Del control de legalidad de los actos del Ministerio Pblico Fiscal al despojo de sus funciones Nota a fallo sobre

Mediacin Penal
Juan Pablo Fernndez*

Fallo: Mediacin y archivo de la causa por el Juez ante la negativa del Ministerio Pblico Fiscal. 1. Que en el presente caso, el Ministerio Pblico Fiscal slo invoca -para oponerse a la mediacin- razones prcticas referidas al ahorro de recursos, sin tener en cuenta que la vctima de autos expuso en la audiencia preliminar su voluntad de conciliar con el imputado, quien carece de antecedentes penales, y que en la causa obra a fs. 58 un acuerdo extrajudicial formalizado por las partes. 2. Que si bien la seora Procuradora General de la Suprema Corte de Justicia, a travs de la Resolucin nro.404/06 instruy a los fiscales para que, en principio, decidan siempre sobre la posible remisin de la causa a mediacin durante la etapa de Investigacin Penal Preparatoria, haciendo uso restrictivo y excepcional de la permisin legal contenida en el artculo 7 de la ley 13.433 para supuestos de hechos nuevos, circunstancias sobrevivientes o procesos que, al momento de la entrada en vigencia de la ley, transitaban ya por la etapa intermedia o de juicio (art.3), evidentemente dicha instruccin no puede interpretarse como limitadora de la amplia disposicin legal que posibilita los mecanismos conciliatorios hasta un mes antes del inicio del debate, en virtud del principio de prelacin normativa (art.31 CN), y en cambio debe entenderse, en mi criterio, como una mera recomendacin a recurrir tempranamente en el desarrollo del proceso a tales mecanismos. Si bien se trata de un plazo que puede aparecer como excesivamente amplio para intentar mediaciones y conciliaciones entre las partes, por generar dispendios en la tramitacin de los procesos, lo cierto es que se trata de una regla legal sumamente clara que no admite interpretaciones restrictivas. 3. Que si bien tengo en claro que es el Ministerio Pblico Fiscal el rgano que ejerce la accin penal (arts.6, 56 -del C.P.P- y 17 inc.1 de la ley 12.061), y en consecuencia el encargado de habilitar la instancia mediadora deteniendo el ejercicio de la accin penal (art.8 de Ley 13.433), tampoco pierdo de vista que ese ejercicio debe ser en
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Fiscal General del Departamento Judicial Baha Blanca. Ex Defensor Oficial del Departamento Judicial Baha Blanca. Magister en Ciencias Penales (UCALP). Docente de la ctedra de Derecho Penal I U.N.S.

coordinacin con las dems autoridades (art.120 CN); como as que a los rganos jurisdiccionales les compete el deber ineludible de controlar la legalidad, que en un modelo acusatorio diseado constitucionalmente y enmarcado en un sistema republicano deben existir controles recprocos y racionalidad en los actos de los funcionarios y que no es admisible la discrecionalidad absoluta rayana en el autoritarismo o el capricho de los agentes de turno. 4. En la aplicacin o no de criterios de discrecionalidad reglada, el Agente Fiscal debe privilegiar razones de poltica criminal y de solucin del conflicto (que no podrn ser revisadas jurisdiccionalmente) antes que motivos pragmticos relativos a la racionalizacin eficz de los recursos humanos y materiales. 5. Manifestada por las partes directamente involucradas en el conflicto (imputado y vctima) su voluntad de no proseguir con la presente causa, habiendo arribado a una conciliacin de sus intereses en pugna, y no existiendo prohibicin legal ni una oposicin fundada en razones de poltica criminal o persecutoria por parte del Ministerio Pblico Fiscal, tal manifestacin de voluntad se erige como un derecho de las partes que merece tutela judicial efectiva a los efectos de garantizar los altos fines consagrados en la legislacin. 6. Atento la negativa del Ministerio Pblico Fiscal de brindar un espacio para

posibilitar un arreglo que satisfaga adecuadamente los intereses de las partes, el suscripto, ejerciendo el deber ineludible e indelegable de controlar la legalidad y la racionalidad de los actos de los funcionarios de otros estamentos, debe arbitrar los medios necesarios para brindar dicho espacio, por lo que la mediacin solicitada se ha llevado a cabo por ante este Juzgado en la audiencia preliminar dispuesta oportunamente, donde las partes ratificaron personalmente su intencin de no proseguir con el presente proceso, por entender que sus intereses han sido satisfechos. ...Por ello, RESUELVO: tener por formalizado el acuerdo arribado por la vctima y la imputada en la audiencia de fs. 85, en el que solicitan que no se prosiga con la presente causa, y disponer el ARCHIVO de estas actuaciones (arts. 7, 20 y ccdtes. Ley 13.433). Fallo: Causa nro.820/09 D., B. A. por dao en Baha Blanca;

30/noviembre/2009. Juzgado en lo Correccional N1, Departamento Judicial Baha Blanca, Juez Jos Luis Ares.

COMENTARIO
SUMARIO I. Antecedentes del caso.- II. El control de legalidad de los actos del Ministerio Pblico Fiscal.- III. El criterio diferente del juez, la arbitrariedad y la nulidad como lmite del control.- IV. El derecho a la resolucin alternativa al proceso penal.- V. El sistema acusatorio.- VI. La usurpacin de funciones.- VII. Conclusin.

