Lei de Toxicos - Excelente

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN SUBSECRETARIA CENTRO DE DOCUMENTAO
INFORMATIVO JURDICO CEDOC n 31/07 4 feira 04 de abril de 2007
EDIO ESPECIAL - NOVA LEI DE TOXICOS
SUMRIO
1. Usurio de drogas: transao, descumprimento, reincidncia e sentena condenatria Por Luiz Flvio Gomes ................................................................... fls. 02
2. Aspectos procedimentais da nova lei de txicos (Lei n 11.343/06) Por Rmulo de Andrade Moreira .................................................. fls. 04
3. Aspectos penal e processual penal da novssima lei antitxicos Por Jayme Walmer de Freitas ........................................................ fls. 27
4. O art. 28 da Lei de Drogas e a reincidncia Por Eduardo Luiz Santos Cabette .................................................. fls. 52
5. A novssima lei de entorpecentes (Lei 11.343/2006) e as modificaes da ao controlada ou no-atuao policial Por Rodrigo Carneiro Gomes ......................................................... fls. 62
Usurio de drogas:
transao, descumprimento, reincidncia e sentena condenatria
Tribunal de Justia do Estado do Paran Informativo Jurdico CEDOC Edio especial Nova lei de toxicos, n 31, de 04 de abril de 2007.
Luiz Flvio Gomes

doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretrio-geral do Instituto Panamericano de Poltica Criminal (IPAN), consultor, parecerista, fundador e presidente da Cursos Luiz Flvio Gomes (LFG) primeira rede de ensino telepresencial do Brasil e da Amrica Latina, lder mundial em cursos preparatrios telepresenciais
Criminalizao, despenalizao e descriminalizao: antes da Lei 9.099/95 (lei dos juizados criminais) o art. 16 da Lei 6.368/1976 contemplava a posse de droga para consumo pessoal como criminosa (cominava-lhe pena de seis a dois anos de deteno). A conduta que acaba de ser descrita era problema de "polcia" (e levava muita gente para a cadeia). Adotava-se a poltica norte-americana da criminalizao. O usurio de droga era um "criminoso". A partir da Lei 9.099/1995 permitiu-se (art. 89) a suspenso condicional do processo e, desse modo, abriu-se a primeira perspectiva despenalizadora em relao posse de droga para consumo pessoal. Afastou-se a resposta penal dura precedente, sem retirar o carter criminoso do fato. Com a Lei 10.259/01 ampliou-se o conceito de infrao de menor potencial ofensivo para todos os delitos punidos com pena at dois anos: esse foi mais um passo despenalizador em relao ao art. 16, que passou para a competncia dos juizados criminais. A consolidao dessa tendncia adveio com a Lei 11.313/2006, que alterou o art. 61 para admitir como infrao de menor potencial ofensivo todas as contravenes assim como os delitos punidos com pena mxima no excedente de dois anos, independentemente do procedimento (comum ou especial). O caminho da descriminalizao formal (e, ao mesmo tempo, da despenalizao) adotado agora pela Lei 11.343/2006 em relao ao usurio, de modo firme e resoluto, embora no tenha transformado tal fato em infrao administrativa, sem sombra de dvida constitui uma opo polticocriminal minimalista (que se caracteriza pela mnima interveno do Direito penal), em matria de consumo pessoal de drogas. A lei brasileira, nesse ponto, est em consonncia com a legislao europia (que adota, em relao ao usurio, claramente, a poltica de reduo de danos, no a punitivista norte-americana). De qualquer maneira, no ocorreu a total abolio do antigo art. 16 nem da posse de droga para consumo pessoal. Nesse sentido abolicionista acha-se a sentena proferida pelo juiz Orlando Faccini Neto, da comarca de Carazinho (RS). Mas no foi exatamente isso o que ocorreu com a nova lei de drogas, que passou a contemplar no art. 28 uma infrao penal sui generis, punida to-somente com penas alternativas. Cabimento de transao penal: o novo "estatuto" do usurio, em linhas gerais, o seguinte: o art. 28 constitui uma infrao penal sui generis, da competncia dos juizados, permitindo-se transao penal. Aboliu-se a pena de priso para ele. Jamais ser-lhe- imposta tal pena. A transao penal (nos juizados) deve versar sobre as penas alternativas do art. 28 e sua durao no pode passar de cinco meses. Essa pena alternativa transacionada no vale para antecedentes nem para reincidncia (por fora da Lei 9.099/1995, art. 76). Normalmente a transao penal impede outra no lapso de cinco anos. Em relao ao usurio isso no acontece quando ele reincide na conduta relacionada com a posse de droga para consumo pessoal, ou seja, o usurio pode fazer vrias transaes penais, dentro ou fora desse lapso temporal (em razo do consumo de droga). Descumprimento da transao penal: havendo descumprimento da transao penal, para garantir sua execuo, dispe o juiz dos juizados de duas medidas (art. 28, 6): admoestao (em primeiro lugar) e multa (essa a ltima sano possvel). A multa deve ser executada pelos juizados, nos termos da lei de execuo penal (art. 164 e ss.). Caso o agente no tenha bens, aguarda-se melhor ocasio para a execuo, at que advenha a prescrio (de dois anos, nos termos do art. 30 da nova lei).
