FACULDADE ESTCIO DE S DE SANTA CATARINA

LUIZ CLUDIO DA ROSA

FUNDAMENTOS LEGAIS DA TEORIA DA DESCONSIDERAO INVERSA DA PERSONALIDADE JURDICA

SO JOS, 2010.

LUIZ CLAUDIO DA ROSA

FUNDAMENTOS LEGAIS DA TEORIA DA DESCONSIDERAO INVERSA DA PERSONALIDADE JURDICA

Trabalho de Concluso de Curso TCC apresentado disciplina de Monografia II do Curso de Direito da Faculdade Estcio de S de Santa Catarina, como requisito parcial para aprovao na mesma.Orientador de Contedo: Prof. MSc. Rafael Peixoto Abal Orientadora Metodolgica: Prof. MSc. Edelu Kawahala

SO JOS, 2010.

LUIZ CLUDIO DA ROSA

FUNDAMENTOS LEGAIS DA TEORIA DA DESCONSIDERAO INVERSA DA PERSONALIDADE JURDICA

Este Trabalho de Concluso de Curso foi julgado adequado e aprovado em sua forma final pela Coordenao <xxxxxx> da Faculdade Estcio de S de Santa Catarina, em XXXX de XXXXX de 2010.

Prof. Priscila Monteiro Pereira Coordenadora do Curso de Direito Apresentada Banca Examinadora composta pelos professores

__________________________________________ Prof. Rafael Peixoto Abal Orientador __________________________________________ Prof. xxxxxxxxxxx Membro __________________________________________ Prof. xxxxxxxxxxx Membro

A minha querida esposa Gabriela, a minha filha Nicole e a todos que acreditaram no meu potencial.

AGRADECIMENTOS

Agradeo primeiramente a Deus, pela fora consistente de superar tantos desafios. A minha amada esposa Gabriela, que me acompanha intensamente nesta jornada, que me apoiou e incentivou, que acreditou na minha superao. Seu incentivo foi fundamental para superar tantas dificuldades. A minha filha Nicole, que me incentivou ainda mais, aumentando veemente minha paixo pela vida. Em especial a minha querida me, que aqui j completou sua misso. Agradeo muito pela educao, por ter me ensinado a respeitar, a amar, a criar uma famlia. Me, em meu corao voc eterna, meu amor por voc incondicional. Ao meu pai, que com sua fora, soube superar tantos desafios, e com sua humildade e dedicao soube educar com benevolncia seus filhos, assim serei com minha filha. Aos meus colegas do curso, aos amigos que conquistei, em especial ao Renato Souza e Leonardo Longo, que vulgo Scios, uma sociedade composta de amizade, lealdade e companheirismo, que levarei comigo. Aos grandes advogados, Alexandre Brito de Arajo, Everaldo Luis Restanho, Tullo Cavallazzi Filho e Marcos Andrey de Sousa que me apoiaram desde o incio, e que serei eternamente grato, deixo aqui registrado meu muito obrigado. Aos mestres, que com sua sabedoria, conseguem transformar simples alunos em grandes profissionais. Aos professores e orientadores, Rafael Peixoto Abal, Leia Mayer Eyng e Edelu Kawahala, que com seus apoios, enfrentei com tranquilidade este trabalho. Aos que compuseram a banca, com intuito de melhorar ainda mais meu trabalho, muito obrigado.

O fim do direito a paz, o meio de que se serve para conseguir-lo a luta. Enquanto o direito estiver sujeito s ameaas da injustia, e isso perdurar enquanto o mundo for mundo, ele no poder prescindir a luta. A vida do direito a luta: luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivduos.
Rudolf von Ihering

RESUMO A Desconsiderao da Personalidade Jurdica tratada no Cdigo Civil Brasileiro de 2002, no seu art. 50, tem como finalidade proteger a pessoa jurdica, no deixar que seus controladores usem a pessoa jurdica como meio de desvirtuar sua funo, e fraudar seus credores. Sabe-se que na atualidade, as sociedades realizam vrias operaes no mercado, e para que seja protegida a pessoa jurdica deve-se distinguir a pessoa do scio. Nesse mesmo liame, encontrase a Desconsiderao inversa, teoria pelo qual fundamental para a mesma funo, proteger a pessoa jurdica, a autonomia patrimonial desta. Muitos scios tentam esquivar-se de suas dvidas pessoais, escondendo seus bens pessoais na pessoa jurdica, obtendo a confuso patrimonial e caracterizando a fraude, e fugir das suas obrigaes. Sabe-se que a Teoria Inversa da Personalidade Jurdica vem ganhando fora na esfera jurdica e nos tribunais, a importncia de utilizar a Teoria Inversa, e o seu reconhecimento doutrinrio e jurisdicional na sua forma excepcional. Palavras chave: Pessoa jurdica. Desconsiderao da personalidade Jurdica. Inversa.

SUMRIO

1 INTRODUO...........................................................................................................................9 2 PESSOA JURDICA................................................................................................................11 2.1 CONCEITO.............................................................................................................................11 2.2 HISTRICO............................................................................................................................14 2.3 NATUREZA JURDICA........................................................................................................17 2.3.1 Teoria da Fico .................................................................................................................19 2.3.2 Teoria da realidade ou realidade objetiva.......................................................................21 2.3.3 Teoria negativista (equiparao)......................................................................................23 2.3.4 Teoria da instituio...........................................................................................................24 2.4 CLASSIFICAO DA PESSOA JURDICA........................................................................25 2.4.1 Pessoas jurdicas de direito privado.................................................................................25 2.4.1.1 Associaes.......................................................................................................................26 2.4.1.2 Sociedades.........................................................................................................................26 2.4.1.3 Fundaes..........................................................................................................................27 2.4.2 Classificao das Sociedades Empresrias......................................................................28 2.4.2.1 Sociedade em nome coletivo.............................................................................................28 2.4.2.2 Sociedade comandita simples............................................................................................29 2.4.2.3 Sociedade comandita por aes.........................................................................................30 2.4.2.4 Sociedade annima............................................................................................................30 2.4.2.5 Sociedade limitada.............................................................................................................32 3 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA............................................33 3.1 evoluo histrica....................................................................................................................34 3.2 CONCEITO ............................................................................................................................36 3.3 3.4 TEORIA MAIOR E TEORIA DA MENOR DA DESCONSIDERAO JURIDICA DA PERSONALIDADE JURDICA...................................................................................................39 A DESCONSIDERAO PERSOBALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO................................................................................................................................42 3.4.1 A Desconsiderao no Direito do Consumidor................................................................44 3.4.2 A Desconsiderao no Direito Tributrio........................................................................45 3.4.4 A Desconsiderao no Cdigo Civil de 2002 Art. 50...................................................49 4 DESCONSIDERAO INVERSA DA PERSONALIDADE JURDICA........................51

4.1

FUNDAMENTOS

LEGAIS

DA

DESCONSIDERAO

INVERSA

DA

PERSONALIDADE JURDICA...................................................................................................56 4.1.1 Abuso do Direito.................................................................................................................57 4.1.2 Desvio de finalidade............................................................................................................58 4.1.3 Confuso patrimonial.........................................................................................................60 4.2 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ...........................................................................62 5 CONCLUSO...........................................................................................................................69 REFERNCIAS...........................................................................................................................71

1 INTRODUO

O presente trabalho tem como objetivo, analisar os fundamentos da Teoria da Desconsiderao Inversa da Personalidade Jurdica, a fim de elucidar que a teoria busca preservar a sociedade empresria, coibir o abuso do scio em relao pessoa jurdica e terceiros, verificar o entendimento doutrinrio e jurisprudencial acerca do tema. Buscar a origem da pessoa jurdica, discorrer sobre a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, seu contexto histrico e surgimento no direito brasileiro, e desta forma, buscar fundamentos para a nova interpretao da teoria, na sua forma invertida. O mtodo de abordagem ser utilizado o dedutivo, partindo de princpios reconhecidos como verdadeiros e indiscutveis, possibilitando chegar a concluses de maneira puramente formal, em virtude de sua lgica. Ser baseado no raciocnio lgico, encontrar solues para o problema proposto, mediante utilizao de mtodos cientficos. Entretanto com finalidade de proporcionar conhecimentos possveis de aplicaes prticas, assim denominada pesquisa pura. O primeiro captulo tem como propsito observar o surgimento da pessoa jurdica, sua natureza e contexto histrico. Seu estudo ser realizado desde a sua origem, abordando seu conceito, aspecto histrico e natureza jurdica. Ainda, ser examinada a classificao das pessoas jurdicas, diferenciando e caracterizando as sociedades, as associaes e fundaes. No segundo captulo, observou-se a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica de origem anglo-americana. A teoria nasce com o propsito de coibir a prtica da fraude ou abuso atravs da personalidade jurdica, inibindo a confuso patrimonial, ou seja, no visa a teoria anular a personificao, mas sim levantar o vo que a encobre, objetivando a constrio sobre os bens do scio que por tais atos abusivos leva a confuso patrimonial. nesse norte, buscando entender o instituto da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, com base no ordenamento jurdico ptrio, doutrinrio e jurisprudencial, voltou-se a debater uma nova interpretao do instituto em estudo, a sua aplicao invertida. Ser abordada neste captulo, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, sua origem, contexto histrico, as teorias existentes a seu respeito, especificamente no direito brasileiro. No entanto, vale ressaltar que no ordenamento jurdico brasileiro, na sua forma explcita, traz o Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo o primeiro dispositivo a tratar da teoria, assim o legislador entende aplicar a teoria no Cdigo Civil de 2002, na Lei 9.605/98 (Lei Ambiental), e dentre outros ordenamentos que ser analisado.

10

Importante salientar que, a desconsiderao apenas caracterizada pelo abuso da pessoa jurdica, por meio dos seus scios e administradores, e no qualquer ato de inadimplemento que servir para caracterizar de plano a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica. No terceiro e ltimo captulo, abordar a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica na sua forma Inversa, seus fundamentos e pressupostos para aplicao com base na doutrina e jurisprudncia ptria. No decorrer dos anos a desconsiderao da personalidade jurdica, ganha espao no ordenamento jurdico brasileiro e nos tribunais, coibindo o scio administrador, que faa da pessoa jurdica um obstculo para com as suas responsabilidades perante seus credores, que se desvirtue dos seus princpios e objetivos. Tramitando na mesma linha de raciocnio, tais agentes para escapar de outras obrigaes, no apenas aquelas da prpria personalidade jurdica buscam outros meios fraudulentos de esquivar-se dos seus credores, meios esses que se iniciam das suas obrigaes pessoais, ou seja, se escondem por trs da pessoa jurdica para desviar seus bens pessoais, esquivando-se assim de suas obrigaes, escondendo seus bens, confundindo fraudulentamente com bens da pessoa jurdica. Destarte, surge uma nova interpretao da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica em sua forma invertida, com a mesma finalidade da teoria tradicional, coibir atos fraudulentos daquele que controla a pessoa jurdica. Em princpio, o credor no poder executar a pessoa jurdica por esta ser distinta da pessoa do scio. Somente atravs de provas do desvirtuamento do scio, poder o juiz declarar a desconsiderao inversa, ou seja, inverter o plo da teoria, desconsiderar a personalidade jurdica diante dos atos fraudulentos pessoais do scio. Importante salientar, que dever o magistrado observar os pressupostos da Desconsiderao da Personalidade Jurdica; abuso de direito, desvio de finalidade e confuso patrimonial. So requisitos essenciais para a caracterizao da teoria da desconsiderao. Assim, como fundamentos legais, com base na doutrina e jurisprudncia, sero analisados para a busca da nova interpretao da Desconsiderao da Personalidade Jurdica. neste entendimento que ser abordado todo aspecto legal para sua aplicao, com base na doutrina e jurisprudncia, sendo estas fontes essenciais como base do estudo, pois so fontes indispensveis para o estudo e interpretao do direito.

11

2 PESSOA JURDICA

Por razo natural, o homem agrupa-se para diversas finalidades. Assim surge a pessoa jurdica para que o homem diante de sua necessidade de reunir-se a outros criando fora para novos objetivos. nesse sentido que surge o instituto da pessoa jurdica, com o passar do tempo seu propsito aumenta, necessria sua existncia real, ou seja, seu reconhecimento positivado.

2.1 CONCEITO

Primeiramente, deve-se observar a concepo de pessoa jurdica, sendo esta um fenmeno jurdico, ou seja, a pessoa jurdica um produto da fico jurdica. Todavia, tal criao deve ser analisada para que seus efeitos jurdicos sejam reais, assim como a desconsiderao de sua personalidade em casos excepcionais. Portando, a pessoa jurdica para que seja desconsiderada, de fato que esta seja um ente real, porquanto s possvel desconsiderar aquilo que existe (JUSTEN FILHO, 1985). neste norte que ser estudado por diversos doutrinadores o conceito da pessoa jurdica e seus efeitos perante terceiros. importante frisar que a pessoa jurdica distinta da pessoal natural, distino reconhecida pelo ordenamento jurdico (SILVA, 2007). Dessa forma orienta Silva (2007, p. 39):

pessoa jurdica distinta da pessoa natural, reconhecida pelo ordenamento jurdico, qual a lei confere personalidade. A pessoa jurdica , portanto, a entidade capaz de ser sujeito de direitos e obrigaes na rbita social, atuando na vida jurdica independentemente dos indivduos que compem. Dessa forma, ela se constitui num centro autnomo de imputao de relaes jurdicas, estabelecendo-se ao lado da pessoa natural como outra espcie de gnero pessoa.

Como afirma o autor, a pessoa jurdica tem gnero de pessoa natural, ou seja, so distintas, mas com responsabilidades, obrigaes e direitos, de existncia real. Verifica-se tambm que a pessoa jurdica um ente incorpreo, porm adquirente de direitos e obrigaes, neste sentido que leciona Martins (2005, p. 184):

12

a pessoa jurdica o ente incorpreo que, como as pessoas fsicas, pode ser sujeito de direitos. No se confundem, assim, as pessoas jurdicas com as pessoas fsicas, as quais deram lugar ao seu nascimento; ao contrrio, delas se distanciam, adquirindo patrimnio autnomo e exercendo direitos em nome prprio.

Destarte, a pessoa jurdica tem vida autnoma, nome particular, da mesma forma que a pessoa natural, porm seus efeitos e natureza que se diferem (MARTINS, 2005). Ao analisar o assunto da personalidade jurdica, Dantas (1998, p.58) aduz que:

trata-se, na verdade de mero conceito jurdico que no unanimemente aceito. Na verdade, como demonstrou Trcio Sampaio Ferraz, em obra recente e muito bem aceita, trata-se de um trusmo, ou seja, um dogma, uma verdade que se deve ser aceita pelo direito, sob pena de comprometer-se a decidibilidade que lhe prpria.

Continua Dantas (1998, p. 59) referindo a definio dada por Kelsen:

em sentido contrrio, porm, Kelsen demonstraria que a personalidade jurdica, tanto a reconhecida as ser humano como a atribuda a grupamentos distintos, no passava de uma unidade consistente num complexo de deveres jurdicos e de direitos subjetivos imputados por normas jurdicas.

Ainda, no conceito de pessoa jurdica Requio (2008, p. 387) ensina que:

a sociedade transforma-se em um novo ser, estranho individualidade das pessoas que participam de sua constituio, dominando um patrimnio prprio, possuidor de rgos de deliberao e execuo que ditam e fazem cumprir a sua vontade. Seu patrimnio, no terreno obrigacional, assegura sua responsabilidade direta em relao a terceiros. Os bens sociais, como objeto de sua propriedade, constituem a garantia dos credores, como ocorre com os de qualquer pessoa natural.

Percebe-se ento o conceito dado pelo autor, e tambm a sua preocupao entre a distino da pessoa jurdica e pessoa natural, mormente tratando-se de obrigaes, pois cada pessoa responde por seu patrimnio, preservando assim, a autonomia patrimonial da pessoa jurdica. Para Mamede (2008, p.32) so distintas as idias de ser humano e de pessoa; aquele um conceito biolgico, ao passo que o conceito de pessoa, para o direito, indica o sujeito com capacidade de titularizar direitos e deveres, agente ou ator do ato jurdico.

13

Ao analisar a distino entre a pessoa jurdica e natural, Mamede (2008, p. 34) exemplifica na prtica a pessoa jurdica, observa-se:

se as pessoas Joo, Jos e Pedro constituem regularmente a pessoa jurdica, Sociedade Z Ltda., cuja existncia comea com o registro regular, conforme artigo 45 do Cdigo Civil, nos negcios mantidos por Z ser ela, a sociedade (a pessoa jurdica), o sujeito de direitos e deveres, no os seus membros. possvel, inclusive, que Z Ltda. Negocie com Joo: sero duas pessoas distintas mantendo relaes contratuais, o que no afetado por Joo se um dos scios de Z.

Fica claro o exemplo do autor, sendo que na criao da personalidade jurdica, diante do seu conceito e natureza jurdica, no se confunde tais agentes, pessoa jurdica e pessoa natural em relao aos seus direitos e deveres. Para Coelho (2004, p. 9) a pessoa jurdica no preexiste ao direito, uma criao, uma idia conhecida dos advogados, juzes e demais membros da comunidade jurdica, que auxilia a composio de interesses ou a soluo de conflitos. de bom alvitre salientar que, para um estudo mais especfico acerca do conceito de pessoa jurdica deve-se analisar estudos no mbito civil, pois na doutrina comercialista comum evitar a discusso acerca do conceito (COELHO, 2004). Portanto passa-se a analisar o conceito de pessoa jurdica apresentado pelos grandes doutrinadores civilistas. Partindo dessa premissa segue-se o conceito de Monteiro (2003, p. 120):

para o bem compreender a existncia de semelhantes entidades as pessoas jurdicas, preciso partir da ideia de que o individuo, muitas vezes, por si s, ser incapaz de realizar certos fins que ultrapassam suas foras e os limites da vida individual. Para a consecuo desses fins, ele tem de unir-se a outros homens, formando associaes, dotadas de estrutura prpria e de personalidade privativa, com as quais supera a debilidade de suas foras e a brevidade de sua vida.

No entanto, a pessoa jurdica se desenvolve atravs da pessoa natural, ou seja, necessita a unio de suas foras, das pessoas, para que seja concretizado o instituto jurdico da pessoa jurdica. Assim, acrescentando sua atividade de seus semelhantes, juntando seu poder ao de outros indivduos, multiplica-se assim, a capacidade do homem, proporcionando diversas atividades em proveito da comunidade (MONTEIRO, 2003). Afirma Venosa (2005, p. 260) que a conceituao da pessoa jurdica polmica, ocupando juristas de todas as pocas e de todos os campos do direito, porm na sua concepo, conceitua a pessoa jurdica nos seguintes termos:

14

intuitivamente, percebemos, quer se trate de sociedades, quer se trate de associaes, quer se trate de fundaes, destaca-se delas algo que as transforma em entidades que no se confunde com as pessoas que as constituram ou as dirigem, nem com as pessoas que so beneficiadas por sua atividade. Sua Atividade distinta.