1. Antecedentes del caso. Se denunci a B.A.D. por la comisin del delito de dao y, durante la etapa de Investigacin Penal Preparatoria, la agencia fiscal dispuso la intervencin de la Oficina de Resolucin Alternativa de Conflictos del Ministerio Pblico para intentar arribar, a travs de un procedimiento de mediacin, a un acuerdo entre vctima e imputada como solucin distinta al proceso penal. Ello de conformidad con lo establecido en la ley 13.433 de la provincia de Buenos Aires. Luego de la entrevista a tal fin por parte de la citada oficina y de la imposibilidad de arribar a un acuerdo en dicho procedimiento que manifestaran las partes, se continu con la tramitacin de la causa. As las cosas, formulada la requisitoria de elevacin a juicio y proveda favorablemente por el rgano jurisdiccional de garantas, se radica la causa ante el Juzgado en lo Correccional N 1 del Departamento Judicial Baha Blanca para juzgar el caso. Durante esta etapa de juicio, la letrada de confianza de la imputada re-instala la cuestin de la mediacin penal como solucin alternativa al proceso, solicitando la aplicacin de dicho procedimiento contemplado en la ley 13.433. De tal pedido se corri vista

al Agente Fiscal interviniente quien entendi que corresponda continuar con el proceso en atencin a la altura del trmite en que se encontraba y a precisas instrucciones de la Procuracin General en torno al punto. Ello sin perjuicio de propiciar, como medio alternativo de solucin, la suspensin del juicio a prueba por el trmino legal mnimo. Luego, el Juez en lo Correccional interviniente design la audiencia preliminar a fin de tratar las cuestiones pertinentes establecidas en el artculo 338 del cdigo de rito, a las que agreg en su llamado las relativas a la suspensin del juicio a prueba, el juicio abreviado y la mediacin penal estatuida por ley 13.433. En esa audiencia preliminar, el Ministerio Pblico Fiscal sostuvo su anterior oposicin a la mediacin penal solicitada por la defensa en atencin al estadio procesal en que se encontraba la causa y a las polticas de aplicacin de criterios de oportunidad del Ministerio Pblico; consintiendo -como quedara expresado- la suspensin del juicio a prueba, lo que fue aceptado por la defensa subsidiariamente y para el caso de no hacerse lugar al procedimiento de mediacin. No obstante ello, el Juez dio a conocer a los comparecientes el carcter voluntario del proceso de mediacin como as tambin el principio de confidencialidad que rige durante todo su desarrollo y, habindose aceptado por la vctima e imputada continuar con el acto sin reconocer cuestiones de hecho o de derecho, ambas partes acordaron y manifestaron que haban cesado las circunstancias que dieron origen a la denuncia y que se encontraban satisfechas, refiriendo que han compuesto definitivamente el conflicto y que deseaban que cese todo trmite procedimental punitivo concerniente a estas actuaciones. Finalmente, en la resolucin que se analiza, el Juez dispuso el archivo de las actuaciones.

2. El control de legalidad de los actos del Ministerio Pblico Fiscal.

En un rgimen republicano de gobierno todos los actos que realizan funciones pblicas resultan controlables jurisdiccionalmente en cuanto a su razonabilidad. Empero ese control no abarca un juicio de conveniencia sobre las razones o la eventual existencia de otras mejores a criterio del juzgador, lo que llevara a la virtual supresin de la divisin de poderes. Se ha dicho que el control jurisdiccional de la actividad del Ministerio Pblico Fiscal encuentra su lmite en el respeto a su autonoma funcional que, so pena de ser afectado deber limitarse a efectuar un control negativo de la legalidad de los dictmenes emitidos por dicho rgano, esto es, examinar el cumplimiento del deber de motivar, en tanto la forma republicana de gobierno1 impone expresar los fundamentos y razones de sus actividades, pues no hay otra forma de verificar si cumplen con la tarea y hacer efectiva su responsabilidad en caso contrario. En tanto que una interpretacin distinta otorgara a los jueces la facultad de imponer su criterio por sobre el del representante del Ministerio Pblico Fiscal respecto de la valoracin de los elementos de prueba o a la interpretacin o alcance que debe darse a determinada norma, en claro desmedro de la separacin de funciones entre jueces y fiscales, como garanta de imparcialidad del juzgador.2 Tambin que no puede admitirse que los jueces califiquen de arbitrario o infundado el dictamen fiscal, para veladamente imponer su criterio, pues no es funcin de los jueces la de suplir al rgano encargado de la persecucin de los delitos. Los jueces deben limitar su actividad de control a la aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el rol que le corresponde en un Estado democrtico se limita cumplir la
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funcin jurisdiccional y no la del

Artculo 1 de la Constitucin de la Nacin Argentina. Conf. Revista de Derecho Procesal Penal, 2008-2, La actividad procesal del Ministerio Pblico Fiscal-III, Dir.Edgardo A.Donna, por Roberto Leo y Roberto Ariel Iannarello, Jurisprudencia Anotada, pgina 502, Editorial Rubinzal-Culzoni).

