamblea (art. 41). De acuerdo con resoluciones judiciales16, y lo dispuesto por el art. 72 de la LSC, se excluye que la aprobacin de los estados contables por parte de la asamblea constituya para los administradores motivo de exoneracin de responsabilidad. Ello por cuanto la aprobacin de los balances es un acto interno con funcin cognoscitiva,
16 SCBA, 20/9/94, "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis S. s/rendicin de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VIH, p. 518.

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sobre la situacin expuesta por los administradores, lo que no implica una asuncin propiamente ni una ratificacin por parte de la asamblea de su resultado, y no vincula ni impide el ejercicio eventual de la accin de responsabilidad contra los administradores. De la resolucin asamblearia que aprueba dos partidas del balance no puede deducirse la voluntad de la asamblea de convalidar la gestin de los administradores, pues al balance no se lo puede equiparar a una rendicin de cuentas, la que, aceptada, importa su liberacin. 437. EXCEDENTE. - Dada la naturaleza de las cooperativas, en ellas la llamada "utilidad" en sociedades comerciales, se denominan "excedentes repartibles", que define la primera parte del art. 42, como los que provengan de la diferencia entre el costo y el precio del servicio prestado a los asociados. Por perseguir el sistema cooperativo, como fin esencial, obtener una economa para sus asociados, suprimiendo los intermediarios, los beneficios que en forma provisional recibe la sociedad no constituyen utilidades de sta en el sentido que se les asigna comercialmente, sino una parte del producto de la gestin comn de los socios que vuelve a ellos, circunstancia de la que deriva el nombre de "retorno"17. La segunda parte de dicho artculo stablece el destino de esos excedentes repartibles: un 5%, sin tope de acumulacin, a reserva legal; otro 5% al fondo de accin asistencial y laboral o para estmulo al personal; ms otro 5% para el fondo de educacin y capacitacin cooperativa que impone el art. 2o, inc. 8, debe informarse en la memoria (art. 40, inc. 3), y cuya inversin obliga en el ejercicio anual el art. 45. En beneficio directo para los socios se autorizan los siguientes pagos. a) De estar establecido en el estatuto un inters a la participacin en el capital de cada asociado, el cual no puede exceder en ms de un punto al que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento, no aclarndose si se refiere a tasa efectiva o nominal, por lo que podr llegarse a pagar tasas equivalentes.
CNFedContAdm. Sala III, 19/11/81, "Cooperativa de Provisin de Mdicos Radilogos", BCNFed, III. nov. 1981, n 277.
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dos en forma de retorno, o sea, en relacin a los servicios utilizados o prestados de acuerdo con la actividad que despliegue la cooperativa (art. 42, inc. 5). En este inc. 5 aparecen indicadas algunas de las clases de cooperativas. Al mismo tiempo, al referirse a secciones de las cooperativas, se autoriza implcitamente la cooperativa de objeto plural. t n las cooperativas o secciones ce eousamo de bienes o servicios (transporte, electricidad, etc.), en proporcin al consumo que hubiera hecho cada asociado en el ejercicio. A su vez, en las de produccin o trabajo (transporte, servicios generales, etc.) en proporcin al trabajo efectivamente prestado por cada uno. El trmino "efectivamente" podra llegar a sealar que un trabajador siniestrado no puede participar de este reparto. Por otra parte, en las de adquisicin de elementos de trabajo, de transformacin o comercializacin de productos en estado natural o elaborado (que pueden ser cooperativas de productores, de trabajadores, de trabajo, etc.) en proporcin a las operaciones realizadas por cada asociado. El estatuto deber definir o caracterizar el contenido de cada operacin. En las de crdito, el retorno puede formalizarse en relacin al capital o a las operaciones o servicios realizados, lo cual deber definirse en el estatuto. Destacamos que no son repartibles los excedentes provenientes de servicios u operaciones autorizadas de no asociados, que deben constituir una reserva especial, segn lo establecido por el art. 42 in fine, lo cual resulta coherente con lo autorizado en el art. 2o, inc. 10, de la ley 20.337. El principio de intangibilidad del capital est reconocido en el art. 43, al impedir que se repartan excedentes derivados de una seccin si no se recomponen las prdidas de otras secciones o la utilizacin en aos anteriores de reservas, que deben compensarse al igual que las prdidas de aos anteriores. El excedente puede repartirse en cuotas sociales, si as lo resuelve la asamblea, al igual que los intereses (art. 44, ley 20.337). 438. FISCALIZACIN PBLICA. - La fiscalizacin externa est a cargo de la autoridad de aplicacin (en el orden nacional el Insti-

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tuto Nacional de Accin Cooperativa y Mutualidades -INACyM-), y del rgano local competente (p.ej., la Direccin de Cooperativas y Mutualidades de la Provincia de Crdoba), segn lo dispone el art. 99, y de la autoridad concedente cuando la cooperativa realice alguna actividad sujeta a controles especiales (art. 104; bancos, seguros, transportes, etctera). Sus facultades estn contenidas en el art. 100 de la ley 20.337. La fiscalizacin pblica lo es en relacin al tipo especfico de actividad cooperativa, la cual puede coexistir segn el art. 99 -ltima parte- con la competencia de fiscalizar, atribuida por razn de la materia a otros rganos del Estado, en relacin a la actividad propia dentro del objeto social de la cooperativa, pero el alcance de esta disposicin no va ms all del marco de la economa cooperativa; as debe interpretarse, puesto que de lo contrario implicara desvirtuar la naturaleza del sistema, por lo que mal puede ser invocada esta norma como atributo de rganos del Estado para regir o intervenir en el orden econmico cooperativo18. Igualmente son apelables ante el tribunal de apelaciones competente en materia comercial, las resoluciones dictadas por la autoridad de control de las entidades cooperativas, toda vez que en virtud del art. 118 de la ley 20.337 las disposiciones del cap. II, secc. V, de la LSC, rigen supletoriamente en cuanto se concilien con las de la ley de cooperativas y la' naturaleza de stas19. Si bien la ley 20.337 no subordina expresamente el pedido de intervencin judicial de la sociedad cooperativa a que se hayan agotado las dems vas para regularizar el funcionamiento de la sociedad o para impedir los conflictos que puedan suscitarse o directamente remediarlos, para lo cual el INACyM cuenta con amplsimas facultades (arts. 100 y 101), de todos modos el infructuoso ejercicio de aqullas (omitido por el INACyM) constituira un poderoso elemento de conviccin para acceder a la peticin. Aun cuando pudiera sostenerse que la remisin que efecta la ley 20.337 (art. 118) a la LSC, no comprende a las disposiciones de
18 CFed BBlanca, 8/3/85, "Asociacin Surea de Empresas de Pompas Fnebres de la Provincia de Buenos Aires", LL, 1986-A-629. 19 CNFedContAdm, Sala IV, 5/8/88, "Banco Alas Coop. Ltdo. c/Estado nacional. Ministerio de Economa", LL, 1990-C-575.

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los arts. 113 y 117, de todos modos el art. 110, inc. 10, b, de la ley 20.337 exige, para la procedencia de la intervencin judicial de la sociedad cooperativa, que los rganos de sta realicen actos o incurran en omisiones que importen riesgos graves para su existencia. La negativa por parte de la sociedad cooperativa a tratar en asamblea la apelacin deducida por quienes fueron suspendidos preventivamente en sus derechos societarios, ms all de los reparos que merezca, no puede fundar la solicitud de intervencin judicial de la sociedad, solicitada por el INACyM, puesto que las facultades que la ley 20.337 otorga a este organismo no lo autorizan a apartarse de las disposiciones estatutarias y legales que exigen que la asamblea debe tratar slo los puntos del orden del da20. Las sociedades cooperativas estn sujetas a una fiscalizacin privada y a una pblica; la primera establecida en la ley 20.337, y la segunda emerge de la especial naturaleza de las sociedades cooperativas y, adems, de la materia o servicio que prestan, a lo que debe sumarse, si se trata de un servicio pblico originado de una concesin21.

20 CNCom, Sala B, 18/2/80, "Instituto Nacional de Accin Cooperativa c/Cooperativa de Almaceneros Ltda.", LL, 1980-C-94. -1 C2"CivCom La Plata, Sala III, 28/4/81, "Cooperativa de Agua y Luz de Pinamar Ltda.", DJBA, 121-71.

PARTE TERCERA

ORGANIZACIN SOCIETARIA. DIVERSAS FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES

CAPTULO XIII CONCENTRACIN ECONMICA

A)

INTRODUCCIN

439.

ORGANIZACIN SOCIETARIA Y CONCENTRACIN ECONMI-

CA. - La bsqueda de una dimensin empresarial adecuada motiv el fenmeno de la concentracin societaria, protagonizado principalmente por la sociedad annima, como un vehculo de la gran empresa1. Los mecanismos de concentracin societaria no son ms que un aspecto parcial del fenmeno econmico ms amplio y genrico de la concentracin de capitales y de fuerzas econmicas caracterstico del capitalismo moderno. Si muchas veces esa concentracin se manifiesta a travs de simples uniones contractuales o financieras de empresas, cuando se requiere lograr la unidad perfecta y absoluta de empresas antes independientes es necesario utilizar el procedimiento de la fusin, por
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Otaegui, Concentracin.

Reorganizacin.

Grupos.

Control (dominacin),

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virtud del cual se consigue una concentracin total de los elementos personales y patrimoniales de aqullas2. Estos mecanismos hunden profundamente sus races en la creciente racionalizacin de la economa moderna, especialmente de las economas industrial y crediticia, que se condicionan recprocamente. El presupuesto indispensable de la racionalizacin es la concentracin de fuerzas productoras. La aplicacin de criterios racionalizadores a la obtencin de productos industriales condujo a la uniformidad de stos para reducir el coste de produccin, y esto impuls, a su vez, primero a la especializacin de las empresas y despus a la alianza de las empresas especializadas para paliar los desastrosos efectos de la lucha de precios en un rgimen de libre competencia. La doctrina italiana3 expresaba que la forma clsica era la siguiente: a) Las grandes empresas industriales concentraban dentro de la empresa el total del ciclo productivo. b) Un sector de las empresas basaba su produccin en un nico producto o en varios productos tecnolgicamente homogneos. c) Se reunan en la misma empresa todas las funciones empresarias: desde la funcin de direccin organizativa y financiera, a la actividad productiva y de distribucin. Pero ahora ya se advierten innovaciones. a) La descentralizacin productiva. De tal forma, el imprevisible costo de producto por hora-mano de obra es determinado antes de la lnea de produccin por el valor de cada producto que interviene en sta. b) La conglomeracin, o sea, las mltiples actividades de una misma empresa, los paquetes accionarios pasan de mano en mano y concentran diversas actividades en propiedad de grupos empresarios extraos a la actividad. Las grandes empresas se fraccionan en grupos de sociedades, y esto no es slo un fenmeno jurdico, sino que tiene validez econmica al dividirse el riesgo.
Champaud, Le pouvoir de concemration de la socit por actions, p. 166. Galgano, Come construir 1'impresa in economa di mercado, "Rivista delle Societ", 1989-721.
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Con la denominacin uniones de empresas (sociedades) se comprende una gama muy variada de concentracin de empresas, desde la concentracin vertical, que une empresas (sociedades) de objeto diferente, pero econmicamente interesadas de modo sucesivo y complementario en las diferentes fases del proceso de elaboracin y complementario en esas diferentes fases de un determinado producto, hasta la concentracin horizontal entre empresas de idntica o anloga naturaleza que actan en rgimen de concurrencia en la misma fase o momento del ciclo productivo; y tanto la concentracin de base contractual, establecida por medio de pactos o convenios que actan de aglutinante entre las distintas empresas, como las concertaciones en que el vnculo de unin sea de orden puramente financiero, producidas mediante la participacin de unas sociedades en el capital de las otras, e incluso las uniones de carcter personal conseguida por medio de la eleccin de administradores comunes para las diferentes sociedades4. En el fenmeno de la concentracin societaria cabe distinguir5, en razn de su problemtica, por una parte a la unificacin de sociedades en una sola persona jurdica, o sea, a la fusin, y por otra parte al agrupamiento de sociedades que mantienen sus personalidades jurdicas diferenciadas. Dentro del agrupamiento societario se dan aquellos en los cuales varias sociedades coordinan parcialmente sus negocios, y los agrupamientos en los que las administraciones de varias sociedades desarrollan una poltica comn por existir vnculos de subordinacin. El agrupamiento coordinativo configura una agrupacin de sociedades que puede aplicarse a distintas finalidades tales como las siguientes. 1) La corregulacin en el mercado cuyo arquetipo es el cartell y conduce a la violacin de la reglas antimonoplicas. 2) La cooperacin, colaboracin para el mejoramiento de las estructuras empresarias, cuyo ejemplo en la ley argentina es la agrupacin de colaboracin empresaria (art. 367, LSC).
Ura, Teora de la concentracin de empresas, p. 315. Otaegui, Concentracin. Reorganizacin. Grupos. Control (dominacin), p. 2; a este autor seguimos en esta clasificacin (las bastardillas nos pertenecen).
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3) La cooperacin accidental en un negocio determinado cuyo modelo es la unin transitoria de empresas (art. 377, LSC). 4) La coparticipacin permanente en una determinada actividad, a travs de la sociedad de sociedades o filial comn del derecho continental. El agrupamiento subordinativo se exterioriza en el grupo de sociedades o grupo societario compuesto por varias sociedades con rganos de administracin formalmente independientes, aunque con una direccin comn. La problemtica del grupo societario erigido sobre la base de una direccin comn a varias sociedades, engarza con la del control entendido como el poder indirecto de administracin de un patrimonio societario, en virtud de una influencia dominante ejercida sobre sus administradores. No puede existir grupo sin control, aunque s es factible que haya control sin que medie un grupo, supuesto este ltimo que se presenta cuando el controlante no es una sociedad y controla exclusivamente a una sociedad. 440. FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES. - Nuestra LSC aborda los problemas de la ms simple reorganizacin societaria: la transformacin, la fusin o la escisin. En esos casos, un patrimonio cambia de estructura organizativa, manteniendo su personalidad, o varias personalidades se estructuran en una sola, o patrimonio o patrimonios que se escinden para dar lugar a nuevas reestructuradas personas jurdicas, sea con desprendimientos totales o parciales, respectivamente. Son las formas clsicas de reorganizacin, que se exteriorizan con publicidad legal, permitiendo su fcil regulacin. Pero existen formas de concentracin empresaria, generadas por grandes empresas que trascienden una expresin societaria unificada, y frente a la tcnica ms tradicional de la fusin, que implica la extincin de las sociedades fusionadas, aparece el grupo de sociedades que se caracteriza por lograr la concentracin empresarial sin perjuicio del mantenimiento de la autonoma jurdica de las sociedades integradas en l. Se trata de los fenmenos de concentracin econmica que tienen mltiples expresiones, que nuestra ley ha soslayado regular (a nuestro entender correctamente, pues la realidad superara cualquier

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construccin formal que la limitara inconvenientemente), por medio del grupo de derecho, limitndose a apresarlas en virtud de normas generales en torno de las participaciones societarias de segundo grado, del rgimen de las sociedades vinculadas y controladas, a la informacin de esas situaciones y al sistema de abuso de control previsto en el art. 54 infine de la LSC. Fijados los parmetros de legalidad, los desbordes deben tener las sanciones previstas o. en caso de perjuicios, generando responsabilidades ms all de lo previsto en la figura societaria adoptada (tipo). La sociedad socia es la forma societaria. Otras formas contractuales explcitas son los contratos de colaboracin empresaria previstas en el art. 361 y ss. de la LSC, iniciada con la llamada sociedad en participacin, y especficamente con la agrupacin de colaboracin y la unin transitoria de empresas. Se trata de medios contractuales tpicamente de colaboracin con finalidad comn. Dentro de la integracin o concentracin econmica hemos referido a la integracin vertical y horizontal, correspondiendo la primera a integraciones sucesivas, dentro de un proceso nico como podra ser el ensamble de un automvil, u horizontal cuando todas realizan la misma tarea. Esta ltima es la ms vinculada a los procesos de eliminacin de la competencia, aunque la primera tambin puede encubrirlo. Pero tambin se habla de otras formas de integracin piramidal, circular o radial, que son todas formas ms sofisticadas de una organizacin econmica donde coexisten diversas sociedades. Se trata de los agrupamientos, que pueden ser de derecho cuando son reconocidos por la ley con ciertos efectos propios o de simplificacin de relaciones, o pueden ser de hecho cuando se corresponden a organizaciones econmicas. Nuestro derecho no ha regulado el agrupamiento de .derecho cuando existe control (grupos), pero ha dispuesto una serie de normas de informacin y responsabilidad para que los agrupamientos de hecho formalicen publicidad y respondan de efectos negativos, sin prohibirlos. Sintetizando, podra intentar mostrarse esas tcnicas de la manera siguiente. a) Mtodos que importan modificacin de las estructuras societarias de agrupamiento de empresas como: 7) la fusin; 2) la escisin, y 3) la transformacin.

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b) Medios societarios como: 1) la sociedad unipersonal, la filial; 2) participaciones societarias, y 3) constitucin de nuevas sociedades por sociedades. 6') Medios contractuales de colaboracin empresaria; dentro del derecho argentino tienen su paralelo -con similitudes y diferencias- con los joint ventare del derecho anglosajn, con las uniones de empresas del derecho espaol, con los consorcios o asociaciones en participacin del derecho italiano, con los grupos de inters econmico del derecho francs, con los grupos de cooperacin del derecho de la Unin Europea, entre otros, correspondiendo sealar cuanto sigue. 7) Los contratos de colaboracin o de propsito comn no son necesariamente de control o dominacin, o en la faz opuesta de subordinacin, puede ser netamente de colaboracin (arts. 367 y 377, LSC, introducidos por la ley 22.903). 2) El medio contractual de sindicacin de acciones potencia las participaciones societarias, pudiendo generar situaciones de control. La ley no reprime el fenmeno del control en s mismo ni el fenmeno de la direccin unitaria. Lo que se quiere reprimir es nicamente el abuso de tales instrumentos: slo la direccin unitaria en cuanto provoque daos a las sociedades, a accionistas o a acreedores, por medio de la legislacin general o de la societaria, y a terceros en virtud de la legislacin antimonopolio o antitrust. De all, la regulacin que la legislacin societaria argentina formaliza en relacin a un contrato no societario, sino de colaboracin, cual es la llamada agrupacin de colaboracin, imponiendo su transparencia a travs de la notificacin a la autoridad que regula la actividad monoplica, situacin que se excluye de los contratos de colaboracin accidentales o unin transitoria de empresas, por cuanto la unin se supone para un negocio y no general para el mercado. 441. RELACIONES SOCIETARIAS DE SEGUIDO GRADO. - E l fenmeno de la sociedad socia y la importancia de los grupos de sociedades en la realidad econmica no ha ido acompaada -felizmentede un tratamiento jurdico equivalente que la limitara, no obstante ser, en la actualidad, la forma preferida para lograr la concentracin de empresas.

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En el grupo pueden distinguirse dos elementos: el control de una sociedad sobre otra u otras (art. 33, LSC), y la direccin econmica unificada de la primera sobre las restantes. Sin esta ltima, propiamente, no hay grupo. Se habla de grupo para describir el conjunto de sociedades con personalidad jurdica propia que aparecen sometidas a la direccin econmica unificada de otra sociedad o empresa'1. Dicho sometimiento se hace posible, por lo general, mediante la obtencin del control de una o varias sociedades (dependientes) por otra (dominante) gracias a diversas tcnicas jurdicas. Junto a la dominacin o control de una sociedad sobre otra u otras, con la que aqulla penetra en la organizacin de la persona jurdica, hay otro elemento, ms bien de carcter empresarial, tpico de los grupos de sociedades, diferenciable del tipo tradicional de empresa unitaria por su naturaleza policorporativa. Se trata, como va se ha advertido, de la direccin econmica unificada que ejerce la sociedad dominante sobre las restantes sociedades del grupo. Encontramos all el elemento individualizador de nuestra figura, ya que si la sociedad dominante se limitara a gozar de las prerrogativas derivadas de su participacin mayoritaria en el capital, seguiramos .Mando en el marco del derecho comn de sociedades, en una mera participacin. Aunque no podamos hablar de un nuevo sujeto de derecho, ya que el grupo carece de personalidad jurdica, s cabe hablar de una entidad econmica nueva con su propio inters, no identificable necesariamente con el particular de las sociedades integradas en ella7. Por tanto, el grupo representa una forma de concentracin empresarial en la que, a diferencia de la fusin, no hay identidad plena entre sujeto jurdico y entidad econmica. La existencia de una empresa unificada se nos muestra escindida, en el plano jurdico, en una serie diversa de sujetos que, formalmente, mantiene inclume su capaci'' Embid rujo. Grupos de sociedades y accionistas minoritarios, p. 42 a 44, y (Concentracin de empresas y derecho de cooperativas, p. 51 y ss.; Massaguer, La estructura interna de los grupos de sociedades, RDM, 1989-281 y ss.. y la amplia i'iMiograr'a citada. ' Anuya. Consistencia del inters social, en "Anomalas societarias"; p. 211 ) w : F.tcheverry. La personalidad societaria y el conflicto de intereses, en "Anomalas societarias", p. 37 y siguientes.
'' R i i l u r J - Muio. Derecl:i> Hicelari,i.

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los grupos en la prctica comercial modifica los presupuestos de aplicacin del derecho comn de sociedades -de sociedades annimas, en particular-, en el que se parte, como es sabido, de la correspondencia plena entre empresa y titular jurdico. El objeto de la sociedad de iiivci'siii yiioidingj se iiiiiia per z\ Jo la jccicdr.d controlada, pero en otros supuestos es el objeto de la sociedad controlada el que se muestra conforme el objeto de la controlante. La ausencia de normas legales en relacin a los nuevos problemas caractersticos del tema ha determinado la intervencin judicial, que pas a ser pieza decisiva en la configuracin moderna del derecho de grupos.
442. LA SOCIEDAD SOCIA: PROHIBICIN PARA LAS SOCIEDADES POR ACCIONES. - Ideas vinculadas a las reflexiones precedentes son

las que habran llevado al legislador argentino a imponer la norma del art. 30 de la LSC, que impide a las sociedades por acciones participar en sociedades que no sean por acciones. El fundamento concreto es evitar que, a travs de esa participacin, se pudiera eludir el control sobre las sociedades por acciones o generar una situacin de atipicidad8. La norma del art. 30 se fundamenta principalmente en los siguientes condicionamientos. a) La participacin en otras sociedades, aun cuando tengan el mismo objeto, sustrae el control de la administracin social por los accionistas, aun por la va indirecta que les reconoce la ley, mediante la sindicatura o consejo de vigilancia, ya que stos no podrn fiscalizar la administracin de la sociedad en la cual se participa9. Este argumento desconoce que los rganos de la sociedad socia pueden, y deben, ejercer sus atribuciones que, como representante de la sociedad, le corresponden a fin de mantener el control de las actividades de la sociedad en que aqulla participa. En muchos actos
8 Palmero, Rgimen de participacin de las sociedades por acciones, en "Anomalas societarias", p. 131 y siguientes. Tambin puede verse Kaller de Orchansky. Nuevos enfoques, p. 257 y ss., especialmente p. 261, donde trata el art. 30 de la LSC y su mbito de aplicacin. 9 Halperin. Sociedades annimas, p. 669 y 670, cit. por Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 200.

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'n'dicos. v no slo en l:^ n-i.-t:,;.-,aviones societarias, tiene l u ^ r H disposicin de una parte importante de los activos de una sociedad, ponindoselos fuera del control directo de sta, sin que ello sea ilcito o invlido, en tanto se respeten los lmites que impone el objeto de la sociedad. Adems, de ser este argumento un fundamento vlido del art. 30 de la LSC, no se advierte, porque no se lo extiende a la participacin en sociedades por acciones, o a la participacin de sociedades que no sean por acciones en otras sociedades. Hallara una aplicabilidad mayor respecto de la participacin en sociedades por acciones, dado el menor poder de control que sus socios tienen respecto de la conducta de los rganos. Algunos actos (locaciones, licencias, ventas de fondos de comercio, etc.), por exceder, en su caso, la mera administracin de la sociedad, requerirn la aprobacin de la asamblea, pero no pueden ser considerados nulos, como resultara de la violacin del art. 30 de la LSC. b) Se subvierte el rgimen legal de la fiscalizacin de la administracin, puesto que a la sindicatura o al consejo de vigilancia slo se participar el resultado de la explotacin en la cual se participa. Se aplican a este argumento las mismas crticas indicadas en relacin con el expuesto en el punto a. Iguales limitaciones al control de la sindicatura surgen cuando se dispone de cualquier forma de una parte sustancial del activo o cuando se participa de sociedades por acciones. c) No podrn los accionistas ni los rganos de fiscalizacin conocer la conducta de los administradores respecto de la otra sociedad en la que se participa, para apreciar su conducta y eventualmente hacer valer su responsabilidad. No se advierte, sin embargo, qu impide solicitar informacin sobre esta conducta, como sobre cualquier otra de los administradores relacionada con el activo social. Adems, las dificultades para controlar la conducta de los administradores y el destino de los recursos societarios es mayor cuando se participa de sociedades por acciones, participacin que admite la LSC. d) Si la sociedad fuere socia o partcipe con responsabilidad solidaria, la quiebra de la sociedad de la cual es socia provocara la suya propia. Las posibilidades de quiebra, sin embargo, surgen de toda operacin comercial en que compromete una parte sustancial del activo societario o que ocasione un riesgo de penuria financiera.

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Es difcil, en los hechos, recordar casos de sociedades que hayan sido arrastradas a la quiebra por su participacin en sociedades sin responsabilidad limitada, salvo que tal participacin haya estado fuertemente entrelazada con las actividades de la empresa socia. e) La participacin en otras sociedades sera una va amplia de eludir la fiscalizacin estatal organizada por el art. 299 y ss. de la LSC, desviando a sociedades no sometidas a la fiscalizacin estatal la actividad que se desea evadir a la vigilancia. La solucin para este problema, si as puede llamrselo, radica, en primer trmino, en extender las disposiciones del art. 299 de la LSC, no slo a las sociedades annimas controlantes o controladas por sociedades sujetas a fiscalizacin estatal permanente, sino tambin a sociedades de otros tipos, lo que no sera contrario a los efectos de tal fiscalizacin, tal como lo prevn, en particular, los arts. 302 y 303 de la LSC. En segundo lugar, las disposiciones de la LSC en modo alguno impiden a la autoridad de control ejercer ste acerca de las conductas que los rganos tengan respecto de las firmas en las que participa su sociedad; tal participacin es en gran medida econmicamente similar a la que tiene lugar a travs de otras figuras contractuales. De mayor importancia es el hecho de que la fiscalizacin a la que parecen referirse los autores favorables al art. 30 de la LSC, escaso contacto guarda con la que tiene lugar en la prctica. La autoridad de control no lleva a cabo una fiscalizacin de la gestin econmica y administrativa de las sociedades sujetas a control limitado o ilimitado. En consecuencia, la participacin en otras sociedades no supone un escape respecto de un control de gestin, por ser ste inexistente, e imposible fuera de un sistema colectivista. Existe, s, un control sobre ciertos actos societarios (contrato constitutivo y sus reformas, variaciones de capital, segn el art. 300, LSC), que rige en realidad, bajo distintas formas, para todos los tipos de sociedades (arts. 5o a 7o, LSC), y otro sobre las resoluciones de los rganos societarios, que puede y debe aplicarse por las autoridades judiciales tratndose de sociedades no sujetas a. fiscalizacin estatal, segn resulta de los arts. 113 a 117 de la LSC. Por otra parte, si bien la Exposicin de motivos considera el contenido del art. 30 como una limitacin a la capacidad de las sociedades annimas y en comandita por acciones para formar parte de sociedades de otros tipos, con lo que se les veda a aqullas participar en sociedades de inters y de responsabilidad limitada, uno

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de los autores de la ley de sociedades10, no considera ilegtimo ni correcto que la ley as lo haya tratado desde que, en todo caso, no le corresponde terciar en cuestiones doctrinarias que puedan empaar la claridad de las soluciones. Esta regulacin carente de actuales antecedentes en el derecho comparado, se ha erigido, sin lugar a dudas, en uno de los mayores obstculos prcticos creado dentro de la estructura de la ley societaria, para el normal desenvolvimiento de la vida societaria. Bien que existen fuertes razones de lege ferenda para eliminar o limitar la prohibicin del art. 30 de la LSC11, lo cierto es que las interpretaciones efectuadas sobre la norma aludida, no permitieron llegar a dicha conclusin. Hemos mantenido una posicin original, inicialmente minoritaria, de que esa incapacidad no alcanzaba a los negocios en participacin, mal llamados en nuestro derecho sociedades accidentales o en participacin. Sin embargo, se estima que la cuestin debe ser revisada. En efecto, para hablar de capacidad y, especialmente, de capacidad general, con referencia a lo que el derecho comn establece como tal, es menester admitir la equivalencia entre las personas jurdicas y las fsicas que son, estas ltimas, las tenidas en cuenta esencialmente por la ley comn y ya hemos sealado que tal equivalencia no aparece como admisible. De este modo, el anlisis de si determinada previsin legal configura o no una limitacin a la capacidad de las personas jurdicas, o si el silencio de la ley implica la capacidad general plena, no puede ser resuelto por un proceso lgico abstracto, sino, y como bien lo seala Galgano, se convierte en un problema tcnico interpretativo. Ello porque se debe asumir la modificacin que la normativa implcita en las personas jurdicas genera en las relaciones jurdicas y, de este modo, en relacin con cada derecho o deber correspondiente a los sujetos individuales, analizar si una persona jurdica puede asumirlo de acuerdo con su peculiar contenido. Pero, por sobre estas consideraciones, concluye el autor citado, debe tenerse
Fargosi, Estudios de derecho societario, p. 80. Ver al respecto el meduloso trabajo de Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 203 y siguientes.
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presente la indelegabilidad de las funciones de los administradores (art. 266, LSC) que pueden de hecho ser desplazadas a terceros que s se justifican en las sociedades por acciones por estar sometidas al control estatal, mas no en las sociedades personalistas en donde prevalece el intuitu persones; de aqu que se haya dicho que existe una limitacin a la legitimacin y no una limitacin a la capacidad. Se tratara de una prohibicin ms que de una incapacidad. Pero mientras el ttulo de ese artculo llama a esa restriccin incapacidad, sus efectos no son los propios del sistema general de incapacidad, afectando vincularmente la relacin, sino que parecen los propios de una prohibicin al aplicarles la sancin de considerarlas sociedades no constituidas regularmente a las participantes (art. 384, inc. h). Por tanto, sera aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero12. La sancin prevista por el art. 369, inc. h (en la actual numeracin, luego de la reforma por ley 22.903, el 386, inc. h), transform la prohibicin de nulidad absoluta por falta de legitimacin a la obligacin de enajenar dentro del trmino de diez aos, sometiendo a la sociedad que no lo hiciere al rgimen de las irregulares. Ello resulta censurable, toda vez que la sancin de irregularidad cae sobre la sociedad socia (y no sobre la constituida), haciendo responsables a quienes pueden no haber tenido conocimiento de la situacin ni posibilidad de evitarla. La sancin establecida por el art. 386, inc. h, para el caso de infraccin, parece desajustada y excesiva. La circunstancia de no enajenar sus cuotas o partes de inters en el plazo all establecido no justifica la aplicacin de los arts. 2 1 a 26, sino que debe adoptarse, en todo caso, un criterio similar al establecido por el prr. 2o del art. 31 de la LSC, privando a esas cuotas o partes de inters de los derechos polticos y patrimoniales correspondientes. Si bien esta solucin puede merecer algn reparo, tomando en consideracin que as podra dejarse sin quorum a la sociedad participada, parece ms justa que la aportada por el mencionado artculo13. La realidad negocial vino a demostrar, desde hace ya tiempo, la desafortunada limitacin impuesta por el art. 30, reputado escollo
12 13

Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques, en "Anomalas societarias", p. 257. Nissen. Ley de sociedades comerciales, p. 24.

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legal, mxime si se tiene en cuenta que en contra de la posicin de nuestra ctedra14, la mayora de la doctrina nacional interpretaba que dicha norma alcanzaba a las mal llamadas sociedades accidentales o en participacin, en las que no nace un sujeto de derecho diferenciado (art. 361 y ss., LSC). Dicha interpretacin mayoritaria y la obstinada intencin en el mantenimiento del art. 30 de la LSC, hizo que al sancionarse la ley 22.778 (sobre contratos de riesgo para la exploracin y explotacin de hidrocarburos) se dispusiera en su art. 24: "Exceptanse de lo dispuesto en el art. 30 de la ley 19.550, los contratos de asociacin, sociedades accidentales o toda otra forma de vinculacin y participacin que celebren las sociedades annimas o en comandita por acciones -sea entre s o con empresas estatales- con el objeto de desarrollar tareas de exploracin y explotacin de hidrocarburos" y otro tanto ocurri con los arts. 2o, 5 o y 9o de la ley 22.460. Finalmente el propio legislador de la reforma (ley 22.903), en la Exposicin de motivos al cap. III, "De los contratos de colaboracin empresaria", alude a que su incorporacin lo fue, entre otras razones, debido a la limitacin establecida por el art. 30 en cuestin, ratificando esa inadecuada extensin interpretativa15. Advirtase que si se tratare de una incapacidad generara una nulidad vincular, y slo considerndola una prohibicin se justifica la sancin prevista por la ley, a la que debe darse interpretacin restrictiva.
443. PARTICIPACIONES DE SOCIEDADES EN OTRAS SOCIEDADES. -

La ley expresamente autoriza la participacin en la constitucin o en el capital de otras sociedades, fenmeno llamado como agrupamiento de segundo grado.
14 Puede consultarse al respecto el t. I de las Actas del I Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, Crdoba, 1977. 15 El tema tambin fue motivo de preocupacin de la comisin que elaborara el Proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales (comisin designada por res. M 465/91, siendo sus integrantes los doctores Edgardo M. Alberti, Miguel A. Araya, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera, Hctor Mairal, Ana I. Piaggi y Efran H. Richard), previndose en el art. 30: "Las sociedades annimas y en comandita por acciones no pueden formar parte de sociedades colectivas o de capital e industria, ni ser socios comanditados" (p. 34).

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El art. 31 de la LSC distingue dos supuestos. Uno, el de la sociedad cuyo objeto es exclusivamente financiero, que no tiene limitacin alguna en la participacin en estas sociedades. Esta sociedad es denominada holding y desconceptualiza la definicin del art. Io de la LSC. Consecuencia de esa previsin especfica es la exclusin del rgimen de limitacin que expresamos a continuacin de las sociedades que estn autorizadas para operar como financieras dentro de la ley 24.144 (modificatoria de la ley 21.526, que sustituy a la ley 18.061). El otro, el general, correspondiente al resto de las sociedades, donde se limita las participaciones de la sociedad participante, como medio jurdico de asegurar el cumplimiento de su propio objeto, congruente con la nocin formal de capital social que mantiene nuestra ley. Esas sociedades slo pueden tomar o mantener participacin (constitutiva o por adquisicin, o por suscripcin de aumentos de capital) de no ms de la mitad de su capital y reservas legales, a lo que puede sumar la totalidad de las reservas libres que pueden haber sido constituidas a tal fin (art. 66, inc. 3, y 70, LSC). El lmite se agrava en todos los supuestos, incluso las holding y las financieras en cuanto se trate de participaciones en sociedades controlantes o controladas por stas, o en las participaciones que las controladas tengan en las controlantes, que se limita al de las reservas libres (art. 32, LSC). No se computan las participaciones involuntarias tales como el pago de dividendo en acciones o la capitalizacin de reservas. Conforme ese lmite, la ley impone la enajenacin de las participaciones que lo superen, dentro del plazo de seis meses de la aprobacin del balance del que resulte la extralimitacin. La constatacin impone la obligacin de notificar a la sociedad participada dentro de los diez das, imposicin que debe vincularse con los efectos que puede generar esa enajenacin y para que la participada aplique las sanciones que prev de seguido la norma: la prdida del derecho de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella. La misma solucin se aplica en el caso de participaciones entre sociedades controlante-controladas (art. 32 infine. LSC). Entendemos que, a partir del vencimiento del plazo, la participada puede invocar el incumplimiento como justa causa de exclusin.

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444.

PARTICIPACIONES RECPROCAS. - La ley sanciona con la

nulidad a las participaciones recprocas en la constitucin de sociedades en el aumento de su capital, extendiendo la sancin a cuando se efectivizare con una interpsita persona. No har falta articular la simulacin del acto, sino constatar esa posicin interpuesta. La infraccin importa lo siguiente: a) La obligacin dentro de los tres meses de proceder la reduccin del capital indebidamente integrado, constituyendo el incumplimiento una causal de disolucin de pleno derecho. b) La responsabilidad ilimitada y solidaria de los fundadores, administradores, directores y sndicos. Las sanciones de disolucin y responsabilidad son similares a las previstas en el art. 20 de la LSC, sociedad con objeto prohibido para el tipo de organizacin prevista: los socios no pierden el derecho sobre la cuota de liquidacin.

B)

PARTICIPACIN, VINCULACIN

Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES

445. INTRODUCCIN. - Hemos referido precedentemente los lmites de participacin de la participante. Ahora nos referiremos a los efectos que se producen conforme la intensidad de la participacin sobre el capital de la participada. El art. 33 de la LSC, reformado por ley 22.903, regula estas situaciones. Las participaciones societarias tienen tres grados que imponen especficos efectos. a) Vinculacin cuando una sociedad participe en ms del 10% del capital de la otra. b) Vinculacin calificada cuando esa participacin supere el 25%. c) Control, que puede ser interno o jurdico, o externo o de hecho. Estos supuestos imponen, en todos los casos, la transparencia en la informacin contable dispuesta por los arts. 63, inc. 1, b y d, y 2, a; 64, I, b, 8; 65, I, q, y 66, inc. 6, de la LSC, y a la controlante por control interno le impone realizar balances consolidados (art. 62, LSC), o sea, donde se tome como conjunto el patrimonio de am-

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bas y especficamente se excluyan las operaciones entre ellas, mientras no se consoliden por vincular a terceros extraos; por ejemplo la venta de bienes entre ellas no se considerar hasta que no se transfieran a terceros, negocio este ltimo que fijar el valor del negocio original. La vinculacin calificada impone una notiicacin expresa a la sociedad participada para que sta tome conocimiento en su ltima asamblea ordinaria (debera referirse ms ampliamente a la prxima reunin de socios o accionistas). No se seala sancin para el caso de incumplimiento por parte del participante de esta carga, lo que impondra acotar el ejercicio de sus derechos sociales cuando, a travs de esa falta de informacin, intente abusar de sus derechos (p.ej., toma de control). La relacin de control impone otras reflexiones. Cuando nos referimos a control, lo hacemos en el sentido de posibilidad de imponer ciertas conductas al ente societario, directamente o a travs de sus rganos. Por tanto, excluimos de esta manifestacin el control externo administrativo y propiamente control administrativo. Forma parte tambin de esta terminologa la llamada teora del control, que ha suplantado a la de la nacionalidad de las sociedades, que tiende a determinar en qu casos estamos frente a sociedades nacionales o transnacionales, para generar la normativa correspondiente conforme la poltica legislativa que se fije16. 44b. CONTROL INTERNO Y CONTROL EXTERNO. - El control societario, como una forma de posicin dominante, que campea tambin en los contratos, est reconocido no slo en la doctrina y jurisprudencia, sino en forma expresa en las normas legales. Y ello no slo como manifestacin posible de las conductas o relaciones humanas, sino tambin en relacin a sus efectos abusivos. Adems, al referirnos precedentemente al grupo societario hemos centrado la nota en la direccin unificada. Esta regulacin resulta del art. 33 originario de la LSC, que regulaba el control interno o jurdico, a lo que se ha sumado el control externo o de hecho por el legislador de 1983.
16 Aguinis - Carranza. La teora del control frente a la legislacin argentina, RDCO, 1975-165 y siguientes.

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Podemos conceptualizar el control como la posibilidad de adoptar o hacer adoptar una determinada decisin. Puede hablarse de control por una persona, por dos o ms, por una cadena o grupo de sociedades. Las figuras usadas en la prctica escapan a cualquier rasgo de genialidad que intente formular el legislador para recularlas, imponiendo slo referencips '-hirales o """^vician de responsabilidad para su abuso. Esa situacin suele darse con modalidades diversas que escapan de toda posibilidad de enumeracin por el legislador, que debe slo plasmar marcos o estndar de conducta. A fin de determinar la existencia de control de sociedades, es necesario formalizar un anlisis de: a) la colisin de intereses en el mbito del gerenciamiento de la o las sociedades; b) intereses que convergen; c) los problemas gupales; d) direccin unitaria y responsabilidad en la administracin extraordinaria17, y e) grado de vinculacin de las sociedades y abuso de la misma. Donde varias sociedades se vinculan aparece el llamado grupo y un posible conflicto de intereses, privilegindose la posicin econmica de alguno o algunas, normalmente a travs de procedimientos contractuales. La legislacin argentina fija dos pautas. a) La objetiva o por votos, necesariamente interna o jurdica societaria, que no impone disponer del 51% del capital ni de los votos, sino los necesarios para generar la voluntad social en el seno del rgano correspondiente. b) La de apreciacin de influencia dominante por participaciones societarias (interna) o por los especiales vnculos, de carcter jurdico, negocia! o externa. Constituye un lugar comn en la literatura jurdica nacional, el sostener que las hiptesis contenidas en los incs. 1 y 2 del art. 33 de la LSC, refieren cada uno de ellos a los denominados control interno y control externo. Conforme la posicin aludida, una de las modalidades de control societario (el denominado '"interno"; art. 33, inc. 1), se ejerce por la tenencia de votos suficientes para prevalecer en as reuniones de socios o asambleas de accionistas. Es decir, esta participacin tiene que otorgar la cantidad de votos necesarios para imponer de17

Como lo expresa Otaegui, Concentracin societaria, p. 427.

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cisiones en las asambleas o reuniones regulares de la sociedad. Dicho en trminos concretos18, requiere para su configuracin la disposicin de la mayora de acciones con derecho a voto (quorum en primera convocatoria de la asamblea ordinaria; art. 243, prr. Io, LSC) y la mayora absoluta de los votos o el mayor nmero exigido por el estatuto (art. 243, prr. ltimo, LSC). La otra modalidad de control societario, denominado externo -correspondiente al inc. 2, art. 33-, deriva de una situacin de hegemona o predominio, es decir, de una posicin dominante que coloca a la sociedad en relacin de subordinacin econmica. Ello en virtud de vnculos de naturaleza contractual -v.gr., agencia, suministro, concesin- u otros vnculos especiales que el legislador no ha precisado. En otros trminos, la relacin de influencia dominante se configurar cuando una sociedad est predeterminada -es decir, que la sociedad est compelida a tomar decisiones en el sentido que lo desea la persona controlante- en su actividad principal por otra, esto es, cuando la sociedad controlante puede decidir los destinos de la controlada, por una vinculacin jurdica o econmica, que no es el ejercicio estable del derecho de voto. Sin embargo, otra interpretacin podra formularse19, en la cual la descripcin de las modalidades de control societario no se corresponden puntualmente con la clasificacin en dos incisos que contiene el art. 33. a) CONTROL DE DERECHO. Es la hiptesis contenida en el art. 33, inc. 1, de la LSC, en tanto expresa: "posea participacin, por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias". Esta hiptesis refiere exclusivamente al control de derecho que podemos denominar interno, que se ejercita por la titularidad de tenencias accionarias, cuotarias o de partes de inters autosuficientes para la formacin de la voluntad social.
18 Borgioli, Direccin unitaria y responsabilidad en la administracin extraordinaria, RDCO, 1986-509. 19 Muio, ponencia presentada al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p. 953.

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Se corresponde a que nuestro derecho - a diferencia de ordenamientos como el alemn o el brasileo- no recepta la posibilidad de control de derecho externo, que deviene resultante de una contratacin cuya finalidad manifiesta es la creacin de un grupo de sociedades. b) CONTROL DE HECHO. Es el resultante de la influencia dominante a que se refiere el art. 33, inc. 2; empero, en l es necesario diferenciar lo siguiente. 1) INTERNO. Contenido en el inc. 2, parte Ia, cuando expresa: "ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de inters posedas". En este caso, el control de hecho interno puede ser ejercido por la minora aprovechando el ausentismo en la asamblea; es la hiptesis del controlante que detenta una cantidad de votos que resultara insuficiente en el caso de concurrencia de todas las tenencias accionarias (working control). Se ejerce tambin a travs de los proxifight, cuando los administradores adquieren el control empresarial obteniendo la representacin de los accionistas dispersos, y se perpetan en l en la medida que sigan consiguindola (management control)20. Sobre este supuesto se pueden observar las subdivisiones siguientes: a) Que de ello resulte una prevalecencia de hecho, generando mayora en las asambleas ordinarias o reuniones sociales, por ausentismos o representaciones, lo que posibilitara el ejercicio de influencia dominante, merced a la designacin de los administradores. b) Que sin tener esa mayora, la posicin de bloqueo en decisiones u otras formas de realizar acuerdos para obtener decisiones, lleven por ese medio a ejercer influencia dominante. 2) EXTERNO. Contenido en el inc. 2, parte 2a, cuando expresa: "ejerza una influencia dominante por los especiales vnculos existentes". El control de hecho externo resulta emergente de relaciones contractuales y otros vnculos ejercidos por una sociedad directamente sobre otra o a travs de otra sociedad interpsita. Aqu es donde la deteccin del control deviene ms difcil. Finalmente, para la procedencia de este supuesto, resulta necesario que se genere preordenamiento de la actividad del rgano de
Piaggi, Control societario y supuestos concrsales, DC, n 7, p. 172.

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gestin de la sociedad controlada en lo concerniente a la actividad principal de su objeto. Adems, esta situacin fctica deber ser duradera y completa, pudindose probar por cualquier medio la influencia dominante sobre la administracin de la sociedad controlada. Desde nuestra particular ptica, estimamos que esta ltima interpretacin formulada se corresponde con las diversas hiptesis contenidas en la norma, tratando de ahondar en las expresiones de una parte importante de nuestra doctrina que vincula la situacin de influencia dominante exclusivamente a la idea de control externo o econmico o contractual, conforme la cual -nos parece- se podra excluir la posibilidad de su configuracin en la hiptesis del llamado control interno, al que nosotros preferimos nominar de hecho-interno. 447. EFECTOS DEL CONTROL. - El control o la dominacin es un fenmeno de la concentracin empresaria, econmica, til y jurdicamente neutro, aceptado como lcito, con amplitud de formas en nuestro derecho positivo, bajo el principio libertad bajo imputabilidad y responsabilidad por su abuso. La existencia de control genera varias obligaciones internas en torno de la informacin y particularmente a una informacin calificada a travs del balance, como hemos visto. La desviacin del control o su disfuncin en virtud de medios societarios o contractuales es lo antijurdico en cuanto de esta desviacin se generen perjuicios, no necesariamente patrimoniales (por ejemplo, modificacin de derechos de accionistas de clase). La imposicin de la voluntad, dominacin o subyugacin no es antijurdica, en cuanto no se generen daos, por alteracin del inters social, de la empresa u objeto social. El primer requisito de la ilicitud del control es subsumir el inters social, o sea, la funcionalidad de la sociedad a intereses ajenos. Por inters de la sociedad entendemos el inters a un beneficio comn que se realiza mediante una actividad comn predeterminada en virtud del objeto social. En la actividad tendiente al cumplimiento y la materializacin del inters social, pero mediatamente a travs de actuar como "buen hombre de negocios" se tutela que los beneficios que esa actividad genera no se transfieran indebidamente a la controlante (v.gr., caso Swift a su controlante Deltec, por medio de ventas por debajo del valor de mercado). Mediante su recono-

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cimiento se tutela al sujeto sociedad y a la organizacin empresa, frente al abuso del rgano de administracin, del rgano de gobierno o de a asamblea. Frente a tal abuso podemos identificar a los intereses de los socios: individual, de un grupo de minora o mayora, o de todos los socios en conjunto. Puede tutelarse a la sociedad como bien en abstracto? No, sino vinculado aquel inters social al de los socios conforme su declaracin negocial constitutiva. En situaciones de control se suelen individualizar intereses de los rganos sociales, como propios o como impuestos desde otra sociedad. Tambin aparecen los intereses de los terceros como acreedores de la sociedad, punto que normalmente es resuelto por medio de acciones de responsabilidad individuales o concrsales, o a travs de la inoponibilidad concursa! y de la llamada inoponibilidad societaria, dentro del derecho argentino. Y el segundo requisito para configurar la ilicitud es el dao a la controlada o a terceros, o la posibilidad concreta de dao. Aparece as, como bien jurdico tutelado, el patrimonio de la controlada, en favor de ella misma, de los socios y terceros, y el patrimonio de los terceros por los perjuicios que le cause por el obrar abusivo. No basta, por tanto, acreditar la existencia de un obrar abusivo supuestamente contrario al inters social, para generar la ilicitud del control, sino acreditar que ste genera dao o potencia un dao o perjuicio, aunque sea el incumplimiento de un negocio o la insolvencia, restando un bien al patrimonio social, o los medios de cumplir un contrato, u oponindose al cumplimiento de un contrato o afectando derechos de la sociedad o accionistas que la ley tutele en forma expresa (p.ej., derechos de categora de acciones). Ante tal presupuesto, se impone una solucin amplia cual es el de la imputacin directa o aditiva de las relaciones al controlante, dentro de la llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica. En ese supuesto, el valor de intercambio deja de corresponder al de mercado y es fijado por la poltica del grupo. Los dos perjudicados son los accionistas minoritarios y los terceros acreedores de la sociedad que puede haber sido afectada con la fijacin de ese valor. Otras formas de desvo del inters social, que generan responsabilidad, son las siguientes: a) el voto en inters contrario; b) la

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sindicacin de acciones, vinculada al voto en inters contrario, y c) la contratacin en beneficio de los directores o de terceros vinculados a stos. 448. MEDIOS DE TUTELA. - La minora puede ser tutelada preventivamente con el derecho de informacin, con la posibilidad de ceder su paquete de minora-1 o con la concesin de acciones de minora (o de derivative suits en el derecho estadounidense) contra los administradores de la controlada, de los de la controlante o contra la controlada misma. Pero tambin puede protegerse extendiendo la responsabilidad de la sociedad controlante, y en todos los casos a esta ltima por haber abusado de su influencia dominante. Un grupo de soluciones acta en la quiebra, extendiendo la quiebra a la controlante y a sus administradores, o a travs de la responsabilidad de terceros (art. 173, LSC), aunque sta es una solucin ms bien para acreedores y slo en muy pocos casos beneficia a los accionistas minoritarios. Y otro grupo de soluciones es el otorgamiento de acciones de responsabilidad, distinta a la accin social de responsabilidad. Recin se empiezan a abrir dos posibilidades ante la segura negativa a la promocin de esta accin contra los administradores sociales que. por otra parte, beneficiarn directamente al mismo grupo mayoritario. al igual que la'accin social ejercida individualmente22.
;; Lutter. Lo sviluppo del diritto dei gruppi in Europa, "Rivista della Societ", 19S1-667 y siguientes. ;: La Suprema Corte de Ohio (Crosby v. Beam, n 88-1516, Ohio Sup., Ct. 20/12/S9). se pronunci sobre la admisibilidad de una accin directa del socio de minora contra los accionistas de mayora en una sociedad cerrada (closed corporatiot. La minora reclamaba el pago del dao causado por las graves irregularidades cometidas por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a s mismos de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad de las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de accin, sosteniendo que tal accin deba proponerse a travs de la sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercitar una accin derivada, o sea una accin individual en beneficio social. Esta ultima posicin fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la segunda instancia, acogimiento que fue confirmado por la Corte en el fallo que referirnos. La Corte argument que una sociedad cerrada permite a la mayora de control oprimir a la minora, por ejemplo, con la no distribucin de las utilidades o pagndose a s mismo compensaciones exorbitantes, privando a la minora de opor-

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Esto aparece en la legislacin societaria argentina con dos novedades: una original de la ley 19.550 de 1972. El art. 275 que otorga la posibilidad de rechazar la extincin o transaccin en torno de la responsabilidad de directores, sndicos y gerentes, o lo que es lo mismo cuestionar la aprobacin de su gestin, por accionistas que representen el 5% del capital social (no de los votos). La otra, en [a reforma por ley 22.903. de 1983, a travs de la modificacin y ampliacin del art. 54. Advirtase que no se exige que el 95% del capital apruebe la gestin23, sino que se autoriza una oposicin con real inters econmico y seriedad, que habilita el ejercicio de la accin social de responsabilidad por la minora. La cuestin debe ser entendida en su total sentido: la posibilidad de que esa minora promueva la accin de responsabilidad, pues caso contrario se podra ver diluida con la inteligencia de tener previamente que convocar a asamblea para autorizar la accin, e incluso impugnar la decisin contraria de la misma o aquella que por mayora aprob la gestin, para recin considerarse habilitada la accin social de minora24. La imputacin directa es lo prevenido por el art. 54 in fine, incorporado por la ley 22.903, que no tiende al resarcimiento de daos, sino a considerar como directamente formalizado el negocio tambin con la controlante. La accin de daos, ms que en favor de terceros, actuar en favor de la sociedad y los restantes socios. El art. 54 de la LSC, en sus otros supuestos, incorpora formas de indemnizar a la sociedad por el uso abusivo de los bienes o afectar su inters social. Respecto de la responsabilidad de los administradores de la sociedad controlante y la direccin unitaria, al existir un abuso del patrimonio de una sociedad controlada, se extiende a la controlante
(unidades iguales. Exigir la promocin de una accin derivativa, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque los autores del ilcito seran los principales beneficiarios de la reparacin del dao ("Securities Regulation and Law Report", vol. 22, 19 ene. 1990, p. 109; Minoriy Shareolders May Sue Directly for Breach of Duty, Ohio Court Decides). 23 Vern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 322. 24 Sobre el punto, Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 532, Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 564; Otaegui, Responsabilidad civil de los directores, RDCO, 1978-1290.
46. Richard - Muio. Derecho societario.

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la responsabilidad por gestin infiel e incluso a los administradores de esta ltima. Alemania impone la responsabilidad directamente a los administradores de la controlante, y no a la misma controlante, privilegiando as el aspecto conminatorio sobre el resarcitorio, pues la controlante puede tener mucho ms patrimonio que sus administradores, sin perjuicio de que la doctrina piense que podra llegarse al patrimonio de la controlante por va indirecta. Los responsables del dao son indudablemente los administradores de la controlante, y bajo ese presupuesto deben responder tambin los de la controlada. Si existe solidaridad, el acreedor puede demandar a cualquiera, o sea, optando por aquellos que ofrecen mayores garantas de solvencia. Otro sistema liberaba de responsabilidad a la sociedad, y haca responsable a quienes abusaron. Era el sistema del viejo art. 43 del Cd. Civil, anterior a la reforma de 1968, basado en la teora de la ficcin. Vinculada a esta cuestin, debe distinguirse entre la responsabilidad de la controlante frente a terceros, y la posibilidad que sus administradores repitan la indemnizacin o lo que ellos debieron pagar a terceros contra ella. Creemos que no podran repetir contra la sociedad, sino contra los propietarios o controlantes. En el derecho italiano es necesario para generar aquella responsabilidad solidaria que, adems del control, exista una direccin unitaria. Como tal debe entenderse la direccin enderezada a coordinar la poltica econmica y las lneas esenciales de la gestin de las sociedades vinculadas, pudiendo referirse a uno o ms sectores fundamentales de la gestin, donde tiende a privilegiarse a la poltica financiera. Siendo lo fundamental no la mera posibilidad de ejercer una direccin unitaria, sino su ejercicio efectivo. Es la identidad o uniformidad de las directivas operativas, por lo que la controlante logra imponer el criterio organizativo en torno del cual la nocin de grupo de sociedades se articula en una perspectiva funcional. Pero adems de esa situacin, es necesario que los administradores de la controlante hayan abusado de su poder de persuasin para inducir a los de la controlada a realizar actos en provecho de la primera o de otra sociedad del grupo, en detrimento de la controlada.

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El art. 54 de la LSC permite responsabilizar a accionistas controlantes, administradores o extraos que abusaron del recurso tcnico, en fenmenos grupales o no. No puede pensarse que esa norma regrese al viejo art. 43 del Cd. Civil derogado, con responsabilidad directamente del controlante, sino a una responsabilidad acumulativa, derivada de su gestin, pero permitiendo la accin directa. Es insostenible que no se aplique la personalidad, por su inoponibilidad y, por tanto, no sea responsable la sociedad controlada, que es la solucin alemana cuestionada doctrinariamente. El rgimen especial no difiere fundamentalmente del rgimen general, que impone la obligacin de reparar cuando concurren todos los presupuestos de la responsabilidad civil: a) antijuridicidad; b) factor de atribucin suficiente: si bien son insuficientes los factores subjetivos de atribucin del dao, debiendo buscarse no slo en el art. 1113, sino en los arts. 1109, 902 y 1071 del Cd. Civil (el art. 902 dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", y el art. 1071: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto [pero la actuacin desde el control no es un derecho propio cuando afecta a un tercero]. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres"); c) dao causado, y d) relacin de causalidad relevante. En torno de los presupuestos de aplicacin de la norma, la responsabilidad no recaer sino sobre los que sea imputable el abuso, no a todos los administradores, sino quienes hayan ejercido la direccin y hayan abusado de suposicin. Claro que todos pueden ser responsables por su omisin culpable de impedirlos. No se trata de una responsabilidad objetiva, tanto en Italia como en la Argentina, ni menos de una responsabilidad por riesgo de empresa, pues no se refiere a todas las obligaciones sociales, sino solamente a daos causados. Se trata, por tanto, de una responsabilidad civil por daos y no meramente de una responsabilidad patrimonial. Debe haber dao a la controlada o a terceros. Pero los actos son divisibles, respondiendo de todos los daos, y no pudiendo com-

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pensarlos con los beneficios acercados (art. 54, prr. Io, LSC). Es suficiente la mera comprobacin del dao sufrido por la controlante. No es esta la solucin de la doctrina italiana que seala que no se podrn aislar nicamente las operaciones desventajosas, sino que se deber tener en cuenta el cuadro general, a pesar de que, en concreto, esto puede resultar un tanto difcil. La eventualidad de que los daos puedan ser de algn modo resarcidos o compensados, en el curso del mismo ejercicio anual, est previsto por el 317 de la AktG, que regula la responsabilidad de la dominante frente a las sociedades dominadas. La jurisprudencia internacional reciente tambin se ha ocupado del tema: La Couri of Appeals for the Fifth Circuit, con fecha 29 de enero de 1990. sostuvo que el recurso de la personalidad jurdica no puede ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad controlante en relacin a los costos relativos a la bonificacin de un rea en la que acta una sociedad totalmente controlada. Se sostuvo que la Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA), cd. Superfund Law, no impone a la sociedad controlante una responsabilidad directa por la violacin de la ley por la sociedad controlada totalmente, conforme pretenda el Departamento de Justicia. ste haba sostenido que en el sentido de la Superfund Law una sociedad controlante es directamente responsable cuando sus dirigentes, administradores o dependientes participan o controlan la actividad inherente a sustancias peligrosas. El Departamento sugera la adopcin de un test (standard), a los fines del superamento del recurso de la personalidad jurdica se deba asegurar "que la forma de la sociedad dotada de personalidad jurdica no se resuelva en una alteracin del standard de diligencia previsto por la ley y en la imposicin de los costos sobre el pblico". Como control se toma tambin la adopcin directa de parte de la gestin de la controlada. Se citaban varios precedentes, como New York c/Realty Corp., 759 F2d, 1032 (CA 2, 1985). Pero la Corte entendi que la expresin de la ley owners or operators no permite comprender a la sociedad controlante, pues si el Congreso las hubiera querido incluir lo hubiera hecho expresamente (positivismo?), por lo que no es aplicable la regla del derecho societario comn. La controlada haba respetado las reglas de la disciplina del funcionamiento de la organizacin societaria, manteniendo una contabilidad pro-

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pia y teniendo frecuentes asambleas de sus accionistas y reuniones del consejo de administracin, sin que el cotidiano operar de controlante y controlada haya generado confusin. A criterio de la Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurdica debe ser limitado a la situacin en la que la forma de la sociedad personificada es usada como una funcin preordenada a un fin frauduleno o al efecto de no incurrir en responsabilidad personal25. La Corte de Casacin de Francia, en fallo del 8 de noviembre de 1988, sostuvo que es correcta la solucin del juez de apelacin en un procedimiento de redressement judiciaire, extendiendo el procedimiento a una sociedad civil por considerar esta sociedad como de carcter ficticio y constituida en realidad como una nica empresa con otra sociedad. Una sociedad y trece filiales, bajo procedimiento judicial, justificaron la extensin a una sociedad civil francliiseur de la marca (para mantener su propiedad) de la que las otras hacan uso. Slo con una apariencia distinta, constituan en realidad una empresa unitaria. Esa sociedad civil no tena empleados ni dependientes, subcontratando con la sociedad franchises la ejecucin de todas las obligaciones. El recurso de apelacin se fund en que la comunidad de intereses entre dos partners econmicos, vinculados por un contrato para la utilizacin de una marca, no era suficiente para dar lugar a una confusin de patrimonio, lo que implica una confusin de los activos y de los pasivos de las dos sociedades, y que esa confusin no se poda justificar simplemente con la existencia de relaciones de cuenta o con facilidades de pago de una a la otra. La Cmara Civil de la Corte de Casacin revoc una sentencia del juez de apelacin, con fecha 15 de julio de 1989, en la que este juez tena por ficticia una sociedad al constatar que 989 cuotas sobre 1000 de la sociedad pertenecan a un nico socio. La Cmara entendi que este elemento no era suficiente para individualizar una confusin patrimonial, afirmando que el carcter ficticio de una sociedad no depende slo de la unidad del socio, sino del hecho que el socio nico o dominante confunda su patrimonio personal con el de la sociedad26.
25 Corporate veil cannot be pierced to impose superfund liability on parent, en Securities Regulation and Law Reporis, vol. 22, 2 feb. 1990, p. 158. 26 Guyon, Sommaires de jurisprudence. "Rev. Soc", 1990, p. 76; "Bull. Civ.", I. n" 272, p. 180.