"Reincidncia" no art. 28: se o sujeito, depois de feita uma transao, reincide ( encontrado em posse de droga para consumo pessoal outra vez), no est impedida uma nova transao em relao ao art. 28, mesmo que dentro do lapso de cinco anos. O que muda, nessa "reincidncia" (que aqui considerada em sentido no tcnico), o tempo de durao das penas: de cinco meses passa para dez meses. Mas no existe impedimento automtico (mesmo dentro do lapso de cinco anos) para a realizao de uma nova transao. E se o agente praticar outro fato, distinto do art. 28? Nesse caso, a transao anterior impede outra, no lapso de cinco anos (art. 76, 2, II, da Lei 9.099/1995). Sentena final condenatria: caso no haja transao penal, tenta-se em primeiro lugar, logo aps o oferecimento da denncia, a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995); no havendo consenso em torno da suspenso ou no sendo ela possvel, segue-se o procedimento sumarssimo da lei dos juizados; as penas do art. 28, nesse caso, so impostas em sentena final, dentro desse rito sumarssimo. Nessa hiptese a sentena gera todos os efeitos penais (antecedentes, reincidncia etc.). Descumprimento da sentena penal condenatria: em caso de descumprimento da sentena condenatria volta a ter incidncia o 6 do art. 28 da Lei 11.343/2006, ou seja, cabe ao juiz dos juizados ou das execues fazer a devida admoestao e, quando necessrio, aplicar a pena de multa (que ser executada nos termos do art. 164 e ss. da lei de execuo penal). Reincidncia tcnica: caso o sujeito venha a praticar, dentro do lapso de cinco anos, nova infrao do art. 28 depois de ter sido condenado antes definitivamente por outro fato idntico, tecnicamente reincidente. De qualquer maneira, embora reincidente em sentido tcnico, no est impedida nova transao penal para ele (quando pratica novamente a conduta do art. 28). O que muda em relao anterior transao o tempo de durao das penas, que passa a ser de dez meses. E se esse o agente tornou-se reincidente cometendo outra infrao penal de menor potencial ofensivo, distinta do art. 28? Cabe ao juiz, nesse caso, verificar a questo do "mrito" do agente (antecedentes, personalidade, culpabilidade etc.) assim como a suficincia das penas alternativas em relao infrao cometida. Normalmente, entretanto, a reincidncia impede a transao penal. Como se v, a nova lei de drogas em hiptese alguma impede nova transao penal para usurio quando ele reincide nessa infrao e, de outro lado, de modo algum autoriza aplicar a pena de priso em relao a ele. O usurio est regido por um novo "estatuto" jurdico no nosso pas. Sua conduta ainda no saiu totalmente do Direito penal, mas um dia o legislador brasileiro certamente contar com suficiente coragem para descriminalizar penalmente esse fato, trasladando-o para o mundo do Direito administrativo. Chegar o dia em que diremos que a posse de droga para consumo pessoal no problema de polcia nem do Direito penal nem dos juizados, sim, das autoridades, agentes e profissionais sanitrios, assistentes sociais, psiclogos, mdicos etc. E que no demore muito a chegada desse dia! Devemos proporcionar ao pobre exatamente a mesma poltica que os ricos (naturalmente) sempre adoraram. Fonte: www.jusnavegandi.com.br
Aspectos procedimentais da nova lei de txicos (Lei n 11.343/06)

Rmulo de Andrade Moreira
promotor de Justia na Bahia, professor de Direito Processual Penal, ps-graduado lato sensu em Direito Processual Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha), especialista em Processo pela UNIFACS
"Talvez o caminho seja mais rduo. A fantasia sempre mais fcil e mais cmoda. Com certeza mais simples para os pais de um menino drogado culpar o
fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vcio, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivaram o vcio. Como, certamente, mais simples para a sociedade permitir a desapropriao do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a enganosamente salvadora interveno do sistema penal."[1]