Para Requio (2008, p. 370) impe-se desde logo, a fixao do precioso sentido jurdico das palavras com que se designa a unio de pessoas para o desenvolvimento de atividade econmica: associao, companhia, sociedade e empresa, esta em sentido coletivo.

2.2 HISTRICO

A moderna concepo de pessoa jurdica derivou da evoluo e confluncia do direito romano, germnico e cannico, assim, deriva a criao da pessoa jurdica (SILVA, 2007). Nesse diapaso elucida Silva (2007. p. 33):

certamente, pode-se dizer que, no incio da formao desses sistemas, as coletividades no eram compreendidas como unidades autnomas, independentes dos membros que as compunham, pois eram vistas sob o prisma da existncia de pessoas naturais que lhes davam forma e contedo. Nessa poca, no interessava ao Direito outro ente que no fosse a pessoa natural.

Portanto, com a evoluo do contexto histrico do sistema jurdico, na busca do conceito de pessoa jurdica, que se nota a transformao dos sujeitos, de pessoa natural a tais coletividades, passando assim a ser vista como outra espcie de sujeitos, (SILVA, 2007). Ainda Silva (2007, p. 33) apreciando o contexto histrico da pessoa jurdica afirma que no direito romano, havia uma ntida distino entre o regime jurdico do direito pblico e do direito privado. No ius privatum, era robusta a idia de pessoa natural, como nico sujeito de direito. Destarte, o mesmo no era reconhecido por entes coletivos, e no alcanaram um conceito preciso como sujeitos de direito privado autnomos (SILVA, 2007).

15

Para Gonalves (2004, p. 29) as primeiras notcias de formas associativas so provenientes da Idade Mdia, e tinham s objetivo a criao de empresas econmicas pelos comerciantes italianos permitindo a conjugao de esforos em prol de um fim comum. Na sntese histrica buscada por Lopes (2000, p. 357), ensina que:

toda moderna concepo de pessoa jurdica plasmou-se, por assim dizer, na confluncia desses trs fatores histricos: o Direito romano, o Direito germnico e o cannico. Nesse processo gentico nota-se, porm, uma luta incessante entre o princpio da unidade e o da universalidade. No se compreendia, de comeo outra coisa seno as pessoas humanas, que formavam o grupo, no se lobrigava seno a entidade na coletividade. Somente aps uma evoluo notvel das idias que a coletividade se abismou para cristalizar-se na unidade, mas unidade autnoma e independente, desaparecendo, a seu turno, o valor do indivduo, singularmente, como acontecia na universalidade.

Acerca da origem histrica da pessoa jurdica nos ensina Monteiro (2003, p. 121):

no antigo direito romano a pessoa jurdica no existia. Na primeira fase do Imprio Romano, conheciam-se, entretanto, certas associaes de interesse pblico, como universitates , sodalitattes, corpora e collegia. No direito de Justiano, enriqueceu-se a pessoa jurdica com o acrscimo das fundaes. Mas os romanos sempre se mostraram muito sbrios, muito parcimoniosos nesse tema, e jamais tiveram a mesma idia a respeito das vastas abstraes metafsicas que os escritores alemes iriam formular sculos mais tarde.

Assim, no antigo direito germnico no existia o conceito de pessoa jurdica, pois as pessoas naturais que integravam nas coletividades eram os verdadeiros sujeitos de direitos. Acentua ainda Monteiro (2003) que foi o direito cannico que desenvolveu o instituto da pessoa jurdica, com a criao das fundaes denominadas corpus mysticum, subordinada pela Igreja, tornando-se mais tarde independentes. Entretanto, Monteiro (2003, p. 121) afirma que mais recentemente, as associaes e instituies passaram a interessar ao Estado, especialmente do ponto de vista poltico. Nos tempos modernos, elas se multiplicaram de modo impressionante, para os fins mais diversos. Quer de ordem pblica, quer de ordem privada. Para Rodrigues (2002, p. 82), a origem no contexto histrico da pessoa jurdica surge quando:
a pessoa jurdica surge para suprir a prpria deficincia humana. Freqentemente o homem no encontra em si foras e recursos necessrios para uma empresa de maior vulto, de sorte que procura, estabelecendo sociedade com outros homens, constituir um organismo capaz de alcanar o fim almejado. Por vezes a finalidade que o move

16

no tem intuitos econmicos, e os indivduos se associam para se recrear, ou para se cultivar, ou para praticar a caridade, a assistncia social, ou mesmo para, juntos, cultuar seu deus. Uma associao nasce ganha vida e personalidade, sobrelevandose aos indivduos que a compem.

Acerca da necessidade da criao do instituto da pessoa jurdica observando seu traado histrico Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 182) nos ensina que:

tambm o desenvolvimento econmico dos povos demonstrou a necessidade de o homem formar grupos para atingir as suas metas. No incio, simples ncleos primitivos de produo, que se confundiam com a prpria famlia, e, posteriormente, com o florescer do desenvolvimento tecnolgico, grandes e complexos aglomerados empresariais, impondo, inclusive, a necessidade de o Estado intervir na economia para coibir abusos.

Portanto para Gagliano e Pamplona Filho (2008, p.183) nesse contexto a pessoa jurdica, figura moldada a partir de um fato social, ganha singular importncia. Destarte, nasce como contingncia de fato associativo, necessita o direito reconhecer a pessoa jurdica, conferindo personalidade jurdica ao grupo, tornando assim uma unidade e atuando no comrcio, mas com sua capacidade individual (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008). No mesmo sentido Gonalves (2008, p. 182), ressalta que:

a razo de ser, portanto, da pessoa jurdica est na necessidade ou convenincia de os indivduos unirem esforos e utilizarem recursos coletivos para a realizao de objetivos comuns, que transcendem as possibilidades individuais. Essa constatao motivou a organizao de pessoas e bens, com o reconhecimento do direito, que atribui personalidade ao grupo, distinta da de cada um de seus membros, passando este a atuar na vida jurdica com personalidade prpria.

Adequando-se ao contexto, Gonalves (2008, p. 30) afirma que a pessoa jurdica , portanto, proveniente desse fenmeno histrico e social. Contudo, o Estado percebeu a importncia das formas de associaes, sendo assim elemento fundamental da economia contempornea, motivo este que incorporou a estrutura da pessoa jurdica no sistema econmico para acompanhar o desenvolvimento social (GONCALVES, 2004). Aps as observaes, constata-se ainda Gonalves (2004, p. 30):
assim a pessoa jurdica que dotada de uma personalidade e capacidade jurdica por concesso do Estado, como sujeito de direitos e obrigaes, como se faz com a

17

pessoal natural, pois esta somente tem personalidade reconhecida quando o ordenamento jurdico a concede, sendo negada quando esse assim o quer. [...] o ordenamento jurdico confere universalidade de uma personalidade jurdica permitindo que se torne uma unidade capaz de exercer direitos e obedecer aos deveres que lhe so pertinentes, de tal modo que a personificao e o seu resultado, o conceito auxiliar de pessoas jurdicas , so um produto da cincia que descreve o Direito, e no um produto do direito.

No entanto, Silva (2007, p. 36) ressalta que no Brasil ao tempo da Consolidao das Leis Civis, que, como sabido, correspondia ao direito positivo em vigor, isto , s Ordenaes Filipinas e legislao posterior que as modificaram, no se tratou com o devido rigor tcnico o conceito de pessoa jurdica. Prossegue Silva (2007, p. 36) no esboo histrico:

essa situao ainda perdurou com o Decreto Imperial de n. 2.318, de 22 de dezembro de 1858, que autorizou a elaborao do projeto de Cdigo Civil. No esboo do Cdigo Civil brasileiro elaborado por Teixeira de Freitas, buscou-se relacionar as pessoas jurdicas como pessoas de existncia ideal pblicas. Assim, no se consideravam como pessoas jurdicas, as sociedades civis ou comerciais, existindo somente em virtude de seus contratos. Vale dizer que, ainda nessa poca, havia muita confuso quanto ao tema das pessoas jurdicas, estando ele em franca evoluo.

V-se, assim, que o Cdigo comercial de 1850 j derrogado, tambm no seu esboo no tratou a pessoa jurdica de sujeitos de direito, nada foi regulamentado, pois naquele tempo ainda no se compreendia a limitao da responsabilidade do membro da sociedade (SILVA, 2007). Por Fim, a pessoa jurdica somente foi reconhecida em nosso sistema jurdico no Cdigo Civil de 1916, onde denotava uma viso nitidamente liberal, modificado pelo vigente Cdigo Civil brasileiro de 2002, em que apresente a pessoa jurdica com um esprito social (SILVA, 2007). Destarte, apresentado seus fundamentos histricos, observa-se, no entanto a sua natureza, suas teorias e interpretaes partindo da premissa dos fundamentos histricos da pessoa jurdica.

2.3 NATUREZA JURDICA

18

Portanto, passa-se agora a verificar a natureza da pessoa jurdica, muito debatida pelos juristas, surgindo ento as teorias interpretativas na concepo da pessoa jurdica. Sua natureza jurdica, conforme descrito por Monteiro (2003, p.128) campo aberto s mais sutis discusses e s polmicas mais ardentes, em que tomaram parte civilistas, romanistas, filsofos do direito, criminalistas, comercialistas e at canonistas. Entretanto, vrias teorias formularam-se a respeito, como da fico, equiparao orgnica ou da realidade objetiva e da realidade das instituies jurdicas (MONTEIRO 2003). Para Pereira (2004) as teorias se dividem em quatro categorias, as teorias da fico da propriedade coletiva, a da realidade e a institucional, porm tais teorias so numerosas alm das citadas pelo jurista, e que so divididas por escritores de grande envergadura acerca do tema. Ainda na mesma diapaso, preceitua Rodrigues (2007, p. 86):
a existncia desses seres provocou, naturalmente, certa perplexidade nos juristas, ansiosos de lhes descobrirem a natureza jurdica. E mais de uma dezena de teorias foram elaboradas, cada qual procurando justificar e explicar a existncia de referidas instituies. Merecem maior destaque dentre essas teorias: a da fico legal; a da pessoa jurdica como realidade objetiva; a da pessoa jurdica realidade tcnica; a institucionalista, de Hauriou.

Para Gonalves (2009, p. 183) a natureza jurdica da pessoa jurdica classificam-se em dois grupos:

malgrado subsistam teorias que negam a existncia da pessoa jurdica (teorias negativas), no aceitando possa uma associao formada por um grupo de indivduos ter personalidade prpria, outras, em maior nmero (teorias afirmativas), procuram explicar esse fenmeno pelo qual o grupo de pessoas passa a constituir uma unidade orgnica, com individualidade prpria reconhecida pelo Estado e distinta das pessoas que a compem. As diversas teorias afirmativas existentes podem ser reunidas em dois grupos: o das teorias da fico e o das teorias da realidade.

Destarte, estuda-se aqui as teorias mais debatidas pelos grandes pesquisadores do direito.

19

2.3.1 Teoria da Fico

A teoria da fico dentre outras teorias to debatidas de maior nfase entre os estudiosos. No entendimento de Rodrigues (2007), desfrutou largo fastgio no sculo XIX, e encontra seu principal defensor Savigny, sustentava que a personalidade jurdica decorria de uma fico da lei. Ainda acerca do tema, Rodrigues (2007, p. 87) conceitua que:

enquanto a personalidade natural uma criao da natureza e no do direito, a personalidade jurdica somente existe por determinao da lei. Essa idia se encontra, de certo modo, repetida na obra de seus afamados adeptos. Windscheid categrico ao ensinar que a pessoa jurdica no tem existncia real, mas apenas intelectual, sendo certo que a lei, por fico, lhe atribuiu existncia.

Em seguimento, na concepo de Oliveira (2000, p. 273), tambm citando como percussor da teoria da fico Savigny, pelo qual entende que a pessoa jurdica no passa de uma criao legal, observa-se:

a teoria da fico, sustentada por Savigny, entende que a pessoa jurdica no mais do que uma criao legal. Partindo Savigny da diferena entre pessoas fsicas e jurdicas, sustenta que o ordenamento jurdico conceitua a unio de pessoas, bem como se fosse um sujeito de direito, isto , uma pessoa. Savigny classificou-as de pessoas fictcias, porque sua existncia s se justifica para atender a fins jurdicos. Essa viso de Savigny decorre da sua noo de direito subjetivo como sendo um poder atribudo pelo ordenamento jurdico a uma vontade.

Assim, resume-se que somente o homem poder representar as pessoas jurdicas, estabelecidas em estatuto, para atuarem no mundo jurdico, por elas no possurem vontade prpria (OLIVEIRA, 2000). Assim, ainda Oliveira (2000, p. 273), argumenta:

essa viso padece de um grave vicio, oriundo da noo mesma de direito subjetivo sustentado por Savigny, qual seja a de atribuir exclusivamente vontade psquica o poder, pois temos pessoa fsicas que no possuem vontade (menores, doentes mentais), mas que, apesar disso, possuem direitos subjetivos. Com fundamento na teoria da fico, foram retidas as seguintes conseqncias: a) a personalidade jurdica depende do Estado, isto , somente o Estado pode admitir, atravs de lei, a criao de pessoa jurdica; b) por no possuir vontade, a pessoa jurdica equipara-se aos absolutamente incapazes, devendo ser atribuda, aplicando-

20

se a essa representao as normas do mandato; c) a capacidade de direito, atribuda s pessoas jurdicas, decorre simplesmente da necessidade de atingir seus fins; d) como so criaes do Direito, sua dissoluo tambm depende da vontade estatal, e no dos seus membros; e) por outro lado, o Estado pode dissolver a pessoa jurdica por motivos polticos.

Para Gonalves (2009, p.183) as concepes ficcionais, que so em grande nmero, desfrutam largo prestgio no sculo XIX e podem ser divididas em duas categorias: teoria da fico legal e teoria da fico doutrinria. Deste ponto de vista verifica-se as categorias segundo Gonalves (2009, p. 184):

para a primeira, desenvolvida por Savigny, a pessoa jurdica constitui uma criao artificial da lei, um ente fictcio, pois somente a pessoa natural pode ser sujeito da relao jurdica e titular de direitos subjetivos. Desse modo, s entendida como uma fico pode essa capacidade jurdica ser estendida s pessoas jurdicas, para fins patrimoniais. A pessoa jurdica, concebida dessa forma, no passa de simples conceito, destino a justificar a atribuio de certos direitos a um grupo de pessoas fsicas. Constri-se desse modo, uma fico jurdica, uma abstrao que, diversa da realidade, assim, considerada pelo ordenamento jurdico.

J na segunda categoria da fico doutrinria, segundo Gonalves (2009) uma variao da anterior, uma mera fico criada pela doutrina, intelectualmente, e no tem existncia real. Dessa forma, as teorias no mais so aceitas nos dias de hoje, ou seja, a crtica feita de que o prprio Estado no explica sua existncia como pessoa jurdica (GONCALVES 2009). Assim, ainda para Gonalves (2009, p. 184), dizer-se que o Estado uma fico legal ou doutrinria o mesmo que dizer que o direito, que dele emana, tambm o . Tudo quanto se encontre na esfera jurdica seria, portanto, uma fico, inclusive a prpria teoria da pessoa jurdica. Na conceituao de Pereira (2004, p. 302), ainda acerca da teoria da fico, nos ensina que:

sob esta epgrafe podem ser agrupadas as que negam a existncia real da pessoa jurdica procurando explic-la como ente fictcio. No h uma nica teoria ficcionista, porem vrias, e, ao nosso entender, para o campo da fico devem ser deslocadas doutrinas que comumente so apresentadas como no compreendidas nesta categoria.

21

Monteiro (2003), na anlise da teoria da fico, afirma que a teoria constitui a doutrina tradicional, e acrescenta que originou-se do direito cannico e prevaleceu at o sculo XIX, e hoje j no mais aceita, estando em franco descrdito. Venosa (2005), afirma que h mltiplas formas de encarar a pessoa jurdica, e que os adeptos dessa teoria, apenas o homem concedido as prerrogativas, o direito, nas relaes com seus semelhantes. Neste norte, ensina Venosa (2005, p. 261):

tais prerrogativas humanas pressupem vontade capaz de deliberar, assim, como poder de ao. Por isso, s o homem pode ser titular de direitos, porque s ele tem existncia real e psquica. Quando se atribuem direitos a pessoas de outra natureza, isso se trata de simples criao da mente humana, construindo-se uma fico jurdica.Desse raciocnio infere-se que o legislador pode livremente conceder, negar ou limitar a capacidade desses entes ficticiamente criados.

Venosa (2005, p. 262) ainda complementa a mais sria crtica feita a esta teoria referente a personalidade do prprio Estado se o prprio estado uma pessoa jurdica, de se perguntar quem o investe de tal capacidade. No entanto, explica Venosa (2005), acerca dessa corrente que, o Estado necessidade primria e fundamental, que tem existncia natural, segundo os crticos, porm acredita que isso no afasta a contradio da teoria. No entanto, partindo dessa teoria, que se buscam novos entendimentos doutrinrios acerca das teorias da natureza jurdica da pessoa jurdica.

2.3.2 Teoria da realidade ou realidade objetiva

Doravante, observa-se a teoria da realidade ou objetiva, sendo o contrrio da teoria j analisada anteriormente, aquela que tem existncia real, assim conceituam os juristas. Da a concluso de Rodrigues (2007, p. 88):

a teoria da pessoa jurdica como realidade objetiva, de procedncia germnica (Gierke e Zitelmann), representa uma reao contra a anterior. Sustenta que a vontade, pblica ou privada, capaz de dar vida a um organismo, capaz de tornar-se sujeito de direito, real e verdadeiro. A ideia bsica dessa teoria que as pessoas jurdicas, longe de serem mera fico, so uma realidade sociolgica, seres com vida prpria que nascem por imposio das foras sociais.

22

Percebe-se ento que, tal teoria apresentada pelos pesquisadores, demonstra que oposto da fico, argindo que pessoa no s o homem (MONTEIRO 2003). Monteiro (2003, p. 125) ao escrever sobre a teoria da realidade objetiva salienta que:

a teoria da realidade objetiva, tambm chamada de orgnica, parte de base diametralmente oposta a da fico. Pessoa no s o homem. Junto deste h entes dotados de existncia real, to real quanto a das pessoas fsica. So as pessoas jurdicas, que constituem realidade vivas.

Ainda Monteiro (2003, p. 125) salienta que, por outras palavras, junto pessoa natural, como organismo fsico, h organismos sociais, ou pessoas jurdicas, que tm vida autnoma e vontade prpria, cuja finalidade a realizao do fim social. Acerca da teoria da realidade conceitua Venosa (2005, p. 262), no mesmo entendimento do autor supracitado:

essas doutrinas consideram as pessoas jurdicas como realidade social. A doutrina normalmente denominada de realidade objetiva ou orgnica, sustenta que a vontade, publica ou privada, capaz de crias e dar vida a um organismo, que passa a ter existncia prpria, distinta da de seus membros, tornando-se um sujeito de direito, com existncia real e verdadeira.

