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Decreto 4828 2008

Nuevo régimen de garantías


En la contratación estatal

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Base Juridica

 La constitución autoriza al presidente de la


república a reglamentar las leyes.(CN Art. 189
N° 11)
 La ley 1150/07 N° 7 establece :
 Quienes deben prestar garantías
 Como se tipifican
 Que excepciones hay
 Como se debe notificar el siniestro y
 Establece los temas que se deben reglamentar

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Mecanismo de cobertura del riesgo

 Definición: Instrumento otorgado a favor de la entidad


contratante para garantizar las obligaciones de los
proponentes o contratistas.
 No se incluyen en estos los riesgos previsibles que
deben ser objeto de asignación entre las partes.
 Pueden ser precontractuales ( Seriedad) o contractuales
(Cumplimiento y extracontractual)
 Por regla general, salvo excepción especifica, no son
divisibles en varias garantías.
 En caso de proponente plural, las garantías las prestan
TODOS los participantes.

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Alcance del régimen de garantías

 Regula los siguientes casos :


 Precontractual: La presentación de los ofrecimientos
 Contractual: Los contratos y su liquidación
 La responsabilidad extracontractual
 Otros riesgos, salvo los previsibles.
 Montos se fijan las caracteristicas del contrato
 Ampara la responsabilidad fiscal ejecutoriada
 Incluir cláusula de indemnidad.
 El valor se debe restaurar si se presentan reclamaciones
 Tanto el valor como la vigencia se deben ampliar con las
variaciones del contrato. Si no se prorroga , restablece o
amplia, se puede caducar el contrato.
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Incumplimiento de obligaciones:
1.- Precontractuales
 No suscribir el contrato
 No ampliar la vigencia por prórroga de
 Términos para adjudicar
 Términos para suscribir
 No otorgar garantía de cumplimiento
 Retirar la oferta después del termino de entrega
 No pagar derechos de publicación
 La nó presentación es causal de rechazo
 Se tasan sobre el presupuesto oficial o el valor de la propuesta, con los
siguientes valores mínimos
 Hasta 1 millón de SMMV debe ser el 10%
 Entre 1 y 5 millones de SMMV puede ser del 5%
 Entre 5 y 10 millones de SMMV puede ser de 2,5%
 Para más de 10 millones de SMMV puede ser del 2%
 Para licitar espacios de televisión, el valor será el 1,5% del valor del espacio
licitado.

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Incumplimiento de obligaciones:
2.- Contractuales (I)
 Buen manejo e inversión de anticipo ó devolución de
pago anticipado
 El valor será el 100% del monto entregado
 La vigencia es hasta la liquidación.
 Cumplimiento de obligaciones
 El valor debe ser por lo menos el 10% del valor del
contrato
 La vigencia es el plazo del contrato más el previsto
para la liquidación.
 Pago de salarios y prestaciones sociales
 El valor debe ser por lo menos el 5% del valor del
contrato
 La vigencia es el plazo del contrato más 3 años.

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Incumplimiento de obligaciones:
2.- Contractuales (II)
 Estabilidad de obra o calidad del servicio
 Valor determinado individualmente
 Vigencia es la del contrato y 5 años más.
 Calidad y funcionamiento de bienes y equipos
 Valor determinado individualmente
 Vigencia determinada en cada caso.
 Otros incumplimientos, pactados.
 Valor determinado individualmente
 Vigencia determinada en cada caso

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Responsabilidad extracontractual

 Deben proteger a la entidad de reclamaciones


provenientes actuaciones u omisiones del contratista. La
cobertura se limita a los daños que genere el contratista
 La causación de la cobertura es por ocurrencia y no se
aceptan limitaciones al plazo para presentar
reclamaciones, salvo los terminos de prescripción.
 Son asegurados la entidad contratante y el contratista.
Son beneficiarios la entidad y los terceros afectados.
 En caso de subcontratación, la póliza de responsabilidad
extracontractual debe cubrir las acciones del
subcontratista o demostrar que este tiene tal amparo.
 Para otros riesgos, se pueden exigir otras pólizas.

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Excepciones

 La ley 1150 ha establecido 4 excepciones.