Ministerio Pblico Fiscal y, en dicho marco, en caso de advertir irregularidades (falta de fundamentacin o motivacin) en el requerimiento, debern disponer su anulacin, siendo esta la nica facultad con la que cuentan, pues no se encuentra entre sus funciones el velar por la correcta promocin de la accin penal pblica.3

3. El criterio diferente del juez, la arbitrariedad y la nulidad como lmite del control. Los fines enunciados por la ley 13.433 de resolucin alternativa de conflictos penales relativos a la pacificacin del conflicto, reconciliacin de las partes, reparacin del dao, etc. deben buscarse en la aplicacin de sus institutos y cuando no se elige la va de resolucin que importa el proceso penal. Es decir, dichos fines no obligan a la aplicacin de stos

mecanismos siempre por regla general, ni a ellos se subordina la vigencia de la ley penal que busca la resolucin del conflicto a travs del proceso. Por el contrario, se trata de un medio alternativo (y de excepcin), en tanto la regla frente al delito es la actuacin de la ley penal en la sentencia. De all que la decisin de no excepcionar la persecucin penal o de hacerlo por una va (suspensin del juicio a prueba) en lugar de otra (mediacin penal), con fundamento en la implementacin de polticas de aplicacin de criterios de oportunidad del Ministerio Pblico (de la cual es una manifestacin el artculo 3 de la Resolucin 404/06 de la Procuracin General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires), no resulta arbitraria en tanto se encuentra fundada y se aplica en iguales circunstancias a los dems, es decir, no resulta discriminatoria. En este ltimo sentido, refuerza lo expuesto la circunstancia que, habindose dispuesto por parte de la agencia fiscal durante la etapa de
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Conf. obra citada -pg.504/505- , con cita del voto de la Dra. Ledesma en CN Cas.Pen., sala III, 11-3-2004, causa 4839, Guzmn, Jos Marcelo y otros s/Recurso de casacin.

Investigacin Penal Preparatoria la realizacin de un procedimiento de mediacin que devino infructuoso, no puede pensarse que se le neg arbitrariamente a la vctima e imputado el acceso a dicha herramienta, ni que se tuvo para con ellos un trato discriminatorio respecto de ninguna situacin anloga. Sin embargo, fracasado dicho procedimiento, de conformidad con la propia ley 13.433, corresponde continuar con el trmite del proceso, completando la investigacin y requiriendo la elevacin a juicio de la causa. Luego, se presenta como razonable, en base a las polticas de aplicacin de criterios de oportunidad y de persecucin penal del Ministerio Pblico de la Provincia de Buenos Aires, el no hacer lugar a las idas y vueltas de dichas partes ni posibilitar que el procedimiento indicado pueda utilizarse hasta ltimo momento, por alguna de ellas, como remedio de su desidia para abortar a su antojo el proceso penal, cuando no como instrumento extorsivo para el logro de acuerdos reparatorios ms ventajosos que no se lograron en etapas tempranas. Que el artculo 7 de la ley 13.433 establezca que el rgimen ser aplicable hasta el debate no significa que, hasta dicha oportunidad, el Agente Fiscal estar obligado a aplicarlo -ya que en ningn tiempo lo est-, sino que le da una pauta temporal limitadora de tal posibilidad que, por decisiones de poltica de persecucin penal, puede restringirse en su uso para la

generalidad de los casos y adoptarse para ciertos otros, en base a criterios de una eficiente administracin de los recursos materiales y humanos disponibles; tal cual se ha hecho por la resolucin indicada. Y ello no significa que se privilegie motivos de administracin de recursos antes que los fines de poltica criminal y solucin del conflicto, en tanto estos fines de poltica criminal se encuentran fundamentalmente en la actuacin de la ley penal mediante el proceso. La poltica criminal es la poltica referente al fenmeno delictivo y, como tal, es un captulo de la poltica general del Estado. En este sentido, el

derecho penal es una materializacin de esa poltica, en tanto la decisin poltica da origen a la norma4. Por ello, el ejercicio de la accin penal (en lugar de la aplicacin de los institutos de la ley 13.433) no se encuentra en pugna con las razones de poltica criminal en tanto es la realizacin concreta de esa poltica. De all que exigir al Agente Fiscal razones de poltica criminal para posibilitarle continuar con el ejercicio de la accin penal bajo apercibimiento, en los hechos, de despojarlo de sus facultades, resulta un abuso absurdo. A mayor abundamiento, la poltica criminal es, mayormente y en su aspecto ms importante, una para toda la Nacin y corresponde establecerla al Congreso que, en tal funcin, ha dictado el Cdigo Penal Argentino. Este cuerpo normativo individualiza las conductas que prohbe al asociarle una pena como su consecuencia y forma parte de esa poltica criminal la persecucin de oficio de todos los delitos de accin pblica establecida en el artculo 71 del mismo. Tal disposicin impone la obligacin de que el Estado tome a su cargo la persecucin de esos delitos y que el organismo responsable (agencia fiscal) los persiga. El proceso penal es el mecanismo para obtener una sentencia que haga actuar la ley penal imponiendo al autor de un delito la pena que corresponda. De tal forma, como todo derecho, provee a la seguridad jurdica garantizando la co-existencia. Este aseguramiento se obtiene introduciendo un orden coactivo que impida la guerra civil, esto es la guerra de todos contra todos5. Como puede advertirse entonces, el Agente Fiscal interviniente, al ejercer la accin penal -y contrariamente a lo sostenido por el Juez- privilegia en su decisin de no mediar en esa etapa del proceso, adems de una eficiente administracin de los recursos (fundamento explcito), las razones de
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Conf. Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, pg.150, Ediar, 1995. Cfr.Welzel, citado por Zaffaroni, obra citada.