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C)

L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURDICA.

DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA

449. CARACTERIZACIN. - Se ha sealado que "en el estudio de la fenomenologa del capitalismo contemporneo resulta completamente inadecuado el perfil de la simulacin y tambin el del fraude o del abuso, y lo que en cambio procede es someter a revisin la doctrina de la personalidad jurdica"27. Bajo esos criterios, una corriente muy intensa trata de desconocer la personalidad jurdica de la sociedad, desestimndola por razones de fraude y simulacin, particularmente en causas vinculadas a legtima hereditaria o sociedad conyugal 28 , con grave perjuicio de los acreedores sociales y el desconocimiento no slo de la sociedad, sino de la persona jurdica que, como centro de imputacin diferenciada, ha sido reconocida en el mundo jurdico, atribuyndosele activos y asumiendo pasivos respecto de terceros. Los temas no son sencillos, particularmente por cuanto la doctrina y la jurisprudencia los tratan con un amplio espectro de enfoques. Desde la vigencia de la LSC se gener una rica corriente doctrinal y jurisprudencial basada en el texto del art. 2, en cuanto se reconoca a la sociedad el carcter de sujeto de derecho con alcance a las previsiones legales29. La teora de la desestimacin de la personalidad es normalmente tratada en relacin a las causas que generan esa inoponibilidad,
27 Puig Brutau, traductor y comentarista de la obra de Serick, citando a Ascarelli, en Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, p. 265. 28 CNCom, Sala A, 27/2/78, "Astesiano", LL, 1978-B-195; CCivCom CdelUruguay, 9/2/79, "Morrogh", LL, 1979-D-236; CNCiv, Sala C, 13/10/87, "Casaa, Ofelia s/suc. testamentaria", ED, 128-191; en esta causa se dijo: "Corresponde reputar ineficaz la forma societaria que se constituya para satisfacer fines o intereses que excedan el que la disciplina normativa reconoce como legtima. Corresponde dar valor a lo real sobre el velo de la personalidad jurdica, si las circunstancias del caso constituyen vehementes presunciones que permiten concluir que la casaquinta que legara la causante era de su propiedad y no de la sociedad annima a la que fue simuladamente aportada". 29

Otaegui. Desestimacin de personalidad societaria, RDCO, 1971-137.

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o sea, a los requisitos jurdicos que debe probar el pretensor de esa medida, para traspasar el resguardo jurdico de la personalidad. No entraremos en la abundante, aunque errtica, jurisprudencia, particularmente laboral, donde se tutelan predeterminados criterios ticos o sustancialistas, mediante una declamacin de la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica por abuso o fraude, pero no podemos dejar de sealar aquella que cie la interpretacin extensiva de esta teora, lo que haremos al final de este trabajo. En la presente labor, limitado en su extensin por su naturaleza, nos constreimos a plantear algunas cuestiones y centrar la atencin en algunos efectos que puede generar la aplicacin de esa teora en los supuestos de la norma del art. 54 in fine de la LSC. La personalidad de las sociedades en el derecho argentino -como en el derecho comparado 30 -, genera interesantes perspectivas
Ju Menotti de Francesco, Persona giuridica, "Novissimo Digesto Italiano", t. XII, p. 1035; Fargosi, Derecho y principios societarios, p. 25 y ss.; Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, p. 90 y ss., Kelsen, Teora pura del derecho, p. 127 y ss.; Le Pera, Joint ventare y sociedad, particularmente p. 163 y ss.; Richard, Sociedady contratos asociativos; ver adems, del mismo autor, lo siguiente: V Reunin Conjunta de Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, octubre de 1986, sobre el tema Persona y derecho, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba", t. XXV, p. 81; En torno a la personalidad jurdica de las sociedades, intervencin en la VI Reunin Conjunta de Academias de Derecho, correspondiente a 1987, "Anales de la Academia de Crdoba", t. XXVI, p. 510; ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, abril 1989, y publicacin similar en "Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires", ao 1989 Centenario, p. 207 y ss.; En torno a la llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 541 y ss.; Persona jurdica, sociedad y contratos asociativos en la unificacin de derecho privado, ponencia a la I Conferencia Internacional sobre la Unificacin, San Miguel de Tucumn, 22 al 24 de octubre 1987; Personalidad y tipicidad, Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones Civiles y Comerciales, organizadas por el Instituto Argentino de Derecho Comercial y Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 4/5 de diciembre de 1986; Tipicidad societaria. Tipologa societaria y responsabilidad, ponencia en III Congreso de Derecho Societario, Salta, octubre de 1982; disertacin sobre aspectos modernos del derecho societario, en reunin de Abogados del Banco de la Nacin Argentina, Crdoba 1989; La llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica en la ley de sociedades comerciales, en libro en Homenaje a Antonio Buteler Cceres, junio de 1990; ponencias al I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Crdoba, 1992, t. I, p. 7, 31, 190, 251, 273 y 464; t. II, p. 575 y 619; Negocios de participacin, p. 35.

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que permiten, frente al abuso de la posicin de control de socios o no, derivar o limitar efectos de la actuacin societaria, haciendo innecesario recurrir a as vas de la simulacin, la revocacin, el fraude, el abuso de derecho, o la desestimacin de la personalidad. En 1983 se forj la norma especfica de art. 54, inc. 3, de la LSC, ante situaciones que no deben merecer solucin mediante las acciones de simulacin o de revocacin, que los terceros pueden intentar, en ciertos supuestos, frente a la actuacin abusiva de sociedades. Pero ello impone determinar qu se entiende por "desestimacin de la personalidad jurdica de las sociedades" o "inoponibilidad de la personalidad societaria". En primer lugar nos referiremos a la terminologa. Luego al alcance de la llamada teora de la desestimacin, que muchos intentan aplicar integralmente a travs de esta norma, desorbitndola. Para finalizar con un anlisis muy parcial de la norma del art. 54 in fine de la LSC, que ha llevado a profundizar su alcance y efectos en diversos congresos y jornadas31, tratando de acordar alguno de stos: que no implica la desestimacin de la personalidad societaria, que los terceros acreedores de la sociedad no pueden resultar perjudicados, que esa norma no trata todos los supuestos de fraude a la ley, que los tratados responden a
31 Art. 54, prr. 3 o [Inoponibilidad de la personalidad jurdica]. - "La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasoeietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley. el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". La redaccin de la norma no es del todo feliz. En primer lugar, el sujeto activo de las conductas previstas en ella en realidad no es la sociedad, tal como pareciera surgir de su texto ("La actuacin de la sociedad..."), sino que se trata de una actuacin de socio o controlante, a travs de la exteriorizacin formal societaria. En segundo lugar surge el interrogante de si las conductas tipificadas (consecucin de fines extrasoeietarios. viciacin de ia ley, el orden pblico o la buena fe y la frustacin de los derechos de terceros) son las nicas que habilitan a aplicar el instituto de la inoponibilidad societaria o si en otros casos se aplicara otro instituto. Y. por ltimo, se presenta el problema de saber cul es el efecto que produce la aplicacin de la norma, pues por un lado se habla de imputacin directa y, por el otro, de simple cargo de los efectos daosos o perjuicios causados, lo que implica una simple extensin de responsabilidad, lo que deriva en el cuestionamiento de saber si se trata de un problema de la inoponibilidad de la personalidad jurdica o del tipo societario.

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un problema de responsabilidad o imputabilidad, y que no se limita a la responsabilidad por los daos causados32. No ingresaremos en las situaciones vinculadas a la insolvencia de la sociedad, o sea, de responsabilidad por el pasivo. 450. TERMINOLOGA. - Apuntamos, en primer trmino, que la terminologa de la ley est vinculada, a nuestro entender, al viejo criterio en torno de la personalidad jurdica, que implicaba la generacin de una impermeabilidad absoluta, que impeda acceder al patrimonio de los socios de la nueva persona. Las expresiones disregard of the legal entity, desestimacin de la personalidad, superacin de la personalidad, redhibicin de personalidad, inoponibilidad de la personalidad jurdica, descorrimiento del velo, etc., son frmulas omnicomprensivas del uso abusivo del medio tcnico persona jurdica por los controlantes, conforme mltiples manifestaciones, doctrinas de los autores (jurisprudenciales o receptadas normativamente), que tienden a paliar los efectos daosos producidos por ese obrar antijurdico, con efectos y fundamentos diversos, segn el caso. As se recurre o podra recurrirse a los principios generales del derecho, tales como la simulacin, el venire contra el proprio factum, el abuso de derecho, la accin pauliana, el enriquecimiento sin causa, simplemente la responsabilidad por el obrar culposo o doloso (art. 1109, Cd. Civil), o dentro de la normativa societaria por la exorbitancia del objeto social, etctera33. Cuando hablamos de desestimacin en sentido lato, podemos hacerlo tanto de la activa como de la pasiva34. Tales expresiones abarcan no slo los supuestos estrictos de desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad, sino tambin simples casos de inoponibilidad parcial, cuando no de mera asuncin de responsabilidad por esos controlantes que eran terceros o socios que, por el tipo societario, gozaban de impermeabilidad patrimonial absoluta.
32 Richard, Inoponibilidad de la personalidad jurdica?', ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p. 619. 33 Trabajos citados en nota 30. 34 Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalas societarias", p. 81 y ss., en una destacada sistematizacin.

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"To disregard the legal entity, o to pierce the corporate veil, o allanar la personalidad jurdica son aqu trminos de arte -y quizs en alguna medida eufemismos- para expresar a idea sustancial de que en ciertos supuestos se prescinde de la limitacin de responsabilidad que tradicionalmente se concepta implcita en una sociedad por acciones"35. Ese eufemismo ha generado ciertas aplicaciones literales que, a nuestro entender, seran desvaliosas. 451. LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD. - La desestimacin en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de divisin (separacin o escisin) patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en sentido lato -como indicamos al final del prrafo anterior-, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias. En este sentido se usa en el derecho americano la expresin disregard of the legal entity o piercing of the corporate veiP6. En el estado actual de la doctrina y legislacin, este supuesto implica un caso excepcional, tal como lo encuadra nuestra ley concursal respecto de la confusin patrimonial inescindible37. El art. 161, inc. 3, de la

Le Pera, Cuestiones, p. 137. La Court of Appeals for the Fifth Circuit, el 29 de enero de 1990, sostuvo que el recurso de la personalidad jurdica puede ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad controlante en relacin a los costos relativos a la bonificacin de un rea en la que acta una sociedad totalmente controlada. A criterio de la Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurdica debe ser limitado a la situacin en la que la forma de la sociedad personificada es usada como una funcin preordenada a un fin fraudulento o al efecto de no incurrir en responsbilidad personal (cfr. Corporate veil cannot be pierced to impose superfund liability on parent, en "Securities Regulation and Law Reports", vol. 22, 2 feb. 1990, p. 158 y siguientes). Marzorati (h.), La teora del disregard of legal entity a travs de la jurisprudencia norteamericana, RDCO, 1968-717. 37 CNCom, Sala A, 22/2/91, "Apalategui, Alberto H. c/sucesin D'ngelo, Roberto", ED, 141-645; aqu se sostuvo que ia ejecucin fue mal dirigida contra el ente, y acceder a la tramitacin de los presentantes en la forma propuesta por el liquidador judicial importara un indebido avance sobre una persona jurdica, ajena a estos autos, la que si bien, en principio estara conformada por personas fsicas que han tenido conocimiento y participacin en los autos, es un ente diferenciado de quienes la conforman y dotado de su propia personalidad. Ello as, resulta apresurada la aplicacin del art. 54 de la LSC, sin que existan pruebas concluyentes res36

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ley 24.522, en otros casos de singular gravedad, se limita a generar un supuesto de responsabilidad general, a travs de la quiebra refleja del controlante sin necesidad de estar en cesacin de pagos. En todos estos casos juega el principio de subsidiariedad por el estado de cesacin de pagos del fallido original. Si bien, en principio, la persona jurdica est configurada por personas fsicas, es un ente diferenciado de ellas y dotado de su propia personalidad. Por ende, para que sea aplicable el art. 54 de la LSC deben existir pruebas concluyentes respecto de las situaciones excepcionales que dicho artculo contempla a fin de prescindir de la personalidad jurdica La desestimacin, en sentido amplio, usada eufemsticamente, o "inoponibilidad de la personalidad jurdica societaria" -en sentido lato-38, no puede dejar de lado el principio de divisin o separacin de patrimonio, slo aceptable para la desestimacin de la personalidad en sentido estricto, sino que -segn nuestro criterio- puede producir efectos diferenciados e independientes entre s en el campo societario, segn los siguientes supuestos. a) Imputacin de ciertos actos no realizados directamente. b) La extensin o asuncin de responsabilidad39. Ese abuso se genera en mltiples formas que es imposible reunir en normas o soluciones nicas, como las que -con buen criterio- intenta el art. 54, prr. ltimo, de la LSC, o an mejor -sobre esta base- la reciente ley uruguaya. La doctrina viene ocupndose en forma creciente de esta norma40, particularmente cuando se abandon el comentario doctrinario

pecto de las situaciones excepcionales que la mencionada legislacin contempla a fin de prescindir de la personalidad jurdica. 38 Otaegui, Desestimacin de personalidad, RDCO, 1971-137. 39 III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa, referidas a la Unificacin del Derecho Civil y Comercial, Comisin n 1: Personalidad Jurdica. Efectos de la inoponibilidad de la persona jurdica en materia societaria, por Moeremans y Richard, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 268. 40 A los mltiples trabajos que sealamos en el texto y sobre la novedad de la norma, agregamos a Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "responsabilidad " ? (A propsito del art. 54, tercer prrafo, de la ley y como parcial rplica a una erudita ponencia); el autor seala que es sabido que el art. 54, prr. 3, no

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de la estructura del estndar de la norma y se afrontaron sus efectos particulares. Al mismo tiempo recin empiezan a perfilarse los infinitos casos que pueden resolverse en virtud de esos principios, aun exorbitando al contenido literal de la norma, bajo la condicin de que la doctrina coincida en algunos aspectos bsicos. La preocupacin se ampla cuando a travs de esa afectacin se intenta devolver a otro patrimonio determinados bienes, incluso regstrales"1.
452. PERSONALIDAD JURDICA Y SU DESESTIMACIN. - La me-

dida de elaboracin e incorporacin de reglas de disregard permite, frente a situaciones o instrumentaciones "abusivas" de las formas societarias, prescindir de stas y de la limitacin de responsabilidad de los socios, que son su consecuencia42. Se acepta en general que el art. 54, prr. 3 o , resuelve la totalidad de los problemas que han sido incluidos en la teora de la desestimacin de personalidad societaria, lo que siendo logrado antes del dictado de esa norma en 198343, bien puede ser atribuido a ella, aunque pueda exceder de sus previsiones, sostenindose44 que el supuesto de la desestimacin activa inversa no est expresamente previsto en el art. 54; se trata de la imputacin a una sociedad de
tiene antecedentes normativos en ninguna legislacin del derecho comparado o, por lo menos, en ninguna conocida en nuestro pas. Ello lo convierte en un valioso precederte v modelo para otras regulaciones que se dispongan a dar un paso semejante, ceno ya ocurri con la legislacin del Uruguay, cuya ley de sociedades 16.060. de 1SQ, art. 189, claramente se inspira en aqulla. Pero esa originalidad naciera: tiene, como contrapartida, el inconveniente de no contarse con experiencia v pautas extranjeras para su cabal interpretacin. La elaboracin, discusin y aplicacin judicial de la doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica, tanto en Estados Unidos de Amrica, Alemania y otros pases, como tambin en el nuestro, sin desconocer su relevancia, debe necesariamente ceder ante la actual existencia de ur. texto legal expreso. - : U?,a extensin de esas posiciones llevara a generar la exigencia a todas las sociedades en bsqueda de crdito de un seguro por desestimacin de su personalidad jundica en cuanto puedan desafectrsele bienes de su patrimonio. As lo sostuvimos er. ias XIII Jornadas de Derecho Civil, para adherirnos a una posicin semejan-te a :a que exponemos, de Favier Dubois y otros. - : 5'. prrafo, casi textual, corresponde a Le Pera, Cuestiones, p. 101. --: Otaegui. Desestimacin de personalidad, RDCO, 1971-137. -- Ctaegui. Anomalas societarias, p. 106.

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obligaciones de su controlante abusivo, socio o no, o en la atribucin a ste de bienes o derechos de la sociedad. Se expresa tambin que "no fue la aceptacin de la teora del disregard of legal entity, ni la pretensin de establecer un sistema de desestimacin de la personalidad como estructura legal, lo que llev a la normativa que integra el art. 54: simplemente atac del modo ms directo y simple posible, el tema que se iniciara con la creacin del art. 2 de la ley 19.550"45. Dicha regla se relaciona con el derecho comn en las normas contenidas en los arts. 1109 y 902 del Cd. Civil46. La doctrina, al interpretar el alcance del art. 54, en su prr. 3 o , sostiene que, como el ttulo de la norma lo indica, se est frente a la inoponibilidad de la personalidad jurdica, por lo que la imputacin directa a las personas que actan por la sociedad implica la desestimacin de la personalidad societaria, agregando que la solucin de la norma analizada recoge las soluciones aplicables al vicio en la causa del negocio jurdico propia de los negocios simulados ilcitos (arts. 500, 557, 558 y 959. Cd. Civil), abuso del derecho (art. 1071) y fraude (art. 961), entendiendo que la doctrina de la desestimacin tiene su fundamento en un vicio de la causa del negocio jurdico que lo invalida47. Este comentario enfatiza en torno de la interpretacin ampliada del art. 54 de la LSC, sealando que ello es posible por cuanto no est completada por norma alguna que restrinja su interpretacin48, y ello es correcto en cuanto se aplica armnicamente acotado por la imposibilidad de restar bienes al patrimonio social que perjudiquen a los acreedores sociales, si no se sigue un procedimiento de liquidacin o reduccin de capital49.
45 46 47 48

Etcheverry, Formas jurdicas de la organizacin de la empresa, p. 30. Etcheverry, Formas jurdicas de la organizacin de la empresa, p. 31. Otaegui, Concentracin societaria, p. 478. Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalas societarias",

p. 107.
49 Nosotros, en ponencia indicada, y especialmente quienes explicitaron en anteriores jornadas ese criterio: Bargallo - Favier Dubois (h.), Acreedores, imputacin e inoponibilidad. Los acreedores frente a la imputacin de activos por inoponibilidad de la persona jurdica (lege lata): La imputacin directa, total o parcial, del activo de una sociedad al patrimonio de un socio o controlante, por declaracin de inoponibilidad en los trminos del art. 54, prr. 3 o , de la LSC (modificada por ley 22.903), no puede perjudicar a los acreedores sociales. A tal fin, con ca-

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Pese a ser correctas esas referencias, reproducimos dos prrafos dispersos, que corresponden al respetado jurista ?u , douue seala -coincidente con nuestros pensamientos- que "la imputacin directa de la actuacin desviada de la sociedad a los socios o controlantes que la hicieron posible, importa que dichos socios o controlantes quedan obligados personalmente por las obligaciones de la sociedad, pero ello no implica que se anule la personalidad societaria o que deba disolverse la sociedad. Es de notar, que la legitimacin pasiva de la sociedad (o sea su carcter de obligada frente a terceros) no desaparece en el caso de inoponibilidad de la LSC, art. 54, porque la personalidad societaria no se pierde". La "desestimacin" o "inoponibilidad" de la personalidad no podra en forma alguna perjudicar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la sociedad, para atribuir ciertos bienes a otra persona51, sin pasar pre-

rcter previo a la efectivizacin de la imputacin deber reducirse el capital o, de implicar una causal de disolucin, liquidarse la sociedad con cumplimiento de los recaudos legales de publicidad, oposicin y depuracin del pasivo, segn el caso (arts. 204, 107 y 109, LSC), al no ser suficiente reconocer a los acreedores solo una accin de daos contra el socio o controlante. Ello sin perjuicio de los derechos: a) de quien pretenda beneficiarse con la inoponibilidad, para cuestionar la existencia y legitimidad de los crditos sociales, y b) de los acreedores del socio o controlante imputado directamente, de concurrir con los acreedores sociales en situacin de igualdad en el supuesto de confusin patrimonial inescindible entre ambos patrimonios, aunque no haya declaracin judicial de concurso (doctrina art. 165-6, ley 19.551, modificada por ley 22.917, ponencia en Libro II del Congreso, p. 640). 50 Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad jurdica, en "Anomalas societarias", p. 81. 51 En opinin contraria en este aspecto, pero si bien coincidiendo en los dems, Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "responsabilidad"?, libro de Ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, octubre 1992, t. II, p. 627; aqu se presentaron diversas ponencias y se esclarecieron cuestiones en debate: "Es decir, hay una nueva imputacin de la relacin jurdica de que se trate: la deuda, la responsabilidad civil, penal o administrativa, la insolvencia, sern atribuidas al socio o controlante que haya incurrido en la conducta o que haya hecho posible la situacin incriminada. Pero no solamente en esos supuestos: tambin el ttulo a la cosa o al bien, o una relacin contractual, podrn ser atribuidas a quien no era el sujeto aparente de la relacin jurdica. Pero, ser sta una extensin o un traslado de la imputacin? La respuesta no puede ser unvoca. Sin embargo, hay casos claros: si se trata de la atribucin de un bien al socio o controlante para que los acreedores o el cnyuge o el heredero no se vean privados de sus derechos, no puede existir sino un traslado de la imputacin. El bien o la cosa no pueden ser de propiedad plena de dos sujetos al mismo tiempo.

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viamente sobre un proceso de liquidacin o de disminucin de Capital sCi^i . Se trata de aplicar el mismo principio que campea en los contratos de cambio, por ejemplo, en casos de nulidad de los actos jurdicos, de la compra nula, que no puede afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe. El mismo principio se traduce a los contratos asociativos, o sea, a los personificantes; la separacin patrimonial no se ve afectada si previamente no se cumplen ciertos

La imputacin ser a la sociedad o al socio o controlante. En el instante en que el tercero interesado ejerce su derecho, y en la extensin en que lo haga, la propiedad del bien se reputar en cabeza del sujeto socio o controlante, con traslacin de la imputacin. Satisfecha la pretensin del tercero, volver a tener vigencia el orden jurdico aparente. Si, en cambio, se trata de establecer la atribucin de un pasivo, de una deuda o de una responsabilidad patrimonial, estaremos frente a una extensin de la imputacin. La ley no ha dado ninguna pauta que permita suponer que "desimputa" a la sociedad que originariamente aparece como titular de relaciones jurdicas de este tipo. Ello sera contrariar el propsito del instituto, que es el de ampliar -no de reducir- el espectro patrimonial del que pueda servirse el tercero perjudicado. Como regla general, la imputacin se extiende, sin liberacin de la sociedad. Slo cuando esa extensin es incompatible con el juego de los derechos involucrados, se produce un traslado de esa imputacin". 52 Sobre el punto ver las ponencias de Favier Dubois (h.) y otro, en las XIII Jornadas de Derecho Civil y las Jornadas Sub Atlnticas de Derecho Civil y Comercial, ao 1991. La CNCom (Sala B, 13/6/91, "Noel, Carlos c/Noel SA"), formul una advertencia sobre la generalizacin de la desestimacin al sostener: "No existe disposicin legal que autorice la atribucin automtica de la controlante de los actos realizados por la sociedad controlada, por esta sociedad es un sujeto de derecho con entidad jurdica diversa y distinta de los socios que la integran, aunque va de suyo que este principio admite excepciones en los supuestos en que la forma societaria se haya utilizado para violentar los derechos de terceros, o para la consecucin de fines extrasocietarios, o cuando constituye un recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe. En tales supuestos cabe acudir a la doctrina del disregard of legal entity, que de alguna manera recoge la reforma de la ley de sociedades en el art. 54, prr. 2o. La desestimacin de la personalidad societaria debe ser utilizada cuidadosamente, pues su aplicacin irrestricta llevara a consagrar la excepcin como regla: circunstancia que no fue la que inspir el nacimiento de tal remedio jurdico. Si sobre la base de la desestimacin de la personalidad jurdica se pretende la nulidad de un acto asambleario, aducindose que la sociedad controlante enajen parte de sus acciones a otras tres sociedades, a fines de frustrar los derechos de la minora de hacer uso del voto acumulativo, cabe demandar a quienes as obraron, dndoles posibilidad de defensa, pero lo que bajo ningn concepto cabe es sentenciar en su contra sin haberles previamente odo, pues resultara violentado su derecho de raigambre constitucional".

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ritos que resguardan los derechos de esos terceros. Obviamente, no son terceros de buena fe los coherederos del heredero que acciona por haberse afectado su legtima. A nuestro criterio, la personalidad es un medio tcnico que ofrece el legislador como mtodo de simplificacin de relaciones jurdicas, generndose un nuevo centro de imputacin de stas, sean activas y pasivas, autogestante. La dilucidacin del problema estriba en determinar si es posible la desestimacin activa inversa, con atribucin total o parcial de bienes del patrimonio social al patrimonio de socios o controlantes. Es la que se llama, en el derecho continental, desestimacin contraria^', donde se la cuestiona porque se carece de una base legal e incluso conculcara la finalidad de la ley que slo permite que los acreedores privados de los socios ejecuten la cuota social, mas no el patrimonio de la sociedad. Adems, la desestimacin contraria afectara el principio de intangibilidad del capital y privara a los acreedores sociales de la proteccin que la ley les brinda, por lo menos sin los limitados efectos de convertirse en una causal de disolucin o de reduccin del capital social, para proteger a los acreedores sociales. Es opinable que esa solucin pueda ser alcanzada a travs del supuesto del art. 54 de la LSC, y esa posicin ha sido reconocida por la reciente ley uruguaya, que ha incorporado la causal, pero con seguridades,para los terceros de buena fe. La posicin que citamos es virtualmente mayoritaria en la doctrina54 y en la jurisprudencia55.
La posibilidad de acceder a la persona jurdica a travs del controlante o socio se denomina en la doctrina alemana "la desestimacin contraria" (ungekehrter durchgriffsafiung). La posibilidad de reconocer tal forma de desestimacin ha sido discutida en la doctrina, un sector (Drobnig, Haftungsdurchgriff bei kapitalgesellschaften, Frankfurt-Berln, 1959, p. 70 y siguientes) sostiene que no hay motivos para no acoger la desestimacin contraria con los mismos requisitos y consecuencias que la directa; para el sector mayoritario basta ver Grofgrobfld, Banzrecht, p. 146, y Glaubigerangfechtung und durchjgriff: das problem der lichtensteintschen Anstalt, p. 116 y 117; Mllers, Internationale Zustandisgkeit bei der Durchgriffshaftung, p. 33.
54 Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 51 y ss.; Martorell, Los grupos econmicos y de sociedades, p. 275 y ss.; Fargosi, Nota sobre sociedades comerciales y personalidad jurdica, LL, 1988-E-796. 55 "La prescindencia de la persona jurdica slo puede admitirse de manera excepcional. Solamente cuando ha quedado configurado en abuso de la personali53

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El aspecto institucional cobra especial relieve en todo lo que concierne a la vida externa de la sociedad, es decir, a sus relaciones con terceras personas en el campo de la actividad56, la desestimacin de la personalidad no puede implicar la desaparicin de la separacin patrimonial. La situacin es similar a la defuncin de una persona fsica, cuyas relaciones patrimoniales son consideradas unitariamente en su sucesin. La personalidad jurdica entraa un recurso tcnico, en particular el societario, que importa ajustar su desestimacin o desaparicin, o su disolucin, a un proceso especial de extincin de las relaciones jurdicas unificadas en su sistema. Esa estabilidad de las relaciones jurdicas en virtud del sistema de la personalidad implica su institucionalizacin jurdica, su indisponibilidad, salvo los medios previstos por la ley, en este caso la liquidacin. Estadios intermedios de despatrimonializacin parcial, sin contrapartida, se pueden verificar mediante fusiones, escisiones, reduccin de capital o formas de resolucin parcial57. Un supuesto totalmente diferente es la sociedad ficticia, que tiene una mera apariencia de independencia patrimonial. No obstante, la solucin no puede ser distinta cuando se ha obligado con terceros de buena fe, respecto de los cuales no puede desestimarse la personalidad sin adoptar los recaudos expresados. El trasvasamiento patrimonial es uno de los efectos de la llamada desestimacin de la personalidad e incluso de la inoponbildad de la personalidad jurdica. Pero es una correcta solucin?

dad jurdica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio y solo en esta hiptesis ser lcito atravesar el velo de la personalidad para captar la autntica realidad que se oculta detrs de ella con la finalidad de corregir el fraude" (LL, 1988-B-2147). "Los tribunales carecern de la facultad de prescindir de la forma de la persona jurdica y de sus consecuencias que de ella resultan, excepto cuando han sido empleadas con fines reprochables por lo que la desestimacin de la misma debe quedar limitada a casos concretos y verdaderamente excepcionales" (CNCom, Sala B, 15/2/84, LL, 1987-A-659, 37.519-S). "La llamada 'teora de la penetracin' ha sido elaborada a propsito del uso desviado de la personalidad societaria, cuando prevalindose de dicha figura, se afectasen los intereses de terceros, de los mismos socios o los de carcter pblico" (LL, 1989-A-977). Richard, Negocios de participacin, asociaciones y sociedades, p. 157. Richard, Negocios de participacin, asociaciones y sociedades, p. 157 y siguientes.
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Richard - Mujo. Derecho societario.

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453. LA INOPONIBILIDAD. - Se integra la locucin inoponibilidad de la personalidad con la de inoponibilidad de la autonoma patrimonial absoluta que resulta de la constitucin de tipos societarios de los que deviene la personalidad, que es un efecto de ciertos tipos sociales y no de la personalidad jurdica, pues la desestimacin de sta generara efectos no queridos en perjuicio de legtimos acreedores sociales58, salvo que se cumplieran los recaudos previstos en el pargrafo anterior, que implica reconocer expresamente la no afectacin de la personalidad, generando eventualmente una causal de disolucin. El centro imputativo, la personalidad, se mantiene en beneficio de los acreedores sociales y de los socios como tales, incluso en casos de quiebra. La invalidez de un negocio jurdico puede consistir en la privacin de todos sus efectos o de algunos de ellos, sin perjuicio de que produzca determinadas consecuencias. La privacin de todos los efectos de un acto jurdico es conocida como nulidad. En el supuesto de ineficacia, el acto mantiene sus efectos entre las partes, pero no ante terceros, por lo que se dice que es inoponible. Ambos supuestos se caracterizan por presuponer la existencia de un acto perfectamente vlido y no afecta su estructura interna59. Dentro de la inoponibilidad debemos distinguir si lo inoponible es la personalidad jurdica, o sea, la-imputacin a la sociedad o el principio de divisin patrimonial, o patrimonializacin de la sociedad. O si lo inoponible son los efectos de la figura societaria o tipo societario, y no de su personalidad jurdica. Efectos propios de la figura societaria son la limitacin de responsabilidad de los socios o administradores.
58 Richard, Nuevamente en torno de la llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica, "Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. IV, p. 69 y ss., y los otros trabajos all citados; Fargosi, Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria, LL, 1985-E-710. 59 Etcheverry, Anlisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL, 150-1101; Mosset Iturraspe, Contratos, p. 327; dice el autor que "un negocio eficaz entre partes puede no serlo respecto de terceros o de algunos terceros. La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de inoponibilidad", como ejemplo la enajenacin de la cosa embargada, arts. 736, 1174 y 1179 del Cd. Civil; Barbero. Sistema del derecho privado, p. 632 y 633.

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Otra opinin sostiene que la norma del art. 54, prr. 3 o , de la LSC, hace referencia a la misma inoponibilidad que plasma el art. 23 de la LSC, cuando al regular el rgimen sancionatorio de las sociedades irregulares y de hecho establece que "los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarn solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del art. 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social*'. Debemos advertir que la expresin inoponibilidad de la personalidad societaria es usada tambin muy latamente por la doctrina europea para hacer responsables a administradores o socios de los pasivos ante la insolvencia60. La inoponibilidad tambin se podr utilizar para ingresar dentro de la relacin societaria con motivo de conflictos no slo externos61, sino internos, frente a situaciones que hacen aparecer el uso abusivo del organicismo societario. En estos supuestos tambin estaramos, en principio, en inoponibilidad de la estructura, organizacin o tipo societario, y no de la personalidad societaria advenida con motivo de su organizacin. 454. LA TIPICIDAD. - La conclusin del punto anterior impone distinguir el concepto de personalidad jurdica del de tipicidad del sujeto o contrato62; cuando se hace referencia al tipo social, se
Zeati, Le produit de l'action en courblement du passif et la masse des crncieres, n 213. En este sentido, no existe en el derecho argentino el principio de subsidiariedad, es decir, para que la imputacin jurdica se realice al socio o controlante no es necesario que la sociedad se encuentre en estado de insolvencia. 61 Masnatta, Teora de la penetracin y doctrina clean hands, JA, 15-365; Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalas societarias", p. 215; Etcheverry, Responsabilidad de la persona controlante, RDCO, 1968-579. Ver CNTrab, Sala I, 21/10/86, "Prez, Pablo y otro c/Escic SRL y otro"; aqu se estableci: "En caso de comprobarse la existencia de un abuso en la forma societaria, deber descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su estrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras la mscara". No hay duda que el efecto estar limitado a la inmutabilidad, sin afectar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la sociedad.
62 Una importante crtica sobre el punto, distinguiendo entre formas sociales ) las estructuras, tipos o modelos sociales, puede verse en Rojo, La sociedad annima como problema, RDM. n 187-188, p. 7, siguiendo a Spada, La tipicit delle W>I-;'/['< y, ms particularmente, a Fernndez de la Gndara, La atipicidad; creemos 60

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lo hace al ajuste de la estructura, que, como bien se explica63, ha sido el criterio adoptado luego de un largo esfuerzo, en el que se han sumado experiencias legales y elaboraciones doctrinarias. Existen diversos criterios de clasificacin de los tipos societarios, pero opinamos igual que lo han hecho muchos maestros con anterioridad, que es acertado el sistema adoptado por la LSC, de considerar a la responsabilidad como su base. El concepto de personalidad jurdica ha quedado como un gnero frente al desenvolvimiento de la idea de la tipologa de los diversos contratos plurilaterales de organizacin asociativa, cada uno de los cuales determinan efectos propios -por la ley o el contrato-, segn el tipo de asociacin, sociedad o relacin asociativa que se elija. La divisin patrimonial es un efecto directo del reconocimiento de la personalidad, pero la limitacin de responsabilidad de los socios es un efecto del tipo elegido por stos al generar el nuevo centro imputativo. Limitacin de responsabilidad que se genera cuando se cumplen con todas las cargas previstas por la legislacin para originar una sociedad regular y tpica. Se seala adems que, en una palabra, la inoponibilidad de la personalidad, mencionada en el tercer prrafo del art. 54 de la LSC, hace referencia a la inoponibilidad de la autonoma patrimonial absoluta, y ste es un efecto propio de los tipos sociales y no de la personalidad, pues la desestimacin generara efectos no queridos en perjuicio de legtimos acreedores sociales. Lo dicho surge de un correcto entendimiento del trmino inoponibilidad, que supone la validez del acto y slo implica que ste, por factores externos, no alcanza toda su plenitud en el mundo jurdico y puede ser degradado total o parcialmente en sus efectos. Ha sido mrito de algunos autores poner de relieve que la inoponibilidad societaria del mencionado artculo no desestima la personalidad jurdica del ente social, sino que torna ineficaz el tipo social adoptado de manera tal que desaparece la impermeabilidad patrimonial y se puede perseguir directamente a los socios controlantes que actuaron en forma reprochable, pero que tambin se puede perseguir a la sociedad como modo de evitar una confusin patrimonial que traera graves consecuencias sobre los acreedores sociales.
conveniente formalizar un triple reconocimiento en cada situacin de hecho para determinar la posibilidad de atribuciones patrimoniales. 63 Colombres, Curso de derecho societario, p. 60 y siguientes.

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Con otro sentido, podramos sostener que se producen efectos imputativos y de responsabilidad distintos de los previstos para la figura societaria, cuando el socio, el administrador o el controlante ejercitan, abusando de la figura societaria, actos en fraude de la ley. La limitacin de responsabilidad otorgada por el orden jurdico no es absoluta, sino que est condicionada al cumplimiento de una actuacin determinada64.
455. IMPUTACIN DIRECTA. EXTENSIN DE LOS SUPUESTOS. -

Podemos referir que los casos anteriores se basan -dentro de nuestro derecho y del derecho comparado- en la teora del abuso del derecho, como abuso del medio de la personalidad jurdica, o en la simulacin ilcita de sociedad. Ello ocurre no slo en los casos de fraude, donde en realidad no existen personas diferenciadas -siendo la actuacin de la sociedad slo una apariencia-, sino tambin conforme la teora de la agencia o agente, o del control externo previsto por el art. 33, inc. 2, de la LSC. Esas causales tambin pueden fundarse en las diversas formas de control interno (33, inc. 1, LSC), no slo limitadas a la posibilidad de determinar las resoluciones del rgano de gobierno, sino tambin el de administracin65. stas se pueden englobar en las teoras del abuso de control o de la unidad de las empresas, con connotaciones particulares, segn el sistema donde se inserte66.
64 65

Le Pera, Cuestiones, p. 137. Nuestra jurisprudencia ha sostenido en diversos fallos (CNCom, Sala B. 8/3/84, "Papelera Paisand c/Lann SA", LL, 1984-C-219; id., id., 6/12/82, "Carabassa. Isidoro c/Canale y otra", LL, 1983-B-363; id., Sala D, 26/1/82, "Atalanta Corporation c/Lann SA") que la circunstancia de que una sociedad posea todas o casi todas las acciones de otra, que dos sociedades sean dirigidas por los mismos directores o que constituyan un grupo econmico o grupo de sociedades, no deben ser consideradas las dos sociedades como una misma persona y, por lo tanto, no responden una de ellas por las obligaciones de la otra. Que la filial sea slo una descentralizacin de la administracin de la sociedad madre, no significa que la sociedad hija pierda el carcter de persona jurdica y su independencia patrimonial, a no ser que esa dependencia viole el orden pblico o derechos de terceros, terceros stos que pueden ser los mismos socios.
66 Dobson, Lifting the veil, in four countries: the law of Argentina, England, France and the Unites States, "The International and Comparative Law Quarterly". vol. 35, ao 1986.

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Los mltiples casos a los que puede aplicarse, sea el art. 54 como las teoras de la desestimacin e inoponibilidad, impiden formalizar una doctrina unitaria, si bien es factible sacar algunas conclusiones, sin agotar la temtica por la riqueza de los actos que pueden ser involucrados, segn las diversas pticas advertidas. En primer lugar, la aplicacin de los sistemas de imputabilidad extendida, o sea, de responsabilidad, o de imputacin a los socios, a los controlantes o a la sociedad, de actos cumplidos por sta o por aqullos parece uniforme; la expresin legal imputacin directa al controlante no importa la desimputacin de la sociedad, que mantiene su legitimacin pasiva. En segundo lugar, cuando ello no fuere suficiente, y corresponda que terceros ejerciten derechos sobre bienes dentro de! patrimonio de la sociedad, jugar el principio de la personalidad, como elemento general de proteccin a los terceros acreedores, como hemos tambin sealado. Estas conclusiones se vinculan con otras no tan uniformes, cual es que la norma del art. 54 de la LSC, en ningn supuesto puede imponer la "desestimacin de la personalidad", implicando, en primer trmino, la inoponibilidad de los efectos del tipo respecto del socio que abus del recurso tcnico que es un problema de imputabilidad o responsabilidad extensible al controlante. O, eventualmente, constituir una causal de disolucin o reduccin del capital social. La invalidez del acto no aparece sancionada por la ley argentina, la cual por otra parte no generara una imputacin extendida, sino meramente la responsabilidad del que gener la invalidez del acto y los perjuicios consiguientes. 456. Los DAOS CAUSADOS. - Sealamos que existe dentro de la doctrina, y apartndose de los principios generales, factores de atribucin de imputabilidad no subjetivos introducidos en la ley de sociedades, cuales son la sociedad de hecho y el socio oculto67.
67 En cambio es factor objetivo de atribucin de responsabilidad la relacin de socio de hecho o socio oculto dentro de la hermenutica de la actual ley de sociedades, rechazado en el proyecto de reformas de la Comisin del Ministerio deJusticia, presentado en marzo de 1993.

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La desviacin del control o su disfuncin en virtud de medios societarios o de medios contractuales es lo antijurdico en cuanto devengan daos. O sea que la imposicin de la voluntad, dominacin o subyugacin no es antijurdica, en cuanto de sta no se generen daos, por alteracin del inters social, de la empresa u objeto social. La sancin en caso de dolo o culpa est prevista en favor de la sociedad en el art. 54, prr. Io, de la LSC, que, como tal, impide la compensacin en favor de los responsables. El primer requisito de la ilicitud del control es subsumir el inters social, o sea, la funcionalidad de la sociedad a intereses ajenos. La imputabilidad al controlante abusivo no es exclusiva de los daos, sino por el negocio cuestionado y los daos. Respecto del negocio no hay duda de que se mantiene la responsabilidad o imputacin a la sociedad, sin perjuicio que de los daos deba responder quien abus del recurso tcnico, incluso en favor de la sociedad y de los otros socios o terceros. El controlante tambin puede ser reclamado para cumplir la prestacin a cargo de la sociedad68. La relacin cuestionada siempre debe cumplirse y, ante la imposibilidad de cumplimiento, deben sufragarse los daos69.
68 Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "responsabilidad"? (A propsito del art. 54, tercer prrafo, de la ley v como parcial rplica a una erudita ponencia). Pero la norma del tercer prrafo del art. 54 es tambin operativa para los supuestos en que el acreedor social persigue el cumplimiento de una obligacin contractual, que tal vez el socio o controlante hizo que la sociedad no pueda cumplir, pero l s. Ejemplo podra ser un contrato de suministro incumplido por la sociedad, cuando las mercaderas a suministrar las posee el socio o controlante. O si este ltimo determin que, aunque la sociedad en apariencia cumpla la obligacin, el incumplimiento resulte configurado en cabeza del propio socio o controlante, como puede ocurrir con una obligacin de no establecerse o de no competir. 69 Nuestros comentarios en el Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, y luego en La Pampa en 1991, publicados en "Doctrina Societaria y Concursal F.rrepar", de setiembre de 1991. p. 252 y 268. que se apartaron de los comentarios sobre el standard jurdico introducido en el art. 54 de la LSC para ingresar en el anlisis de sus efectos, no siempre fueron debidamente interpretados -sin duda por mi defecto en nuestra comunicacin-, como ocurre con Otaegui (en el citado trabajo en Anomalas societarias) al que contestamos en el Congreso Iberoamericano, t. II, p. 619. sin saberlo tambin a Manvil. conforme ponencia ya referida que publicado en el t. II, p. 641, sosteniendo nosotros que "la supuesta imputacin directa implica

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En el sistema imputativo natural que atribuye la relacin a la >c cicada, se genera la imputacin y la consiguiente responsabilidad a! controlante abusivo. Los controlantes, socios o no, deben res::_::_c: vi; todos ios daos causados a terceros, a la sociedad y a otros socios. Esa responsabilidad no cesa aunque la sociedad cumria e! contrato o la sentencia.
457. ALGUNOS SUPUESTOS Y EFECTOS DE LA APLICACIN DE LA

?F:i:~:s: :s DEL ARTCULO 54 "INFINF" DLA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES. - No se intenta agotar la totalidad de supuestos que pueden involucrarse dentro de a previsin del art. 54, parte ltima, de la LSC. sobre todo si esa interpretacin es libre. Trataremos de refe'-' algonos efectos70. Xo puede aceptarse que, interpretando literalmente la norma, se apliquen los efectos de un acto exclusivamente a otro patrimonio, sin. distincin de casos. El art. 54, prr. 3 o , de la LSC, engloba un supuesto ms amplio, con una fenomenologa original nica, aunque ruede tener distintos efectos, segn el caso concreto. Es menester comparar una interpretacin literal del art. 54 de la LSC con el derogado art. 43 del Cd. Civil y su actual factura, pues una interpretacin literal desobligando a la sociedad -sin perjuicio de la accin de sta o de los socios contra el socio o tercero que actu ~ca>r. ament-, llevara a sostener que ella no es imputable; por tanto, puede rechazar la demanda que le interponga el tercero de buena :e. acreditando aquella que su estructura fue usada por terceros, socios o no. En la norma mencionada se encuentran comprendidos dos gneros distintos de problemas: a) uno relacionado con el tema de ia i":p:i:acin diferenciada, que tiene varias especies con distin.- reccraabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, no solo en be-e::.'"0 _el tercero sino tambin de la sociedad en resguardo de las minoras afee:-.; ; . ;_ede reclamar a la sociedad y al socio o controlante, sea slo a aqulla, sea -:!o a e>:os ltimos, si la prestacin no pudiere ser cumplida por la sociedad (material : :_::i:.\:mente) la totalidad de la obligacin, la imputacin a los socios o contro.i--:e~ r e : ios perjuicios causados se funda, como dijimos, en el incumplimiento por rar.e ce estos de las cargas de actuacin sustancial". Seguimos en este punto la ponencia conjunta con Moeremans, presentada -:-r. Li Pimpa, citada, asumiendo los errores en que podamos incurrir.

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tos efectos, y b) otro con el tema de la extensin de la responsabilidad. La interpretacin se basa: a) en los antecedentes de la institucin, pues los casos contemplados en el art. 54, prr. 3o, son prcticamente los mismos que Serick sistematiz como casos de disrenard o Durchgriff; b) en las soluciones jurisprudenciales, y c) en la propia eir del artculo que conuene ias expresiones imputacin y responde, con lo que da a entender que la norma mencionada tiene dos efectos: uno referido a la imputacin diferenciada y otro a la responsabilidad. Supuestos de aplicacin de la norma mencionada seran los siguientes: a) Perseguir fines extrasocietarios, en cuanto implica un abuso institucional de la sociedad, pues se siguen fines que son contrarios al objeto establecido en el contrato social y que tienden a lograr intereses personales. b) Cuando la actuacin de la sociedad constituye una frustracin de la ley, el orden pblico o la buena fe. c) La utilizacin de la sociedad a fin de frustrar los derechos de terceros, en los cuales se encuentra incluido el caso de fraude al contrato o la transferencia de un patrimonio a una persona jurdica, a los efectos de desafectarlo como prenda comn de los acreedores individuales. Centraremos la atencin en supuestos diversos de imputacin y de responsabilidad. a) IMPUTACIN DIFERENCIADA. El principio de imputacin diferenciada es una problemtica general del derecho, vinculada a la actuacin formal diferenciada de los sujetos en un negocio jurdico determinado. No se limita al campo del derecho societario; sin embargo, en l adquiere mayor relevancia por los abusos que se formalizan. Por ejemplo: Pedro conoce el know how de un sistema en ocasin de una relacin de dependencia. Dicha relacin se rescinde, pagndole la empresa una suma importante para indemnizarle expresamente su compromiso de no aplicar los conocimientos adquiridos por el trmino de dos aos. Pedro crea una sociedad cuyo objeto permite la aplicacin de esos conocimientos. Aqu se dira que estamos ante un problema que se afronta con la tesis de la desestimacin en sentido amplio. Pero qu pasara si en vez de

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crearse una sociedad, el sistema es utilizado por la esposa de Pedro? Vemos que en ambos casos el problema es similar y puede resolverse - a nuestro entender- as: en el primer caso, mediante el art. 54, prr. 3 o , de la LSC, y en el segundo caso por los principios generales del derecho. En ambos, Pedro sera responsable, por incumplimiento postcontractual, de las consecuencias daosas del acto del formalmente tercero. El principio de la imputacin a personas formalmente terceras requiere como presupuesto un acto, una abstencin, conocimientos determinados, la posicin en el mercado o en el contrato, o el nmero de los partcipes de una empresa, y un acto de interpretacin, sea por parte del juzgador o de la ley, como en el caso en examen. b) TIPOS DE IMPUTACIN. En cuanto a la tcnica de imputacin puede ser constitutiva, aditiva o negativa, advirtiendo que la ejemplificacin como los supuestos son meramente enunciativos de la rica problemtica que puede brindar la realidad. 1) CONSTITUTIVA. Se trata de un supuesto donde los actos o caractersticas de los controlantes son imputados constitutivamente a la sociedad. No es un supuesto previsto literalmente por el art. 54 in fine de la LSC. La imputacin es constitutiva cuando se produce la transferencia de actos, conocimientos y caractersticas de una persona natural o jurdica a la sociedad. Ejemplo d esto sera cuando se niega la buena fe de la sociedad en base a la mala fe de un socio. Es el llamado fraude a la ley. En el caso fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires71, una persona fsica, que fuera sancionada y excluida del registro de proveedores, crea una sociedad cuyas acciones en un 75% se encontraban en sus manos, y pretende inscribirla en el Registro de Proveedores. Esto es negado por la Administracin, por lo que la sociedad demanda judicialmente la inscripcin. La Corte consider que haba un abuso de la personalidad jurdica. No se trata de desestimar la personalidad -en sentido estricto-, sino de una cuestin de imputacin constitutiva. La caracterstica del proveedor (persona fsica sancionada) se aplica, teniendo en consideracin la finalidad perseguida por la ley, a la persona
71 SCBA, 25/4/67, "Pechenik, Marcos SACIFI c/Prov. de Buenos Aires", ED, 19-741.

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jurdica dominada por aqul. Esta interpretacin se la realiz judicialmente. En 1988 se dict el decr. 825 que establece que no pueden ser proveedores del Estado las personas fsicas o jurdicas sancionadas. Esta prohibicin no puede ser dejada de lado mediante la creacin de una nueva persona jurdica dominada por la sancionada. De no existir este decreto, en virtud del art. 54 in fine de la LSC se podra llegar a la misma solucin, pues la actuacin concreta del socio, a travs de la vestimenta de la sociedad, tendi a violar la ley, y es por ello que se imputa constitutivamente a aqul. Ntese que, a pesar de la imputacin constitutiva, los efectos recaen tambin sobre la sociedad, pues a ella se le prohibe inscribirse como proveedora. El caso podra ser resuelto como un problema de legitimacin: el socio con capacidad, pero sin legitimacin para inscribirse como proveedor, no puede por otro acto negocial crear un nuevo sujeto de derecho, que domina. Existe una falta de legitimacin constitutiva. La actuacin de la sociedad no es en s misma reprochable, pero sta fue enderezada a violar la ley que prohiba la actuacin directa del socio controlante; es, por tanto, una actuacin reprochable de la sociedad, que se remedia con la bidireccionalidad de la imputacin del acto, sin ingresar en este supuesto en la atribucin de responsabilidad al controlante por daos, sino en su falta de legitimacin para operar con el Estado. Otro supuesto tpico es el fraude contractual. Se trata de saber quin se encuentra obligado y legitimado mediante la conclusin de un contrato. Ello se logra a travs de la hermenutica. Clsico ejemplo es la prohibicin de concurrencia; por ejemplo, una persona vende una zapatera, obligndose a no instalar otro negocio del tipo en el mismo barrio. Esta prohibicin de concurrencia carecera de significado si el obligado pudiera eludir su deber con la creacin de una sociedad dominada que se dedique a la actividad cuestionada. En estos casos, hay que tener en cuenta la finalidad del contrato. De all surgen las siguientes consecuencias. a) Demandada la sociedad no puede oponer sta la excepcin sine actio agit. b) Se puede reclamar la reparacin del dao y la prohibicin de la concurrencia. c) Responsables del incumplimiento son la sociedad como el socio y, por tanto, puede reclamarse a la sociedad.

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Se tratan de supuestos tambin llamados de imputacin extensiva o aditiva en sentido lato, como es la atribucin de responsabilidad al controlante, sea para el cumplimiento de la obligacin o para el pago de los daos. Una interpretacin literal, que algunos esbozaron inicialmente -descartndose despus-, llevara -como absurdo- a que la sociedad, ante el abuso de control y reclamndole el tercero el cumplimiento del negocio y de sus consecuencias daosas, se excepcionara sosteniendo que, por imperio de la ley, debe atribuirse exclusivamente al controlante (imputacin directa) la relacin contractual o, por lo menos, a dividir la cuestin excepcionndose de satisfacer los efectos daosos. Trataremos este tema tambin al referirnos a la extensin de la responsabilidad. 2) ADITIVA EN SENTIDO ESTRICTO. La imputacin es aditiva, en sentido estricto, cuando se suman las caractersticas del socio a la sociedad, es decir, el supuesto de hecho de la norma en cuestin se integra con las caractersticas del socio y de la sociedad. Aqu se produce una verdadera imputacin conjunta. Son los supuestos que hemos venido desarrollando supra en este trabajo. Un caso especial de este tipo sera el de un socio, nico o controlante, que se dedica privadamente a la misma actividad que la de la sociedad. En tal caso, a los efectos de comprobar si estamos o no en presencia de un monopolio, debemos considerar las porciones que tienen en el mercado ambos sujetos, como si fueran uno solo. Finalidad de dicho tratamiento es lograr el cumplimiento de la ley por medio de una parcial unificacin jurdica y econmica de las personas. Este tipo de imputacin puede establecerse no slo en perjuicio de la persona del socio (que puede ser una sociedad), sino a favor suyo. Ejemplo de este tipo de imputacin, adems de todos los indicados en el texto, lo tenemos en un caso impositivo72, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que la existencia de dos sociedades diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas econmicamente lleva por la aplicacin de los arts. 11 y 12 de la ley 11.683 a reconocer preeminencia a la situacin econmica real, con prescindencia de las estructuras jurdicas utilizadas, que pueden ser inadecuadas o no responder a dicha reali?2 CSJN, 31/7/73, "Parke Davis", LL, 151-353.

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dad. Tambin sostuvo que para que haya contrato es necesario la presencia de dos sujetos en el negocio jurdico, en sus roles de acreedor y deudor. Si los intereses que concurren al acto no son opuestos, sino paralelos, no existe contrato, sino un acto complejo. En otro caso, la Corte afirm que el principio que acabamos de mencionar se aplica tanto a favor del fisco, cuanto a favor del grupo econmico73. Estos supuestos pueden considerarse incluidos en el art. 54, prr. 3 o , al tratarse de imputacin; no se excluye a la sociedad, sino que se le imputa juntamente con su controlante. En los casos precedentes no hay afectacin de la personalidad, ni inoponibilidad de sta, en sentido estricto, sino que se trata de supuestos de extensin de la imputacin. 3) NEGATIVA. La imputacin es negativa cuando la norma a aplicar parte del supuesto de dos sujetos independientes entre s y, por tanto, presentndose una situacin de control, la norma se torna inaplicable. Formulado negativamente el principio dira: la sociedad controlada no es persona jurdica a los efectos de esta norma. Ejemplo de este tipo de norma lo podemos encontrar en el derecho de la intermediacin inmobiliaria, conforme la jurisprudencia alemana; el intermediario inmobiliario slo tiene derecho a la prestacin prometida si l es un tercero con relacin a los contratantes. As, una sociedad de responsabilidad limitada que se dedique a la construccin y venta de inmuebles, si crea otra sociedad para dedicarse a la intermediacin inmobiliaria, esta ltima no podra reclamar el pago de la comisin si un negocio se celebra con su mediacin entre la sociedad de responsabilidad limitada constructora y un tercero. En realidad no se trata de desconocer la personalidad jurdica de la mediadora, ni siquiera en ese supuesto, pues el tercero tendra accin contra ella por incumplimiento en su contrato de intermediacin; sino que la posicin de controlante y el uso de la controlada para cobrar comisin, conlleva que esta ltima carece de legitimacin activa solamente para el cobro de sta, pues lo contrario implicara autorizar el abuso del derecho de la controlante, que usa de su controlada para obtener una utilidad extra. Ello no importa que no
CSJN, 26/2/85, "Kellogg's Argentina SA c/Gobierno de la Nacin", LL, 1985-B-414.
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pueda cobrar comisiones en otros supuestos en los cuales la sociedad de responsabilidad limitada no sea parte. Importa, en este caso, un verdadero supuesto de aplicacin de imputacin directa parcial al controlante, conforme la literalidad del art. 54, prr. 3 o , de la LSC. Entendemos que no todo el acto se imputa directamente a la controlante, sino que se le resta accin o legitimacin parcial a la controlada, al imputar el acto directamente a la controlante. En este ejemplo no se genera ningn caso de responsabilidad, sino de falta de legitimacin, pues ni siquiera se imputa el negocio y el derecho de cobrar comisin en favor de la controlante. En el caso no se legitima a la controlada solamente a cobrar comisin, para evitar un perjuicio al tercero por el abuso de derecho de la controlante. Adems, no existe posibilidad de reclamar al controlante los daos del acto. No elimina la actuacin y responsabilidad de la controlada por su acto de intermediacin. 458. LA TEORA DE LA IMPUTACIN. - La teora de la imputacin puede servir tanto para extender o limitar la aplicacin de la norma del art. 54, prr. 3, de la LSC, como venimos sosteniendo atento a'su finalidad, sea para proteger a los acreedores (para hacer efectivo su crdito o proteger la prenda comn), a los trabajadores (para asegurar su situacin) o al trfico jurdico. La teora de la imputacin difererrciada, segn los casos, exigir requisitos particulares para su aplicacin y generar efectos que pueden ser diferentes. Por esta circunstancia no se puede afirmar con carcter general que, cuando se aplique el instituto, ste producir una identificacin (aunque sea parcial) de la sociedad con el socio nico o controlante, a travs de imputar directamente al socio o controlante, puesto que con ello se crearan respuestas desvaliosas, que no solucionaran el conflicto planteado. Incluso ciertos supuestos pueden afrontarse como una cuestin de legitimacin. Todas las consecuencias de la relacin jurdica generada por la actuacin de la sociedad son extendidas, pues se le imputa, atribuye, al controlante abusivo, que queda as legitimado pasivamente, responsable de su cumplimiento. Pero de ello no resulta que se desimpute a la sociedad o que se confunda a la sociedad con el abusante imputado.

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459.

