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Resumo: Crimes Hediondos por Desconhecido

Resumo de Direito Penal

Assunto:

CRIMES HEDIONDOS LEI 8072/90

Autor:

DESCONHECIDO

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SUMRIO
I - Introduo ..........................................................................................................2 II- Uma dcada da Lei n 8.072/90 .........................................................................3 1- O Movimento da Lei e da Ordem .....................................................................3 2- Conceito e Aplicao .......................................................................................4 3- Delitos Equiparados .........................................................................................6 3.1- Tortura ....................................................................................................6 3.2- Trfico Ilcito de Entorpecentes e Drogas Afins.......................................6 3.3- Terrorismo ..............................................................................................7 4- Os Efeitos da Lei 8.072/90 ...............................................................................8 4.1- Anistia Graa e Indulto .............................................................................8 4.2- Fiana e Liberdade Provisria .................................................................9 4.3- Direito de Apelar em Liberdade .............................................................10 4.4- Cumprimento Integral da Pena em Regime Fechado ...........................11 4.5- Livramento condicional: Reincidncia Especfica .................................13 4.6- Associao Criminosa e Quadrilha ou Bando .......................................15 4.7- Delao Premiada .................................................................................17 4.8- Causa de Aumento da Pena .................................................................18 4.9- A Questo da Inconstitucionalidade do Art. 9 ......................................18 4.10- Prazos procedimentais ..........................................................................19 5- Art. 3 - Norma Programtica .........................................................................21 III- Concluso - Projeto de reforma do Cdigo Penal Soluo ou Novo Problema?....................................... 22 IV- Bibliografia Consultada ....................................................................................25

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1- O MOVIMENTO DA LEI E DA ORDEM O movimento da Lei e da Ordem representa o uso de uma resposta penal altamente severa como medida de eficcia preventiva e intimidatria criminalidade violenta. Sua influncia de fez presente na Constituio Federal: Art. 5, XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. (grifo nosso) Analisando com argcia o movimento, observa Alberto Silva Franco que o legislador constituinte em nome do movimento da Lei e da Ordem, alm de criar uma categoria nova de delitos (os crimes hediondos), equiparou-a a outras espcies criminosas (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo), eliminou garantia processual de alta valia (fiana), vedou causas extintivas de punibilidade expressivas (anistia e graa) e, afinal, atribuiu ao legislador ordinrio a incumbncia de formular tipos e cominar penas, numa luta contra o crime , sem descanso, mas fadada ao insucesso, por seu irracionalismo, passionalidade e unilateralidade. A Lei n. 8.072, de 25 de junho de 1990, nasceu, pois, dos reclamos dos defensores da ideologia do law and order, objetivando especificar e tornar aplicvel as medidas restritivas de direitos e garantias fundamentais determinadas por nossa Lex Fundamentalis. 2- CONCEITO E APLICAO Ao construir o texto da Lei n. 8.072/90, o legislador optou por um critrio objetivo, fazendo uma enumerao taxativa dos tipos penais tidos como hediondos, ao invs de definir o que seria crime hediondo e atribuir ao juiz a aplicao da norma penal. De acordo com o art. 1 da lei:
Art.1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, consumados ou tentados: Ihomicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121,2,I,II,III,IV e V); IIlatrocnio (art.157, 3, in fine); IIIextorso qualificada pela morte (art.158, 2); IVextorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput e 1, 2 e 3); Vestupro (art.213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); VIatentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); VIIfalsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art.273, caput e 1, 1-A e 1-B, com a redao dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998).

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Resumo: Crimes Hediondos por Desconhecido Pargrafo nico Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n. 2.889, de 1 de outubro de 1956, tentado ou consumado.

O ministro Francisco de Assis Toledo, mencionado por Silva Franco, considerando elogivel a adoo de tal critrio, percebeu que uma conceituao genrica de hediondez ofereceria margem para debates interminveis, sem previso de uma soluo satisfatria, a curto ou mdio prazo. Alberto Silva Franco, crtico ao sistema adotado, afirma que o texto legal pecou, desde logo, por sua indefinio a respeito da locuo crime hediondo, contida na regra constitucional. Em vez de fornecer uma noo, tanto quanto explcita, do que se entendia ser a hediondez do crime (o projeto de lei enviado ao Congresso sugeria uma definio a esse respeito), o legislador preferiu adotar um sistema bem mais simples, ou seja, o de etiquetar, com a expresso hediondo o delito que se mostre repugnante, asqueroso, srdido, depravado, abjeto, horroroso, horrvel, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execuo, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ao criminosa, ou pela adoo de qualquer outro critrio vlido, mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador. Originalmente, a Lei 8.072/90 considerou oito tipos penais como hediondos, deu prioridade tutela patrimonial, dos costumes e a alguns delitos de perigo comum. Com a Lei 8.930/94, o homicdio foi acrescentado ao rol e desapareceu a figura do art. 270 combinado com o art. 285 do CP, envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte. Pressionado pelo tripdio sensacionalista sobre alguns casos de crimes contra a sade pblica (como se estivessem ocorrendo pela primeira vez...), o legislador , s pressas, dada a proximidade das eleies, redigiu a Lei n. 9.695, de agosto de 1998, alterando o incido VII do art. 1. Sai do rol dos crimes hediondos o crime de epidemia com resultado morte, e em seu ligar entra a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais, condutas tipificadas no art. 273, caput e , do CP, tambm modificados pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998. 3- DELITOS EQUIPARADOS A Lei n. 8.072/90 tambm alcanou outras figuras delitivas, equiparando-as aos delitos hediondos. Assim, seriam tambm insuscetveis de anistia, graa ou indulto, concesso de fiana ou de liberdade provisria, e a encontramos a raiz das mais profundas discusses doutrinrias sobre a Lei de Crimes Hediondos, as seguintes atividades delituosas: a prtica de tortura (Lei n 9.455/97); o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins (Lei n. 6.368/76); o terrorismo.