 Contratos interadministrativos
 Contratos de emprestito
Contratos de seguros
 Mínima cuantía.
 Se puede abstener de exigir para
 Enajenación de bienes inmuebles
 Subastas inversas para BCTU
 Concursos de méritos con PTS
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Principio de indivisibilidad - Excepciones

 En general la garantía es indivisible , excepto para


contratos de obra, concesión, operación u otros que se
desarrollen por etapas diferenciadas, con un plazo total
de más de 5 años.
 Se pueden fijar garantías por etapas, las cuales se
deben prorrogar en caso de prórroga contractual. Se
pueden combinar tipos de garantía.
 Los riesgos se fijan y cubren etapa por etapa
 Los valores de la garantía se determinan con base en el
costo estimado de las obligaciones para cada etapa
 Se debe prorrogar antes del vencimiento de la etapa

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Garantía para operación - Prórrogas

 Durante las etapas de operación y mantenimiento


(Concesiones) el valor base es el valor anual de las
prestaciones del contratista.
 Los amparos se expiden con vigencia de 1 a 5 años con
la obligación de prorrogarla al vencimiento.
 El contratista debe mantener vigente la garantía de
cumplimiento
 Si el garante desiste de su respaldo al contratista, debe
avisarlo con seis meses de anticipación. En caso
contrario, esta obligado a garantizar.
 Si no se prorroga o no se obtiene la nueva garantía, no
se debe afectar la garantía vigente para cada etapa

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Garantías para el sector Defensa

 El plazo para aplicar la normativa se


reduce a 3 años por lo menos.
 Los valores garantizados se pueden
ajustar, disminuir o aumentar según sea el
caso.
 El procedimiento se aplica también al
anticipo
 Los ajustes de valor no cambian las
vigencias.
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Aprobación de la garantía
Efectos jurídicos.
 Implica la ocurrencia de un requisito necesario
para ejecutar el contrato.
 No se refiere a aprobar la garantía en si misma,
sino al hecho de garantizar la ejecución del
contrato.
 El garante se hace parte y responsable solidario
del contrato.
 Se reconoce que el contratista ha cumplido su
obligación de otorgar la garantía.

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Efectividad de las Garantías.

 Previo el agotamiento del debido proceso y garantizado


el derecho de defensa, se profiere un acto
administrativo, que constituye el siniestro del contrato de
seguros y da origen a la reclamación. El acto establece:
 Si hay caducidad, se declara la caducidad y se hacen
efectivas las sanciones.
 Si se aplican multas se imponen las mismas.
 En los demás casos se declara el incumplimiento, se
cuantifica el daño y se hace efectiva la cláusula penal
 En todos los casos se ordena el pago tanto al contratista
como al garante.

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Régimen de Transición

 Obliga a modificar antes del 23/02/09 las


cláusulas Standard de las pólizas de
cumplimiento y responsabilidad civil.
 Prohíbe emitir anexos o cláusulas especiales
que contravengan o pretendan invalidar las
disposiciones. Si esto ocurre, se tendrán por nó
escritas.
 Hasta el 22/02/09 se mantienen las cláusulas
vigentes a 24/12/08 , excepto las exclusiones de
esta norma, las cuales son vigentes.
 Deben incluirse en las nuevas pólizas por vía de
anexo
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Derogatorias de la reforma.

 Afectan algunas normas emitidas para permitir


la contratación de concesiones tanto viales
como de telecomunicaciones.
 Se referían a la modalidad de garantizar la
posibilidad de garantizar por etapas y dividir las
garantías.
 Las normas derogadas son:
 Decreto 679 /94 (arts. 16 a 19) (que habia derogado
el D 2172/01)
 Decreto 280/02 referente a concesiones viales
 Decreto 2790/02 referente a Telecomunicaciones.
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Clases de garantías
 Póliza de seguros
 Seriedad oferta
 Cumplimiento, estabilidad, prestaciones sociales.
 Responsabilidad extracontractual.
 Fiducia mercantil en garantía
 Garantía bancaria a primer requerimiento
 Contrato de garantía bancaria.
 Cartas de crédito stand-by (expedidas en el exterior
proponentes extranjeros únicamente)
 Endoso en garantía de títulos valores.
 Depósito de dinero en garantía.
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Póliza de Seguro
Condiciones generales. (I)
Amparo.
Corresponden a la definición del riesgo y :
 Son independientes entre sí, respecto a riesgos y valores
 La entidad asegurada no puede usar un amparo para
indemnizar el valor de otros.
 No son acumulables y
 Son excluyentes entre sí.
Cesión:
Si el garante, con la aprobación de la entidad, decide
asumir la ejecución del contrato,
 El contratista le debe ceder el contrato.
 En este caso el garante debe expedir una garantía para
amparar su obligación.
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Póliza de Seguro
Condiciones generales.(II)
Exclusiones:
 Causa extraña
 Daños a bienes que no se destinan al contrato.
 Uso indebido, inadecuado o falta de mantenimiento
preventivo.
 Demérito o deterioro normal del bien
Si se incluyen otras exclusiones diferentes, no tienen
efecto alguno.
Prohibiciones:
 Incluir cláusula de proporcionalidad.
 Anular la garantía por falta de pago de la prima o por
revocatoria.