poltica criminal emanadas del Congreso de la Nacin; y su fundamento implcito -en tanto no se requiere expresarlo- es la vigencia del Cdigo Penal. En esa vigencia se encuentra la tipificacin como delito de la accin atribuida al imputado en la causa y la obligacin legal que tiene el fiscal de perseguir los delitos. En definitiva, el hecho arbitrario que no supera un control de legalidad ha sido la accin del Juez de despojar al Agente Fiscal de sus facultades porque, al haberle dado vista sobre la aplicacin al caso de los institutos de la ley 13.433 requerida por la defensa, dio razones -para negarse- relativas a polticas de persecucin penal plasmadas en instrucciones de la Procuracin General, a la eficiente administracin de los recursos y a no tener mejor razn de poltica criminal que la vigencia del cdigo penal. En este sentido, cabe sealar que producto de nuestro sistema federal de gobierno6, paralelo a la poltica criminal, se encuentra la poltica de

persecucin penal que es materia no delegada por la Constitucin al Gobierno Central7, en funcin de la cual las provincias pueden introducir excepciones que permitan discontinuar la persecucin penal, tal como lo ha hecho nuestra provincia de Buenos Aires en los artculos 56 y 56 bis del Cdigo Procesal Penal y en la ley 13.433. Esas excepciones a la

persecucin penal se sustentan en diversos criterios de oportunidad que se plasman en la ley y en la implementacin de polticas de aplicacin de los mismos como la citada Resolucin 404/06 de la Procuracin General que tambin tiene en miras motivos de administracin eficiente de los recursos humanos y materiales. En sintona con ello se encuentra el artculo 6 in fine de la ley 13.433 que dispone que el Ministerio Pblico deber arbitrar mecanismos tendientes a unificar el criterio de aplicacin del rgimen a los fines de garantizar la igualdad ante la ley.
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Artculo 1 de la Constitucin Nacional. Artculo 121 de la Constitucin Nacional.

Es claro que la Resolucin 404/06 de la Procuracin General no limita a la disposicin legal del artculo 7 de la ley 13.433 en cuanto al lapso temporal que autoriza para realizar procedimientos de mediacin (hasta el debate), pero s limita la actuacin de los miembros del Ministerio Pblico Fiscal en cuanto a su uso. Ello no es ilegal ni arbitrario y, por el contrario, resulta deseable para asegurar la manda constitucional de igualdad ante la ley derivada de la igualdad de su aplicacin8, as como para la optimizacin de los siempre escasos recursos disponibles del sistema penal. Tanto es as que el propio Juez reconoce que el plazo legal puede aparecer como

excesivamente amplio y generar dispendios procesales, lo que evidencia la razonabilidad de la instruccin que limita su uso a ciertas circunstancias de excepcin. Dentro del sistema sealado, la persecucin de los delitos a travs del proceso penal constituye la regla de poltica criminal y la aplicacin de institutos que consagran criterios de oportunidad resultan la excepcin. De all que lo que debe ser, en principio, especialmente fundado por el Agente Fiscal en los fines de la mediacin y conciliacin penal que instituye la ley 13.433 (pacificar el conflicto, procurar reconciliar a las partes, posibilitar la reparacin voluntaria del dao, etc.) es la excepcin a la persecucin penal por tal mecanismo. En cambio no tiene que abundar en fundamentos de poltica criminal sobre por qu contina con el ejercicio de la persecucin penal de un delito que, por otro lado, constituye su deber legal9; resultando ms que suficiente para dejar de lado la arbitrariedad el dar la razn de su decisin y que la misma no resulte discriminatoria. Lo contrario importara la obligacin de tener que fundar la vigencia del Cdigo Penal y rever la poltica criminal de la Nacin que estableciera el Congreso en cada caso particular, lo que sera absurdo.
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Artculo 16 de la Constitucin Nacional. Artculos 71 y 274 del cdigo penal.