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Ressalte-se que tais crimes no so crimes hediondos, sendo a estes equiparados, recebendo tratamento idntico, por sua gravidade social e potencialidade lesiva. 3.1- Tortura falta de tipificao do delito de tortura, por algum tempo provocou celeuma doutrinria e jurisprudencial, negando uns a existncia da tortura como forma tpica, e outros defendendo sua existncia com base no art. 233 do ECA e nas convenes internacionais contra a tortura ratificadas pelo Brasil. Com o advento da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, tipificando as formas de torturas, revogando o art. 233 do ECA e dando novo flego a questes sobre a vigncia e a inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n. 8.072/90 (que veremos adiante), foi finalmente preenchida a lacuna. 3.2- Trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins Inexiste em nosso direito o tipo penal com o nomem iuris trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, sendo pacfico que devemos entender como tal as hipteses fticas insertas nos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76. Sobre o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, a Lei 8.072/90 produziu efeitos de duas grandezas: genricos e especficos. Em seus efeitos genricos, proibiu a concesso de anistia, graa ou indulto, vedou a fiana e a liberdade provisria, determinou a obrigatoriedade do cumprimento da pena integralmente no regime fechado, aumentou para dois teros da pena o prazo para a concesso do livramento condicional, alm de ressuscitar a figura da reincidncia especfica como causa proibitiva do benefcio. Como seus efeitos especficos entende-se a questo da associao criminosa, o agravamento da pena do tipo do art. 288 do Cdigo Penal, o apelo em liberdade e o aumento dos prazos procedimentais. 3.3- Terrorismo Ainda no existe em nosso ordenamento jurdico a figura tpica do crime de terrorismo, no obstante estar previsto no art. 20 da Lei n. 7.170/83, que define os crimes contra a segurana nacional, a ordem pblica e social. Segundo Alberto Silva Franco, no se pode aceitar os atos de terrorismo do mencionado artigo como lastro para a tipificao da tortura, esclarecendo ainda que estes atos de terrorismo nada mais so do que uma clusula geral, de extrema elasticidade, que permite ao julgador, por ausncia de uma adequada descrio do contedo ftico desses atos, enquadrar, a seu bel-prazer, qualquer modalidade de conduta humana. Isto fere, sem dvida, o princpio constitucional da legalidade . 4- OS EFEITOS DA LEI 8.072/90 Sucintamente podemos destacar os seguintes principais efeitos penais e processuais da Lei n. 8.072, de 21 de junho de 1990: Proibio dos benefcios da Anistia, Graa ou Indulto (art. 2, I);

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Impossibilidade da concesso de fiana e liberdade provisria (art. 2, II); Necessidade de cumprimento de 2/3 da pena para concesso de livramento condicional e vedao do benefcio quando o apenado for reincidente especfico em crime dessa natureza (art. 5 e CP, art. 83, V); Aumento das penas dos crimes de latrocnio (CP, art. 157, 3), extorso mediante seqestro (CP, art. 159, caput e seus 1 a 3), estupro (CP, art. 213, caput), atentado violento ao pudor (CP, art. 214, caput) e suas formas qualificadas (CP, art. 223), epidemia (CP, art. 267) e envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal (CP, art. 270, caput); Causa de aumento da pena, acrescendo de metade, nos crimes de latrocnio (CP, art. 157, 3), extorso qualificada pela morte (CP, art. 158, 2), extorso mediante seqestro (CP, art. 159, caput e seus 1 a 3), estupro (CP, art. 213, caput), atentado violento ao pudor (CP, art. 214, caput) e suas formas qualificadas (CP, art. 223), quando a vtima: no for maior de 14 anos; alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; no pode, por qualquer outra causa oferecer resistncia (art. 9 e CP, art. 224); Criao da Delao Premiada (art. 8, nico, e CP, art. 159, 7); Aumento da pena do crime de Quadrilha ou Bando (CP, art. 288) quando objetivarem a prtica de crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo (art. 8); Decretao de priso temporria, com prazo de 30 dias prorrogveis por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei n. 7.0960/89, arts. 2 c/c Lei n. 8.072/90, art. 2, 3); Contagem em dobro dos prazos quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/98 (art. 10 acrescentando o nico ao art. 35 da Lei 6.368/76).