Assim, Venosa (2005, p. 263), ao relatar a teoria da realidade, ainda sustenta que para essa teoria, o ser humano centro fundamental de interesse e vontade a quem o Direito reconhece personalidade. Como individuo, porm no pode cumprir todas as atividades a que se prope seno unindo-se a outros [...]. Acerca o tema, Pereira (2004, p. 22), faz importante registro:

da leitura de tantos escritores vemos que no se repetem, desenvolvendo cada um as suas idias prprias. O que os une, colocando-se em uma s linha, a idia da realidade do ente coletivo, que podemos expressar na exposio dos traos fundamentais da sua conceituao cientfica, abandonando a chamada realidade objetiva (organicismo) para abraar a teoria da realidade tcnica ou realidade jurdica.

Por fim, Pereira (2004) admite que a realidade jurdica, assemelhando com a pessoa natural, repudiando assim a teoria objetiva e encarando a natureza da pessoa jurdica como realidade tcnica, aceitando sua personalidade sem qualquer artifcio, nem assumir que a capacidade e personalidade so mera fico, pois elas provem de lei.

23

2.3.3 Teoria negativista (equiparao)

Outra teoria tambm muito debatida entre os juristas ganha maior importncia a ser analisada, assim, pois sua viso comparativa a teoria da fico. A teoria negativista, ou negatria para Oliveira (2000), em certo ponto comum com a da fico, no que tange a sua existncia, pois a nica pessoa existente o homem. Porm Oliveira (2000, p. 278) alerta que:

afastam-se da teoria da fico, pois consideram que uma viso superficial e insustentvel afirmar que, como conseqncia, estamos diante de uma personalidade fictcia. Para eles, o jurista no deve se satisfazer com a afirmao simplista de que h personalidade ficta, mas, ao contrrio, procurar sobre a pessoa jurdica sua verdadeira realidade.

Ainda na mesma linha de raciocnio Venosa (2005, p. 264), traz importante contribuio acerca da teoria negativista:

h doutrinas que, partindo da negao do conceito de direito subjetivo, concluem pelo desconhecimento da personalidade. Portanto, alm do grupo de doutrinas que, de uma forma ou de outra, reconhece a existncia. Para tais sistemas, na grande maioria, s existem no direito os seres humanos, carecendo as denominadas pessoas jurdicas de qualquer atributo de personalidade.

Assim, pode-se dizer que, ao lado da pessoa natural existe uma pessoa criada pelo Direito, a pessoa jurdica (VENOSA 2005). J para Monteiro (2003), tal teoria, denominada pelo autor como teoria da equiparao, nega qualquer personalidade jurdica como substncia. Vejamos o que nos ensina ainda Monteiro (2003, p. 124):

ela admite, to-somente, que h certas massas de bens, determinados patrimnios, equiparados, no seu tratamento jurdico, s pessoas naturais. As pessoas jurdicas no passam de meros patrimnios destinados a um fim especifico, ou patrimnios personificados pelo direito, tendo em vista o objetivo a conseguir.

Entretanto, entendido a teoria da equiparao ou negativistas nota-se que no se confunde massas de bens e as pessoas que a mantm, somente equiparam-se com o tratamento jurdico as pessoas naturais.

24

2.3.4 Teoria da instituio

Destarte, verifica-se que a teoria da instituio, segundo Rodrigues (2007) preexiste ao momento que surge a pessoa jurdica, ou seja, do momento do seu nascimento, incluindo assim um vnculo social, unindo indivduos com o mesmo propsito, organizando-se com o mesmo fim. Denota-se que Pereira (2004, p. 307), acrescenta no mesmo sentido segundo a transposio de Hauriou:

[...] a idia da instituio imaginando os entes morais como organizaes sociais que, por se destinarem a preencher finalidades de cunho socialmente til, so personificadas. Alm de no oferecer um critrio justificativo da atribuio de personalidade, que precisamente o que constitui o ponto fundamental da controvrsia, a teoria institucionalista no encontra explicao para a concesso de personalidade jurdica s sociedades que se organizam sem a finalidade de prestar um servio ou preencher um oficio.

No mesmo entendimento de Venosa (2005), conceitua a teoria da instituio criada por Hauriou, em que, existe na realidade social uma sria de realidades institucionais, constituindo uma estrutura hierrquica, ou seja, o criador da teoria enseja que a instituio ideia de obra, de uma empresa que se desenvolve, onde h realizaes e projetos dando formas definidas aos fatos sociais. Corroborando, ainda Venosa (2005, p 265), acrescenta acerca da ideia de obra ou empresa:

quando a idia de obra ou empresa se afirma de tal modo na conscincia dos indivduos que estes passam a atuar com plena conscincia e responsabilidade dos fins sociais, a instituio adquire personalidade moral. Quando essa idia permite unificar a atuao dos indivduos de tal modo que essa atuao se manifesta como exerccio de poder juridicamente reconhecido, a instituio adquire personalidade jurdica. Como percebemos, tas doutrina nada aclara sobre a existncia da pessoa jurdica.

Entretanto, Rodrigues (2007, p. 262) faz meno a teoria furto-me de critic-las, porque me parece que cada qual, de certo modo, oferece um adminculo para melhor compreenso do fenmeno.

25

O autor afirma que no h negao da atuao na vida jurdica, diante de varias negociaes jurdicas, ou seja, a validade da natureza jurdica de menor relevo, pois as diferenas de concepo no influem sobre as solues positivadas da lei.

2.4 CLASSIFICAO DA PESSOA JURDICA

Aps todo exposto, do estudo da sua natureza e teorias, observa-se a sua classificao. O ordenamento jurdico brasileiro faz meno a duas categorias de pessoas jurdicas, separadas em dois grupos, de direito pblico e direito privado. Portanto, verifica-se aqui diante da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica a ser analisado, a importncia de destacar apenas a pessoa jurdica de direito privado, e no ser tratada a pessoa jurdica de direito pblico, pois esta submetida a regime pblico, sendo desenvolvidas por atividades atpicas do Estado, pois o presente trabalho ser focado nas pessoas jurdicas de direito privado, especialmente as de responsabilidade limitada, onde se aplica excepcionalmente a teoria da desconsiderao.

2.4.1 Pessoas jurdicas de direito privado

O Cdigo Civil de 2002 traz no seu art. 44 o rol das sociedades civis, as religiosas, pias, morais, cientficas ou literrias, as associaes de utilidade pblica e as fundaes, as sociedades mercantis (RODRIGUES, 2007). Assim, as pessoas jurdicas de direito privado so de origem do poder pblico, de vontade individual em conformidade com o direito positivado, com escopo nos objetivos de natureza particular, beneficiando assim os seus prprios criadores, coletivamente (PEREIRA, 2004). Adequando-se a doutrina, e os costumes da poca, enunciados no art. 44 do atual Cdigo Civil, constituem as pessoas jurdicas, as associaes, as sociedades, as fundaes e mais breve inseriu-se duas outras entidades, as organizaes religiosas e os partidos polticos (VENOSA, 2005).

26

Passa-se ento a verificar cada uma dessas espcies de pessoas jurdicas mencionadas no Cdigo Civil de 2002.

2.4.1.1 Associaes

As associaes, pessoas jurdicas de direito privado, so constitudas por pessoas que unem seus esforos para fins no econmicos, assim preceituado no art. 53 do Cdigo Civil de 2002, em que constitui as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos, assim destacando seu aspecto pessoal. Percebe-se, portanto que o intuito da associao no o lucro, sua inteno no diviso de lucros, nem h nas associaes entre os membros, direitos e obrigaes recprocos (GONALVES, 2008). Para Gagliano e Pamplona Filho (2008,) as associaes so entidades de direito privado, formadas pela unio de indivduos com propsito de realizarem fins no-econmicos. Considera-se que a finalidade das associaes meramente no econmica, podendo assim ser de natureza educacional, ldica, profissional e religiosa, em que seu ato constitutivo ser por estatuto, conforme regula a lei. Destaca-se tambm que poder a associao ter lucro, porm somente para sua mantena, ou seja, gerar renda para manter seu quadro funcional regular, sem partilhar lucros (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008).

2.4.1.2 Sociedades

As sociedades, tambm previstas no artigo 44 do Cdigo Civil de 2002, podem ser simples e empresrias, expresses estas que substituram a antiga diviso em sociedades civis e comerciais. Assim, aquelas pessoas que celebram contrato de sociedade reciprocamente, contraindo direitos e obrigaes e contribuindo com bens e servios, compartilhando lucros dos resultados da sociedade (GONALVES, 2009). As sociedades esto disciplinadas no Cdigo Civil Livro II da Parte Especial, organizada no Direito de Empresa, sendo esta uma das maiores inovaes do direito brasileiro intitulado no Cdigo Civil (PEREIRA, 2004).

27

As sociedades podem ser simples e empresrias conforme nos ensina Gonalves (2009, p. 206):

as sociedades simples so constitudas, em geral, por profissionais que atuam em uma mesma rea ou por prestadores se servios tcnicos (clnicas mdicas e dentrias, escritrios de advocacia, instituies de ensino etc.) e tem fim econmico ou lucrativo. Mesmo que eventualmente venham a praticar atos prprios de empresrios, tal fato no altera a sua situao, pois o que se considera a atividade principal por elas exercida. As sociedades empresrias tambm visam lucro, mas distinguem-se das sociedades simples porque tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito ao registro previsto no art. 967 do Cdigo Civil.

Segundo Rocha Filho (2004, p. 262), a sociedade conceitua em contrato consensual por intermdio do qual duas ou mais pessoas se obrigam, reciprocamente, a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si dos resultados. Assim, observa-se que a sociedade por ser um ente moral, rege-se por contrato, e seus objetivos aproxima-se aos scios com fim econmico, ou seja, agrupam-se com pretenso de ganhar dinheiro (COELHO, 2004). Observa-se, no entanto que as sociedades tm como fim comum o lucro, obter renda atravs de suas atividades empresariais.

2.4.1.3 Fundaes

Nas fundaes destaca-se uma diferenciao das sociedades e associaes, pois a fundao no se resulta da unio de pessoas para fins comuns, e sim da afetao de um patrimnio a determinadas finalidades, reputadas relevantes pelo instituidor (COELHO, 2004). As fundaes podem ser particulares e pblicas institudas pelo Estado, j as particulares so reguladas pelos artigos 62 e 69 do Cdigo Civil. Assim preceitua Gonalves (2009, p. 207):

a fundao compe-se, assim, de dois elementos: o patrimnio e o fim. Este estabelecido pelo instituidor e no pode ser lucrativo, mas social, de interesse pblico. A propsito, inovou o Cdigo Civil de 2002 ao prescrever, no pargrafo nico do supratranscrito art. 62, que a fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia

28

Assim, Coelho (2004, p. 13), acrescenta que em outros termos, no se encontra na fundao o trao comum s associaes e sociedades, que a agregao de pessoas com mesmos objetivos para, mediante a conjugao de suas aes, alcanarem-nos com menor dificuldade. Portanto, a fundao constitui pela destinao de um patrimnio com um determinado fim especfico, sendo seu instituidor, criador, a pessoa natural ou at uma pessoa jurdica, proporcionando ou estimulando a investigao, a cultura cientfica, artstica ou literria, podem realizar atividades filantrpicas, manter hospitais, asilos, creches, dentre outras preservando sua finalidade social e moral (PEREIRA, 2005). Analisado os tipos de pessoa jurdica de direito privado, passa-se ento a observar a classificao das sociedades empresrias, suas funes e finalidades.

2.4.2 Classificao das Sociedades Empresrias

Depois de verificado a classificao da pessoa jurdica, passa-se ento a observar as sociedades empresrias classificadas no direito brasileiro. As sociedades empresrias so compostas por cinco tipos; nome coletivo, comandita simples, sociedades limitadas, annima e comandita por aes. Insta salientar que, mesmo sendo cinco tipos de sociedades empresrias no direito brasileiro, as que mais importam economia atual so as sociedades annimas e sociedades limitadas, as restantes no comportam tanta importncia por serem de pouco uso e de menos envergadura.

2.4.2.1 Sociedade em nome coletivo

A sociedade em nome coletivo a sociedade pelo qual todos os scios so pessoas fsicas, com responsabilidade solidria entre eles, pela suas obrigaes sociais. Para Coelho (2004, p. 478) a explorao de atividade econmica por esse tipo de associao de esforos, portando, no preserva nenhum dos scios dos riscos inerentes ao investimento empresaria.

29

Assim, caso a empresa no venha a ter lucros, sem sucesso, e contrair dvidas, pode o patrimnio dos scios responder integralmente, afetando assim o patrimnio familiar, para o pagamento dos seus credores (COELHO, 2004). Para melhor sistematizar o estudo da sociedade em nome coletivo, conceitua Almeida (2005, p. 107, grifo do autor):

Originalmente denominada sociedade geral, foi posteriormente, j no Cdigo Comercial francs de 1807, designada como sociedade em nome coletivo, denominao com que foi acolhida no Cdigo Civil, que, embora no o conceitue, traa-lhe o perfil: Art. 1.039. Somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os scios, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais.

Entretanto, o dispositivo legal supracitado, o que caracteriza o tipo de responsabilidade, nica e solidria entre os scios, ou seja, uma s categoria de scios, solidariamente pelas suas obrigaes sociais (ALMEIDA, 2005). Tal dispositivo claro ao afirmar que o tipo de sociedade constituda tem responsabilidade nica solidria dos scios, nada obsta que os scios no contrato social limitem suas responsabilidades, outro apontamento ao dispositivo que no poder ser parte da sociedade em nome coletivo a pessoa jurdica, ou outro tipo de sociedade, pois seu carter meramente familiar.

2.4.2.2 Sociedade comandita simples

A sociedade comandita simples, j em desuso, est classificada na sociedade em comandita, um tipo de sociedade pelo qual est disciplinada nos artigos 1.045 a 1.051 do Cdigo Civil de 2002. Na sociedade em comandita simples os scios so classificados em duas categorias, ou seja, os comanditados que correspondem as pessoas da sociedade com responsabilidade solidria e ilimitada e comanditrio, que so as pessoas fsicas ou jurdicas com responsabilidade limitada correspondente ao valor das quotas (COELHO, 2004). Merece destaque Almeida (2005, p. 101) no conceito de sociedade simples, citando Hernani Estrella:

30

conceituando a sociedade em comandita simples, assim se manifesta Hernani Estrela: Sociedade em comandita simples a em que existem scio de duas categorias; uns que no respondem alm do valor do que foi prometido ou entregue, para o fundo social; outros que respondem pessoal, solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, alm, portando, da quota prometida ou entregue.

Destarte, diante dos tipos de responsabilidades que comporta a sociedade de comandita simples, que ressalta o desuso, ou seja, so denominadas sociedades contratuais menores tendo em vista a pouca presena na economia brasileira (COELHO, 2005).

2.4.2.3 Sociedade comandita por aes

As sociedades por aes, tambm classificada nas sociedades em comandita, aquela cujo seu capital dividido por aes, valores imobilirios investido pelo scio, porm tem suas peculariedades, tambm encontram-se atualmente em desuso. Acerca desse tipo de sociedade ensina Coelho (2004, p. 477):

a comandita por aes a sociedade cujo capital social se divide e, aes, valores mobilirios representativos do investimento dos scios, nela realizado. A diferena essencial com a outra sociedade por aes, a annima, est na responsabilidade de parte dos scios, os que administram a empresa, pelas obrigaes sociais.

Entretanto, aquele acionista que no participa da administrao, ter responsabilidade limitada, ao limite das aes que adquiriu ou subscreveu, ao contrrio daquele que administra a sociedade, onde tem responsabilidade ilimitada, e responde subsidiariamente pelas obrigaes da prpria sociedade, sendo solidrio com os demais scios, submetendo-se as regras dos artigos 1.091 e 1.092 do Cdigo Civil de 2002 (COELHO, 2004). O regime das sociedades por aes segue a mesmo das annimas, sob regime especial.

2.4.2.4 Sociedade annima

A sociedade annima, tendo em vista sua grande atuao na economia mundial, regida no Brasil por uma legislao especial, a Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976 (Lei de Sociedades por Aes).

31

Nosso Cdigo Civil acrescenta em seu esboo, os arts. 1.088 e 1.089, in verbis:
art. 1088. Na sociedade annima ou companhia, o capital divide-se em aes, obrigando-se cada scio ou acionista somente pelo preo das aes que subscrever ou adquirir. art. 1089. A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos amissos as disposies deste Cdigo.

Entende-se, portanto, que o prprio Cdigo Civil afirma que o regulamento das sociedades annimas no Brasil sero reguladas por lei especial, e ainda j estabelece sobre a responsabilidade de cada scio, dependendo da sua participao, scio ou acionista. Para melhor esclarecimento sobre esse tipo de sociedade conceitua Almeida (2005, p. 171):

para Miranda Valverde a sociedade annima uma pessoa jurdica de direito privado, de natureza mercantil, em que todo capital se divide em aes, que limitam a responsabilidade dos participantes, scios ou acionistas ao montante das aes, por eles subscritas ou adquiridas, as quais facilitam, por sua circulao, a substituio de todos os scios ou acionistas .

Destaca-se ento, a responsabilidade de cada scio ou acionista, sendo de responsabilidade limitada, dependendo do capital integralizado. A sociedade annima para Coelho (2005, p. 181) uma sociedade de capital. Os ttulos representativos da participao societria, ao, so livremente negociveis. Nenhum dos acionistas pode impedir, por conseguinte, o ingresso de quem quer que seja no quadro associativo. Caracterizam-se as sociedades annimas no direito brasileiro, distinguindo das demais sociedades, a diviso do capital social em partes, denominadas aes, pela responsabilidade dos scios limitando-se apenas ao preo das aes subscritas ou adquiridas, no respondem pelas aquelas obrigaes assumidas pela sociedade, tem a liberdade de circulao das aes, e livre retirada de qualquer scio sem afetar sua estrutura, tem a possibilidade de subscrio do capital social mediante apelo ao pblico (MARTINS, 2005). Destaca-se tambm a funo social da sociedade annima, em virtude de um acordo privado, atuando no seio da sociedade, considerada uma organizao jurdica de interesse pblico, leva ento a ingerncia do Estado na sua formao e nos seus atos, pois envolve todos aqueles que adquirirem aes da sociedade.

32

2.4.2.5 Sociedade limitada

A sociedade limitada foi criada em razo da complexidade das sociedades por aes e ao inconveniente da solidariedade das sociedades de pessoas, surge ento em 1982, na Alemanha, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, ou ainda sociedade por quotas (ALMEIDA, 2005). Outro ponto importante a destacar, sobre a criao das sociedades limitadas, foi o incentivo as pessoas que, com receio de criar uma sociedade em razo da sua responsabilidade, ilimitada, colocando em risco seus bens pessoais e de sua famlia, que surge a sociedade por quotas de responsabilidade limitada. A sociedade limitada est regulada no Cdigo Civil de 2002, arts. 1.052 a 1.087. Assim, a sociedade limitada possui uma s categoria de scio, a de responsabilidade limitada, como dispe o artigo 1.052 do Cdigo Civil, porm tem responsabilidade solidria pela integralizao do capital social, constitudo em seu contrato social. Acerca da criao da sociedade limitada, Coelho (2004, p. 366), contribui:

a sociedade limitada anteriormente chamada sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem uma histria pequena e pobre. Sua criao , em relao as demais sociedades, recente, e decorre da iniciativa de parlamentares, para atender ao interesse de pequenos e mdios empreendedores, que queriam beneficiarse, na explorao de atividade econmica, da limitao da responsabilidade tpica das annimas, mas sem atender s complexas formalidades destas, nem se sujeitas a prvia autorizao governamental.