Con igual adjetivo corresponde calificar la exigencia al Agente Fiscal en cuanto a que debe dar, durante la etapa de juicio, para decidir no aplicar en el caso el procedimiento de mediacin, un fundamento de poltica criminal -que se insina vinculado a los fines y funciones de la pena- sobre porqu no lo hace, bajo apercibimiento (en los hechos) de despojarlo de sus facultades legales y asumirlas directamente de conformidad a propios criterios de aplicacin de resolucin alternativa de conflictos penales. Esta pretensin importa la voluntad de sustituir ilegalmente la poltica criminal del Congreso de la Nacin plasmada en el cdigo penal o rever sus razones ante cada caso que le toca juzgar. En definitiva, por esta va se erige el Juez en corrector de las razones de la ley penal que rige el caso particular. Por otro lado y sin perjuicio de lo expuesto, corresponde sealar que tampoco se trat en el caso de la pretensin del Ministerio Pblico Fiscal de avanzar en la persecucin penal a ultranza hasta la aplicacin de una pena. Claramente el Agente Fiscal, dada la etapa procesal en la que se encontraba la causa, consiente -en cambio del procedimiento de mediacin- la suspensin del juicio a prueba10, que constituye un instituto que tambin evita los efectos perniciosos de la pena pero que fija ciertas reglas de conducta, a la par que posibilita la reparacin del dao y soluciona el conflicto. De all que, incluso, se demuestre falaz la

argumentacin en torno a los fines que se dicen buscar y se evidencie el capricho sobre el instituto de competencia ajena que se hace actuar. El juez no puede imponer su propio criterio de aplicacin en facultades que le son extraas y pretender que el Agente Fiscal privilegie determinadas razones de poltica criminal -sin perjuicio de su error sobre el punto- por sobre otras. No es la razn que debe privilegiarse lo que se encuentra sujeto a revisin judicial, en tanto ello depender de la poltica de persecucin penal, sino la razonabilidad en s de la decisin que descarte la
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Conf. Artculos 76 bis y 76 ter del cdigo penal.

arbitrariedad

la

discriminacin.

Lo

contrario

importa

matar

jurisdiccionalmente la autonoma e independencia del Ministerio Pblico Fiscal, sus polticas de persecucin y la clara separacin de funciones existente entre jueces y fiscales. En definitiva, no se cuestiona que al caso le resulte aplicable un

procedimiento de mediacin y posibilitar una resolucin alternativa al proceso. Lo que se niega es que la decisin del fiscal de continuar en el ejercicio de la accin o de consentir la aplicacin de otro instituto que opere el principio de oportunidad (como la suspensin del juicio a prueba) en lugar de la mediacin, deba fundarse en razones de poltica criminal adicionales a las de la ley penal- antes que en motivos pragmticos relativos a la racionalizacin eficaz de los recursos humanos y materiales que nutren las polticas de persecucin penal. No obstante, an cediendo por va de hiptesis a la exigencia de tener que fundar la continuacin del ejercicio de la accin penal (o la aplicacin de la Suspensin del Juicio a Prueba) frente a la posibilidad de resolver el conflicto por un medio alternativo de la ley 13.433 (mediacin) y a que las diversas razones posibles de una decisin del Agente Fiscal sobre el punto pudieren revisarse por el Juez en orden al grado de prelacin que debe de drseles, as como que el anteponer unas razones respecto de otras pudiere resultar arbitrario si no se priorizan aquellas de poltica criminal; los efectos del control jurisdiccional deberan limitarse a sancionar de nulidad el supuesto acto arbitrario (aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad) y a la remisin de las actuaciones al Ministerio Pblico Fiscal para un nuevo acto conforme a derecho (no arbitrario). Sin embargo, el suplir la actividad del fiscal por la propia del Juez resulta una clara extralimitacin del poder de este que invade y ejerce funciones ajenas, destruyendo la autonoma e independencia del Ministerio Pblico

Fiscal, a la par que demuestra la ausencia de imparcialidad al asumir el rol de una parte evidenciando, adems, inters en el resultado del caso.

4. El derecho a la resolucin alternativa al proceso penal.No existe, como se sostiene en el fallo, un derecho subjetivo del imputado y vctima a la resolucin alternativa al proceso penal que establece la ley 13.433 y, mucho menos, en cualquier tiempo hasta el debate; ni por tal normativa se ha privatizado el conflicto penal sobre el cual el Estado recobrara su potestad persecutoria cuando no logren un acuerdo, como tampoco se subordina a ese acuerdo la vigencia del cdigo penal. El derecho, en todo caso, es a una respuesta razonable y no discriminatoria del Ministerio Pblico Fiscal que dimana de un rgimen republicano de gobierno y la misma, como oposicin o negativa a una resolucin alternativa al proceso penal, es razonable y fundada en tanto se dan las razones de la decisin que se aplican a todos en iguales circunstancias. Y ello aunque dichas razones no sigan el grado de prelacin del agrado del juez que no puede, sin lesionar el sistema acusatorio e incurrir en prohibiciones legales, imponer las propias en la competencia ajena. En efecto, abierto el proceso penal, lo natural es su continuacin hasta el veredicto condenatorio o absolutorio y ello se funda en la vigencia de la ley penal. Son, por el contrario, las salidas tempranas y, en especial, las que importan la aplicacin de criterios de oportunidad lo que debe especialmente fundarse en tanto se trata de una excepcin a la persecucin penal del delito que manda la poltica criminal de la Nacin en el cdigo penal y leyes complementarias. Vale sealar que, en este sentido, adems de ser de competencia ajena, la actuacin del Juez ha estado hurfana de fundamentos. El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva que constitucionalmente se garantiza al ofendido por el delito -y que tambin se invoca como

argumento en el fallo- no consiste en que los rganos judiciales hagan lo que el mismo quiera y en el momento en que lo quiera. Por el contrario, el proceso penal y la participacin que legalmente se le asigna garantizan ese acceso a la justicia y tutela judicial. No existe, por tanto, un derecho al procedimiento de mediacin sino una facultad del Agente Fiscal de utilizar dicho procedimiento de un modo razonable y en su marco legal, de conformidad a los criterios de oportunidad establecidos en el mbito del Ministerio Pblico en el que, por decisin del legislador, solamente puede llevarse a cabo.11