4.1- Anistia, Graa e Indulto A anistia, forma de extino da punibilidade, exclui o crime, ex tunc, extinguindo a punibilidade e demais conseqncias de natureza penal. Por sua vez, a graa destina-se a pessoa determinada e no a fato, como a anistia. O indulto, forma de graa coletiva, abrange sempre um grupo de sentenciados. A Constituio Federal determinou que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei n. 9.455/97, em seu art. 1, 6, superfluamente repetiu a ordem constitucional sobre a inafianabilidade e insuscetibilidade de graa ou anistia. Neste aspecto, no andou bem o legislador quando, ao construir o texto da Lei n. 8.072/90, em sua nsia repressora mencionou tambm o indulto, dando assim origem a duas linhas doutrinrias conflitantes: A primeira, tomando a graa em sentido estrito, considera a meno flagrantemente inconstitucional, j que o legislador ordinrio no poderia, indo alm do disposto no texto constitucional, restringir a competncia discricionria do Presidente da Repblica de
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conceder a indulgncia coletiva. Alinham-se nesta corrente Alberto Silva Franco, Francisco de Assis Toledo e Antnio Scarance Fernandes; A segunda corrente, considerando a graa em sentido amplo, entende que no h inconstitucionalidade no dispositivo, j que, finalisticamente, se um indivduo no pode ser beneficiado, muito menos um grupo de pessoas o ser. Para estes doutrinadores, a determinao constitucional compreende tanto o indulto individual quanto o coletivo. linha de pensamento defendida por Damsio, Vicente Cernicchiaro e Mirabete. 4.2- Fiana e Liberdade Provisria Num primeiro momento, convm destacar que liberdade provisria no se confunde com fiana nem com crime afianvel. De acordo com o CPP, art. 310 e nico, a liberdade provisria sem fiana pode ser concedida a qualquer delito, afianvel ou no, quando faltarem os requisitos da priso provisria.
CPP, Art. 310 Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena da revogao. Pargrafo nico Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312).

A Constituio Federal tambm identifica esta diferena no art. 5, inciso LXVI (...liberdade provisria, com ou sem fiana). A Lei 8.072/90 avanou o dispositivo constitucional trazendo dvidas e discusses, uma vez que a Constituio Federal no menciona a vedao da liberdade provisria, apenas afirma a inafianabilidade daqueles crimes. Brotam da dois entendimentos dspares: O primeiro, aceitando a compatibilidade com a norma constitucional, acompanhado pela maioria da jurisprudncia, inclinando-se a uma aplicao literal do inciso II do art. 2 da Lei n. 8.072/90; Os defensores do segundo, considerando inconstitucional a proibio da liberdade provisria, argumentam que, alm de no mencionar este efeito, a Constituio Federal consagra o direito liberdade provisria, pois, de acordo com o art. 5, LXVI, ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Seguem este entendimento, entre outros, Odone Sanguin, Luiz Flvio Gomes, Alberto Silva Franco, Rogrio L. Tucci e Magalhes Gomes Filho. No obstante a segunda corrente ser correta, do ponto de vista doutrinrio, a primeira vem sendo largamente aplicada pelos tribunais, e a questo parece ainda estar longe da pacificao. 4.3- Direito de Apelar em Liberdade

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A Constituio Federal consagrou o princpio da presuno de inocncia no art. 5, LXVI, e garantiu que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. O Cdigo de Processo Penal, no art. 594, determina que o ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto. A seu turno, a Lei n. 6.368/76 elevou a priso provisria a requisito necessrio para o recebimento do recurso, em seu art. 35: O ru condenado por infrao dos arts. 12 ou 13 desta lei no poder apelar sem recolher-se priso. A doutrina passou a questionar a constitucionalidade destes dispositivos ante o princpio do estado de inocncia. Assim, uns entendiam que esses artigos tornaram-se inconstitucionais e, portanto, revogados. Nesta linha de pensamento, Fernando da Costa Tourinho Filho e Alberto Silva Franco defendem o entendimento de que se o ru permaneceu livre durante toda a instruo e julgamento em primeira instncia, no haveria razo para que necessite recolher-se priso para que a matria seja apreciada em grau de recurso. Outra corrente, argumentando que o dispositivo constitucional no alcanava a priso provisria, fez-se vencedora e, adotada pelo STJ, culminou na Smula 9 determinando que a exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia. A Lei n. 8.072/90 despertou novas discusses, sendo muito criticado o 2 do art. 2, determinando que em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentalmente se o ru poder apelar em liberdade. Por contrariar o disposto no art. 35 da Lei 6.368/76, surgem trs posies doutrinrias: Defendendo a idia de que o art. 35 foi revogado pela Lei n. 8.072/90, Mirabete e Alberto Silva Franco, entre outros, argumentam que o dispositivo j havia sido revogado desde a Constituio Federal por der incompatvel com o princpio da presuno da inocncia; Damsio E. de Jesus, propugnando pelo entendimento de que o art. 35 no foi revogado pela Lei n. 8.072/90, apresenta como argumentao que no seria admissvel uma lei vindo punir mais severamente o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins pudesse beneficiar o traficante; que a Lei n. 8.072/90 acrescentou um pargrafo ao art. 35, mantendo o caput intacto; que a revogao do art. 35 da Lei n. 6.368/76 constitui uma contradio jurdica. Assim, se o ru, incurso nos arts. 12 ou 13 da Lei n. 6.368/76, durante a formao da culpa, permanece preso, reconhecida pelo juiz monocrtico, colocado em liberdade provisria; se estiver em liberdade, dever recolher-se priso para poder apelar; nas demais hipteses, crimes hediondos, tortura e terrorismo, aplica-se o art. 2, 2 da Lei n. 8.072/90; A terceira posio defende que o art. 35 foi parcialmente revogado pela Lei n. 8.072/90, sobrevivendo como regra, e o art. 2, 2, torna-se a exceo. Se o juiz fundamentar a liberdade provisria esta permitida, se silenciar, o condenado deve recolher-se priso para apelar, se j no estiver preso. Esta posio adotada pelo STF, defendida por Francisco de Assis Toledo com o fundamento de que O ru condenado por infrao dos arts. 12 ou 13 desta Lei no poder apelar sem recolher-se priso (art. 35, caput), salvo se
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o Juiz, em deciso fundamentada, conceder-lhe tal benefcio ( 2 do art. 2 da Lei de crimes hediondos) . 4.4- Cumprimento Integral da Pena em Regime Fechado A Lei n. 8.072/90 estabeleceu, no 1 do art. 2, que A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado. Chegou-se a questionar sobre a retroatividade do dispositivo, indagando-se se seria aplicvel aos crimes abrangidos pela Lei n. 8.072/90, praticados antes de sua vigncia. A doutrina e a jurisprudncia so assentes no entendimento que no se aplica. Por ser matria de natureza penal, no retroage salvo se para beneficiar o ru. Posies isoladas e no aceitas pelos tribunais foram abraadas por J.F. Mirabete, para quem regime de cumprimento de pena assunto de direito processual, sendo portanto de aplicao imediata e irrestrita, e por Antnio Scarance Fernandes, afirmando que as normas sobre progresso so prprias de execuo penal, e no interferem no quantum da pena a ser cumprida, no a reduzem, no a alteram. Cuidam do local em que o preso cumprir a pena imposta. Tm aplicao imediata, resguardando-se situaes j definidas, acobertadas pela coisa julgada. Alm das crticas feitas ao dispositivo por romper com a finalidade ressocializadora da pena e desestimular o condenado a possuir bom comportamento em nome de alguma benevolncia que o premiaria, o 1 do art. 2 vem sendo criticado e argido de inconstitucionalidade por afronta ao princpio constitucional da individualizao da pena. Surgem da dois pensamentos antagnicos: A posio francamente dominante na doutrina de que o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 inconstitucional, por fora do art. 5, XLVI da Lex Fundamentalis, afrontando o princpio da individualizao da pena; O entender do STF de que o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 constitucional, no contradiz a Constituio Federal, devendo ser regularmente aplicado.