Na omisso de assuntos no regulamentados no Cdigo Civil acerca da sociedade limitada, usa-se previamente previsto no contrato social subsidiariamente a lei das sociedades annimas, ainda no previsto em contrato social e na omisso da lei, observa-se o previsto nas sociedades simples (COELHO, 2004). Sua obrigao, perante a sociedade, para a formao do capital social, somente ser integralizado com dinheiro ou bens a serem avaliados em pecnia, assim no ser permitido prestao de servios conforme o art. 1.055 Cdigo Civil (ALMEIDA, 2005). Acerca das obrigaes, Almeida (2005, p. 143) relata que se tratando de sociedade empresria e, por isso, necessariamente personalizada, com autonomia patrimonial, os scios no respondem, em princpio, pelas obrigaes sociais.

33

Destarte, para a constituio de uma sociedade limitada, tem como objeto o contrato social, devidamente arquivado na Junta Comercial. Porm para ter validade o contrato social deve conter os requisitos de validade dos atos jurdicos, definidos em lei, devendo ser celebrado por sujeitos capazes, ter objeto lcito e observar a forma legal (COELHO, 2004). Ainda afirma Coelho (2004, p. 388) acerca dos pressupostos de existncia da sociedade limitada:

para que a sociedade exista, o contrato social deve atender, no direito brasileiro, a dois pressupostos: a) a pluralidade dos scios; b) a effectio societatis. Diferem essas condies dos requisitos de validade, anteriormente referidos. Isso porque a falta de um dos pressupostos de existncia no conduz invalidao do contrato social ou de suas clusulas, mas a dissoluo da sociedade. So situaes jurdicas diferentes, j que a invalidao pode, ser absoluta a nulidade, compreender todos os efeitos entre os scios decorrentes do contrato social, enquanto a dissoluo nunca importa a desconstituio de efeitos pretritos do contrato.

Portanto, destaca-se ainda, a responsabilidade pelas obrigaes sociais, ou seja, de primrdio implica a separao patrimonial entre a pessoa jurdica e os scios, eis que j mencionado anteriormente, scio e sociedade so sujeitos distintos.

3 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

A Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica tem como finalidade proteger a sociedade e seus credores contra atos abusivos dos seus scios e administradores. Assim, foi necessrio o legislador encontrar um meio eficaz e legal para combater o scio mal intencionado, desconsiderando a personalidade jurdica, ou seja, uma forma de preservar o prprio instituto da pessoa jurdica.

34

3.1 EVOLUO HISTRICA

Primeiramente, deve-se observar a evoluo do instituto da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, sua origem e evoluo diante do ordenamento jurdico, visando solucionar problemas, e mostrar que o princpio da autonomia patrimonial no absoluto. A origem do instituto da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica deu-se origem com o caso Bank of Unites vs. Devaux e Salomom vs. Salomom & Co, sendo este o caso mais famoso, onde se originou a teoria no mbito mundial (BASTOS, 2007). Observa-se o caso Salomom vs Salomom & Co nas palavras de Bastos (2003, p. 3):

Aron Salomon era um homem rico, em julho de 1882. Produtor de sapatos e botas, exercia o comrcio atravs de uma empresa denominada Salomon & CO, em Higth Street, Whitechapel, onde possua grandes armazns e o estabelecimento propriamente dito. Estava no ramo h 30 anos. Comeando seu comrcio em um pequeno capital, gradualmente construiu um prspero negcio, possuindo bom crdito e boa reputao.

Mr. Salomon, pai de seis filhos, ainda no pensava em aposentaria, sendo que quatro j trabalhavam na sociedade. Apenas trabalhavam, no participavam do contrato social, e por presses queriam participao efetiva na sociedade. Pensando na famlia, Mr. Salomon transforma sua empresa em uma nova companhia limited stock company denominada Aron Salomon Company Limited, de responsabilidade limitada (BASTOS, 2007). Com o passar dos anos, a sua nova companhia foi transferida, valores esses pagos corretamente, porm o valor documentado foi acima da realidade. Na transao foram emitidas debntures em favor do Sr. Broderip, pois Mr. Salomon pegaria emprstimo com juros de 8% a. a. Os valores no foram pagos, assim o Sr. Broderip tenta judicialmente receber os valores em face de Mr. Salomon. Eis a a surpresa, mesmo Mr. Salomon defendendo sua companhia, alegando que os valores foram fraudados, a deciso judicial a favor, considerou a fraude, e mesmo assim no responsabilizou-o pelo pagamento. Observa-se parte da deciso em fase de apelao, onde consagrou a autonomia patrimonial, distinguindo a pessoa jurdica da pessoa do Sr. Salomon citada por Bastos (2007, p. 6):

35

houve a apelao para a House of Lords. Lord Halsbury L.C. entendeu ser indiscutvel que, quando a companhia legalmente incorporada, deve ser tratada como ente diferente, com seus direitos e obrigaes e que os motivos daqueles que a constituram so absolutamente irrelevantes na discusso dos direitos e obrigaes. Assim declarou seu voto: Para mim a lei d companhia uma existncia legal, com direitos e obrigaes , quaisquer que tenham sido as idias ou esquemas que criaram. A companhia limitada era uma entidade legal ou no. Se ela era, o negcio pertence a ela e no ao Sr. Salomon.

Entretanto, mesmo dando origem a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, o caso em tela no foi desconsiderado na poca pelo julgador, e sim mantida a distino entre pessoa jurdica e pessoa fsica (BASTOS, 2007). J nos Estados Unidos, o caso Bank of Inited States vs. Deveaux, tambm de grande repercusso, mais antigo que o caso ingls Salomon vs Salomon & Co, ou seja, 88 anos mais antigo (SILVA, 2007). O caso Norte Americano, no mesmo sentido de Mr. Salomon, no foi observado o abuso de direito por parte dos seus controladores. Assim nos traz Silva (2007, p. 67):

nesse sentido, o julgado em tela proclama que, essencialmente, as verdadeiras partes do processo judicial so os acionistas, devendo-se, portanto, observar os direitos e deveres das pessoas naturais que se colocam atrs da pessoa jurdica. Muito embora parte da doutrina reconhea nesse julgado a desconsiderao da personalidade jurdica, importante observar que no h qualquer elemento que leve o interprete a verificar o abuso de direito da personalidade jurdica nesse caso. Ademais, como se sabe, essencial para a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica a manifestao concreta de abuso do direito.

Portanto, no entendimento de Silva, no h de se falar em desconsiderao no caso referido, pois para configurar a desconsiderao, preciso haver abuso de direito diante da pessoa jurdica. Somente em 1950 com o grande trabalho de Rolf Serick foi divulgado e assim ganhou impulso nas diversas teorias que admitiam a desconsiderao da personalidade jurdica, dentre ele outros grandes trabalhos, objetivando preciso para aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica (SILVA, 2007). Assim, Requio (2008), referindo-se ao caso de Salomon & Co, acentua que a deciso modificada repercutiu acerca do assunto, dando assim origem a disregard of legal entity, sobretudo nos Estados Unidos, dando origem a grandes decises, expandido jurisprudncia, assim como na Alemanha e em outros pases europeus.

36

Em seguimento, Requio (2008) acrescenta que h um grande crescimento da teoria, alcanando ainda o terreno do direito tributrio, para reprimir a sonegao e evaso de impostos, no uso da personalidade jurdica comercial como anteparo. de bom alvitre salientar, acerca do crescimento e reconhecimento da teoria, Martins (2005, p. 195) ressalta:

numerosos desses fatos ocorreram nos Estados Unidos e na Inglaterra, sendo freqentemente levados aos tribunais. Estes passaram, ento, quando assim ocorria, a desconhecer a personalidade jurdica das sociedades para responsabilizar os culpados. Nos Estados Unidos chegou a falar em lifting the veil, ou seja, levantar o vu da pessoa jurdica para serem atingidos diretamente os scios. Na Alemanha, o professor Rolf Serick apresentou, na Universidade de Tubingen, a tese sobre, Aparncia e Realidade nas Sociedades Mercantis. Do abuso de direito por intermdio da pessoa jurdica. O assunto interessou grandemente aos crculos europeus, destacando-se, entre os que trataram do mesmo, o Prof. Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa, na Itlia, que escreveu o livro Superamento da Personalidade Jurdica das Sociedades de Capitas na Common Law e na Civil Law.

Assim, a Teoria da Desconsiderao ganha espao no mbito jurdico mundial e hoje positivado por muitos pases, preservando a personalidade jurdica contra abusos de direto, desvio de finalidade e fraude contra seus credores.

3.2 CONCEITO

importante, depois de verificado o seu escoro histrico, analisar diante da doutrina o conceito do instituto da Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Para Coelho (2004, p. 42), em razo do princpio da autonomia patrimonial, as sociedades empresrias podem ser utilizadas como instrumento para a realizao de fraude contra os credores ou mesmo abuso de direito. Partindo dessa premissa, verifica-se que a Desconsiderao da Personalidade Jurdica aquela em que se desconsidera a autonomia patrimonial quando de fato ocorrem os pressupostos citados, fraude ou abuso de poder. Entretanto, o princpio da autonomia patrimonial no absoluto, criando-se um mecanismo de superao personificao jurdica. Para que prevalea o principio devem os membros da sociedade manter a conduta conforme o ordenamento jurdico, assim nada lhe ser imputado (GONCALVES, 2004).

37

Ainda para melhor entendimento, Gonalves (2004, p. 45) ensina que:

ao revs, em caso de fraude ou abuso de direito, possvel a desconsiderao da personalidade conferida a pessoa jurdica, de modo a atingir os verdadeiros praticantes dos atos danosos, surpreendendo uma realidade que se encontra subjacente, imputando efeitos jurdicos alm daquele sujeito a que se destinou originalmente.

Assim, dando continuidade ao raciocnio, a desconsiderao instrumento de aperfeioamento da pessoa jurdica, impedindo o seu mau uso contrrio ao direito (GONALVES, 2004). Contudo, Koch (2005, p. 40) conceitua a desconsiderao da personalidade jurdica da seguinte forma:

pode-se conceituar a desconsiderao da personalidade jurdica como uma ruptura regra legal da autonomia da entidade jurdica, com o fito de alcanar o patrimnio particular dos scios e us-lo para fazer frente s obrigaes da sociedade, quando esta se mostrar hipossuficiente por motivo de fraude e abuso de direito por parte de scio.

Nessa ordem de idia pode-se dizer que a desconsiderao da personalidade jurdica uma medida excepcional, nascida ento de uma construo jurisprudencial e visa a proteger terceiros contra atos abusivos dos scios (KOCH, 2005). Para melhor entendimento acerca do conceito da desconsiderao da personalidade jurdica, Silva (2007) lembra que a desconsiderao seria como arrancar a mscara da pessoa jurdica, com o propsito de revelar a legtima expresso, escondida pelo abuso. Silva (2007, p. 70) melhor ilustrando, continua:
a mscara seria a personalidade jurdica o artista, os scios. Sua unio para a atividade artstica, uma sociedade personificada. Assim, quando se abusasse da mscara para a prtica de uma interpretao desastrosa, surgiria um direito do pblico lesado de exigir do Estado uma providncia para sanar o ilcito.Perguntarse-ia, ento, cui prodest? Ou seja, a quem beneficiaria a mscara, quando de uma interpretao que extrapola os limites do razovel numa pea teatral? No h outra concluso, seno o artista, responderia ao pblico, isto , no caso de abuso personalidade jurdica, os scios seriam levados a responder pelo abuso.

Nesta senda, Ceolin (2002) apresenta a teoria da desconsiderao como um remdio jurdico que possibilita aos magistrados prescindirem da estrutura formal da pessoa jurdica para tornar a sua existncia autnoma, ou seja, sujeitos de direito, tornando assim ineficaz a uma situao particular.

38

Observa-se atentamente o que ainda ensina Ceolin (2002, p. 1):

o mau uso do ente personificado ocorre quando os indivduos que o integram, acobertados pela garantia de que seu patrimnio pessoal no alcanado por dvidas da sociedade, utilizam-se abusivamente do princpio segundo o qual a pessoa jurdica no se confunde com os seus membros. Sob o vu de tal autonomia, os scios procuram se isentar da responsabilidade pessoal por negcios que, na verdade so de seu direto interesse e no da coletiva.

Destarte, vale ressaltar, que a doutrina da personalidade jurdica no constitui em um direito absoluto, porm est sujeito a teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso de direito (REQUIO, 2008). No mesma diapaso, acerca da desconsiderao da personalidade jurdica, ensina Martins (2005, p. 194):

a admisso, pelas sociedade, do princpio da personalidade jurdica, deu lugar a indivduos desonestos que, utilizando-se da mesma, praticassem, em proveito prprio, atos fraudulentos ou com o abuso de direito, fazendo com que as pessoas jurdicas respondessem pelos mesmos. Numerosos desses fatos ocorreram nos Estados Unidos e na Inglaterra, sendo frequentemente levados aos tribunais. Estes passaram, ento, quando assim ocorria, a desconhecer a personalidade jurdica das sociedades para responsabilizar os scios .

Partindo dessa premissa, nota-se que a teoria de origem anglo-americana construda afim de inibir fraude e abuso do direito atravs da personalidade jurdica, e no anular a personalidade existente, mas para coibir tais atos abusivos, e torn-la sem eficcia por um perodo para que possa levantar o vu que a coberta (SIMO, LUCCA, 2004). Contudo, Simo; Lucca (2004), afirma que por ser uma criao legal, a pessoa jurdica deve respeitar seus preceitos legais, ter limites para sua existncia legal, de acordo com as regras, para demonstrar que o direito criado diante da personificao no absoluto. No entendimento de Alves (2008, p. 3), observa-se um conceito atravs dos casos desenvolvido nos tribunais:

nos processos envolvendo desvio na conduo da atividade social pelo controlador, pessoa natural, os tribunais foram, paulatinamente, desenvolvendo uma doutrina para atenuar os rigores da teoria da pessoa jurdica e do princpio da autonomia objetiva ou patrimonial. Em circunstncias excepcionais, onde o pressuposto era o abuso da forma societria e o privilgio da responsabilidade limitada a ela associada, foi estendida a responsabilidade pelas dvidas da sociedade ao scio dominante responsabilidade solidria. Este expediente foi denominado disregard

39

of the legal entity doctrine (doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica), tambm conhecida por piercing the corporate veil (doutrina da penetrao).

J, Justen Filho (1985), acredita que ainda no se permitiu uma formulao exata, precisa de um conceito atravs dos moldes tradicionais e clssicos dos estudos dogmticos, portanto usa-se uma acepo vocabular para a desconsiderao, ou seja, Justen Filho (1985, p. 38) acentua que usualmente, utiliza-se a expresso desconsiderao da pessoa jurdica ou outra equivalente, como superao ou penetrao, levantamento do vu societrio, etc., para indicar a ignorncia societria. Para Coelho (2005), para coibir tais abusos, a doutrina criou tal teoria, atravs de jurisprudncias, inicialmente nos Estados Unidos, Inglaterra e Alemanha, assim o judicirio poderia ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurdica sempre que esta fosse contrrio ao seu exerccios e expedientes, imputando assim o scio a responsabilidade pelos seus atos. Destarte, a desconsiderao da personalidade jurdica no entendimento do ilustre doutrinador, seria um instrumento vlido para coibir abusos da pessoa jurdica, ou seja, visar o mau uso do instituto, e punir a quem a controla, assim aquele que pretende rever o dano que sofreu, no caso o credor, dever provar a fraude perpetrada pelo controlador da pessoa jurdica, caso contrrio, dever este suportar o prejuzo pela insolvncia da devedora (COELHO, 2004). Conclui Coelho (2004), que o pressuposto da desconsiderao, j se viu, a ocorrncia de fraude perpetrada com uso da autonomia patrimonial da pessoa jurdica. Sendo esta a mais coerente viso para caracterizar a desconsiderao da personalidade jurdica e preservar a pessoa jurdica e sua autonomia. 3.3 TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAO DA

PERSONALIDADE JURDICA

Insta evidenciar, que no direito brasileiro existem duas teorias da desconsiderao, a maior e a menor, ou seja, duas interpretaes para a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, uma mais elaborada e outra mais branda, menos densa. Far-se-, destarte, uma anlise das teorias mencionadas, poucos autores trazem o estudo da teoria, assim ressalta-se Coelho (2004, p. 42) que faz meno as duas teorias da desconsiderao, de um lado, a teoria mais elaborada, de maior consistncia e abstrao, que condiciona o afastamento episdico da autonomia patrimonial das pessoas jurdicas

40

caracterizao da manipulao fraudulenta ou abusiva do instituto. No que concerne a teoria menor menciona Coelho (2004), que esta menos elaborada, o simples prejuzo do credor j possvel afastar a autonomia patrimonial. Nesse sentido, Coelho (2004, p. 35), firma a importncia da distino entre as teorias, pois a interpretao ainda confusa, observa-se:

a distncia entre as duas teorias tamanha que no se pode deixar tomar, hoje, a expresso desconsiderao, no campo do direito societrio brasileiro, como ambgua. Isto , a palavra passou a ter dois significados diferentes, a maior e o menor, exigindo-se, no estudo da matria, o cuidado de prvia definio do tema em exame. Tendo em vista esse cuidado, anote-se que, no presente curso, quando menciona a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, sem qualquer especificao, est-se referindo sua verso maior.

Imperioso gizar, que a elaborao doutrinria recente, sendo o principal sistematizador, Rolf Serick, onde defendeu sua tese de doutorado. Assim tendo resultado de sua pesquisa, a elaborao de quatro princpios para o afastamento da autonomia das pessoas jurdicas (COELHO, 2004). Neste sentido, que se observa os princpios formulados pelo doutrinador. O primeiro argumenta que o juiz diante do abuso da pessoa jurdica poder desconsiderar o principio que separa o scio da pessoa jurdica, para impedir o ilcito, o segundo afirma que no seria possvel desconsiderar a autonomia patrimonial por mera insatisfao por parte do credor, por simples prova, o terceiro princpio aplica-se as normas sobre sua capacidade no havendo contradio entre os objetivos do scio e a funo da sociedade, e por fim, o quarto princpio sustenta que no havendo um conceito de que as partes sejam um s sujeito, deve-se desconsider-la, ou seja, se existe lei que as distingue, deve-se respeita-la, caso contrrio caber a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, afastando a autonomia patrimonial (COELHO, 2004). nesse cenrio que pacificou a doutrina e jurisprudncia acerca da aplicao da desconsiderao conforme traz Coelho (2004, p. 37):

de qualquer forma, pacfico na doutrina e jurisprudncia que a desconsiderao da personalidade jurdica no depende de qualquer alterao legislativa para ser aplicada, na medida em que se trata de instrumento de represso a atos fraudulentos. Quer dizer,deixar de aplica-la, a pretexto de inexistncia de dispositivo legal expresso, significaria o mesmo que amparar a fraude.