5. El sistema acusatorio. Nuestro sistema acusatorio se funda en normas de jerarqua constitucional, especialmente en los tratados incorporados (artculo 75 inc.22 de la Constitucin de la Nacin), de las que resulta la exigencia que lo caracteriza de imparcialidad del Juez o tribunal. Ello se deriva, adems de la racionalidad propia del rgimen republicano y de la esencia de la expresin juicio, de la Convencin Americana de Derechos Humanos que consagra, entre otras garantas judiciales, el derecho de toda persona a ser oda por un Juez o Tribunal imparcial y, en forma concordante lo hace la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos.12 En el orden procesal local, en concordancia con la normativa constitucional referida, la accin penal pblica corresponde al Ministerio Pblico Fiscal, aclarando la propia ley ritual que la participacin de la vctima como del particular damnificado no alterar las facultades concedidas al Ministerio Pblico, ni lo eximir de sus responsabilidades. Se establece claramente
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Artculos 1, 7 y 8 de la ley 13.433. Artculos 1 y 18 de la Constitucin Nacional; 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, 10 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos.-

que el ejercicio de la accin no podr suspenderse, interrumpirse, ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley. Es el Ministerio Pblico Fiscal el que promueve y ejerce la accin penal pblica, procurando racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones y pudiendo aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a travs de aquellos institutos que propiciaren la reparacin de la vctima. Tambin dispone de la facultad de archivar las actuaciones ante la existencia y aplicacin de criterios especiales de archivo que la propia ley contempla.13 La ley que organiza el Ministerio Pblico establece que corresponde al Agente Fiscal el promover y ejercer la accin penal pblica y atribuye al Ministerio Pblico el propiciar y promover la utilizacin de los mecanismos de mediacin y conciliacin.14 Esto est ntimamente relacionado con lo normado en el artculo 86 del Cdigo Procesal que posibilita que -en lo atinente a la situacin de la vctima- la reparacin voluntaria del dao, el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor, la solucin o morigeracin del conflicto originario o la conciliacin entre sus protagonistas, sea tenido en cuenta en oportunidad de ser ejercida la accin penal, seleccionar la coercin personal, individualizar la pena en la sentencia y modificar, en su medida o en su forma de cumplimiento, la pena en la etapa de ejecucin. Se advierte claramente de ello que la reparacin voluntaria del dao, la solucin o morigeracin del conflicto, etc. debe tenerse en cuenta en distintas circunstancias. Pero todo ese tener en cuenta no es sinnimo de disponer de la accin archivando las actuaciones y que tambin se refiere a otros fines que presuponen el ejercicio de la accin y hasta la imposicin de pena, con lo que claramente tales circunstancias no obligan a no ejercer la
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Artculos 6, 56 y 56 bis del Cdigo Procesal Penal de la Pcia.de Buenos Aires. Artculos 17 inc.1 y 38, ley 12.061.

accin. En todo caso, se trata de una facultad que se ejercer segn el caso y de acuerdo a los criterios de persecucin penal establecidos en el Ministerio Pblico Fiscal. Finalmente, la ley 13.433 de Resolucin Alternativa de Conflictos Penales instrumenta el rgimen en el mbito del Ministerio Pblico y en el marco de la normativa citada, en especial de los artculos 38 de la ley 12.061 y artculos 56 bis y 86 del cdigo procesal penal que, adems, claramente establece que el rgano encargado del procedimiento es la Oficina de Resolucin Alternativa de Conflictos Departamentales dependiente del Ministerio Pblico. Esta misma normativa determina que quien puede requerir el procedimiento es el Agente Fiscal interviniente en la investigacin penal preparatoria, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes o de la vctima efectuada por ante la Unidad Funcional a su cargo, y que es ste (y no el Juez) el que mediante despacho simple proceder al archivo de las actuaciones cuando las partes hayan alcanzado un acuerdo por el que se den por satisfechas. Si tal acuerdo no ocurre, se labrar un acta que se agregar al expediente de la Investigacin Penal Preparatoria con la finalidad de que contine su trmite.15 La lesin del sistema acusatorio se evidencia sin dificultad en la actuacin del Juez que, sin norma alguna que lo autorice, realiza una actividad fuera del cdigo ritual que regla su actuacin (extra-procesal) y de la exclusiva rbita de otro rgano que es parte en el proceso penal (El Ministerio Pblico Fiscal), como es el disponer -y dirigir personalmente- un procedimiento de mediacin entre vctima e imputado en los trminos de la ley 13.433 y a los fines de detener el ejercicio de la accin penal contra el imputado. Y que luego, a consecuencia de su resultado, procede al archivo de las actuaciones, acto sobre el cual ninguna atribucin tiene y que, por el