A individualizao da pena compreende trs fases distintas e seqenciais: cominao, aplicao e execuo. A cominao feita abstratamente pelo Legislador. Ao Judicirio compete, em conformidade com os preceitos legais, aplicar a pena ao caso concreto. Segue-se a execuo da pena. Nesta ltima fase tambm cabe ao Judicirio aplicar a cada caso concreto as disposies penais e processuais atinentes execuo e as disposies relativas ao regime de cumprimento da pena. A questo da constitucionalidade do 1 do art.2 da Lei n. 6.368/76, por violao do princpio da individualizao da pena, foi provocada pelo fato do legislador atropelar a fase de aplicao da pena e dispor sobre assunto que, por sua natureza, compete exclusivamente ao Poder Judicirio. Contudo, o STF vem se manifestando pela constitucionalidade do dispositivo. Mais se acirrou a discusso sobre progresso de pena com as Leis n. 9.034/95 (Lei do combate ao crime organizado) e 9.455/97 (Lei de Tortura), dispondo diversamente sobre o tema:

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Lei n. 9.034/95, art. 10 Os condenados por crimes decorrentes de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado.

Leciona o Prof. Luiz Flvio Gomes que a situao se resolve da seguinte maneira: se o crime organizado por extenso for de natureza hedionda, a nova lei mais benfica e, portanto, retroage; do contrrio, a crimes no-hediondos a lei nova prejudicial, porque fixa peremptoriamente o regime inicial fechado; , assim, retroativa. O legislador pecou de maneira capital no dispositivo da Lei n. 9.034/95, que, pretendendo combater o crime organizado punindo mais severamente a criminalidade das organizaes criminosas, s conseguiu beneficiar a criminalidade hedionda decorrente destas organizaes. Nestes casos, como exceo regra do art. 33 do CP, os crimes decorrentes de organizao criminosa, sejam punidos com recluso ou com deteno, tm obrigatoriamente o incio do cumprimento da pena em regime fechado. Esqueceu-se o legislador dos crimes hediondos, criando uma situao esdrxula e injusta : O membro da organizao criminosa, que metodicamente comete crimes hediondos ou equiparados beneficiado com a progresso de regime, enquanto o outro, criminoso solitrio e ocasional nas mesmas infraes, deve cumprir integralmente a pena em regime fechado. Com a Lei n. 9.455/97, o legislador, alm de perder uma oportunidade para reparar os erros da Lei n. 8.072/90, criou ainda mais injustia., abrindo o benefcio da progresso para os indivduos condenados por tortura, continuando a proibio para os condenados por crimes hediondos, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, salvo se estes forem praticados por organizao criminosa, que tambm tem direito ao benefcio.
Lei n. 9.455/97, art. 1, 7 - O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