LA EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD. - Esa extensin

de responsabilidad importa alterar los efectos societarios o del tipo de sociedad personalizada. Incluso no es necesario imputar un acto a una persona, sino de saber quin es responsable de un determinado acto o abstencin. A travs de la extensin de responsabilidad, per medio del llamado instituto de la inoponibilidad, en la norma en examen, se produce que personas que jurdicamente aparecen cirr.c terceras -socios o controlantes- sean responsabilizadas de las obligaciones de la sociedad. En este caso, la desestimacin no produce que se descarte la personalidad societaria, sino que produce la inaplicabilidad de los efectos del tipo en las sociedades con responsabilidad limitada o la asuncin de responsabilidad de los controlantes respecto de los perjuicios causados por stos a otros. Es, a la postre, una forma de imputacin extensiva, pues podr -segn el caso, como decamos en el pargrafo precedente- requerrsele el cumplimiento de la prestacin en especie y tambin el resarcimiento del dao causado. Un caso prctico de extensin de responsabilidad lo podemos ver en un interesante fallo74, donde el demandado era gerente y socio de una sociedad de responsabilidad limitada. El demandado tena en el banco tres cuentas: una a nombre de la sociedad, otra a su nombre y la ltima a nombre de una tercera persona. l utilizaba dichas cuentas arbitrariamente, sin distinguir las cuentas de la sociedad y la personal. Al quedar con saldo deudor la cuenta de la sociedad, el banco demand a la sociedad y al socio gerente, quien opuso la excepcin de inhabilidad de ttulo. La Cmara hizo lugar a la demanda condenando a pagar tambin al socio gerente. Es un caso de abuso de la posicin del socio, donde ste intenta excepcionarse con la limitacin de responsabilidad que resulta del tipo societario. Aqu no se trata de imputar al socio el libramiento de cheques, hacindole responsable de su impone, sino que se trata de hacerlo responsable de las deudas contradas por la sociedad, por haber violado el presupuesto de la limitacin de su administracin, que le ampla su responsabilidad como controlante. Segn nuestra opinin, ambos (la sociedad y el socio) son responsables del saldo
CApelCivCom BBlanca, Sala I, 29/8/86, "Bizco de Ro Negro y Neuqun c/Erlij, Ricardo L. y otro", RDCO, 1987-266.
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deudor, pero slo a la sociedad se le imputa el libramiento de los cheques. Otro ejemplo es la posibilidad del accionista minoritario de accionar directamente por la responsabilidad social de los administradores, que normalmente importa una accin social. La Suprema Corte de Ohio75 se pronunci sobre la admisibilidad de una accin directa del socio de minora contra los accionistas de mayora en una sociedad cerrada {closed corporation). La minora reclamaba el pago del dao causado por las graves irregularidades cometidas por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a s mismos de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad de las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de accin, sosteniendo que tal accin deba proponerse a travs de la sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercer una accin derivada, o sea, una accin individual en beneficio social. Esta ltima posicin fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la segunda, acogimiento que fue confirmado por la Corte en el fallo que comentamos. La Corte argument que una sociedad cerrada permite a la mayora de control oprimir a la minora, por ejemplo, con la no distribucin de las utilidades o pagndose a s mismos compensaciones exorbitantes, privando a la minora de oportunidades iguales. Exigir la promocin de una accin derivativa, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque los autores del ilcito seran los principales beneficiarios de la reparacin del dao76. Un ejemplo en el derecho argentino es el del art. 275 que otorga un derecho de la minora que represente el 5% de oponerse a la aprobacin de la gestin de los directores, lo que importa una accin social de responsabilidad que puede ser ejercitada por el propio minoritario conforme prev el art. 276 in fine de la LSC. 460. PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS. - El tema de la inmutabilidad, tal cual como lo hemos abordado, permite determinar que, en
75 "Crosby v. Beam" n 88-1516, Ohio Sup., Ct. 20/12/89. 76 Securities Regulation and Law Report, vol. 22, 19 ene. 1990, p. 109, Minority shareolders may sue directly forbreach of duty, Ohio Court Decides.

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los supuestos previstos, el acto cumplido por la sociedad puede ser imputado tambin al socio y viceversa, y no slo en la primera direccin77. Esa imputacin tampoco es directa con exclusin de la imputacin a la sociedad, sino que genera normalmente una imputacin conjunta. La imputacin directa al socio o controlante, con desimputacin de la sociedad llevara a impedir que el tercero pudiera siquiera reclamar el cumplimiento del contrato en cuestin a la sociedad, que en definitiva es la legitimada pasiva natural para su cumplimiento. Extremando la interpretacin que dejamos observada, si a travs de esa imputacin directa pudieran atribuirse bienes de la sociedad al controlante, se perjudicaran legtimos derechos de terceros, y se violentara el sistema de la personalidad jurdica, cuando en realidad lo que queda afectado es el sistema de la figura societaria personificada. Es indispensable distinguir entre los efectos de la norma, el de imputacin, que es extensiva y no sustitutiva, y el de la responsabilidad, que tiene tambin el mismo efecto: es extensiva, aunque pueda ser ejercida directamente. A su vez, tambin la imputacin deviene en ambas direcciones, de la sociedad al socio, o del socio a la sociedad; en cambio la extensin de responsabilidad es unidireccional de la sociedad al socio. La interpretacin y aplicacin ha de tener presente no slo los derechos de los terceros perjudicados, sino tambin de los acreedores sociales con sus derechos sobre el patrimonio de la persona jurdica utilizada abusivamente.
77 Ponencia de Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "responsabilidad"? (A propsito del art. 54, tercer prrafo, de la ley y como parcial rplica a una erudita ponencia). El art. 54, prr. 3 o , de la LSC establece la imputacin directa de los actos de la sociedad a quienes generaron la situacin objetiva incriminada, como extensin de la imputacin a la sociedad. Esta ltima permanece inalterada, salvado el caso de incompatibilidad lgica de una doble imputacin, en que habr traslado de la misma. Adems, la norma estatuye una responsabilidad ilimitada y solidaria por los perjuicios causados. Esta ltima no est sola, ni fundamentalmente dirigida al caso excepcional que existan perjuicios adicionales a reparar a favor de quien obtiene la extensin o el traslado de la imputacin, sino a la proteccin de quienes, siendo otros terceros, sufran perjuicio por las consecuencias de la aplicacin principal de la norma. En otras palabras protege a quienes se perjudican por el traslado de la imputacin al socio o controlante.

48.

Richard - Muino, Derecho societario.

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461. EXTESSIN DE SITUACIONES. - Pese a que nos hemos limitado a algunos de los campos abarcables por la norma especfica del art. 54 in fine de la LSC, que podr o no considerarse que resuelve todas las cuestiones de fraude -que ya se solucionaban smilarmente antes de su vigencia, lo que indica que la solucin estaba en los principios generales del derecho-, queremos destacar su alcance, y para ello nada mejor que sealar otros supuestos de aplicacin. a) La inicialmente comentada imposibilidad de presentar doctrinariamente todas las cuestiones resulta de advertir el supuesto del art. 254 de la LSC, de responsabilidad solidaria de todos los accionistas que votaron favorablemente una resolucin que se declarare nula por medio de una impugnacin judicial. Es una norma de riesgo, particularmente cuando no se debate el supuesto vicio, permitiendo en la discusin advertir al votante del dao o ilicitud que puede generar. Ese riesgo ha sido sealado por los underwritters en las recientes colocaciones de acciones de empresas privatizadas. No obstante esa responsabilidad solidaria, que pone en igualdad de situacin al controlante y al accionista ocasional, no hay duda de que ste podr accionar contra los de control si se dan los supuestos de abuso, de culpa o los previstos por el art. 54 in fine que acabamos de ver. Obviamente que tambin corresponder su accin contra los directores, sndicos e integrantes del consejo de vigilancia, conforme lo previsto en el propio art. 254 de la LSC. De todas formas, el accionista minoritario podr reclamar el reintegro en proporcin a la participacin de los otros obligados solidarios, conforme la doctrina que surge de los arts. 689, 716, 717 y concs. del Cd. Civil. b) Otros supuestos de aplicacin son las previsiones de los arts. 255 y 266 en el proyecto de reformas a la ley de sociedades, formalizado por a Comisin designada por el Ministerio de Justicia de la Nacin, que no innova sustancialmente sobre los principios generales que hemos desarrollado, implicando simplemente regulaciones especficas; se trata de dos supuestos: 1) Los accionistas o miembros del consejo de vigilancia (art. 255, prr. 2, LSC) son responsables respecto de los dems accionistas de la sociedad y de terceros por haber elegido o contribuido a elegir como director a una persona que saban, o deban saber, que

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careca de independencia para el ejercicio de sus funciones, o que no las desempeara como lo establece la ley. Si el as designado no tena las calidades, actitudes o aptitudes, para ser un buen hombre de negocios, conforme el estndar del art. 59 de la LSC78, los accionistas debern responder de los daos y perjuicios que generen por su imprevisin. 2) El otro supuesto vincula los arts. 266 infine con el 255 in fine. Se trata de la responsabilidad del director de facto, como un supuesto de control abusivo. La primera norma dispone que tendrn las responsabilidades de los directores aquellas personas fsicas o jurdicas, accionistas o no, segn instrucciones del directorio de la sociedad, haya actuado o tenga que actuar, o quienes ejerzan las facultades de los directores de la sociedad, o tengan control sobre ese ejercicio. No hay duda de que se trata de una responsabilidad similar a la del art. 274 de la LSC, que puede revestir los alcances del art. 54 infine, respecto de los restantes miembros del directorio. Pero esc carcter de director de facto se puede lograr por medio de la lealtad de un director elegido por especiales circunstancias, en cuyo caso la segunda norma (art. 255 in fine) especifica un supuesto incluible dentro de la norma del art. 54 infine, en beneficio del director, al decir: "Quien al tiempo de ser electo como director hubiera estado en relacin de empleo o profesional con el accionista que lo eligi, tendr derecho a exigirle la reparacin de los daos patrimoniales y morales sufridos por el ejercicio de su cargo como director que resultaran de su lealtad hacia ese accionista. Este derecho no es renunciable". Advirtase que, en este caso, el elector sera responsable doblemente, como director de facto juntamente con el electo, y frente a ste. 462. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS. - Ante estas interpretaciones extensivas a la literalidad del art. 54 infine de la LSC, queremos subrayar a la par de nuestras acotaciones, el carcter restrictivo de la teora que ha fijado la jurisprudencia. No basta la demostracin de una ceida vinculacin interempresaria para que se relativice la nocin y los alcances de la personalidad jurdica (art. 2o, LSC), mediante la aplicacin de la teora del
78 Richard. El "buen hombre de negocios" y el "plano de empresa", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 337.

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disregard, puesto que el proceso de concentracin empresaria tiene -con excepcin de casos patolgicos- una vitalidad que es propia de los nuevos fenmenos econmicos que intenta regular el derecho. En nuestro derecho, ni el conjunto econmico, ni el estado de dominacin ni el control ni la estructura en holding, ni el sistema de filial y madre para citar slo algunas variantes de combinacin de empresas econmicas, han justificado por s solos la aplicacin de la teora del disregard of legal entity. Por lo dems, en muchas ocasiones se ha arribado a soluciones en que la desestimacin aparece como un exceso que perjudica toda la creacin jurdica que implica la estructura llamada persona de existencia ideal, en el derecho79. La jurisprudencia aplica restrictivamente las siguientes teoras: a) "La aplicacin de la teora de la penetracin en la persona jurdica no puede llevarse a cabo sin una gran dosis de prudencia, ya que su utilizacin indiscriminada, ligera y no mesurada, puede llevar a prescindir o desestimar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no procede, con grave dao para el derecho y la certidumbre y seguridad en las relaciones jurdicas"80. b) "Toda vez que es excepcional la aplicacin de la doctrina de la penetracin de la personalidad, debe producirse prueba acabada de la interdependencia entre el tercero no afectado por la sentencia (la sociedad) y el condenado, y de la identidad entre aqul y las personas fsicas que la componen, pues una cuestin de la gravedad de la planteada no puede decidirse sobre la base de meros indicios, debiendo surgir de pruebas directas la acreditacin de los presupuestos que tornan procedente la aplicacin de dicha doctrina. La excepcionalidad con que debe aplicarse la doctrina de la 'penetracin' de la persona jurdica, unida a la diversa personalidad de ella y sus componentes, no puede convertirse en una valla artificial e insalvable que, con apoyo en una deduccin meramente maquinal (impropia de la funcin judicial), impida en la prctica la adecuada aplicacin de esa doctrina y prescindiendo de la realidad -que es el campo donde debe indagar el intrprete- conduzca a un fin no querido por el propio ordenamiento jurdico que ha brindado la po79 CNCom, Sala A, 9/8/79, "Zamora Ventas SRL c/Tcnica Comercial Hoy SA", LL, 1980-C-27, y ED, 85-488. 80 JComCap, nG 10, firme, 13/9/79, "Ambogena SA -hoy Arroyo del Medios/quiebra", LL, 1980-A-116.

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sibilidad de asumir esa forma de personalidad, puesto que de este modo se consumara una absurda contradiccin. La doctrina nacional ha sostenido que cuando la persona jurdica, apartndose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado no querido al otorgrsele esa prerrogativa, debe 'descorrerse el velo' de su personalidad para 'penetrar' en la real esencia de su sustrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras la mscara, postulando la aplicacin de esta doctrina tanto en aspectos de derecho pblico, como estrictamente privados. En materias en las que corresponde analizar si concurren las condiciones que hacen aplicable la doctrina de la penetracin de la personalidad, cabe distinguir entre los hechos objetivos, indudablemente aprehendidos por el principio de que la prueba ha de ser acabada y directa, y los subjetivos que, como la intencin de las partes, en tanto permanecen ocultos (que es lo que corrientemente sucede en estos casos, como nico medio de obtener el resultado buscado) no pueden ser objeto de una prueba directa, que resultara decididamente diablica. Apreciada desde este ngulo, la situacin planteada en el caso guarda sustancial analoga con la que se configura en supuestos de simulacin, en cuya hiptesis no se discute que los terceros comnmente deben recurrir a la prueba de presunciones. Los tribunales carecen por lo general de la facultad de prescindir de la forma de la persona ideal y de las consecuencias que de ellas resulten, excepto cuando ha sido empleada para fines reprobables, puesto que cuando la persona jurdica no se identifica con los hombres que se hallan detrs de ella, su patrimonio tampoco puede ser equiparado con los derechos de participacin del ente colectivo"81. c) "Sin desconocer el fuerte contenido dogmtico que tiene la teora de la penetracin de la personalidad jurdica, su aplicacin no puede hacerse sin muirse previamente de una gran dosis de prudencia, atento a que su aplicacin indiscriminada, ligera y no mesurada puede llevar a prescindir o desestimar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no procede, con grave dao para el derecho y la certidumbre y seguridad en las relaciones jurdicas. Ello as, porque cuando el derecho ofrece los cuadros de una insti81 CNFedCivCom, Sala I, 29/4/83. "Llaur Hnos. Propiedades SA c/Llaur, Marcos J. y otro", LL, 1983-D-168.

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tucin y les atribuye determinadas consecuencias jurdicas, el dao que resulta de no respetar aqullas -salvo casos excepcionales- puede ser mayor que el que provenga del mal uso que de las mismas se haga. La prescindencia de la persona jurdica slo puede admitirse de manera excepcional, cuando se est en presencia de un supuesto en el cual a travs de ella se han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley. Solamente cuando queda configurado un abuso de la personalidad jurdica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio: nicamente en esta hiptesis ser lcito atravesar el velo de la personalidad para captar la autntica realidad que se oculta detrs de ella con la finalidad de corregir el fraude. La jurisprudencia creadora que insufl realismo al anlisis de ciertos fenmenos contemporneos y tendi a la proteccin de los intereses de los terceros de buena fe, cuando se trat de burlarlos mediante el abuso de la personalidad jurdica de sociedades nacionales y especialmente multinacionales, no puede aplicarse sin tasa ni medida, pues se corre ei riesgo e i::;^u:^r el caos interpretativo y conmover los cimientos de una estructura normativa que ser buena, regular, mala o peor, pero que debe ser reajustada a los nuevos tiempos y concepciones por los rganos del Estado a quienes les est constitucionalmente atribuida la funcin de hacerlo"82. d) "La ley admite como uno de los efectos de la personalidad jurdica reconocida a las sociedades (at. 2o, ley 19.550), la separacin patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes. Este principio legal debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores de ordenamiento jurdico que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma legal"83. Nada corresponde acotar a estas manifestaciones de los principales tribunales de nuestro pas. Debe distinguirse entre sociedad contrato y sociedad persona. El primer concepto se vincula a los contratos de participacin (o sociedad en sentido lato), y el segundo a las sociedades tpicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento est vinculado a la tipologa de la relacin societaria para
CNCom. Sa!a B. 6 \Z. >2. "De Caiabassa, Isidoro c/CanaJe SA y otra". LL, 1983-B-362: JA. 9SMI-5- 0 . > ED. 10M65. 83 CNCom. Sa!a A. i 2 >_\ "Borlo. Pedro y Asociados c/Aguirre Pinasco SA"; id., id., 21/12/S5. "Miana-ie. Jaaoro o Daniel Chait y Ames SA".
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distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la relacin societaria. Tambin se debe diferenciar entre la naturaleza de sujeto de derecho de las sociedades, en sentido estricto, del negocio constitutivo de la sociedad, cuya naturaleza es contractual si actan dos o ms partes, pero puede derivar su constitucin de un negocio unilateral. Al tratar efectos de la naturaleza jurdica se debe discernir entre efectos derivados de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad y de la personalidad jurdica de la sociedad. El punto es importante, pues al separar la relacin contrato de sociedad, en el negocio constitutivo y en el ente personificado que de ste resulta, se encontrar allanado el camino a entender la declaracin unilateral, colegial o individual, como generadora de un ente personificado; que los efectos de la nulidad no son distintos sobre el negocio constitutivo que los de la teora general (nulidad absoluta con efectos ex tune), pues slo en relacin al ente personificado obra como causal de disolucin. Y tambin se comprender con el criterio unicista en torno de la personalidad y sus diferencias con sistemas continentales, que la desestimacin de la personalidad o la inoponibilidad de la personalidad en nuestro derecho slo se refieren a vicios del negocio constitutivo (afectacin a la legtima o a la sociedad conyugal) que, en el mejor de os casos, pueden actuar -cuando existen- para afectar ese negocio, pero sin alterar la relacin ente personificado-terceros de buena fe que se regir por los principios generales y, en el peor de los casos, operando como causal de disolucin o de escisin -resolucin parcial o disminucin voluntaria de capital social-. En otros supuestos, esa inoponibilidad de la personalidad jurdica e imputacin directa por el uso abusivo del medio tcnico que seala el art. 54, parte ltima, de la LSC, determina una imputacin aditiva al controlante socio o no socio, implicando una extensin de responsabilidad, que no altera la imputabilidad a la sociedad que luego pueda reclamar los daos causados a aqul. Cabe apuntar, en torno de la inoponibilidad, que la nocin de desestimacin se puede corresponder a una modalidad o factor de atribucin de responsabilidad a quien no la tiene por el negocio societario: socio, administrador, controlante socio o no. Pero al mismo tiempo no slo implica la responsabilidad por los daos causados, sino ms importante aun la imputabilidad del acto en forma aditiva,

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o en otras formas de imputacin. Ello no implica desimputar a la sociedad, sino adicionar la imputacin al controlante, socio o no, o a la sociedad, si se intentara imputar a un tercero. En este sentido debe avisorarse la expresin inoponibilidad de la personalidad jurdica, recordando el prlogo a la obra de Serick que ms perjudicial puede ser desconocer la personalidad jurdica societaria.

CAPTULO XIV CONTRATOS DE COLABORACIN

A)

INTRODUCCIN

463. CONSIDERACIONES GENERALES. -Centrada nuestra preocupacin en los captulos anteriores en el negocio constitutivo de sociedad y su efecto de generacin de un nuevo sujeto, con derechos y obligaciones propios y diferentes de los derechos y obligaciones de todas y cada una de sus partes denominados socios, debemos en esta oportunidad concentrar nuestra atencin en simples contratos, nominados o tipificados en los diferentes derechos unos slo socialmente y otros legalmente. En nuestro derecho, la sindicacin de acciones, consorcios yjoint ventares estaran dentro de los primeros, y los agolpamientos de colaboracin empresaria y uniones transitorias de empresas, entre los segundos. Esta cuestin es normalmente abordada al tratar acerca de la sociedad y su diferencia con otras figuras. El punto se evidencia en las apreciaciones contenidas en la actual LSC, cuando en su texto se refiere a contratos de colaboracin -trmino usado en nuestro derecho como gnero-; confronta con los contratos de cambio, aunque ambos son comprensivos de una variada gama de especies1.
1 Una cuestin a dilucidar es si son sinnimos esos trminos o alguno de ellos es englobante del restante. Adems, la confrontacin puede hacerse entre gneros (contrato de cambio con contrato de colaboracin, etc.), o bien entre un gnero y una especie (contrato de cambio con los plurilaterales, asociativos, etc.); ver Faria, Tratado, p. 41; el autor define sintticamente la posicin; segn la teora neocontractualista caben los contratos en dos grandes grupos: los contratos de cambio y

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Hemos abordado ya estos temas en el primer captulo, pero reiteramos algunos aspectos. Donde ms se perfila el encuentro de economa y derecho es en la actuacin de los agentes econmicos. El punto se vincula a la poltica legislativa de encorsetar las relaciones de colaboracin en formas rgidas, o en sostener que el legislador debe respetar la libertad del empresario para adoptar en cada supuesto concreto la forma social o contractual que estime ms adecuada por su simplicidad, economa y concordancia con la verdadera esencia de las relaciones subyacentes, o si esa libertad sera excesiva si otorgara una ilimitacin de procedimientos para conseguirlos, imponiendo la figura de la sociedad annima para la sociedad de empresas2. Estamos frente a una disyuntiva, libertad o figuras tasadas. El tema es actual en torno de las actividades de comisiones de asesoramiento de reformas a la legislacin civil y comercial, como a la ley de sociedades y contratos asociativos, donde deber decidirse sobre libertades de formas y de configuracin de contratos de colaboracin, o a la creacin de una nueva figura societaria, al estilo del sistema espaol3 o al proyectado por la doctrina francesa4. El sistema actual, con la modificacin introducida en 1983, reconoce expresamente la existencia de tres contratos de colaboracin: la sociedad accidental o en participacin, y dos figuras expresamente normadas: la agrupacin de colaboracin y la unin transitoria

los contratos de organizacin. El contrato de organizacin se ubica dentro de los contratos plurilaterales. Esta problemtica la hemos abordado ya en diversos trabajos que seguiremos en el texto. 2 Ver Asociaciones y uniones de empresas y prcticas restrictivas de la competencia, creacin colectiva del Seminario de Derecho Mercantil de la Sociedad de Estudios y Publicaciones, p. 112, que funciona bajo el patrocinio del Banco Urquijo y de la Fundacin Ford, y en cuya elaboracin participaron Alberto Bercovitz Rodrguez-Cano, como director del Seminario, Jos D. Rodrguez Martnez, como ponente, Rafael Jimnez de Parga Cabrera, Luis F. Martnez Prez, Jos E. Demeneche Martnez y Manuel Ontaon Carrera.
3 Ley de asociaciones y uniones de empresas: "Tendrn la consideracin de sociedades de empresas, a los efectos de esta ley, las compaas annimas constituidas"; ver mayores referencias en publicacin citada en nota anterior. 4 Proyecto de sociedad annima simplificada, entre sociedades; cfr. comunicacin al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Crdoba, 1992, Soledad - Richard, Derecho societario y de la empresa, t. I, p. 464.

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de empresas, formas no personalizantes, si bien la segunda genera un centro imputativo en mano comn cual es el fondo comn operativo. Estas dos formas para el agrupamiento empresario intentaron liberalizar el sistema de la LSC, que enfrentaba en un dilema: a) las figuras contractuales como el negocio en participacin, llamado en nuestro derecho sociedad -pero no sujeto de derecho-, con un lmite difuso por su misma nomenclatura de sociedad con la sociedad de hecho y la responsabilidad ilimitada, solidaria y no subsidiaria, y b) las figuras asociativas con el impedimento del art. 30 de la LSC. La convergencia de esas construcciones impona que todo joint venture o negocio contractual de colaboracin se afrontara mediante un tipo societario, el de la sociedad por acciones, que -en muchos casos- generaba un exceso de medio formal y un medio tcnico operativo slo externo, pues las relaciones internas no correspondan a las societarias, imponiendo una regulacin contractual desestimatoria del marco regulatorio societario.
464. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS, SEGN SUS FUNCIO-

NES ECONMICAS Y SOCIALES (CRITERIO TELEOLGICO O FINALISTA).

Existen diversas clasificaciones de los contratos. Sin pretender hacer una exposicin acabada de todas ellas, elegimos slo tres para granear al lector la tendencia reinante en la doctrina moderna. a) CLASIFICACIN DE SPOTA. Para este autor, la enumeracin de tipos contractuales debe ser comprendida sobre la base de su finalidad o funcin en la vida social y econmica. En efecto, para clasificar los contratos puede partirse no slo de los efectos jurdicos propios a cada tipo de contratos, aprehendidos stos por categoras con efectos divergentes, una frente a otra, sino tambin considerando la funcin econmica y social de cada gura contractual, agrupando los contratos segn las funciones que desempean5. A este respecto, Spota recuerda que el contrato es un notable instrumento de desenvolvimiento de la vida econmica y social. Por su medio, los bienes son objeto de cambio o circulacin; adems, el contrato
5 Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115. Puede confrontarse tambin la doctrina extranjera sobre el punto: Messineo, Manual, t. IV, p. 535; y Doctrina general del contrato, p. 33 y siguientes.

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es el instrumento jurdico para que advenga el crdito, se produzca la cooperacin, se satisfagan las exigencias atinentes a la garanta, a la gestin y al trabajo. Partiendo de esa funcin econmico-social, y tomando un criterio ideolgico, en cuanto el contrato desempea una funcin de cooperacin (colaboracin) en la vida social6, Spota clasifica los contratos de la siguiente manera: 7) La funcin social de cambio, sea por la circulacin de los bienes mediante su enajenacin o disposicin, sea en virtud de esa circulacin, pero recurriendo a la concesin de uso temporario de esos bienes. 2) La funcin social de crdito, recurriendo al mutuo, a la renta vitalicia, al depsito irregular, a la cuenta corriente, etctera. 3) La funcin de garanta, mediante diversos tipos contractuales que brinden una seguridad -con todo lo relativo a ella- en el cumplimiento del contrato (fianza, garanta del hecho del tercero, reconocimiento de la deuda, constitucin de derechos reales de garanta, promesas de pago). 4) La funcin de cooperacin (colaboracin) en el resultado o en la gestin o intermediacin (ya sea mediante la ejecucin de una obra o de un transporte, o la constitucin de una sociedad -supuestos de cooperacin en el res.ultado-; ya en virtud del mandato, de la mediacin o intermediacin, del depsito, de la agencia -supuestos de cooperacin en la gestin-). 5) La funcin de cooperacin (colaboracin) sobre la base del trabajo personal (contrato de trabajo). 6) La funcin de cooperacin (colaboracin) sobre la base de la prevalecencia del ttulo gratuito (donacin). b) CLASIFICACIN DE URA. Siguiendo un criterio clasificatorio similar al anterior, este autor distingue los siguientes contratos7. 1) De cambio, como contrato que procura la circulacin de la riqueza (bienes y servicios), ya sea dando un bien por otro, do ut des (compraventa, permuta, cesin de crdito, contrato estimatorio,
6 Betti, Teora genrale delle obbligazioni, t. III, p. 81 y ss., cit. por Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115. 7 Ura, Derecho mercantil, p. 377.

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suministro, operaciones burstiles), ya sea dando un bien a cambio de un hacer o servicio, do ut facas (el transporte y los contratos de obra por empresa, en general). 2) De colaboracin, en los cuales una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad econmica (empresa) de la otra (contratos de comisin, de mediacin, de edicin, cinematogrficos). 3) De conservacin de riesgo, en los que una parte cubre a la otra las consecuencias econmicas de un determinado riesgo (el seguro en todas sus clases). 4) De conservacin o custodia (el depsito). 5) De crdito, en los que al menos una parte concede crdito a la otra (entran en esta categora el prstamo, la cuenta corriente y los contratos bancarios en general, aunque tambin hay contratos bancarios de custodia). 6) De garanta, dirigidos a asegurar el cumplimiento de obligaciones (fianza, prenda e hipoteca). c) CLASIFICACIN DE BROSETA PONT. Este jurista seala que segn su funcin, causa o finalidad econmica, los contratos mercantiles pueden clasificarse en: 1) Contratos de colaboracin asociativa (contrato de sociedad) o de colaboracin simple (comisin, agencia, corretaje, asistencia tcnica, etctera). 2) Contratos de cambio, por medio de los cuales se verifica la transmisin de bienes o de servicios (compraventa, suministro, operaciones burstiles, transporte, etctera). 3) Contratos de garanta (fianza, hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento). 4) Contratos de cobertura de riesgos (seguro mercantil). 5) Contratos de concesin de crdito, de relevante inters en la vida econmica moderna, la cual es eminentemente crediticia (prstamo y contratos bancarios)8. 465. NUESTRO CRITERIO CLASIFICATORIO. - En ese sentido podramos sealar como otro criterio clasificatorio, dentro de una cla8

Broseta Pont, Manual, p. 323.

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sificacin general de los contratos, por su finalidad econmica. Bajo esas bases reiteramos una clasificacin9, til en cuanto ayuda a esclarecer estas aproximaciones y detectar efectos diferentes en cada figura, vinculndola a la causa fin10, ligada ntimamente a la estruct-nrH rfp rnAi contrato. Los contratos de colaboracin, que algunos autores los denominan asociativos en sentido lato, otros plurilaterales con finalidad comn, y otros participativos, podemos diferenciarlos de la siguiente forma: a) Sin finalidad comn (mandato, agencia). b) Con finalidad comn o autnoma (negocios en participacin), tambin llamados por la doctrina asociativos, participativos, plurilaterales con finalidad comn o plurilaterales funcionales". Distinguimos en plurilaterales funcionales, es decir, los que tienen finalidad comn, y a los plurilaterales estructurales, teniendo en cuenta slo las partes -centros de inters-, y a los plurilaterales plurilaterales, esto es, los que tienen ms de dos partes y tienen finalidad comn o inters comn. Dentro de los con finalidad comn distinguimos: 1) sin organizacin (negocios en participacin)12, y 2) con organizacin (agrupacin de colaboracin empresaria, con nombre y domicilio comn, patrimonio en mano comn, etctera). Dentro de los con organizacin13: a) que no generan personalidad jurdica (agrupacin de colaboracin empresaria), y b) que generan personalidad jurdica. determinada por la ley (negocio constitutivo de sociedades, asocia9 Conf. Richard, Contratos de colaboracin y asociativos: clasificacin y efectos, t. I, p. 31, en libro de ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, 1992, y los otros trabajos all citados. 10 Conf. Cazeux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, p. 53. 11 No entramos aqu en las diferencias entre contratos asociativos; conf. Messineo, Manual, t. IV, p. 535, y Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115. 12 Puede no ser idntica la caracterizacin de contratos asociativos o de participacin, pudiendo distinguirse: a) contratos en participacin (Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 135), donde la participacin es esencial y donde as partes asumen internamente similar posicin, y b) de aquellos con participacin, donde sta no es la esencia, sino que configura una de las prestaciones o la contraprestacin. 13 Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO, 1969561.

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ciones, cooperativa); a estos reservamos nosotros la denominacin de contratos asociativos para evitar confusiones por la vinculacin, en nuestro derecho de la personalidad a las relaciones asociativas reconocidas (art. 33, inc. 2o, Cd. Civil)14. En esta clasificacin, el seero es el de los contratos de colaboracin, contrapuesto a los otros gneros conforme las funciones econmicas, entre ellos los de cambio, aunque las diferencias no son - >MH:IS con los de colaboracin sin finalidad comn, pues responden evidentemente a diversas tcnicas clasificatorias: funcin econmica y social, por las prestaciones. Dentro de ese gnero, las expresiones asociacin y sociedad deben atender a una realidad normativa: que dentro de nuestro derecho todas las asociaciones y sociedades son personas jurdicas. Rl contrato constitutivo de sociedad o de asociacin ser una especie dentro de los contratos de colaboracin, en la subespecie de los con finalidad comn15, apareciendo - a su vez- dentro de ella una serie de figuras particulares (asociacin, cooperativa, sociedad, mutual). La sociedad o asociacin requiere una organizacin y que, a su se/, se genere personalidad jurdica, lo que ocurre en nuestro derecho cuando asumen una relacin societaria, sea tpica o de hecho; aparece as vinculada al recurso tcnico de la personalidad, que junto a otros recursos tcnicos como lo son los privilegios, los centros imputativos o los patrimonios de afectacin, configuran parte de la hatera de recursos con que cuenta el legislador para asegurar los intereses que intente tutelar.
466. HUS EFECTOS DE LA CLASIFICACIN O DE LA DISTINCIN. - Lo

importante que deriva de la clasificacin dada en el pargrafo

14

En igual sentido, Faria, Contratos comerciales modernos, p. 743; el autor lus denomina contratos asociativos en sentido propio. 15 Fargosi, Sobre la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades, RDCO, l%X-266; aqu expresa: "Nace as la teora del contrato de organizacin, o asocian\o. o plurilateral tal como genricamente lo denominara Ascarelli y lo hace el C<lii:;> Civil de 1942. Sin embargo, nosotros creemos que la denominacin debe ser m.mtenida. dado que expresa un valor entendido y su reemplazo provoca no pocas hesitaciones; se quiso hablar de contrato con prestaciones plurales convergentes, nnbin de colaboracin y de contrato asociativo, pero sin que se lograra cubrir la totalidad de las crticas".

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anterior, adems de una sistematizacin de las ideas y de las normas, son los efectos. Los contratos en anlisis no excluyen la aplicacin de los principios generales, salvo incompatibilidad funcional, o por la especialidad (p.ej., la nulidad no afecta la personalidad). Pero al avanzar en las subclasificaciones, respecto de los contratos de finalidad comn y particularmente de los asociativos, las relaciones especficas rechazan, en algunos aspectos, la aplicacin de los principios generales de los contratos. Las prestaciones no se presentan, consideradas aisladamente, en relacin de equivalencia. No se aplica la teora de la lesin de los contratos conmutativos si estamos frente a contratos asociativos -sin perjuicio de considerarlo en torno de la relacin vincular socio-sociedad-, siendo aplicable, en cambio, la teora de la lesin a los contratos de colaboracin. Se debe atender as a un rgimen especial en cuanto a la afectacin de la relacin vincular y por el incumplimiento de una parte. Por las mismas razones no cabe aplicar la exceptio non adimpleti contractus16. Es inaplicable el pacto comisorio entre las partes. Tampoco se extingue -necesariamente- por la imposibilidad de cumplimiento de la prestacin debida por una de las partes, contrariamente a lo que dispone el art. 888 y ss. del Cd. Civil para los contratos de cambio17. En torno de las relaciones asociativas, concebido el ente personificado, resultan de relativa aplicacin las normas sobre afectacin vincular a la sociedad de un solo socio. La relacin personificada subsiste con un nico socio -an en las legislaciones que no reconocen la sociedad unipersonal18-, puesto que la finalidad era la simplificacin de las relaciones jurdicas, mientras durara la nueva persona jurdica.
16 Siempre que se pueda lograr la finalidad comn (art. 16, LSC); ver Brunetti, Tratado, t. I, p. 135; Wathelet, Naturaleza del acto constitutivo, en "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodrguez", t. I, p. 145 y siguientes. 17 Colombres, Curso. Parte general, p. 26. 18 Sobre el punto puede verse otra ponencia al I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho Societario, sobre la sociedad unipersonal.

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Contratos de colaboracin, de organizacin o de finalidad comn no caeran dentro de la limitacin impuesta por el art. 30 de la LSC, que impide la participacin de sociedades por acciones en otras sociedades que no sean por acciones, en cuanto no pudieran subclasificarse como relaciones que usen del recurso tcnico de la personalidad19. Se trata de una prohibicin a ciertas personas jurdicas para crear o participar en otras personas jurdicas. Los contratos de colaboracin, con finalidad comn y organizacin, podran dar lugar a un sistema de recursos incoados por los disconformes con las resoluciones de esa organizacin. Un esquema nico en torno de los contratos de colaboracin, puede autorizar la generalizacin de las prestaciones accesorias u otras prestaciones -incluso personales o empresarias- anexas a la suscripcin de acciones o en los llamados contratos de colaboracin regulados, no asociativos. Si un contrato de colaboracin fuera tipificado como sociedad (irregular o de hecho), se generara el desastre que justamente el contrato no sera oponible entre las partes ni frente a terceros que lo conocieran, no podran reclamarse las partes rendicin de cuentas, ni intervencin en el negocio, ni requerimiento de la prestacin, ni de ejecucin de la promesa de contrato, permitindose slo reclamar la liquidacin (art. 23, LSC, salvo la posibilidad de regularizacin de la relacin como sociedad, si la aceptaran los partcipes). Adems de lo antes sealado, debe sumarse la responsabilidad solidaria de los socios, que no corresponde si se los categoriza como partcipes. Un esquema nico respecto de os contratos de colaboracin, adems de generar un marco de referencia subsidiaria, puede autorizar la generalizacin de las prestaciones accesorias u otras prestaciones -incluso personales o empresarias-, anexas a la suscripcin de acciones o en los llamados contratos de colaboracin regulados, no asociativos.
19 La ley uruguaya ha superado esta cuestin, no conteniendo norma alguna limitativa en similar sentido. La doctrina que interpretaba al art. 30 de la LSC como alcanzando a la sociedad en participacin dentro de la prohibicin, mezclaba sistemas: el alemn, donde el concepto amplio de sociedad abarcaba al negocio en participacin, introducindolo en el sistema argentino que concibe la sociedad con un concepto estricto, siempre personificado.

49.

Richard - Mio. Derecho sociemrio.

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467. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD PARA FORMALIZAR CONTRATOS DE COLABORACIN ATPICOS. - El marco tpico actual de los con-

tratos de colaboracin no limita la libertad de creacin de nuevos contratos de colaboracin, bajo el rgimen general del art. 1197 del Cd. Civil. O sea que no se limitan las posibilidades a los contratos de agrupamiento de colaboracin, unin transitoria de empresas y sociedad accidental o en participacin. Slo cabe reconocer que los medios tcnicos como la personalidad, los centros imputativos y los privilegios slo se crean por reconocimiento legislativo. Y para que se generen las preferencias de ciertas relaciones de un centro imputativo como es el fondo comn operativo, debe configurarse necesariamente un contrato de agrupacin de colaboracin empresaria. En la sociedad en participacin slo se genera una subordinacin interna, o sea, se postergan los derechos de los partcipes en relacin al gestor, hasta que sean satisfechos los acreedores de ste (art. 151, ley 24.522). En resumen, el gnero sera el de los contratos de colaboracin (como contrapuestos a los de cambio), pero nos queda por determinar cmo distinguir dentro del gnero (contratos de colaboracin) algunas subespecies. Para ello, debemos recurrir a las nociones expuestas de fin comn, actividad en comn y organizacin, desarroliadas en este trabajo (ver 27).
468. OTRO CRITERIO CLASIFICATORIO: PLURILATERALIDAD. Sin

perjuicio de diferenciar adecuadamente por un lado el negocio constitutivo, y por otro el del sujeto de derecho que aquel pudiere determinar, lo cierto es que las teoras -digamos clsicas- del contrato resultaron insuficientes para explicar la naturaleza del acto que da nacimiento a una sociedad (sobre todo, habida cuenta que se pretenda identificar la nocin de ese negocio -contrato- con la de contrato de cambio, en el cual juegan siempre intereses contradictorios). Las corrientes doctrinarias posteriores -sobre todo a la luz de la italiana- desarrollaron las ideas del contrato plurilateral, entre cuyas caractersticas individualizadoras (y a diferencia de los contratos de cambio) cabe mencionarse las siguientes: a) Las partes pueden ser ms de dos. b) La relacin sinalagmtica se establece no slo entre las partes, sino tambin respecto de cada parte y el sujeto.

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c) El cumplimiento de las prestaciones no importa la caducidad del contrato. d) Las prestaciones son atpicas, y no determinadas como en el contrato de cambio. e) El simple consentimiento de las partes es inhbil para determinar la extincin de todos los efectos del contrato. / ) El contrato tampoco se extingue en caso de nulidad o anulabilidad de la prestacin a cargo de una de las partes, diversamente Je lo que ocurre en el contrato de cambio, segn lo dispuesto por el art. 1052 y concs. del Cd. Civil. g) La no aplicacin de la exceptio non adimpleti contractas, consagrada para los contratos de cambio en el art. 1201 del Cd. Civil. h) La no aplicacin del pacto comisorio tcito estatuido en el art. 216 del Cd. de Comercio, respecto de los socios entre ellos. i) El contrato no se extingue por la imposibilidad de cumplimiento de la prestacin debida por una de las partes, contrariamente a lo dispuesto para el contrato de cambio en el art. 888 del Cd. Civil y siguientes. A su vez, cuando el legislador italiano de 1942 sancion el nuevo Cdigo Civil, introdujo en el art. 1420 (captulo referido a las nulidades) una norma que establece: '"En los contratos con ms de dos partes, en los que las prestaciones estn dirigidas a la consecucin de una finalidad comn, la nulidad que afecte el vnculo de una sola de las partes no importa la nulidad del contrato, salvo que la participacin de la misma deba, de acuerdo a las circunstancias, considerarse esencial". De suerte que plurilateralidad y finalidad comn se constituyen en dos nuevos ejes adoptados por la doctrina italiana para fijar categoras clasificatorias.
469. NACE LA SOCIEDAD DE UN CONTRATO PLURILATERAL? -

Los textos legales vigentes demuestran que la sociedad tiene inicio normalmente en un contrato; en rigor, en un negocio (art. 1648, Cd. Civil, y art. Io, LSC). Pero es ste un negocio que da origen a una persona jurdica o, al menos, a una organizacin, la cual ya no depende del negocio (contrato) originario, sino que tiene su propia vida (su propio esta-

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tuto) que se modifica sin contar con la voluntad de los primitivos contratantes. Entonces, queda claro que las sociedades mercantiles nacen de un negocio jurdico (usualmente contractual) en el que se dan las notas esenciales del contrato. Cosa distinta es que ms tarde predomine la organizacin (aspecto institucional) sobre el contrato. Por ello, puede disentirse con aquellos sostenedores de la teora del contrato plurilateral de organizacin20, quienes ven la solucin (distinguiendo en la categora de los contratos una subespecie que denominan contrato plurilateral), teniendo en cuenta sus caractersticas formales. Dentro de esta categora especial de contratos est situado, a su juicio, el contrato de sociedad. Sin perjuicio de lo apuntado en referencia a la distincin formulada entre contratos plurilaterales funcionales, es decir, los que tienen finalidad comn, de los plurilaterales estructurales, que tiene en cuenta slo las partes -centros de inters-, y a los plurilaterales plurilaterales, esto es, los que tienen ms de dos partes y finalidad comn o inters comn, hay contratos plurilaterales estructurales sin finalidad comn, y a su vez pueden no generan personalidad jurdica, quedando muchas veces librado a un problema de poltica jurdica. Pero aun afirmando que todos los contratos plurilaterales son de finalidad comn -lo que corresponde slo a una tcnica clasificatoria-, debe aceptarse la clasificacin dentro de los contratos plurilaterales de aquellos quC dan nacimiento o no a un sujeto de derecho (asociacin o contrato de colaboracin), y dentro de los que dan nacimiento a un sujeto de derecho a los meramente asociacionales y a los societarios. A nuestro parecer es cierta la contraposicin entre contratos bilaterales y contratos plurilaterales. Pero no lo es que la plurilateralidad sea de esencia de la sociedad mercantil. Que la sociedad mercantil no ha de estar siempre incluida en la categora de los contratos plurilaterales se demuestra por el hecho de que puede haber sociedades formadas slo por dos personas y, a la inversa, sociedades que, habiendo sido plurilaterales en su origen, se han convertido ms tarde en sociedades unipersonales. En la mayora de los contratos de sociedad hay ms de dos partes. Lo excepcional en
20 Ascarelli, Teora del contrato plurilaterale, en "Saggi giuridici", p. 259 y sisuientes.

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el contrato de sociedad es que haya slo dos partes y lo excepcional en los dems contratos es que haya ms de dos partes. Mas como la plurilateralidad no es de esencia al contrato de sociedad mercantil, quiere decirse que las notas diferenciales que a este contrato se asignan no derivan del hecho de nacer la sociedad de un contrato plurilateral, sino, simplemente, del hecho de ser un contrato de sociedad sin ms, esto es, un negocio que ha engendrado una situacin de sociedad, una persona jurdica. Tal ocurre con la organizacin que no es una caracterstica del contrato plurilateral; puede haber negocios (contratos) plurilaterales sin organizacin como ocurre generalmente en los sindicatos de accionistas, sino que slo constituye una caracterstica del contrato de sociedad aunque sta no sea plurilateral, y lo propio cabe decir de la comunidad de fin. Tambin se admite21 que la denominacin contrato plurilateral puede sustituirse por la de contrato de organizacin o contrato de comunidad de fin, para indicar la categora en cuestin. Pero se olvida que la categora en cuestin a la que se alude es precisamente la del contrato de sociedad, que puede ser o no plurilateral, pero en el que no pueden faltar las otras notas apuntadas. Luego las esencias en el contrato de sociedad son stas y no la nota de la plurilateralidad.
470. Los APORTES DE LA DOCTRINA. - Citamos por su relevan-

cia a continuacin las conclusiones del I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho Societario (comisin I, mdulo I, "Contratos de colaboracin y asociativos"). a) En nuestro derecho positivo no se ha receptado el concepto amplio de sociedad; por lo contrario, se encuentra normada la sociedad en sentido estricto. b) Tambin en nuestro derecho la sociedad siempre es persona jurdica. c) Conforme a esas verificaciones, relaciones jurdicas que en otras legislaciones configuran sociedad en sentido amplio o lato, cons21

Ascarelli, Teora del contrato plurilaterale, en "Saggi giuridici", p. 27i.

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tituyen en nuestro pas relaciones contractuales que suelen denominarse de colaboracin o participativas en el derecho vigente, y plurilaterales, asociativas o de coordinacin en la doctrina, sin incluir en este anlisis aquellas que no presentan la caracterstica de finalidad comn. d) Esa amplitud de relaciones contractuales con finalidad comn, con diversa denominacin -que no fue posible acordar-, presentan particulares caractersticas, por lo que su clasificacin es til y conveniente en cuanto distinga grupos de ellas con efectos diferentes, que posibiliten regulaciones especficas. e) A los fines precedentes, sin consensuar otras especies, se identific a los que tienen personalidad, o sea, a aquellos cuyo negocio gentico incorpora el recurso terico-jurdico denominado "personalidad", que debe distinguirse de aquellos que no generan personalidad, con evidentes efectos distintivos (p.ej., nulidad de la relacin gentica). f) No existe duda sobre la posibilidad de configurar relaciones atpicas, en cuanto no afecten a terceros, incluso derivadas de la no inscripcin de los contratos tipificados. Es lcito que las partes que celebren contratos de colaboracin con finalidad comn, elijan para ello la forma societaria, tpica, personalizada. g) De lege ferenda y para la unificacin de la legislacin civil y comercial, se coincidi en la conveniencia de incorporar todas las relaciones no personificantes en el Cdigo Civil y derivar a una ley general de sociedades personificantes. Dentro del Cdigo Civil podran incorporarse normas generales para estos contratos, basadas en los aportes que formaliz la doctrina y el proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial, como introduccin a los contratos normados: negocio en participacin, contrato de agrupamiento de colaboracin y unin transitoria de empresas, todos los que se trasladarn al Cdigo Civil, en la ubicacin sistemtica que actualmente ocupa la sociedad civil (art. 1648 y siguientes).
471. LOS CONTRATOS (NEGOCIOS) PARTIC1PATIVOS (PARCIARIOS

o PARTICIPACIONARIOS). - En estos negocios una parte (asociante) comparte con la otra (partcipe) las utilidades provenientes de una determinada actividad econmica.

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En ese sentido se seala22 que "querer fijar la atencin sobre la divisin de la prdida y de la ganancia y decir que asociante y partcipe corren conjuntamente el riesgo del negocio, en la misma medida que los socios de una sociedad mercantil, equivale a amputar arbitrariamente el objetivo que caracteriza a la sociedad, lo que llevara a formar la categora de sociedad con tal amplitud que comprendera incluso la asociacin en participacin, pero al propio tiempo, tan indefinido que no tendra significado ni contacto con la estructura de la sociedad. El reparto de las prdidas y los beneficios no es por. s solo el rasgo tpico del contrato de sociedad, sindolo, en cambio, la puesta en comn de cuanto sea preciso para una gestin comn, y por sobre todo una actuacin en comn, en nombre colectivo, constituyendo sta la diferencia tajante con los negocios participativos. Si hay, por lo tanto, una divisin de ganancias y prdidas, faltando la comunidad de medios y la comunidad de voluntades, y sobre todo la actuacin en nombre comn, que ponga de relieve la divisin del riesgo, no podr decirse, basndose nicamente en la citada divisin de ganancias y prdidas, que nos encontramos en presencia de una sociedad. La figura del negocio en participacin no aparece definida ni regulada en nuestro ordenamiento jurdico. La Exposicin de motivos de la LSC refirindose a la sociedad en participacin expresa: "No obstante que parte importante de la doctrina contempornea niega a este vnculo el carcter de sociedad y lo engloba con los dems negocios parciarios, la Comisin resolvi regularlo como una sociedad anmala (pues carece de personalidad jurdica, ya que no contrata como tal con terceros)" . La diferencia ms notable que surge entre los negocios parciarios (o en participacin) y la sociedad -segn ya hemos dicho- radica en que los primeros pertenecen a los contratos de intercambio y la segunda a los contratos de organizacin (colaboracin). El fin que persigue el asociante, por un lado, y el partcipe, por otro, son distintos. El primero procura contar con dinero o bienes para el desarrollo de su propia empresa; el segundo, en cambio, invierte su capital o facilita el uso de sus bienes con sentido de inver22

Brunetti, Tratado, t. I, p. 37; Faria, Tratado, t. I, p. 94.

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sin para lograr un beneficio mayor que el que obtendra en una inversin comn. La prestacin del partcipe se concreta as, segn los casos, en un mutuo, en un depsito irregular, en un arrendamiento, en todo caso en una relacin meramente obligatoria, tal vez incluso real, cuando se promete el uso y goce de un inmueble o de un derecho real. Aqu radica la esencia del convenio de intercambio, esto es, de conceder a alguien, o sea, al empresario, el poder de usufructuar econmicamente el capital de otro mediante una compensacin, aun cuando sta sea completamente aleatoria. Y est en la esencia de la relacin que el capital aportado sea restituido al terminar la relacin, cuando el resultado econmico de la empresa del asociante lo consiente. Es que puede ser objeto de la prestacin del asociado el empleo de capitales, el asumir compromisos y obligaciones de la empresa del negociante, o la prestacin de servicios; dirigindose siempre cualquiera que sea el objeto al incremento de la empresa, existir incumplimiento, siempre que la prestacin no haya sido empleada en tal sentido, sino aplicada a otros fines; al asociado le corresponder entonces la accin para la resolucin del contrato. La doctrina nacional ya haba sealado oportunamente que el art. 283 del Cd. de Comercio no prohiba los negocios llamados ahora en participacin (o parciarios), sino que la ley quera evitar que el prestamista de dinero, encubierto con la veste de socio, pueda aprovechar al mismo tiempo las ventajas del mutuo y de la sociedad, adquiriendo todos los derechos que la calidad de socio le otorga y liberndose de las cargas y obligaciones correspondientes23. El negocio en participacin (o de participacin) constituye una categora genrica caracterizada por la participacin que tiene un sujeto en los beneficios resultantes de la actividad patrimonial de otra persona, sin asumir necesariamente el riesgo por las prdidas. Pueden, conforme al criterio enunciado, sealarse los siguientes supuestos de negocios en participacin. a) Participacin en los beneficios de una empresa o de uno o ms negocios pertenecientes a otra persona mediante determinado aporte. b) Participacin en los beneficios de una empresa o de uno o ms negocios ajenos sin efectuar un determinado aporte.
23 Siburu, Comentario al Cdigo de Comercio argentino, t. IV, n 1062, p. 227, cit. por Faria, Tratado, t. I, p. 97.

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c) Participacin en los beneficios de la empresa a los que aportan su trabajo (habilitacin). Por otra parte, se sostiene que el negocio parciario es un negocio oneroso cuyo beneficio est constituido, para una parte, por la participacin en la ganancia resultante de la actividad del otro; y da como ejemplos la colonia parciaria, la aparcera de ganado, la retribucin del autor en el contrato de edicin, etc., a los que se agrega el mutuo con participacin en los beneficios, la comisin o mandato con participacin en las utilidades, las regalas (royalties) y todos aquellos supuestos en que un trabajo, un servicio, un prstamo o una licencia es retribuido mediante una participacin en las ganancias que obtenga aquel a quien se le presta dicho servicio o concede el prstamo, licencia, etctera24. Pero aun bajo ese gnero de negocios participativos, cabran subdivisiones conforme a sus finalidades. Una forma de ellos es el negocio en participacin -mal llamado sociedad en participacin o accidental, que en cuanto suma ambas caractersticas desvaloriza las posibilidades de negocio participativo y conflicta con la posible existencia de una sociedad de hecho-. El negocio participativo, a veces indicado como negocio parciario (por la aparcera), es el que otorga una participacin en el resultado del negocio, normalmente de las utilidades. Dentro de este gnero el negocio en participacin fue regulado en la LSC, como sociedad anmala -segn reza la Exposicin de motivos-, pues carece de personalidad jurdica al no contratar como tal con los terceros. El negocio parciario (negocio participativo o, mejor an, con participacin) es un negocio de intercambio, donde una de las modalidades de retribucin es una participacin en el negocio; en cambio, en el negocio o sociedad en participacin (negocio "en" participacin), implica una modalidad de los negocios de organizacin. El partcipe intenta un beneficio mayor de su participacin por la finalidad con que la emplear el gestor. Si se agota all casi se mantendr dentro de los negocios de intercambio, aunque pueda considerarse como un contrato plurilateral. Si adems de esa puesta en comn existe una gestin comn, estaremos frente a un contrato de sociedad y no meramente asociativo.
24

Messineo, Manual, t. VI, p. 10; Faria, Tratado, t. I, p. 98.

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Como se advierte, dentro de esta complejidad, pueden considerarse relaciones simples, enfrentadas a travs de uno o varios gestores, y partcipes que mediante su aporte o contribucin, participan de los resultados favorables o no del negocio o negocios emprendidos en comn. Estas manifestaciones ojoint ventares (aventura en comn) contractuales, pueden generar relaciones ms complejas, donde la duracin y la multiplicidad de los negocios imponen actuaciones en nombre colectivo, o sea, enfrentando integralmente los riesgos y administracin de los negocios comunes, no slo internamente, sino frente a terceros. Frente a estos requerimientos fueron naciendo diversos tipos de relaciones contractuales o societarias, estas ltimas como formas de asegurar mejor a los terceros acreedores del negocio comn sus derechos frente a los acreedores individuales, simplificando tanto las relaciones internas como externas. En cambio, en el caso del contrato (negocio) constitutivo de sociedad estamos frente a un negocio jurdico, generalmente contractual, que difiere notablemente de los ordinarios contratos bilaterales de cambio, en los que colocadas las partes frente a frente como titulares de intereses contrapuestos, se hacen contraprestaciones recprocas y cualitativamente distintas, aunque econmicamente equivalentes. Este negocio jurdico -normalmente contrato asociativo y de organizacin- no coloca a unos partcipes frente a otros, sino que al ser coincidentes y no contrapuestos los intereses de todos, sus respectivas declaraciones de voluntad ofrecen contenido anlogo y siguen la misma direccin; al propio tiempo que sus prestaciones, aun pudiendo tener valor econmico distinto, son cualitativamente iguales y no van dirigidas a proporcionar a nadie su goce inmediato, sino a fundirse entre s para proporcionar a todos los socios las ventajas que resulten de la buena utilizacin del fondo comn. En este sentido, bien puede decirse que el negocio constitutivo de sociedad es usualmente un contrato plurilateral de organizacin asociativo, del cual nace una relacin jurdica duradera y estable, dirigida a regular las relaciones de los socios entre s y las relaciones de cada uno de ellos con la colectividad (sociedad) de que forman parte. Dicho negocio crea efectos para cada partcipe, otorgndole una situacin jurdica o estado {status) de miembro de la colectividad, que se despliega en una serie de derechos y obligaciones, del

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socio para con la sociedad y de sta con aqul; status que tiene un valor econmico y es como una compensacin que recibe el socio a cambio de su aportacin a la sociedad25. Cabe sealar que legislaciones y doctrina llaman muchas veces sociedades a los negocios participativos, pues se usa sociedad en sentido lato, frente a nuestro derecho en que por definicin del art. 33, inc. 2, del Cd. Civil, las sociedades son siempre personas jurdicas, coincidiendo su concepto con el de sociedad en sentido estricto, conforme las definiciones del art. 1648 del Cd. Civil y art. Io de la LSC. La denominada sociedad accidental o en participacin implica un concepto26 que descarta su personificacin. La sociedad en participacin puede constituirse con dos o ms personas para acometer algn negocio determinado, pero sin trascender en su ejecucin la existencia de una firma o razn social particularmente referida a tal sociedad; o por una o varias sociedades o entre stas y otra u otras personas que acten con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma social que caracterice u ostente la participacin aludida. La titularidad de una sociedad accidental o en participacin queda en cabeza de una sola persona, individuo o sociedad, gestor que acta a su propio nombre en la negociacin que es el objeto de la participacin27. En i existe fin comn, puede exisiir hasta actividad en comn, pero no existe actuacin a nombre colectivo.
B) AGRUPACIONES DE COLABORACIN EMPRESARIA

472. ANTECEDENTES. - L a reforma de 1983 no aport demasiadas soluciones, salvo las dos figuras concretas para supuestos tambin bien concretos28.
Ura, Derecho mercantil, p. 96. Halperin, Sociedad annima, sociedad en participacin y joint venture, RDCO, 1973-139; Fontanarrosa, La sociedad accidental y en participacin, JA, doctrina 1970-653. 27 CNCom, Sala B, 5/8/91, "Rivero, Rubn c/Garca, Jos R. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95. 28 Stempels, Las agrupaciones de colaboracin v las cooperativas, RDCO, 1983-895.
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Junto a ello algunos atisbos doctrinarios de interpretar congruentemente las normas: el art. 30 de la LSC slo alcanzaba las formas societarias, no a la sociedad civil y menos a los contratos de colaboracin, y las dos figuras de contratos de colaboracin -que podan ser no inscriptos-, eran slo una muestra de las formas contractuales que podan afrontarse. Pero los agentes econmicos no corren riesgos: la seguridad jurdica la brindaba el tipo de la sociedad por acciones. La opcin frente a la libertad o a una regulacin total, puede ser dar seguridad en virtud de una configuracin externa societaria, con relaciones contractuales internas. Y tambin, relacionado a todo ello las nociones de control, de derecho o de hecho, interno o externo, previstas en el art. 33 de la LSC. Control que, per se, no est prohibido, pues es una realidad, cuyo ejercicio cuando es abusivo es sancionado con formas agravadas de responsabilidad, como las previstas en el art. 54 in fine de la LSC. Los contratos de colaboracin o de cooperacin, no siempre con comunidad de fin, se caracterizan porque la forma instrumental es ms importante que las prestaciones que se intercambian. Configuran contratos que se distinguen del tradicional contrato de cambio, si bien los contratos de colaboracin sin finalidad comn mantienen contraprestaciones. La terminologa colaboracin se ha deslizado desde los contratos de colaboracin a los agrupamientos de colaboracin, identificando a aquellos en que no hay una direccin unificada, sino que el motivo de su formacin es la bsqueda de una colaboracin empresaria sin que se produzca la prdida de su individualidad y de su autonoma de decisin, ni la preeminencia de una empresa sobre la otra. La colaboracin y cooperacin persiguen el mejor desarrollo de las propias actividades de los miembros, sin un beneficio o lucro directo; en cambio, la coordinacin se proyecta al exterior en la realizacin de alguna o algunas operaciones en comn que beneficiarn directamente a los participantes individualmente considerados. Claro que muchas veces figuras de cooperacin o colaboracin son usadas para la subordinacin. Siempre se consider que los contratos en s mismos no son de dominacin, son neutros, pero la modalidad de sus clusulas o de su desenvolvimiento generan la domi-

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nacin. Y, obviamente, las eventuales responsabilidades atribuidas por el control abusivo en nuestro derecho. Dentro de ese gnero, la expresin de contratos asociativos debe atender a una realidad normativa: que dentro de nuestro derecho todas las asociaciones y sociedades son personas jurdicas. El contrato asociativo ser una especie dentro de los contratos de colaboracin con finalidad comn29. En los contratos de colaboracin, su funcin es la de cooperacin para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato; ese fin puede ser una gestin a realizar, un resultado a obtener, una utilidad a conseguir y partir (entre stos el mandato, franchising). Fin que no necesariamente es comn. El gnero se corresponde a quienes cooperan para alcanzar un fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Ese fin aparece como causa objetiva: el contrato en s mismo, pero por finalidad comn no basta la eleccin de este contrato (la finalidad objetiva, sociedad, responsabilidad limitada, personalidad), sino que, con ese contrato, satisfagan las partes una finalidad funcional comn. En nuestro derecho positivo, hasta la sancin de la ley 22.903, estas organizaciones se estructuraban en cualquier forma y funcionaban con frecuencia bajo la voz de consorcios. Pero en realidad no eran ms que contratos de colaboracin con atipicidad normativa. La figura de la agrupacin de colaboracin era poco conocida, adjudicndose como antecedente la figura del consorcio italiano, regulado en el art. 2602 y ss. del Cd. Civil italiano30. En cuanto a las uniones transitorias de empresas el antecedente extranjero se indica en el joint venture originario del derecho anglosajn31.
Cfr. Messineo, Manual, t. VI, p. 10. El art. 2606 del Cd. Civil italiano establece como caracterstica del consorcio una organizacin comn, y por ello la existencia de comunes mandatarios de los consorciados a los que se conferirn misiones en relacin con la disciplina de las actividades econmicas consideradas. El contrato se propone, organizando una preexistente comunidad de intereses entre las partes, facilitar el xito de la actividad individual de cada una, y permitir as a cada una realizar un beneficio mayor o evitar una prdida; no conseguir, como en la sociedad, a travs de una actividad comn, beneficios despus repartibles entre los socios (Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 104).
30 31 Bell, Principios de derecho escocs, 1839, cit. por Taubman, The joint venture and tax classification; define el autor la joint adventure como una partnership 29

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La especie contratos asociativos, dentro de los de colaboracin, requiere una organizacin, y que se genere personalidad jurdica, lo que ocurre en nuestro derecho cuando asumen una relacin societaria, sea tpica o de hecho. La clasificacin de contratos asociativos aparece vinculada al recurso tcnico de la personalidad, que junto a otros recursos de igual naturaleza, como lo son los privilegios, los centros imputativos o los patrimonios de afectacin, configuran parte de la batera de recursos con que cuenta el legislador para asegurar los intereses que intente tutelar. Obviamente que, en los negocios en que se genera la personalidad, se dan efectos independientes del negocio constitutivo, que pasa a tener eventual inters en la desaparicin de la personalidad jurdica (liquidacin). Esos efectos independientes son los colegiales, donde las partes ya no mantienen relaciones contractuales, sino que colaboran al desenvolvimiento de la sociedad (estructura, figura o tipo) personalizada como medio tcnico de simplificacin de las relaciones jurdicas asumidas por los constituyentes a travs de la nueva persona, conforme la patrimonializacin que generaron con las contribuciones formalizadas individualmente. Hemos sostenido que los contratos de colaboracin son un gnero de los contratos, aquellos en que las partes tienen propsito comn, y que, por tanto, se diferencian netamente de los contratos de cambio. Obviamente, estos contratos no tipifican una relacin societaria, que es una subespecie dentro de aqullos. La colaboracin no es tan intensa para determinar el nacimiento de un patrimonio propio, con capacidad para generar sus imputaciones, generando el efecto del principio de divisin patrimonial. La ley, en el caso de los tres contratos de colaboracin normados, o sea, con tipicidad normativa, expresamente indica que no conslimitada, restringida a una aventura, especulacin, uso comercial o viaje especfico y en la cual los socios latentes o consocios no usan una razn o denominacin social y no incurren en responsabilidad ms all de los lmites de la operacin. Con posterioridad, por obra de los jueces norteamericanos (Ross y Willet) se estableci claramente esa distincin: una joint adventure es una partnership limitada; no limitada en el sentido legislativo, en cuanto a la responsabilidad, sino en cuanto al alcance y duracin. Se afirma que fue en razn de la prohibicin de la participacin de una Corporation en n partnership lo que primordialmente llev a la utilizacin del instituto del unincorporated joint venture.