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Póliza de Seguro
Condiciones generales.(III)
 La aseguradora no podrá oponer a la
Entidad asegurada:
Excepciones o defensas basadas en la
conducta del tomador del seguro.
 Efectos de inexactitudes y reticencias del
tomador.
Otras excepciones que pueda tener frente al
tomador.

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Pólizas de responsabilidad extracontractual.
Amparos: Además de la cobertura usual de predios,
labores y operaciones, debe contener cobertura expresa
para:
 Perjuicios por daño emergente y lucro cesante.
 Perjuicios extrapatrimoniales.
 Actuaciones de contratistas y subcontratistas.
 Amparo patronal
 Vehículos propios y no propios.
Participación en pérdida.
 El deducible no puede exceder del 10% ni de 2000 SMMV
 No se podrán adicionar franquicias, coaseguros o similares.
 Protección de los bienes.
Si los bienes de la entidad son susceptibles de daño, se
debe incluir su proteccion en los amparos de esta póliza.

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Fiducia Mercantil en Garantía

 Sirve para garantizar seriedad de oferta y cumplimiento


 El contratista entrega, en garantía bienes o derechos,
idóneos para respaldar la obligación
 Un entidad fiduciaria asume la administración de los
bienes y certifica el hecho, señalando
 El nombre de la entidad beneficiaria
 El valor del contrato de fiducia y su duración
 La vigencia de la garantía
 El valor de los bienes fideicomitidos
 El procedimiento previsto para hacer efectiva la garantía.
 Los riesgos garantizados
 La prelación de la entidad contratante para el pago.
 Los mecanismos mediante los cuales se hara efectiva
 No se podrá oponer excepción de contrato nó cumplido
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Fiducia Mercantil en Garantía

 Son aceptables como respaldo de garantía:


 Valores financieros susceptibles de conformar cartera
colectiva.(tomados hasta el 90% de su valor)
 Inmuebles, libres de gravamen , con valor no inferior a 2000
SMMV y que generen rentas de por lo menos el 0,75% del valor
(tomados hasta el 70% de su valor)
 El avalúo del bien inmueble se debe comprobar
anualmente y si se dá una reducción de más del 30% en
el valor, se deben aportar nuevos bienes.
 Hasta un 3% del valor del bien, reolectado a razón del
1% mensual de las rentas, se dedicara al mantenimiento
del bien y administración de la fiducia.

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Fiducia Mercantil en Garantía

 Avalúo de los bienes del fideicomiso.


 Criterio de realización a corto plazo.
 Efectuado por entidad in dependiente, colegiada y autorizada,
inscrito en el Registro de avaluadores.
 El avaluador es escogido por la fiduciaria
 La remuneración y los costos se cargan al fideicomiso y son
pagados por la fiduciaria.
 La fiduciaria debe garantizar la disponibilidad de los recursos
líquidos necesarios.
 Constitución y aprobación.
 Se debe acreditar con copia del contrato de fiducia y el
certificado de garantía.
 Se debe cumplir con los requisitos establecidos a continuación.