Surgiu ento o questionamento sobre se teriam estas leis revogado o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, dando origem a mais dois entendimentos contrrios: O STF adotou a posio, defendida por J. F. Mirabete, de que o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 no foi revogado e continua sendo a regra, enquanto que os crimes de tortura (art.1, 7 da Lei n. 9.455/97) e decorrentes de organizao criminosa (art. 10 da Lei n. 9.034/95) so a exceo; O STJ adotou o entendimento de que o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 foi revogado pelo art.1, 7 da Lei n. 9.455/97 e que os delitos dos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.072/90 esto no mesmo nvel, com idntico tratamento constitucional, no cabendo ao legislador distingu-los. 4.5- Livramento Condicional: Reincidncia Especfica A Lei n. 8.072/90 alterou as regras do Cdigo Penal sobre a concesso de livramento condicional, ampliando o prazo de cumprimento da pena para alcanar o benefcio. Nos termos do CP, com a nova redao, o juiz poder conceder livramento condicional ao condenado por crime hediondo ou equiparado, desde que:

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Possua comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom desempenho no trabalho que lhe for atribudo e aptido para prover a prpria subsistncia mediante trabalho honesto; Tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela infrao; Cumpra mais de dois teros da pena, se no for reincidente especfico em crimes dessa natureza. No obstante aparente dissonncia relacionando a concesso do livramento condicional com a obrigatoriedade de cumprimento integral da pena em regime fechado, no so conflitantes os dispositivos. O apenado por crime hediondo, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, tortura ou terrorismo no tem direito progresso de regime mas pode ser favorecido com o livramento condicional. De fato, durante o cumprimento da pena esta se far integralmente em regime fechado. Completo o prazo de dois teros, no sendo o condenado reincidente especfico em crime dessa natureza e presentes os demais requisitos, ser colocado em liberdade condicional. A Lei n. 8.072/90 ressuscitou a chamada reincidncia especfica, frmula abandonada h dcadas. A redao infeliz do dispositivo d margem a outros conflitos doutrinrios. Um deles refere-se questo sobre o que quereria dizer o legislador com a expresso reincidente especfico em crimes dessa natureza, surgindo da duas posies, uma ampliativa e outra restritiva, no que diz respeito abrangncia da expresso: Ampliativa A expresso crimes dessa natureza engloba os crimes hediondos e aqueles previstos no art. 2 da Lei n. 8.072/90. No necessrio que o condenado cometa duas condutas tpicas idnticas, dois homicdios qualificados ou dois estupros, para ser reincidente especfico. Damsio, Scarance e Mirabete defendem este entendimento, arrematando o ltimo: a referncia reincidncia especfica realmente dificulta a interpretao, pois bastaria lei fazer meno ao reincidente em crimes dessa natureza. Restritiva Para esta corrente, que recorre noo clssica de reincidncia especfica e defendida por Alberto Silva Franco, a reincidncia especfica deve resultar ora da identidade absoluta, ora da identidade relativa das condutas, esta ltima resultante da conjugao dos fatos constitutivos e dos motivos determinantes. Assim, para esta corrente, ser reincidente especfico quem comete dois estupros ou um estupro e um atentado violento ao pudor, mas no quem comete estupro e latrocnio.

Finalmente, pode-se afirmar que o dispositivo irretroativo, por ser mais gravoso e possuir natureza penal, no se aplicando portanto aos mesmos crimes se praticados antes da vigncia da Lei n. 8.072/90. A reincidncia especfica tambm no deve ser reconhecida valendo-se de crimes praticados ou punidos antes da Lei n. 8.072/90, no se reconhecendo portanto a reincidncia especfica a quem foi condenado por ter cometido um estupro em 1980 e novamente condenado por conduta tpica idntica, praticada desta vez sob a gide da nova redao dada ao art. 83 do Cdigo Penal. 4.6- Associao Criminosa e Quadrilha ou Bando A Lei n. 8.072/90, em mais uma disposio controvertida, estabeleceu nova pena para o delito de Quadrilha ou Bando (CP, art. 288), quando destinado prtica de crimes

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hediondos ou dos crimes de tortura, de trfego ilcito de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo.
Art. 8 - Ser de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

O problema que no se aplica s condutas tipificadas nos arts. 12 e 13 da Lei n. 6.368/76 o art. 288 do CP, mas o art. 14 da Lei dos Txicos, mais gravosa e com elementos distintos da figura do art. 288 do CP.
Lei n. 6.368/76, art. 14 Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 e 13 desta Lei: Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360(trezentos e sessenta) dias-multa.