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tituyen sujetos de derecho32, por lo que no podrn ser, entre otras cosas, sujetos de un proceso concursal. De esta primera definicin corresponde afirmar que una relacin negocial de colaboracin, tipificada contractualmente como tal, excluyendo la existencia de una relacin contractual de sociedad (tipicidad contractual o de primer grado;, impide la bsqueda de toda tipificacin dentro de las sociedades (tipicidad societaria o de segundo grado). No se afecta en absoluto el principio de tipicidad societaria, pues no estamos frente a una sociedad, debiendo afrontarse dentro del principio de autonoma de la voluntad que rige en el campo de la configuracin contractual. Correlativamente podemos apreciar que la prohibicin a las sociedades por acciones que introduce el art. 30 de la LSC no alcanza a las relaciones contractuales no societarias, sino solamente a la constitucin de otras sociedades por sociedades -fenmeno asociativo de segundo grado-, salvo que fueren tambin por acciones. Con tal criterio se puede afirmar tambin que no puede aplicarse a los contratos de colaboracin, los tpicos o los atpicos, las normas de irregularidad societaria, as sea por falta de su inscripcin o por la inexistencia de algunos de los requisitos que fueron impuestos por la ley. La inscripcin de estos contratos slo facilita su prueba. Inscriptos debe presumirse que son lo que expresan, sin perjuicio de prueba en contrario. No inscriptos debe probarse la existencia misma del contrato y su tipicidad contractual como tal. No basta decir que no es sociedad si se configura la existencia de una relacin contractual societaria, oculta bajo otra apariencia: un contrato de agrupacin de colaboracin entre varias sociedades, donde se genere una verdadera confusin patrimonial entre ellas, con prdida total de individualidad de los entes societarios, que constituiran verdaderas sociedades ficticias o de mera apariencia, aunque lleven libros y cumplan las reuniones de sus rganos.
32 En contra en una posicin netamente minoritaria, Faria, Tratado, t. TV, p. 225, para quien conforme los diversos elementos que presenta una agrupacin de colaboracin le otorgan el carcter de sujeto de derecho pese a la negacin del art. 367 de la LSC.

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Insistimos que al configurarse contratos de colaboracin, no sociedades, no es aplicable a aqullos los conceptos de atipicidad e irregularidad societaria. Estos contratos tienen algo en comn, a lo que hemos referido en la clasificacin de los contratos asociativos. Se trata de cierta finalidad y organizacin. En la actividad conjunta se unen elementos estructurales y funcionales. En el caso de los contratos de colaboracin de finalidad comn no se otorga personalidad por especial decisin del legislador, conforme la previsin de actuacin por medio de esos contratos. No altera esta apreciacin la existencia de un fondo comn operativo, verdadero patrimonio, ni de la denominacin y domicilio del contrato de colaboracin empresaria, que facilita la individualizacin y la imputacin de los actos de los representantes convencionales, frente a la expresa declaracin de la ley: no es sujeto de derecho. No existe una representacin orgnica, colegial o social, sino de carcter convencional, aunque la ley exija su otorgamiento.
473. CARACTERIZACIN DE LAS AGRUPACIONES DE COLABORACIN. - Comenzaremos por referir las razones apuntadas por la co-

misin reformadora de 1983 de la LSC, mediante ley 22.903, en que se expresa lo siguiente. a) La incorporacin-de formas contractuales de colaboracin empresaria permitir dotar a la legislacin de la Repblica de estructuras jurdicas aptas para propender a la satisfaccin de una amplia gama de finalidades econmicas. Por cierto, que ms all de la limitacin establecida por el art. 30, anlogos fines podran ser alcanzados a travs de vinculaciones societarias. Mas ello supondra un recargo de gastos y un dispendio de los medios y estructuras respecto del propsito buscado, generando adems una indeseable proliferacin de sociedades tras la consecucin de resultados que no le son inherentes. Estas son las razones por las que se propicia el ingreso a la legislacin argentina del contrato de agrupacin empresaria y de la unin transitoria de empresas, tras las huellas ya trazadas por manifestaciones recientes del derecho comparado (Espaa, Italia, Francia, entre otras). b) Cuadra formular algunas aclaraciones que se relacionan con el aspecto metodolgico y con las denominaciones utilizadas. Lo

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primero, es decir, la incorporacin a la LSC de relaciones que tienen naturaleza contractual, se explica en razn de que las soluciones proyectadas, ms all de su tangencial conexin con el dispositivo del art. 30, estn informadas por la interaccin entre la nocin de sociedad y el concepto de empresa, aunque dogmticamente ellas sean distintas y posean su propia individualidad; ello resulta claro si se advierte que, a tenor del art. Io de la LSC es la empresa en sentido econmico lo que constituye el objeto genrico y abstracto de toda sociedad mercantil, que se presenta entonces como el recurso tcnico de toda organizacin pluripersonal que persiga la produccin de bienes o servicios. Incluso, la LSC incorpora a la sociedad accidental o en participacin, respecto de cuyo encuadramiento en el fenmeno societario no existe consenso, como fuera reconocido en la propia Exposicin de motivos (cap. II, secc. IX, ap. I), correspondiendo destacar que leyes como la de sociedades annimas del Brasil de 1976, incorporan a su texto la regulacin de los consorcios. c) En lo que atae a la denominacin, la Comisin ha estimado oportuno emplear las frmulas de agrupacin y unin temporaria de empresas que en cuanto a nomen iuris facilita la tipificacin de las relaciones contractuales de que se trata. No ha escapado que, desde el punto de vista puramente cientfico y tcnico, los contratos de agrupacin encuadran en lo que en doctrina y legislacin comparada se tipifican como consorcios; sin embargo, la circunstancia de que el uso de este vocablo tenga en nuestro medio ciertas particularidades que podran llevar a confusin, ha decidido el uso de la denominacin indicada en cuanto describe una situacin tpica y distinta, que se incorpora por vez primera a la legislacin argentina. As, el captulo es dividido en dos secciones: la primera, referida a las agrupaciones de colaboracin, y la segunda, a la unin transitoria de empresas. 7) En lo referido a las agrupaciones de colaboracin ha sido preocupacin de la Comisin estructurar un rgimen que no fuera contradictorio con la legislacin antitrust plasmada en la ley 22.262, denominada de defensa de la competencia, enfatizando el carcter mutualista de esta relacin contractual, y apartando ciertas controvertidas soluciones establecidas en algn precedente como el del Cdigo Civil italiano. Es decir, que se ha excluido la posibilidad de implementar en estos contratos formas de regulacin de la compelo. Richard - Muirlo. Derecho societario.

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tencia, circunscribiendo la figura a la cooperacin empresaria y a la promocin de direccin de su actividad econmica. 2) Tal finalidad mutualista se concentra tanto en la explcita referencia contenida en el art. 368, cuanto en la exigencia de que las ventajas econmicas que genere la actividad recaigan directamente en el patrimonio de las empresas participantes y en la prohibicin de que la organizacin consorcial ejerza funciones de direccin sobre la actividad de los miembros. 3) Esta exigencia, que atae a la causa del contrato de agrupacin, lo diferencia significativamente de las sociedades en sentido estricto, en las que la produccin est dirigida al mercado; y es por ello que a la luz del art. 374 tambin resulta que los beneficios, o las prdidas, como los ingresos y gastos provenientes de la actividad consorcial, se insertarn directamente en los estados contables de cada empresa participante. A iguales fines se ordena la referencia al fondo comn operativo a que aluden los arts. 369, inc. , y 372 e la LSC. 4) El objetivo perseguido por la Comisin y la coherencia con la estructura contractual atribuida a la agrupacin, exigieron que para evitar dudas en cuanto al encuadramiento de la relacin, se declarara concretamente que no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho y que los contratos, derechos y obligaciones se rigen por lo dispuesto en los arts. 371 y 373 de la LSC. Cierto es que existen referencias a datos que podran, en alguna medida, ser soporte para la configuracin de un sujeto de derecho, pero en vista que la personalidad jurdica es un recurso tcnico que el legislador adopta o no, segn pautas de conveniencia o de poltica legislativa, se opt en el caso, como en el rgimen italiano, por excluir la calidad aludida; debiendo destacarse que la misma LSC ha negado la condicin de sujeto de derecho a una forma societaria, que considera a la sociedad accidental o en participacin, o la ha atribuido en forma limitada y precaria en el caso de las sociedades irregulares. 5) Conviene sealar que al caracterizar al contrato de agrupacin se hace referencia a un concepto no usual en nuestro medio, cual es el de comprender fases de la actividad empresarial. Ello, si bien traduce una concepcin de relativa amplitud, guarda relacin con la circunstancia de cualquier actividad empresaria, industrial o comercial, es idealmente divisible en operaciones que conserven

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en el contexto global de la empresa una cierta individualidad y que tcnicamente podran resolverse en organizaciones autnomas. 6) El proyecto procura, por lo dems, establecer con detalle los requisitos y forma del contrato en aras a la seguridad jurdica, estableciendo tambin soluciones para la adopcin de las resoluciones, en la que no jugar el quantum de la participacin dado el carcter del vnculo. 7) Igualmente establece normas vinculadas con la direccin y administracin, la responsabilidad hacia terceros, las causas de disolucin y de exclusin. 8) La incorporacin del instituto permite, entonces, posibilitar la cooperacin o colaboracin entre empresarios, constituyendo, asimismo, una primera etapa hacia formas ms complejas o extensas de complementacin, manteniendo intacta la personalidad y la autonoma de los participantes. La propia naturaleza contractual del vnculo y las posibilidades de actuacin del principio de la autonoma de la voluntad respecto de las obligaciones asumidas, cuanto la participacin que corresponder en las actividades comunes y sus resultados, y la determinacin de los mtodos, atribuciones y poderes para dirigir la organizacin y la actividad comn, importan una plstica amplitud en orden a adecuar las caractersticas del contrato a cada caso ocurrente, de acuerdo con las necesidades y fines tenidos en mira por las partes. 9) Finalmente, es de sealar que en aras de evitar cualquier tendencia a la regulacin de la competencia, se dispone que una copia del contrato inscripto en el Registro Pblico de Comercio se remita a la Direccin Nacional de Defensa de la Competencia. En lo que se refiere a la inscripcin en el registro, ello se vincula con el rgimen de publicidad nsito en toda actividad de tipo empresarial cuando se crean estructuras que limitan, modifican o desplazan las reglas obligacionales genricas, especialmente en lo concerniente a las responsabilidades que genera. 70) En definitiva, la Comisin ha querido conformar a la agrupacin como una estructura a la cual se atribuye la satisfaccin de intereses de los participantes individualmente considerados, de lo que se sigue que la funcin es esencialmente prestar un servicio a los miembros, de modo tal que la actividad se proyecte directamente en la esfera jurdica de los participantes.

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A continuacin analizaremos el articulado contenido en los arts. 367 a 376 de la LSC, donde solamente realizaremos la glosa de algunas cuestiones que merezcan un breve comentario, puesto que su anlisis detenido escapa a los objetivos de este trabajo. En referencia a los integrantes de la relacin, el art. 367 de la LSC determina que las sociedades constituidas en la Repblica (incluso las cooperativas) o en el extranjero33 y los empresarios individuales (comerciantes o civiles) domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupacin, establecer una organizacin comn con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros, o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades; entre otras, la posibilidad de organizar, sobre bases comunes, oficinas de ventas, centros de investigacin o ensayos, oficinas de promocin, de representacin, etctera34. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. 474. FINALIDAD. - Segn las prescripciones del art. 368 de la LSC, las agrupaciones en cuanto tal, no pueden perseguir fines de lucro, debiendo recaer las ventajas econmicas que genere su actividad directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o consorciadas. Es lo que se conoce como la finalidad mutualstica que debe perseguir la agrupacin en s misma. Adems, la agrupacin no puede ejercer funciones de direccin sobre la actividad de sus miembros. 475. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO. - En lo referente a la forma del contrato constitutivo del agrupamiento (art. 369), se otorgar por instrumento pblico o privado y se inscribir aplicndose lo dispuesto por los arts. 4 o y 5 o , con remisin de una copia a la Direccin Nacional de Defensa de la Competencia. En cuanto a su contenido se deber especificar lo siguiente:
33 O sea, formas empresariales extranjeras; ver Etcheverry, Notas preliminares sobre grupos de empresas y contratos de colaboracin, ED, 106-886, previo cumplimiento de lo dispuesto por el art. 118, prr. 3 o , de la LSC. 34 Cfr. Guynot, La prctica de los grupos de inters econmico, RDCO, 1975189; y La prctica de los grupos de inters econmico: el objeto del contrato de grupo, los aportes en medios efectuados por los miembros, LL, 1983-C-1083.

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a) El objeto de la agrupacin. b) La duracin que no podr exceder de diez aos, pudiendo ser prorrogada antes de su vencimiento por decisin unnime de los participantes, y en caso de silencio sobre el plazo de duracin se entender que el contrato es vlido por diez aos. c) La denominacin que se formar con un nombre de fantasa integrado con la palabra agrupacin. d) El nombre, razn social o denominacin, el domicilio y los datos de la inscripcin registral del contrato o estatuto o de la matriculacin e individualizacin en su caso, que corresponda a cada uno de los participantes. En caso de sociedades, la relacin de la resolucin del rgano social que aprob la contratacin de la agrupacin, as como su fecha y nmero de acta. e) La constitucin de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupacin, tanto entre las partes como respecto de terceros. f) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo comn operativo y los modos de financiar las actividades comunes. g) La participacin que cada contratante tendr en las actividades comunes y en sus resultados. h) Los medios, atribuciones y poderes que se establecern para dirigir la organizacin y actividad comn, administrar el fondo operativo, representar individual o colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. i) Los supuestos de separacin y exclusin. j) Las condiciones de admisin de nuevos participantes. k) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones. 1) Las normas para la confeccin de estados de situacin, a cuyo efecto los administradores llevarn, con las formalidades establecidas por el Cdigo de Comercio, los libros habilitados a nombre de la agrupacin que requieran la naturaleza e importancia de la actividad comn. Un arduo tema se plantea en torno de las consecuencias de la falta de registracin a los efectos de la oponibilidad a terceros del

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contrato de agrupacin. Para un sector de la doctrina35, un contrato de agrupacin de colaboracin no inscripto nos coloca frente a una agrupacin irregular que no constituye sociedad y, por tanto, le seran aplicables las normas de los arts. 12, 21 y concs. de la LSC. Para otro36, la falta de inscripcin no implica per se la nulidad o anulabilidad de] contrato, puesto que no resulta aplicable subsidiariamente la normativa societaria, de modo que ni rige el art. 17 de la LSC, ni el rgimen de las sociedades irregulares (art. 21 y siguientes).
476. RESOLUCIONES. - El art. 370 de la LSC expresa que las

resoluciones relativas a la realizacin del objeto de la agrupacin se adoptarn por el voto de la mayora de los participantes, salvo disposicin contraria del contrato. Su impugnacin slo puede fundarse en la violacin de disposiciones legales o contractuales y debe demandarse ante el juez del domicilio fijado en el contrato dentro de los treinta das de haberse notificado fehacientemente la decisin de la agrupacin, mediante accin dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupacin. Las reuniones o consultas a los participantes debern efectuarse cada vez que lo requiera un administrador o cualquiera de los miembros de la agrupacin. No puede introducirse ninguna modificacin del contrato sin el consentimiento unnime de los participantes. Como se ve, la ley ha previsto un doble rgimen de resoluciones. a) Para las resoluciones relativas a la realizacin del objeto de la agrupacin se requiere el voto de la mayora de los participantes, salvo pacto en contrario. b) Para las modificaciones contractuales, el consentimiento unnime de los participantes. 477. DIRECCIN Y ADMINISTRACIN. - La direccin y administracin debe estar a cargo de una o ms personas fsicas designadas en el contrato o posteriormente por resolucin de los particiOtaegui, De los contratos de colaboracin empresario, RDCO, 1984-173. Anaya, La autonoma privada en los contratos de colaboracin empresaria, ED, 123-383.
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pantes, siendo de aplicacin el art. 221 del Cd. de Comercio. En caso de ser varios los administradores y si nada se dijera en el contrato, se entiende que pueden actuar indistintamente. No podemos hablar estrictamente de un rgano de administracin, debido a la naturaleza contractual no personificante de esta figura toda, por cuya razn las facultades del administrador de la agrupacin quedan comprendidas en la sistemtica del art. 221 y ss. del Cd. de Comercio y, por ende, de la aplicacin subsidiaria de la normativa del Cdigo Civil; se trata en la especie de un mandato representativo. El art. 371 organiza la administracin de la agrupacin en personas fsicas, a diferencia de las uniones transitorias de empresas, para las que establece la figura del representante como mandatario de designacin imprescindible (art. 378, inc. 3 y concs., LSC)37. Esto demuestra claramente, un vez ms, que estas ltimas estn estructuradas para actuar en el mercado y por eso tienen un representante con facultades para obligar a los integrantes de la misma y que ocurre lo contrario en las agrupaciones de colaboracin. En stas, lo importante es el modo en que se han de dirigir o administrar, sin nimo de lucro, los asuntos comunes (internos) entre los miembros; lo accesorio y ocasional ser que los administradores representen a la agrupacin para la realizacin de los actos necesarios para cumplir su objetivo. 478. FONDO COMN OPERATIVO. - Para posibilitar el funcionamiento de la organizacin comn de base contractual que implica la agrupacin, las prestaciones de los contratantes se destinan a un fondo comn operativo, sin intercambiarse entre ellos (art. 369, inc. 6, LSC). El art. 372 determina que las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo comn operativo de la agrupacin. Durante el trmino establecido para su duracin, se mantendr indiviso este patrimonio sobre el que no pueden hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes.
37 En opinin de Zaldvar - Manvil - Ragazzi, Contratos de colaboracin empresario, p. 157.

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Producto de su carencia de personalidad jurdica, estas figuras no pueden contar con un patrimonio propio. Sin embargo, es obvio que las agrupaciones necesitan contar con los medios necesarios que le posibiliten cumplir con su actividad. Es as que el inc. 6 del art. 369 obliga a que el contrato establezca cules son las contribuciones a que cada miembro se obliga y el art. 372 establece que el conjunto de esas contribuciones y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo comn operativo de la agrupacin. Su constitucin es obligatoria y se integra con las contribuciones a que se obligan sus miembros y los bienes que se incorporen38. Esta nueva figura del fondo comn operativo debe permanecer indivisa, no slo respecto de sus miembros, sino tambin en relacin a terceros por todo el plazo de duracin de la agrupacin. Se trata en realidad de lo que en derecho comparado se denomina patrimonio en mano comn, donde los bienes se registran en condominio a nombre de los partcipes, indivisible en relacin a la funcionalidad contractual conforme impone la norma. 479. LA RESPONSABILIDAD HACIA TERCEROS. - Por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupacin, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros. Queda expedita la accin contra stos, slo despus de haberse interpelado infructuosamente al administrador de la agrupacin; aquel contra quien se demanda el cumplimiento de la obligacin puede hacer valer sus defensas y excepciones que hubieren correspondido a la agrupacin. Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participante hacindolo saber al tiempo de obligarse, responde ste solidariamente con el fondo comn operativo. Tambin aqu a diferencia del rgimen previsto para las uniones transitorias de empresa, el tercero acreedor que cuenta con la responsabilidad ilimitada y solidaria (aunque subsidiaria respecto del fondo comn operativo) de los participantes, debe previamente interpelar al administrador de la agrupacin.
38 Segal - Elkin, Los instrumentos jurdicos de colaboracin empresario en el derecho argentino, RDCO. 1984-149.

CONTRATOS DE COLABORACIN 480. ESTADO DE RESULTADOS.

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CONTABILIDAD DE LOS RESULTA-

DOS. - Los estados de situacin de la agrupacin debern ser sometidos a decisin de los participantes dentro de los noventa das del cierre de cada ejercicio anual. Los beneficios o prdidas o, en su caso, los ingresos y gastos de los participantes derivados de su actividad, podrn ser imputados al ejercicio en que se produjeron o a aquel en que se hayan aprobado las cuentas de la agrupacin.
481. CAUSAL DE DISOLUCIN (DE EXTINCIN DEL CONTRATO). -

El contrato de agrupacin se disuelve por las causas siguientes: a) Por la decisin de los participantes. b) Por expiracin del trmino por el cual se constituy, por la consecucin del objeto para el que se form o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo. c) Por reduccin a uno del nmero de participantes. d) Por la incapacidad, muerte, disolucin o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea o que los dems participantes decidan por unanimidad su continuacin. e) Por decisin firme de la autoridad competente que considere incursa a la agrupacin en prcticas restrictivas de la competencia. f) Por las causas especficamente previstas en el contrato. Como puede apreciarse, en este supuesto, la regulacin del contrato de agrupacin de colaboracin se pone en un plano restrictivo, pues en su art. 375, inc. 4, prescribe que la agrupacin se disuelve por la incapacidad, muerte, disolucin o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea o que los dems participantes decidan por unanimidad su continuacin, solucin distinta de la LSC, arts. 90 y 91, y de la del Cd. Civil, art. 175839. 482. EXCLUSIN. - El art. 376 indica que sin perjuicio de lo establecido en el contrato, cualquier participante puede ser excluido por decisin unnime, cuando contravenga habitualmente sus obligaciones o perturbe el funcionamiento de la agrupacin. A pesar de no ser sociedades ni sujetos de derecho, la naturaleza de contrato de colaboracin con finalidad comn, organizacin,
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Otaegui, De los contratos de colaboracin empresario, RDCO, 19S3-861.

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plurilateral y no personificante que revisten estos contratos, les resultan aplicables algunos de sus principios rectores, tales como que la invalidez del vnculo de un contratante sea por incapacidad, falta de legitimacin, vicio del consentimiento, imposibilidad o ilicitud del objeto no causa la invalidez del contrato (arg. art. 16, LSC); la muerte o exclusin de un contratante no importa la disolucin, sino la resolucin parcial (arg. arts. 90 y 91, LSC); no rigen las soluciones del Cdigo Civil (arts. 1201 y 1204), etctera40.

C)

U N I O N E S TRANSITORIAS DE EMPRESAS

483. ANTECEDENTES. - La Exposicin de motivos de la ley 22.903 se refiere especficamente sobre el particular. a) La Comisin consider oportuno estructurar un rgimen tambin contractual, que contemplara la reunin de empresas en forma transitoria con la finalidad de reagrupar los recursos propios para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto, sin que dicha relacin conllevase la creacin de una nueva empresa. b) Como en el caso del contrato de la agrupacin tambin aqu se excluye la condicin de sujeto de derecho y se prevn los requisitos y forma del contrato, el rgimen de representacin, el modo de adoptar acuerdos y las consecuencias de la quiebra e incapacidad. c) Prrafo especial merece el distinto tratamiento en lo referente a la responsabilidad, dado que en el contrato de agrupacin se prev la solidaridad de los miembros (art. 373), en tanto que en este caso la solucin es inversa, salvo pacto en contrario. La distinta solucin encuentra su obvio fundamento, precisamente, en el carcter transitorio de la relacin y en que en estos supuestos de lo que se trata es bsicamente de disponer derechos y obligaciones de los sujetos contratantes en relacin con la colaboracin relativa a la obra o servicio tenido en vista a la cual normalmente dedican slo una parte, sea en trminos de tiempo o de cantidad, de la actividad desarrollada por cada una de las empresas reunidas. d) Por ltimo, cabe reiterar que la unin transitoria de empresas es un recurso tcnico de uso divulgado en los pases del sistema
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Otaegui, De los contratos de colaboracin empresario, RDCO, 1983-861.

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continental, siendo conocida en Blgica, Espaa, Francia e Italia, no presentando las caractersticas residuales de los joint ventares. 484. CARACTERIZACIN. - Idntica metodologa a la que utilizamos al estudiar las agrupaciones de colaboracin habremos de seguir aqu, reproduciendo el articulado contenido en la LSC (arts. 377 a 383), y solamente realizando algunas acotaciones puntuales a las mismas. Conforme el art. 377 de la LSC, las sociedades constituidas en la Repblica y los empresarios individuales domiciliados en ella podrn mediante un contrato de unin transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la Repblica. Podrn desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. Las sociedades constituidas en el extranjero podrn participar en tales acuerdos previo cumplimiento del art. 118, prr. 3 o , de la LSC. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto en el art. 379. El objetivo de estas estructuras radica usualmente en la participacin en medianos y grandes emprendimientos que requieren de infraestructura importante y tecnologa adecuada, resultando en muchos casos impuestos por las propias condiciones de los pliegos licitatorios41.
485. CONTENIDO DEL CONTRATO. - El contrato se otorgar por

instrumento pblico o privado (art. 378, LSC), conteniendo los siguientes elementos: a) El objeto, con determinacin concreta de las actividades y los medios para su realizacin. b) La duracin, que ser igual a la de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto. c) La denominacin, que ser la de alguno, algunos o de todos los miembros, seguida de la expresin unin transitoria de empresas.
41 Cassagne, Los consorcios o uniones transitorias de empresas en la contratacin administrativa, ED, 106-787.

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d) El nombre, razn social o denominacin, el domicilio y los datos de la inscripcin registral del contrato o estatuto o de la matriculacin o individualizacin, en su caso, que corresponda a cada uno de los miembros. En caso de sociedades, la relacin de la resolucin del rgano social que aprob la celebracin de la unin transitoria, as como su fecha y nmero de acta. ) La constitucin de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unin transitoria, tanto entre las partes como respecto de terceros. / ) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo comn operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes en su caso. g) El nombre y domicilio del representante. h) La proporcin o mtodo para determinar la participacin de las empresas en la distribucin de los resultados o, en su caso, los ingresos y gastos de la unin. i) Los supuestos de separacin y exclusin de los miembros y las causales de disolucin del contrato. j) Las condiciones de admisin de nuevos miembros. k) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones. /) Las normas para la confeccin de estados de situacin, a cuyo efecto los administradores ljevarn, con las formalidades establecidas por el Cdigo de Comercio, los libros habilitados a nombre de la unin que requieran la naturaleza e importancia de la actividad comn. 486. REPRESENTACIN. INSCRIPCIN. - El representante tendr los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Dicha designacin no es revocable sin causa, salvo decisin unnime de las empresas participantes; mediante justa causa, la revocacin podr ser decidida por el voto de la mayora absoluta (art. 379, LSC). El art. 380 determina que el contrato y la designacin del representante debern ser inscriptos en el Registro Pblico de Comercio, aplicndose los arts. 4 o y 5o de la LSC. La ley habla de representante en singular, pero no se advierte inconveniente en que ste sea ms de uno, siempre y cuando tengan

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sus reas de actuacin y poderes debidamente delimitados; la sumatoria de estas atribuciones posibilitar al o a los representantes dirigir o llevar a cabo los actos de la unin transitoria de empresas, ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Naturalmente, la designacin de representante o representantes debe ser inscripta en el Registro Pblico de Comercio (art. 380, LSC). Aclaramos que este administrador o representante, aun cuando est compuesto por una pluralidad, no es estrictamente un rgano. La figura del rgano es privativa de las entidades que configuran sujetos de derecho y que tienen personalidad42. La ley, sin duda teniendo en cuenta el principio de estabilidad administrativa para el buen xito de la empresa, ha tendido a drsela al representante, pero dentro de un lmite de razonabilidad; es decir, siempre que no existan cargos fundados para su remocin y stos sern los casos en que el representante por accin u omisin ponga en peligro grave a la empresa, no cumpliendo sus obligaciones contractuales o extracontractuales. La representacin unificada y el litisconsorcio entre los partcipes, al cual nos referiremos ms adelante, es la temtica para afrontar las relaciones de organizacin que genera la unin transitoria de empresas. 487. RESPONSABILIDAD. - Inversamente a lo apuntado en relacin a las agrupaciones de colaboracin, salvo disposicin en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contradas frente a terceros (art. 381, LSC). 488. ACUERDOS. - Los acuerdos que deban adoptar lo sern siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario (art. 382, LSC). 489. QUIEBRA O INCAPACIDAD. - Segn la disposicin contenida en el art. 383 de la LSC, la quiebra de cualquiera de las participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales
42 Colombres, Curso. Parte general, p. 143 y ss., cit. por Zaldvar, Uniones transitorias de empresas, LL. 1984-B-919.

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no produce la extincin del contrato de unin transitoria que continuar con los restantes, si stos acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente.
490. SUBJETIVIDAD Y LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. Las

relaciones de organizacin como venimos expresando son un campo frtil para la investigacin jurdica. La realidad negocial supera cualquier previsin legislativa. A su vez, comporta un campo an no estructuralmente abordado. En torno de la unin transitoria de empresas, las cuestiones son mltiples. Una pregunta que debemos hacernos es si al reclamar una obligacin vinculada a una relacin contractual enfrentaremos o no un litisconsorcio pasivo necesario43. La cuestin fue resuelta afirmativamente44. La primera reiteracin se debe formalizar en orden a que el vnculo contractual, en una unin transitoria de empresas, no compromete la individualidad de los partcipes.' Slo genera una relacin obligacional contractual en orden a un determinado emprendimiento para cuya realizacin individual, pero en comn para su integracin se ha comprometido. Existe una relacin funcional contractual 'frente a un tercero (Exposicin de motivos de la ley 22.903: "reunin de empresas en forma transitoria... para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto, sin que dicha relacin conllevase la creacin de una nueva empresa"). Obviamente que existe una empresa en comn a realizar por mltiples sujetos. Es que uno de os nudos que afronta la doctrina es otorgar a la unidad de imputacin empresa capacidad jurdica, condicin de parte y de sujeto concursal45.

43 Litisconsorcio necesario llamado tambin cualificado o especial, puede ser caracterizado normativamente sealando que "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse tilmente ms que con relacin a varias partes, stas habrn de demandar o ser demandadas en un mismo proceso" (art. 89, prr. Io, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). Ver Gonzlez. La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 75. J4 CNCom. Sala C. 22/8/96. "Clnica Bazterrica SA c/Sanatorio Anchorena SA s/ordinario". 45 Kronke. Codificacin del derecho especial y codificacin general del derecho privado desde el punto de vista del derecho comparado, RDCO 1990-A-146, en particular p. 157.

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Las relaciones de organizacin imponen recurrir a ciertas tcnicas. La personificacin es un recurso de unificacin de las imputaciones. El litisconsorcio necesario, activo o pasivo, asegura la unidad de las declaraciones jurisprudenciales que pudieran vincularse. La oponibilidad de la sentencia contra la sociedad a los socios (art. 56, LSC) previene en la misma cuestin -suplantando y superando la solucin consorcial- y es un efecto de la tcnica de personificacin que el legislador ha considerado conveniente explicitar. En el caso de la unin transitoria de empresas no hay solidaridad, pues "salvo disposicin en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contradas frente a terceros" (art. 381, LSC), pese a las mltiples modalidades que pueden unir las actividades comunes, que resultan del contenido del contrato, a travs de "las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo comn operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes, en su caso" (art. 378, inc. 6, LSC). La unin transitoria de empresas en s misma es irresponsable, pues no es sujeto de derecho46. En la relacin contractual debe distinguirse entre las diversas actividades que cumple cada, partcipe en la continuidad de sus propias relaciones, de las relaciones derivadas de la funcionalidad de la unin transitoria de empresas: "reunirse para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto" (art. 377, LSC). En relacin a estas ltimas parece necesario conceder cierta subjetividad, cual es reconocer la condicin de parte de los integrantes de la unin transitoria de empresas, pero sin otorgar personalidad a la relacin contractual. Y ello es lograble por la aplicacin de la tcnica jurdica litisconsorcio necesario generada "por la propia naturaleza de la cuestin controvertida"47. De all que la ley exija "la constitucin de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unin transitoria, tanto entre las partes como respecto de terceros" (art. 378, inc. 5, LSC).

46 Zaldvar - Manvil - Ragazzi. Contratos de colaboracin empresaria, p. 179, en el que no se trata un supuesto como el resuelto jurisprudencialmente. 47 Ravelli, Acerca del litisconsorcio necesario, LL, 135-277.

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El tema tambin puede ser fundamental por cuanto del incumplimiento frente a terceros pueden resultar "los supuestos de separacin y exclusin de los miembros y las causales de disolucin del contrato" (art. 378, inc. 9, LSC), o "las sanciones por incumplimiento de obligaciones" (inc. 11 de la misma norma). No existe en el caso una acumulacin de acciones, o sea, la suposicin, que existan tantas acciones conexas como sujetos partcipes en la unin transitoria de empresas, sino que existe (de no haber solidaridad entre los partcipes) una nica accin propuesta, para cuya oposicin (en el caso de ser demandados) estn legitimadas varias personas. Y en el caso de la unin transitoria de empresas esto aparece como correcto, aunque el incumplidor que debe reparar sea uno slo de los partcipes, atendiendo a la relacin funcional y que la eventual resolucin del contrato ante el incumplimiento o dao generado por un partcipe en ocasin de la relacin de unin transitoria afectar la funcionalidad total de los vnculos. El litisconsorcio necesario da coherencia a la relacin de los coactores, y no afecta los derechos de cada uno, pues la confesin ficta de uno de ellos no afectar a los restantes48, y los reconocimientos o negativas carecen de trascendencia si los restantes litisconsortes discrepan con aqul. La admisin de hechos, por parte de uno o varios litisconsdrtes, no libera de la prueba de los hechos si los dems no los admiten, en virtud de que siendo el proceso nico, la sentencia tambin debe ser nica y dictada respecto de todos. Incluso el allanamiento a las pretensiones de los accionantes, ninguna influencia tiene respecto a quien o quienes no lo formularon49. Tal argumentacin es sintetizada por la jurisprudencia al destacar que "aun cuando la responsabilidad emergente de la integracin de una unin transitoria de empresas no sea solidaria sino simplemente mancomunada y cada uno de los integrantes conserve una personalidad jurdica diferenciada de los dems, lo cierto es que ante el hecho de haber una administracin centralizada y mantenerse a travs de sta relaciones jurdicas y comerciales comunes e indiviCNPaz, Sala II, 10/5/68, "Rumolino, Sebastin c/Maycen, Berta y otros", LL, 135-277. >9 CNPaz Sala II, 27/7/65, LL, 120-486.
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sibles con los terceros con quienes contrata, no parece posible que cada integrante pueda ser demandado independientemente de los restantes dada la unidad de gestin de los negocios comunes. De ah que las controversias suscitadas con los terceros con quienes la unin contratare, resulta comn a todos ellos, no pudiendo, por tanto y tilmente, dictarse sentencia sin la intervencin de la totalidad de sus miembros (art. 89, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin)"50. Hay demandas que no pueden proponerse sino al mismo tiempo por varios o contra varios, de manera que si la demanda es propuesta por uno solo o contra uno solo, la sentencia debe ser declarada imposible5'. El supuesto de la unin transitoria de empresas no se encuentra citado dentro de las obras tradicionales como litisconsorcio, ni tampoco lo hemos localizado en fallos anteriores al referido. El problema, como hemos subrayado, no se genera en la prctica por el grado de subjetivizacin logrado por medio del representante de los miembros de la unin transitoria de empresas. Quizs en un purismo no se trate de un litisconsorcio necesario tpico, sino del llamado anmalo o cuasiobligatorio52. En el litisconsorcio anmalo, los diversos sujetos no estn unidos por una sola relacin sustancial, pero un acto o hecho los vincula, inescindiblemente, al inters del sujeto contrario. El litisconsorcio nace como consecuencia de la unidad lgica y jurdica del acto en anlisis53. Detectada la existencia de una relacin justificante de un litisconsorcio necesario, sta puede ser introducida como defensa exceptio plurium consortium54, ante el reclamo individual o generada la integracin de oficio para que la definitiva decisin pueda pronunLa primera instancia haba rechazado la pretensin de la actora de aplicar el prr. 2o del art. 133 de la ley de concursos 24.522, de prosecucin de la causa ante el tribunal de la quiebra de uno de los partcipes. 51 Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 71. 52 Que en trminos generales debe ser regulado como el litisconsorcio necesario y se da en los casos en que la falta de integracin puede llevar a la declaracin absurda de que un acto es, a la vez, vlido y nulo (CNCiv, Sala C, 2/7/81, ED, 96-304; Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76). 53 Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76. 54 Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76.
51. Richard - Muio, Derecho societario.
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ciarse tilmente. Su recepcin impone la paralizacin del proceso, mientras se cite al litigante omitido. La cuestin ha sido indirectamente resuelta en la LSC mediante un negocio representativo, pues el contrato constitutivo debe contener "el nombre y domicilio del representante" (art. 378, inc. 7, LSC), que "tendr los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Dicha designacin no es revocable sin causa, salvo decisin unnime de las empresas participantes; mediando justa causa la revocacin podr ser decidida por el voto de la mayora absoluta" (art. 379, LSC). O sea que quien demande al miembro de una unin transitoria de empresas no tendr dificultades en asegurar la presencia de los restantes, en cuanto notifique al representante mismo de la unin (o su reemplazante siempre inscripto en el registro -art. 380, LSC-), y slo en algunos supuestos de extincin anterior del contrato o sustitucin parcial y litigio en torno al reemplazo, podr haber alguna dificultad menor, al igual que en el caso de quiebra contemplado en el art. 383 de la LSC. Como se advierte, sin otorgar personalidad a la relacin contractual, se ha generado un grado de subjetivizacin prctico al imponer la denominacin, el domicilio y la representacin unificada para las relaciones funcionalmente vinculadas al cumplimiento del negocio unin transitoria de empresas. Se trata de una decisin de tcnica jurdica desplegada por el legislador al pergear la norma que satisface su finalidad, pues reafirmando la libertad contractual, aun dentro del mbito de las relaciones de organizacin55, otorgan las soluciones normativas en orden a su vinculacin con terceros.
491. EL CARCTER CONTRACTUAL Y NO CONFIGURANTE DE UN SUJETO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS, PARTICULARMENTE FRENTE AL

RGIMEN FISCAL. - Es corriente que los empresarios excedan en su

funcionalidad y organizacin el marco previsto por esas relaciones contractuales, actuando como sujetos de derecho, por lo que le son
55 Ver nuestros trabajos sobre relaciones de organizacin, presentadas en los ltimos congresos, encuentros o jornadas de derecho societario o de institutos de derecho comercial.

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aplicables las normas fiscales como si fueran sujetos imputables de cumpliinis-ii de Ciertos tributos. Si bien tendr prioridad la calificacin que los mismos contratantes formalicen de la relacin asumida, a su vez registrada, la real relacin resultar de su conformacin en los hechos, y cuando acten como en sociedad, esa ser la calificacin que corresponder conforme nuestro sistema jurdico56. La actuacin a nombre colectivo, o sea, en comn y a nombre colectivo, califica una relacin como societaria. Ello no puede ocurrir nunca en el agrupamiento de colaboracin que se integra hacia el interior, respetando la actividad externa de cada uno de los contratantes, ni en la unin transitoria de empresas, donde la actividad individual aparece identificada dentro de la actividad organizada para el cumplimiento de una comisin nica. El pago de tributos subjetivizando un contrato de colaboracin podra ser considerada una confesin por parte de los partcipes de haber actuado agrupados bajo una forma personificante, sin duda societaria y no contractual, pues la "personalidad jurdica es un recurso tcnico otorgado por el sistema jurdico a ciertas relaciones"57, no disponible por la autonoma de la voluntad. Si coincidimos en que esa calificacin impositiva lo es en virtud de haberse exorbitado la relacin contractual y haber actuado como sociedad, o sea, voluntariamente con contribuciones, en actividad de finalidad comn en comunidad de intereses, organizadamente, con actividad en comn a nombre colectivo, podr generar otros riesgos si esa relacin es calificada judicialmente como sociedad de hecho. Quizs en estricta consideracin deberamos sealar que nos encontramos ante una sociedad atpica y no una sociedad de hecho, pero el tema es para nosotros similar, pues entendemos que la sociedad nula se convierte en una sociedad devenida de hecho por los efectos ex tune de la nulidad absoluta en derecho societario (art. 17, LSC). Reiteramos que el tema no es inocente, entraa riesgos para los acreedores individuales de los partcipes -a los pretere- y en relaPuede verse la cuestin en mayor extensin, en nuestra Organizacin asociativa, p. 91 y siguientes. 57 Richard, De la sociedad en general, en "Lecciones preliminares de derecho societario y de seguros", p. 35 y siguientes.
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cin a los socios no se limita a la solidaridad generada por la actuacin de otro socio, que puede no haber sido autorizado a ello. Pero la calificacin de sociedad de hecho podra autorizar su quiebra, lo que no es posible en supuestos de contratos de colaboracin empresaria. Y esa quiebra entraara la extensin de la quiebra a esos socios, por aplicacin del art. 164 de la LSC. El poder asumir la administracin cualquiera de los partcipes conlleva a sostener que cualquiera de ellos ejercita la representacin de la sociedad, siendo imputables sus actos as cumplidos, con la consecuente responsabilidad solidaria de todos los partcipes y la subordinacin de los acreedores individuales de los socios en relacin a los acreedores sociales, respecto de los bienes afectados. El tema es grave e importa sealar que lo mismo podra decirse en torno de la actuacin de los representantes de cada uno de los partcipes que, por tal exorbitacin, pasaran a ser representantes de facto de la sociedad e imputables los actos a los terceros que no los apoderaron. No planteamos sino superficialmente la cuestin, pues an en tal grave supuesto de interpretacin, debera acreditarse que los actos -para ser imputables a la sociedad de hecho y a sus socios- se originaron en una actuacin de esa sociedad, pues la apariencia del acto implica que ella no existe si previamente no se acredita su existencia, quines la componan y que el acto le fue atribuible o imputable a su actividad. Por ltimo, una palabra sobre la presunta personalidad fiscal de esta relacin contractual unin transitoria de empresas. Nos hemos explayado58 en torno de la configuracin de estos contratos de colaboracin normados, respecto a los cuales se suele sealar que de nada sirvi aquella decisin de poltica legislativa del redactor de la ley 22.903, que modific la LSC en cuanto a negar el recurso tcnico de la personalidad a los contratos de agrupacin de colaboracin (art. 367, LSC) y unin transitoria de empresa (art. 377), ante la decisin de carcter impositivo de considerar a estos contratos como sujeto de derecho59, pues ello ocurre por la exorbitacin en la
58 Richard, Representacin y relaciones de colaboracin exorbitadas, p. 257 y siguientes. 59 Cfr. Marchetti, Las uniones transitorias de empresas y su consideracin como sujetos pasivos del impuesto al valor agregado, "Doctrina Tributaria Errepar",

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actuacin bajo el supuesto contractual, configurando una verdadera relacin societaria atpica o de hecho60. La atribucin de la existencia de una sociedad de hecho comercial a la unin transitoria de empresas resultara ser un recurso de desestimacin de la personalidad del contratante para atribuirlo a otro ente, la sociedad de hecho, actitud de la que resulta de una impostacin de personalidad a un supuesto en que no existe ningn elemento de publicidad formal (registracin o escritura), alterando as la posicin entre acreedores individuales y la de aquellos que se les califique de acreedores sociales. Se trata del uso de la representacin y personalidad jurdica, para atribuir: a) responsabilidad ilimitada y no subsidiaria no slo al que contrat, sino a socios ocultos o meros partcipes, cuya conducta no genera ningn factor de atribucin de responsabilidad subjetiva ni objetiva, contrariando el principio de derecho civil, y b) determinando preferencias sobre un centro imputativo generado sobre los bienes afectados a la actividad. Tal solucin merece profundos reparos jurdicos. El legislador impositivo respeta la caracterizacin que ha formulado la LSC, negando personalidad a esos contratos de colaboracin con finalidad comn. Pero las normas impositivas prevn frente a la falta de respeto de los partcipes de esos contratos a las normas de fondo. En efecto, las zonas grises generadas en el derecho argentino al asociacionismo de segundo grado, a los riesgos de formalizar negocios de participacin atpicos e incluso sociedades accidentales, ha hecho que muchos contratantes exorbiten los lmites operativos de los contratos de agrupacin o de unin transitoria de empresas, procediendo a actuar como sujeto de derecho, registrando bienes a nombre de la agrupacin en vez de a nombre de los partcipes, como propiedad en mano comn sometida a la funcionalidad del contrato, o a otorgar factura por la unin transitoria

t. XI, p. 747 y ss.; Scalone, Los agrupamientos no societarios frente al impuesto al valor agregado segn la ley 23.765", "Doctrina Tributaria Errepar", t. X, p. 1; Favier Dubois (h.), Los contratos de colaboracin empresaria. Definicin del sujeto de derecho de las obligaciones tributarias, "Doctrina Tributaria Errepar", t. IX, p. 696. 60 Sociedad eventualmente devenida de hecho a travs de la nulidad de la sociedad atpica (Richard, En torno a la nulidad absoluta de sociedades, en "Derecho empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernndez", p. 901 y siguientes).

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de empresas en vez de en representacin de los partcipes. lo hacen sern sujeto de los deberes impositivos.

Si as

D)

AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO. " J O I N T VENTURE". CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIN

492. INTRODUCCIN. - Una simple observacin muestra a los agrupamientos de primer o segundo grado, societarios o contractuales, como una realidad econmica a la que no puede permanecer ajeno el derecho. La multiplicidad de manifestaciones del fenmeno impone a una poltica legislativa de libertad, que ha sido cuestionada por los abusos, o una regulacin cuyo intento puede escapar a la capacidad del legislador. Esta disyuntiva nos pone francamente en la lnea de la no regulacin de las manifestaciones que ahogan la capacidad creativa, pero sin desatender la cuestin de los abusos. No se puede intentar prevenir la regulacin, imponiendo formas que aumenten los costos operativos, so pretexto de que algunos delinquen o perjudican a travs de los agrupamientos, o del control, o de la creacin de sociedades de sociedades (agrupamientos de segundo grado), o de relaciones contractuales complejas y atpicas. A la postre, los nicos que siempre cumplirn todas las formas externas sern los que piensan perjudicar, para encubrirse bajo el palio de la formalidad. La accin vigorosa debe cumplirse en orden a observacin de la realidad econmica, de no encubrirse en las formas para atenuar la responsabilidad. Distinguir claramente que personalidad no implica limitar responsabilidad, sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del control o de los recursos tcnicos societarios o contractuales deben asumir plena responsabilidad solidaria. En los agrupamientos o grupos, contractuales o societarios, esa responsabilidad tiene particulares manifestaciones en torno de la direccin unificada o de las decisiones en inters contrario a alguno de los agrupados, y en beneficio del funcionamiento del grupo o agrupamiento, generado por imposicin de los vnculos o de la presencia de un grupo en su control.

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Ese es el desafo que para civilistas, penalistas, tributaristas y comercialistas genera la problemtica actual y futura de los contratos de colaboracin, la personalidad, el patrimonio y la responsabilidad61, dentro de los fenmenos grupales. 493. "JOINT VENTURE". - Es una prctica internacional realizar negocios en comn, sea en forma societaria o contractual exteriorizada o no. Esas participaciones se denominan joint venture o joint adventure. El presente tema nos permite afrontar nuevamente uno de los problemas ms importantes de la organizacin empresaria: el de los contratos de colaboracin y asociativos. Mientras polticos y economistas analizan el tema dentro del Mercosur, no debemos dejar de advertir que los empresarios internacionales, e incluso los nacionales, eligen el lugar de radicacin de sus negocios estables conforme el sistema jurdico que les brinde seguridad. Por ello, deberamos brindar el mejor derecho elegible que no afecte la seguridad jurdica de esos inversores ni de la comunidad, para hacer elegible nuestro pas y nuestras normas para la realizacin de esos negocios. No estimulan una ley de sociedades rgida, o una peligrosa legislacin en cuanto al joint venture contractual, con el riesgo de calificacin como sociedades de hecho irregulares o atpicas y normas que quitan valor al contrato, lo que afecta la posibilidad de estructurar contratos atpicos. Tal el caso cuando dos o ms empresas deciden mantener sus propios negocios, pero quieren desarrollar un negocio en comn, nuestra legislacin slo brinda la agrupacin de colaboracin y la unin transitoria de empresas, desbordadas por las limitaciones que imponen en su uso. La respuesta de la jurisprudencia cautelar es simple: el joint venture contractual es organizado como sociedad tpica, con un exceso en el medio, o se forma una relacin atpica bajo el nombre o rtulo protector de los dos contratos tipificados, y se inscribe, entendiendo que la norma que regulariza a las sociedades (art. 7, LSC) sera aplicable a los contratos, lo que es opinable y cayendo en las exorbitaciones que acabamos de comentar.
61 Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, RDM, n 193194, p. 851.

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Paradjicamente duermen varios anteproyectos de reformas a la legislacin general, de contratos asociativos y de sociedades, de distinta profundidad, pero de curiosa coincidencia para remover esos obstculos62. Esos anteproyectos fueron impulsados por el propio gobierno que ahora parece anestesiado en esos aspectos, sin intentar sancionarlos o revisarlos. La regulacin de un subtipo de sociedad annima, para recibir empresas conjuntas, sean que hubieran convenido una relacin contractual o una relacin personificante, mediante la sociedad annima simplificada, siguiendo el precedente francs, podra ser un avance. El resultado ser la posibilidad de que las sociedades argentinas puedan operar libremente en los mercados internacionales, incluso como receptora de fondos recogidos en aquellos mercados, o que empresas extranjeras puedan instalarse o asociarse con empresas argentinas, organizando contractual o societariamente su emprendimiento, en las formas usuales en los derechos ms avanzados, sin alterar las costumbres de quienes quieren seguir operando con formas tradicionales. Es que todo lo concerniente a los contratos de organizacin genera ciertas perplejidades a un mtodo de trabajo fijado para las relaciones de cambio. La asuncin de la relacin, la imputabilidad real del acto, la asuncin de responsabilidad, son diversas tcnicas dentro de un mtodo de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad, esa relacin aparece dificultada por la interaccin no slo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros. La cuestin debe ser encarada con mtodo diferente, de empresa o de organizacin. El tema est ntimamente ligado a como se organiza un sistema jurdico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio^, o en un sistema de empresa, que halla su expresin en las diversas formas asociativas63. Esta es la razn de la tremenda evolucin del sistema societario y de los contratos de participacin en la ltima centuria, y la dificultad en la separacin de normas contractuales de las de organizacin.
62 63

Richard, Negocios en participacin, p. 15. Gual Dalmau, Las cuentas en participacin, p. 5 y siguientes.

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El joint ventare no es ms que una aventura en comn que puede tener manifestacin en una forma contractual {unincorporated joint venture o contractual joint venture), o en una formulacin societaria (incorporated joint venture o joint venture Corporation)64. La aventura o el riesgo en comn que se decida enfrentar en forma contractual no siempre encuentra su desarrollo en el marco concreto de una agrupacin de colaboracin empresaria o de una unin transitoria de empresas, y se descarta en general la sociedad accidental o en participacin por las discrepancias doctrinarias sobre si son alcanzadas por el art. 30 de la LSC y, por tanto, prohibidas a las sociedades por acciones. La problemtica se torna compleja y se agrava an ms en cuanto se considere que contratos de colaboracin empresaria tpicos exceden los marcos regulatorios del derecho argentino -lo que se contempla en la prctica diaria y, por ello, que son aplicables las normas fiscales como si fueran personas jurdicas- lo que implicara que deberan ser conceptualizados, conforme a las mismas apreciaciones ya formuladas, como sociedad atpica o sociedad de hecho (devenida). Por ello, es necesario asegurar la diferencia entre esos contratos y la sociedad-persona, como entre el concepto amplio y estricto de sociedad (que son equivalentes con aqullos), para evitar equvocos en la aplicacin de la ley actual y preparar el marco de la reforma requerida.
494. CONSORCIOS Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIN. EMPRESAS BINACIONALES. - Regulados mediante decr. 174/85, los consorcios

y cooperativas de exportacin pueden organizarse bajo la figura de sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada, con finalidad mutualstica de colaboracin para la prestacin de servicios a sus miembros. Otra de las modalidades que podemos mencionar es la de las empresas binacionales, surgida ante las necesidades de concretar los objetivos de la integracin econmica. En esta lnea y dentro del marco del Mercado Comn del Sur (Mercosur), la Repblica Federativa de Brasil y la Repblica Argentina suscribieron, el 20 de julio
64

Cfr. Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 81 y siguientes.

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de 1986, la denominada Acta de Integracin Argentino-Brasilea, en la que se establece un programa de integracin y cooperacin entre ambos pases. As, con fecha 6 de julio de 1990, se firm el Estatuto de Empresas Binacionales Argentino-Brasileas, ratificado por nuestro pas mediante ley 23.935. La empresa binacional es caracterizada como una entidad creada por capitales originarios de ambos pases de la regin, cuya estructura de propiedad, al igual que el control efectivo, est distribuido de manera equilibrada entre los dos pases participantes.

E)

L A DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIN

495. CONCEPTO. - La sociedad en participacin puede constituirse con dos o ms personas para acometer algn negocio determinado, pero sin trascender en su ejecucin la existencia de una firma o razn social particularmente referida a tal sociedad; o por una o varias sociedades o entre stas y otra u otras personas que acten con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma social que caracterice u ostente la participacin aludida65. La titularidad de una sociedad accidental o en participacin queda en cabeza de una sola persona individuo o sociedad, gestor que acta a su propio nombre en la negociacin que es el objeto de la participacin66.
496. CARACTERIZACIN. - E l art. 361 de la LSC da la carac-

terizacin de la denominada sociedad accidental o en participacin al expresar que debe ser prevista en las clusulas que siguen. a) Su objeto es la realizacin de una o ms operaciones determinadas y transitorias.
65 Halperin, Sociedad annima, sociedad en participacin y joint venture, RDCO, 1973-139; Fontanarrosa, La sociedad accidental y en participacin, JA, doctrina 1970-653. 66 CNCom, Sala B. 5/8/91, "Rivero, Rubn c/Garca, Jos R. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95.

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>) A cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor. c) No es sujeto de derecho y carece de denominacin social. ) No est sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Pblico de Comercio. ) Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos. Se recoge la posicin doctrinaria que niega calidad de sociedades a los negocios en participacin, conforme el concepto moderno de sociedad y, por tanto, excluido de las prohibiciones impuestas a las sociedades por acciones por el art. 30 de la LSC. En este sentido, se ha dicho que, "suficientemente respaldados por la autoridad de maestros de gran nombradla del derecho comercial y previa madura reflexin, llegaremos a la conclusin negativa: no hay tal sociedad. Al hacer esta afirmacin, creemos ser consecuentes con los conceptos que hemos expresado al tratar la cuestin de la personalidad jurdica de la sociedad y de examinar los factores que la integran. Y es despus de hecho un examen de esta cuestin previa, que no puede menos que extraarnos que autores de gran predicamento sostengan que a pesar de carecer -como lo reconocenla entidad que consideramos, de casi todos los atributos que indispensablemente han de acompaar al sujeto jurdico sociedad, deba reputrsele tal"67. En efecto, se considera68 que la denominacin corriente en las leyes y la doctrina de asociacin en participacin o sociedad tcita o sociedad accidental, no debe llevarnos a confundir esta figura con la sociedad mercantil en general. De sta se diferencia porque faltan en ella dos notas fundamentales de aqulla: a) la puesta en comn de alguna cosa, en el sentido ya explicado, de constituir un patrimonio separado propio de la sociedad, y b) la creacin de una nueva personalidad jurdica, que es caracterstica de la constitucin de la sociedad, con arreglo al Cdigo de Comercio. En cambio, el pacto de cuenta en participacin da lugar nicamente a una pura
67 Gar, Sociedades comerciales, t. II, p. 352; as se expresa citando, entre los autores del derecho francs, a Troplong, Bedarride y Arthuys y entre los italianos, a Vivante, expresando que este famoso jurisconsulto ha excluido esta entidad del captulo de la sociedades, insertndola entre los otros contratos. No obstante reconoce que el tema es controvertido. 6 Garrigues, Tratado, t. III, vol. I, p. 189.

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relacin contractual entre los interesados, sin que nazca un nuevo ente jurdico distinto de la persona de los socios. Entendemos por ello que esta gura contractual constituye un contrato de colaboracin o de cooperacin econmica entre el gestor y los partcipes, ligados ambos por una comunidad de fin y de intereses, lo que la aproxima a la sociedad sin que pueda identificarse con ella69. Su conceptualizacin es su accidentalidad, que no implica necesariamente tiempo breve, sino actuacin acotada. No impone el ser oculta, ni no conocida, pudiendo publicitarse, pues como se seal70 extender los negocios parciarios como posibilidad de permanente actividad u objeto social, con la actuacin subrepticia, y la limitacin de la responsabilidad de los partcipes, es argir en contra de las bases esenciales de nuestro rgimen societario. Tiene expresado la jurisprudencia71 que el art. 361 establece que "su objeto es la realizacin de una o ms operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes a nombre personal del socio gestor". Conforme a la definicin de la norma legal citada, se identifica el carcter de accidentalidad con el de participacin, ya que al calificarlas como sociedades accidentales o en participacin viene a desechar la diferente interpretacin de que haba sido objeto el art. 395 del Cd. de Comercio, que permiti a la doctrina sealar que bajo el, rgimen derogado se confunda en un solo y nico concepto a la sociedad accidental y a la sociedad en participacin, de manera tal de precisar que la sociedad accidental, tambin llamada momentnea y ocasional, es la que tiene por objeto realizar una o varias operaciones de comercio determinadas, sin firma social y a nombre personal de alguno o algunos de los socios, mientras que la sociedad en participacin se forma para la explotacin de una empresa comercial, bajo el nombre de uno o algunos de los asociados, sin firma social, es decir, que la primera se refiere a un acto aislado de comercio, mientras que la segunda a un ejercicio continuado de comercio.
Broseta Pont, Manual, p. 351. Halperin, Anlisis crtico de jurisprudencia sobre sociedades, RDCO, 1972109; Bolaffi, La societ semplice, p. 369. 71 CNCom, Sala B. 19/11/76, "lvarez Thomas SRL c/Morozowsky, Gitla", indito.
70 69

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De ello resulta que su objeto es la realizacin de una o ms operaciones determinadas y transitorias, o sea que slo puede realizar uno o varios actos de comercio precisos y puntualizados de tal modo que, cumplidos los negocios o resultando imposible su realizacin, debe disolverse, y la transitoriedad debe interpretarse como que puedan realizarse en un tiempo breve, de tal manera que se ha sealado que no constituye una operacin transitoria la construccin de un edificio para luego venderlo pese a que sea ste el exclusivo objeto de la sociedad. Si bien la norma derogada autorizaba la interpretacin doctrinaria de que se ha hecho mrito, y que recepta el concepto doctrinario y legal en el derecho comparado, nuestra norma insiste en el carcter transitorio de la operacin prevista con trac tualmente, de manera tal que slo se la puede considerar regida por las normas legales citadas cuando es una convencin esencialmente transitoria y aplicada a operaciones transitorias, de manera tal que si las partes se han asociado en vista de una explotacin de un comercio fijo y continuado comprendiendo todas las operaciones que, conforme al objeto social, se produzcan en dicho perodo, no existe sociedad en participacin.
497. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL GESTOR, DE LOS PARTCIPES Y DE TERCEROS. - El socio gestor o asociante es el adminis-

trador y encargado de las gestiones frente a terceros, actuando en nombre propio y respondiendo ilimitadamente. Si acta ms de un gestor, ellos sern solidariamente responsables (art. 362, parte Ia, LSC). Adems cuando el socio gestor hace conocer los nombres de los socios con su consentimiento, stos quedan obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros (art. 363, LSC). La categora de asociados partcipes, socios ocultos o socios no gestores, como los denomina la LSC, tienen como obligacin primordial efectivizar el aporte convenido. Los terceros adquieren derechos y contraen obligaciones slo respecto del asociante o socio gestor. Los otros asociados carecen de toda legitimacin respecto de los terceros (arg. art. 362, LSC). Los partcipes pueden comprometer cualquier tipo de prestacin o aporte, pero las operaciones se realizan a nombre personal del gestor, o sea que no existe actuacin a nombre colectivo.