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Fiducia Mercantil en Garantía
Requisitos de constitución ( I )
 Nominación de las partes.
 Constituyente ( oferente, contratista u otro autorizado)
 La fiduciaria
 Designación del beneficiario
 La entidad contratante
 Otras entidades, en caso de valores.
 Normas de conservación de los bienes.
 Se debe garantizar la conservación de los bienes fideicomitidos.
 El tenedor debe dar la misma garantía.
 Idoneidad de la garantía.
 Actualizar periódicamente el avalúo de los bienes, para garantizar que el valor
es aún idóneo.
 Dar aviso perentorio a la entidad cuando se reduzca el valor avaluado.
 Procurar la pronta reposición y ampliación.
 Normas para reponer y ampliar la garantía.
 Reponer o ampliar la garantía dentro de un plazo de 30 días.
 Se pueden añadir bienes o aportar otro tipo de garantía.
(continúa)

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Fiducia Mercantil en Garantía
Requisitos de constitución ( II )
 Procedimiento en caso de incumplimiento.
 Se debe notificar el siniestro a la fiduciaria
 Se debe proceder a liquidar el bien o valores
 No se puede discutir la responsabilidad del contratista.
 Obligaciones del fiduciario
 Procedimiento para la realización de bienes
 Obligación de avisar sobre reemplazo o ampliación.
 Obligación de rendir cuentas y dar informes.
 Procedimiento de rendición de cuentas.
 Liquidación del negocio fiduciario.
 Admisibilidad de la dación en pago
 Previa autorización de la entidad.
 Procede después de un año de haber podido realizar los bienes
 Se recibe por el 50% del valor del avalúo autorizado y siempre y
cuando el monto satisfaga el valor del siniestro.
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Garantía bancaria a primer requerimiento.
 Es un compromiso de pago en dinero, a primer
requerimiento, hasta el valor garantizado que debe ser
 Firme
 Irrevocable
 Autónomo
 Independiente
 Incondicional
 Se genera la obligación con la notificación del Acto que
establece el incumplimiento (siniestro)
 Condiciones para el otorgamiento:
 Constar en documento privado
 Ser efectiva a primer requerimiento
 Acreditarse mediante entrega del documento contentivo.

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Clases de garantías bancarias a primer
requerimiento
 Contrato de garantía bancaria
 Obliga irrevocablemente a la entidad aseguradora
 El pago es perentorio y se debe hacer dentro de los 3
días de la notificación del siniestro.
 El pago se hace a primer requerimiento.
 Se acredita con la entrega del contrato de garantía,
debidamente suscrito
 Carta de crédito stand-by
 Obliga irrevocablemente a la entidad emisora
 El pago se hace contra entrega del documento y la
notificación del siniestro
 El contrato se rige por las normas del Código de
Comercio y por las de la Cámara de Comercio
Internacional.
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Endoso en garantía de títulos valores
 Se aceptan los siguientes títulos valores expedidos por
entidades financieras sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera.
 Certificado de depósito a término (CDT)
 Pagarés
 Títulos de Tesoreria (TES)
 El oferente o contratista deberá ser el endosatario
exclusivo.
 Los títulos se reciben por el 70% de su valor, lo cual
debe amparar la totalidad del riesgo amparado.
 La vigencia mínima es la de la cobertura y no la puede
exceder en más de 6 meses.
 La aprobación esta sujeta a la idoneidad del título
 La custodia de los títulos la tiene la entidad estatal o en
su defecto un depósito de valores autorizado.
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Efectividad de los títulos valores endosados en
garantía

 En caso de siniestro, al vencimiento del título se


presentará para cobro.
 Si el siniestro vale menos que el título la entidad
devolverá el excedente al otorgante dentro de los 30
días siguientes al pago efectivo.
 Si los plazos del titulo y la fecha del siniestro no
coinciden, se procede así:
 Si el siniestro ocurre antes del vencimiento, se espera al
vencimiento para redimirlo.
 Si el vencimiento es anterior al termino de la garantía, se
redime y deposita en una entidad financiera vigilada
 Si no hay siniestro, se devolverá el título o su valor.
 Los títulos endosados no pueden ser negociados.
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Depósito de dinero en garantía

 Se puede recibir dinero en depósito.


 Se acogen las normas del código de comercio
 Se constituye ante una entidad financiera
vigilada
 Se debe otorgar a favor de la entidad
contratante y satisfaciendo los montos de las
coberturas.
 Se hace efectiva una vez declarado el siniestro
y de acuerdo con las normas del código de
comercio.
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