Mais uma vez o legislador, afoita e estabanadamente repressivo, mais beneficia que agrava. Desejando endurecer com as quadrilhas ou bandos, acabou beneficiando as associaes criminosas destinadas ao trfico de txicos e dando ensejo para discusses sobre se estaria revogado o art. 14, se s associaes ou quadrilhas que praticam crimes de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins aplicar-se-ia o art. 14 da Lei n. 6.368/76 ou o art. 288 do CP e se a causa de aumento do nico do art. 288 do CP (quadrilha ou bando armado) seria aplicvel a estes crimes, levando ao surgimento de pelo menos trs correntes doutrinrias de interpretaes antagnicas: Uma primeira corrente defendendo que o art. 14 no foi revogado pelo art. 8 da Lei n. 8.072/90, permanecendo ntegro e regulando as hipteses da Lei 6.368/76. Aplica-se o art. 288 do CP aos demais casos; Outra corrente a que defende a revogao do art. 14 pelo art. 8 da Lei n. 8.072/90. Alberto Silva Franco abraa esta tese afirmando que no bastar a associao de duas ou mais pessoas..., mister, nos termos do art. 288 do Cdigo Penas, que a associao criminosa seja constituda, no mnimo, de quatro pessoas, vinculadas realizao de um programa delinqencial e que a organizao montada para a prtica de uma srie indeterminada de crimes de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, apresente um certo grau de estabilidade. A posio assumida pelo STF e defendida pelo Prof. Damsio de que o art. 14 foi parcialmente revogado pelo art. 8 da Lei n. 8.072/90. Mantm-se a figura tpica do art. 14 da Lei n. 6.368/76, dada sus distino do art. 288 do CP. Para a associao bastam duas pessoas, reunidas para a realizao das condutas descritas nos arts. 12 e 13 da mesma lei. Entretanto, no mais se aplica a pena de recluso de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa cominada pela Lei 6.368/76. Como a Lei n. 8.072/90 mais branda, a pena aplicvel a do seu art. 8: 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso.

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O art. 288 do Cdigo Penal, em seu pargrafo nico, menciona uma causa de aumento de pena quando se tratar de quadrilha armada que no mencionada pela Lei n. 8.072/90, da brotando nova discrdia, polarizada em dois entendimentos: No sentido de que o nico do art. 288 do CP no aplicvel aos casos do art. 8 da Lei n. 8.072/90, Alberto da Silva Franco argumenta que a omisso do legislador evidencia que seu intento no era o de agravar, em particular, a pena reclusiva, caso a quadrilha ou bando fosse armado. A exacerbao sofrida, ..., suficiente para abarcar a causa de aumento excluda e compens-la amplamente. A posio adotada pelo STF de que o nico do art. 288 do CP plenamente aplicvel aos casos do art. 8 da Lei n. 8.072/90. No se pode deixar de mencionar que com o advento da Lei 9.034/95, dispondo sobre as organizaes criminosas, novas complicaes foram adicionadas j complexa e controvertida questo dos grupos de criminosos. Agora, alm dos meros e eventuais concursos de agentes, com suas regras prprias, das associaes criminosas da Lei 6.368/90, das quadrilhas ou bandos do CP e da Lei n. 8.072/90, temos ainda as organizaes criminosas da Lei 9.034/95. A Lei de Combate ao Crime Organizado no conceituou crime organizado, to somente remeteu ao art. 288 do Cdigo Penal, mas evidente que quadrilha e organizao criminosa no se confundem: a segunda possui um plus, em relao primeira, que o legislador deixou de mencionar, deixando para que a doutrina e a jurisprudncia preencham a lacuna. 4.7- Delao premiada O legislador, influenciado principalmente pela legislao italiana, criou uma causa de diminuio da pena para o associado ou partcipe que entregar seus companheiros, batizada pela doutrina de delao premiada. Lei n. 8.072/90, art.8, nico O participante que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros). Tambm aplicou a reduo ao crime de extorso mediante seqestro, atravs da adio do 4 ao art. 159 do Cdigo Penal. 4 - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros. A delao premiada vem sendo severamente criticada. Sob o ponto de vista sciopsicolgico ela considerada imoral ou, no mnimo, atica, pois estimula a traio, comportamento insuportvel para os padres morais modernos, seja dos homens de bem, seja dos mais vis criminosos.

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Sob o aspecto jurdico, indiretamente rompe com o princpio da proporcionalidade da pena, j que se punir com penas diferentes pessoas envolvidas no mesmo fato e com idnticos graus de culpabilidade. Questiona-se ainda sua aplicabilidade, argindo que a delao premiada se revela um instrumento incuo, de rara aplicao. Qual o criminoso, em sua s conscincia, ainda que tentado pelos benefcios oferecidos, se sujeitar a carregar a pecha de alcagete, de traidor, ciente de que no submundo incluindo a priso receber a morte pela delao? Observa Luiz Flvio Gomes que para chegar ao ponto de estabelecer em lei prmios a um criminoso traidor s existe uma explicao: a prova mais contundente da pblica e notria ineficincia do Estado atual para investigar e punir os crimes o os criminosos. Em termos prticos, no basta a mera delao para que o criminoso se beneficie, deve resultar a delao na efetiva libertao do seqestrado, ou, nos casos de quadrilha, associao criminosa ou concurso de agentes, na priso ou desmantelamento do grupo. Ensina Alberto Silva Franco que a conduta deve ser objetivamente relevante e subjetivamente voluntria. 4.8- Causa de Aumento da Pena Prosseguiu o legislador com o exacerbado carter repressivo da Lei dos Crimes Hediondos, criando, em seu art. 9, mais uma causa de aumento, aplicvel quando a vtima estiver nas situaes onde se presume a violncia, previstas pelo art. 224 do Cdigo Penal.
Lei n. 8.072/90, Art. 9 - As penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3, 158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal. a) b) c) CP, Art. 224 Presume-se a violncia, se a vtima: no maior de 14 (quatorze) anos; alienada ou dbil mental, e o agente conhece esta circunstncia; no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.