No entendimento de Koch (2005, p. 58) a teoria maior segue a seguinte forma:

41

pela concepo da teoria maior, a desconsiderao da personalidade jurdica requer requisitos especficos que justifiquem ta medida excepcional, rompendo com a regra da separao do patrimnio da pessoa jurdica com relao ao patrimnio dos entes que compem. Preserva-se a autonomia da sociedade e os bens particulares dos scios no podero ser chamados a responder pelas obrigaes da sociedade, seno em casos excepcionais, ficando provada a prtica de fraude ou abuso de direito, mediante o uso da personalidade jurdica.

nesse sentido que a teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica, visa preservar o instituto da pessoa jurdica, no sendo contrria personalizao das sociedades empresrias, seu objetivo principal e coibir as prticas fraudulentas e abusivas daquele que a utiliza (COELHO, 2004). A idia da teoria maior, bem evidenciada por Fabio Ulhoa Coelho, impe para sua aplicao, portanto, a manipulao fraudulenta ou abusiva do scio ou administrador. J na teoria menor, por outro lado, aplicada a desconsiderao em qualquer caso, assim, no se falando em fraude ou abuso de direito. Apregoa Koch (2005), que a teoria menor da desconsiderao no considera o elemento fraude e abuso de poder por parte daquele que se acoberta por traz da pessoa jurdica, basta que ocorra algum obstculo para que o credor no receba o que devido. Entretanto, vale ressaltar que a teoria menor contrria a todo conceito da autonomia patrimonial e no observa nenhum dos pressupostos para a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, assim faz um alerta Koch ( 2005, p. 56):

a aplicao da teoria menor representa um desestmulo para a captao de recursos populares, reunindo-os em entidades personalizadas, para a criao de riquezas. Cria insegurana entre os aplicadores. Se um potencial investidor sabedor de que, ao investir um certo valor numa empresa, comprando aes ou quotas, num eventual insucesso ter comprometido todo seu patrimnio particular para saldar dvidas sociais, sem o estabelecimento de qualquer proporo com o montante investido, certamente se obster de investir, pois assumiria o grande risco de perder o seu patrimnio particular em troca de obter um provvel lucro, que poder, inclusive, ser irrisrio.

Enfatiza-se ainda, para melhor compreender a teoria menor, e dando um seguimento ao estudo, Coelho (2004, p. 46) conceitua de forma objetiva a teoria:

a teoria menor da desconsiderao , por evidente, bem menos elaborada que a maior. Ela reflete, na verdade, a crise do princpio da autonomia patrimonial, quando referente a sociedades empresrias. O seu pressuposto simplesmente o

42

desatendimento de crdito titularizado perante a sociedade, em razo da insolvabilidade ou falncia desta. De acordo com a teoria menor da desconsiderao, se a sociedade no possui patrimnio, mas o scio solvente, isso basta para responsabiliz-lo por obrigaes daquela.

Percebe-se com clareza, que teoria menor, no est preocupada com abuso ou fraude, ou seja, os pressupostos para desconsiderar a personalidade jurdica e alcanar os bens daquele que a controla, pouco importa o ato praticado, e sim a sua insolvncia e o no pagamento em favor de terceiros. Ocorre que, como preceitua Coelho (2004, p. 46), os juzes brasileiros, em momento de descuido, no se dedicaram ao prvio e suficiente estudo da matria e passaram a fazer apressado e inadequado o uso da expresso desconsiderao. Assim entende o doutrinador que os juzes brasileiros, desconsideram o princpio da autonomia patrimonial, em muitos casos, por um nico pressuposto, a frustrao do credor da sociedade, caracterizando assim a teoria menor. Exemplo clssico o artigo 28 do CDC, onde preceitua a relao consumerista, onde ser visto em momento oportuno.

3.4

A DESCONSIDERAO BRASILEIRO

DA

PERSOBALIDADE

JURIDICA

NO DIREITO

O surgimento da teoria tem como pioneiro, Rubens Requio, em artigo publicado abuso de direito e fraude lei atravs da personalidade jurdica, assim abrindo portas para outros doutrinadores a discutir o assunto. Para Gonalves (2004), essa obra abriu campo para a doutrina e a jurisprudncia aplicarem a desconsiderao, afastando, excepcionalmente, o carter absoluto do principio da autonomia da pessoa jurdica. No entanto, evidencia Silva (2007), Fbio Konder Comparato, onde faz meno ao desvio de funo e da confuso patrimonial, sendo que so os pressupostos centrais para justifica a teoria.

43

Observa ainda Silva (2007, p. 113) em sua doutrina:

segundo ele, a personalidade jurdica cumpre sua funo quando promove a identificao de um centro autnomo de interesses. Assim, quando houvesse a frustrao desse centro autnomo de interesses, a soluo seria a desconsiderao. Essa desconsiderao no redundaria na nulidade ou anulabilidade da pessoa jurdica, mas to somente na ineficcia da separao patrimonial.

A preocupao do legislador, at ento, era sistematizar tal teoria, que na poca foi muito debatida, entretanto exigiu muito estudo por parte dos doutrinadores, para o acolhimento da teoria da desconsiderao. Para aclamar as primeiras manifestaes, insta salientar Ceolin (2002):

as primeiras manifestaes doutrinrias a respeito da teoria em comento foram marcadas, invariavelmente, pelas crticas tecidas legislao brasileira, que no contemplava a possibilidade de se desconsiderar a pessoa jurdica. Em face da ausncia de textos legais que a acolhessem, os doutrinadores entendiam a princpio que, embora o sistema jurdico ptrio fosse compatvel com a sua adoo, no seria possvel aplicar a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica aos casos concretos, enquanto legislador no a fizesse inserir no direito positivo.

Esse foi o grande obstculo para a sua aplicao, comenta ainda Ceolin (2002), pois no cabe ao Poder Judicirio criar leis. Esse era o problema na poca, pois a teoria foi recebida com grande entusiasmo. No entanto, lamentava os juristas brasileiros a falta de positivao da teoria, para assim coibir a fraude e o abuso de direito, que prejudicava terceiros e acionistas. Requio (1969), j na poca, preocupava-se com o assunto no temos lembrana, em nossas constantes peregrinaes pelas pginas do direito comercial ptrio, de haver encontrado doutrina nacional ou estudos sobre o uso abusivo ou fraudulento da pessoa jurdica, no qual aclamava a omisso doutrinria, pois nada se poderia fazer acerca das fraudes perpetradas atravs da pessoa jurdica, no havia sano alguma. Assim o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica no Brasil, teve como consagrao o artigo 28 do CDC (Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990), tendo como contribuio os julgados norte-americanos. Sendo assim, o dispositivo mais aceito como percussor da superao da personalidade jurdica no Direito positivo brasileiro, o prprio artigo 28 caput, pargrafo 5 do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, que ser visto mais adiante.

44

Destarte, passa-se ento a analisar brevemente a aplicao da teoria da desconsiderao em alguns ramos do direito brasileiro.

3.4.1 A Desconsiderao no Direito do Consumidor

Para melhor entendimento do artigo supracitado, onde se observou a sua aplicao para desconsiderar a personalidade jurdica, insta evidenciar que sua criao veio atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor, estabelecida pela Constituio Federal de 1998, com o propsito de defesa do consumidor. Assim, para defender no s o consumidor, mas principalmente o consumo, valeu-se o legislador aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no microssistema do CDC, para que o consumidor obtenha a mais ampla reparao por vcios, valendo-se de que o princpio da autonomia patrimonial, antes absoluto, sofre grande interveno (GONALVES, 2004). neste sentido que Gonalves (2004, p. 89), menciona:
dessa forma, evidente que a proteo ao consumidor no pode inviabilizar a livre iniciativa, sendo certo quem um dos elementos fundamentais para garantir o desenvolvimento econmico a possibilidade de pessoas unirem-se formando sociedades, voltadas para um fim comum, onde h limitao das responsabilidades de cada um dos scios.

Para complementar o estudo da desconsiderao no CDC observa-se o dispositivo in verbis:

art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (Vetado). 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

45

No direito brasileiro, sabe-se que o primeiro dispositivo legal a se referir desconsiderao da personalidade jurdica o Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu artigo 28. Entretanto, sua aplicao no observa o estudo da teoria da desconsiderao, por um lado responsabiliza o administrador, por outro, omite-se o principal fundamento da desconsiderao, a fraude (COELHO, 2005). Assim, Coelho (2005, p. 51), faz meno ao aspecto da m administrao da pessoa jurdica:

outro aspecto do disposto no art. 28, caput, do CDC a refrencia m administrao da pessoa jurdica como pressuposto da desconsiderao. Aqui, cogita-se de erros do administrador na conduo dos negcios sociais. Quando ele desatende s diretrizes fixadas pelas tcnicas administrativas, pela chamada cincia da administrao, deixando de fazer o que elas recomendam ou fazendo o que desaconselham, e disto sobrevm prejuzos a pessoa jurdica, ele administra mal; e,se ocorrer falncia da sociedade empresria, a insolvncia da associao ou fundao ou mesmo o encerramento ou inatividade de qualquer uma delas em decorrncia da m administrao,ento ser possvel imputar ao administrador a responsabilidade pelos danos sofridos pelos consumidores. Novamente, a existncia, descabendo, por isso, a referncia sua desconsiderao.

Assim, nota-se tambm que a simples existncia de prejuzo patrimonial, o lesado na qualidade de consumidor, caracteriza-se a desconsiderao, nota-se tambm a aplicao da teoria menor da desconsiderao. Na mesma vertente, Koch (2005, p.66), afirma que [...] o dispositivo tambm no se manteve fiel aos fundamentos da disregard doctrine. A norma no condiciona o rompimento do vu da personalidade jurdica ao uso desta como instrumento para a prtica da fraude ou abuso de direito. Assim complementa Koch (2005) que pelo CDC a empresa mesmo praticando uma infrao a lei, no caso exemplificou a sonegao de tributos, j suficiente para a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Entretanto, mesmo em contradio com estudo e os pressupostos da desconsiderao da personalidade jurdica, foi o dispositivo pioneiro da introduo da teoria no direito brasileiro (KOCH, 2004).

3.4.2 A Desconsiderao no Direito Tributrio

46

A desconsiderao no direito tributrio vem sendo de grande debate pelos doutrinadores. H parte quem entenda que a aplicao da desconsiderao no direito tributrio s seria possvel havendo norma expressa, sem a necessidade da aplicao por via judicial, pois tal aplicao incorre contra os princpios que regem o direito tributrio, como o da legalidade, da tipicidade fechada e da reserva do formalismo da lei (SILVA, 2007). No entanto, insta salientar que no mbito jurdico no h unanimidade quanto a aplicao da teoria da desconsiderao na legislao tributria. Assim, existem duas correntes, uma negando sua aplicao sob o argumento da estrita legalidade para definir o fato gerador e do sujeito passivo, e outro em que, admitiria a aplicao da teoria, fundado no critrio econmico da legislao tributria, , pois argumenta-se tambm de ser de interesse pblico (KOCH, 2005). Para Silva (2007), a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, para entendimento de alguns, estaria prevista no art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional, comportando esse os elementos centrais da teoria. Observa-se o disposto no artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional:

art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.

Para melhor entendimento, vale aqui destacar, a interpretao de Justen Filho (1987, p. 111), que na poca j fazia meno ao art. 135 do CTN com o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, destacando pontos importantes a serem analisados:

a teoria da desconsiderao toma em vista, como aspecto fundamental, o resultado fraudulento. Ou seja, somente h a desconsiderao se puder concretizar-se um resultado fraudatrio ao direito de terceiro. A desconsiderao no um resultado considerado em si mesmo, como decorrncia de atuao indevida ou ilcita. Ou seja, no incidir a desconsiderao em todo e qualquer caso em que o scio atuar de modo ilcito ou abusivo, mas somente se tal ilicitude ou abuso forem aptos a provocar a fraude a direito alheio, sanvel exclusivamente pela via da desconsiderao. Opostamente, o art. 135 requer cogita do resultado fraudatrio. Por decorrncia, ainda, que incorra risco de resultado fraudatrio, incide o art. 135. Diramos ento, que a desconsiderao da pessoa jurdica um remdio para certas distores derivadas da consagrao legal da personificao de sociedade. O art. 135 no se caracteriza como remdio para distores, mas decorre de uma certa concepo da representao, que consiste em reputar inocorrentes seus efeitos quando houver comportamento abusivo ou ilcito do representante.

47

No entanto para Justen Filho (1987), s haveria a incidncia da teoria da desconsiderao, verificando um resultado danoso, propiciado pela incidncia do regime jurdico correspondente personalidade jurdica, e que, no campo tributrio, s poderia cogitar resultado danoso, quando ocorrer frustrao de incidncia de norma tributria. H entendimento que o art. 135, incorre na substituio da responsabilidade tributria, seria assim a melhor anlise do artigo, exonerando o contribuinte e estabelecendo nova relao jurdica tributria com os relacionados no art. 135, agindo com excesso de poder ou infrao de lei, contrato social ou estatutos (KOCH, 2005). No mesmo norte, o art. 134 do CTN trata a responsabilidade de terceiros nos seus respectivos incisos, mas vale aqui destacar o inciso VII:

art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis: [...] VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas.

O grande problema est no conceito de sociedade de pessoas conforme descrito no inciso VII. De acordo com doutrina, sociedade de pessoas so: (I) em nome coletivo, (II) comandita simples, (II) sociedade em conta de participaes, ou seja, so sociedades no personificadas, de responsabilidade direta. Portanto para Koch (2005, p. 83) sociedade de pessoas so aquelas firmadas na affectio societatis em que conta o elemento volitivo das pessoas, o relacionamento entre si e a capacidade de escolher com quem se associar. Ainda entende Koch (2005), com base nas jurisprudncias, que, no se aplicaria s regras de atribuies de responsabilidade tributria aos scios contidos no inciso VII, nas sociedades limitadas e as sociedades annimas, por serem estas sociedades de capital e no de pessoas1. Para Requio (2008), as sociedades de pessoas, em que o conjunto dos scios o titular das aes e direitos no qual correspondem sociedade, pois o patrimnio a todos pertence e as obrigaes ficam em torno do scio. J a sociedade de capitais, por estarem desvinculadas aos indivduos que as compem, por serem de fisionomia jurdica especial, leva, no entanto as atribuies da personalidade. Mesmo que, a sociedade por cotas de responsabilidade limitada tem acarretado dvidas, assim a doutrina como tambm a

STJ Resp. 133645:PR, Rel. Ministro Jos Delgado

48

jurisprudncia entende que seja uma sociedade tipicamente de pessoas, existe aqueles que entendem que seja sociedade de capital. Portando, em tais casos, as regras dos artigos 134 e 135 do CTN, filia-se a tese de que no seria hiptese de desconsiderao da personalidade jurdica, mas so formas de responsabilizar o indivduo que prtica os atos que lhe deram origem (KOCH, 2005).

3.4.3 A Desconsiderao no Direito Ambiental.

A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica vem ganhando novas interpretaes, mas sempre com o intuito de responsabilizao daquele que causa um dano. Assim props o legislador a aplicao da teoria no mbito do Direito Ambiental. O Direito Ambiental tem merecido maior ateno nos ltimos anos, com os grandes movimentos ecolgicos em virtude do ecossistema e dos direitos difusos da sociedade em preservar a natureza (KOCH, 2005). Com a criao da Lei 9.605/98, especificamente no seu art. 4, dispe sobre a responsabilidade por leses ao meio ambiente, observa-se:

art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente.

Contudo, Coelho (2004, p. 53), argumenta acerca do dispositivo:

desta feita, no cabe criticar o legislador por confundir a desconsiderao com outras figuras do direito societrio, impropriedade em que incorreu ao editar o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei Antitruste. Mas no se pode, tambm, interpretar a norma em tela em descompasso com os fundamentos da teoria maior. Que dizer, na composio dos danos qualidade do meio ambiente, a manipulao fraudulenta da autonomia patrimonial no poder impedir a responsabilizao de seus agentes. Se determinada sociedade provocar srio dano ambiental, mas, para tentar escapar responsabilidade, os seus controladores constiturem nova sociedade, com sede, recursos e pessoal diversos, no qual passem concentrar seus esforos e investimentos, deixando a primeira minguar paulatinamente (ver exemplo do incio do captulo envolvendo Benedito e Carlos), ser possvel, por meio da desconsiderao das autonomias patrimoniais, a execuo do crdito ressarcitrio no patrimnio das duas sociedades.

49

Por fim, a grande preocupao, diante da evoluo da nossa civilizao, na esfera ambiental, aprendeu-se a valorizar a natureza, o equilbrio do ecossistema, a vida sobre a terra, respeitando sobre tudo a fragilidade da natureza contra agressores e grandes indstrias. Hoje valores e conceitos mudaram, o caador, que antes exibia sua presa como vitria, hoje se esconde na multido, pois seu comportamento que antes era reverenciado, hoje condenado, acatado como um depredador, inimigo da me natureza (KOCH, 2005). nesse cenrio que nasceu a Lei 9.605/98, para abraar a causa ambiental, e por tais motivos que existe a possibilidade de se desconsiderar a personalidade jurdica em determinados casos.

3.4.4 A Desconsiderao no Cdigo Civil de 2002 Art. 50

A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, j analisado anteriormente, foi criao jurisprudencial, alm de vrios estudos doutrinrios, destarte exigiu do legislador criar dispositivo para incluir no Cdigo Civil de 2002. Observa-se na doutrina de Gonalves (2004), onde faz meno ao anteprojeto do atual cdigo civil, onde Miguel Reale membro Comisso buscou consagrar a disregard doctrine, sob a justificativa de prevenir e repelir os abusos perpetrados sombra da personalidade jurdica. Assim, criou-se a primeira redao de um artigo em que trataria da desconsiderao, trazida por Gonalves (2004, p. 75):
a pessoa jurdica no pode ser desviada dos fins que determinaram a sua constituio, para servir de instrumento ou cobertura pratica de atos ilcitos, ou abusivos, caso em que caber ao juiz, a dissoluo. Pargrafo nico. Neste caso, sem prejuzo de outras sanes cabveis, respondero, conjuntamente com os da pessoa jurdica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidria de todos os membros da administrao.

No entanto, para concluir o raciocnio, Gonalves (2004), afirma que [...] no se trata da teoria da desconsiderao, porque a sua principal caracterstica atuar episodicamente sem implicar a extino da pessoa jurdica. Assim surgem muitas crticas acerca da redao do texto sugerido, como demonstra Justen Filho (1987, p. 151):

50

evidentemente, a proposta no tem qualquer filiao teoria da desconsiderao, nem representa a sua adoo. O prprio Prof. Rubens Requio, com a imensa autoridade no apenas decorrente de seu profundo conhecimento como tambm propiciada pela introduo da teoria da desconsiderao entre ns, ops-se frontalmente a to incompreensvel construo.