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El art. 361 de la LSC dispone que los socios deben efectuar aportaciones comunes. Es decir que si bien para los terceros los aportes son de propiedad del gestor, no se puede negar que internamente la obligacin de efectuar aportes tiene por nalidad constituir un fondo comn destinado al cumplimiento del objetivo encarado. As se sostiene72 que la sociedad en participacin no tiene patrimonio por cuanto carece de personalidad; pero desde el punto de vista interno puede hablarse de un capital social constituido por el conjunto de las aportaciones que los socios se han comprometido a poner en comn para cumplir con el objeto social. Es verdad que, desde el punto de vista de los terceros, el capital carece de importancia jurdica, pero s la tiene desde el punto de vista de las relaciones entre los socios, pues tales entregas no se hacen al gestor en calidad de prstamos individuales para que las utilice como mejor le parezca, sino para que ste destine dicho fondo comn en el modo y a los fines previstos por la totalidad de los asociados. 498. CONTRIBUCIN A LAS PRDIDAS. - Entre las obligaciones del asociado encontramos la de contribucin a las prdidas que pudieren surgir en la realizacin de la operatoria. En este sentido, el art. 365 de la LSC determina que las prdidas que afectaren al socio no gestor no pueden superar el valor de su aporte. La norma al limitar la suportacin de las prdidas del socio no gestor, elimina su responsabilidad solidaria. 499. ADMINISTRACIN. CONTRALOR. - Acerca del funcionamiento de la administracin, obligaciones y derechos de los gestores, en mrito de lo dispuesto por el art. 366 de la LSC, se deben aplicar las normas del art. 127 y ss. (sociedad colectiva), en cuanto no contradigan las modalidades propias de la compaa que tratamos73. No obstante, se ha expresado que esta solucin legal no parece acertada74; es obvio que no podra haber funcionamiento en infraccin a las reglas sobre denominacin, ni seran del caso las conseFaria, Tratado, t. I-A, p. 483. ~3 Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 130. 74 Cfr. Anaya. Las sociedades accidentales, "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodrguez", t. I. p. 26; a este autor seguimos en este apartado.
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cuentes responsabilidades del art. 126, porque la sociedad accidental no es sujeto de derecho ni tiene denominacin (art. 361). No sera adecuada para las participaciones, la regla de la administracin indistinta por cualquier socio en el supuesto de silencio del contrato (art. 127). Aun admitiendo que la remisin se circunscribe a la sola categora de los socios gestores, el principio de la administracin por cualquier socio supone un rgimen de publicidad del contrato, como dato relevante para los terceros, as como la exteriorizacin de un sujeto societario a quien resulte imputable la actuacin de sus socios. Con anlogo fundamento puede cuestionarse la aplicabilidad del art. 128, tanto en su disciplina en la administracin plural indistinta o conjunta, como en su remisin al art. 58. Tambin parece incompatible la gestin de un negocio participacionario por el socio gestor, con la remocin del administrador que se regula en el art. 129 y la intervencin judicial. Se proyectan y se justifican stos en funcin de una organizacin comn para el cumplimiento de una actividad comn, notas que estn ausentes en la sociedad accidental. Tampoco resulta admisible que el gestor pueda renunciar, con sujecin a lo dispuesto por el art. 130. En la prctica, ello importara el incumplimiento del contrato y la imposibilidad de su continuacin. La modificacin del contrato de sociedad por la voluntad unnime de los socios (art. 131) es norma aplicable incontrovertiblemente a la sociedad accidental; pero a la misma solucin se llegara mediante los principios generales de la contratacin. La regla mayoritaria de los arts. 131 y 132, en cambio, slo se la puede admitir sobre la base de la naturaleza plurilateral del contrato, que es ajena al negocio participacionario. La regulacin de los actos en competencia y sus sanciones, segn el rgimen del art. 133, parece relativamente adecuada slo respecto del socio gestor; pero sera mucho ms cuestionable la extensin de su mbito al no gestor, quien ordinariamente se encuentra en la situacin de un inversor o guarda una posicin pasiva en el negocio participacionario. Por ello, podra resultar excesivo extender al no gestor las sanciones establecidas para los socios colectivos, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1198 del Cd. Civil. En cuanto al control por los socios no gestores (art. 364), si resulta adecuada la remisin al art. 138 por la cual se autoriza al comanditario para realizar actos de examen, inspeccin, vigilancia,

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verificacin, opinin o consejo. Pero tales atribuciones sern objeto de ms delicada y difcil aplicacin cuando el gestor sea un comerciante, porque su ejercicio por el asociado no debe perturbar la organizacin del gestor y ha de limitarse al negocio concreto o a las operaciones en que participa. 500. NORMAS SUPLETORIAS. LIQUIDACIN. - El prr. 2o del art. 366 de la LSC, reformado por ley 22.903, determina que la liquidacin se har por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de sus resultados a los socios no gestores. La norma, de mejor factura que en su redaccin anterior, que remita a las reglas de la sociedad colectiva, supera la dificultad, puesto que no puede darse el mecanismo de la liquidacin, pues de lo contrario no existe sujeto de derecho.

CAPTULO XV REORGANIZACIN SOCIETARIA

A)

TRANSFORMACIN

501. CONCEPTO. - E l fenmeno de la transformacin societaria1 es frecuente en nuestros das, puesto que en sustancia obedece principalmente a razones de ndole econmica. La actividad econmica requiere constantemente de nuevas proyecciones y en ese contorno hace necesario reconocer estructuras jurdicas que presenten mejores armas para enfrentar las nuevas contingencias que ofrece el quehacer comercial moderno. Usualmente los cambios de tipologa societaria suelen imponerse por la necesidad de amoldar la estructura organizativa a los novedosos requerimientos que motivan el desarrollo del giro social. Otras veces -en cambio-, estas mutaciones tipolgicas vienen impuestas, producto de una inadecuada eleccin del tipo social, lo que, sumado a los compromisos administrativos, contables e impositivos que ello implica, concluyen por generar una tendencia hacia la simplificacin en la eleccin de la figura adoptada.
1 En rigor de verdad, la alocucin transformacin encierra una contradiccin semntica, puesto que transformar significa cambiar de forma, y sta tomada en sentido legal (esto es, como especie del gnero forma esencial), es entendida como el cumplimiento de determinadas solemnidades, especficamente indicadas por la ley para algunos actos que ella determina, y cuya omisin trae aparejada su invalidez (Llambas, Cdigo Civil anotado, t. II-B, p. 150). En cambio, en la transformacin societaria, no se trata del cambio de forma en el sentido aludido, sino en el cambio del tipo social adoptado, por lo que resultara ms adecuada la utilizacin de la voz transtipificacin. No obstante ello, la generalizacin de su uso impone la continuidad de su utilizacin.

52. Richard - Mujo, Derecho iociemrio.

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ORO A M7. AHN SOCIETARIA

Y otras -seguramente las ms- afrontan la modificacin de su estructura a fin de contar con un nuevo y adecuado instrumento tcnico-normativo que proporcione a los socios la posibilidad de actuar sin comprometer la totalidad de su patrimonio2. Los autores desde antigua data comenzaron a preguntarse si la transformacin produce la disolucin de una sociedad ya existente y la constitucin de otra nueva. Una de las primeras respuestas3, basada en las normas positivas del derecho italiano, es negativa, expresando que la cuestin no puede considerarse resuelta si no se contesta a esta objecin: el cambio de forma, aunque sea poco notable en sus efectos prcticos, tiene, por consecuencia, hacer pasar a la sociedad de una especie, de un tipo jurdico, a otro y, por tanto, da lugar a la constitucin de una nueva sociedad. El propio autor entiende superar esta objecin al sostener que la misma parte del concepto de que toda sociedad de especie distinta constituye persona jurdica diferente. Esto es exacto cuando se consideran las sociedades en orden al espacio, porque todas ias que existen simultneamente no son ni pueden ser ms que personas jurdicas distintas, no tanto por la diversidad de forma, cuanto porque tienen un organismo comercial propio y diferente. Pero esto no es exacto si se consideran en orden al tiempo, es decir, sucesivamente, porque la misma sociedad, evolucionando, puede adoptar formas diversas sin mudar su personalidad. Ocurrira inevitablemente esta modificacin si el Cdigo hubiera reconocido a esta varias especies de sociedad un distinto carcter de personalidad; pero puesto que a todas las recoge y define con las mismas palabras: "ellas constituyen respecto a terceros, entes colectivos distintos de las personas de los socios", es evidente que desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad puede cambiar de forma sin cambiar de personalidad. La opinin contraria4 sostiene que se constituye nueva sociedad cuando se transforma una sociedad en otra, y que a cada tipo de
2 Muio, Transformacin de sociedades, LLC, ao XII, ago. 1995, p. 651, n 8. Al constituir las sociedades por acciones un poderoso instrumento del sistema econmico capitalista, resulta aceptable presuponer que el proceso de transformacin de sociedades comerciales tome mayoritariamente como norte a la sociedad annima. 3 Vivante, Tratado, t. II, p. 94. 4 Wahl, Transfonnations des socits, "Journal des Socits", cit. por Arecha, Transformacin de sociedades de responsabilidad limitada, JA, doctrina 1974-83.

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sociedad la ley vincula una sociedad distinta, habiendo tantas personas morales distintas cuantos tipos o formas de sociedad existan. Sin embargo, esta tesis aparece desprovista de argumentos que se refieran a la naturaleza y contenido del ser social. La personalidad o personera no se apoya en el tipo elegido, sino en el ente creado por el derecho que es un inters jurdicamente protegido. Tambin se ha aseverado5 que la personalidad de la sociedad no implica otra cosa, desde el punto de vista jurdico, que el reconocimiento de todos los atributos de la persona: nombre, domicilio, patrimonio, etc.; no hay distintos grados de personalidad; cualquiera que sea la forma que la sociedad revista, su personalidad es la misma; el cambio de forma no puede alterarla; no hay razn alguna para considerar lo contrario; en realidad tal cambio, que no atae a la esencia de la sociedad -como que existen sociedades de hecho- slo constituye una modificacin al contrato social o los estatutos; es fundamentalmente equivocada, en nuestro concepto, la idea de que el cambio de forma no es posible y que necesariamente debe disolverse la sociedad para constituir una nueva. La personalidad de las sociedades es una situacin jurdica cuya existencia aparece incuestionablemente reconocida en nuestro derecho. La personalidad es de la sociedad e independiente de la forma que convencionalmente se haya adoptado6. Como se advierte, el problema central de la transformacin comn a todos los supuestos, es el de si la transformacin implica o no la creacin de una sociedad nueva. Si se estima lo primero, habr disolucin de la antigua sociedad y transmisin a la nueva del activo que aportarn los socios a la nueva sociedad en proporcin a sus participaciones en la antigua. Si se estima lo segundo, la transformacin se operar por el cauce de una simple modificacin estatutaria, previo el cumplimiento de los requisitos necesarios para adoptar el acuerdo, y dando a la escritura de transformacin el contenido propio de la escritura de constitucin de la sociedad cuya forma se adopte7.
5 6 7

Fernndez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, vol. I, p. 446. Satanowsky, Estudios de derecho comercial, p. 251. Garrigues, Tratado, t. I, vol. III, p. 1322.

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Transformar, en derecho societario, implica el cambio por una sociedad de su tipo social, o sea, su regulacin constitutiva sin alterar su personalidad, normalmente exigido por razones tcnico-econmicas para un mejor cumplimiento del objeto social. Es decir que lo nico que cambia es la forma societaria (su tipo), sin que cese una sociedad y comience otra. Es lo que grcamente se ha explicado con el ejemplo del hombre que al cambiar su vestimenta no por eso deja de ser la misma persona8. Esta premisa de la continuidad resulta fundamental por sus consecuencias: toda empresa en funcionamiento tiene crditos acordados, contratos vigentes de plazo no vencido, deudas a pagar y cuentas a cobrar; puede tener cuestiones litigiosas en trmite; los bienes de su activo se amortizan paulatinamente; sus empleados y obreros son acreedores a indemnizaciones en caso de cesar su contrato de trabajo, etctera. Si se admite que en la transformacin la nueva sociedad contina las operaciones que precedentemente desarrollaba la empresa, todos esos derechos y acciones potenciales, litigiosos, condicionales o a plazos seguirn a cargo de la misma sociedad bajo su nueva forma; de lo contrario, forzoso es admitir que debern saldarse las cuentas con la enorme complicacin que ello significar9. La LSC regula el instituto a partir del art. 74, sealando que es el cambio de un tipo social' por otro. Es un rgimen distinto al de regularizacin previsto en el art. 22 de la LSC para las sociedades no regularmente constituidas (de hecho e irregulares propiamente dicha) y su modificacin introducida por ley 22.903. Por tanto, la sociedad a transformarse debe ser tpica regular. No hay transformacin cuando una sociedad irregular posea (o adquiera) una de las formas (o tipos) previstas en la ley; en tal caso, sta simplemente se regulariza y da lugar al nacimiento (adopcin), segn la ley, de uno de los tipos, mientras que la sociedad que se transforma mantiene su propia identidad, no se extingue, puesto que el cambio gravita solamente sobre su estructura o en su organizacin10.
8 Ripert, Droit commercial, n 593, cit. por Fortn - Zaldvar, Transformacin de sociedades y transferencia de fondos de comercio, LL, 97-941. 9 Fortn - Zaldvar, Transformacin de sociedades y transferencia de fondos de comercio, LL, 97-941. 10 Messineo, Manual, t. V, p. 556 y siguientes.

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Tambin resulta un rgimen diferenciado al de la constitucin. La distincin entre transformacin y constitucin de la sociedad es importante no solamente para fines de precisin dogmtica, sino tambin para los de aplicacin prctica; as el nuevo socio de una sociedad transformada responde (dentro de los lmites propios al nuevo tipo social) de las deudas de la sociedad aun a su ingreso, mientras que si se trata de una nueva sociedad, ese socio no puede ser responsabilizado por las obligaciones de la antigua sociedad, salvo que hubiera mediado traspaso de esas obligaciones de una a otra sociedad". Sobre el particular, ha resuelto la jurisprudencia que el art. 74 de la LSC se limita a enunciar el concepto de transformacin social, y dice, muy claramente, que tal acontecer sucede "cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos", sin indicar, decir o sealar que solamente entiende por tales a los que enumera la misma ley. Es que, en verdad, nunca hubiera podido establecerlo, ya que en nuestro derecho positivo, signado por el rgimen de libertad de las convenciones, no existe obstculo alguno impidiente del cambio de forma mercantil por la civil, siempre que se cumplan los recaudos de orden que tienden a proteger a socios y terceros12. La transformacin no altera la personalidad ni los derechos y obligaciones de los socios o de los terceros, lo que importa el trasvasamiento de los principios generales sobre la oponibilidad de los acuerdos entre partes; en el caso, un acto colegial colectivo. Todas las sociedades constituyen respecto de los terceros entes colectivos distintos de las personas de los socios; pero lo que es evidente es que, desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad puede cambiar su forma sin cambiar de personalidad; queda como antes: un ente colectivo distinto de la persona de los socios13. El instituto permite justamente el cambio estructural del negocio constitutivo, del tipo social, sin alterar la personalidad, lo que, en caso contrario, debera alcanzarse a travs de la liquidacin, asumiendo como conclusin de sta la atribucin de los bienes que componen la cuota de liquidacin de los socios, en un nuevo pacto constitutivo; la simplificacin es evidente.
11 12 13

Bolaffi, La societ semplice, p. 143. C2aCivCom La Plata, Sala III, 3/3/76, "Otondo Hnos. SCA", indito. Gar, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 382.

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En su origen fue considerada como una especie de modificacin de contrato (estatuto), comprendiendo hiptesis como el simple cambio de objeto, de fin o de nacionalidad. En la actualidad no caben dudas que la transformacin, entendida como el paso de un tipo social a otro, ha adquirido contornos definitivos con autonoma delimitada que la diferencian netamente de la operacin de modificacin de contrato (estatuto). En efecto, la transformacin de la sociedad de un tipo en otro no hace desaparecer su identidadu, as como no la hace desaparecer la modificacin de otros elementos de su contrato social. En sustancia, la sociedad permanece formalmente idntica, no obstante la importancia de las modificaciones que se aportan a su estatuto. Una conocida definicin15 expresa que la transformacin es el fenmeno jurdico que consiste en el sucesivo cambio jurdico que se realiza en la esfera de las relaciones que han sido objeto de un determinado tipo negocial por el que, por voluntad del sujeto, vienen a establecer un conjunto de relaciones de naturaleza distinta oue rueden ser modificacin, extincin y constitucin, mantenindose, no obstante, la situacin final de la misma especie que la inicial. La transformacin de la sociedad no requiere la extincin de la sociedad a transformarse. Adems, si la sociedad anterior se disuelve, y como se sostiene se constituye una nueva, quienes constituyen la nueva son los socios de la sociedad anterior y no esta sociedad que se transforma. Es decir, que se aniquila el concepto de la transformacin que es dar forma nueva a algo cuya sustancia se conserva. En cambio, con la disolucin la sociedad anterior es destruida16. La continuidad del sujeto de derecho descarta la posibilidad de subsistencia de dos sujetos, pues se trata simplemente de un cambio de su estructura, o sea, del negocio constitutivo. No hay sucesin; por tanto, los bienes del sujeto de derecho no se trasladan, se mantienen en el mismo patrimonio.
14 Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, con cita de Scialoja, Saggi, t. II, p. 45. '5 Berto, Studi preliminari sulla trasformazione delle societ, en "Memorie dell'Instituto Giuridico de la Universit di Torino", p. 53. 16 Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 232.

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De esta manera podemos tambin diferenciarla de la disolucin, puesto que debemos descartar toda idea de que la transformacin implica la disolucin de la sociedad que intenta mudar su tipologa. La disolucin y con ella la liquidacin como etapa necesaria para la extincin de la sociedad, no significa otra cosa que la sucesin de los derechos activos y pasivos. La transformacin no disuelve o extingue la sociedad primitiva, sino que es un nexo indispensable, sin el cual no puede hablarse de transformacin que, como dijimos, contina con otro ropaje. El fenmeno de la transformacin presupone la existencia de una sociedad regularmente constituida, segn un determinado tipo legal, dato de singularidad que basta para caracterizarlo respecto del fenmeno diverso de la fusin, la cual, al contrario, sea en la forma de incorporacin o en la de creacin, presupone incialmente siempre una pluralidad de sociedades. Adems, en la fusin es necesario el concurso de dos o ms sociedades, cosa que no ocurre en la transformacin donde es la misma sociedad la que cambia su estructura jurdica. La transformacin, conforme expusimos, no equivale ni implica la disolucin de la sociedad primitiva. En la fusin, en cambio, existe disolucin sin liquidacin de las que dan origen a la nueva sociedad. Tambin se pueden hallar analogas entre la transformacin de sociedades y las transferencias de fondos de comercio. El punto de coincidencia mximo17 est en el inters de los terceros que debe tutelar la norma, a fin de que no se encuentren perjudicados por el desplazamiento del patrimonio, prenda comn de los acreedores. a) La transferencia de fondos de comercio slo se efecta vlidamente, con relacin a terceros, previo anuncio por cinco das en el Boletn Oficial y en uno o ms diarios o peridicos del lugar (art. 2o, ley 11.867). El documento de transmisin slo podr firmarse despus de transcurridos diez das y los acreedores podrn oponerse hasta que les pague el crdito (art. 4o) y slo despus podr otorgarse vlidamente el documento de transferencia (art. 7o). b) En la transformacin no hay desplazamiento de patrimonio, como transferencia, aunque bien es cierto que el nuevo tipo escogido por la sociedad puede limitar la responsabilidad patrimonial. Por
17

Arata, Transformacin de sociedades comerciales, p. 78.

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lo tanto, la transformacin no requiere la conformidad de terceros: subsisten los derechos y obligaciones de los terceros, porque se trata del mismo sujeto. c) Ambos institutos exigen la publicidad del acto; pero las consecuencias son distintas: 1) en la transferencia, el acto no es vlido; y sus omisiones, adems, crean la solidaridad de los intervinientes; 2) en la transformacin no obtiene su plenitud, es decir, no podr actuar con la nueva forma, hasta que sea conocida y aceptada por los terceros. A falta de prohibiciones expresas todos los tipos pueden transformarse, con excepcin de la denominada sociedad accidental o en participacin (art. 361 y ss., LSC); aun la sociedad en liquidacin e incluso la sociedad annima con participacin estatal mayoritaria puede hacerlo, cumpliendo los recaudos conforme se haya establecido su constitucin por normas pblicas o no. Por ello puede transformarse una sociedad en cooperativa, y puede adoptarse como tipo una sociedad civil o transformarse sta en otro tipo, al igual de lo que acontece con la asociacin (arg. art. 3 o , LSC). 502. LA SOCIEDAD COOPERATIVA. - La hiptesis de transformacin de una sociedad cooperativa en otro tipo social, ha ofrecido particular inters en nuestro derecho, puesto que el art. 2o, inc. 8, de la ley 11.388 (antecedente, de la ley 20.337) estableca que, en caso de liquidacin de la sociedad, los fondos de reserva se entregarn al fisco nacional o provincial, segn el domicilio real de la sociedad, para fines de educacin econmica del pueblo. Entendindose por ello que el ordenamiento vigente en ese momento no autorizaba la transformacin de la sociedad cooperativa en sociedad annima, de modo tal que pudiera considerarse inaplicable el inc. 8o del art. 2 de la ley 11.388, correspondiendo, en cambio, disolver la sociedad cooperativa, liquidarla y posibilitar as que los socios cooperativos que tuvieran inters, pasaran a crear una nueva sociedad annima. Evidentemente, la sociedad cooperativa crea problemas especiales, por su peculiar naturaleza18. Los socios tienen siempre el
18 En relacin al problema en la doctrina italiana, ver Ascarelli, Transformazione di societ in cooperativa e viceversa, "II Foro Italiano", parte Ia, t. LXXIX, p. 777, cit. por Cueto Ra, Transformacin, t. I, p. 750.

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derecho de retirarse en las pocas previstas por la ley o el estatuto y no se pueden crear trabas a la incorporacin de nuevos socios que renan las condiciones estatutarias de admisibilidad, ni exigir primas para compensar los fondos sociales acumulados. Las facilidades crediticias e impositivas con que se las ha privilegiado, puede conducir a la formacin de un fuerte activo y tentar as a alguna mayora de socios, deseosos de aprovechar en beneficio de los socios de ese entonces, todo el esfuerzo de una o ms generaciones de asociados. De ah el desfavor con que las autoridades administrativas contemplan la mutacin de la forma social y su inclinacin a denegar la autorizacin, o a tornar dificultosa la transformacin, exigiendo la liquidacin de la sociedad cooperativa y limitando el derecho de los socios, a su aporte y a las utilidades no distribuidas. La ley de cooperativas 20.337 prohibe su transformacin en sociedades comerciales o asociaciones (art. 6o). La Exposicin de motivos de esta ley defiende ardorosamente esta postura con argumentos que no compartimos19 por pretender limitar el instituto de la transformacin "a las sociedades de capital que procuran el lucro como razn y fundamento nico y exclusivo de su existencia jurdica", como si la transformacin no procediera entre las llamadas sociedades de personas o mixtas o fuera prohibida entre las sociedades que no procuran un fin exclusivamente lucrativo (arts. 3 o y 74, LSC). Tampoco creemos que la naturaleza particular de las organizaciones cooperativas impida, sin ms ni ms, que sean pasibles de transformacin.
503. EL ASENTIMIENTO CONYUGAL. - De acuerdo al art. 1277

del Cd. Civil es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de stas. Debemos recordar que el principio general que rige la disposicin de los bienes del matrimonio, es que cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de los bienes que adquiere (arg. art. 1276, Cd. Civil). En conseEn este sentido, Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformacin de sociedades comerciales, ED, 122-919.
19

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cuencia, el art. 1277 del mismo plexo configura una excepcin a dicho principio general, jugando en cuanto a los bienes gananciales all enunciados. La finalidad de la norma propende a acentuar la unidad del matrimonio y proteger a uno de los cnyuges contra la falta de aptitud, ia ligereza o la mala fe del cnyuge administrador20. De acuerdo con el art. 1277 del Cd. Civil, el asentimiento conyugal es exigido para la transformacin y fusin ''tratndose de sociedades de personas", expresin que ha sido considerada con acierto de ambigua e inexacta21, pues en realidad todas las sociedades agrupan personas -individuales o colectivas-. Adems, dicha clasificacin afronta el obstculo de considerar encuadrada o no en ella a !a sociedad de responsabilidad limitada, tambin conceotuaznHn como sociedad mixta. No rige, en cambio, esa limitacin para el primer supuesto de la norma, pues se refiere a los aportes (de dominio o uso y goce de esos bienes) a sociedades (a secas), quedando comprendidas tanto las comerciales como las civiles. Como se advierte, la prohibicin impuesta al cnyuge adminis. . . i - .. i i . ^ : , i.,^i , ...._.. i ._,..... i:.._...,.. i :T,.. - , - . , . . . . ~.. , K : , . , - .

gananciales, slo se justifica en el caso de aporte a sociedades, pues existe una verdadera enajenacin de bienes; empero, carece de razonabilidad en los supuestos de transformacin y fusin de sociedades de personas, pues en ellas no hay transferencia de bienes de un sujeto a otro. De esta manera corresponde destacar que el art. 1277 del Cd. Civil exige la autorizacin del cnyuge para efectuar actos de disposicin respecto de determinados bienes, pero de ninguna manera pretende requerir tal autorizacin para los actos de administracin
20 Borda, Tratado.
21

Familia,

t. I, p. 285.

Cmara, Derecho societario, p. 484; pero en p. 491 aclara: "lo importante es que la sociedad a transformarse sea de personas, la cual puede asumir cualquiera de los otros tipos sociales -comandita simple o por acciones, capital e industria, de responsabilidad limitada, sociedad por acciones, etc.-: lo ltimo es indiferente. Ello no es razonable, porque la exigencia debi limitarse al acto que agravare la responsabilidad del cnyuge; y no comprender los supuestos en que la responsabilidad disminuye, como en la sociedad colectiva transformada en sociedad de responsabilidad limitada".

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que uno de los cnyuges emprendiese con sus bienes propios o los gananciales confiados a su administracin, lo cual, por otra parte, sera contradictorio con el sistema del Cdigo Civil respecto de los bienes de la sociedad conyugal22. Una vez que alguno de los bienes a que se refiere el art. 1277 del Cd. Civil ha sido transferido en propiedad a una sociedad (venta, aporte en propiedad, etc.), el bien ha salido del patrimonio de los cnyuges e ingresado al patrimonio de la sociedad, que constituye un sujeto de derecho distinto e independiente. Por lo tanto, no se comprende cmo a un sujeto de derecho, sociedad, ,se le puede exigir la conformidad de terceros sujetos que ni siquiera son sus socios -cnyuges de los socios-, como requisito previo para la realizacin de un acto de especialsima gestin societaria (transformacin), decidido formal y legtimamente por sus rganos de gobierno, respecto de su propio patrimonio23. Las sociedades mercantiles, si bien fueron constituidas por el hombre a su imagen y semejanza, dotndolas de los elementos necesarios para adquirir derechos y contraer obligaciones, en verdad, no tienen rbol genealgico y carecen de relaciones de familia, aunque se hable de sociedad madre o filial: resulta inconcebible que puedan tener cnyuge. Ame esa imposibilidad, corresponde entender que la persona otorgante de la conformidad es el cnyuge del socio integrante de la empresa social, no obstante constituir sujetos distintos, aunque sea ilgico, es especial, cuando el socio aport a la sociedad bienes propios, no puede tener otro sentido el dispositivo legal24. Al respecto caben formularse algunas hiptesis25: a) En la sociedad colectiva o comandita simple (p.ej., constituida por ambos esposos) cuando se propone la transformacin, conforme al art. 27 de la LSC, y uno de ellos vota en contra y dicho acto es aprobado por mayora, ser menester su conformidad con22 Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformacin de sociedades comerciales, ED. 122-919. 23 Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transportacin de sociedades comerciales, ED, 122-922 24 Cmara, Derecho societario, p. 499. 25 Tambin referidas por Cmara, Derecho societario, p. 500 y siguientes.

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yugal? Contestamos afirmativamente, pues el voto negativo a la transformacin de la sociedad lo dio como socia, en tanto la conformidad a ella la presta como cnyuge, y si insiste en la negativa puede repararse por va judicial. b) Debe requerirse el consentimiento del cnyuge del socio que no asisti a la reunin donde se aprob la transformacin o se abstuvo de votar? No corresponde el asentimiento del cnyuge del socio que de nada dispuso, ni contribuy a apoyar dicho acto, al cual es completamente ajeno. Aunque la ley no discrimina, sa es la inteligencia racional del dispositivo legal: es importante destacar que el art. 1277 slo exige el asentimiento del cnyuge para los actos de disposicin que voluntariamente pretenda realizar el cnyuge titular del bien. c) La misma conclusin hay que adoptar cuando el socio vot en contra de la transformacin, donde, a pesar de la oposicin, el acto fue aprobado por mayora. En esa hiptesis, el socio tiene derecho de receso (art. 78, LSC), y podr retirar libremente, sin cortapisa alguna, la parte social -tal vez bien ganancial-. Ninguna intervencin del cnyuge est prevista en el caso. d) Es necesario este asentimiento de los cnyuges de los socios cuando una sociedad de personas se transforma en otra sociedad de personas -colectiva en comandita simple-, o se fusionan dos sociedades de personas para constituir otra de esa clase -dos colectivas para constituir una comandita simple-? Atento a la mens legis, dicha exigencia resulta superflua en esa hiptesis, aunque no discrimina la ley. e) Cuando la sociedad personal incorpora una sociedad annima, cabe requerir el asentimiento en la primera? En tal caso, la sociedad colectiva aumenta su capital (art. 244 in fine, LSC), por lo cual respondemos negativamente. 504. RESPONSABILIDAD. - En cuanto a la responsabilidad anterior de los socios, la ley 22.903 alter el rgimen original de la ley 19.550, enfatizando que no se modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios, aunque se trate de obligaciones a cumplir con posterioridad a la transformacin, salvo consentimiento expreso de los acreedores, o sea que stos intervengan en una novacin subjetiva (art. 75, LSC). Es el supuesto de trans-

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formacin de una sociedad personalista a una con responsabilidad limitada de los socios. Correlativamente, se modifica el art. 76 de la LSC, en el sentido de que por las obligaciones anteriores respecto de las cuales no tenan responsabilidad ilimitada y solidaria, los socios no la asumen salvo que lo hagan expresamente, como novacin subjetiva pasiva. Se trata del supuesto inverso en que una sociedad capitalista asume una forma parcial o totalmente personalista. 505. REQUISITOS. - El art. 77 de la LSC tambin result modificado en 1983. Se mantienen, en general, los requisitos previstos por el rgimen anterior, pero se introducen esclarecimientos en lo relativo al balance, fecha en que debe cerrarse, puesta a disposicin de los socios y mayora requerida para su aprobacin, eliminndose, en cambio, la puesta a disposicin de los acreedores por entenderse innecesaria, puesto que el cambio de tipo no podr alterar el rgimen de garanta preexistente (Exposicin de motivos, ley 22.903, cap. II, secc. X, ap. 3). Para que una sociedad pueda transformarse se exigen los siguientes requisitos. a) Un acto imputable a los socios unnime, o un acto colegial colectivo de la sociedad en ciertos casos. El acuerdo unnime de los socios en las sociedades personalistas, salvo disposicin contraria en el negocio constitutivo. Se trata, en supuestos de unanimidad, de una decisin contractual, aunque asuma la forma de una resolucin social. Si hubiere pacto que autorizara una resolucin mayoritaria, como en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 160) o de la sociedad annima (arts. 244 y 245, LSC), estaremos frente a un acto colegial colectivo, que debe cumplir con todas las formas previstas. b) Confeccin de un balance especial, que implica un documento que determine el estado patrimonial de la sociedad. Este es necesario para el eventual ejercicio del derecho de receso y para que los terceros y los socios puedan adoptar resoluciones en cuanto al ejercicio de derechos y respecto de la asuncin o liberacin de responsabilidad. Ese estado patrimonial debe tener una fecha de cierre que no exceda los treinta das del acuerdo de transformacin, lo que impone

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actividades sociales muy ajustadas en sus tiempos. Cerrado a esa fecha de treinta das anteriores a la reunin, debe ponerse a disposicin de los socios con una antelacin de quince das (plazo similar al del art. 67, LSC). Para la aprobacin de este balance se requieren las mismas mayoras que para la del balance de ejercicio, como acto de administracin y declaracin de verdad, por lo que puede haber mayoras diferentes para aprobar la transformacin a que se destina ese balance. Cabe, por tanto, cuestionamientos al balance que autoricen su impugnacin, en forma independiente del acto de transformacin. Aunque la ley no lo expresa, esa reunin de socios debera tambin determinar el estatuto del nuevo tipo social que regular el funcionamiento futuro de la persona jurdica societaria que contina. El nuevo estatuto se otorgar as en un acto colegial colectivo, o contractualmente si fuera unnime, aun cuando tenga apariencia de acto colectivo. c) Cumplidos esos recaudos se debe formalizar una declaracin que exteriorice esos actos por el rgano competente, presidente de directorio, gerente, administrador, donde se asegure la autenticidad y concurrencia de las declaraciones de voluntades expresadas internamente. En ste se indicarn los socios que se retiren y los que se incorporen en su caso, situaciones que son propias de una reorganizacin. d) La publicidad por un da en el diario de publicaciones, similar a la de regularizacin de las sociedades con responsabilidad limitada de los socios (art. 10, LSC), a realizarse en el diario de publicaciones legales de la sede de la sociedad, que no se altera, y a la de las sucursales si las hubiere. La publicidad deber contener: fecha del acuerdo de transformacin, fecha del instrumento de transformacin (que podra ser del mismo da o posterior a aqulla), la denominacin anterior y la futura, de la que debe resultar indubitablemente la identidad de la persona jurdica, los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan respectivamente; cuando se alteren los datos estatutarios indicados en el art. 10 de la LSC, la publicacin deber determinarlo; agregamos que cuando no se hubiera registrado esa publicidad, en virtud de ser personalista la sociedad, deber por analoga publicitarse ntegramente los datos previstos en esa norma legal para su oponibilidad frente a terceros.

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e) Cumplida esa publicidad que, a nuestro entender, debe ordenarla el juez o autoridad que debe controlar la legalidad del acto conforme el tipo de sociedad, e inscribirlo posteriormente en el registro pblico, debe ordenar dicha inscripcin, inclusive en los registros que corresponda a la naturaleza de los bienes que componen el patrimonio y los eventuales gravmenes que afecten a los bienes, o derechos reales que integren el activo. Esas inscripciones deben consistir simplemente en notas marginales, indicando su nueva identificacin de persona jurdica societaria titular de los bienes, acreedora o deudora, pues no existe una transferencia de titularidad de los bienes o de los derechos. Las inscripciones deben ser ordenadas por el juez o autoridad administrativa a cargo del registro pblico de comercio, surgiendo un problema interesante en las jurisdicciones donde las sociedades por acciones estn bajo el control unitario de una autoridad diferente a la judicial, cuando existe una transformacin de sociedad personalista o de responsabilidad limitada a sociedad por acciones, o viceversa. Entendemos que no se debe pensar en un conflicto de poderes o doble intervencin, debiendo formalizar el control de legalidad la autoridad que corresponda al nuevo tipo adoptado por la persona jurdica societaria. 506. RECESO. - Est previsto en el art. 78 de la LSC, adems de previsiones en el art. 245 para la sociedad por acciones. Al modificarse sustancialmente la estructura de la persona jurdica societaria, se autoriza el receso de los socios que votaron negativamente o los ausentes, en los casos que no es necesaria la unanimidad. El ejercicio de ese derecho no altera su responsabilidad frente a terceros por las obligaciones contradas hasta la inscripcin de la transformacin, donde se indicarn los socios que se retiran (art. 77, inc. 4, d). Obviamente su responsabilidad se mantendr hasta que las obligaciones anteriores sean satisfechas, y los administradores y socios ilimitadamente responsables (sean anteriores o posteriores) garanticen a los recedentes exclusivamente en relacin a las obligaciones contradas en el perodo que va desde el ejercicio del derecho de receso hasta la inscripcin de la transformacin. El plazo para ejercer ese derecho se unifica con el fijado por el art. 245 en quince das, salvo que el contrato fijare un plazo distinto que podra ser mayor en todos los casos y menor en sociedades que no fueran por acciones.

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cipacin societaria se determinar conforme el balance especial de transformacin que, como dijimos, puede ser impugnado. 507. PREFERENCIA DE LOS socios. - El art. 79 de la LSC tambin fue modificado. Frente a la transformacin no se afectan los derechos de preferencia, por lo que los socios podran ejercerlo frente al ejercicio del derecho de receso, no afectndose as el patrimonio de la sociedad. Un pacto en contrario, expresamente previsto en el cambio de estructura tipolgica, podra modificar ese derecho26. 508. RESCISIN. CADUCIDAD. - Al igual que los anteriores, los arts. 80 y 81 de la LSC, que regulan estas cuestiones, sufrieron alteraciones. La primera de las normas citadas establece que el acuerdo de transformacin puede ser dejado sin efecto mientras no se lo hubiere inscripto en el registro pblico de comercio. Si hubiere mediado publicacin, se debe proceder conforme lo establecido en el prr. 2 del art. 81, esto es, se deber efectuar una nueva publicacin de la rescisin. En cuanto a las mayoras requeridas por el acto colegial para la toma de la decisin se requiere el acuerdo unnime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios (art. 80 in fine). As, en el caso de la sociedad annima se aplica el art. 244, prr. ltimo; en las sociedades de responsabilidad limitada el art. 160 y para las sociedades por inters la unanimidad, salvo pacto en contrario. En cuanto a la caducidad del acuerdo de transformacin, el art. 81 de la LSC determina que ste caduca si a los tres meses de haberse celebrado no se inscribi el respectivo instrumento en el registro pblico de comercio, salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trmites ante la autoridad que debe intervenir o disponer la inscripcin. En caso de haberse publicado, se debe efectuar una nueva publicacin al solo efecto de enunciar la caducidad de la transforma26

Favier Dubois (h.), Parte general,

p. 281.

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cin, resultando responsables solidaria e ilimitadamente los administradores por los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripcin o de la publicacin (art. 81, LSC).

B)

FUSIN

509. CONCEPTO. - La fusin importa actos de naturaleza corporativa o social de dos o ms sociedades, que tiene como vehculo de ejecucin un acuerdo de carcter contractual entre esos entes corporativos, por virtud del cual se opera la transmisin del total del patrimonio de una o varias sociedades en favor de una tercera que, como contrapartida, entrega acciones propias a los accionistas de la sociedad o sociedades transmitentes, que se disuelven sin liquidarse27. Contemplada desde el ngulo del derecho de sociedades28, la fusin aparece como un negocio complejo, integrado efectivamente como un acto de esa clase (corporativo o social), y no como un mero pacto o contrato convenido entre las sociedades que se fusionan que integran aquel acto. Es normal, ciertamente, que las sociedades se pongan de acuerdo previamente sobre las condiciones en que se realizar la operacin. Pero eso no quiere decir que la fusin tenga en s naturaleza contractual. Los posibles pactos preparatorios de la fusin no juegan un papel relevante y su importancia quedar esfumada ante las decisiones internas de las respectivas sociedades, el conjunto de actos sociales, corporativos, peculiares del derecho interno de las sociedades, mediante las cuales se realiza la operacin de fusin. Con dicha afirmacin se rechaza la postura contractualista receptada en definiciones como la citada al comienzo, puesto que la posicin contractual resulta ineficiente para justificar este fenmeno harto complejo -asuncin del patrimonio de una o ms sociedades por otra, disolucin de aqullas, prdida de los socios de su calidad de tales en otra, etctera-. De suerte tal, que de una manera ms ajustada se concluye que la fusin es un acto de naturaleza corporativa o social en que de dos
Motos Girao, Fusin de sociedades mercantiles, p. 24. Ura, La fusin de las sociedades merantiles en el derecho espaol, RDM, 2-201, cit. por Cmara, Derecho societario, p. 305.
28 27

53.

Richard - Muio. Derecho societario.

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o ms empresas sociales, una, alguna o todas ellas se disuelven para unirse en una sola, que en principio, asume los patrimonios y agrupa a sus respectivos socios. La fusin responde a la exigencia econmica de realizar una unin de fuerzas productivas, mediante la compenetracin de varias sociedades29. Puede realizarse de dos modos: mediante la constitucin (o creacin) de una nueva sociedad que absorba las sociedades existentes o mediante la incorporacin (o absorcin) a una sociedad de otra u otras varias (arg. art. 2501, Cd. Civil italiano, y art. 82, LSC). Tanto en uno como en otro caso existen las siguientes caractersticas: a) Que la sociedad incorporada a la nueva o a la ya existente se extingue (la extincin es un efecto o consecuencia de la incorporacin), disolvindose sin liquidarse. b) Que la sociedad incorporante o la resultante de la fusin adquiere el patrimonio de la sociedad incorporada: se produce una sucesin in universum ius, a ttulo universal, de modo que todos los bienes, crditos y deudas de la sociedad que se extingue pasan a la sociedad a que se incorpora o a la creada con la fusin. c) Los socios de la sociedad que se extingue se convierten en socios de la nueva sociedad, o de la sociedad a que aqulla se incorpora; sin embargo, esto ltimo puede quedar excluido en la prctica, en todo o en parte, por lo que ms que un elemento esencial de la fusin constituye un efecto normal de ella30. La fusin significa, entonces, la reunin de dos o ms sociedades en una sola y puede ser llevada a efecto de dos maneras: por creacin de una nueva sociedad y por absorcin o anexin. En el primer caso, dos o ms sociedades se funden en una tercera entidad que se crea al efecto y que subsistir en reemplazo de aqullas: es lo que en Estados Unidos de Amrica se conoce por consolidations y en Gran Bretaa por amalgamation; en el segundo, una o ms sociedades que se extinguen, son absorbidas por una tercera tambin preexistente, que continuar actuando (corresponde al merger del derecho estadounidense).
29 Ferri, La fusione delle societ commerciali, cit. por Ferrara (jr.), Empresarios y sociedades, p. 381. 30 Ferrara (jr.), Empresarios y sociedades, p. 382.

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Las situaciones expuestas precedentemente tienden, por lo general, a la concentracin econmica, ya que importan reunin, amalgama o aleacin de intereses societarios31. 510. SUPUESTOS. - La legislacin argentina engloba, en el art. 82, varios impuestos que implican la transferencia patrimonial total de una o varias sociedades a otra preexistente (incorporante -fusin por absorcin o incorporacin, o impropia-) o de dos o ms sociedades a una nueva (fusin por constitucin, creacin, o propiamente dicha). Se genera la disolucin de las sociedades absorbidas, sin liquidarse, pues su patrimonio -activo y pasivo- es asumido por otra existente (absorbente o incorporante) o una nueva. La transferencia de esa universitas inris se produce al inscribirse en el Registro Pblico de Comercio el acuerdo definitivo de fusin y el nuevo estatuto o el aumento de capital que hubiere tenido que formular la incorporante, conforme corresponda (arg. art. 82 infine, LSC). Los bienes que antes integraban el patrimonio de las sociedades disueltas, pasan a la nueva sociedad sin necesidad de que los administradores de la sociedad que se crea o incorporante contraten la cesin de cada uno de los crditos, ni se endosen los ttulos de crditos o se notifique a los deudores cedidos32. No es factible aglutinar por medio de una fusin a establecimientos o haciendas comerciales, pues la LSC slo prev la fusin de sociedades. Es una cuestin si la sociedad de hecho se puede fusionar sin regularizarse previamente. No existen precedentes en tal sentido en la autoridad administrativa de control. Estimamos que es posible, cumpliendo con las previsiones del art. 22 y al mismo tiempo del art. 83 de la LSC. 511. EFECTOS. - Al transferirse el patrimonio, se generan efectos y problemas respecto de los acreedores de cada uno de los patrimonios que se, fusionan, y problemas entre los socios que tienen un derecho sobre cada uno de esos patrimonios. Los efectos respecto de los terceros son afrontados por la ley.
Cfr. Giuliani Fonrouge, La "reorganizacin" de sociedades desde el punto de vista fiscal, LL, 92-420. 32 Cfr. Otaegui. Fusin de sociedades annimas. JA, 1990-1-90.
31

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a) PISUCIDAD PREVIA. El art. 83, inc. 3, de la LSC, impone una publicidad -en resguardo de terceros y socios- de mayor intensidad que en la constitucin o en la transformacin, al exigirse durante tres das la publicacin de un aviso en el diario de publicaciones legales de la jurisdiccin de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulacin general en la Repblica, con informacin patrimonial, aue ae:e:a contener lo siguiente. 1) "La razn social o denominacin, la sede social y los datos de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de cada una de las sociedades". 2) "El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante". 3) "La valuacin del activo y del pasivo de las sociedades fusionantes, con indicacin de la fecha a que se refiere". 4) "La razn social o denominacin, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a constituirse". 5) "Las fechas del compromiso previo de fusin y de las resoluciones sociales que lo aprobaron". b) OPOSICIS DE ACREEDORES. El prrafo final del inc. 3 del art. 83 de la LSC establece que dentro de los quince das, a contar desde la ltima publicacin del aviso, los acreedores de fecha anterior pueden oponerse a la fusin. c) OBTESCIS DE MEDIDAS CAUTELARES. Sin embargo, debemos aclarar que las oposiciones referidas no impiden la prosecucin de las operaciones de fusin, pero el acuerdo definitivo no podr otorgarse hasta veinte das a contar desde ese ltimo plazo para negociar, ser desinteresados, o garantizados, o trabar embargo (art. 83, inc. 3, parte final. LSC). d) DE COBRAR A n SOCIEDAD INCORPORANTE O ABSORBENTE. Conforme resulta de la interpretacin del art. 82, prr. 2o, si las acreencias fueran de obligaciones negociables, se exige una asamblea (art. 27, ley 23.576). sin perjuicio de la posibilidad de ausentes y disidentes de oponerse a la decisin. Los efectos respecto de los socios convergen en todo el trmite de aprobacin, pero pueden subrayarse los puntos siguientes. 1) RELACIN DE CAMBIO. Segn el art. 83, inc. 1, de la LSC, se incorpora la obligacin de que la relacin de cambio de las parti-

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cipaciones sociales, cuotas, o acciones, u obligaciones negociables convertibles (art. 27, ley 23.576), integre el proyecto de los representantes (compromiso previo). As, por ejemplo, si a la absorbida se le reconoce un patrimonio de $ 1.000.000 y a la absorbente de $ 1.500.000, la primera tendr un relacin de canje del 40% y la segunda del 60%; esto es, que de admitirse nuevas acciones, cuotas o partes de inters, los socios de cada sociedad recibirn por cada accin, cuota o parte, el 40% o el 60% -segn se trate de socios de sociedad absorbida o absorbente, respectivamente- de su tenencia anterior. Si la absorbente debe entregar acciones, cuotas o partes propias a los socios de la absorbida, cada accin, cuota o parte de la absorbida ser canjeada por una accin, cuota o parte de la absorbente equivalente al 40% del valor de la participacin de la absorbida33. No necesariamente debe haber relacin de cambio, pues puede adjudicarse slo a algn o algunos socios, que a su vez no tendrn participaciones en otras sociedades. La misma situacin puede darse en la escisin. 2) RECESO. De acuerdo con los arts. 85 y 245 de la LSC pueden ejercer el derecho de receso los socios de las sociedades absorbidas que hubieran votado en contra o estado ausentes al decidirse la fusin. 512. REQUISITOS. - La Exposicin de motivos de la LSC afirmaba (cap. Primero, secc. XI), en orden a la fusin y escisin de sociedades ("fenmeno contemporneo de indudable trascendencia, por el que se opera la reorganizacin de empresas"), que ste no poda omitirse en una regulacin de las sociedades comerciales, aclarando que luego de darse un concepto amplio de la fusin (art. 82) en las dos formas en que este fenmeno se presenta (fusin propiamente dicha y absorcin), se regulan los requisitos para que pueda efectuarse y, al igual que en la transformacin, se organiza la tutela de los derechos de los acreedores y de los socios, as como la posibilidad y recaudos para su revocacin y rescisin. Sin embargo, abundantes han sido las razones expuestas por la Comisin Reformadora de 1983 impuestas al rgimen de la fusin y de las cuales tambin transcribiremos sus principales lneas, pues33

Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 144.

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to que como se expresa (cap. Primero, secc. XI) en la temtica de la fusin, la experiencia recogida ha puesto de manifiesto que algunos de los trmites exigidos por la ley y que no aparecen como imprescindibles a la seguridad jurdica y a los intereses que pueden ser afectados por aquel acto, son excesivos y aparte de entorpecer la aplicacin del instituto han suscitado algunas dificultades interpretativas. La reforma ha tendido a simplificar y aclarar la normativa al respecto. a) El momento inicial de la fusin queda claramente deslindado en el inc. 1 del art. 83. ste ya no involucra un pacto o acuerdo aprobado por sendas resoluciones sociales, sino que se sita en el marco de la actuacin de los representantes con el alcance de un compromiso previo de fusin al que se le asigna un sentido equivalente a un proyecto, como resulta en el derecho francs. Por ser as, y para seguridad de las ulteriores tratativas, debe contener todos los datos necesarios a fin de que los socios puedan pronunciarse con debido conocimiento e informacin. De ah que, en primer lugar, deban exponerse los fundamentos que llevan a la propuesta de fusin, informndose sus motivos y finalidades. b) En cuanto a la preparacin de los balances especiales, sobre cuya base podr negociarse la fusin, se ha considerado necesario innovar respecto de la fecha de su cierre, que en la redaccin anterior era de oscura interpretacin por su referencia a la del acuerdo de fusin que con ciertos fundamentos se ha entendido que debe vincularse con el compromiso, pero lo cierto es que tanto en uno como en otro supuesto la fecha estara mal emplazada. En busca de una mayor precisin, que luego incidir en la justicia de la paridad de cambio, se establece que los balances deben cerrar en una misma fecha, confeccionarse sobre bases homogneas, adoptar idnticos criterios de evaluacin y no retrotraerse a ms de tres meses de la fecha de compromiso previo. Este lapso se estima adecuado para culminar las tratativas que pueden haberse iniciado o preparado con antelacin, pero que slo podrn cerrarse con un previo conocimiento del estado de los respectivos patrimonios. Resulta evidente que con la diferente concepcin de estos balances -aun no considerados por los socios- carece de sentido su puesta a disposicin de stos y de los acreedores, como estableca

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la LSC. El nuevo texto incorpora el concepto tcnico de la relacin de cambio que pasa por alto la ley, y que es sin duda una pieza fundamental para llegar a la fusin y satisfacer equitativamente a los socios o accionistas afectados por ella. c) El segundo requisito previsto es el proyecto concreto de contrato para la nueva sociedad o de modificaciones que se introducirn al de la sociedad incorporante. Se sustituye as, con ventaja, la sola y ambigua referencia a las "bases de ejecucin" del anterior art. 83, inc. 3. Finalmente, se facultan acuerdos tendientes a circunscribir los negocios de las sociedades, pendiente el procedimiento de fusin, para evitar que se produzcan alteraciones sustanciales en la composicin de sus patrimonios. d) Se tiende a consolidar la realizacin de los compromisos previos de fusin al establecer en el art. 86 que en el trmino de tres meses debern celebrarse los acuerdos sociales para deliberar sobre su aprobacin y la de los respectivos balances. Fcilmente se comprende que por las implicancias que sos tienen en la fusin, se ha establecido una mayor exigencia para su aprobacin que la requerida para los balances de transformacin. Bajo la regla del art. 67 se ha previsto la puesta a disposicin de los documentos pertinentes. e) Se ha recogido la generalizada crtica que, en lo concerniente a la publicidad, se hizo respecto de la remisin al rgimen de transferencias de fondos de comercio. En sustitucin se proponen las reglas especficas del inc. 3. Concordantemente con lo recin sealado se prescinde de la aludida remisin para regular el derecho de los acreedores a oponerse. Siempre en busca de facilitar la fusin, se propone que tal oposicin no sea impeditiva, pero en garanta de sus derechos los acreedores tienen un plazo para obtener embargo judicial si no han sido desinteresados o garantizados. / ) El acuerdo definitivo de fusin se produce cumplidos todos los anteriores requisitos. A su respecto, las innovaciones consisten en que: 1) se establece quines lo otorgaran; 2) se incluye la agregacin de un balance consolidado, y 3) se prescinde de fijar la base de ejecucin atento que ello resulta innecesario frente a la nueva disciplina del compromiso previo y su posterior aprobacin por los acuerdos sociales.

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La inscripcin registral est preceptuada en el inc. 5, cuyo dispositivo se complementa con la reforma incorporada en el art. 84. g) La administracin de la sociedad, una vez alcanzado el acuerdo definitivo, era tratada en forma por dems esquemtica, lo que dio lugar a algunos conflictos en la prctica. El texto que se propuso en sustitucin del ltimo prrafo del art. 84 se inicia dejanJo la cuestin a ios pactos entre las sociedades y sentando una regla supletoria que gana en claridad por la expresa previsin sobre el momento en que se produce el desplazamiento en la administracin. Las dems reglas introducidas mediante los arts. 86 y 87 de la LSC tienden a clarificar situaciones que no se encontraban cabalmente contempladas en la antigua legislacin. Como puede observarse, la efectivizacin de la fusin de sociedades requiere un compromiso previo de fusin, suscripto por el rgano de representacin de cada sociedad interviniente y que contenga lo siguiente. 7) Plan de fusin, con exposicin de los motivos y finalidades de la operacin (art. 83, inc. 1, a). 2) Balances especiales de cada sociedad preparados por el rgano de administracin, con informes de! rgano de control, en su caso, cerrados a la misma fecha, para hacerlos comparables y preparados bajo bases homogneas y criterios de valuacin idnticos, no anteriores a tres meses la firma del compromiso previo de fusin (art. 83, inc. 1, b). 3) Describir la relacin de cambio de las participaciones sociales o de las obligaciones convertibles, si correspondiere (art. 83, inc. 1, c). 4) El proyecto de estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones de la absorbente (art. 83, inc. 1, d). 5) Regulacin del perodo de transicin hasta que la fusin se inscriba (art. 83, inc. 1, e). 6) La aprobacin del compromiso previo de fusin y de los balances especiales por los rganos de gobierno de las sociedades participantes, con los requisitos necesarios para la modificacin del estatuto social, debiendo quedar copias de esa documentacin en las sedes sociales a disposicin de los socios o accionistas con no menos de quince das de anticipacin (art. 83, inc. 2). 7) La publicidad indicada (art. 83, inc. 3).

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8) Realizar un balance consolidado de las sociedades que se fusionan (art. 83, inc. 4, d). 9) El acuerdo definitivo de fusin otorgado por los rganos de representacin, con indicacin de todo lo actuado, las resoluciones sociales aprobatorias de la fusin, la determinacin de la cantidad de socios y su representacin econmica, que hayan ejercido el derecho de receso: la nmina de los acreedores que se hayan opuesto, embargado, garantizados o desinteresado (art. 83, inc. 4). Si este acuerdo no se logra dentro de los tres meses del acuerdo previo (en la transformacin el acuerdo caduca si no se inscribi en el Registro Pblico de Comercio; art. 81), que a su vez puede rescindirse o dejado sin efecto hasta la inscripcin, previa publicacin si sta ya se hubiere efectuado (art. 80), cualquiera de las partes puede revocar ste, que tambin pueden ser revocadas de comn acuerdo, sin perjuicio de terceros. 10) La constitucin de la nueva sociedad o la modificacin de la incorporante. 11) Inscripciones regstrales: a) de la constitucin de la sociedad o de la modificacin del estatuto; b) de la disolucin de las sociedades (art. 98, LSC), y c) inscripcin de la fusin (arts. 82 y 83. inc. 5, LSC), momento hasta el que puede demandarse la rescisin del acuerdo por justos motivos (art. 87, LSC), que se vinculan a la relacin sinalagmtica de los acuerdos de fusin. El art. 84 de la LSC, reformado por ley 22.903, regula la constitucin de nueva sociedad, las inscripciones en registro y la administracin hasta la ejecucin del acuerdo definitivo. 513. REVOCACIN Y RESCISIN. - El compromiso previo de fusin puede ser dejado sin efecto unilateralmente por cualquiera de las sociedades intervinientes, despus de transcurrido un plazo de tres meses de su otorgamiento y si a esa fecha no se han obtenido todas las resoluciones aprobatorias (art. 86, LSC). En ese supuesto no existe posibilidad de daos y perjuicios a reclamar por las otras partes, si son ellas las que no han cumplido con los actos internos, pero s lo podrn hacer si es la que no ha cumplido con los actos la que invalida el acto. Las partes pueden incluso revocar sus propios actos colegiales colectivos internos, dejando sin efecto el compromiso previo, si el

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acuerdo definitivo no se ha otorgado. La revocacin debe adoptarse con los mismos recaudos a los establecidos para adoptar la decisin de fusin e importa una forma de caducidad del ejercicio del derecho de receso que puede alterar los plazos previstos a tal fin en el art. 245 de la LSC34. En estos supuestos, la revocante deber indemnizar los daos efectivos que se hubieren generado. Con ese alcance interpretamos el aparente condicionamiento de la revocacin "y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros". Una interpretacin literal permitira interpretar que si causa daos no existe derecho de revocacin, por lo que puede impugnarse por terceros a la sociedad la decisin de revocar, imponiendo la consolidacin patrimonial en forma obligatoria.

C)

ESCISIN

514. INTRODUCCIN. - A l igual que lo que expresramos en orden a la figura de la fusin de sociedades, hemos de comenzar por recordar las expresiones formuladas en las Exposiciones de motivos de las leyes 19.550 y su reformadora 22.903. En el primer caso (cap. Primero, se.cc. XI) se pona de manifiesto que en el art. 88 se regulaba la escisin de sociedades, "previndose tres supuestos: a) fundacin de un nuevo ente con otras sociedades; b) incorporacin de una parte del patrimonio a una sociedad existente, y c) creacin de una nueva sociedad con parte del patrimonio de la sociedad que se escinde. Los dos primeros supuestos... se sujetan a determinadas normas que regulan la fusin, atento a la analoga con el procedimiento empleado; [tambin] se incluyen reglas de la transformacin y de la fusin. Para todos los supuestos se determina que la escisin produce la reduccin proporcional del capital (que aunque obvio se juzg prudente determinar para una mayor claridad) y, lo que es importante, que las partes sociales y acciones correspondientes por la partiCmara, Derecho societario, p. 446.