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Artculos 1, 4, 7, 17 y 20 de la ley 13.433.

contrario, a tenor del catlogo de prohibiciones que contiene el cdigo penal, lo tiene prohibido.16 En el caso, el Juez ha asumido el rol legal del Ministerio Pblico Fiscal, afectando su autonoma e independencia funcional al despojarlo de sus facultades y asumirlas personalmente imponiendo su criterio personal. A mayor abundamiento, la violacin a las leyes de la lgica tambin puede advertirse durante la audiencia preliminar en la que dirige el procedimiento de mediacin, ya que el juez da a conocer a los comparecientes su carcter voluntario y el principio de confidencialidad que rige durante todo su desarrollo. Cabe preguntarse entonces cmo puede guardar

confidencialidad -de lo que all se diga- respecto de s mismo y para no contaminarse con ello, manteniendo la imparcialidad que debe caracterizar al Juez que conocer en el eventual juicio. El debido proceso legal resulta garanta comn para todas las partes y al ejercer el Juez las facultades de una de ellas dej de ser tal, en el sentido de rgano jurisdiccional imparcial. La garanta de imparcialidad es una de las condiciones de las que debe el juez estar siempre revestido y esa imparcialidad es inconciliable con la disposicin de la accin penal. Es que, precisamente, si el juez ejerce una facultad propia de una de las partes o ejerce una funcin que la constitucin reserva para un rgano distinto que tambin lo es, pierde su esencia y corrompe todo el sistema de enjuiciamiento, en tanto exhibe inters en el resultado del pleito, apartndose de su propia funcin. La Corte Suprema ha dicho ...la garanta de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestacin directa del principio acusatorio y de las garantas de

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Artculo 246 inc. 3 del cdigo penal en relacin con el artculo 20 de la ley 13.433 y los artculos 56 y 56 bs del cdigo procesal penal.

defensa en juicio y debido proceso, en su vinculacin con las pautas de organizacin judicial del Estado....17 La competencia material del Juez en lo Correccional determinada por el artculo 24 del cdigo ritual de la Provincia y dems normas constitucionales y legales concordantes, se encuentra por dems excedida, en tanto la facultad de discontinuar la persecucin penal de oficio que manda el artculo 71 del cdigo penal (cuando seala que debern iniciarse de esa forma todas las acciones penales pblicas) le es totalmente ajena. Si bien el fundamento de la excepcin a la persecucin penal frente al tajante mandato legal de hacerlo de oficio excede el objeto del presente, corresponde sealar que existe en su base un reconocimiento de la imposibilidad fctica de perseguir absolutamente todos los delitos de accin pblica. Ello lleva a una necesaria selectividad del sistema penal en cuanto a los hechos que se deciden llevar a juicio y, para que esa seleccin pueda hacerse de un modo ms racional que posibilite una eficiente administracin de los recursos disponibles pero que, a la vez, esos casos que se deciden quitar del sistema penal por aplicacin de criterios de oportunidad, no queden sin respuesta estatal que intente, al menos, solucionar o mitigar el conflicto que plantean, se permite excepcionar o discontinuar la persecucin de determinados delitos mediante la aplicacin de institutos como la mediacin. Como puede advertirse, la aplicacin de estos institutos no se trata de una cuestin de poltica criminal que ya ha sido fijada por el Congreso de la Nacin en el Cdigo Penal y que no puede revisarse por el Juez a travs de ellos. Por el contrario, la aplicacin de institutos que operan el principio de oportunidad son, en el fondo, una respuesta razonable de administracin de los recursos provinciales para el cumplimiento de esa poltica que implica, en la prctica y por necesidad, flexibilizar los fines de la pena.
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Conf. CSJN, Fallos: 328:1481; Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones.

6. La usurpacin de funciones. La ley protege el buen funcionamiento de la Administracin en cuanto requiere la legalidad de la funcin, una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de decisin o ejecucin a determinadas personas y distinguir distintas esferas de competencia entre los funcionarios.18 El cdigo penal argentino en su artculo 246 inc.3 prohbe a los

funcionarios pblicos ejercer funciones correspondientes a otro cargo, esto es asumir la competencia ajena; mientras que el artculo 248 les prohbe dictar resoluciones contrarias a la Constitucin y leyes nacionales o provinciales lo que importa, como acto abusivo, el ejercicio de una facultad que ni las constituciones ni las leyes le atribuyen al funcionario. De all que se requiera cierta precisin de los conceptos para conocer en qu tipo se subsume la accin analizada Ensea Nez que el abuso de autoridad no es una extralimitacin funcional en el sentido extensivo, sino que es un mal uso de la autoridad dentro de la propia funcin. Lo primero es una usurpacin de funciones, en tanto slo puede cometer abuso de autoridad un funcionario pblico en ejercicio de su cargo y obrando dentro de su propia competencia, haciendo un mal empleo de la autoridad pblica que legalmente posee. Y no lo hace si usurpa la funcin ajena o si invocando su funcin, obra en asuntos pblicos o particulares cuya regulacin o solucin no constituye materia de su oficio pblico.19 Lo que tipifica el artculo 246 inc.3 del cdigo penal es la asuncin arbitraria de la competencia ajena y, por ello, este delito necesita que las