O projeto seria incompatvel com o problema ora focado, pois a dissoluo da sociedade provocada por conduta abusiva, como referia a redao do artigo que seria inserido no novo cdigo civil, seria desproporcial, e nem ao afastamento do scio seria a soluo mais adequada, pois a desconsiderao no implica a dissoluo da sociedade, nem total nem parcial (JUSTEN FILHO, 1987). Por tudo isso, somente em janeiro de 2003 que entra em vigor a nova redao do artigo em que trata a desconsiderao, no seu art. 50:

art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Assim, para chegar at a redao final, foi preciso percorrer um longo caminho, diversas propostas foram apresentadas, porm nem todas se ajustavam ao conceito clssico da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (KOCH, 2005). Novamente reflete Koch (2005, p. 167), acerca do artigo 50 do CC:

assim, preciso enfatizar que o novo Cdigo Civil, quando finalmente entrou em vigor, em 11/01/2003, j estava defasado em relao s novas necessidades nas relaes interpessoais, cada vez mais complexas e variadas. Estamos no mundo da internet, da digitalizao, do DNA, dos produtos transgnicos, da unio entre homossexuais, enfim, de novos conceitos que sequer se cogita existirem l pelos anos 70. Tantas inovaes do a sensao de que nova reforma do Cdigo deveria iniciar-se imediatamente.

Entende-se que o artigo 50 do Cdigo Civil de 2002, mesmo tendo o esprito da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, ainda carece de melhor redao. O mesmo entendimento sustenta Aguiar (2008), em que [...] a inexatido quanto aplicao da Teoria da Desconsiderao continua, pois a norma em questo visa somente ao abuso da personalidade jurdica, sem mencionar, contudo, a utilizao da pessoa de forma fraudulenta.

51

J para Coelho (2004, p. 53), o Cdigo Civil de 2002 ainda no contempla especificamente a teoria da desconsiderao, observa-se:

o Cdigo Civil de 2002 no contempla nenhum dispositivo com especfica referncia desconsiderao da personalidade jurdica, contempla, porm, uma norma destinada a atender s mesmas preocupaes que nortearam a elaborao da disregard doctrine. o caso do art. 50. [...] a pesquisa da origem desse dispositivo revela que a inteno dos elaboradores do Projeto de Novo Cdigo Civil era a de incorporar, no direito brasileiro, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Enquanto tramitou pela Cmara, o dispositivo recebeu mais de uma redao, tendo todas elas recebido crticas variadas.

No entendimento de Fbio Ulhoa Coelho, foi uma tentativa de aplicar a teoria da desconsiderao no Cdigo Civil de 2002, porm muitas em desacordo com a teoria, somente com a ajuda de Fbio Konder Comparato houve uma interpretao coerente. Portanto a aplicao da teoria independe de previso legal, pois em qualquer hiptese, havendo os pressupostos da teoria, ser aplicada (COELHO, 2004). Para os doutrinadores, ainda deixou a desejar a redao atual do artigo 50 do CC, poderia ser mais especfico, e de fato, todos os pressupostos legtimos da teoria da desconsiderao, cabendo, no entanto, aos juristas a aplicao da teoria com maior eficcia para desconsiderar os atos fraudulentos ou abusivos daqueles que a controlam, e a cada dia que passa novas interpretaes surgem com o objetivo de preservar a pessoa jurdica. nesse sentido, que ser analisado outras formas de aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. 4 DESCONSIDERAO INVERSA DA PERSONALIDADE JURDICA

A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, como j mencionado, visa coibir atos fraudulentos daqueles que a utilizam, desviando bens da sociedade para esquivar-se de suas obrigaes sociais contra terceiros, combater o desvio de finalidade, confuso patrimonial e abuso de direito. De tal modo, para preservar os direitos dos credores e garantir a credibilidade da pessoa jurdica, ocorrendo a confuso patrimonial, o juiz, excepcionalmente, desconsidera em certo momento, a pessoa jurdica, com o fim especfico de obter recursos para saldar a dvida, atingindo os bens pessoais dos scios (KOCH, 2005).

52

Com intuito de preservar a pessoa jurdica, busca a doutrina e a jurisprudncia, nova interpretao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, ou seja, uma nova aplicao da teoria, na sua forma invertida, para coibir outros atos que envolvem a pessoa jurdica. Requio (2008), j mencionou a ocorrncia de consumao de fraude por parte dos scios, ou seja, a transmisso fraudulenta de bens do devedor para o capital de uma pessoa jurdica, para ocasionar prejuzos a terceiros. Vale gizar que, em via de regra, a aquisio da personalidade jurdica, a sociedade adquire inteira autonomia patrimonial, ou seja, somente seu patrimnio social passa a ser garantia de seus credores, como o patrimnio do scio responde perante os seus redores particulares. Percebe-se a distino da responsabilidade da sociedade e da figura do scio, no que tange a garantia de dvidas, um observando a autonomia patrimonial, um princpio da personalidade jurdica, outro como pessoa fsica, assim no podendo os credores particulares do scio executar bens da sociedade. Porm em algumas situaes ocorre a desconsiderao na forma inversa ou seja, o scio utiliza a sociedade, pessoa jurdica, para ocultar seu patrimnio particular, contra terceiros, credores do scio na qualidade de pessoa fsica (KOCH, 2005). A desconsiderao da personalidade jurdica na sua forma inversa foi tratada primeiramente por Fbio Konder Comparato, na clssica obra O Poder de Controle da Sociedade Annima, atualizada por Calixto Salomo Filho. Importantes foram as palavras de Comparato, no que refere ao tema, assim Comparato;Salomo Filho (2008, p.137) leciona:

alis, essa desconsiderao da personalidade jurdica no atua apenas no sentido da responsabilidade do controlador por dvidas da sociedade controlada, mas tambm em sentido inverso, ou seja, no da responsabilidade desta ltima por atos do seu controlador. A jurisprudncia americana, por exemplo, j firmou o princpio de que os contratos celebrados pelo scio nico, ou pelo acionista largamente majoritrio, em benefcio da companhia, mesmo quando no foi a sociedade formalmente parte no negcio, obrigam o patrimnio social, uma vez demonstrada a confuso patrimonial de facto

Nota-se que o doutrinador j abordava a possibilidade da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, porm no aplicada nos tribunais e nem positivada. Acerca do tema ainda leciona Pinto (2003, p.73):

53

o caso do devedor que se vale da pessoa jurdica, na qual scio majoritrio ou acionista, incorporando ao seu acervo patrimonial bens pessoais de sua titularidade. Como detm absoluto controle nessa sociedade, continua a desfrutar desses bens assim transferidos, que, embora no sejam mais de sua propriedade, integram o ativo imobilizado da pessoa jurdica que est sob seu controle e administrao.

Na mesma linha de entendimento, ensina Coelho (2004, p. 45):

em sntese a desconsiderao utilizada como instrumento para responsabilizar scio por dvida formalmente imputada sociedade. Tambm possvel, contudo, o inverso: desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurdica para responsabiliz-la por obrigao de scio.

Portanto, a desconsiderao inversa o afastamento do princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica para responsabilizar a sociedade por dvidas atradas pelo scio em face de terceiros. Nota-se que a pessoa jurdica passa a ser um instrumento para que o scio venha a praticar fraude contra seus credores. Contudo, verifica-se que na ocasio dever estar presente os pressupostos da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (KOCH, 2005). Ainda sobre a teoria inversa Ceolin (2002, p.127), define:

denomina-se desconsiderao inversa o instrumento jurdico que permite prescindir da responsabilidade e da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, para responsabiliz-la por obrigao pessoal do scio. Enquanto a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica propriamente dita aplica-se s hipteses em que se pretende responsabilizar pessoalmente os scios por atos praticados em nome da sociedade, a denominada desconsiderao inversa, busca atingir o ente coletivo, onerando o seu patrimnio por dvidas pessoais de seus membros.

Destarte, visa teoria da desconsiderao inversa da personalidade jurdica, alcanar o patrimnio social, para resgatar os bens pessoais do scio que, por ato fraudulento, transfere para a sociedade em prejuzo de terceiros (CEOLIN, 2002). Assim, para Coelho (2004, p. 45), verifica-se que basicamente a desconsiderao inversa tem como objetivo evitar o desvio de bens:

a fraude que a desconsiderao invertida cobe , basicamente, o desvio de bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurdica sobre a qual detm absoluto controle. Desse modo, continua a usufru-los, apesar de no serem de sua propriedade, mas da pessoa jurdica de uma sociedade, ao scio atribuda a participao societria, isto , quotas ou aes representativas de parcelas do capital

54

social. Essas so, em regra, penhorveis para garantia do cumprimento das obrigaes do seu titular.

Vale salientar, que tais atos podem ser praticados por aqueles que mantm controle total da sociedade, seria mais fcil de solidificar a fraude e o desvio de bens. A teoria vem ganhando espao doutrinrio e jurisprudencial, sendo aplicada a teoria em diversos ramos do direito. Para Coelho (2004, p. 45), a desconsiderao invertida ampara, de forma especial, os direitos de famlia. Na desconstituio do vnculo de casamento ou de unio estvel, a partilha de bens comuns pode resultar fraudada. No entanto, se um dos cnjuges ou companheiro, adquirente de bens de maior valor, e para esquivar-se da meao, registra-os em nome da pessoa jurdica em qual scio e controlador, ser possvel desconsiderar a autonomia patrimonial para desfazer o ato fraudulento, e responsabilizar a pessoa jurdica pelo devido ao ex-cnjuge ou ex-companheiro COELHO (2004). No direito de famlia, vem se aplicando a teoria inversa, como j mencionou Fbio Ulhoa Coelho. No mesmo sentido evidencia Koch (2005, p. 73):

no Brasil, essa prtica tem-se verificado em alguns dos processos mais ruidosos de separao judicial de casais, em que, antes da separao, um dos cnjuges transfere os bens do casal para a pessoa jurdica da qual scio, visando esvaziar o patrimnio a ser dividido na hora da partilha dos bens. O outro cnjuge enganado com a dilapidao dos bens do casal. Nesse caso, desconsidera-se a autonomia da pessoa jurdica para buscar, em retorno, os bens fraudulentamente transferidos, a fim de desfazer o prejuzo do cnjuge enganado.

Nesse contexto, Madaleno (1998, p. 27), acerca da desconsiderao inversa no Direito de Famlia, afirma:

larga e procedente a sua aplicao no processo familiar, principalmente frente constatao nas disputas matrimoniais, do cnjuge empresrio esconder-se sob as vestes da sociedade, para a qual faz despejar, se no todo, o rol mais significativo de seus bens (...) quando o marido transfere para a sua empresa o rol significativo de seus bens matrimoniais, sentena final de cunho declaratrio haver de desconsiderar esse negcio especfico, flagrada a fraude ou o abuso, havendo, em conseqncia, como matrimoniais esses bens, para ordenar a sua partilha no ventre da separao judicial, na fase destinada a sua diviso, j considerados comuns e comunicveis.

55

Por motivo do uso ilcito da pessoa jurdica, ser aplicada a desconsiderao inversa da personalidade jurdica, que ter como efeito, a quebra do princpio da autonomia patrimonial, o alcance dos bens patrimoniais da sociedade e a partilha dos bens do casal. Sobre o tema, melhor explicam Gagliano e Pamplona Filho (2008 p.76):

Deixou, entretanto [o projeto do novo Cdigo Civil], lamentavelmente, de fazer referncia denominada 'desconsiderao inversa', que se d quando o indivduo coloca em nome da empresa seus prprio bens, visando prejudicar terceiros. Exemplo: em receio de eventual partilha detrimentosa de bens, o sujeito casado coloca seu patrimnio em nome da empresa da famlia. Em tal caso, dever o juiz desconsiderar inversamente a personalidade da sociedade empresria para atingir o prprio patrimnio social, que pertence, em verdade, pessoa fsica fraudadora."

Tambm entendimento de Melo (2004)2 que possvel desconsiderar a personalidade desta para responsabiliz-la por obrigao do scio. Ou seja, buscam-se os bens que compem o patrimnio da sociedade para cumprimento de obrigaes do scio. a chamada desconsiderao inversa. Percebe-se que o tema vem ganhando espao no ordenamento jurdico, sendo de grande importncia seu apontamento na doutrina jurisprudncia e at em palestras. Assim foi destacado pela Ministra do Superior Tribunal de Justia Nancy Andrigh. Para a Ministra, existe outra hiptese de desconsiderao, conforme apontamento da doutrina, a desconsiderao inversa, assim desconsidera-se a personalidade jurdica da pessoa natural, para alcanar o patrimnio da pessoa jurdica em detrimento de dvidas pessoais de quem scio. Nancy Andrigh (2002) descreve que nessa modalidade, ao invs de o scio esvaziar o patrimnio da pessoa jurdica para fraudar terceiros, ele esvazia o seu patrimnio pessoal, enquanto pessoa natural, e o integraliza totalmente na pessoa jurdica. Tal palestra foi ministrada em 2002, atualmente, a prpria Ministra foi relatora de deciso importante, no qual ser analisado mais adiante. Contudo, para a aplicao da teoria inversa da desconsiderao da personalidade jurdica, importante fazer uma anlise dos fundamentos legais para a sua incidncia.

bacharela em Direito, subdiretora de Cursos Internos da Escola Superior da Magistratura de Sergipe

56

4.1

FUNDAMENTOS

LEGAIS

DA

DESCONSIDERAO

INVERSA

DA

PERSONALIDADE JURDICA

importante destacar que no h, em nosso ordenamento jurdico, legislao especfica que aborde a Desconsiderao Inversa da Personalidade Jurdica, apenas decises jurisprudenciais que entendem a sua aplicao. No entanto, merece registro o fato de que a Desconsiderao Inversa encontra-se, atualmente, em grande estgio de amadurecimento. de grande alvitre salientar que, mesmo no existindo dispositivo legal previsto no Cdigo Civil, vale ressaltar a IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, no ano de 2007 por grandes juristas do Brasil, onde fica evidenciada a desconsiderao inversa no enunciado 283:

283 Art. 50: cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros.

O autor do enunciado foi Eugnio Rosa de Arajo, juiz federal, que fez sua justificativa acerca da aplicao da desconsiderao inversa com base no art. 50 do CC:
a classificao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica como inversa se justifica porque, em lugar de o scio valer-se licitamente da pessoa jurdica como barreira protetiva de seu patrimnio pessoal, passa a esconder ali os seus bens, frustrando os legtimos interesses dos credores. Muito comum a situao em que o cnjuge promove o esvaziamento do patrimnio do casal, transferindo bens para uma sociedade, ou, ainda, em que pessoa natural divide seu patrimnio de forma que seus ativos situem-se na sociedade e os passivos na pessoa do scio, dando a entender perante terceiros que possui situao pessoal patrimonial, na verdade, inexistente.

nesse sentido que, sero observados seus pressupostos especficos, ou seja, fundamentos necessrios para a caracterizao da teoria em comento, como aqueles estabelecidos no art. 50 do Cdigo Civil para a sua incidncia, que so eles; abuso de direito; desvio de finalidade e confuso patrimonial, para que o juiz possa levantar o vu da personalidade jurdica, e que seja possvel o alcance dos bens desviados. Portanto, quando devidamente comprovada a sua ocorrncia, tanto a confuso patrimonial quanto o desvio de finalidade e o abuso de direito, nos termos do art. 50, ocorrer a quebra do princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica.

57

4.1.1 Abuso do Direito

Primeiramente, deve-se observar com clareza a expresso abuso de direito atravs da pessoa jurdica, para que no ocorram equvocos na aplicao da teoria, carece de uma anlise da expresso empregada (CEOLIN, 2002). Para Ceolin (2002, p. 19), relevante observar o conceito de abuso de direito atravs da pessoa jurdica, pois alguns doutrinadores utilizam a expresso a partir da noo de abuso de direito:

todavia, esse jogo epistemolgico pode, seno devidamente fixado, ensejar dvidas e incertezas. Primeiramente, portanto, deve-se analisar se a relao entre abuso de direito e abuso da pessoa jurdica das mais adequadas, haja vista que a pessoa jurdica no objeto, mas sim um sujeito de direitos e obrigaes. Partindo-se dessa premissa, cumpre-se fixar o direito a que se refere a teoria da desconsiderao.

Porm, o abuso no e propriamente da pessoa jurdica, mas do direito personificao. oportuno anotar, que para Ceolin (2002, p. 22) com apoio a noo de abuso de direito, esse tido como exerccio de direito de modo contrrio sua funo tico-jurdica e social, que o limite de todo direito encontra-se no mbito de sua finalidade. Todavia, pode dizer que a desconsiderao da personalidade jurdica ser aplicada sempre que de fato, ocorrer ato imoral e antitico nos resultados que perfazem (JUSTEN FILHO, 1987). Ainda para Justen Filho (1987) na interpretao de abuso que conduz a desconsiderao da personalidade jurdica, seria o abuso no permitido, ou seja, no assumido pelo direito e pela comunidade jurdica, pois ofende os princpios jurdicos. Em raciocnio lgico, percebe-se que a personificao societria, por si s, com objetivo especfico de um fim social positivo, daria oportunidade inevitvel ao abuso por parte daquele que a compe, sob um certo ngulo. Pois atravs da personificao societria, propiciase a distino entre a pessoa jurdica e pessoa fsica, na mesma forma, a distino dos patrimnios de cada um, assim dando maior oportunidade de abuso, vez que a responsabilidade pessoal do scio limitada (JUSTEN FILHO, 1987). Justen Filho (1987), entende que a sociedade daria ensejo ao scio mal intencionado a praticar atos abusivos, utilizando a pessoa jurdica como escudo de suas artimanhas. Ainda

58

complementa Justen Filho (1987, p. 121) que o abuso da pessoa jurdica indica a atividade atpica, descontrolada e insuportvel, no prevista e, at mesmo, imprevisvel, ocorrente na utilizao pelo particular desse instrumento. Acerca do tema, Koch (2005, p. 41) leciona:

o abuso, em qualquer plano, est relacionado ideia de excesso, de comportamento no autorizado, de uso inadequado de uma confiana; logo, abuso de direito pode ser considerado como o exerccio irregular de um direito pelo seu titular, exerccio com excessos, visando prejudicar terceiros em proveito prprio.

Partindo da idia de conceito de abuso do direito, pode-se dizer que seria o exerccio irregular do direito, ou seja, o seu titular extrapola os limites da licitude, utilizando-se de um direito que supe ter. Assim, o abuso do direto pode ter uma aparncia de legalidade, atravs da qual o titular protege seus atos ilcitos sob o manto da norma positivada (KOCH, 2005). Para Aguiar (2008) o abuso de direito no consiste somente no ato lesivo, mas tambm fere o princpio da finalidade econmica e social:

j a teoria do abuso de direito aquela que preceitua a respeito do ato que, embora praticado de acordo com os limites objetivos traados pela norma jurdica, viola os princpios da finalidade econmica e social desta, ou seja, aquele ato perpetrado em desacordo com o exerccio normal do direito subjetivo ou que cause dano ou mal-estar a algum.