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cipacin por esa creacin o aporte del patrimonio social se atribuye directamente a los socios o accionistas; as queda establecido taxativamente que stos son los titulares, y no la sociedad que se escinde". A su tiempo, la Exposicin de motivos de la ley 22.903 (cap. Primero, secc. XI, ap. 8), respecto al rgimen de la escisin (art. 88) "ha tendido a buscar una claridad en este instituto que recepta la LSC y que en su fuente, ia ley francesa ae sociedades de i9, se encuentra regulada con excesiva parquedad, lo que ha dado lugar, tanto en Francia como en nuestro pas, a diversas interpretaciones sobre aspectos concretos del trmite". Por ello, la reforma del rgimen de la escisin ha tendido a dar mayor claridad al instituto, evitando la tcnica de las remisiones globales seguida en el derogado art. 88. En este aspecto se ha entendido preferible el enunciado pormenorizado de los requisitos especficos de su procedimiento; as, el proyecto prev las reglas bajo las cuales se adoptarn resoluciones sociales, que debern incluir la consideracin de balances especiales y las atribuciones de las partes sociales o acciones que correspondan. Se ha seguido un intencional paralelismo con el procedimiento de fusin en lo que respecta a estas soluciones, as como en lo concerniente a la publicidad, oposiciones de acreedores e instrumentacin, paralelismo justificado en la afinidad que presentan ambos institutos y en la analoga de los intereses que deben ser amparados. Por ltimo, se ha considerado necesaria la expresa incorporacin del supuesto de la escisin-divisin cuya viabilidad mereci reparos bajo el rgimen de la ley 19.550. Pero no estando controvertida la conveniencia de tal figura, ha parecido oportuna su expresa consagracin legislativa. 515. CONCEPTO.-La operacin de escisin puede adoptar diversas figuras, pero en general es una forma de organizacin de la actividad econmica de una o varias sociedades, mediante la adopcin de una nueva organizacin jurdica, que supone un desprendimiento patrimonial. Con acierto se ha expuesto35 que puede parecer paradjico el hecho de que esta operacin figure entre los procedimientos de con35

Guynot, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 430.

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centracin de sociedades. Sin embargo, la paradoja es slo aparente. La sociedad que se escinde vuelve a encontrarse en una, por lo menos, de las fracciones separadas, de modo que, siendo la ms poderosa de las sociedades a las cuales ha hecho dispersarse, conserva la unidad de direccin de los elementos del patrimonio escindido. Este procedimiento evita a la sociedad disgregadora alcanzar un gigantismo que, a veces, puede ser nefasto para la rentabilidad, transfiriendo a las sociedades que permanecen en su rbita, actividades que stas concentran en unidades econmicas bien adaptadas a la situacin de mercado. La realidad es que un gran grado de concentracin empresaria, al conllevar el inevitable gigantismo de la empresa y de la organizacin, requiere para el mantenimiento de su eficiencia productiva que se proceda a una descentralizacin no empresaria, pero s organizativa36. La divisin patrimonial de una sociedad puede servir a mltiples efectos, entre otros para dividirse entre los socios el patrimonio social, adjudicando a alguno o algunos de ellos la parte patrimonial escindida, permitiendo superar as desavenencias o distintos enfoques operativos sin liquidar la sociedad. En el seno de la sociedad escindente, el acto constitutivo de una o varias escisionarias se genera por un acto unilateral: la decisin por acto societario colegial colectivo. Se pueden sealar los siguientes supuestos que engloban el concepto de reorganizacin donde se escinden patrimonios de uno o varios sujetos de derecho. a) Una sociedad sin disolverse (escindente) destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes (escisionaria), es decir, escisin-fusin por incorporacin. b) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para participar con otras sociedades existentes en la creacin de una nueva sociedad (escisin-fusin para constitucin). c) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para participar con otras sociedades existentes en la creacin de varias sociedades nuevas (escisin-fusin para constitucin).
-6 Paillusseau, La socit p. 126. anonyme, technique a"'organization de l'enlerprise,

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Estas figuras requieren el cumplimiento de los arts. 83 a 88 in fine de la LSC, y para todos el cumplimiento de su art. 88. d) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas (escisin para constitucin). e) Una sociedad disolvindose destina todo su patrimonio para constituir nuevas sociedades (disolucin por escisin-transformacin). 516. RGIMEN. - L o s requisitos se determinan en el art. 88 de la LSC, tambin modificado por la ley 22.903, imponiendo con los recaudos formales de una modificacin de estatuto o contrato para fusin, la adopcin de los siguientes. a) Resolucin social aprobatoria de la escisin del patrimonio (dice la ley del contrato) y del estatuto de la escisionaria si sta se creare, y de la reforma del contrato o estatuto de la escindente. El acto deber contener la atribucin de la participacin social de la sociedad escisionaria, a los socios o accionistas de la sociedad escindente37, las que sern canceladas si correlativamente se genera una reduccin del capital social. b) Aprobacin del balance especial al efecto, que no debe ser anterior a tres meses de la resolucin social respectiva y ser confeccionado como un estado de situacin patrimonial. c) Publicacin por tres das en el diario de publicaciones legales correspondiente a la sede social de la sociedad escindente y en uno de los diarios de mayor circulacin en la Repblica, conteniendo: 7) la razn social o la denominacin, sede y datos de inscripcin de la sociedad que se escinde; 2) la valuacin del activo y pasivo de la sociedad y la fecha a que refiere esa determinacin; 3) la valuacin del activo y pasivo del patrimonio que se destina a la nueva sociedad, y 4) la razn social o la denominacin, tipo y domicilio de la escisionaria.
37 A pesar que el artculo refiere a que la atribucin a los socios de la sociedad escindente, lo ser en proporcin a sus participaciones, la Inspeccin General de Personas Jurdicas de la Nacin, atento a la circunstancia de que esa atribucin es en inters exclusivo de los socios, dict la res. 16/74, en la que establece que no se observarn los casos de escicin, cuando el reparto haya sido acordado en forma unnime por los socios, aunque no se haya respetado la proporcionalidad establecida por el art. 88 de la LSC.

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517. EFECTOS. - El derecho de receso y de preferencia se rigen por las disposiciones de los arts. 78 y 79 de la LSC, o sea, de los previstos en la transformacin. Los acreedores pueden oponerse al acuerdo de escisin (art. 88, inc. 5, LSC). Una vez cumplidos esos requisitos y vencidos los plazos para el ejercicio del derecho de receso por los socios y de oposicin por los acreedores, que debern ser garantizados, aplicndose lo previsto en el art. 83, inc. 4, c, de la LSC, se practicarn las inscripciones en la misma forma que para la fusin. Si adems de escisin, el acto se combina con una fusin, se aplicarn las previsiones de los arts. 83 a 87 de la LSC, integrativamente con las de su art. 88, como ya anticipamos.

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518. INTRODUCCIN. - El cap. Primero, secc. XV de la LSC, de acuerdo a las expresiones de la Exposicin de motivos, contempla estas sociedades. "La Comisin, persuadida de la trascendencia del asunto, trat de conjugar los intereses en juego y de poner en un pie de paridad a las sociedades constituidas en el pas y a las constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento peyorativo, ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de igualdad ante la ley". El art. 118 clarifica la interpretacin de los arts. 285 y 287 del Cd. de Comercio. Como no poda ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la Repblica no es acto aislado. En este aspecto, y si bien a la luz del art. 8o del Cd. de Comercio se lo podra tipificar as, sera contrario a la realidad, puesto que todo el rgimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicacin de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se haran prcticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripcin y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad. Adems tendra una va fcil para ejercer habitualmente el comercio, eludiendo las normas legales. De ah las distinciones establecidas en el referido art. 118 y en el art. 123: a) ejercicio de actos aislados; b) constitucin de sociedad en la Repblica, y c) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representacin permanente. En el art. 119 de la LSC se prev el supuesto de la sociedad extranjera atpica: no se excluye su posible actuacin, sino que, reconocindosele esa capacidad, se regulan los requisitos aplicables.

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El art. 118 determina los extremos para instalar sucursal, y se complementa con el art. 120, en cuanto impone llevar una contabilidad separada y someterse al control que corresponda segn el tipo. Los arts. 121 y 122 especifican la responsabilidad, la capacidad de actuar y las facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, las que se imponen de acuerdo con las exigencias de la prctica, la defensa de los intereses locales y las enseanzas de la doctrina. Se establece (art. 122) que el emplazamiento a las sociedades constituidas en el extranjero se puede cumplir en el representante general o en el apoderado que intervino en la negociacin. La solucin coincide con las conclusiones de la Academia Internacional de Derecho Comparado e Internacional, reunida en La Habana en 1948. La norma final, o sea, el art. 124, no necesita de explicaciones que la justifiquen. Esta secc. XV que comprende los arts. 118 a 124 de la LSC, constituye el derecho internacional privado societario interno1. 519. LEY APLICABLE. - L a sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de su constitucin, es decir, el pas en que la entidad ha cumplimentado las formalidades requeridas para obtener su reconocimiento como sujeto de derecho, segn lo establecido por el art. 118 de la LSC, que regula la personalidad jurdica de la sociedad, su tipificacin, la designacin de sus rganos representativos y el cumplimiento de las solemnidades inherentes a tales actos. La ley argentina confiere a las sociedades extranjeras la facultad de actuar en territorio nacional, con sujecin a variados recaudos, segn la clase de actos que pretenda realizar y la habitualidad con que los practique. La habilitacin brindada por el art. 118 a la sociedad constituida en el extranjero para realizar en el pas actos aislados y estar en juicio, no resulta definida en la normativa. La doctrina y juris1 A ello deben sumarse las normas de derecho internacional privado societario convencional, tales como los tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 y la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II), Montevideo, 1979, problemtica que escapa al alcance de este trabajo.

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prudencia entienden que el concepto referido de "acto aislado" excluye los actos desprovistos de signos de permanencia, caracterizndose por lo espordico y accidental, esto es, debe tratarse de una actividad permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida. En cambio, para el ejercicio de una actividad permanente o como lo denomina el art. 118 de la LSC, para el "ejercicio habitual" de esos actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin permanente, deber: a) Acreditar su existencia y regular constitucin con arreglo a las leyes de su pas. b) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidos por esta ley para las sociedades que se constituyen en la Repblica. c) Justificar la decisin de crear dicha representacin, con designacin de la persona a cuyo cargo estar la misma y si se tratare de una sucursal, determinar el capital que se asigne cuando corresponda por las leyes especiales. La violacin de la requisitoria apuntada provoca la falta de legitimacin de la sociedad extranjera para reclamar los derechos y las obligaciones emergentes de los actos llevados a cabo. La jurisprudencia tiene afirmado2 que la sujecin de la sociedad constituida en el extranjero a las disposiciones del rgimen de la ley 21.382, a los efectos de reinversin y repatriacin de capitales, en modo alguno exonera del cumplimiento de las disposiciones de la LSC, sino que, antes bien, presupone que ha mediado declaracin de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisin de acciones. 520. TIPO DESCONOCIDO. - La sociedad constituida en otro Estado, bajo un tipo desconocido por las leyes argentinas, deber acreditar su existencia y forma, de acuerdo a las previsiones del art. 118 de la LSC, correspondiendo adems al juez de la inscripcin determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujecin al criterio del mximo rigor previsto en nuestra legislacin (art. 119, LSC).
2

CNCom, Sala C, 21/3/78. "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343.

54. Richard - Muio. Derecho societario.

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521. CONTABILIDAD. - De acuerdo a la previsin del art. 120 de la LSC, como expresamos, resulta obligatorio para la sociedad comprendida en el caso del art. 118, inc. 3, llevar contabilidad separada y someterse al control que corresponda al tipo de sociedad de que se trate. 522. REPRESENTANTE. - Resulta improcedente sostener que por aplicacin de lo dispuesto en los arts. 118 y 119 de la LSC, la designacin del representante de la sociedad extranjera a que alude el art. 118, inc. 3, deba realizarse conforme a la legislacin local que regula a las sociedades annimas, pues tratndose de una sociedad extranjera de tipo desconocido en el pas, no puede asimilrsele, a los efectos pretendidos, a una sociedad annima cuando no ocurre la hiptesis prevista en el art. 124 de la LSC. El tema resulta de estricta actualidad desde la firma por nuestro pas del Tratado de Asuncin que creara el Mercado Comn del Sur (Mercosur). En ese sentido, se ha afirmado de lege ferenda? que debe modificarse la redaccin del art. 121 de la ley argentina 19.550 y el art. 194 de la ley uruguaya 16.060,. indicando que los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, no solamente contraen las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales, sino que tambin tienen las mismas atribuciones. Adems, las restricciones o limitaciones que se impongan al ejercicio de la actuacin representativa, para la realizacin de ciertos actos concretos, resultan en la legislacin argentina inoponibles a los terceros contratantes, sin perjuicio de validez interna y de la responsabilidad por su infraccin (art. 58, LSC), aunque el tercero tenga conocimiento de su existencia. Por el contrario, en las legislaciones societarias de la Repblica Federativa del Brasil, del Paraguay y de la Repblica Oriental del Uruguay, estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terceros, contrariando las actuales tendencias en materia societaria y perjudicando la contratacin en zonas de integracin.
Benseor, Facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, y La representacin societaria en el Mercosur, ponencias presentadas al I Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y al I Encuentro de las Comisiones Tcnicas del Mercosur, mayo de 1996.
3

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Es aconsejable la armonizacin de las legislaciones de los pases integrantes del Mercosur en materia de actuacin representativa societaria, respetando la plena actuacin de la representacin orgnica, el mecanismo de imputacin de todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social y la inoponibilidad de las restricciones contractuales a la representacin, sin perjuicio de su validez interna.
523. EMPLAZAMIENTO EN JUICIO. - E n cuanto al emplaza-

miento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero, el art. 122 de la LSC determina que puede cumplirse en la Repblica: a) Originndose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio. b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin, en la persona del representante.
524. CONSTITUCIN DE SOCIEDADES U OTORGAMIENTO DE CONTRATOS DE COLABORACIN. - El tema es regulado por el art. 123 de la

LSC que establece que, cuando una sociedad extranjera quiera constituir una sociedad en la Repblica, debe acreditar previamente ante el juez de registro el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislacin de origen, referentes a la constitucin de ella. Adems, exige la inscripcin del contrato social en el Registro Pblico de Comercio y en su caso en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones. Iguales requisitos se establecen para la reforma del estatuto e impone el registro de toda otra documentacin que la habilite para actuar en la Repblica. El alcance de constituir sociedad ha intentado ser extendido a la participacin en sociedad, o sea, si debe cumplir con la registracin impuesta por el art. 123 de la LSC, la sociedad extranjera que, sin haber concurrido a la constitucin de la sociedad nacional, resulta luego participando en ella en carcter de socia. La Exposicin de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. XV, ap. 2), expresa que como no poda ser de otra manera, considera que asociarse o participar en sociedades no es acto aislado4. De ah
4

Cfr. Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 27.

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las distinciones establecidas en el referido art. 118: a) ejercicio de actos aislados; b) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representacin permanente, y c) asociarse y participar en sociedades en la Repblica. El art. 118 recepta el mismo principio del anteproyecto referido, en el sentido de que la existencia y forma de las sociedades constituidas en el extranjero se rigen por las leyes del lugar de constitucin (salvo los supuestos del art. 124, LSC) y que para el ejercicio habitual de actos que hagan a su objeto social deben cumplir los recaudos de los arts. 118 y 120 de la LSC. Pero se advierte una notoria diferencia en cuanto a la asociacin y participacin de sociedades extranjeras en sociedad nacional, ya que el prr. 3 o del art. 118 del anteproyecto de 1967 aparece suprimido del art. 118 de la LSC y receptado -con modificacionesen su art. 123. En efecto, el art. 123 de la LSC legisla la "constitucin de sociedad" en la Repblica por parte de sociedad extranjera. Es decir, se ha suprimido el supuesto de participacin incluido en el anteproyecto. Adems, al modificarse la ubicacin de la norma -que se emplaza a posteriori del art. 120, LSC-, la sociedad constituida en el extranjero, que se encuentre en la situacin prevista en el art. 123 de la LSC, no resulta comprendida ante las obligadas a llevar contabilidad separada en el pas. Correlativamente con las reformas introducidas a la ley de sociedades con relacin a su anteproyecto en estos artculos y para que no quede duda acerca de la voluntad del legislador de introducirlas, fue modificada la Exposicin de motivos. La parte pertinente de la Exposicin de motivos qued redactada de la siguiente manera en la ley. "Como no poda ser de otra manera considera que constituir sociedad en la Repblica no es acto aislado". De ah las distinciones establecidas en los arts. 118 y 123, ya referidos: a) ejercicio de actos aislados; b) constitucin de sociedad en la Repblica, y c) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representacin permanente. La jurisprudencia nacional ha dado varias respuestas en torno del alcance del art. 123 de la LSC; as: a) la primera corriente sostiene que la sociedad extranjera partcipe debe inscribirse en todos

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los casos5; b) la registracin de la sociedad extranjera no es requerible si se trata de una sociedad annima que no tiene por objeto el control de la sociedad participada o integra el directorio o consejo de vigilancia6, y c) no es necesaria la inscripcin de la sociedad extranjera cuando sta slo ha efectuado "adquisiciones circunstanciales de acciones, como pueden ser las inversiones a breve plazo de sobrantes financieros"7. A pesar de ello, la doctrina coincide de forma unnime al sealar que la expresin constituir empleada en el art. 123 de la LSC, es comprensiva de toda participacin societaria, ya sea que el carcter de socio se adquiera en el momento de constitucin de la sociedad o en instancia posterior. Entre otros elementos de conviccin se tiene en cuenta para llegar a tal solucin lo expresado en la Exposicin de motivos: "Como no poda ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la Repblica no es acto aislado". En este aspecto, y si bien a la luz del art. 8o del Cd. de Comercio, podra tipificarse as, sera contrario a la realidad, puesto que todo el rgimen de responsabilidad del socio de capacidad y de aplicacin de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se haran prcticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripcin y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad. Se seala que mediante la participacin societaria posterior a la constitucin, burla fcilmente la disposicin de aquel artculo. Atendiendo al aspecto prctico de la cuestin, presenta una total intrascendencia el archivo de estatutos de sociedades constituidas en el extranjero que, por otra parte, aflorarn como socas de las sociedades nacionales slo cuando lo deseen, y cuando no arbitrarn los medios para permanecer ocultas. Mientras que s resulta coherente, en la etapa constitutiva de la sociedad y como elemento previo, exigir que se acredite la capacidad o la legitimacin a los efectos de la concurrencia al otorgamiento del acto de que se trata.
5 CNCom, Sala D, 20/7/78. "Saab Scania Argentina SA", ED, 79-387, con la discrepancia del juez Alberti que entendi que de tal forma se perjudicaba a la sociedad nacionai. 6 CNCom, Sala B, 2/6/77, "Parker Hannifin SA", LL, 1977-C-597; id; Sala C, 21/3/78, "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343. 7 CNCom. Sala C, 21/3/78. "Huyck Mati SA", ED, 11 Aid.

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Admitido, pues, al menos como principio general, que la sociedad extranjera que participa en una sociedad local debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio, la doctrina tambin ha discrepado sobre los efectos que implica el incumplimiento de esa carga. En ese sentido, estn quienes sostienen la aplicacin del art. 16 de LSC, con el beneficio que apunta el art. 17 infine9", quienes sostienen la aplicacin de las mismas sanciones previstas para las sociedades no regularmente constituidas9; tambin, quienes niegan toda asimilacin con los entes no regularmente constituidos, limitando los efectos a la responsabilidad de los representantes y eventualmente de los socios y controlantes que tambin obraron con dolo o culpa10; otro sector distingue varios planos: a) en cuanto a la sociedad extranjera en s se le aplican las reglas de la sociedad irregular en su actuacin local; b) en cuanto al vnculo social interno de la sociedad participada, se regir por las disposiciones del art. 16, con el beneficio del art. 17, parte 2a; c) en cuanto a la decisin en que particip en la sociedad local, se considerar invalidada su participacin, dependiendo la validez del acto de la posibilidad de alcanzar sin ella los presupuestos legales, y d) en cuanto a la sociedad participada en s, sin perjuicio de lo referido en el punto b, sujeta a eventuales sanciones de la autoridad de contralor, en la medida de la gravitacin de la extranjera no inscripta sobre la sociedad nacional11; finalmente, estn quienes entienden aplicable a las sociedades extranjeras no inscriptas las lgicas consecuencias que acarrea la falta de inscripcin de todo acto, documento o actuacin en el registro pblico de comercio, cuando la ley ha impuesto esta carga en forma obligatoria y que en la LSC se encuentran claramente especificadas en la normativa prevista para las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 a 26, LSC). No se trata de considerar a la sociedad extranjera no inscripta como sociedad irregular o de hecho, pues toda asimilacin ante una y otra resulta inadmisible, pues el ente forneo se rige en cuanto a
Rovira. Sociedades extranjeras, p. 78. Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, p. 505. 10 Barran, Situacin jurdica de las sociedades constituidas en el extranjero que realizan en el pas el ejercicio habitual de su objeto social, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", feb. 94, p. 965. 11 Favier Dubois (h.). Derecho societario registra!, p. 209.
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existencia y forma por la ley del lugar de constitucin (arg. art. 118, prr. Io, LSC), ni de sostener que dicha sociedad pueda ser disuelta en cualquier momento, sino de privar del efecto fundamental de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de un acto sometido por la ley a esa carga, provocando la inoponibilidad a los terceros de ese acto, y que en el caso no es otro que la actuacin en nuestro pas del ente extranjero que ha incumplido la carga prevista por el art. 123 de la LSC12. El tema se vincula a la aplicacin de la restriccin del art. 30 de la LSC a las sociedades constituidas en el extranjero. Este generalmente no ha sido aplicado a las sociedades extranjeras. Desde el caso Inval SRL13, juzgado respecto a una participacin que el cuotista de Stuttgart cede sus cuotas a una sociedad annima extranjera, ante lo cual el juez de primera instancia argentino rechaza la inscripcin, y el fiscal de cmara se expidi por la confirmacin del decisorio recurrido. La cmara revoc, al entender que las sociedades constituidas en el extranjero resultan ajenas al inters nacional y se rigen por el pas de su constitucin, y no se advierte que la sociedad de responsabilidad limitada se encuentre incapacitada para ser participada por sociedades por acciones, sosteniendo que el art. 30 impone una incapacidad de derecho. Por el orden pblico internacional, la sociedad extranjera no se encuentra alcanzada por el art. 30, que no constituye una norma de polica de aplicacin exclusiva dentro del derecho internacional privado argentino, y no le es aplicable el rgimen de control previsto en el art. 120 de la LSC. Empero, si este mismo caso hubiera que resolverlo a la luz de la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (ley 22.921), el resultado podra ser adverso a la inscripcin, toda vez que su art. 3o dispone que "en ningn caso las sociedades mercantiles gozarn de mayor capacidad que la que se otorga a las sociedades locales"14.
Cfr. Nissen, La situacin legal de las sociedades extranjeras integrantes de sociedades argentinas en infraccin a lo dispuesto por el art. 123 de la ley 19.550, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", n 180, p. 438 y ss., de donde extractamos la doctrina citada anteriormente. 13 CNCom, Sala C, 15/9/81, LL, 1982-D-498; "Revista del Notariado", 781-240. 14 Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques respecto de la actuacin en nuestro pas de las sociedades constituidas en el extranjero, en "Anomalas societarias", p. 157 y siguientes.
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525. PAS.

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SOCIEDAD CON DOMICILIO O PRINCIPAL ACTIVIDAD EN EL

- C o m o hemos visto, el art. 118, prr. 1, de la LSC, establece que la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su forma y existencia, por las normas del lugar de constitucin. El art. 124 reconoce una importante excepcin al precepto antes mencionado, al establecer que la sociedad constituida en el extranjero ser considerada sociedad argentina a los efectos del cumplimiento de los requisitos formales y funcionales, siempre y cuando tenga su sede principal en la Repblica o que su principal objeto est llamado a conseguirse en nuestro pas. Se intenta evitar el fraude a la ley argentina respecto de los actos que se cumplen en su territorio. En el caso de que la sociedad se domicilie en el pas o est destinada a cumplir su objeto principal dentro de l se la considera como local para los tres supuestos de: a) constitucin; b) reforma, y c) control de funcionamiento. Baste recordar que esta ltima norma mencionada (art. 124, LSC), al igual que los arts. 120, parte 2a, y 121 son.normas de polica; en cambio, es una norma de conflicto la del art. 118, parte Ia, y son normas materiales las de los arts. 118, prrs. 2 y 3, 119, 120 y 12315. Por ltimo, comentamos que se ha planteado la cuestin sobre si procede cancelar la registracin nacional de una sociedad erigida en pas extranjero, por causa -de que un subdito de esta Repblica se diga agraviado del proceder de tal ente colectivo, solicitando se declarase la irregularidad de la inscripcin, y que se la dejase sin efecto, en razn de la insuficiencia del capital de la matriculada, que
15 Boggiano, Nuevo panorama del derecho internacional privado argentino, ED, 66-767; aqu manifiesta: "Las normas de conflicto, como toda norma jurdica tienen una estructura bimembre: el tipo legal describe el caso -o un aspecto suyoiusprivatista multinacional reglamentable. La consecuencia jurdica describe el proyecto de solucin del caso mediante la eleccin de un sistema jurdico considerado competente para dar la solucin material al caso. En cambio, el tipo legal de la norma material capta lgicamente el caso iusprivatista multinacional y la consecuencia jurdica directamente proyecta la solucin material del caso, sin recurrir a la eleccin de otro sistema jurdico del que por va indirecta extrae la solucin. Finalmente, el tipo legal de la norma de polica capta generalmente un aspecto de casos iusprivatistas multinacionales, en tanto que su consecuencia jurdica describe el proyecto de solucin del caso mediante la eleccin (autoeleccin) del sistema jurdico nacional propio de la norma de polica como indicado para resolver el caso".

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le impeda el cumplimiento cabal de su objeto social, resolvindose en el caso16 por mayora en forma negativa en virtud de estimarse que la finalidad de la impugnacin residira en impedir a la parte actora la realizacin de ciertos negocios presuntamente lesivos para los derechos del apelante, pero, en tal caso, la va de correccin residira en la persecucin judicial de la anulacin de tal negocio, y no la virtual decapitacin de su concelebrante, merced al artificio jurdico de denegarle matrcula. Bien es cierto que aun hecho esto la sociedad subsistira, por ser de constitucin extranjera; pero supongamos, hipotticamente, que la cancelacin de la matrcula fuera eficaz a los fines perseguidos por el impugnante. Cabra en derecho reprimir de tal modo los procederes de los sujetos colectivos de derecho? Finalmente un breve comentario en cuanto al art. 30 de la LSC, ya que no es de aplicacin a las sociedades extranjeras, con lo cual stas se han visto favorecidas en relacin con las nacionales, pudiendo celebrar todo tipo de contratos y constituir todo tipo de sociedad. Ello llev, en el caso de los hidrocarburos, a que se dictara una ley especial que establece que para contratos referidos a ellos, el citado artculo no es de aplicacin. Se ha solucionado el problema de las sociedades por acciones cuyo objeto fueran los hidrocarburos, pero se ha establecido un privilegio de stas con relacin a las otras sociedades. Deberamos repensar la necesidad de mantener el art. 30 de la LSC.

16 CNCom, Sala D, 19/5/87. "Dauphine Corporation c/Inspeccin General de Justicia", indito.

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INEFICACIA E IRREGULARIDAD

CAPTULO RGIMEN DE NULIDAD.

XVII

LA INEFICACIA SOCIETARIA

A)

CARACTERIZACIN

526. INTRODUCCIN. - Lo concerniente a los contratos de organizacin implica ciertas perplejidades a un mtodo de trabajo fijado por las relaciones de cambio. La asuncin de la relacin, la imputabilidad real del acto, la atribucin de responsabilidad, son tcnicas diversas dentro de un mtodo de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad, esa relacin aparece dificultada por la interaccin no slo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros. La cuestin debe ser encarada con mtodo diferente, de empresa o de organizacin1. El tema esta ntimamente ligado a cmo se organiza un sis-

1 Conf. Angelici, La societ nulla, p. 88. Asimismo, cfr. Richard, ponencias a las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 30/6 y 1/7/94, Universidad Notarial Argentina, comisin n 3: "El derecho del consumidor, comunicacin denominada las sociedades y la alteracin en forma habitual de los derechos del consumidor", y al I Congreso Internacional Interdisciplinario, "La justicia y la abogaca frente al siglo xxi", Buenos Aires, 14 al 16/9/94. Particularmente como relator-coordinador en el IV Congreso Internacional de Daos, Buenos Aires,

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tema jurdico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio-, o en un sistema de organizacin o de empresa, que halla su expresin en las diversas formas asociativas2. sta es razn de la evolucin del sistema societario y de los contratos de participacin en la ltima centuria, y la dificultad en la separacin de normas contractuales de las de organizacin. Los problemas terminolgicos en cuanto al empleo de la palabra "sociedad" en sentido amplio o estricto5 y la preeminencia de normas de control pblico en torno de las sociedades annimas -conforme su origen histrico-, dificulta su visualizacin actual como organizacin privada4. La organizacin genera, en el caso de las sociedades, un fenmeno de imputacin que corresponde a su personificacin, que no puede ser soslayado5 en cuanto altera la estructura del sistema de las relaciones de cambio. La concepcin contractualista (mtodo de cambio) fue imponiendo modificaciones normativas paulatinas, no estructurales, que dificultan una visin global del problema. Mxime desde la tcnica jurdica empleada en los llamados "sistemas continentales" que priorizan las construcciones principistas desde las cuales se deducen las soluciones particulares, interpretndose ampliamente e incluso analgicamente a situaciones no previstas; frente al common law que califica la resolucin judicial de cada caso como una manifestacin de los principios fundamentales de la razn y del derecho natural6. En la materia asociativa la cuestin terminolgica toma especial imabril de 1995, asumiendo el tema: "El fraccionamiento de la responsabilidad frente al consumidor y terceros a travs de los contratos de colaboracin". : Gual Dalmau. Las cuentas en participacin, p. 20 y siguientes. 3 Sobre el punto puede verse Richard, Organizacin asociativa, donde esbozamos las corrientes doctrinarias como la de Girn Tena y los sistemas normativos basados en el sistema suizo o en el espaol. 4 Aunque para entender este fenmeno se hable de un mtodo o teora de contrato para referirse a la sociedad annima, o sea el de autonoma de la voluntad escapando al derecho pblico, como aplicacin al caso de un mtodo de mercado, y dentro de ellos el de empresa o de organizacin (cfr. Richard, Organizacin asociativa, p. 14 y ss.; Butler, La teora contractual de la SA, RDCO, 1993-17). 5 Angelici, La societ nulla, p. 88. 6 Rocha Daz, Estudio comparativo de los pricipios generales del sistema del common law y del sistema latinoamericano, "Revista de la Facultad de Mxico", t. XXVII. n 107-108. p. 791 y siguientes.

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portancia, al alejarse el legislador argentino -siguiendo al sistema continental- de definir el sentido de las palabras, que se atrapa en los conceptos que fija la ley e interpreta la doctrina. La LSC cre una verdadera "parte general" en el tema de sociedades, que no posee el sistema civil, ya que Vlez Srsfield en el siglo xix trat a sta como a un contrato ms segn las doctrinas prevalecientes en la poca7, pues el derecho societario es algo ms complejo que el contractual de cambio; hay en l un sistema coordinado y gradual de normas8. Pero al incorporar la ley 22.903 los contratos de colaboracin empresaria no se introdujo ninguna otra parte general, generndose dudas sobre la coordinacin normativa entre los contratos de colaboracin reglados -no sujetos de derechoy las sociedades sujetos de derecho. Una visin inicial se logr cuando se acept la resolucin parcial, incluso por muerte, no disolvindose la sociedad. Es el germen del art. 16 que introdujo la nocin del contrato plurilateral. Sigui as al Cdigo Civil italiano, que en la teora de los contratos plurilaterales de finalidad comn fij efectos especiales ante la nulidad vincular (arts. 1420 y 1446, Cd. Civil italiano, y art. 16, LSC), el incumplimiento o la resolucin parcial. Nuestra LSC lo incorpora para las relaciones de ms de dos socios, pero al mismo tiempo no afecta el vnculo devenido unipersonal, como atisbo de la institucionalizacin de la personificacin jurdica (interaccin entre los arts. 16, 93 y 94, inc. 8, LSC), y recepcin de un mtodo o sistema de empresa. El problema de la "nulidad de la sociedad" opera una vez que ella est inscripta9, por cuanto los problemas anteriores se refieren a nulidades del acto o contrato constitutivo de sociedad, conforme la distincin con que iniciamos esta temtica. En el rgimen de nulidades absolutas no se aclara su efecto en cuanto a la retroactividad, limitndose normalmente sealar que no afecta a los contratos realizados por el sujeto-sociedad. En otras legislaciones se excluye la nulidad cuando la sociedad estuviere ins7 8

Etcheverry, Formas jurdicas de la organizacin de la empresa, p. 17. Cfr. Bertini, Contributo alio studio delle situazioni giuridica degli acionisti, Fernndez Ruiz, La nulidad de la sociedad annima, p. 20.

n 10.
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cripta, excepto cuando tuviere un fin ilcito (arts. 2o y 3, ley de sociedades mejicana). La llamada disolucin ipso iure, de pleno derecho, u ope legis, son efectos pensados en relacin a la invalidez absoluta, que no pueden ser trasladado? directamente al campo societario, configurando simplemente causales de prueba que siempre deben ser invocados por parte interesada o legitimada para promover la disolucin. La teora de la inoponibilidad de los actos jurdicos no puede trasladarse directamente a la desestimacin de la personalidad ni a la inoponibilidad de la personalidad. La desestimacin, como la nulidad absoluta, impone el procedimiento institucional previsto en la ley de liquidacin del centro imputativo. La original inclusin de la sociedad accidental dentro de la ley de sociedades reviste una falta de distincin entre las relaciones participativas personificadas y no personificadas contractuales sin distinguir entre sociedad en sentido estricto y sociedad en sentido amplio, no siempre personificada10. Esa evolucin y construccin fragmentaria marca justo el nudo de la inflexin doctrinaria: abarcar todo el esquema con un concepto amplio de sociedad, que comprenda incluso a los contratos de colaboracin empresaria, dentro de los que se reconoceran ciertos tipos personificados de sociedad -como los originales sistemas alemn y suizo-, o ajustar el concepto de'lsociedad en forma estricta a las formas personificadas, sin perjuicio de reconocer que el contrato constitutivo de esas personas, cuando fuera tal, estara dentro de los contratos asociativos que se regularan como un gnero -como los sistemas espaol, francs o italiano-. Para entender la situacin actual del derecho societario y tomar partido, se hace necesario formular un sistema. Una labor es distinguir entre la sociedad-contrato, que refiere a una concepcin de sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de participacin, y la de la sociedad-sujeto, que refiere al concepto de sociedad en sentido estricto, conforme el actual art. 1648 del Cd. Civil, y el art. Io de la LSC". Ciertos desarrollos doctrinarios en torno a la nulidad confunden ambos conceptos.
10 11

Sobre el punto ver Richard, Organizacin asociativa, p. 105 y siguientes. Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 17 y siguientes.

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La aparente rgida tipicidad imperante en la LSC -y en otras que siguen similar sistema de tipicidad societaria cerrada-, con la sancin seversima de la nulidad, aparece hoy como excesivamente riguroso y seguramente antifuncional12, recordando que la doctrina moderna ha producido importantes estudios sobre este particular. La dificultad en el tema radica en la adaptacin de las normas clsicas sobre nulidades previstas para los actos jurdicos unilaterales o bilaterales13, al negocio constitutivo de sociedad de caracterstica plurilateral y ms an a la sociedad operando, sujeto de derecho14.
Conf. Cmara, Derecho societario, p. 79. Cfr. Halperin, El rgimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-545. 14 El art. 22 de la ley de sociedades peruana (1966) no slo establece la subsanacin del vicio hasta el momento de declaracin de la nulidad (siguiendo las tendencias actuales, art. 17) y la no afectacin de los actos celebrados, sino que la declaracin de la nulidad abre el proceso de liquidacin. La subsanacin de los vicios es la impronta impuesta en toda la legislacin vigente (art. 38, ley de sociedades annimas alemana de 1965). Dentro de las tendencias que marcamos la ley francesa de 1966 impuso un sistema ms completo dentro de la poca, que puede resumirse: 1) la nulidad slo puede resultar de una disposicin de la ley o de las que surjan del contrato; 2) la nulidad de la sociedad comercial manifiesta dificultades que no se dan en el caso de los contratos de cambio; 3) se restringen las causas de nulidad absoluta; 4) se admite la subsanacin de los vicios y la regularizacin societaria, salvo cuando el objeto es ilcito; 5) autoriza al tribunal, aun de oficio, para fijar un plazo a fin de cubrir la nulidad, y <5) reduce a tres aos el plazo de prescripcin de la accin de nulidad (Borgioli, La nullit della societ per azioni, p. 176, reseando despus otras legislaciones, a las que remitimos brevitatis causa, al mismo tiempo seala que el efecto sera ex nunc, pero tambin indica que la doctrina es propensa a mantener la interpretacin tradicional en torno de los efectos de la nulidad absoluta; tambin Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 140-1293). El art. 1844-7 del Cod. Civil francs menciona como causal de disolucin par la'annulation de contrat de socit (ley del 4/1/78, que consagra ocho artculos al problema -arts. 1844-10 a 1844-17-), considerando esta sancin como una arma inconveniente para la seguridad de las transacciones y que corresponde reservar para los supuestos en que no se respeten disposiciones importantes. Esos ajustes del sistema de nulidad en las sociedades se formulan dentro de la dcada del 60, coincidiendo con la gestacin de la Primera Directiva del Consejo de Europa, formalmente publicitada el 9/3/68, que en su seccin III aborda la cuestin en tres artculos (10 a 12) a travs de los cuales se defiende la personalidad de las sociedades en beneficio de terceros. De all que la oponibilidad frente a terceros de la sentencia que declare la nulidad est sujeta a la publicidad previa (arts. 3 o y 12, Directiva), y el efecto de la nulidad de generar la liquidacin de la sociedad. O
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El hecho de que la nulidad de la sociedad "no afecte a la validez de las obligaciones o de los crditos de la sociedad frente a terceros ni a la de los contratos de stos frente a la sociedad, sometindose unas y otros al rgimen propio de la liquidacin", no correspondera a efectos ex nunc y no ex tune de la declaracin de nulidad, sino a la distincin de los efectos de la nulidad no sobre actos sino sobre un sujeto15. La nulidad juega como causa de disolucin16. La nulidad, o mejor dicho, la anulabilidad, se configura como causal de disolucin de la sociedad que constituye un sujeto de derecho: la sentencia, desde que pasa en autoridad de cosa juzgada, opera ex nunc. Esta concepcin, adems de armonizar nuestras reglas legales, es la que mejor se compadece con la tendencia general en la materia, que mira

sea que el efecto de la nulidad absoluta sobre la persona jurdica sociedad es ex nunc. En cambio, el ap. 4 del art. 12 de la Directiva acepta que "la legislacin de cada Estado miembro podr regular los efectos de la nulidad entre los socios", o sea que los efectos de la nulidad sobre el negocio constitutivo, la relacin de base, podr ser ex tune o ex nunc segn dispongan las normas especficas. Italia adapt en 1969 el art. 2332 de su Cd. Civil conforme tal directiva, disponiendo que "avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullit della societ pu essere pronunciata soltanto" en los limitados casos que de seguido se fijan, determinando que "la sentenza que dichiara la nullit nomina i liquidatori". Se advierte una tendencia a fijar una regulacin propia en la materia, inspirada por los principios de proteccin de los terceros que trataron con la sociedad, no slo en cuanto a la relacin jurdica sino a las relaciones patrimoniales con un nuevo sujeto, que como institucin jurdica no puede desaparecer sin ajustarse a ciertas reglas de disolucin y liquidacin impuestas en proteccin de los terceros que contrataron con el sujeto creado negocialmente. En tal sentido, la ley uruguaya 16.060, de 1989, que tom como antecedentes a la argentina con su importante reforma de 1983, introduce una seccin completa (la IV) constituida por los arts. 22 a 35, que se inicia con la remisin al rgimen general de los contratos en cuanto no se encuentre modificado por esa seccin, para determinar luego precisamente que los efectos de la nulidad sobre la sociedad ser generar su liquidacin (art. 26), o sea un efecto ex nunc, pero con un efecto ex tune en torno de la responsabilidad de los fundadores, socios, administradores y representantes (arts. 28 y 31), adems de acentuar la inoponibilidad de la nulidad frente a terceros (art. 29) y facilitar la subsanacin (arts. 30 y 31, ley de sociedades uruguaya).
15 Fernndez Ruiz, La nulidad de la sociedad annima, p. 22 y 112; si bien el autor llega a la misma conclusin en cuanto a los efectos no formula la distincin que formalizamos en torno a la "nulidad del sujeto". 16 Cmara, Derecho societario, p. 31.

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suprimir la nulidad como sancin por juzgarla inconveniente y perjudicial17. No obstante ello, algunos autores no distinguen entre la nulidad del acto jurdico o la del contrato y de la sociedad, sosteniendo que no cabe hablar de disolucin de una sociedad radicalmente nula, por aplicacin del viejo adagio quod nullum est, nullum producit effectum}*. 527. NULIDAD. INVALIDEZ. INEFICACIA. - Para avizorar la cuestin recordamos la importancia que en materia societaria tiene su origen en la vinculacin de la sociedad al acuerdo o contrato constitutivo de sociedad19, aunque se reconozcan los efectos especiales del nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, a travs de un patrimonio y no de una mera comunidad en mano comn de los bienes, de una cierta impermeabilidad patrimonial de los intervinientes por las obligaciones asumidas por el patrimonio social, de la concepcin de rganos, del principio mayoritario para resoluciones colectivas colegiales. Los defectos que pueda presentar la estructura societaria durante su existencia pueden llevar a la resolucin parcial o a la disolucin de la sociedad, pero no a su irregularidad o nulidad. Corresponde insistir en que el rgimen de nulidades previsto por la LSC est dirigido a la nulidad del contrato de sociedad20. Cuando los vicios de un vnculo se producen durante la existencia de la sociedad -o sea, luego de su constitucin-, la LSC los enfoca como causales de resolucin parcial del contrato (art. 91, prr. Io, LSC) y eventualmente como causales de disolucin de la sociedad, si producen alguno de los efectos del art. 94 o, no siendo esa norma sino enunciativa, en otras previsiones legales (arts. 17 a 19, 22, etctera). Asimismo, una sociedad no puede convertirse en sociedad
17 Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 269, citando de conformidad a Brunetti y Sotgia. 18 Garrigues, Tratado de derecho mercantil, t. II, p. 697 y 698. 19 Ese problema ya io marcaba Ascarel, al sealar la complejidad del problema donde se mezclaban aspectos de los contratos en la relacin constitutiva con el derecho de las personas en el funcionalismo de la sociedad. 20 Halperin, El rgimen de la nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-545.

55.

Richard - Muio, Derecho societario.

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de hecho durante su existencia: o tiene la suficiente instrumentacin, y nunca llegar a ser sociedad de hecho, o carece de ella ab initio, y ser sociedad de hecho hasta que regularice tal defecto. Queda a salvo, claro est, la hiptests de la sociedad "devenida de hecho", resultante de la nulidad absoluta. Similarmente, sociedad irregular es la que as se constituye (art. 21, L3C;, Los vicios posteriores reciben otras sanciones. La excepcin est dada por ciertas disposiciones, como el art, 369, inc. h, de la LSC, que da el tratamiento de sociedades irregulares a las que incumplen con el deber de enajenar las participaciones en otra sociedad, incompatibles con la condicin de sociedades por acciones de las participantes. Esta solucin excepcional ha sido justamente atacada por la doctrina21. Presenta defectos de sistemtica jurdica, al atribuir un efecto imputable a vicios formales de la constitucin, respecto de una "incapacidad" sobreviniente. Adems implica una sancin totalmente desproporcionada con el vicio que ataca, pues implica disolver a la sociedad preexistente incumplidora, cuando una sociedad posterior a la misma ley, que incurra en esa conducta prohibida, slo sufrir la anulacin de la participacin prohibida. Por otra parte, las incapacidades sobre vinientes pueden excepcionalmente producir nulidades vinculares durante la existencia de la sociedad. Pero en estos casos, la disolucin de la sociedad, cuando corresponda, se producir conforme a las reglas generales en materia de disolucin22. Debe distinguirse suficientemente entre los conceptos de ineficacia, invalidez y nulidad. De estos conceptos, la ineficacia es el trmino jurdico ms amplio, que comprende en su seno todas aquellas situaciones en las cuales los negocios jurdicos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos. Dentro de este concepto quedan incluidas no slo la nulidad y la invalidez, sino que tiene un alcance general que comprende tambin otros supuestos que afectan la validez del acto, como lo son la caducidad, inoponibilidad, rescisin, resolucin o revocacin del acto23.
Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 178. Cabanellas, Los vicios en lu constitucin de sociedades, RDCO, 1994-131, nota 1 y la bibliografa en l citada. 23 Cifuentes, Negocio jurdico, p. 570. En contra, con otra visin, Llovers de Resk, La ineficacia de los actos jurdicos, ED, 110-923.
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Es decir que, a diferencia de la invalidez, que constituye una sancin legal que priva al acto de sus efectos propios por causas existentes desde su mismo origen -y que incluye en su seno el concepto de nulidad-, la ineficacia es un concepto amplio, que abarca, adems de esa comprensin, aquellos supuestos, presentes generalrr.;r.te en los actos bilaterales, en los cuales e! negocio jurdico deia de producir sus efectos por voluntad o conducta de alguna de las partes (rescisin, resolucin o revocacin), y tambin aquellos casos en que el acto puede resultar vlido y perfecto para las partes, pero ineficaz para los terceros, o viceversa (supuestos de inoponibilidad). En resumen, la invalidez o nulidad es una especie de ineficacia, pero no la nica, pues un negocio vlido puede tornarse ineficaz por causas sobrevinientes, extrnsecas a la estructura negocial causal24. Tambin resultan distinguibles la invalidez y la nulidad, existiendo entre ellas una relacin de gnero a especie. La invalidez abarca, pues, como gnero, toda la problemtica de los actos nulos y anulables, de nulidad absoluta y relativa, y de esta manera, suprimiendo el vocablo "nulidad" como genrico para reemplazarlo por "invalidez", podremos caracterizar debidamente la doble pareja: actos nulos y anulables, de nulidad absoluta y relativa, con mejor precisin25. Retomando el desarrollo de este supuesto diremos que cuando hablamos de nulidades societarias enfrentamos un vicio de invalidez de carcter sustancial que afecta total o parcialmente la estructura del acto mismo, en cuanto contiene vicios o deficiencias en su forma estructural, distinguindose as, por ejemplo, de la ineficacia que priva de los efectos a un acto jurdicamente vlido por un hecho posterior motivado en factores externos, extraos a la voluntad de las partes. Este vicio de invalidez (nulidad) no afecta la relacin asociativa en los aspectos personales o de la existencia misma del vnculo, sino en relacin a la clase de vnculo (atipicidad). Al referirnos a este tema, hemos distinguido entre los efectos de la personalidad y
24 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 127, citas estractadas de Nissen, impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 2. 25 Nissen, Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 3, con cita de Etcheverry.

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los del tipo, y en funcin de ello podemos establecer que la nulidad no afecta la relacin asociativa exteriorizada -que si existi no puede ser borrada-, sino que altera los efectos que genera la atribucin del tipo, agregando que esos efectos tipolgicos son ex tune con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolucin {ex mine) de la relacin asociativa. El derecho francs en la reforma al Cdigo Civil de 1978 otorg personalidad moral a la sociedad personalista nula, a los efectos de la liquidacin, como necesario resguardo de los derechos de los terceros acreedores sociales26. Por otra parte, es necesario recordar que, en nuestro derecho, y siguiendo el criterio adoptado por la mayora de los autores27, las nulidades se han clasificado de la siguiente manera: a) segn la actuacin patente o latente de la causa de invalidez: nulidad manifiesta y no manifiesta o dependiente de juzgamiento; b) segn la ndole rgida o fluida de la causa de invalidez: actos nulos (nulidades de derecho) y actos anulables (nulidades dependientes de apreciacin judicial); c) segn el rigor de la sancin de invalidez: nulidad absoluta y nulidad relativa; d) segn la extensin de la sancin de invalidez: nulidad total y nulidad parcial, y e) segn el carcter expreso o tcito de la sancin de invalidez: nulidad expresa y nulidad virtual. En el derecho societario' se afirma, en cuanto a los vicios del contrato en su conjunto, que se debe recurrir a criterios distintos de los del derecho comn28. Se distingue, por ejemplo, entre vicios de constitucin, y de formalizacin y publicidad, y dentro de los primeros, entre aquellos que se refieren a la propia formacin del contrato y los que se refieren a los requisitos necesarios para la vida de la organizacin. Dentro de estos ltimos, los que afectan totalmente el contrato, y los que lo afectan slo parcialmente. En sntesis, establece: a) que los vicios que afectan disposiciones imperativas de la ley son siempre vicios de nulidad, y b) la alternativa de nulidad
26 Guynot, Los ocho casos comunes de disolucin de las sociedades civiles y comerciales, RDCO, 1981-795 y ss., particularmente p. 805, donde trata sobre el reconocimiento de la personalidad jurdica de la sociedad anulada, a los efectos de su liquidacin. 27 Como refiere Llambas, Cdigo Civil anotado, t. II-B, p. 212. 28 Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 113.

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y anulabilidad del derecho comn se sustituye por la de subsanacin o no subsanacin del vicio, otorgndose a la posibilidad de subsanar un negocio viciado de nulidad una mxima extensin (por aplicacin del principio de conservacin de la empresa), mientras que slo por excepcin los vicios de nulidad son insanables. El Cdigo Civil se refiere a vicios de los actos jurdicos y no a instituciones jurdicas como la personalidad. Con relacin a la nulidad societaria, debemos insistir en que sta no alcanza a la relacin societaria ex tune, sino en esa modalidad, como lo es el rgimen de la nulidad absoluta, en la atribucin del tipo o con la modalidad concebida por las partes. Respecto de la relacin asociativa que por haber existido no puede desconocerse, la nulidad absoluta actuar como causal de disolucin ex nunc. Lo que no puede borrarse hacia atrs -si existi como tal- es a la sociedad que gener dbitos sociales imputativos a la nueva persona jurdica o que gener preferencias respecto al centro imputativo impuestas por la ley (art. 1658, Cd. Civil). Si, en cambio, la sociedad no actu, debe ser desvalorizada en ambos sentidos29. Los problemas de la invalidez societaria deben ser encarados con un sistema de saneamiento integral, con composicin contractual, que disminuya la judicialidad de las cuestiones, sin afectar a terceros. Analizaremos a continuacin algunas hiptesis de nulidad. 528. INVALIDEZ FUNCIONAL. - Este aspecto no afecta a la sociedad misma, sino que la invalidez funcional representa un aspecto de la ineficacia societaria que atae a su funcionamiento como sociedad. Tal la nulidad de los actos del rgano de representacin (art. 58), o de administracin (impugnacin de decisiones del directorio), o de impugnacin de decisiones asamblearias (arts. 248 y 251, LSC), o de la asamblea misma, o de diversos actos (el caso del art. 199), o la actividad ilcita. 529. NULIDAD EN RAZN DEL VNCULO. - En este caso debemos remitir a lo expresado en el 63 sobre el contrato constitutivo, pues estos supuestos no son aplicables si la sociedad actu como
29 Ver Richard, En torno a la nulidad absoluta de sociedades, en "Derecho empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernndez".

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sujeto de derecho. El art. 16 de la LSC establece como principio general que "la nulidad o anulacin que afecte el vnculo no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato". La excepcin a este principio la constituyen los tres supuestos siguientes: a) que la participacin del socio sea esencial; b) que siendo la sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato, y c) si tuviere ms de dos socios, el vicio de la voluntad afecte a ios que pertenezca la mayora del capital. Ti^Q disposicin se r firo . I'.^s vici'^" A.^\ ciiscriiiinicnto \\ sn consecuencia, tambin comprende la capacidad para formar vlidamente una sociedad. En cuanto a la capacidad, existen otras normas de aplicacin especfica. a) En el caso de menores, el art. 28 de la LSC prev que en el caso de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, slo autoriza que los herederos menores sean socios de sociedades en los que su responsabilidad resulte limitada. El incumplimiento de esta norma, aunque no produce la nulidad de la sociedad, pero hace incurrir en responsabilidad solidaria e ilimitada al representante del menor y a los consocios mayores de edad por los daos y perjuicios que sufra el menor (art. 29, LSC). b) En el supuesto de los cnyuges, la capacidad para constituir sociedad se restringe a la posibilidad de integrar sociedades por acciones o de responsabilidad limitada (art. 27). La violacin a tal regla se ve sancionada con la nulidad de la sociedad (art. 29, LSC). Para el caso en que los cnyuges integren una sociedad en comandita por acciones revistiendo uno de ellos la calidad de socio comanditado y el otro, la de comanditario, entendemos que tal situacin no estara sancionada por el art. 29, dada la fundamentacin de estas normas explicitada en la Exposicin de motivos. c) Sociedades participantes en otras sociedades; se contemplan los siguientes casos de nulidad: 7) cuando las sociedades annimas y en comandita por acciones formen parte de sociedades que no sean por acciones (art. 30), y 2) cuando se trate de la constitucin de sociedades o del aumento de capital social mediante participaciones recprocas, aun por interpsita persona (art. 32). En todos los casos deber tenerse presente lo dispuesto por el art. 16, a fin de determinar si ellos llevan a la nulidad, anulacin o resolucin del contrato.

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Adems, a diferencia del Cdigo Civil, los vicios de la voluntad que afecten el consentimiento de uno de los otorgantes, tornan anulable el vnculo de ese participante, pero no producen la nulidad o anulacin del contrato si no se dan los supuestos de excepcin previstos en el art. 16 de la LSC. Destacamos que estas apreciaciones hacen a a relacin contractual, pues si la sociedad actu, aunque quede un nico socio se deber aplicar la disposicin del art. 94, inc. 8, de la LSC.
530. OMISIN DE REQUISITOS ESENCIALES. TIPICIDAD Y ATIPI-

CDAD.-La ley societaria (art. 17) declara nula la constitucin de sociedad de tipo no autorizado. Y agrega, en la segunda parte del artculo, que "la omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin". Se afirma que el fundamento de la solucin est en la conservacin de la empresa, fuente de trabajo, y en la proteccin de quienes contrataron con ella, y que la subsanacin del vicio alivia los requisitos del derecho comn, que exige la confirmacin (art. 1059 y ss.. Cd. Civil), para lo que es menester la previa cesacin del vicio (art. 1060, Cd. Civil). Adems, la subsanacin debe ser expresa y realizarse con todas las formalidades requeridas para la modificacin del contrato social (art. 12), sin que tal acto tenga efecto retroactivo30. No subsanado el vicio antes de su impugnacin judicial, la anulacin significar la liquidacin de la sociedad, trayendo aparejada la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales, excepto para las sociedades annimas a las cuales se les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 de la LSC. Finalmente, declarada la quiebra de la sociedad, sta extender sus efectos sobre los socios sin producirse confusin entre las masas de acreedores (arts. 160 y ss., ley 24.522).
531. CONSERVACIN DEL NEGOCIO Y RESPONSABILIDAD POR NULIDAD. - Pese a que el Cdigo Civil argentino -en forma similar al

30 Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 119, con cita de Halperin, El rgimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-565.

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espaol- se dedic a reglar cuidadosamente en torno de los contratos tpicos y bilaterales, no previndose en el siglo pasado norma alguna respecto de los contratos plurilaterales, la norma genrica del art. 1039 del Cd. Civil puede ser til a tal fin: "La nulidad de un acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La nulidad parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables". El gnero "acto jurdico" engloba los contratos, y no parece desvalioso extender la interpretacin. Si bien se habla de acto jurdico, sta abarca los contratos, y si la palabra "disposicin" es interpretada con sentido amplio31 es aplicable a los actos jurdicos bilaterales o a los unilaterales. En un acto colectivo colegial, como una asamblea, el vicio de un concurrente, en cuanto no afecte el quorum o la mayora, puede ser atendido por el principio indicado. Pero aun en actos bilaterales, contratos, la afectacin de una clusula no necesariamente afecta la integridad de la relacin, cuando funcionalmente puede cumplir el objeto del contrato. sta es la moderna tendencia en las polticas legislativas que tienden a invalidar clusulas (art. 13, LSC, y art. 218. inc. 3, Cd. de Comercio), o la inoponibilidad a terceros de ciertas clusulas (art. 125, LSC). Cul es la responsabilidad de los socios en el supuesto de atipicidad? De no existir normas especficas, dentro del sistema del derecho privado general, se seala32 y aplicamos al supuesto que la sancin de nulidad y la de daos y perjuicios son independientes entre s, y dan lugar a acciones judiciales de diferente rgimen. Pueden, sin embargo, ser intentadas en forma conjunta o separada. La sancin de nulidad se rige por sus normas especficas (arts. 1050, 1052 a 1054. 2323 y ss., Cd. Civil, y art. 251, LSC, y la indemnizacin por daos y perjuicios por los arts. 901 a 906, Cd. Civil, y arts. 248, 275 y concs., LSC). Se tratara, a la postre, de apartar los actos de la persona jurdica, de los efectos generales de la nulidad, en tanto el acto al ser anulado podra afectar a terceros, comportndolo dentro de la teora del art. 1056 del Cd. Civil.
Lpez de Zavaia. Teora de los contratos. Parte general, p. 83, nota 38. Llovers de Resk. Tratado terico prctico de las nulidades, p. 520; Buteler Cceres. Manual de derecho civil. Parte general, p. 346.
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En ese sentido, la doctrina33 destaca que debe tenerse en cuenta, adems, la existencia de normas que limitan los efectos propios de la sentencia de nulidad, tanto entre las partes, como en relacin a terceros. Todos estos institutos quedan comprendidos en lo que los autores denominan principio de conservacin del negocio jurdico, que tiende a permitir que las partes consigan los fines propuestos en la celebracin del acto jurdico, en tanto no afecta la moral, las buenas costumbres o el orden pblico. Luego de dictada la sentencia de nulidad desaparecen todas las clasificaciones de nulidad de los actos jurdicos, para existir solamente una clase de nulidad: la pronunciada por el juez- Esta es la nulidad que produce los efectos previstos por el ordenamiento civil, que se dan incluso en el art. 1057 del Cd. Civil. La obligacin de indemnizar tiene su causa en la sentencia de nulidad. Su ratio propia consiste en la proteccin de la sociedad, los socios y terceros, no planteando un conflicto entre seguridad jurdica y justicia, puesto que en el siglo xx la seguridad es integrante del valor supremo justicia34. Quedan as enmarcados dos problemas derivados de los principios generales: a) la conservacin del negocio, y b) la responsabilidad de los partcipes frente a terceros. 532. DEFICIENCIAS EN LA FORMA. -Reiteramos en este punto que las deficiencias de forma no provocan la aplicacin de sanciones de fondo que tornen nulo o anulable el contrato, sino que -al tratarse de vicios de forma- dan lugar a la aplicacin de un rgimen particular, totalmente distinto de aqul y propio del mbito societario previsto en la secc. IV de la LSC, denominada "De la sociedad no constituida regularmente" (art. 21 y ss., LSC). 533. REGLAS PROCESALES. PRESCRIPCIN. - Analizaremos el ejercicio y los sujetos que pueden intentar estas acciones. a) La accin de nulidad puede ejercerse por va de accin o de excepcin (art. 1058 bis, Cd. Civil). b) Son sujetos legitimados para su ejercicio: 1) el socio afectado en caso de un vicio que le atae; 2) cualquier socio si la so33 34

Llovers de Resk, Tratado terico prctico de las nulidades, p. 516. Llovers de Resk, Tratado terico prctico de las nulidades, p. 521.

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ciedad fuere atpica o tuviere un objeto ilcito o prohibido, o si el contrato careciera de un elemento esencial no tipificante, antes de la subsanacion; 3) el acreedor de la sociedad dado que su inters radica en la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los socios que de tal nulidad deriva, y 4) el acreedor particular de un socio cuando la nulidad es absoluta, a fin de posibilitar el cobro de su crdito sobre el remanente que le corresponde a su deudor (salvo el caso de la sociedad con objeto ilcito). En cambio, debe negarse ese derecho al deudor de la sociedad, pues aun cuando sta sea nula, de nuidad absoluta, deber pagar su dbito, por cuanto la sociedad se rige por las normas de la liquidacin35. c) En cuanto a ia legitimacin pasiva, o sea, en contra de quin se ejerce la accin, la regla general ser que debe ejercerse contra todos los socios y la sociedad36. En materia de prescripcin de la accin, e art. 847, inc. 3 o , del Cd. de Comercio, fija en el plazo de cuatro aos el ejercicio de la accin para los casos de nulidad o rescisin de un acto jurdico comercial, comenzando a correr el trmino desde que se conociere el vicio, salvo para el caso de violencia o intimidacin, que comenzar a contarse desde que el vicio hubiere cesado37.
534. NULIDAD EN RAZN DEL OBJETO O DE LA ACTIVIDAD. - Vi-

mos al estudiar los elementos del contrato, que entre otros, el objeto social debe ser lcito ( 54). La ley prev la sancin de nulidad no slo para los casos de ilicitud del objeto social (art. 18), sino tambin para el caso de actividad ilcita y el de objeto prohibido (arts. 19 y 20), inspirado esencialmente en el inters pblico afectado. La sancin que la ley establece para el caso de objeto ilcito es la de mximo rigor: designacin por el juez del liquidador de la sociedad e ingreso del remanente al patrimonio estatal para la educacin comn. La responsabilidad ilimitada y solidaria por el pa35 Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-875, cit. por Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 120. 36 Para un mayor detalle, cfr. Halperin, El rgimen de la nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-567. 37 Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 121.