Assim sendo, a j grave pena ser aumentada de metade nas hipteses arroladas pelo art. 9, no se estendendo aos demais crimes hediondos, ao homicdio simples quando praticado em atividade tpica de grupos de extermnio, homicdio qualificado, falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais e genocdio, nem aos delitos equiparados, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. A causa de aumento apenas aplicvel aos seguintes crimes hediondos: Latrocnio; Extorso qualificada por morte; Extorso mediante seqestro e na forma qualificada; Estupro e sua combinao com o art. 223; Atentado Violento ao Pudor e sua combinao com o art. 223.

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4.9- A Questo da Inconstitucionalidade do Art. 9 A doutrina tem unanimemente argido a inconstitucionalidade do art. 9 da Lei n.

8.072/90 por afronta ao princpio da individualizao da pena, consagrado pela Constituio Federal, em seu art. 5, XLVI a lei regular a individualizao da pena....
A aplicao da pena, conforme o art. 68 do Cdigo Penal, ocorre em trs momentos: Pena-base, levando em conta as circunstncias judiciais do art. 59 de CP, ser fixada entre o mnimo e o mximo abstratamente cominados; Circunstncias atenuantes e agravantes; Causas de diminuio e de aumento. Com a causa de aumento do art. 9 da Lei n. 8.072/90, em alguns casos, por fora

do art. 75 do CP, qualquer que seja a culpabilidade do condenado, mxima ou mnima, a punio ser a mesma: 30 anos. O juiz ao individualizar a pena considera as circunstncias judiciais, agravantes ou atenuantes e finalmente as causas de aumento ou diminuio para assim chagar a uma medida justa da resposta penal, mas, com a aplicao do dispositivo, essa operao fica vazia de efeitos, torna-se atividade intil. Simplesmente no sobra espao para a individualizao da pena. O STF, entretanto, tem considerado o dispositivo constitucional e mantido a causa de aumento em diversos julgados. O dispositivo tem sido ainda criticado, nos casos de estupro e atentado violento ao pudor, por ofender o princpio da legalidade ao estabelecer o bis in idem, dupla punio pelo mesmo fato, pois, de acordo com Alberto Silva Franco, utiliza-se dos mesmos pressupostos fticos que permitem o reconhecimento da violncia ficta modo de execuo integrativo de tipos bsicos e qualificados para efeito de agravao punitiva, ou seja, a violncia presumida considerada duplamente, uma vez como elementar e outra como causa de aumento de pena. 4.10- Prazos procedimentais A Lei n. 7.960/89, que instituiu a priso temporria, em seu art. 2, estabeleceu o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. Este prazo foi dilatado para 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo se presente extrema e comprovada necessidade, nas infraes penais previstas na Lei n. 8.072/90.
3 - A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n. 7.960/89, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter

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o prazo de trinta dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.

Tambm alterou os prazos processuais para a apurao de infraes tipificadas nos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76.
Art. 10 O art. 35 da Lei n. 6.368/76, de 21 de outubro de 1976, passa a vigorar acrescido de pargrafo nico, com a seguinte redao: Art. 35. .................................................................................................... Pargrafo nico. Os prazos procedimentais deste Captulo sero contados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos artigos 12, 13 e 14.

A jurisprudncia estabeleceu o prazo de 38 dias para o encerramento da instruo nos casos da Lei n. 6.368/76. Agora, nos casos previstos nos arts. 12, 13 e 14, a persecuo penal deve ser efetivada no prazo de 76 dias, contados da priso do acusado at a prolatao da sentena, no se computando o prazo da priso temporria. A construo jurisprudencial no rgida, tempera-se pelo juzo de razoabilidade, segundo o qual o prazo de concluso do processo no pode resultar de uma simples soma dos diversos prazos legais (inqurito, denncia, defesa prvia, etc.), mas deve considerar as dilaes justificadas e involuntrias com parcimnia, j que so inevitveis dado o carter dinmico da relao processual. 5- ART. 3 - NORMA PROGRAMTICA Por fim, devemos mencionar o disposto no art. 3 da Lei dos Crimes Hediondos:
Art. 3 - A Unio manter estabelecimentos penais, de segurana mxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanncia em presdios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pblica.

Trata-se de mera norma de contedo programtico, repetio suprflua do art. 86, 1 e 2 da Lei 7.210/84, carente de contedo prtico e de difcil realizao num curto ou mdio prazo.

CONCLUSO
Projeto de reforma do Cdigo Penal soluo ou novo problema? A apresentao, pelo Ministrio da Justia ao Congresso Nacional, de um projeto de reforma do Cdigo Penal veio acirrar ainda mais os nimos entre a corrente contrria Lei dos Crimes Hediondos e os seguidores do movimento da Lei e da Ordem. Tendo-se a progresso do regime de cumprimento da pena como piv da discusso anteriormente travada, desde o surgimento da Lei n 8.072/90, a nova redao proposta para o Art. 12 do Cdigo Penal vem a ser o piv da discusso sobre se a Lei dos Crimes Hediondos seria ou no revogada tacitamente pelo novo Cdigo Penal.