Dessa forma, constata-se que, aquele que age abusivamente, mesmo obedecendo aos ditames da lei, se desvia da destinao social e econmica desta, e causa um dano a outrem, est praticando ato fora dos princpios da sociedade, pois estar praticando abuso de direito, e neste caso dever haver a aplicao da teoria da desconsiderao. Isso porque o Direito foi criado para que o indivduo tenha uma convivncia harmoniosa com os demais membros da sociedade, ou seja, deve o indivduo, possuidor deste direito, agir com vigor a finalidade social do Direito que possui. (AGUIAR, 2008).

4.1.2 Desvio de finalidade

Outro pressuposto importante a ser analisado o desvio de finalidade, fundamento essencial para a aplicao da teoria da desconsiderao.

59

O desvio de finalidade para Ceolin (2002, p. 51) aquele em que o ente institudo para unir esforos e patrimnios, mas para esconder a identidade dos scios ou do seu scio majoritrio com o propsito de confundir terceiros, ento, haver desvio de finalidade, caracterizando o abuso na estrutura formal. Observa-se que o nico propsito do scio controlador confundir bens sociais com os bens pessoais, ou inversamente. Entretanto, caso for comprovado o mau uso da pessoa jurdica por parte do scio, com o intuito de acobertar sua identidade pessoal, permitindo a ele a prtica de ato que lhe fora vedado por lei ou em contato, dever este suportar os prejuzos causados a terceiros, pois a finalidade social foi descumprida, configurando de fato o desvio de finalidade. Observa-se ento, com mais clareza o que leciona Silva (2007, p. 132), acerca do desvio de finalidade:

a palavra desvio freqentemente empregada pela terminologia jurdica para indicar o uso indevido, ou o destino diferente dado coisa pertencente a outrem pela pessoa que a detinha a ttulo precrio, sem a devida autorizao ou sem o consentimento de seu senhor e possuidor. , em regra, o ato abusivo do detentor. Aqui, a palavra desvio utilizada apenas na acepo de uso indevido ou anormal, pois o scio que detm a liberdade de iniciativa de se servir de uma personalidade jurdica, distinta dos seus membros que compem a pessoa jurdica, emprega seus esforos para dar outro destino referida personalidade. Assim, para que ocorra o desvio de finalidade no exerccio abusivo da personalidade jurdica, esta deve ser direcionada a outro fim, estranho sua funo.

Contudo, todo direito tem uma finalidade, uma funo ou at um fim. No mesmo sentido o que ocorre com o caso da pessoa jurdica, que suporta um centro autnomo de direitos e deveres. Pois sua finalidade principal distinguir dos membros que a compem, para aferir agilidade, estabilidade e segurana nas suas relaes (SILVA, 2007). Em anlise, Gonalves (2004, p. 14) faz a seguinte exposio:

conseqentemente, h desvio de finalidade quando so praticados atos incompatveis com aqueles estabelecidos no contrato ou estatuto, que acabem por gerar obrigaes incompatveis com a finalidade para a qual foi instituda. O desvio de finalidade est ligado s ideias de desvio e abuso de poder dos scios, gerentes ou administradores na conduo da pessoa jurdica.

Complementa Koch (2004, p. 171) que, o desvio de finalidade fica caracterizado sempre que so praticados atos incompatveis com os objetos sociais estabelecidos no ato constitutivo da sociedade, seja ele contrato ou estatuto.

60

oportuno diferenciar entre a teoria denominada ultra vires e a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, assim leciona Koch (2005, p. 171):

sempre que uma organizao desviar suas operaes dos limites fixados pelo ato constitutivo, tem-se o desvio de finalidade. Ser ento aplicvel a teoria ultra vires, de concepo anglo-saxnica, que permite considerar nulo todo ato praticado que se descia da finalidade social prevista no contrato ou estatuto social. Necessrio destacar a diferena conceitual entre a teoria denominada ultra vires e a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Esta ignora a autonomia da pessoa jurdica para atingir o patrimnio particular daquele que a praticou fraude contra terceiros, utilizando-se da pessoa jurdica como meio; enquanto que a ultra vires apenas visa anular o ato praticado em desajuste com a finalidade social da empresa.

Pode-se exemplificar o desvio de finalidade, quando sociedades so constitudas sob uma fachada idnea, quando, na verdade, tem apenas como objetivo, a lavagem de dinheiro, ou seja, transparece legalmente, mas seus objetivos reais so outros (KOCH, 2005). Contudo, entende-se que a sociedade deve desempenhar uma atividade produtiva, em conformidade com a lei, no poder estar a servio da fraude e de ilicitude. No pode a sociedade servir de instrumento com intuito de fraudar terceiros, e sim dever desempenhar suas atividades como agente de desenvolvimento social.

4.1.3 Confuso patrimonial

Diante do contexto dos fundamentos legais para a desconsiderao da personalidade jurdica, torna-se imprescindvel relatar acerca da confuso patrimonial. sabido que, por ser um ente personalizado, a sociedade empresria consiste em relaes prprias, ou seja, autonomia, que no se confundem com as relaes dos scios, do administrador ou mesmo de outras entidades que tenham relaes de fato e de direito (MAMEDE, 2004). Uma sociedade que por fora da lei, define seu capital social expressamente, pelo qual o scio dever realizar sua participao desse fundo comum. Diante desse capital, devidamente

61

registrado, constitui-se um patrimnio societrio, que por ser um ente jurdico personificado, ser distinto do patrimnio dos scios (MAMEDE, 2004). nessa seara, que se deve observar o que pretende a teoria da desconsiderao com a confuso patrimonial. preciso, pois, observar de que forma houve a confuso patrimonial. Assim leciona Ceolin (2002. p. 54):

a confuso patrimonial s revela o abuso da estrutura formal da pessoa jurdica, justificando a aplicao da teoria da desconsiderao, quando o scio atua de forma a confundir tambm a sua personalidade com a do ente abstrato. No se pode entender por confuso patrimonial, enquanto critrio de aplicabilidade da desconsiderao, por exemplo, a mera transferncia de bens do scio para a sociedade ou vice-versa. Nessas hipteses, caracterizada estar a ocorrncia de simulao ou fraude, seja contra credores, seja contra o processo executrio, jamais abuso da estrutura formal da pessoa jurdica.

necessrio ento, analisar se a personalidade jurdica foi utilizada para prticas de atos abusivos por parte dos seus scios, ou seja, desviando da sua finalidade atribuda, como a confuso patrimonial com o fim de prejudicar terceiros. Explica, Silva (2007), que o patrimnio da pessoa jurdica por lgica da sua prpria criao, esta possuir patrimnio distinto dos indivduos que a integram, pois a separao patrimonial que revela a formalizao de um centro autnomo de interesses. Pois quando indivduos decidem pela formao de uma pessoa jurdica, tornando-se scios, h forte presuno que concordam com a separao patrimonial, devendo os scios observar este princpio. Observa-se claramente o que anota Silva (2007. p. 136):
em sntese, a confuso patrimonial decorre da promiscuidade entre o patrimnio pessoal dos scios e o patrimnio da sociedade, ou, da confuso entre o patrimnio de uma pessoa jurdica com o patrimnio de outra. A escriturao contbil conjunta, ou mesmo o pagamento de despesas de uma pessoa jurdica por outra, naturalmente pode ensejar a confuso patrimonial. Quando esta surge, a pessoa jurdica, concebida at ento como um centro autnomo de interesses, perde essa qualidade, devendo ser desconsiderada sua personalidade como forma de represso ao abuso perpetrado. Assim, ocorrer o abuso de personalidade jurdica pela confuso patrimonial, sempre que determinada pessoa natural ou jurdica, detiver idnticos direitos de uso, gozo e disposio dos bens de outra pessoa jurdica, escondendo-se atrs do manto formal desta, com o escopo de obter vantagens indevidas, ou mesmo, de frustrar o adimplemento de obrigaes particulares ou da prpria pessoa jurdica encoberta.

Segundo Muniz (2003), a confuso se resume em duas formas distintas. A primeira quando terceiros encontram dificuldades em responsabilizar uma empresa de um grupo

62

econmico, por uma obrigao. Sendo que comum a ocorrncia, pois h hipteses de sociedades distintas, sob o mesmo controle, com denominao parecida, objeto social semelhante, com o mesmo endereo e mesmos administradores. A segunda forma a mistura de patrimnios, nessa hiptese, as pessoas jurdicas so gerenciadas como se fossem a mesma empresa, sendo que h duas personalidades jurdicas distintas. Para Koch (2005), a confuso patrimonial, no deve os bens, os haveres ou at os crditos societrios, formar o acervo do patrimnio dos scios, ou seja, deve nelas permanecerem, pois dela peculiar. Evidentemente, para ocorrer indicao do art. 50 do Cdigo Civil, mesmo na desconsiderao inversa, deve-se detectar a prtica do abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo abuso de direito, desvio de finalidade e confuso patrimonial, pressupondo que desta conduta venha a prejudicar terceiros. No poder o scio, utilizar o instituto da pessoa jurdica com intuito de fraudar, caso contrrio ser invocado a teoria da desconsiderao.

4.2 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

Para finalizar, insta evidenciar, alguns julgados acerca do tema da desconsiderao inversa da personalidade jurdica, o entendimento jurisprudencial, e seus fundamentos para a efetiva aplicao da teoria. Destarte, pesquisando o acervo dos tribunais ptrios, observa-se que existem muitas decises que elegeram a desconsiderao inversa, para a decretao da superao da personalidade jurdica. Vale aqui expor, a deciso do caso CAOA - Hyundai Caoa do Brasil Ltda.; Caoa Montadora de Veculos S/A, caso que repercutiu o tema. Assim foi o voto do Des. Manoel de Queiroz Pereira Calas do Tribunal de Justia de So Paulo, Agravo de Instrumento n 1.198.103-0/0 interposto por Manuel Affonso Ferreira Advogados, com fim especfico cobrana de honorrios (SO PAULO, 2010b):

Trata-se de agravo de instrumento manejado por MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA ADVOGADOS, nos autos da ao de cobrana de honorrios advocatcios que promove contra CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA ANDRADE julgada procedente, e em fase de cumprimento de sentena. Alega que o MM. Juiz deferiu o bloqueio e a penhora eletrnica da quantia de R$ 557.645,23 das contas ou aplicaes bancrias do devedor, tendo o Banco Central informado

63

que todas as contas bancrias do executado estavam zeradas. Considerando-se que, como pblico e notrio, o devedor empresrio de sucesso, multimilionrio, scio-controlador e dono absoluto das sociedades Hyundai Caoa do Brasil Ltda. e Caoa Montadora de Veculos S/A, pleiteou a intimao das sociedades empresrias para se manifestarem sobre o bloqueio e penhora virtuais da quantia executada, as quais ingressaram nos autos e formularam resistncia constrio de numerrio de suas contas bancrias, pedindo ainda a imposio de encargos sucumbenciais agravante. [...] Pretende o exeqente a desconsiderao da personalidade jurdica inversa, para responsabilizar a pessoa jurdica denominada Hyundai Caoa Brasil Ltda. e Caoa Montadora de Veculos S/A, nas obrigaes de seu scio, ora executado, Carlos Alberto de Oliveira Andrade. [...] Por fim, impe-se, ainda, afastar a assertiva das sociedades no sentido de que a desconsiderao inversa s pode ser aplicada se for demonstrada a transferncia de bens do patrimnio particular do scio controlador-devedor para a pessoa jurdica. Isto porque, frustradas as diligncias realizadas com o escopo de bloquear ativos financeiros do scio devedor, que apresenta suas contas zeradas, exsurge evidente que, na condio de dono ou scio de fato ou controlador das sociedades, retira da caixa das empresas, mediante expedientes lcitos ou ilcitos, formais ou informais, o necessrio para a sua manuteno e de sua famlia (CAOA FAMILY). Nada impede que, como Diretor-Presidente das referidas sociedades, que, obviamente, dirige como senhor de barao e cutelo, pode viajar com passagens adquiridas em nome das empresas, freqentar restaurantes e hotis, usando o carto corporativo da companhia ou da sociedade limitada, utilizar veculos (automveis, avies, helicpteros) registrados em nome das empresas, enfim, pode tudo, no precisando, efetivamente, ter dinheiro de contado no bolso, nem um centavo em suas contas bancrias pessoais. [...] desconsiderar, em sentido inverso, a personalidade jurdica de HYUNDAI CAOA DO BRASIL LTDA., CNPJ-MF n 03.518.732/0001-66, com sede na Avenida Ibirapuera, n 2.822, 1 andar, So Paulo e de CAOA MONTADORA DE VECULOS S/A, CNPJ-MF n 03.471.344/0001-77, atualmente sediada na rua 11, s/n, Fazenda Barreiro Meio, Anpolis, Gois, para o fim de determinar a penhora virtual (on line) de numerrio existente em contas bancrias ou aplicaes financeiras de qualquer modalidade em nome das duas sociedades, em execuo da dvida judicial no valor de R$ 669.174,27, providenciando-se, posteriormente, o detalhamento e a transferncia para conta judicial do Banco Nossa Caixa. (Agravo de instrumento n 1.198.103-0/0)

Nota-se que, impetuoso foi o magistrado ao aplicar a teoria da desconsiderao inversa, mostrou-se claramente que o agravado foi bulioso em seus atos, para esquivar-se de suas obrigaes pessoais. O magistrado julgou procedente o agravo determinando a penhora de contas existentes em nome das sociedades de controle do agravado. Prevaleceram na deciso em comento os pressupostos essenciais para de fato configurar a desconsiderao inversa, a confuso patrimonial em evidncia, com o fim especfico de reverter o ato fraudulento do scio mal intencionado, e satisfazer as dvidas pessoais em favor de terceiros. A partir dessa deciso, outras do mesmo sentido vem ganhando aceitao pelo magistrado.

64

nesse norte que se busca o entendimento do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, quando comprovado um dos seus pressupostos para a desconsiderao da personalidade jurdica:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE SENTENA. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NA FORMA INVERSA. SOCIEDADE EMPRESRIA. CONFUSO PATRIMONIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 1. Admite-se a aplicao da medida excepcional da desconsiderao da personalidade jurdica na forma inversa, de modo que os bens da sociedade respondam pelas obrigaes do scio, quando demonstrada a ocorrncia da confuso patrimonial com vistas a frustrar o processo executivo. [...] A desconsiderao da personalidade jurdica, direta ou inversa, medida excepcional, devendo ser utilizada quando no houver outra maneira de resolver o caso, e quando presentes os requisitos enumerados no art. 50 do CC, ou seja, o desvio de finalidade ou a confuso patrimonial, perpetrados por meio do abuso da estrutura da personificao. (Apelao Cvel 20070110699577)

Nesse sentido, encontram-se tambm julgados no Tribunal de Justia de Gois, aplicando a teoria inversa, sempre na observncia de seus pressupostos:

APELAO CVEL. EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NA FORMA INVERSA. POSSIBILIDADE. Conquando na aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica parte-se do pressuposto que o scio responde com seu patrimnio particular pela obrigao da empresa, o direito no pode se furtar a aplicar essa teoria de forma inversa quando o devedor cria uma fico jurdica para defender seu patrimnio ameaado de alienao judicial por fora de dvidas contradas junto a terceiros. Recurso conhecido e improvido. (Apelao Cvel n 117379-9/188)

Deste modo, decide o Tribunal de Justia de Minas Gerais, sustentando em sua deciso que dever estar presente os pressupostos para a caracterizao da desconsiderao inversa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPROVIMENTO - AO DE EXECUO FRAUDE EXECUO - DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA INVERSA - DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSO PATRIMONIAL COMPROVADOS. DECISO MANTIDA. A teoria da DESCONSIDERAO da PERSONALIDADE JURDICA, prevista no art. 50 do Cdigo Civil, deve ser aplicada com cautela, uma vez que constitui exceo ao princpio de que a sociedade no se confunde com a pessoa de seus scios. Presente a efetiva comprovao da fraude execuo, do desvio de finalidade ou confuso patrimonial e ainda da prtica de atos irregulares, h de ser deferido o pedido de DESCONSIDERAO da PERSONALIDADE JURDICA INVERSA. [...]