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sivo social y los perjuicios causados se extiende no slo a los socios y administradores, sino tambin a "quienes hayan actuado como tales en la gestin social". En el supuesto de objeto lcito y actividad ilcita, la sancin prevista en el art. 19 es similar a la anterior, quedando a salvo los socios que acreditan su buena fe. Y para el supuesto de objeto prohibido, la sancin es la misma que la del art. 18, salvo en lo que respecta a la distribucin del remanente, que se ajustar a lo dispuesto en el rgimen de liquidacin previsto por la ley. Otro de los requisitos inherentes al objeto social es la posibilidad prctica de su cumplimiento. La situacin contraria, es decir, la imposibilidad de cumplimiento del objeto social, si es constitutiva, produce la nulidad del contrato; si en cambio es sobreviniente, produce su disolucin conforme a lo previsto en el art. 94, inc. 4, de la LSC. Queremos enfatizar en torno de los ilcitos societarios, ejecutados normalmente por el grupo de control, contra los socios (p.ej., endeudamiento de la sociedad en beneficio de ese grupo) o contra terceros (p.ej., subcapitalizacin)38. En esta misma lnea, un tema que despierta muchas dificultades es el anlisis de la actividad de intermediacin financiera no autorizada, en sus efectos. A nadie escapa la actividad "pblica" de mesas de dinero independientes o en paralelo con el sistema financiero institucionalizado. La evidencia de su actuacin impondra un anlisis sociolgico y econmico, imposible de abordar en integridad, pero que suscita la pregunta del rol de la interaccin de lo econmico y lo jurdico. Por cierto que el anlisis de las conductas de la aplicacin del sistema normolgico (derecho) sobre el fenmeno jurdico (econmico) o sea del derecho econmico, deja un sabor amargo, pues no se advierte en relacin a los operadores econmicos (economa) que se adopte una firme decisin de hacer actuar las normas vigentes (economa del derecho). Entre las normas vigentes deben recordarse las previsiones de los arts. 18 a 20, 54, 184, 264, 271 a 273 de la LSC, entre otros
38 Prtale, Capitule sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, "Rivista delle Societ", ao 36, 1191, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infracapitalizacin material.

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muchos, debiendo replantearse las soluciones del art. 17 de la misma ley. Especficamente en relacin a la norma del art. 19 de la LSC, afirmamos que son ilcitos ciertos actos que en s mismos son lcitos, cuando su repeticin implica cumplir una actividad que el sistema normativo sujeta a autorizacin previa. Si partimos de la aseveracin de que la ley de sociedades en sus arts. 18 a 20 regula actos prohibidos e ilcitos, y actividades ilcitas, no diferenciando entre actividad ilcita y actividad prohibida, ambas estn comprendidas en el terreno de lo ilcito, aplicndoles el art. 19 de la LSC, no advirtindose lagunas jurdicas en LSC. Debemos subrayar la conexin con el resto del sistema jurdico, al que indudablemente vincula el art. 20 de la LSC, pues la ilicitud de esas actividades u objeto derivan de otras normas legales, las cuales determinan la actividad como ilcita, pero quedando involucradas por el art. 19 de la LSC. El acto en s mismo puede ser lcito, pero nunca la actividad, que requera ser autorizada expresa y previamente. El sistema jurdico ha previsto que ciertas empresas deban obtener su autorizacin previa para desempearse como tales (en el mismo sentido que lo hace el art. 2084, Cd. Civil italiano), adems de organizarse jurdicamente a travs de un tipo social determinado. Esas actividades bajo fiscalizacin especial, cumplidas sin previa autorizacin, son siempre ilcitas. La LSC acenta con rigor el "principio de la tipicidad". No otorga posibilidad de ejercitar la competencia dispositiva para generar relaciones asociativas -personificantes- fuera del numerus clausus de los tipos societarios, disponiendo la nulidad por atipicidad (arg. art. 17, LSC). En las sociedades con actividad prohibida, la competencia dispositiva se encuentra reducida an ms en su numerus clausus, en cuanto a eleccin del tipo -slo sociedad annima y cooperativa-, y previo a la efectivizacin de esa relacin societaria, siempre se necesita tener una "empresa" que d sustento al contrato como elemento -organizacin jurdica-, que marca hoy una diferencia con los contratos con estructura de cambio, pues stos no necesitan tener una empresa (organizacin) como base indispensable. La autorizacin previa como empresa financiera y su organizacin conforme esa tipologa societaria est dada en estos casos en proteccin de terceros consumidores o usuarios del servicio, dando

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seguridad jurdica a los negocios, y exigiendo una organizacin jurdica acorde con el elemento empresa -como unidad econmica-. El art. 20, que trata el "objeto prohibido" en razn del tipo, protege una situacin esttica, no dinmica, porque inmediatamente que una "empresa no autorizada" comienza a actuar viola la normativa de fondo -que es de orden pblico econmico-. Su actividad se convierte en ilcita, quedando atrapada por la norma del art. 19 de la LSC; no siendo posible que se califique dentro del art. 20 como de actividad prohibida, porque en el derecho argentino este tipo de actividad ser siempre ilcita. Las conclusiones expresadas anteriormente nos llevan a considerar que se realiza una actividad no autorizada: a) no ajustndose a las tipologas societarias necesarias; b) violando las normas de orden pblico econmico en torno de la autorizacin; c) no contando con una empresa idnea como elemento necesario, y d) impidiendo por su propia marginacin el control por parte del Estado. En esta situacin, diramos que slo se realiza un negocio ilegal? En cuanto a interpretacin se refiere, la analoga que intenta alguna doctrina de englobar la "actividad prohibida" en el supuesto del art. 20 de la LSC, que se refiere al "objeto (lcito) prohibido en razn del tipo", implica una extensin desvaliosa por ser esa norma referida a un supuesto especfico; pues se pretende hacer decir a la norma lo que la misma no dice -luego afrontaremos los diversos efectos de los arts. 19 y 20-, y por no tener en cuenta disposiciones del sistema general que imponen la calificacin de "ilcita" de tal actividad cuando no medie expresa autorizacin de la autoridad de aplicacin (actividad ilcita si se dan los supuestos del sistema legal general, realizada clandestinamente, o sea sin autorizacin)39. Toda interpretacin debe contemplar la integridad del sistema normativo y advertir la insercin de la conducta en anlisis en la realidad, y sin ingenuidad llegar hasta el fondo de la cuestin, ca39 Concordamos en general con el meduloso anlisis de Zunino, En torno a las denominadas sociedades de objeto lcito y actividad prohibida y su recepcin en un fallo, LL, 1990-C-990, y Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 206 y siguientes. Conf. Freschi, La sancin por actividad ilcita de las sociedades comerciales, RDCO, 1978-1542. Planteamos con anterioridad esta cuestin en conferencias en Crdoba, Ro Cuarto y Buenos Aires; tambin lo hicimos en la VIII Reunin Conjunta de Academias "Realidad y Derecho" (1989). Una ms amplia fundamentacin y bibliografa puede verse en Cmara y otros, Anomalas societarias.

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talogando la actividad como ilcita, para que acten la totalidad de las sanciones del sistema jurdico argentino. El centro de la cuestin es la sociedad que realiza una actividad que no puede desarrollarse de no mediar una autorizacin expresa en actividades ---'-^ r--.r>'-~ afusin, seguros, ciborm v ^-ctnrp^. v,.-n_ eos, etc., o sea que nos referimos a la radio pirata, a ia aseguradora clandestina, a la compaa de ahorro y prstamo marginal, a la mesa de dinero o "interempresaria", denominacin de las financieras no autorizadas, de un banco de hecho u operaciones clandestinas de banco autorizado. Esta actividad no autorizada es una actividad ilcita o una actividad prohibida, particularmente dentro del alcance de lo dispuesto nor los arts. 19 20 de la LSC1^ Dar res^ves^a a esta r^re^'mta es uno de los nudos temticos de la cuestin. a) CATALOGACIN JURDICA DE ILEGALIDADES. La LSC formaliza un catlogo de ilicitudes en relacin a la actividad o al objeto, que otras legislaciones no abordan de igual manera. El art. 18 de la LSC se refiere al objeto ilcito, o sea, a la sociedad que ostenta en su contrato constitutivo un objeto como ncleo de las actividades a desarrollar contrario al orden pblico, la moral o las buenas costumbres, o prohibido por el sistema jurdico. El supuesto es casi de biblioteca, pues no puede presumirse que a sabiendas los socios constituyan sociedad pactando en su instrumento formativo que sta desarrolle un objeto ilcito. De todas formas, tiene un sentido moralizador y acta por presencia como disuasivo, a travs de una norma pluscuamperfecta: nulidad y sanciones pecuniarias y de responsabilidad. En cambio, es mucho ms factible que una sociedad con objeto lcito realice o desarrolle actividad ilcita. En este supuesto, los socios que acrediten buena fe no responden solidariamente ni pierden el derecho sobre su cuota en la liquidacin, aplicndose por remisin del art. 19 las disposiciones referidas en el art. 18 de la LSC. La solucin es similar a la de los arts. 1659 a 1661 del Cd. Civil. Sera aplicable tambin la prdida de la cuota de liquidacin por imperio del art. 1777 del Cd. Civil, que impone las normas de las sociedades comerciales. No obstante que la solucin del art. 19 aparece similar a la del art. 18, cabe apuntar que la misma no implica en s misma la nulidad

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del contrato40. Es un caso especfico de aplicacin de las previsiones del art. 54, prr. 3 o , de la LSC, donde por razones funcionales se afecta parcialmente los efectos del tipo y se genera una causal de disolucin autnoma (como prev la ley uruguaya). Otro supuesto que considera la LSC es la sociedad cuyo contrato reiera a un objeto social lcito, pero que no le sea autorizado al tipo de sociedad. La doctrina de los autores y judicial ha entrevisto una cuarta categora. As como existe objeto ilcito y objeto prohibido, dicen, debe distinguirse entre actividad ilcita y actividad prohibida. Se tratara, segn esa posicin, de objeto lcito con actividad prohibida por el tipo. Los que la propician sostienen la aplicacin por analoga del art. 20 de la LSC41.
b) EFECTOS SANCIONATORIOS DISMILES O DIFERENTES GRADOS DE PUNIBILIDAD. Distinguimos los siguientes, segn el art. 18 de la LSC.

7) La sociedad es nula de nulidad absoluta fouedc ser declarada de oficio) y no es confirmable (art. 1047, Cd. Civil). 2) Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aun para demandar a terceros (con lo que la ley pone especial nfasis sobre el alcance de la nulidad, por la expresin empleada "ni aun"). 3) Tampoco pueden reclamar la restitucin de sus aportes, ni la divisin de las ganancias, ni de los consocios la contribucin a las prdidas. 4) Mas "los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que stos puedan oponer la nulidad". No slo integra la sancin de la ley, sino que es consecuencia de la existencia misma de la sociedad, que no obstante su objeto ilcito actu en el comercio (contrajo obligaciones, negoci ttulos valores, etctera). Pero tngase presente que los terceros de mala fe no podrn accionar, conforme al art. 1660 del Cd. Civil, aplicable no slo por los arts. I, ttulo preliminar, y 207 del Cd. de Comercio, sino porque la limitacin est consagrada por el art. 18 de la LSC, slo para los terceros de buena fe.
40 Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 208 y ss., donde indica las diversas posiciones sobre el punto. 41 Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 1979-9.

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5) "Declarada la nulidad, se proceder a la liquidacin por quien designe el juez". Es decir, se aparta de la aplicacin del art. 102 de a LSC, puesto que los derechos sociales han quedado aniquilados, por la nulidad absoluta, y para garanta del resultado de la liquidacin. 6) "Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresar al patrimonio estatal para el fomento de la educacin comn". Se cambia la solucin del art. 1659 del Cd. Civil, que consagra el enriquecimiento del administrador o del consocio que no cumpli con sus obligaciones. 7) La nulidad de la sociedad, cualquiera sea su tipo, y dado que el objeto ilcito no pudo ser ignorado por los socios, es sancionado por el ltimo prrafo de la norma, consagrando su responsabilidad ilimitada y solidaria por el pasivo social y los perjuicios causados. Idntica responsabilidad se extiende a "los administradores y quienes acten como tales en la gestin social": la expresin de la ley obedece a que la realizacin del objeto ilcito se confe a quien no sea administrador (un apoderado, un factor, un "hombre de confianza", etctera). La justificacin de esta responsabilidad radica en la complicidad de ellos (arg. art. 1661, Cd. Civil). La desaparicin del objeto ilcito por modificacin del contrato slo cabe aceptarla en caso de ilicitud sobreviniente, por modificacin de la legislacin. La jurisprudencia en la materia es nula; el supuesto mismo es difcil que se d en la realidad, porque quienes persiguen la realizacin de un objeto ilcito lo enmascaran u ocultan tras una "organizacin benfica" o una sociedad de objeto lcito, pero realizando actividad ilcita. Las tres situaciones contempladas por la ley y la eventual cuarta comportan ciertos efectos similares y otros dismiles. Entre los primeros encontramos los que a continuacin se tratan. a) La calificacin de "nulas de nulidad absoluta" que, a nuestro criterio, tiene efecto ex tune no sobre la persona jurdica sociedad, sino sobre el tipo elegido, o sea, sobre la tipologa de segundo grado. b) Consecuente con ello, la nulidad acta como causal de disolucin y liquidacin.

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c) Todos los efectos de las sociedades de hecho, al devenir esta sociedad-persona, por nulidad del tipo, en sociedad de hecho (en paralelo de la sociedad creada de hecho que genera similares efectos). La nulidad absoluta de una sociedad tpica, genera ex tune los efectos de la nulidad sobre la relacin contractual por la que se adopt el tipo societario, mas no sobre la existencia misma de la sociedad-persona que subsiste, pues no puede desaparecer sin ser previamente disuelta. Veamos los efectos dismiles: ) En la sociedad de actividad ilcita, los socios que acrediten buena fe no tienen responsabilidad solidaria, como los de objeto ilcito, actividad ilcita y la supuesta actividad prohibida. En el supuesto de objeto prohibido en razn del tipo no podran excusar su responsabilidad los socios de buena fe que no hubieran tenido conocimiento. b) Los socios que acrediten buena fe en la sociedad de objeto lcito con actividad ilcita y todos los socios en la sociedad de objeto prohibido y tambin en la sociedad con supuesta actividad prohibida, no perdern la cuota de liquidacin, como ocurre para todos los socios de la sociedad de objeto ilcito y los socios de mala fe en la sociedad de objeto lcito con actividad ilcita. c) El art. 19 de la LSC es tcnica y doctrinariamente correcto. No procede la nulidad absoluta como sancin, por no ser viciado originariamente el negocio jurdico sociedad. El vicio aparece en la funcionalidad del contrato. Pero su remisin al art. 18 de la LSC y las consecuencias llevan a la misma conclusin: efecto disolutorio -e iniciacin del proceso de liquidacin-, responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe, alterando parcialmente las relaciones tipolgicas, que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron, y el idntico efecto de prdida de los derechos sobre el remanente de liquidacin. En cuanto a la responsabilidad, identificamos el efecto sobre los socios que no demuestren mala fe con las previsiones del art. 54, prr. 3 o , de la LSC. O sea que el socio de buena fe se vera arrastrado a tener responsabilidad solidaria en el caso que se catalogara la actividad financiera clandestina como prohibida, y el socio que lo arrastr estara en su misma situacin y no perdera derechos a la cuota de liquidacin.
56. Richard - Mio, Derecho societario.

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c) DETERMINACIN DE LA ACTIVIDAD ILCITA. Cundo se genera la actividad ilcita es un problema que debe resolver la doctrina. Esta es terminante en que un acto aislado no es suficiente, salvo que sea de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos). Se requiere habitualidad en la operatoria o una serie repetida de actos, con cierta frecuencia42. Esa habitualidad determina que el criterio funcional se encuentra directamente vinculado al reconocimiento de la "empresa" como categora jurdica. Para el anlisis del disenso entre los que sostienen que la actividad financiera clandestina es una actividad prohibida y los que la titulan como actividad ilcita, es necesario bucear en el alcance del art. 20 de la LSC, que regula las sociedades con objeto prohibido por el tipo, importando un anlisis complejo. d) LA ORGANIZACIN EMPRESARIA OBLIGATORIA. La LSC -indirecta pero concretamente- incide a travs de esa norma en las leyes de organizacin de la actividad del seguro o de la financiera. Imbrica la organizacin empresaria sustancial o econmica, en la empresa necesaria en ciertas relaciones jurdicas como la bancaria o asegurativa, sin perjuicio de que esa organizacin empresaria tenga determinada organizacin jurdica societaria que asegure la estabilidad de la organizacin sustancial o empresaria. Usamos la expresin "organizacin jurdica o societaria" como sinnimo de "sociedad" y la expresin "organizacin sustancial o-empresaria" en un sentido econmico, con la idea de empresa, como acto de organizacin material y humana, para la consecuencia de un fin. La evolucin de la nocin de la organizacin de la empresa, al punto de transformarse en protagonista del derecho comercial actual, ha influido en el derecho contemporneo, imponindose la contratacin con una empresa como en el seguro, cierto transporte mercantil, en los contratos bancarios, de capitalizacin y ahorro, de fondos de inversin, etctera43.
e) ORGANIZACIN EMPRESARIA Y SOCIETARIA. Analizar la cuestin

exige tener en cuenta el doble recaudo que importa el sistema jur42 Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 208 y ss.; Pardo, Acerca del banquero de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. III, p. 15 y siguientes. 43 Halperin, Efectos de la nocin de empresa de seguros sobre el contrato, RDCO, 1972-1.

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dico para la aplicacin de sus normas y eventualmente del art. 20 de la LSC: 1) existencia de un empresario autorizado oficialmente: requisito sustancial, de una organizacin apta para cumplir el servicio concedido o contratos previstos, y 2) adopcin de la organizacin jurdica como sociedad requerida por la norma de autorizacin.
f) ANLISIS DE LA INVALIDEZ DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ACTO O NE-

La ley 20.091, reguladora de la actividad de los aseguradores, sanciona en su art. 61 a quienes acten como aseguradores sin hallarse autorizados a funcionar como tales. En un primer prrafo impone una multa, y en el segundo, ya en ocasin de celebracin de un contrato -no de la mera publicidad-, seala que "stos sern nulos, y la multa se elevar al doble, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran respecto de la otra parte en razn de la nulidad". Tiene as una sancin explcita y nica dentro del sistema nacional. De esta manera sigue la doctrina comentada precedentemente. Pero la ley 21.526, de entidades financieras, como otras normas que regulan actividades bajo control pblico, no trae similares soluciones. Por ello debe afrontarse la cuestin desde los principios generales del derecho que regulan el acto jurdico. No cabe el anlisis de los actos como violatorios de la organizacin como empresa, pues esa ilicitud no se verifica en un acto contemplado individualmente. El examen de un acto jurdico aislado no permite la visualizacin de la empresa en su integridad. En relacin a un acto en particular, cumplido por un "banco de hecho", se podra pensar en aplicar el art. 953 del Cd. Civil. Pero no es el objeto del acto en s mismo lo cuestionable, sino la actividad desplegada por uno de los sujetos de la relacin jurdica lo que torna inaplicable esta norma. Estamos frente a la previsin del art. 1066 del Cd. Civil: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto"; disponiendo el art. 1067: "No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".
GOCIO INDIVIDUAL.

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g) NEGOCIO ILCITO. Al conceptuarse el acto ilcito se expresa que "es todo acto contrario al derecho objetivo, considerado ste en su totalidad, esto es, no en relacin a una determinada norma de derecho sino al conjunto de la legislacin"44. Esto es aplicable tambin a la actividad ilcita. Los actos integrantes de la actividad pueden ser lcitos y no serlo la actividad vista en su conjunto45. Los actos tienen autonoma de la actividad como conjunto, y pueden ser en s mismos ilcitos o no (arts. 502, 953 y concs. del Cdigo Civil). La sucesin de actos coordinados entre s y orientados en una finalidad o funcionalidad comn representan la actividad, que a su vez puede ser lcita o ilcita con independencia relativa de los actos que la componen. Por tal no sera de aplicacin la norma del art. 18 del Cd. Civil. Es que la ilicitud de la actividad no deviene de la estructura interna de la relacin jurdica, sino de un elemento externo a la capacidad jurdica de uno de los centros de inters intervinientes: su falta de autorizacin para realizar determinados negocios. En ese sentido se ha sealado46 que "dentro del amplio campo de los actos o negocios ineficaces (nulos o anulables) es posible diferenciar dos situaciones generales: unas veces el acto o negocio est permitido o autorizado por la ley, y la nulidad proviene solamente de circunstancias externas y accidentales; p.ej., la omisin de formas requeridas. En estas hiptesis, sera impropio hablar de actos o negocios ilcitos o prohibidos, pues la nulidad se relaciona nicamente con la formacin concreta de ellos, y no con su contenido". Conforman estas transcripciones el criterio que venimos exponiendo que no es el acto en s mismo el prohibido, sino que es la actividad de uno de los sujetos la prohibida o ilcita.
Orgaz, El dao resarcible, p. 9. Del mismo autor y en el mismo sentido, La ilicitud, p. 19. En esta obra, p. 18, nota 2, refiere la existencia de autores que han pretendido establecer una tercera categora, la del acto ilegal. 45 Otaegui, Invalidez de los actos societarios, p. 365; Escuti, Sociedad e invalidez: algunos aspectos, p. 51. 46 Orgaz, Hechos y actos o negocios jurdicos, p. 62. En el mismo sentido, Los lmites de la autonoma de la voluntad, LL, 64-222.
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Tambin se explcita47 que negocio ilegal es el llevado a cabo por el sujeto con desprecio de una norma imperativa (y, de ordinario, prohibitiva), "pero es necesario advertir que el ser contrario a un imperativo no importa automticamente ilicitud del negocio: debe tratarse de prohibicin provista de la sancin civil de nulidad, o sea procedente de norma (coactiva) prohibitiva o ms que perfecta (que irroga penalidad y nulidad), o perfecta (que irroga nulidad)". Dentro de stas las imperfectas, que al no contener sancin mantienen el negocio inatacable, o las minus quam perfecta, que manteniendo al negocio inatacable, imponen una penalidad al transgresor. Sobre estas consideraciones pueden agregarse otras apreciaciones 48 distinguiendo en la amplia gama de actos o negocios ineficaces (nulos o anulables), aquellos en que si bien el acto est autorizado, la nulidad proviene solamente de circunstancias externas o accidentales, en los que no puede hablarse de actos ilcitos o prohibidos, pues esta calificacin se relaciona nicamente con el contenido de los actos y no con su formacin externa. Por otra parte se sostiene49 que frente a la autonoma de la voluntad, la legislacin puede reaccionar de dos maneras: con indiferencia o con una actitud normativa; en este ltimo supuesto, puede ser positiva o negativamente; en el supuesto de atribucin de eficacia positiva, se confiere a los particulares una competencia dispositiva que puede estar condicionada por el derecho al cumplimiento de ciertas cargas y a la actuacin dentro de ciertos lmites, fuera de los cuales se configura el negocio ilegal; si la norma atribuye trascendencia negativa al negocio se genera la ilicitud. Tambin se distingue50 entre actos que no van contra el derecho, sino que no van por el camino por donde obtiene la proteccin del derecho; se distingue la ilicitud de actuar sin autorizacin (negocio ilcito), margi-

Messineo, Manual, t. II, p. 479. Orgaz, Hechos y actos o negocios jurdicos, p. 62. 49 Betti, Teora, p. 93. 50 Petrocelli, L'antigiuridicit, parte Ia, p. 7; entiende el autor que "un acto puede ser ilegal, por no responder en todo o en parte a las condiciones fijadas por la ley para su validez, sin que por ello pueda decirse que es antijurdico". Esto se compadece con el criterio que hemos sostenido en cuanto a la validez de los actos individuales, sin perjuicio de rescatar la sancionabilidad de la actividad. Citado este autor en forma contraria a Orgaz.
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nando el control, de la prohibicin de actuar (negocio prohibido) por una figura organizativa no autorizada por la ley. La ilegalidad de la actuacin del intermediador financiero sera independiente de la legalidad o ilegalidad individual de sus actos. El acto en s mismo sera ajeno a los efectos de esa ilegalidad "funcional". La doctrina hace una distincin entre "acto" y "actividad", haciendo oponible una normativa distinta de la actividad, respecto de aquella otra de los actos51. Sobre este mismo aspecto, la jurisprudencia sostuvo que si se instrument una operatoria mercantil de naturaleza financiera al margen del rgimen superintendencial bancario, configurando una banca de hecho, que comporta un acto ilcito, ello no deja de configurar actividad mercantil52. La interpretacin jurisprudencial sobre la calificacin de ilcitas de las actividades de intermediacin financiera realizada por sujetos no autorizados ha sido masiva.
h) PERSONA JURDICA INTERMEDIARIA. INVALIDEZ DE LA ACTIVIDAD.

Cuando el ejercicio de la actividad sin autorizacin la realiza una persona jurdica, la situacin est regulada por las mismas leyes especiales que referimos para las personas fsicas -bancos, seguros, radiodifusin-, y adems es alcanzada por las normas de la LSC y la ley de cooperativas. Ingresemos ahora en los efectos respecto de los sujetos transgresores en busca de una norma pluscuamperfecta. La ley de entidades financieras 21.526 no trae una norma semejante a la del sistema del seguro, pese a que el dao social puede ser mucho mayor. Frente a una persona fsica o jurdica como sujeto de la actividad ilcita, en ambos supuestos ser aplicable la normativa de la ley de entidades financieras, pero slo en el segundo supuesto ser aplicable la normativa societaria.
Salanitro. Le bancke e i contratti bancari. en Vassali (dir.), "Trattato di diritto cive italiano" (t. 3. vol. 8); en el 111 (Incidencia de disposiciones publicsticas sobre la disciplina de la actividad de la empresa) sostiene que las sanciones deben derivar de la legislacin bancada, (cfr. Bonfanti, Comentarios de doctrina y jurisprudencia sobre derecho bancario, RDCO, 1985-370, n 24). J2 CNCom. Sala E. 22/8/86, LL, 1986-E-67.
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La ley 21.526 incorpora previsiones, pero si no hay intermediacin financiera comprobada ser difcil aplicar esas sanciones, particularmente por la ingenuidad del ente de aplicacin, a la que suma la exigencia del sumario, pese a que est nicamente vinculado a la promocin de acciones penales. Un sector de la doctrina sostiene que la nulidad absoluta del art. 18 de la LSC de las sociedades de objeto ilcito, se refiere a la "ilicitud del objeto social estticamente considerado"; en cambio, el art. 19 trata la actividad ilcita que impone analizar no el objeto declarado en el estatuto, sino la real actividad de la entidad. Asimismo, dicha doctrina acenta en sus razonamientos la diferencia existente entre el objeto ilcito y el prohibido. En el primer caso, el derecho atribuye a ese objeto, y a las actividades o actos en l contenidos, trascendencia negativa, o, dicho en otros trminos, le imputa ilicitud. En cambio, en el caso del prohibido, si bien la materia del objeto merece recepcin positiva, debe satisfacer determinados requisitos, cargas y condiciones para merecer la tutela de la ley. Y si esos requisitos (v.gr., la utilizacin de ciertos tipos sociales) no son satisfechos, el derecho priva al sujeto de su tutela, considerando nula la sociedad por l creada para la consecucin de esos fines prohibidos53. ste no es el criterio que sostenemos54, pues se est partiendo de considerar acto ilcito a aquel que contrara una prohibicin legal (acto contrario a derecho) sin ninguna otra consideracin (art. 1066, Cd. Civil), negando la diferenciacin sealada entre actos ilcitos e ilegales. Adems, aquella doctrina distingue entre ilicitud y punibilidad, destacando que la ilicitud no depende de la punibilidad que el sistema imponga al acto, incluso de su falta de punibilidad: la pena o la obligacin de resarcir el dao no son elementos de la ilicitud o antijuridicidad, sino eventuales consecuencias del acto ilcito. Se plantea un supuesto interesantsimo a los fines de este tema en el caso de sociedades con objeto lcito que desarrollen actividades prohibidas en razn del tipo adoptado. Se piensa que si esa
53 Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 19799 y siguientes. 54 Siguiendo a Orgaz, La ilicitud, p. 18 y 25, nota 2.

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actividad le est vedada por ley, su realizacin implicara una violacin de las normas vigentes, por lo que se configurara un caso tpico de ilicitud55. Y aqu la doctrina sostiene que "la realizacin de actos, negocios o actividades esencialmente lcitas (v.gr., bancos y seguros) jams puede elevarse a categora de ilcitos, debido a las caractersticas personales del sujeto a quien se imputa tal conducta"56. No puede aceptarse que un acto ilcito para la generalidad de los individuos se convierta en ilcito cuando es llevado a cabo por quien lo tiene prohibido, no ya siquiera por razones de fondo, sino tan slo por cuestiones de forma. Se postula que "aceptado ello, no se puede en ninguna circunstancia calificar a esa actividad como ilcita", concluyndose que "la ley admite la disimilitud que media entre lo ilcito y lo prohibido, pero no legisla lo relativo a la actividad prohibida concreta y que no puede llevar a considerar que si potencialmente lo prohibido no es ilcito, en cuanto se lleva a cabo lo sea, por lo que es vlido inferir que al objeto prohibido le corresponde paralelamente actividad prohibida", por lo que se sostiene que la "anulabilidad de aquellas sociedades de objeto lcito que desarrollen actividad o actos prohibidos en razn de su tipo, debe fundarse en el art. 20, con las obvias consecuencias en lo que al remanente de liquidacin se refiere". No coincidimos con estas, expresiones de Fargosi, ya que sostiene que "quien lo tiene prohibido no ya siquiera por razones de fondo, sino tan slo por cuestiones de forma". S estamos de acuerdo con l en caso de que se tratara de una sociedad autorizada por el BCRA, bajo su control, pero que por un equvoco, o por ser posterior la ley de entidades financieras, se hubiera organizado como sociedad de responsabilidad limitada; cabra la prohibicin por el esquema societario. Pero ya hemos visto que son dos los elementos de la prohibicin: uno formal de la organizacin societaria, y otro sustancial de la autorizacin. Aquella propuesta slo es vlida si se la acepta, para el primer supuesto, pero no para el segundo. Si se concluyera de esa manera se llegara a aceptar que la actividad

Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 260. Fargosi. Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 19799 y siguientes.
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financiera de una sociedad annima no autorizada no quedara cubierta, al escapar del art. 20 de la LSC57. Por otra parte debe distinguirse entre acto lcito y actividad ilcita, como lo ha hecho la jurisprudencia en los casos de concursos de "bancos de hecho". Se infringe no la LSC, sino al sistema financiero. No se trata de una sociedad que, con un tipo no autorizado por la ley de entidades financieras -p.ej., sociedad de responsabilidad limitada- intenta acceder a la actividad financiera, caso del art. 20, sino una sociedad de cualquier tipo que intenta realizar actividad financiera no autorizada. Ello no configura un acto ilcito -no se involucran los terceros-, sino actividad ilcita. No es el acto en s mismo58, en que unas veces est permitido por la ley, y la nulidad proviene solamente de circunstancias externas, por ejemplo, la omisin de las formas requeridas. En el caso no es el acto, sino la actividad la descalificada. Debe recordarse, como corroborante, la jurisprudencia de la cual resulta que quien realiza actividad de intermediacin financiera no autorizada est realizando actividades ilcitas. As lo consider la jurisprudencia donde la primera instancia sostuvo que no corresponde pedir al juez una solucin preventiva para mantener una actividad ilegal. La Cmara sostuvo que "los presentantes no solicitaron ni, por ende, obtuvieron la autorizacin que requiere la ley de entidades financieras para el desarrollo de la actividad elegida, por lo que ahora no pueden pretender el amparo de la ley para continuar con la actividad que venan desarrollando al margen de ella. Al efectuar la presentacin, se sabe a ciencia cierta que se est pidiendo al juez una solucin preventiva para mantener una actividad ilegal"59. Es innecesario ingresar en el anlisis si esa actuacin ilcita es dolosa o culposa; baste decir que es ilcita o contraria al sistema civil, conforme autoriza el art. 1066 del Cd. Civil (segn su art. 1072), y por tanto desvalorizada el total de la actividad del interme57 Richard, La economa del derecho, la realidad y la empresa bancaria, "Revista de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", serie II, n 22, p. 205 y siguientes. 58 Al decir de Orgaz, Hechos y actos o negocios jurdicos, p. 62.

59 CNCom, Sala A, 20/4/88. RDCO.

1987-625.

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diario persona jurdica, cuya disolucin debe disponerse an de oficio, practicando la liquidacin, con responsabilidad solidaria de todos sus socios y partcipes, con prdida incluso de las utilidades, salvo acreditacin de buena fe. Esa actividad ilcita, conformada por el sujeto que conoce estar realizando un ilcito civil, es tal en cuanto basta que sea reprobada por el ordenamiento jurdico, en el caso por la ley 21.526. aunque no est prohibida en forma expresa. Esa actividad de intermediacin financiera no autorizada es opuesta a la generada e impuesta por el sistema normativo. Representa la omisin del propio deber impuesto por el derecho argentino que impone dos recaudos previos para realizar actividad de intermediacin financiera: 1) uno formal, que es organizarse de determinada forma jurdica, y 2) otro sustancial, que es obtener la autorizacin previa, cumpliendo con todos los recaudos de solvencia e idoneidad. 535. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. - E n estos supuestos se puede generar una nulidad constitutiva o funcional, ai devenir la calidad de socio de un socio cnyuge de otro (ver 68). 536. PARTICIPACIONES RECPROCAS. - E n algn supuesto las participaciones recprocas generan una nulidad constitutiva, o una funcional, si se trata del supuesto del art. 32 de la LSC. Para una mayor explicitacin del punto remitimos a lo desarrollado en el 529.

B)

E F E C T O S DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS

537. SUJETO DE DERECHO Y NULIDAD. - Caracterizamos60 a la sociedad como sujeto de derecho y marcamos la diferencia con los contratos asociativos o de participacin, comprendidos por muchos en una concepcin de sociedad en sentido lato.
60 Conf. Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalas societarias", p. 11, y Sociedad y contratos asociativos, donde comentamos el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, que luego fuera vetado por el Poder Ejecutivo.

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Debe recordarse que, en el derecho argentino, personalidad implica imputacin diferenciada como sujeto de derecho61, pues la responsabilidad limitada que implica la personalidad en pases europeos es considerada, en nuestro pas -como en Uruguay- un efecto de la figura personificada elegida para la organizacin. La sociedad aparece como un recurso tcnico de simplificacin de las relaciones jurdicas, una institucin jurdica en el sentido que as como la autonoma de la voluntad puede gestarla si se acta como el ordenamiento jurdico lo prev, no puede hacerla desaparecer sino por el trmite previsto en la ley, de liquidacin, no disponible. Es que el medio tcnico no se genera en beneficio de quien dispone su gestacin, sino de terceros, y no meramente como un recurso de limitar la responsabilidad. La limitacin de responsabilidad en el derecho argentino no corresponde al recurso "personalidad jurdica", sino a la figura personificada (p.ej., sociedad de responsabilidad limitada)62. Como respuesta a las necesidades, cada sistema legislativo organiza un centro imputativo autogestante como es la sociedad, sujeto de derecho o persona jurdica, como recurso tcnico para que pueda ser elegido genricamente, configurando un centro de imputacin especfico para satisfacer el objeto social, fin de la entidad. La atribucin de personalidad (imputacin diferenciada autogestante) no slo debe reconocerse como un recurso de la autonoma de la voluntad para la mejor organizacin econmica, sino como poltica legislativa de resguardo de los terceros, como forma de afectar el patrimonio del nuevo sujeto a las obligaciones que su actuacin genere, sin perjuicio de la responsabilidad mayor o menor de los que determinaron el medio. La doctrina clsica sostena la necesidad de modificar la disciplina de la nulidad en las sociedades, dejando a salvo los derechos de los acreedores sociales de buena fe, aun a costa de romper el rigor de los principios. Considerando que era un poder que se po61 Conf. Richard, Organizacin asociativa; "personalidad" es sinnimo de sujeto de derecho, persona ideal, persona moral, etc., a partir de la reforma del Cdigo Civil de 1968. 62 Ver Richard, Organizacin asociativa, captulo "La personalidad jurdica".

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da irrogar el legislador, pero no el intrprete63. Asegurar la relacin de los terceros era una impronta de la jurisprudencia y la doctrina64, y por ello se seala que las nulidades absolutas societarias generaran un efecto ex nunc, apartndose del efecto propio de la nulidad de los actos jurdicos. Debe distinguirse entre sociedad-contrato y sociedad-sujeto. El primer concepto s vincuia a ios contratos ue participacin i^o sociedad en sentido lato) y el segundo a las sociedades tpicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento est vinculado a la tipologa de la reiacion societaria para distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la relacin societaria. Separada en la locucin "contrato de sociedad", el negocio constitutivo y el ente subjetivizado que del mismo resulta, se encontrar allanado el camino a entender que los efectos de la nulidad no son distintos sobre el negocio constitutivo que los de la teora general (nulidad absoluta, efectos ex tune), pues slo en relacin al ente personificado obra como causal de disolucin. Ello es advertible hoy a travs de la subsistencia de la divisin patrimonial; aun ante supuestos de atipicidad, nulidad absoluta, irregularidad, la divisin patrimonial subsiste, cesando nicamente cuando se produce el proceso de liquidacin, para asegurar los derechos de los terceros. El aumentp de responsabilidad es otra cosa, simplemente una poltica legislativa. La nulidad societaria slo implica una causal de disolucin y un agravamiento de responsabilidad de administradores y socios.
538. PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y ANULABILIDAD SOCIETA-

RIA. - La nulidad debe tenerse en cuenta en relacin a la actividad normativa o a la actividad gestora65. En su caso, afectando como en todos los negocios jurdicos a la actividad normativa, o sea, al
63 Guidini, Estinzione e nullit delle societ commerciali, p. 178, cit. por Cmara, Derecho societario, p. 123, nota 107. 64 Ferrara, Gli impreditori e le societ, p. 347, n 178; Brunetti, Trattato, t. I, p. 198; Fr, Societ per azioni, en Scialoja - Branca, "Comentario del Cdice Civile", comentario al art. 2332, p. 92 y siguientes. 65 Aragn Reyes - Garca Villaverde - Santamara Pastor, El rgimen jurdico de las cajas de ahorros, p. 155.

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negocio de base, o actuando como causal disolutoria de la personalidad-institucin, o determinando la aplicacin del rgimen residual (sociedad de hecho en regmenes como el argentino o el uruguayo). El art. 17 de la LSC declara nula la constitucin de sociedad de tipo no autorizado, y agrega que "la omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin". La LSC acenta con rigor el "principio de la tipicidad". No otorga posibilidad de ejercitar la competencia dispositiva para generar relaciones asociativas -personificantes- fuera del numerus clausus de los tipos societarios, disponiendo la nulidad por atipicidad (arg. art. 17, LSC). En las sociedades con actividad prohibida la competencia dispositiva se encuentra reducida an ms en su numerus clausus, en cuanto a eleccin del tipo -slo sociedad annima y cooperativa para actividad bancaria o asegurativa-, y previo a la efectivizacin de esa relacin societaria, siempre se necesita tener una "empresa" que d sustento al contrato como elemento -organizacin jurdica-, que marca hoy una diferencia con los contratos con estructura de cambio, pues stos no necesitan tener una empresa (organizacin) como base indispensable. En este supuesto enfrentamos un vicio de invalidez que afecta la estructura del acto mismo, en cuanto contiene vicios o deficiencias en su forma estructural, y en ello consiste la nulidad. La nocin de ineficacia, en cambio, parte de la existencia de factores externos al acto. Clarificando los problemas terminolgicos66: la palabra "invalidez" es la que permite aventar confusiones futuras y disipar problemas de interpretacin, ya que usar "nulidad" a veces como gnero y otras como especie (casos del Cdigo Civil, por ejemplo) trae innumerables conflictos. No subsanado el vicio antes de su impugnacin judicial, la anulacin significar la liquidacin de la sociedad, trayendo aparejada la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales, excepto para las sociedades annimas a las que se les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 de la LSC.
Etcheverry, Anlisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL, 150- i i 01.
66

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Al no indicarse los efectos de la nulidad absoluta en las sociedades, ante la perplejidad que genera la existencia del sujeto de derecho, se pens en un efecto diferencial que sera para el futuro {ex nunc)61. No se distingui que es el mismo de la teora general {ex tune) sobre la relacin contractual; pero sobre la persona jurdica -que no es contrato y constituye una institucin jurdica- slo impone disolucin, un efecto de futuro {ex nunc). El tema est bien resuelto en las legislaciones uruguaya y francesa. Se debe distinguir entre efectos de la personalidad y efectos del tipo, que resulta tambin til en el caso de la sociedad nula, de nulidad absoluta. No existe para las sociedades un rgimen de nulidad diferenciado {ex nunc) del que rige para los actos jurdicos en general {ex tune). La nulidad no afecta la relacin asociativa exteriorizada, mxime si esa actuacin fue personificante -que si existi no puede ser borrada-, sino que altera los efectos que genera la atribucin del tipo social, y esos efectos tipolgicos son ex tune con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolucin {ex nunc) de la relacin asociativa. En la relacin societaria personificante, que por haber existido no puede desconocerse, la nulidad absoluta actuar como causal de disolucin ex nunc si correspondiere, como en los casos de los arts. 18 (objeto ilcito), 19 (actividad ilcita) -en estos supuestos sin posibilidad de regularizacin por prohibicin legal- y 20 de la LSC (actividad prohibida para el tipo social elegido), supuesto en que podra ser posible la transformacin si no existe en realidad actividad ilcita. Se trata, en los dos ltimos supuestos, de nulidad devenida en la actividad gestora. Siempre sin perjuicio que los socios puedan subsanar las irregularidades, con efecto hacia el futuro, pues la nulidad habr generado efectos que no pueden borrarse, sino desde la publicidad de la subsanacin. Nunca puede borrarse la sociedad hacia atrs -si existi como tal-; es la sociedad que gener dbitos sociales imputativos, importando la nulidad una causal de disolucin con proyeccin hacia el futuro, sin perjuicio de los efectos ex tune sobre el contrato alterando la responsabilidad de administradores y socios.
67

Borgioli, La nullit della societ per azioni, p. 176.

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La Unin Europea ha subrayado el reconocimiento nicamente como sociedad de las civiles y comerciales a las que las leyes les reconocen personalidad jurdica, eliminando toda inseguridad, y en ese orden sistemtico se organizan los sistemas de cada pas. Dice Pie: "La nullit d'una socit n'agit que pour 'avenir"6*, en el sentido de que la sentencia hasta el momento de su pronunciamiento no borra entre las partes la comunidad de intereses que es necesario liquidar. Esta comunidad es un estado que constituye una realidad tangible que ninguna ficcin del derecho puede borrar. Hay negocios concluidos con muchas personas; habr, pues, materia para reglar las operaciones negociadas y sus resultados. No cabe considerar lisa y llanamente nulo el contrato y reponer las cosas a su estado anterior, como deduccin lgica absoluta, porque el derecho no puede dar la espalda al mundo de las realidades; aunque formulramos tal afirmacin, resultara impotente para aniquilar cuantas operaciones haya realizado, porque la sociedad existi en verdad generando una serie de relaciones jurdicas con terceros, quienes atendieron a la apariencia. Siempre habr activo que liquidar y pasivo que satisfacer. Los terceros contratantes de buena fe no son alcanzados por la declaracin de nulidad: el art. 101 de la LSC dispone que la sociedad conservar su personalidad a ese efecto69. La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifestada al exterior como vlida y, segn Hmard, "no cabe poner en duda que la sociedad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la condena a morir. Mas, cmo operar sobre el pasado esa declaracin de nulidad? Es un hecho que esa sociedad ha vivido y resulta injusto, a veces imposible, destruir por completo las situaciones y los intereses creados, esto es, negar todos los efectos jurdicos fundndose en que tal sociedad no pudo tener existencia alguna, ya que es nula ab initio. La severidad de este rigor lgico, de esta retroaccin, se modera mediante la doctrina de 'la sociedad de hecho', que no representa sino el modo de disolucin prctico y equitativo de un episodio comprometido. Sociedad de hecho es, pues, una socie68

Pie, Des socits commerciales, t. I, p. 424, cit. por Cmara, Derecho societario, p. 132. 69 En expresiones de Cmara, Derecho societario, p. 134.

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dad que adoleciendo de una vicio de nulidad ha funcionado a su pesar durante un tiempo y reclama una especial disciplina. Esta sociedad no es nula ms que para el porvenir, porque no ha alcanzado el grado de perfeccin suficiente para permitirle que contine su existencia; mas, como ha vivido debe mantenerse su paso. En suma, como no es una sociedad de derecho es una sociedad de hecho"70. Importa siempre la sustitucin de una sociedad de derecho invlida por una sociedad de hecho, salvo cuando la causal de nulidad es inconciliable con la razn misma de la nulidad; por ejemplo, incapacidad de todos los contratantes, administradores, socios, etc., supuesto nicamente de biblioteca71. Conformando los criterios legislativos expuestos, esa doctrina distingue entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la misma solucin normativa en el derecho argentino. Para subsanar la actividad normativa, la solucin no puede ser diferente que para enfrentar el problema de la sociedad atpica, pero la subsanacin debe ser introducida a travs del sistema de la regularizacin, ante la nulidad del contrato que impide la subsanacin de sus vicios. Es la relacin societaria -no la persona jurdica- la que se subsana a travs del particular sistema de la "regularizacin societaria". La prohibicin de constituir sociedades atpicas, para evitar confusiones a terceros, contrariando el principio de libertad contractual para pergear contratos atpicos, impona soluciones especiales. En tal sentido la "conversin" del negocio jurdico prohibido por otro autorizado (sociedad tpica), lo que importa un sistema de regularizacin previsto en el art. 22 de la LSC. Corresponde la regularizacin de la sociedad nula por atipicidad? Se trata de un tipo social la sociedad de hecho? Se sostiene que "por medio de la transformacin y ahora de la regularizacin -todos los tipos- en sentido propio e impropio [supuesto de la sociedad de hecho, acotamos] son mudables"72.
70 Hmard, Thorie et pratique des nullits des socits de fait, cit. por Cmara, Derecho societario, p. 134, nota 125. 71 Sobre la controversia puede verse Borgioli, La nullii della societ per azioni. p. 174; Escarra - Rault, Socits commerciales, t. II, p. 346, 347 y 349; Calas Aulon. Essai sur la notion d'aparence en droit commercial, p. 127 y siguientes. 72 Etcheverry, Nuestro sistema de derecho societario, LL, 1985-E-706.

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La nulidad no alcanza a la relacin societaria personificada ex tune, por cuanto la nulidad no se refiere a la sociedad-persona, sino a su negocio constitutivo o a su actuacin. La nulidad absoluta alcanza al negocio constitutivo (art. 16, LSC), o a la sociedad por las fallas funcionales (arts. 19 y 20, LSC), o por la modalidad concebida por las partes (arts. 20 a 29, LSC). La nulidad afectar desde siempre la responsabilidad de los socios, los efectos frente a terceros, pero el sujeto de derecho subsistir. Este efecto general de responsabilidad por no ajustada a la normativa societaria, es especfico en el caso de abuso del medio tcnico, indicado como inoponibilidad de la personalidad jurdica (art. 54 infine, LSC)73. La constitucin de una sociedad de hecho debe verse reflejada en el mundo exterior, a travs de la interaccin propia de todo sujeto en el trfico jurdico, anudando relaciones con otros, adquiriendo bienes, celebrando actos jurdicos, etctera74. La existencia de la sociedad requiere aportes destinados a desarrollar la gestin econmica (art. 1648, Cd. Civil)75. Las reflexiones que esbozamos respetan el principio que los negocios jurdicos no pueden perjudicar a terceros. La sociedad es un medio tcnico con efectos preindicados por el sistema legislativo, cual es la divisin patrimonial que afecta a terceros vinculados al patrimonio de los aportantes. El negocio constitutivo elige el medio tcnico previsto por el legislador como tcnica jurdica de la organizacin de derechos y relaciones, internas y externas. En el sistema actual se habla de irregularidad societaria cuando una sociedad tpica no se registra, o cuando frente a exteriorizaciones de una relacin indubitablemente societaria de una sociedad, sta no exterioriza su contrato (de hecho)76, o en el caso de una sociedad atpica por nulidad del contrato ("devenida de hecho")77.
73 Richard, La frustracin del sistema jurdico por uso abusivo de sociedades, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 4, p. 81. 74 CNCom, Sala D, 29/11/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 918. 75 CNCiv, Sala A, 26/12/78, LL, 1979-B-136; id., id., 12/12/79, ED, 85-245, con nota de Bossert, La prueba de la existencia de la sociedad de hecho; Belluscio, La distribucin patrimonial de las sociedades de hecho, LL, 1991-C-958. 76 Romero, Sociedades irregulares y de hecho, p. 179 y siguientes. 77 Sobre el punto puede verse Richard, Negocios de participacin.

57.

Richard - Muio, Derecho societario.

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La sociedad "devenida de hecho" permite su regularizacin; la tipicidad de primer grado78 puede estar vinculada a la personificacin, pero no a la nulidad -aunque la nulidad puede vincularse a efectos sobre la tipicidad de segundo grado-. Por otra parte, es una decisin legislativa permitir la libertad de configuracin de contratos asociativos o sociedades atpicas o en ambos. Se completara el sistema argentino con la inclusin, como se hizo en el Anteproyecto de la Comisin del Ministerio de Justicia para la reforma de la !ey de sociedades y contratos participatvos. en el art. 94 de la LSC, de la nulidad como causal de disolucin79, congruente con la certidumbre de que se invalida la relacin negocial de base, pero no se afecta la personalidad, que subsiste hasta la liquidacin de la sociedad (expresa en el art. 2, anteproyecto, y tcita en la LSC vigente). Sin perjuicio de los supuestos propios del recurso tcnico de la personalidad para la simplificacin y seguridad de relaciones con terceros, la defensa de la subsistencia de la personalidad como centro de imputacin -de base objetiva-, aunque se afecte la responsabilidad de los socios80, puede encontrarse en el principio clsico de la apariencia81, aunque de base subjetiva, con funcin de recuperar el modelo propuesto para un determinado acto, dndole la eficacia que le falta por defecto de una situacin de hecho, restituyndole legitimacin al tercero. Esta apreciacin subjetiva resulta absorbida por la objetiva de la personificacin como institucin jurdica que una vez que se gener debe extinguirse conforme a la rgida norma prevista por la ley en torno de la liquidacin. Aceptada en los supuestos de atipicidad la regularizacin de la sociedad de hecho, en el caso de objeto prohibido por el tipo elegido, esa regularizacin debera ser asumida autorizando la transformacin, facilitando la legalizacin de la actividad, sin afectar a terceros
Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 235. Richard, Disolucin y liquidacin de sociedades, en "Derechos y principios societarios", p. 215; se sigue as el sistema francs. 80 Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 203. Este autor dice: "La sociedad irregular es un sujeto de derecho (art. 2o, LSC) con personalidad precaria y limitada (Exposicin de motivos, cap. 1, secc. IV, ap. 1)... los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarn solidariamente obligados". 8' Guillen, Nulidad y apariencia, LL, 1984-A-772.
79 78

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ni a la poltica del legislador que impuso determinada estructura formal para la realizacin de cierta actividad. 539. CONCLUSIN. - La sociedad en sentido estricto como medio tcnico de organizacin, subjetivizada siempre, se independiza cada vez ms de las vicisitudes de los vnculos personales y de sus avatares funcionales. Esto se advierte en el mantenimiento de una sociedad devenida de un solo socio, en la no disolucin por muerte o por resolucin o rescisin parcial, y los efectos del abuso del medio tcnico o de la nulidad de la sociedad, que afectan el rgimen de responsabilidad o al tipo como medio elegido, o extendiendo la responsabilidad por usar el medio tcnico (controlante), pero sin afectar la relacin societaria como medio jurdico impuesto por el sistema legislativo. En este ltimo supuesto de nulidad absoluta, la sociedad deviene en sociedad de hecho (ex tune), pero no se liquida ipso iure; los vnculos generados por la personalidad no se anulan, sino que deben -eventualmente- disolverse y liquidarse82, lo que podr formalizarse con la empresa en marcha. La nulidad del negocio constitutivo, o sea del contrato de eleccin del medio tcnico objetivo, afecta el medio especfico -tipo-, pero deja subsistente el sustractum genrico sociedad-persona, pues el rgimen de las sociedades, incluso de hecho, no es disponible y est conectado con la institucin del medio tcnico de la persona jurdica. El efecto ex tune se ajusta a la responsabilidad de los socios, problema genrico y resuelto a travs del sistema de las sociedades irregularmente constituidas en nuestro derecho, aplicable a la sociedad nula, devenida de hecho. No puede borrarse hacia atrs -si existi como tal- la sociedad que gener dbitos sociales imputativos a la nueva persona jurdica o que gener preferencias respecto al centro imputativo impuestas por la ley. Se recepta as el principio de la "conservacin del negocio". Durante las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1989, realizadas en Bariloche, se lleg a la siguiente conclusin de lege lata:
82 Ver Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalas societarias".

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personalidad. S en cambio afecta desde su origen la responsabilidad de sus integrantes en cuanto a los beneficios del tipo. La nulidad absoluta constituye causal de disolucin". Internacionalmente se advierte esa tendencia, como surge de la Primera Directiva de la Unin Europea. En cambio, si la sociedad no actu puede ser desvalorizada integralmente. En otros trminos puede decirse que, como principio general, debe tenerse presente que cuando la invalidez afecta la sociedad: a) La nulidad opera como causal de liquidacin de la sociedad, en consecuencia, es asimilable a un supuesto de disolucin (efecto ex nunc). b) La declaracin de invalidez no hace desaparecer la actuacin del ente y los terceros pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales y agredir el patrimonio societario (efecto ex nunc). c) En algunos casos se agregan algunas responsabilidades personales (socios, administradores) que, a tenor de lo dispuesto por el art. 20, en cuanto libera a los socios inocentes, se presentan como excepcionales83.

83 Escuti (h.), Aproximacin a la nulidad absoluta en el derecho societario, en "Anomalas societarias", p. 51.

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XVIII

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540. CARCTER. - La sancin de la LSC dej atrs la vieja discusin acerca del reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades irregulares o de hecho, originadas en la interpretacin del art. 296 del Cd. de Comercio. No obstante quedan abiertos muchos interrogantes (p.ej., es aplicable la solucin del art. 56 de la LSC en el caso de sentencias obtenidas contra sociedades de hecho?). En la Exposicin de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. IV, "De la sociedad no constituida regularmente", ap. 1) se declara expresamente la imposibilidad de dejar de ser contemplado "el arduo problema de las sociedades irregulares y de hecho a fin de darles una regulacin, toda vez que lo contrario hubiera significado apartarse de la realidad, ignorando, como ya lo sealara Vivante, toda una tupida red de negocios que cotidianamente se desenvuelven en su torno. Se mejoran sensiblemente las prescripciones del Cdigo de Comercio, eliminando las contradicciones que existen entre sus normas. Para ello se han tenido muy presentes... la doctrina y la jurisprudencia nacionales... Mantenindose dentro de la tesitura del actual derecho positivo el proyecto las regula como integrando una categora de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un rgimen nico, cualquiera haya sido el tipo que los constituyentes hayan querido adoptar. Debe hacerse notar que al haberse estructurado un rgimen especfico para las sociedades queda delineado con mayor claridad el fenmeno de la irregularidad, el que a tenor del art. 21 se presenta cuando existe sociedad de hecho con objeto comercial o sociedad

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constituida conforme a alguno de los tipos permitidos pero afectada por vicios en la constitucin. De estas normas resulta, con arreglo a la jurisprudencia y doctrina dominantes, que se reconoce personalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no obstante, ser precaria y limitada: lo primero porque habrn de disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera (art. 22); lo segundo porque ella no producir la plenitud de sus efectos normales. A este ltimo respecto, cabe sealar lo siguiente: a) Cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 24). b) Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales sin poder invocar los beneficios que resultan del art. 56, ltima parte, ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23). Como antes lo sealramos se trata de un caso en que la personalidad ha sido conferida en forma limitada (art. 2o). La ley, acorde con el principio de la tipicidad explcitamente impuesto por el art. Io, declara que cualquier sociedad constituida con vicios de forma bajo alguno de los tipos autorizados, queda sujeta a las disposiciones de la seccin; es decir que establece la importancia de las formas para la determinacin del rgimen aplicable. Ante la posibilidad de la falta de instrumentacin, se dispone que la sociedad de hecho tambin quedar sometida a las disposiciones de la seccin cuando tuviere objeto comercial. Esta previsin se explica porque, de lo contrario, podra acontecer que al no darse alguna de las formas establecidas, quedaran excluidas de las sanciones de la ley sociedades que por su objeto fueran de naturaleza mercantil (art. 21)". Y contina en el ap. 2 diciendo: "En lo que hace al rgimen mismo de la sociedad, y tenindose presente que no se trata de sociedades nulas sino rescindibles, resulta del proyecto que: a) Los efectos de la decisin de retirarse slo se producen, con respecto a terceros, desde que se haya inscripto la disolucin (art. 98), sin perjuicio de que entre los socios procedan desde que fuera notificada fehacientemente (art. 22). b) Ni la sociedad ni los socios podrn invocar respecto de terceros o entre s derechos o defensas nacidos del contrato social, mas la sociedad podr ejercer los que resulten de contratos celebrados

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(art. 23), con lo que se acepta la interpretacin que la doctrina y jurisprudencia han hecho de disposiciones literalmente contradictorias como son los arts. 41, 294, 297 y 296 del Cd. de Comercio. c) La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 25), por supuesto con sujecin al derecho comn. d) Las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarn como si la sociedad fuere regular, con excepcin de los bienes cuyo dominio requiere registracin (art. 26)". A su tiempo en la Exposicin de motivos de la ley 22.903 (cap. I, secc. IV) se dice que resulta "significativa la solucin que se incorpora con el nuevo texto del art. 22, desde que posibilita la regularizacin de las sociedades irregulares o de hecho, recibindose, como se ha dicho, una corriente doctrinaria y jurisprudencial que ha obtenido consenso. La Comisin est persuadida que de esta forma se facilita la conservacin de la empresa y la recepcin por el orden normativo argentino de la LSC de criterios que no se limitan, exclusivamente, al cumplimiento del objeto social, sino que los trascienden y que de alguna manera aparecen insinuados en la ley vigente, a travs de las soluciones sentadas en los incs. 6 y 8 del art. 94. Procede sealar que el proyecto queda delineado a partir del principio bsico de la libertad de contratacin, desde que no media una imposicin a todos los socios sino que la regularizacin se decide con el debido respeto a su voluntad. Paralelamente, tambin se reformula el problema de la disolucin, ajustndola a la hiptesis de la regularizacin, como modo de evitar que la sociedad pueda extinguirse por voluntad de uno de los socios". Como puede apreciarse, la LSC trata bajo la secc. IV del cap. Primero un nico rgimen para todas las situaciones en que, dados los elementos mnimos de sociedad, no llega ella a cumplir las formalidades de constitucin, parcial o totalmente'. El legislador ha creado dos vertientes en el gnero sociedades no constituidas regularmente: por una parte, aquellas cuyo instrumento bsico contiene todos los requisitos necesarios para que se
1 El incumplimiento de las formalidades de actos posteriores no origina irregularidad del ente sino ineficacia en sentido estricto de los mismos (art. 12, LSC); cfr. Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 117.

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prefigure un tipo societario regular al inscribirse en el Registro Pblico de Comercio; por otra, aparecen los acuerdos de hecho societarios, a los cuales se ha puesto una condicin referente al objeto: que sea de naturaleza comercial. La rigidez de las normas para estas sociedades impone ditinguir la sociedad no regularmente constituida de la en formacin como lo haremos en el 556. Se produce as un apartamiento de ios lmites sealados en el art. 1, donde caracteriza como "sociedad" a las que se constituyeran "conforme a uno de los tipos previstos", al incluir a la sociedad de hecho dentro del rgimen de la irregularidad, pues reconoce un tipo no previsto en forma directa, y en forma indirecta tambin a la atipicidad, al devenir de hecho esa relacin. La definicin del art. Io, dejando afuera a los tipos, slo tiene inters para caracterizar la sociedad de hecho. En este punto debemos referirnos estrictamente a las normas legales que identifican como tal tanto a la sociedad no constituida regularmente, o sea, a la sociedad que adoptando uno de los tipos previstos no cumple los requisitos de publicidad previstos por la ley, cualquiera sea su objeto (irregular propiamente dicha) y la sociedad de hecho que cumpla actividad comercial. No puede calificarse como sociedad comercial de hecho a un consorcio vecinal si no se advierte objeto comercial en su creacin ni est presente el concepto o nocin de organizacin, que debe estar inserta en el contrato por su relacin con la idea econmica de empresa, y que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles (arts. Io, 21, LSC, y art. 8o, Cd. de Comercio)2. Siguiendo el criterio impuesto por la LSC, donde se otorga el carcter de comerciales a las sociedades conforme su estructura, siempre personalizadas, como medio tcnico de separar un patrimonio para afrontar una actividad individualizada en el negocio constitutivo, slo interesa la actividad en el caso de la sociedad de hecho. En este supuesto no puede identificarse ninguna estructura. Por eso corresponde tambin referirse a la sociedad de hecho civil (art. 1663 y ss., Cd. Civil). Conforme la definicin de sociedad irregularmente constituida, que implica un vicio de publicidad constitutivo, debe descartarse la
1

SCBA. 12/4/89. DJBA, 136-3369.