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Conf. Carlos Creus, Derecho Penal, Tomo 2, 6a edicin, Editorial Astrea, pg.238. R.C. Nuez, Derecho Penal Argentino, Parte Especial VII, Ediciones Lerner, 1974, pgs.73/75.

funciones ejercidas estn legal o reglamentariamente asignadas a un cargo distinto del que desempea el agente.20 De tal forma, en el caso no se trata del Juez que aplica mal la Constitucin o la ley, haciendo mal lo que puede hacer, propio del simple mal desempeo. Tampoco se trata de actos que no puede hacer por ser contrarios a la Constitucin y a las leyes en s; sino de actos que tiene prohibido porque resultan funciones de otro cargo y su realizacin importa una extralimitacin de su competencia al ejercer la ajena y ello aunque se afecten normas de jerarqua constitucional o legal relativas al sistema procesal. Por ello corresponde subsumir la accin que genera la resolucin bajo anlisis en el dispositivo legal del artculo 246 inc.3 del cdigo penal.

7. Conclusin. El fallo plantea una situacin que puede tildarse de gravedad institucional y por la que se altera las disposiciones de la ley que distribuye funciones pblicas, tanto como la preeminencia de las normas de jerarqua

constitucional que le dan sustento, lesionndose de ese modo los derechos, deberes, garantas y trastrocando el rol de las instituciones. En definitiva, se trata, en ltima instancia, de la racionalidad propia de todos los actos de gobierno que deriva de la forma republicana establecida en el artculo 1 de la Constitucin Nacional y, especficamente, de la racionalidad de los actos de control jurisdiccional. La gravedad institucional, cuyo concepto no ha sido, por parte de nuestro mximo tribunal, encerrado en los lmites de una definicin por su

abstraccin y plasticidad, lleva a una finalidad de salvaguarda de la supremaca del orden constitucional y aseguramiento de la vigencia de las instituciones fundamentales de la Repblica, en cuanto resulta motivo

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Carlos Creus, ob.cit, pg. 244.

suficiente para acudir a un tribunal superior a fin de que remedie la alteracin que la configura. 21 En el caso, no slo se ha afectado las potestades del Ministerio Pblico Fiscal en funcin del despojo de las mismas, sino que se ha interferido con la poltica de persecucin penal y aplicacin de criterios de oportunidad establecidos por la Procuracin General de la Suprema Corte de Justicia para el Ministerio Pblico de toda la provincia de Buenos Aires mediante la Resolucin 404/06. Que tales polticas, en lo que respecta a los institutos que contempla la ley 13.433, se sustentan normativamente en el ltimo prrafo del artculo 6 de la misma ley 13.433, cuando establece imperativamente que a los fines de garantizar la igualdad ante la ley, el Ministerio Pblico deber arbitrar mecanismos tendientes a unificar el criterio de aplicacin del presente rgimen. De forma tal que la lesividad de la resolucin, adems de referirse al ejercicio de la competencia ajena que afecta a la administracin pblica -en especial a la administracin de justicia-, a la regularidad y eficiencia de la misma, as como a la frustracin del ejercicio de la accin penal cuya titularidad se encuentra en el Ministerio Pblico Fiscal, alcanza a la poltica de persecucin y de aplicacin de criterios de oportunidad que despliega el Ministerio Pblico Fiscal en el mbito provincial y, correlativamente, a la igualdad ante la ley de los ciudadanos. Por ello resulta insanablemente nula, en tanto la intervencin del Ministerio Pblico en el proceso y su participacin en los actos en que ella sea obligatoria es establecida como nulidad de orden general por el Cdigo Procesal Penal que, adems, manda declarar de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades que impliquen violacin de normas
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Conf. Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, fallos TC0003 LP, P 10332 RSD-620-3 S 30-9-2003; TC0001 LP 19688 RSS-5-5 S 1-9-2005; TC0002 LP 25707 RSD-1115-7 S 2712-2007 .

constitucionales, con obligacin de fundar el motivo del perjuicio. Esto ltimo en atencin a que la nulidad no se declarar si la inobservancia no ha producido, ni pudiere producir perjuicio para quien la alega o para aquel en cuyo favor se ha establecido. En el caso, al privarse al Ministerio Pblico Fiscal de continuar con el ejercicio de la accin penal, el perjuicio se encuentra claramente establecido.22 La violacin a normas constitucionales que tornan la nulidad en insanable resulta de la lesin al sistema acusatorio cuya caracterstica es la imparcialidad del Juez, a las que ya nos hemos referido. En sntesis, se trata de la insalvable contradiccin existente en un acto que se presenta como de control de legalidad y que, sin embargo, se aparta de su lmite y de las premisas legales para erigirse en aquello que manifiesta querer remediar.

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Conf. artculos 201, 202 inc.2 y 203 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.