65

Pois bem. A teoria da Desconsiderao da personalidade Jurdica deve ser aplicada com cautela, uma vez que constitui exceo ao princpio da separao entre a pessoa da sociedade e a pessoa dos scios. Alm disso, sua aplicao no importa em desconstituio da personalidade jurdica, mas to-somente na declarao de sua ineficcia. [...] Portanto, uma vez presente a comprovao de elementos capazes de ensejar a aplicao do art. 50 do Cdigo Civil (prtica de ato irregular, abuso de PERSONALIDADE, desvio de finalidade ou confuso patrimonial), impe-se a mantena da deciso que declarou a ocorrncia de fraude execuo. (Agravo de Instrumento n 1.0702.99.023535-1/001)

No af de corroborar as teses suscitadas nos tribunais ptrios, discorre sobre a doutrina do Disregard of Legal Entity inspiradora da regra insculpida no art. 50 do Cdigo Civil em vigor, contribuindo para sua aplicao na forma invertida, ampara o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, que elege a teoria em comento. Portanto devero estar presentes seus pressupostos, como aclama o enunciado n 283 da IV Jornada de Direito Civil citado na deciso deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AO MONITRIA CONVERTIDA EM EXECUO DECISO DETERMINANDO A PENHORA DE DIREITO AFETO SOCIEDADE LIMITADA, CUJO QUADRO SOCIAL INTEGRADO PELO DEVEDOR PESSOA FSICA, OCASIONANDO A DESCONSIDERAO INVERSA DA PERSONALIDADE JURDICA (ART. 50 DO CC/2002) AUSNCIA DE FUNDAMENTAO - NULIDADE DECRETADA EX OFFICIO - OFENSA AOS ARTS. 93, IX, DA CRFB, E 165 DO CPC - RECURSO PREJUDICADO. Desconsiderao da personalidade jurdica denominada "inversa". Art. 50 do CC/2002 e Enunciado n. 283 da IV Jornada de Direito Civil do CJF. O interlocutrio que desconsidera inversamente a personalidade jurdica de sociedade comercial, fazendo com que a empresa responda com seu patrimnio pela dvida pessoal do scio, est circunscrito aos pressupostos do art. 50 do atual Cdigo Civil, cabendo ao juiz, fundamentadamente, apontar as razes do seu convencimento, seja pelo acolhimento ou rejeio do pedido, sob pena de vulnerao aos arts. 93, IX, da CRFB, e 165, do CPC, dispositivos que transmitem a necessidade de motivao nas decises judiciais, ainda que concisa, sob pena de nulidade. Conhea, tambm, o Enunciado n. 283 da IV Jornada de Direito Civil do CJF, que autoriza a desconsiderao da personalidade jurdica "inversa": cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros. [...] Nesse contexto, em que pese poder se cogitar a invaso patrimonial da sociedade cujo o devedor quotista, necessrio se faz, no entanto, que o julgador a quo vislumbre e, sobretudo, expresse em sua deciso os pressupostos autorizadores dessa medida excepcional. (Agravo de instrumento n. 2005.031945-4)

No mesmo sentido j se decidiu, no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, pela possibilidade de aplicao da teoria inversa. Aspecto relevante na deciso, que,

66

mesmo no configurando juridicamente como scio, possvel alcanar a personalidade jurdica, revertendo assim a o ato fraudulento daquele que a controla (RIO GRANDE DO SUL, 2010a):

APELAO CVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. LOCAO. PENHORA. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA INVERSA. DEMONSTRADO NOS AUTOS, DE ACORDO COM A CERTIDO DO OFICIAL DE JUSTIA, QUE FOI USADO O NOME DA PESSOA JURDICA PARA ESCONDER E ACOBERTAR A EXISTNCIA DE BENS PESSOAIS DE SEUS SCIOS APARENTES OU NO-APARENTES. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME. [...] Merece registro que, no caso dos autos, ocorreu a chamada desconsiderao da personalidade jurdica inversa, ou seja, foi usado o nome da pessoa jurdica para esconder e acobertar a existncia de bens pessoais de seus scios aparentes ou noaparentes. [...] de ressaltar que, embora no figure juridicamente como scio da empresa na Junta Comercial, o executado nio Jos Bernardes de Oliveira quem exerce tal funo de fato, tanto que usa os bens registrados em nome da pessoa jurdica, inclusive portando no bolso o certificado de propriedade do veculo penhorado, revelando que no mero expectador, mas sim o efetivo proprietrio da empresa e dos respectivos bens. (Apelao Cvel n 70026209627)

Percebe-se que o magistrado prestigia a aplicao da teoria inversa da desconsiderao da personalidade jurdica, com fundamento expressivo, pois o scio que age com intuito de fraudar terceiros, utilizando-se da sociedade empresria, colocando em risco a autonomia patrimonial desta, desviando de sua finalidade com o abuso de direito, poder o magistrado desconsiderar a personalidade jurdica. No mesmo sentido, registra ainda este tribunal, outra possibilidade de aplicar a teoria em comento. Observa-se que neste caso o scio usou do ente jurdico para esquivar-se se suas obrigaes pessoais, e que nada foi encontrado em seu nome para uma possvel execuo, pois todos seus bens passveis de penhora foram fraudulentamente transferidos para a sociedade da qual titular. Destarte, entendeu o magistrado a penhora parcial do patrimnio da sociedade empresria para garantir o crdito do credor lesado. (RIO GRANDE DO SUL, 2010b):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGCIOS JURDICOS BANCRIOS. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. PRELIMINARES. CONFUSO PATRIMONIAL. TRANSFERNCIA DO PATRIMNIO DA PESSOA FSICA PARA A SOCIEDADE. DESCONSTITUIO INVERSA DA PERSONALIDADE JURDICA. MANUTENO. [...] O intuito fraudatrio fica ainda mais evidente quando se tem em conta o fato de que um notvel administrador, assim considerado pelos mais confiveis veculos de comunicao, no possui ativos financeiros em nenhuma das contas-correntes

67

mantidas em instituies financeiras, fls. 192/193, inviabilizando, com isso, o bloqueio via sistema BACEN-JUD. Assim, diante das inmeras e infrutferas tentativas de localizar bens em nome dos executados capazes de garantir o juzo executrio, bem como da confuso havida entre o patrimnio de um dos scios e da sociedade que o mesmo integra e da transferncia de patrimnio pessoal daquele em favor desta ltima, possvel afigurase a desconsiderao inversa da personalidade jurdica determinada na origem. Logo, cabvel a penhora da parte do patrimnio da empresa Lupapar Negcios e Empreendimentos Ltda. detida pelo scio Nestor Perini e representada por 263.298 aes da Lupatech S/A. (Agravo de Instrumento n 70034165084)

Contribuindo ainda mais, acerca do tema, o Tribunal do Estado de So Paulo assim j decidiu no mesmo sentido. Permitindo a desconsiderao inversa nos casos de transferncia irregular dos bens pessoais do scio para a sociedade, configurando a confuso patrimonial de fato (SO PAULO, 2010a):

EXECUO - Devedor que no mantm bens em seu nome - Pessoa que adquire todas as cotas de uma empresa constituda como sociedade de responsabilidade limitada, transformando-a irregularmente e de fato em empresa individual Circunstncia que permite a desconsiderao inversa da personalidade jurdica, para permitir a penhora de bens dessa empresa - Confuso patrimonial evidente, com o objetivo de "blindar" o patrimnio particular do devedor, seu nico titular, em prejuzo de credores - Agravo provido. [...] Ficando evidenciada a confuso patrimonial, mantendo-se o devedor irregularmente como empresrio individual de fato, no conservando bens ou ativos financeiros em seu nome e deixando suas posses em nome de uma pessoa jurdica da qual o nico e exclusivo titular, no h como deixar de reconhecer que a personalidade jurdica dessa empresa est sendo fraudulentamente utilizada para uma "blindagem" do patrimnio desse seu proprietrio, em prejuzo de credores particulares dele. [...] Reforma-se, pois, a r. deciso agravada, para que se proceda penhora de tantos bens ou ativos financeiros em nome da empresa indicada, quantos bastem para garantir o crdito, no havendo sequer necessidade de alterao do polo passivo, visto que a empresa individual e o respectivo empresrio constituem uma s pessoa natural para efeitos civis. (Agravo de Instrumento n 990.10.321640-7)

Verifica-se que o entendimento unnime quanto aplicao do instituto. Pois, presente os pressupostos principais, abuso de direito, desvio de finalidade e confuso patrimonial, o intuito fraudatrio fica ainda mais evidente. A propsito, o tema vem ganhando espao no somente nos tribunais regionais, mas tambm no Superior Tribunal de Justia. Em recente deciso a Ministra Nancy Andrighi profere seu voto em Recurso Especial, reconhecendo o instituto da desconsiderao inversa, sendo a primeira deciso deste tribunal a desconsiderar a pessoa jurdica na sua forma inversa:

68

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO DE TTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA INVERSA. POSSIBILIDADE.

[...]
A desconsiderao da personalidade jurdica pode ser entendida como o afastamento episdico da autonomia patrimonial da pessoa jurdica com o intuito de, mediante a constrio do patrimnio de seus scios ou administradores, possibilitar o adimplemento de dvidas assumidas pela sociedade. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, originria do direito anglo-saxo, surgiu como uma forma de flexibilizao da distino entre a responsabilidade do ente societrio e seus integrantes (societas distat a singulus), a qual tem servido para acobertar comportamentos fraudulentos e abuso de direito, como nos casos em que credores de boa-f vem seus direitos e expectativas frustrados por uma sociedade em bancarrota, cujos scios permanecem abastados. [...] De incio, impende ressaltar que a desconsiderao inversa da personalidade jurdica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsiderao da personalidade jurdica propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimnio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurdica por obrigaes do scio. [...] Ademais, ainda que no se considere o teor do art. 50 do CC/02 sob a tica de uma interpretao teleolgica, entendo que a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica em sua modalidade inversa encontra justificativa nos princpios ticos e jurdicos intrnsecos a prpria disregard doctrine , que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. [...] Dessa forma, em ambas as modalidades, a desconsiderao da personalidade jurdica configura-se sempre como medida excepcional. O Juiz somente est autorizado a levantar o vu da personalidade jurdica quando forem atendidos os pressupostos especficos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. (Recurso Especial n 948.117)

A discusso em tela promove a possibilidade ou no da aplicao do artigo 50 do Cdigo Civil, em voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi, relata que somente em casos excepcionais poder aplicar o magistrado tal medida, para que seja combalido o ato do scio mal intencionado. A luz da discusso, imperioso analisar os pressupostos especficos que traz o artigo 50 do Cdigo Civil. Destarte, visa o instituto combater o a utilizao indevida do ente societrio por seus scios, inclusive no caso deste esvaziar o seu patrimnio pessoal, integralizando-o na pessoa jurdica, de modo a ocult-los de terceiros. Da a importncia do princpio da autonomia patrimonial, a separao dos entes imprescindvel, deve-se tambm congratular o princpio da funo social da empresa, pois a empresa privada um corolrio da propriedade privada (CAVALLAZZI FILHO, 2006). No dever prevalecer aquele que detm o controle, com intuito de praticar atos fraudulentos, desrespeitando a funo social da empresa, que tem como objetivo no somente o lucro, mas tambm como um ente funcional, com a finalidade de organizao da economia.

69

Portanto a aplicao da teoria da desconsiderao dever sempre ser aplicada quando ocorrer ato lesivo a terceiro, sendo esta episdica e excepcional, com objetivo de combater a fraude por parte daquele que a controla. A desconsiderao da personalidade jurdica, no poder ser vista como um produto acabado, pronto para sua aplicao, deve ser aplicada quando possvel caracterizar seus pressupostos, assim aplicando-a na sua forma tradicional ou inversa, mas com o mesmo objetivo de combater o ato leonino do scio mal intencionado. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica visa, mormente, resguardar a credibilidade da pessoa jurdica, evitando assim que sua autonomia patrimonial seja usada de escudo protetor do scio. Cabe ainda registrar que a autonomia da pessoa jurdica regra, e sua desconsiderao exceo.

5 CONCLUSO

O presente estudo, teve como escopo, traar o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica e sua aplicao inversa. Buscou-se primeiramente enfatizar a pessoa jurdica, seu contexto histrico, com base nas doutrinas. Observou-se o conceito de pessoa jurdica, sua natureza jurdica, para entender sua existncia real, sendo uma pessoa com personalidade prpria. Em seguida, tratou-se da classificao da pessoa jurdica, para chegar os seus tipos de personalidades, de direito privado e direito pblico.

70

Para melhor compreenso, chegou at as espcies de sociedades empresrias, para determinar o grau de responsabilidade, no qual, em determinadas sociedades empresrias caber a desconsiderao da personalidade jurdica. Ficou evidenciado que, com a constituio da personalidade jurdica, resulta a separao patrimonial, ou seja, o patrimnio do scio no se confunde com o patrimnio da sociedade, so entes distintos que no podem se confundir. Assim surge a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, o instituto que visa coibir fraude por parte dos seus scios, quando configurado os pressupostos do artigo 50 do Cdigo Civil; abuso de direito, desvio de personalidade e confuso patrimonial. Sobre o instituo da desconsiderao, foi estudado duas teorias adotada pelos doutrinadores, a teoria maior e a menor. Em seguida, analisou brevemente, a desconsiderao da personalidade jurdica no direito brasileiro, assim evidenciou situaes onde a lei consagra tal teoria. Como no Direito do Consumidor, Direito Tributrio, Direito Ambiental e desconsiderao no Cdigo Civil no seu artigo 50. Enfim chega-se a um esboo sobre a teoria da desconsiderao inversa. Procurou-se demonstrar o que preconiza a doutrina e seus fundamentos para a sua aplicao no judicirio. Assim, como fundamento legal, evidenciou-se os pressupostos do artigo 50 do Cdigo Civil para a caracterizao da teoria da desconsiderao, que no fica restritamente na aplicao da clssica teoria da desconsiderao, ora positivada, mas com fora da doutrina e jurisprudncia poder com base nos pressupostos da art. 50 aplicar a teoria da desconsiderao na sua forma inversa, ou seja, alcanar o patrimnio da sociedade por dvidas pessoais do scio que a controla. Apesar de no haver dispositivo legal que disponha acerca da existncia da Desconsiderao Inversa da Pessoa Jurdica, a doutrina, juntamente com a jurisprudncia ptria tratou de agitar o entendimento com o propsito de atalhar que a pessoa do scio se apodere do ente jurdico para lograr a lei, desviando seu patrimnio particular, como se, da pessoa jurdica fosse. Alis, a desconsiderao inversa da personalidade jurdica, utilizada no s no Direito Comercial, mas tambm em outras reas do direito, como tambm no campo do Direito do Consumidor, ainda no Direito de Famlia quando verificado a fraude por parte do cnjuge por transferir o patrimnio particular para a sociedade empresria, confundindo seu patrimnio pessoal com o patrimnio da pessoa jurdica. Assim entende a doutrina e jurisprudncia aplicao da teoria inversa.

71

Observou-se ainda que, na aplicao da teoria inversa da desconsiderao, prevalecem, de fato, as fontes do direito; doutrina e jurisprudncia, fontes fundamentais para a interpretao do direito, e seus pressupostos norteadores da Desconsiderao da Personalidade Jurdica delineado no artigo 50 do Cdigo Civil. Por fim, a teoria inversa vem se mostrando cada vez mais presente nos tribunais, como uma necessidade para proteger a credibilidade da pessoa jurdica, evitando que da autonomia patrimonial seja usada de forma irregular por parte do scio. Afinal o ente jurdico tem sua funo social e econmica, e com ela, pessoa jurdica, deve prevalecer a idoneidade e autonomia nas suas relaes.

REFERNCIAS

ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das Sociedades Comerciais: Direito de Empresa. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Coord.). Temas de Direito Civil Empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. AGUIAR, Roberta Macedo de Souza: Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008. BASTOS, Eduardo Lessa. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003.

72

BRASIL.Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 948.117. Relatora Min. Nancy Andrighi. Julgado em 22/06/2010. Disponvel em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletro nica/ita.asp?registro=200700452625&dt_publicacao=03/08/2010. Acesso em: 19 out. 2010. ______. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Braslia 169 da Independncia e 102 da Repblica. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm. Acesso em: 21 set. 2010. ______. Lei n 5. 172, de 25 de outubro de 1966. Dispe sobre o Sistema Tributrio Nacional e institui normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio, Estados e Municpios. Braslia 145 da Independncia e 78 da Repblica. Disponvel em: http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm. Acesso em: 21 set ______. Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Braslia, 10 de janeiro de 2002; 181o da Independncia e 114o da Repblica. Disponvel em : http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 12 jul 2010 CAVALLAZZI FILHO, Tullo. A Funo Social da Empresa e Seu Fundamento Constitucional. Florianpolis: OAB/SC, 2006. CEOLIN, Ana Caroline Santos. Abuso na Aplicao da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial.Vol. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. ______. Manual de Direito Comercial. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. COMPARATO, Fabio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O Poder de Controle da Sociedade Annima. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Manual Jurdico da Empresa. Braslia (DF): Braslia Jurdica, 1998. DISTRITO FEDERAL.Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. 6 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 20070110699577. Relator Des. Jos Divino de Oliveira. Julgado em 28/01/2009. Disponvel em:http://tjdf19.tjdft.jus.br/CGIbin/tjcgi1?NXTP GM=plhtml06&ORIGEM=INTER&CDNUPROC=20070110699577APC. Acesso em: 14 out. 2010. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. GOIS.Tribunal de Justia de Gois. 3 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 117379-9/188. Relator Des. Jos Ricardo M. Machado. Julgado em 13/03/2008. Disponvel em:http://www.tjgo.jus.br/jurisprudencia/showacord.php? nmfile=TJ_1173799188_20080408_20080526_173237.PDF. Acesso em: 14 out.2010.

73

GONALVES, Oksandro. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Curitiba: Juru, 2004. ______. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Novo Cdigo Civil. Curitiba: Juru, 2002. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. ______. Direito Civil Brasileiro. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. JORNADA DE DIREITO CIVIL / Organizao Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Braslia: Conselho da Justia Federal, 2007. JUSTEN FILHO, Maral. A desconsiderao da personalidade societria no direito brasileiro. 1985. 203 f. Tese (Elaborada para concurso pblico para professor titular de direito comercial. Universidade Federal do Paran, Curitiba, 1985. JUSTEN FILHO, Maral. A desconsiderao da personalidade societria no direito brasileiro. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1987. KOCH, Dionsio. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Florianpolis: Momento Atual, 2005. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Introduo, Parte Geral dos Negcios Jurdicos. 9. ed. Rio de Janeiro: Bastos Freitas, 2000. 1v. MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de Famlia, aspectos polmicos 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1998. MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: empresa comercial, empresrios individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comercio. 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. MAMEDE, Gladstone. Direito empresarial brasileiro: direito societrio, direito simples e empresarial. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008. ______, Gladstone. Direito empresarial brasileiro: direito societrio, direito simples e empresarial. So Paulo: Atlas, 2004. MELO, Luciana Rocha: A Desconsiderao da Pessoa Jurdica no mbito dos Direitos de Famlia e das Sucesses. Revista da ESMESE, n 07, 2004. Disponvel em: http://bdjur. stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22384/desconcideracao_pessoa_juridica.pdf? sequence=1. Acesso em 15 mar. 2010.

74

MINAS GERAIS.Tribunal de Justia de Minas Gerais. 11 Cmara Cvel. Agravo de Instrumento n 1.0702.99.023535-1/001. Relator Des. Selma Marques. Julgado em 17/08/2006. Disponvel emhttp://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1 &comrCodigo=70. Acesso em: 17 jun.2009. MUNIZ, Joaquim. Princpio da autonomia patrimonial e desconsiderao da personalidade jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. REQUIO, Rubens, Curso de Direito Comercial. 27. ed. Atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2008. 1v. ROCHA FILHO, Jos Maria. Curso de Direito Comercial. Parte Geral. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. RIO GRANDE DO SUL.Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 16 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 70026209627. Relator Des. Ergio Roque Menine. Julgado em 06/11/2008. Disponvel em:http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris. Acesso em: 12 out. 2010a. ______.Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 13 Cmara Cvel. Agravo de Instrumento n 70034165084. Relator Des. Cludio Baldino Maciel. Julgado em 06/05/2010. Disponvel em: http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris. Acesso em: 12 out.2010b. SANTA CATARINA.Tribunal de Justia de Santa Catarina. 3 Cmara de Direito Comercial. Agravo de Instrumento n 2005.031945-4. Relator Des. Marco Aurlio Gastaldi Buzzi. Julgado em 29/04/2009. Disponvelem: http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpo ResultadoConsProcesso2Grau.jsp. Acesso em: 13 out.2010. SO PAULO.Tribunal de Justia de So Paulo. 13 Cmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento n 990.10.321640-7. Relator Des. Ulisses Do Valle Ramos. Julgado em 11/08/2010. Disponvel emhttp://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4640 583&vlCaptcha=bhths. Acesso em: 14 out. 2010a. ______.Tribunal de Justia de So Paulo. 29 Cmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento n 1.198.103-0/0. Relator Des. Manoel de Queiroz Pereira Calas. Julgado em 05/08/2008. Disponvel em: http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3184997. Acesso em: 10 out. 2010b. SIMO FILHO, Adalberto; LUCCA, Newton de (Coord.). Direito empresarial contemporneo. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. SILVA, Alexandre Alberto Teodoro da. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Direito Tributrio. So Paulo: Quartier Latin, 2007. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Parte geral. 5. ed. So Paulo: Atlas 2005. 1v. 2010.