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posibilidad de una irregularizacin sobrevenida, que se encuentra regulada en normas concretas como el art. 99 de la LSC. Se destaca que la irregularidad, que se origina en tipos autorizados que no se constituyan regularmente o en relaciones societarias de hecho debe diferenciarse de la atipicidad, pese a que los efectos que pruduzcan sean similares, pues en la atipicidad la sociedad "deviene de hecho" unle la nulidad absoluta de la actividad normativa constitutiva. La diferencia sustancial se finca en la posibilidad de subsanacin de la irregularidad y la insaneabilidad, en el sistema normativo argentino, de la atipicidad. Aunque ello tambin pueda resultar relativo, pues considerada la sociedad como de hecho sera aplicable el mismo sistema regularizatorio. El rgimen previsto por el art. 21 de la LSC se refiere a una situacin que puede plantearse en el iter formal constitutivo y no en situaciones posteriores a la adquisicin del tipo regular, como las modificaciones del estatuto o contrato social ya regularmente inscripto en el Registro Pblico de Comercio, los que se someten al rgimen previsto por el art. 12 de la LSC, o los que se generen con posterioridad como el vencimiento del plazo, pues una sociedad regular no puede devenir en irregular: tal situacin de irregularidad es inicial; una sociedad regularizada no puede devenir en irregular -salvo el supuesto de nulidad comentado-. Aplicar el rgimen de las sociedades "irregularmente constituidas" con posterioridad a su actuacin regular, podra llegar a implicar que luego del vencimiento del plazo cualquiera de los socios podra administrar la sociedad, o que el contrato no pudiera ser invocado entre los socios y frente a terceros, lo que es inadmisible. La omisin del cambio de domicilio social no es causal de irregularidad de una sociedad inscripta, ni hay transformacin entre regular e irregular como consecuencia de aquella omisin3. Distinguible con la atipicidad, el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley no acarrea la nulidad o anulabilidad de la sociedad (arg. art. 17, LSC), sino la inoponibilidad de los efectos del contrato social, tanto entre los socios como en relacin a los terceros. Se altera as un principio general del derecho privado: la
3

CCivCom Azul, 6/5/92, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V,

p. 281.

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oponibilidad del contrato entre los otorgantes y los terceros que lo conocieren. El tema est conceptualmente mezclado al nacimiento de la personalidad jurdica: la publicidad o registracin; al faltar, el legislador adopta un sistema sancionatorio, pero no es consecuente al atribuir una especial personalidad ("precaria y limitada") a esa relacin irregular. 541. LA PERSONALIDAD "PRECARIA Y LIMITADA". - El derecho positivo argentino (art. 30, Cd. Civil) designa con la voz "persona" a todo ente dotado de aptitud (potencialidad) para adquirir derechos y contraer obligaciones, de suerte tal que dicha aptitud constituye una calidad o rasgo esencial de la persona sujeto jurdico4. La persona ideal puede "equipararse" a la persona scu -en sentido formal-, que alude a la capacidad (utilizada en el sentido de legitimacin) jurdica. De esta manera, quien posee capacidad, cualquiera sea la extensin en que la posee, es persona. Por ello, quienes hablan de diversas limitaciones a la personalidad (precaria, limitada, etc.), quiz reciban una influencia, como resabio, del antiguo esquema de la personalidad (anterior a la reforma que por ley 17.711 se introdujera al art. 33, Cd. Civil), pocas en las cuales se sustentaban tres corrientes de opinin sobre el particular: la de la personalidad jurdica plena, la de las personas de existencia ideal y la de la personalidad limitada5. En esa lnea parecen situarse los redactores de la LSC, en cuanto en la propia Exposicin de motivos -en la parcela dedicada a las sociedades irregulares- afirman: "Se reconoce personalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no obstante, ser precaria y limitada" (trminos stos ltimos pocos felices segn nuestro criterio). En efecto, sostenemos la existencia de una nica personalidad (por decirlo de alguna manera) para todos los tipos (con exclusin claro est, de la denominada sociedad accidental o en participacin:
4 El concepto jurdico de persona, no coincide con el concepto antropolgico, lo que equivale a decir que persona, en sentido jurdico no es lo mismo que ser humano en su realidad palmaria. Slo distinguiendo estos conceptos se comprender cmo es posible que un mismo hombre pueda pertenecer a la vez a varias comunidades jurdicas entre s (cfr. Kelsen, Teora pura del derecho, 84). 5 Salvat. Tratado. Fuentes de las obligaciones, t. II, p. 376.

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art. 361, LSC). Ninguna discriminacin particular merece el tpico en referencia a los efectos que la personalidad jurdica provoca en las sociedades irregularmente constituidas, que constituyen una categora integrada por aquellas sociedades que -amn del tipo regular que se intent adquirir- detentan vicios formales o publicitarios (ya edictal para algunos tipos, ya registral). Ponemos de manifiesto una vez ms -aun a riesgo de ser reiterativos- que la posibilidad que detentan los socios de estas sociedades irregularmente constituidas (en el sentido amplio de la alocucin, o sea, comprendiendo a la sociedad irregularmente constituida stricto sensu, y a la sociedad de hecho) de solicitar en cualquier poca la disolucin, constituye un problema de inoponibilidad del plazo de dicho sujeto, pero ello no mengua ni un pice la personalidad jurdica del sujeto; se es o no sujeto de derecho. Para nosotros, la personalidad se reconoce o no. Todos los entes con personalidad tienen capacidad para establecer por s relaciones jurdicas. Esa capacidad (legitimacin) es genrica. Luego, en cada estructura particularizada se establecen los modos o vas por las cuales la responsabilidad ser imputada6.
542. ESTRICTEZ SANCIONATORIA DE LA NORMATIVA EN TORNO DE LAS SOCIEDADES IRREGULARMENTE CONSTITUIDAS. - La libertad nego-

cial, que autoriza no slo la libre configuracin de los contratos, sino tambin la posibilidad de simplificar relaciones jurdicas creando un ente societario, tiene su lmite en el art. 1195 infine del Cd. Civil, en cuanto no puede afectar los derechos de terceros. A la par de sealar el riesgo de no distinguir entre sociedad de hecho y negocios de participacin, la doctrina y la jurisprudencia cautelar criticaban la estrictez de la regulacin de las sociedades irregularmente constituidas, que, apartndose de principios generales, negaban la oponibilidad entre partes y a terceros que las conocieran las estipulaciones que configuraran tal negocio. Debe volverse a los principios generales, valorizando el contrato entre las partes y los terceros que lo conocieran. No es slo un problema de zona de riesgo por la responsabilidad, sino por los efec6 Etcheverry, La personalidad societaria y el conflicto de intereses, en "Anomalas societarias", p. 37.

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tos de desastre que se generan de entender una relacin participativa como societaria: justamente la inoponibilidad del contrato. En todos los proyectos o anteproyectos de reformas al Cdigo Civil o a la LSC, se intenta sustituir el sistema de irregularidad societaria por un sistema residual. Ello parte de una conceptualizacin de las relaciones societarias que intenta abarcar, que en muchos casos genera la recepcin de una franja demasiado amplia, que pueda alcanzar a otras figuras (como las participativas). Como solucin conceptualista no pragmtica define y no determina estructuras; los mismos conceptualistas dudan en el alcance de los trminos y la cuestin aparece como una de las ms cuestionadas y trabajadas en el derecho asociativo. La tipicidad de segundo grado en el campo societario, o de las sociedades tpicas, es una forma de dar seguridad jurdica -externa e interna- frente al fracaso de las definiciones. A la postre, una definicin genera concepciones diferentes donde el supuesto fctico puede tener distinto tratamiento, y como respuesta de la jurisprudencia cautelar el apartamiento de las figuras contractuales de colaboracin atpicas para refugiarse en las figuras contractuales o societarias tpicas, a veces con clusulas desnaturalizantes. Las sociedades tpicas, conforme su estructura, son el refugio frente a las dudas que genera la conceptualizacin de sociedad. Si la estructura aparenta sociedad tpica, eso es; no interesa que se haya encubierto un negocio participativo en esa estructura tpica. El fracaso del conceptualismo es el xito de las figuras societarias tpicas en el curso de la evolucin legislativa. 543. SOCIEDAD CONSTITUIDA DE HECHO. - La doctrina francesa ha distinguido entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la misma solucin normativa en el derecho argentino y pueden regularizarse. La constitucin de una sociedad de hecho debe verse reflejada en el mundo exterior, a travs de la interaccin propia de todo sujeto en el trfico jurdico, anudando relaciones con otros, adquiriendo bienes, celebrando actos jurdicos, etctera7. La existencia de la so7

CNCom, Sala D, 29/11/91. "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV,

p. 918.

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ciedad requiere aportes destinados a desarrollar la gestin econmica (conf. art. 1648, Cd. Civil)8. Si bajo esas premisas se optara por entender que no pueden existir entes personificados si no existe cierta publicidad formal, para no sorprender a terceros ni hacer dubitar si una relacin es personificada o no, o si es sociedad o no, el tema pasa a ser de mera determinacin de responsabilidad. Y esa responsabilidad no puede surgir sino de los principios generales de la representacin, de la responsabilidad o del dao, incluso por aplicacin del ltimo prrafo del art. 54 de la LSC o del abuso de derecho, y de sanciones efectivas al que genere la apariencia de una sociedad, usando de tal denominacin, y genere daos al hacer suponer una solvencia inexistente. Existe autonoma de la voluntad para configurar contratos de participacin fuera de los mencionados por la ley (sociedad accidental o en participacin, contrato de agrupacin de colaboracin y de unin transitoria de empresas), pero no puede confundirse ese contrato de participacin, colaboracin o asociativo atpico con una sociedad de hecho. Ello por cuanto los efectos seran nefastos y no slo por la responsabilidad solidaria, no subsidiaria, que entraaran, pues impediran que las partes pudieran alegar entre s el contrato -lo que es bsico-, generar una resolucin parcial o exigir el cumplimiento del contrato. Por ello es necesario reconocer expresamente la diferencia entre sociedad en sentido lato y sociedad en sentido estricto o propio9. Las inseguridades que generara el rgimen de la sociedad de hecho e irregularmente constituida, como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinicin entre los contratos de participacin (o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalificacin de una unin transitoria de empresa, ha sido agudamente criticado por la doctrina10.
8 CNCiv, Sala A, 26/12/78, LL, 1979-B-136; id., id., 12/12/79, ED, 85-245, con nota de Bossert, La prueba de la existencia de la socidad de hecho; Belluscio, La distribucin patrimonial de as sociedades de hecho, LL, 1991-C-958. 9 Conf. Faria, Contratos comerciales modernos, p. 743 y siguientes. 10 Etcheverry, El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de sociedad en la legislacin argentina, "La Informacin", 67-719.

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544. CARGAS PARA ALCANZAR EL PRIVILEGIO DE LA LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD. - La responsabilidad limitada es un privilegio

que el ordenamiento jurdico establece a favor de determinadas personas (socios con responsabilidad limitada), a los efectos de que ellas puedan visualizar, calcular y limitar el riesgo de su inversin. No tenemos dudas de que para gozar de ese privilegio el socio (persona fsica o jurdica) debe cumplir con una serie de cargas. Esas cargas no son slo las previas de publicidad edictal y registral para regularizar la sociedad, sino funcionales, en orden al uso del recurso tcnico de la nueva sociedad. Estamos de acuerdo, en una clarificacin de conceptos, que el principio de divisin patrimonial, fundante de la personalidad, se estructura en resguardo no de los socios, sino del nuevo sujeto de derecho y de sus acreedores, distintos al de los socios. La limitacin de responsabilidad es un privilegio de esos socios, que no altera el principio de divisin patrimonial. 545. EFECTOS. - El tratamiento de la sociedad de hecho como persona jurdica con todos los efectos propios de una sociedad regularmente constituida, importa la postergacin de hecho de los acreedores individuales de los socios sobre los bienes afectados al giro social, privilegiando a los acreedores sociales". 546. APORTES. - Se ha entendido que desde la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio la sociedad queda definitivamente constituida12, tratando de desalentar la constitucin de sociedades o ampliacin de sus capitales bajo condiciones de integracin de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento, con el consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades regularmente constituidas no es necesario que est asegurada esa integracin.
1 ' Richard, Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro", n 4, p. 163. 12 La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integracin de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).

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El tema -altamente opinable- genera el espinoso linde entre la sociedad en formacin y la sociedad irregular cuando en aqulla se abandona el iter constitutivo o se afrontan los negocios sociales normales, segn discrepancias doctrinarias. Mxime frente a previsiones como las del art. 26 que parecen excluir la titularidad de bienes registrables a sociedades irregulares. Sin embargo, un anlisis global permite contradecir esta ltima solucin y considerar negativa la regulacin de las sociedades irregularmente constituidas en la forma que lo ha hecho el legislador13. A pesar de que parte de la doctrina y la jurisprudencia siguen entendiendo que las sociedades irregulares o de hecho no pueden adquirir bienes registrables, y por ende, las adquisiciones en estos supuestos deben tenerse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio14. Tambin se ha resuelto que si bien es cierto que la sociedad irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificacin, as como que respecto de tales bienes los acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad15. Creemos que no es sa la lectura del art. 26 de la LSC. Si el aporte registrable es definitivo (art. 38, LSC), la sociedad aunque no se regularice sera la titular registral del bien. No tenemos duda de ello; el art. 26 de la LSC significa que para determinar si un bien registral es o no de la sociedad habra que estar a lo que est inscripto. No aceptamos tal supuesto de incapacidad de registrar bienes a su nombre. Negar tal posibilidad levara a la errnea conclusin de que el aportante no detenta la calidad de socio, dado que el aporte es presupuesto bsico para asumirla. Al tratarse de un bien que integra el patrimonio de la sociedad, deber incluirse en su liquidacin16.
13 Sobre el punto puede verse Benseor, Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 357, y la completa bibliografa all citada. u SCBA, 16/11/82, DiB/S. 124-325. 15 CNCom, Sala A, 11/12/80, ED, 100-456 (del fallo en primera instancia). i* CNCom, Sala B, 29/11/88 LL, 1989-B-440, y DJ, 1989-1-1077.

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Aun en la posicin extrema, aceptando -con reservas- que la sociedad irregular o de hecho no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificacin, no lo es menos que entre los socios pueden probarse que tales bienes forman parte del patrimonio social, hallndose en consecuencia sujetos a las relaciones derivadas del contrato social17. 547. REPRESENTACIN. - La regla bsica del rgimen de representacin de las sociedades no constituidas regularmente est determinado por el art. 24 de la LSC, al prescribir que en las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad. Sobre esa base podemos establecer las siguientes premisas: a) Todos los socios tienen poder de representacin de la sociedad y por ende, todos administran18. b) Cualquiera de los socios puede representar en juicio a la sociedad (arg. art. 24, LSC), debiendo actuar en esa calidad (y no por derecho propio), con detalle de todos los integrantes de la sociedad. Incluso, el socio no puede negarse a actuar en juicio en nombre de la sociedad, ya que representndola por disposicin legal (art. 24), la sociedad puede ser emplazada en su persona19. c) Este poder de representar y administrar debe encuadrarse dentro de las pautas que establece'fel art. 58 de la LSC, sin perjuicio de que tambin resulte aplicable el estndar de conducta que contiene el art. 59. Pero la responsabilidad en que incurra el socio frente a los dems por la extralimitacin de sus funciones es materia que slo a los socios interesa, no pudiendo ser opuesta a terceros en sus relaciones con aqullos20. d) El rgimen de administracin contractual que pudiere haberse establecido no obliga a terceros (arts. 23, prr. 2o, y 24, LSC). Veamos lo que han resuelto los tribunales nacionales sobre el particular: tratndose de sociedades de hecho, la administracin o
17

CNCom, Sala B, 29/11/88, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, CNCom, Sala B, 28/2/78, LL, 1978-D-255. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 331.

p. 381.
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20 C l a C i v C o m Tucumn, 8/8/67, LL, 129-51.

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representacin puede ser ejercida por cualquiera de sus integrantes (art. 24, LSC)21. Si bien el art. 24 de la LSC dispone que, en sus relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad, ello no implica que las operaciones realizadas por los componentes de la entidad vinculen necesariamente a sta; pues importara sostener que los socius han perdido toda posiiau de realizar transacciones en forma individual o particular. Y tampoco puede postularse que aquella conclusin debe mantenerse hasta tanto se demuestre que el socio actu por s, por cuanto, en principio, se alterara el rgimen de la carga de la prueba. En caso de duda sobre si el socio de un ente irregular actu por s o en representacin de la sociedad, quien afirma la existencia del hecho tiene la carga de la prueba22. No es procedente la accin de remocin de los administradores y menos an la de intervencin judicial donde debe demostrarse que los administradores de la sociedad hayan realizado actos que la coloquen en "peligro grave" (art. 113, LSC) en orden a justificar la intervencin judicial pretendida. La accin procedente es la de liquidacin de la sociedad, siendo pertinente intentar la intervencin nicamente contra los actos del liquidador o mientras ste es designado23. 548. PRUEBA. - Conforme el art. 25 de la LSC, la existencia de una sociedad irregularmente constituida, particularmente la de hecho, puede probarse por cualquier medio de prueba. Para imputar una relacin jurdica a este sujeto de derecho, es necesario acreditar no slo la existencia de la sociedad y de quienes la integran, sino tambin que la actuacin de uno de sus integrantes corresponde a la sociedad. El derogado art. 298 del Cd. de Comercio da una serie de pautas presuncionales, que doctrinariamente siguen siendo tiles, por lo que procedemos a su reproduccin: "Se presume que existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercita actos propios de sociedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar, sin que la sociedad exista.
21 CNCom, Sala A, 8/2/73, LL, 151-602.
22 CNCom, Sala C, 21/7/78, indito.
23

CNCom, Sala E, 22/2/88, indito.

58.

Richard - Muio, Derecho societario.

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De esta naturaleza son especialmente: 7) Negociacin promiscua y comn. 2") Enajenacin, adquisiciones o pago hecho en comn. 3o) Si uno de los asociados se declara socio y los otros no lo contradicen de un modo pblico. 4o) Si dos o ms personas proponen un administrador o gerente comn. 5o) El uso del pronombre nosotros o nuestro en la correspondencia, libros, facturas, cuentas u otros papeles comerciales. 6o) El hecho de recibir o responder a cartas dirigidas a nombre o firma social. 7) El uso del nombre con el aditamento y compaa. 8) La disolucin de la asociacin en forma de sociedad. La responsabilidad de los socios ocultos es personal y solidaria en la forma establecida en el art. 302". Tambin son tiles ios criterios que determinan ios arts. 1665 y 1666 del Cd. Civil. El art. 25 de la LSC es correlativo al derogado art. 296 del Cd. de Comercio, que admita la prueba testimonial y todos los dems medios de prueba aceptados en materia comercial, por lo que es admisible cualquier medio de prueba, sin ser necesario el principio de prueba por escrito para introducir la testirnonial. Conforme el art. 25 de la LSC, la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba. En primer trmino debe probarse la existencia de un contrato24, que configura una relacin jurdica de sociedad en sentido estricto y no una mera comunidad de bienes. Ese criterio estricto impone que el catlogo referencial que exhiba el derogado art. 298 del Cd. de Comercio en sus ocho incisos deba ser tomado con reservas, pues en muchos casos podra slo tratarse de una relacin participativa y no de una sociedad como relacin personalizante. Constituye prueba de situaciones fcticas que importan gestin de negocios en comn ante terceros, facturas y remitos extendidos a nombre de la sociedad o por sta, publicidad de su operatoria, cuentas corrientes bancarias a la orden recproca o conjunta de los
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Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 215.

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socios, recibos de pago, correspondencia, operaciones bancadas para obtener recursos financieros, titularidad conjunta de la habilitacin municipal del depsito de mercaderas, etctera?5. Se ha resuelto que debe tenerse por probada la existencia de una sociedad de hecho, entre el actor y el demandado, cuando las declaraciones juradas de carcter impositivo fueron presentadas por los socios conjuntamente y el contribuyente fue la sociedad de hecho, y, adems, cuando el demandado, que ha negado la existencia de esa sociedad, usaba en la documentacin comercial su apellido con el aditamento "hermanos"26. El principio de prueba por escrito, alude a un documento que emana de la parte a la cual se pretende oponer; o por lo menos puede serle'atribuido a quien niega la vinculacin convencional. Su existencia no puede acreditarse por otro medio que no sea la presentacin del documento hbil a tal fin27. Consiste en cualquier medio probatorio que, aun sin demostrar directamente el hecho discutido, lo haga verosmil, y comprende aquellos instrumentos que pueden producir en el magistrado una semipersuasin, semiplena probationem2%. Se acepta, conforme la interpretacin al art. 1192 del Cd. Civil, extensiva al art. 209 del Cd. de Comercio, cualquier manifestacin del adversario que d al contrato una seria apariencia de verdad, y no mediando documento firmado por la contraria, basta que sea la expresin consciente de la voluntad de la persona de quien emana29. Ese documento puede emanar del causante (arg. art. 3417, Cd. Civil), o de parte interesada, interpretando la doctrina en tal sentido o como tercero interesado a los codeudores de una obligacin o los condminos30.
25 CNCom, Sala A, 13/10/89, RDCO, 1990-B-771. < CNCom, Sala D, 9/8/87, LL, 1988-E-453, con nota de Cura, De la sociedad > de hecho y la prueba de su existencia. 27 CNCom, Sala C, 31/8/90, in re "El Cantbrico SA c/Kapusta, Manuel", indito. 28 CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95 y ss., del voto de la doctora Piaggi. 2 Cfr. CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95; id., id., 14/10/86, "Poulet de Erhard, Dora I. e/Domnguez, Claudio M."; id., id., 18/12/86, "Rodra Lametal SA c/Martnez, Fernando", indito. 30 Cfr. fallos en notas anteriores, y Lavalle Cobo en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, comentario al art. 1192.
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La parte final del art. 297 del Cd. de Comercio, derogado, expresaba: "La existencia de la sociedad, cuando por parte de los socios no se presenta escritura, puede probarse por todos los gneros de prueba admitidos en el comercio", vinculndose as con la referida norma del art. 209 del mismo Cdigo vigente. La eventual derogacin de esta norma no se vera sustancialmente afectada conforme la disposicin del art. 25 de la LSC. La jurisprudencia ha considerado reiteradamente para acreditar la existencia de una sociedad de hecho las presunciones contenidas en el derogado art. 298 del Cd. de Comercio. "Se presume que existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar, sin que la sociedad exista".
549. EN TORNO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y LA APRECIACIN DE ESA PRUEBA EN CUANTO A LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DE HECHO. -

No debe confundirse la amplitud para aceptar medios de prueba de la existencia de la sociedad de hecho, con la conviccin slida que debe resultar de ellos en cuanto a la existencia de una sociedad, generndose una interpretacin estricta y restringida que genere una conviccin slida de la existencia de una nueva persona jurdica. Procedemos a sealar diversa jurisprudencia nacional sobre esos tpicos. Dentro de la polmica suscitada por la letra del art. 25 de la LSC31, debe estarse a que la prueba de la sociedad de hecho debe ser lo ms completa posible y concluyente, para evitar confundirla con una relacin de participacin32. La exigencia de aportar una inequvoca prueba de la existencia de la sociedad irregular o de hecho debe apreciarse con distinto rigor, segn quin sea el interesado en acreditarla, puesto que, por
31 Cfr. debate jurisprudencial en Resea crtica de jurisprudencia. Sociedades. Parte General, RDCO, 1989-143 y siguientes. Entre los que lo exigen entre socios CNCom, Sala C, 22/11/83, "Papelera Juan V. F. Serra SACIF c/Offset Mate Color Soc. de Hecho y otros s/ordinario". En contra y con criterio amplio an entre socios puede verse Vern, Sociedades comerciales, t. I, p. 198, sin perjuicio de considerar que si no se prob la existencia del aporte no puede admitirse la existencia de una relacin societaria, al faltar el elemento esencial. 32 Truffat, Un catlogo de pruebas que indican gestin de negocios en comn frente a terceros, RDCO, 1990-B-773.

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definicin, el tercero que demanda a una sociedad respecto de la cual es extrao, no est en las mismas condiciones de muirse de los elementos necesarios para acreditar su existencia que quien se mueve en el mbito interno de las relaciones sociales. Respecto de aqul cobra mayor plenitud el principio de la amplitud probatoria, que sin variantes pas del rgimen del Cdigo de Comercio al art. 25 de la LSC33. Resulta insuficiente la negativa del socio del ente irregular de negar su calidad de tal, pues si se parte de la base de que se presume que existe o ha existido sociedad cuando alguien ejercita actos propios de sociedad y que regularmente no hay costumbre de practicarlos sin que la sociedad exista, el codemandado a quien le invocan el carcter de socio debe aportar, al menos, algn elemento que desvirte la presuncin que, con su propia actitud frente a terceros, haba contribuido a formar34. La mayor amplitud que tienen los terceros contratantes con la sociedad irregular o de hecho para demostrar su existencia no obsta a su limitacin en lo que atae al rigor de la valoracin de los hechos y circunstancias probatorias. La prueba del contrato debe ser no slo convincente e idnea, sino inequvoca y concluyente. La existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba, aunque teniendo presente que esa prueba debe ser suficientemente convincente e idnea35. Ms all de la polmica suscitada en torno de lo preceptuado por el art. 25 de la LSC, lo que resulta insoslayable es la directiva fundamental sostenida tradicionalmente, en el sentido de que la prueba de la sociedad de hecho debe ser lo ms completa posible y resultar concluyente36. Si bien es verdad que para acreditar entre socios la existencia de una sociedad de hecho toda clase de prueba es admisible, incluso la testimonial y la de presunciones, ya que el art. 1663 del Cd.
33 sociedad 3-1 sociedad 35
prueba

CNCom, Sala C, de hecho por un CNCom, Sala C, de hecho por un CNCom, Sala B,

4/5/90, LL, 1992-D-55, con nota de Casal, Prueba de la tercero. 4/5/90, LL, 1992-D-55, con nota de Casal, Prueba de la tercero. 16/9/86. LL, 1987-D-631.

36 CNCom, Sala A, 13/10/89, LL, 1991-A-353, con nota de Chiaromonte, La de la existencia de la sociedad de hecho.

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Civil no contiene una enumeracin taxativa, no lo es menos que debe siempre tratarse de una prueba convincente, idnea y positiva . Si bien el art. 25 de la LSC dispone que la existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba, ello debe ser interpretado con particular prudencia y estrictez, correspondiendo recordar que el criterio jurisprudencial a este respecto durante la vigencia del Cdigo de Comercio derogado fue restrictivo y severo en cuanto a que la prueba testimonial no poda ser "nica" y con capacidad probatoria "idnea" como pr.''u acreditar la existencia de la sociedad de hecho38. Todo medio de prueba es admisible para acreditar la existencia de una sociedad de hecho, aun cuando su eficacia deber ser apreciada con un criterio estricto y riguroso39. Deben interpretarse con estrictez las pruebas tendientes a acreditar la existencia de la sociedad de hecho y de los hechos sociales; la carga de esto recae sobre el actor accionante40. Si bien todo medio de prueba es admisible para probar la existencia de la sociedad de hecho entre concubinos, ella debe ser apreciada con criterio riguroso, pues la relacin concubinana puede crear una falsa apariencia de comunidad de bienes, debiendo evitarse que la posible confusin conduzca a suponer los mismo efectos patrimoniales del matrimonio41.
550. LAS PRESUNCIONES PARA RECONOCER LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DE HECHO. - La jurisprudencia ha considerado reitera-

damente para acreditar la existencia de una sociedad de hecho las presunciones contenidas en el derogado art. 298 del Cd. de Comercio transcripto en el 548. Los arts. 208 y 209 del Cd. de Comercio son inaplicables tratndose de probar la existencia de una sociedad de hecho; en cambio
CNCiv, Sala F, 15/8/78, JA, 1979-111-349. CNCom, Sala B, 14/4/78, JA, 1978-IV-3. 39 CNCiv, Sala A. 26/12/78. ZX. 1979-B-136; DJ, 1979-1-8: JA, 1979-UI-2S7, y ED, 82-504. 40 CCivCom Mercedes, Sala II. 6/8/81, DJBA, 121-451. 4 ' CNCiv. Sala F, 23/6/82, LL, 1983-A-404.
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asumen valor las pautas del antiguo art. 298 del mismo Cdigo mercantil, cuya enumeracin es slo enunciativa, y las del art. 1665 del Cd. Civil*2: este artculo incorpora tambin esos elementos exteriorizantes de una relacin societaria. Esas presunciones imponen una clara exteriorizacin de la relacin para que pueda ser reconocida como generadora de una sociedad de hecho, alterando as todas las relaciones frente a terceros, sea que stos se califiquen como acreedores de la sociedad o acreedores de los socios. 1:1 tratamiento de la i-'ociedad :': h?:ho como persona jurdica, con todos los efectos propios de una sociedad regularmente constituida, importa la postergacin de hecho de los acreedores individuales de los socios sobre los bienes afectados al giro social, privilegiando a los acreedores sociales43.
CCivCom Mercedes, Sala II, 6/8/81, DJBA, 121-451. Richard, Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro", n 4, p. 163. El concurso de la sociedad de hecho fue viabilizado por la reforma introducida en 19S3 a la ley de concursos 19.551 por la ley 22.917, al omitir como requ^no que C traase de una sociedad regular ^Qjir.i.aia rci'rcyra, ConciaM;.-,. L. i, p. 115). La inscripcin como forma de publicidad para autorizar el concurso ha sido sustituido por un elemento sustancial: la existencia de un sujeto de derecho exteriorizado en cesacin de pagos. Se enrola la solucin en aceptar que el bien jurdico tutelado por la legislacin concursal es la eliminacin del estado de cesacin de pagos (Richard, El bien jurdico tutelado por el derecho concursal, ''Revista de la Universidad Nacional de Crdoba", 1979-1980, p. 263). Tambin es otro principio la personalidad de la sociedad de hecho ("art. 26 y 29, LSC), generando un centro de imputacin en beneficio no slo del cumplimiento del objeto social, sino tambin de los acreedores sociales. La combinacin de ambos principios aconsejaba viabilizar el concurso de la sociedad de hecho, para permitir que en un juicio universal de conocimiento pleno se analizaran todas las relaciones patrimoniales activas y pasivas (Richard. Verificacin de crditos y suspensin de las acciones de contenido patrimonial, en "Estudios en homenaje a Rodolfo Fontanarrosa", p. 163 y siguientes). De esta forma se garantizan la totalidad de los intereses concurrentes. Pero el rgimen de responsabilidad de los socios de la sociedad de hecho impone la responsabilidad solidaria directa de los mismos con los dbitos sociales. La presentacin en concurso de la sociedad generara la inmediata promocin de acciones judiciales contra uno o ms socios, determinados erga omnes en la misma presentacin en concurso eliminando toda necesidad de prueba o de declaracin de la existencia de la sociedad de hecho, de la imputacin del dbito a la sociedad y de los socios responsables. Por ello el concurso de la sociedad de hecho genera econmicamente la cesacin de pagos de sus socios. El concurso no puede involucrar sino a un sujeto de derecho o persona en cada caso.
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Parece necesario recordar como esencial para acreditar la existencia de una sociedad de hecho, como resulta de aquellas presunciones, la exteriorizacin de comerciar en comn, bajo una firma social, pues los socios se unen, poniendo en comn sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con nimo de partir el lucro que pueda resultar, generndose un sujeto de derecho creado para desarrollar una actividad comn. Resultan as esenciales: un patrimonio o fondo social, la participacin en las prdidas y ganancias, un nombre individualizante del nuevo sujeto, un domicilio, un rgano de representacin y no un mero apoderamiento, una pluralidad de personas y el affectio societatis, con el alcance que hemos dado a esta expresin en el .66. Las inseguridades que genera el rgimen de la sociedad de hecho e irregularmente constituida, como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinicin entre los contratos de participacin (o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalificacin de una unin transitoria de empresas, ha sido agudamente criticado por Etcheverry44, entre otros. La atribucin de la existencia de una sociedad de hecho para vincular a terceros que no participaron del negocio del que resulta la reclamacin, o al concurso, resulta ser un recurso de "desestimacin de la personalidad" del contratante para atribuirlo a otro ente: la sociedad de hecho, actitud que resulta de una "impostacin de personalidad" a un supuesto en que no existe ningn elemento de publicidad formal (registracin o escritura), alterando as la posicin entre acreedores individuales y la de aquellos que se califique como acreedores sociales. Se trata del uso de la personalidad jurdica, para atribuir responsabilidad ilimitada y no subsidiaria, no slo al que contrat, sino a socios ocultos o meros partcipes, cuya conducta no genera ningn factor de atribucin de responsabilidad, subjetiva ni objetiva. La accin vigorosa debe cumplirse en orden a observacin de la realidad econmica, de no encubrirse en las formas para atenuar la responsabilidad. Distinguir claramente que "personalidad" no implica limitar responsabilidad sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del
44 Etcheverry. El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de sociedad en la legislacin argentina, "La Informacin", 67-719.

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control o de los recursos tcnicos societarios o contractuales deben asumir plena responsabilidad solidaria45. Si se reconstruyera una teora de la sociedad de hecho en las futuras normativas o por va jurisprudencial, para atribuir personalidad y responsabilidad solidaria a sus integrantes sin la existencia de otro factor de atribucin, se podr tambin crear la teora de la sociedad de hecho frente a la actuacin de una soia persona en relacin a una empresa, para separar los acreedores de la "empresa" de sus acreedores individuales. 551. JURISPRUDENCIA. - La jurisprudencia acerca de la sociedad de hecho, marca un lmite impreciso en torno del uso de la personalidad como forma de atribuir responsabilidad a los socios, generando algunos pronunciamientos acerca de la legitimacin: a) La accin dirigida contra el fenmeno patrimonial llamado sociedad irregular o sociedad de hecho importa, en la realidad material, perseguir a quienes actan bajo tal estructura. Desde este punto de vista es racional emitir condenacin respecto de las personas individuales responsables del accionar de tal sociedad irregular o de hecho, cuando en la litis fue determinado de quines se trata46. En efecto, se ha negado la personalidad jurdica de la sociedad de hecho, generando importantes dudas sobre el grado de subjetivizacin de la relacin47, mereciendo un anlisis doctrinario y prctico48. b) Aun reconociendo personalidad jurdica a la sociedad irregular, tal personalidad ha sido entendida como precaria y limitada; precaria, por cuanto la "sociedad" puede disolverse en cualquier mo45 Sobre la responsabilidad por control prevista en el art. 54 in fine de la LSC, ver Moeremans - Richard, Inoponibilidad de la personalidad jurdica como forma de extensin de la responsabilidad de socios controlantes, y Efectos de la inoponibilidad de la persona jurdica en materia societaria, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 252 y 268. CNCom, Sala D, 8/11/88, LL, 1989-B- 443; DJ, 1989-2-62;/, 1989-A-1125. 47 CNCom, Sala D, 8/11/88, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar, t. II, p. 204, del voto del doctor Alberti. 48 Sobre el punto puede verse Vzquez Ponce, Algunas cuestiones acerca de las sociedades irregulares y de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 177.

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ment cuando uno de los socios lo requiera, y limitada, porque ciertos efectos de esa personalidad no se producen49. La imputacin a la sociedad de hecho impone que se haya obrado a su nombre. Si bien no se duda de la legitimacin para obligar al ente y actuar por l que tienen sus componentes, tal afirmacin debe condicionarse al hecho de que stos obren a nombre de la sociedad en su carcter de representantes y no por derecho propio, de manera tal que siendo la sociedad de hecho la que celebra un contrato, el derecho que nace de l es de la sociedad y los socios, cualquiera de ellos, puede representarla, pero slo actuando por ella50. Para que una sociedad de hecho tenga real vigencia es necesario acreditar hechos y situaciones por ella realizados que demuestren que tiene vida, que tiene un desarrollo como tal. Y para ello no basta con acompaar facturas con el membrete de la sociedad, sino que habr que probar adems que tiene relaciones comerciales con terceros ajenos a la demandada, que tiene sede propia, que paga los impuestos pertinentes, tales como a las ganancias, actividades lucrativas, que tiene bienes inscriptos a su nombre, etctera51. c) La finalidad de la constitucin de la sociedad, es la afectacin del aporte a un fin y actividad comn, en una organizacin personalizada. No debe confundirse una relacin participativa o asociativa con una sociedad de hecho. Respecto de los contratos asociativos en sentido propio, autorizada doctrina expresa: "En estos contratos, cuyo mejor exponente (aunque no el nico) es el de sociedad, no existe un asociante y uno o ms asociados, sino que cada parte participa directamente y a ttulo jurdicamente igualitario en el negocio o en la empresa comn (aunque sea por medio del sujeto colectivo sociedad), con intervencin directa o indirecta en la gestin de los negocios comunes, con la facultad de concurrir a la formacin de la voluntad colectiva y con derecho a participar de los beneficios exigibles directamente al rgano comn"52.
49

SCBA, 16/11/82, DJBA, 124-325.

50 C N C o m , Sala B, 30/8/82, ED, 102-791.

52

51 CTrab Rosario. Sala I, 15/3/86, LL, 1987-B-599. Faria, Contratos comerciales modernos, p. 743.

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Lo estructural es la sociedad y lo funcional la actividad que cumple para la consecucin del objeto atribuido. Debe agregarse a la caracterizacin de las relaciones participativas como ajenas a una sociedad de hecho, a la interpretacin jurisprudencial sobre la prueba y su anlisis para determinar la existencia de una sociedad de hecho, que nos servir prcticamente para alejar la identificacin de esta de un contrato participativo. Para que se reconozca la existencia de una -sociedad de hecho deben reconocerse en la prueba elementos calificadores de una actuacin societaria y no meramente participativa. Se ha dicho que la existencia de una sociedad de hecho requiere la prueba no slo de los aportes, sino que stos estaban destinados a desarrollar una gestin econmica con miras a obtener una utilidad traducible en dinero, 'participando ambos en las ganancias y en las prdidas que la empresa comn pudiera producir53.
552. REGULARIZACIN. RESOLUCIN. RECESO. - E l art. 22

de la LSC admite expresamente, luego de la modificacin de la ley 22.903, la posibilidad de su regularizacin54. Comienza la norma dando el concepto de regularizacin: "La regularizacin se produce por la adopcin de uno de los tipos previstos en esta ley". Queda claro que son susceptibles de regularizacin tanto la sociedad irregular stricto sensu como la sociedad de hecho. La regularizacin no altera la continuidad de la personalidad de la sociedad. Las sociedades irregulares son sujetos de derecho. Por ello, el art. 22 advierte que la sociedad regularizada contina en los derechos y obligaciones que tena antes de la regularizacin, y contina -naturalmente- la responsabilidad solidaria, ilimitada y directa de los socios por las obligaciones contradas hasta el momento de inscribirse la regularizacin en el Registro Pblico de Comercio. Acorde con los principios que inspiran la figura de la regularizacin, el primer prrafo del art. 22 aclara que en virtud de la regu53 SC Mendoza, Sala I, 15/12/89, LL, 1991-C-378.
54

Seguimos las expresiones de Faria. Tratado, t. IV, p. 23.

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larizacin "no se disuelve la sociedad irregular o de hecho". Quizs hubiera sido mejor decir que la regularizacin no implica la disolucin de la sociedad que se regulariza. La ley 22.903, al modificar el art. 22 de la LSC, introdujo un instituto muy positivo, pues abre una puerta cierta con una regulacin bastante clara a todos aquellos que deseen encuadrar las sociedades irregulares dentro de la normativa establecida para las regulares, llenando un vaco legislativo para bien del comercio general. Siempre entendimos que la ausencia de una norma expresa no deba entenderse como una prohibicin; pero no fue ste el criterio de nuestra jurisprudencia. Ratifica la LSC de este modo que las sociedades irregulares y las de hecho son sujetos de derecho; y reafirma el principio de la continuidad de la personalidad societaria, tal como lo expresa al ocuparse de la transformacin (art. 74) y de la sociedad en liquidacin (art. 101). Esta innovacin permite sostener que hallamos en el texto legal un nuevo argumento para afirmar que la sociedad regular que sigue funcionando despus de vencido el plazo de duracin, no se convierte en irregular como lo ha sostenido alguna jurisprudencia -equivocada, en nuestra opinin-, pues ello no surge del art. 99 de la LSC. De cualquier modo, la ley 22.903 disip toda duda a este respecto. En efecto: el nuevo art. 95 instituye para solucionar el problema planteado a la sociedad disuelta por vencimiento del plazo, la figura de la "reconduccin" con una normativa y consecuencias diferentes a la "regularizacin". a) TRMITE PARA LA REGULARIZACIN. El art. 22 reconoce como una facultad de cada socio de la sociedad irregular el poder exigir a sus consocios la regularizacin; y es justo que as sea, pues una sociedad regular implica una mejor tutela para los derechos del socio. Dice el prr. 2" del art. 22: "Cualquiera de los socios podr requerir la regularizacin comunicndolo a todos los socios en forma fehaciente". La decisin de regularizar debe adoptarse por mayora de socios. La ley es clara en el sentido de que no es mayora de capital lo que se requiere sino mayora de socios por io que deber contarse un voto por persona. Decidida la regularizacin por decisin de la mayora, deber otorgarse el pertinente instrumento y cumplirse con las formalidades y requisitos del tipo adoptado.

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La inscripcin registral ha de solicitarse dentro de los sesenta das de recibida la ltima comunicacin. La redaccin del texto legal no es muy clara; pero entendemos que al decir "los sesenta das de recibida la ltima comunicacin" se est refiriendo a la fecha del recibo de la comunicacin por la cual el socio que toma la iniciativa de regularizar lo hace saber a sus consocios. A partir de esta fecha la ley concede sesenta das corridos para que se cumplan los trmites necesarios y se solicite la inscripcin registral. Vencido este plazo de sesenta das sin haberse solicitado la inscripcin, cualquier socio puede provocar la disolucin "sin que los dems consocios puedan requerir nuevamente la regularizacin" (art. 22, prr. 2o in

fine).
El plazo de sesenta das no es de orden pblico, sino que est en favor de los socios, de modo que el Registro Pblico de Comercio no podr negarse de oficio a inscribir la regularizacin por hallarse vencido el plazo si no media oposicin formal de alguno de los socios. Aun as, puede admitirse la excusa pertinente cuando ha habido fuerza mayor, caso fortuito o la demora sea imputable al propio oponente, todo ello conforme a los principios generales del derecho. b) DERECHO DEL SOCIO DISIDENTE. La ley no ata a los socios contra su voluntad, pues el socio disconforme con la regularizacin puede optar entre continuar en la sociedad o bien retirarse de ella. En este ltimo caso -dispone el prr. 4o, art. 22- "los socios que votaron en contra la regularizacin tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la dispone, aplicndose el art. 92 salvo su inc. 4". La parte del socio que se retira deber liquidarse conforme a las pautas que determina el art. 13, inc. 5, de la LSC.
c) DISOLUCIN POR HABER FRACASADO EL PEDIDO DE REGULARIZACIN.

Si la regularizacin pedida por uno o ms socios fracasa, cualquier socio puede provocar la disolucin de la sociedad, desde la fecha de la resolucin social denegatoria o desde el vencimiento del plazo para solicitar la inscripcin (art. 22, prr. 2o). d) FACULTAD DISOLUTORIA. LIQUIDACIN. El prr. 3o del art. 22 comienza con las mismas palabras del texto anterior: "Cualquiera de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolucin. sta se producir a la fecha en que el socio no-

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tifique fehacientemente tal decisin a todos los consocios"; pero la norma atena esa precariedad, pues recibida tal notificacin de la voluntad expresa por un socio de disolver la sociedad, puede la mayora -dice el artculo 22- resolver, dentro del dcimo da de tal recepcin, regularizar la sociedad con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo. Decidida la regularizacion por la mayora de los socios deber solicitarse la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio dentro de los sesenta das "computndose ambos plazos desde la ltima notificacin". Con respecto al plazo de diez das, corre a partir de la notificacin de la voluntad de disolver recibida en ltimo trmino por uno de los socios. Pero en cuanto al plazo de sesenta das establecido para solicitar la inscripcin, remitimos a lo dicho en el ap. a de este pargrafo. En este caso, como en el anterior, el socio disidente tiene derecho a retirarse de la sociedad con reintegro de su haber. En caso de disolucin "la liquidacin se rige por las normas del contrato y de esta ley" (art. 22, prr. 5o).
553. PROMESA DE CONTRATAR SOCIEDAD. - Se ha entendido

que desde la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, la sociedad queda definitivamente constituida55, tratando de desalentar la constitucin de sociedades o ampliacin de sus capitales bajo condiciones de integracin de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento con el consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades regularmente constituidas no es menester que est asegurada esa integracin. La culpa in contrahendo consiste en la omisin de las diligencias apropiadas para perfeccionar un contrato en vas de formacin, o, en otros trminos, incurre en este tipo de culpa quien en el curso de una negociacin, que ha avanzado suficientemente como para despertar en el otro sujeto una legtima expectativa de su feliz culminacin, se rompe intempestivamente y sin motivo justificado, de5 La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integracin de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).

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biendo responder por los daos consiguientes, consistentes en los daos al inters negativo56. La culpa in contrahendo o precontractual es una hiptesis de responsabilidad extracontractual o aquiliana. No se trata de emplazar al acreedor en igual situacin patrimonial a la que hubiera correspondido de haberse cumplido efectivamente la obligacin (inters positivo), sino de restituirlo al status vigente en el momento previo a la emisin de la oferta, o sea, anterior al planteo del negocio frustrado, reintegrndosele a aqul los gastos efectuados con motivo y en vista de un contrato que no lleg a perfeccionarse por causa del responsable (dao emergente), y tambin la prdida de la probabilidad (chance) de ganancia no realizada (lucro cesante) en alguna otra operacin que fuera dejada de lado para encarar el contrato en vas de formacin por culpa ajena57. El dao al inters negativo consiste en el resarcimiento de los daos y perjuicios que ocasionaron el emprendimiento de las tratativas avanzadas cuya ruptura aconteci en forma imprevista e infundada: en restablecer el patrimonio del acreedor al estado anterior a la emisin de la oferta. La diferenciacin que formalizamos entre sociedad-persona y sociedad-contrato se refleja en esta frustracin contractual siempre previa al nacimiento de la sociedad, en el negocio constitutivo. La frustracin en la etapa formativa de la sociedad es posterior al negocio constitutivo de ella. Esto es solucionable a travs del sistema de regularizacin societaria (art. 22, LSC). No basta que las partes consientan en obligarse para que quede constituida la sociedad regular, pero s para constituir una sociedad irregular o de hecho. En este supuesto no es suficiente el consentimiento sino que es necesario un determinado comportamiento de las partes, que son las que generan las relaciones imputables al negocio constitutivo. De no haber actuacin no habr relaciones con terceros que generen los efectos de la personalidad y la relacin consensual slo podr ser tratada como una promesa de contratar. Por disposiciones legales no se sanciona ni es responsable el socio de una sociedad irregularmente constituida que se niega a re56 CNCom, Sala A, 9/6/92, RDCO,
57

1992-416.

Llambas, Tratado.

Obligaciones, t. I, p. 228.

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gularizarla conforme dispone el art. 22. Su promesa y ms que promesa de contratar sociedad, no lo compromete con los restantes socios y se lo autoriza a desligarse de la relacin. Es por ello que la frustracin societaria tiene un rgimen muy especial, tanto dentro del Cdigo Civil como en la LSC, que se aparta del sistema general. Slo podr hablarse de frustracin societaria cuando existiera una promesa de contratar sociedad58, pero no cuando existiera, agregada o no a esa promesa, una actuacin societaria que se intentara imputar a esa relacin. Esta actuacin societaria es desvalorizada por el sistema jurdico, pues ste tutela actuacin societaria tpica, o sea a travs de sociedades reconocidas por el sistema legal, desalentando la actuacin de hecho o la irregular, aunque no la desconozca. Por tales razones, debe descartarse la posibilidad de intentar exigir el cumplimiento del aporte ante la mera promesa de constituir sociedad -lo que ni siquiera puede exigirse en caso de existir sociedad irregularmente constituida-. Slo podra dar lugar al pago de los daos y perjuicios59. La doctrina distingue diversos supuestos que escapan a estas notas elementales60.

58 La promesa de sociedad de hecho puede probarse por todos los medios de prueba (CNCiv, Sala B, 30/10/79, LL, 1980-A-526 y ED, 86-261). 59 Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 229. Favier Dubois (h.), La tipologa, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 476. 60 Salerno, Derecho societario: existencia y frustracin de la sociedad, p. 33 y siguientes.

CAPTULO XIX SOCIEDAD EN FORMACIN

554.

CONSIDERACIONES GENERALES. - La diferenciacin que

formalizamos entre sociedad-persona y sociedad-contrato se refleja tambin en esta frustracin en el camino regularizatorio. La frustracin en la etapa formativa de la sociedad es posterior a su negocio constitutivo. Con igual sencillez, la tesis que desenvolvemos permite abordar el tema de la sociedad en formacin. Situacin de grado de la irregularidad societaria, pues debe suponerse en trmite de regularizacin no abandonado voluntariamente, que impone un tratamiento menos riguroso que la irregularidad, aunque genere las mismas consecuencias en torno de la responsabilidad de los socios al no alcanzarse el tipo previsto. Particularmente queremos, reiterar la posibilidad de adquirir bienes registrables, frente a la supuesta precariedad de la personalidad, que algunos han querido ver como limitacin para adquirir bienes registrables (solucin receptada inadecuadamente por el Cdigo Civil del Paraguay). Tal posicin ha sido abandonada en nuestro pas desde la reforma de la ley 22.903 (1983) al art. 183 de la LSC, sin entrar en particularidades de redaccin -que todava genera algunas dudas de aplicacin- y en la generalizacin de la solucin que deber realizar la doctrina. Esa norma tiene un criterio funcional, pese a las crticas sobre la incorporacin de confusin entre los criterios para distinguir entre sociedad irregular y en formacin. El legislador ha entendido en forma expresa a la sociedad annima en formacin como centro imputativo de derechos (lo que negaba en la originaria ley 19.550, siguiendo criterios continentales), autorizndola como per59. Richard - Muio. Derecho societario.

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sona -sin perjuicio de responsabilidades solidarias impropias del tipo- a iniciar sus actividades por acuerdo contractual. P.'-.'c:1.,-:::' ,:v: '.:. . ccied'v."! puede iniciar de inmediato su actividad, aun cuando no estuviere registrada, corrobora que los bienes aportados en especie en propiedad, lo son a ttulo irrevocable, tema ya resucito doctrinaria \ ie^aiieiue. cu nuestro derecnu no existe ninguna disposicin que permita la devolucin de los bienes al socio si la sociedad actu, pues en ese caso la sociedad debe disolverse, aun la irregular. Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio funcional de realidad y en la actividad jurgena de los operadores del mercado, autoriza el pacto que imponga realizar los ms diversos actos, incluso con bienes registrables, pues siendo la capacidad uno de los atributos o efectos de la personalidad o del sujeto de derecho, y debiendo surgir las incapacidades de normas expresadas, no puede limitarse a travs de normas registrables de tipo reglamentario. El art. 183 otorga una respuesta a un supuesto prctico, como sera la constitucin de una sociedad para explotar un sistema de construccin rpida para satisfacer el acuciante problema de la vivienda, en la que se transferir un predio como aporte, se adquirir otro vecino, se construir y quizs en treinta das se escriturar a adquirentes de viviendas, que hipotecarn a un banco en garanta del prstamo para satisfacer el precio, repitindose a continuacin el ciclo. Puede el tiempo de la inscripcin limitar por supuestos dogmas jurdicos -ya superados- el accionar del nuevo sujeto de derecho? Las relaciones entre el socio y la sociedad se regulan de conformidad a lo dispuesto en el contrato social (art. 36, LSC)1. No obstante esta solucin, que respeta la decisin de las partes en cuanto a la organizacin jurdica de la empresa, particularmenLa Exposicin de motivos de la ley seala que se sigue as al art. 403 del C. de Comercio, aunque suprimindole su segunda parte, conforme a lo enseado por la doctrina. La primera parte de ese artculo se refera slo a las obligaciones, y haca presumir que lo eran desde la fecha del contrato, de no mediar aclaracin en contrario. La segunda parte expresaba: "Estas obligaciones duran hasta que, disuelta la sociedad, se hallen satisfechas y extinguidas todas las responsabilidades sociales", lo que es obvio en cuanto a la extensin, pero no se corresponde a algunos tipos sociales.
1

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te en cuanto a la dotacin patrimonial a travs de los aportes de los socios, encuentra una limitacin en el art. 23, parte 2a, de la LSC, en cuanto la sociedad no inscripta no puede invocar respecto de 'os socios los derechos nacidos del contrato social. Ese criticado principio de inoponibilidad del contrato de constitucin de la sociedad _ ~\ ^J^.:..:^ o^iai en los supuestos de sociedades irregularmente ; constituidas es paliado en el art. 22 in fine, por cuanto determina que la liquidacin se practicar conforme las disposiciones del contrato social, conforme al cual se podrn requerir las prestaciones a los socios y exigir su contribucin para satisfacer las prdidas, o estar a las reglas previstas para la distribucin de las utilidades. Consecuente con ello, las obligaciones asumidas por los socios para dotar patrimonialmente a la sociedad o para asegurar el cumplimiento de sus actividades no podrn exigirse si no se hubieran iniciado los trmites de regularizacin de la sociedad (dentro de los quince das de otorgado el acto; art. 39, Cd. de Comercio). Es por ello que la ley gener una presuncin contraria a la del Cdigo de Comercio, fijando que a falta de previsin contractual el aporte del socio es exigible desde la inscripcin de la sociedad (art. 37, parte Ia, LSC). La expresin "aporte" debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo tambin las prestaciones accesorias. La referencia legal a que los derechos y particularmente las obligaciones comienzan en la fecha fijada en el contrato, o a falta de ella desde la inscripcin, impuso al legislador referirse a los "actos anteriores" a esas fechas, cumplidos por los representantes y administradores sociales2. La norma parece superflua frente a la personificacin que se formaliz de las sociedades irregulares y de hecho (art. 26, LSC, y Exposicin de motivos), y a la responsabilidad que se supone de la actuacin de la sociedad, salvo que se interprete que en estos casos no pueden obligarla cualquiera de los socios, importando una alteracin a la norma del art. 24 de la LSC.
El art. 36, prr. 2. seala ''de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad", refirindose a nuestro entender a los actos que cumplan los administradores y representantes orgnicos de la sociedad, y no cualquier socio como en la sociedad irregular, ms que a la responsabilidad limitada que puedan tener los socios o a las particulares reglas sobre la sociedad en formacin, que corresponde solo a la sociedad por acciones (arts. 182 a 184).
2

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555. SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN. - El rgimen general es excepcionado en torno a la sociedad annima en formacin3, al aceptar la personalizacin en los supuestos de sociedad annima, en cuanto rgimen del art. 183 y concs., porque existe un instrumento constitutivo en escritura pblica o en los supuestos de inscripciones preventivas previstas en el art. 38. En ambos casos existe publicidad que evita afectar indebidamente derechos de terceros. La distincin entre la sociedad en formacin y la irregularmente constituida es una cuestin que agobia la doctrina4. No consideramos conveniente formalizar una interpretacin restrictiva de la remisin (por el art. 21) al rgimen del art. 168 y ss. de la LSC. Una interpretacin restricta reservara la exclusin slo al caso de la constitucin por suscripcin pblica. Pero la regulacin del art. 183 de la LSC podra quedar parcialmente vaciada por esa interpretacin. Particularmente cuando existe previsin contractual de iniciar las actividades antes de ser regularizada. Resguardados estos principios para la sociedad annima, entendemos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas societarias, en cuanto intenta adquirir bienes como tal y constituirse como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado-. La doctrina y jurisprudencia generadas en torno del art. 38 de la LSC; el actual art. 183 y las'normas que imponen que el capital social se integre por los aportes en especie que se le transmiten en propiedad en el mismo acto constitutivo, autorizan la adquisicin de bienes registrables por la sociedad que luego podra no regularizarse. Solucin contraria contiene el Cdigo Civil del Paraguay (1987), en su art. 967, luego de disponer que las sociedades adquieren la personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro, pese a las normas sobre integracin del capital social, en el ltimo prrafo de ese artculo impone: "La falta de inscripcin no anular el contrato,
3 Al respecto se puede consultar a Alonso Garca, La sociedad annima no inscripta. 4 Ver el importante trabajo de Garca Villaverde, Sociedades irregulares, en "Contratos de colaboracin y sociedades", p. 105 y ss., referido al derecho espaol, que implica una posicin doctrinaria para interpretar nuestro sistema, con valiossimos aportes del distinguido jurista, director del Instituto de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid.

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pero la sociedad no adquirir el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por la sociedad"5. 556. EFECTOS DE LA SOCIEDAD EN FORMACIN. - Las diferencias existentes entre las sociedades no constituidas regularmente y las sociedades en formacin, impiden la aplicacin de las normas sancionaorias previstas para las primeras a las sociedades en proceso de constitucin regular. En este sentido, pueden destacarse algunos efectos diferenciales de ambas. Resulta importante destacar que a la sociedad en formacin no pueden aplicrsele los efectos de la sociedad irregular. Respecto del rgimen de administracin y representacin, de acuerdo con el art. 24 de la LSC, en las sociedades no regularmente constituidas cualquiera de los socios representa a la sociedad, toda vez que ninguno de los socios puede reclamar para s el derecho de vincular a la sociedad fundado en una clusula contractual, en virtud de lo dispuesto por el art. 23, prr. 2, de la LSC, que torna inoponible el contrato entre partes y terceros que no lo conocen. En cambio, en la sociedad en formacin, el rgimen de administracin y representacin slo corresponde a los representantes estatutarios o los mandatarios especiales designados, quienes pueden realizar los trmites integrantes de la constitucin de la sociedad. En las sociedades no regularmente constituidas cualquiera de los socios puede solicitar su disolucin en cualquier momento (art. 22, LSC). En cambio, en las sociedades en formacin, los socios no cuentan con dicho arbitrio, no pudiendo arrepentirse del registro del contrato, si la solicitud correspondiente se present dentro de los trminos del art. 39 del Cd. de Comercio. Obviamente que la situacin representa una zona gris, perfectamente aceptada a travs del art. 183 de la LSC. La solucin debera devenir de la inmediata regularizacin de la sociedad a travs de la inscripcin publicitaria sin efectos saneatorios.
5 Cfr. Benseor, Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 357. Anaya, Las sociedades en formacin ante el decreto ley 19.550, RDCO, 1976-257 y ss.; Etcheverry, El rgimen actual sobre sociedades irregulares y de hecho y su diferenciacin con las sociedades en formacin, RDCO, 1985-681 y siguientes.

60.

Richard - Muio. Derecho societario.

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La fotocomposicn y armado de esta edicin

se realiz en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,

y fue impresa en sus talleres, Bern de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda quincena de agosto de 2000.

OBRAS DE NUESTRO SELLO EDITORIAL

ETCUEVERRY, RAL A.: Derecho comerciul y econmico. Contratos. Parte especial. 3 tomos. FiKivi, JUA M.: Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratacin empresaria.
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cursos y quiebras. Comentario exeetico de la it') 4.5:12. j u r i s p r u d e n c i a a p i n a b i e . FENOCHIEITO, CARLOS E.: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. C o m e n t a d o , a n o t a d o y concordado. Legislacin complementaria.
GUTIRREZ, PEDRO K: Factura de crdito. Ley

24.760 y su reglamentacin.
GUTIRREZ FALLA, LAUREANO F.: Derecho mercantil.

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MARZORATI, OSVALDO J.: Alianzas estratgicas de los de y

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ventures.
OSVALDO J.: Derecho OSVAWO ].: Sistemas negocios

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con registro. De-

MVGUILLO, ROBERTO A.: Prenda

creto ley 15.348/46 y su reglamentacin. Texto ordenado segn decreto 897/95. Comentado, anotado y concordado.
RICHARD, EFRAN H.; MALDONADO, CSAR y ALVAREZ,

NORMA B.: Suspensin de acciones atraccin en los concursos.

VERX, ALBERTO V.: Sociedades

y fuero

de
Ley

comerciales.

19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada. 6 volmenes. ZUMNO, JORGE O.: Fondo de comercio. Rgimen legal de su transferencia. Sociedades comerciales.

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