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A Comisso de Reforma do Cdigo Penal, criada pelo Ministrio da Justia e presidida pelo ilustre jurista Miguel Reale Jnior, para o Art. 12 da Parte Geral do Cdigo Penal, cuja redao atual : As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso." (Grifo nosso) props a seguinte redao: As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial. A retirada da expresso se esta no dispuser de modo diverso a mola propulsora da discusso. O Cdigo Penal Brasileiro, como regra geral e forma de estimular a ressociabilizao do apenado, como j vimos ao longo deste estudo e no decorrer das aulas, preconiza a progresso do regime de cumprimento da pena, enquanto que a Lei dos Crimes Hediondos tem como pedra basilar o cumprimento integral da pena em regime fechado, como forma de intimidao e medida de eficcia preventiva. Alterado, o Artigo 12 tornaria sem efeito aquela parte fundamental da Lei 8.072/90, a ela sobrepondo o preconizado pelo Cdigo, ou seja, a progresso. A partir do projeto, parece-nos que esto em formao trs distintas correntes de entendimento. A primeira, defendida pelo Ministro da Justia, Jos Gregori e pelo jurista Miguel Reale Jnior, afirma que a nova redao em nada altera a aplicabilidade da Lei dos Crimes Hediondos pois, como afirmou o Ministro Gregori, No est na letra nem no esprito do projeto e, como sustenta o Prof. Miguel Reale Jnior, princpio geral do Direito que a lei especial derroga a geral. Vale aqui ressaltar que o Art. 5 do Projeto, tambm polmico e tido como inconstitucional, dispe que lei especial no conter dispositivo que venha alterar a Parte Geral do Cdigo Penal. A segunda corrente, afirmando que a redao proposta para o Art. 12 revoga tacitamente parte fundamental da Lei dos Crimes Hediondos e que a manuteno da no progresso do regime de cumprimento da pena importante para a reduo dos nveis de criminalidade, tem como paladinos o juiz Guilherme Nucci, da Corregedoria Geral de Justia, o Juiz-Corregedor dos Presdios de So Paulo, Otvio Augusto Barros Filho e a Associao Nacional dos Membros dos Ministrios Pblicos, associao esta que apresentou, no ms de setembro passado, projeto substitutivo de reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, mantendo o cumprimento da pena em regime fechado. Esta corrente de entendimento, acusando a proposta de liberalizante, afirma ainda que a inteno do governo com o projeto esvaziar os presdios, acabando por meio deste artifcio com a superlotao carcerria. Isto seria, segundo o juiz do Departamento de Execues Criminais de So Paulo, Jos Ernesto Bittencourt Rodrigues, resolver o problema da superlotao dos hospitais dando alta para os doentes. Esta linha de raciocnio se contrape frontalmente justificativa
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apresentada pelo governo para a proposta de reforma do Cdigo Penal, segundo a qual a finalidade seria tornar a lei mais rigorosa com os delinqentes. Por ltimo, com base na idia, com a qual comungamos, de que, como afirma o Diretor do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCrim), Adriano Salles Vanni, a Lei dos Crimes Hediondos, ...criada para diminuir os assassinatos, o trfico, os estupros, os seqestros e outros crimes... no cumpriu sua funo, como demonstram as estatsticas dos ltimos dez anos, e que ...a pena no castigo, mas uma forma de reeducar aquele que errou..., sendo a progresso do regime de cumprimento da pena ...um reconhecimento de que a recuperao do detento est ocorrendo..., h a linha que entende que a nova redao proposta para o Art. 12 do C.P. realmente revoga a proibio de progresso do regime de cumprimento da pena para aquele que comete crime considerado hediondo ou a este equiparado e que esta revogao salutar, restaurando o moderno entendimento sociolgico de que a progresso do regime de cumprimento da pena forma eficaz de ressociabilizao do detento. V-se ento que estamos ainda longe da pacificao da discusso sobre a aplicabilidade, ou ainda, da necessidade de existncia, da Lei dos Crimes Hediondos. Resta-nos ainda aguardar a divulgao e anlise da proposta de projeto substitutivo apresentada pelos Procuradores e Promotores da Associao Nacional dos Membros dos Ministrios Pblicos, embora possa-se esperar seja alinhada com a ideologia do Movimento da Lei e da Ordem, tendendo ao endurecimento da resposta penal aos delitos. No h meios de sabermos qual ser o ponto pacificador da discusso ou a soluo consensual a ser alcanada para resoluo de to complexa equao; temos , no entanto, a certeza de que a soluo para a criminalidade em constante escalada no passa por trancafiar ad aeternum em uma super penitenciria federal no centro da floresta amaznica aqueles que se tornarem indesejveis aos olhos dos moradores do sul e sudeste do pas, onde cumpririam suas penas ...gratificados pela floresta, pela natureza, pelas flores, pela agricultura pela pescaria..., como sugeriu o advogado, ex consultor-geral da Repblica e Ministro da Justia (!) no governo Jos Sarney, Jos Saulo Pereira Ramos. Devemos recordar que antigas colnias penais, como a Austrlia e o prprio Brasil, para onde eram enviados os criminosos tidos como irrecuperveis e todas aquelas pessoas tidas como socialmente indesejveis, alcanaram elevado estgio de desenvolvimento, mesmo com esta colonizao forada e de pssima qualidade, dado ao fato de que os degredados, ao contrrio do que hoje se prope, tiveram que trabalhar para garantir sua subsistncia, interagindo com o outro de forma saudvel e positiva, tirando seu po da terra e do suor do prprio corpo. Se formos analisar minuciosamente as genealogias, quantos destes que hoje defendem inflamadamente o retorno masmorra eterna no seriam identificados como descendentes daqueles degredados?

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