1) INTRODUO No dia 07 de outubro do ano de 2006[2] entrou em vigor em nosso pas a Lei n. 11.343/2006 que institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes, alm do respectivo procedimento criminal. Para fins da Lei, consideram-se como drogas[3] as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. At que seja atualizada a terminologia destas listas, denominam-se drogas as substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, especificadas na Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998 (art. 66). Neste trabalho, interessam-nos, to-somente, os aspectos procedimentais da nova legislao, sejam os da fase inquisitria, sejam os processuais propriamente ditos. O nosso estudo, portanto, no ir abordar a matria relativa ao Direito Material (dos crimes e das penas), ao Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD, preveno, etc.
2) DO PROCEDIMENTO PENAL O Captulo III do Ttulo IV trata do procedimento penal, estabelecendo inicialmente que o "procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal." Quando se tratar da prtica das condutas previstas no art. 28 da lei[4] e, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37[5], "ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais".[6] Tal como ocorre com as infraes penais de menor potencial ofensivo[7], nas condutas previstas no art. 28 (porte ou plantao para consumo prprio[8]), "no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios." Exatamente como est previsto no art. 69 da Lei n. 9.099/95. Caso ausente a autoridade judicial, tais providncias "sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente." Aqui, diversamente do que ocorre nas infraes penais de menor potencial ofensivo, no deve ser lavrado, em nenhuma hiptese, o auto de priso em flagrante, ainda que o autor do fato no assine o referido termo de compromisso. Est vedada expressamente a deteno do agente. Aps tais providncias, deve "o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida liberado."
J no Juizado Especial Criminal, o Ministrio Pblico dever propor a transao penal (art. 76 da Lei no. 9.099/95); a proposta ter como objeto uma das medidas educativas (como define a prpria lei) previstas no art. 28 desta Lei, a saber: advertncia sobre os efeitos das drogas; prestao de servios comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Diz a lei que quando se tratar das condutas tipificadas nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37, "o juiz, sempre que as circunstncias o recomendem, empregar os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei no. 9.807, de 13 de julho de 1999." A propsito, o art. 41 dispe que o "indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros." a chamada delao premiada ou colaborao processual.[9] 3) DA FASE INVESTIGATRIA CRIMINAL Os arts. 50 a 53 tratam da fase de investigao criminal (pr-processual). Diz a lei que "ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado", tal como determina o art. 5., LXII da Constituio Federal. A novidade que se exige, tambm, que seja "dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas."[10] Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea (laudo provisrio). O perito que subscrever este laudo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo. Observa-se que, diferentemente do que ocorre com a feitura do laudo definitivo, para este provisrio laudo de constatao no necessria a participao de dois peritos, como exige o art. 159 e seu 1., CPP, alm de se dispensar o diploma de curso superior para o perito no oficial. Alis, temos aqui uma clara exceo ao disposto no art. 279, II do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual no pode ser perito quem "tiver opinado anteriormente sobre o objeto da percia", pois mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo poder tambm atestar o segundo e definitivo documento. Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo imprescindvel para subsidiar um decreto condenatrio, sendo "francamente majoritria a jurisprudncia que reputa imprescindvel para a condenao nos arts. 12 e 16 da Lei n. 6.368/76 o exame toxicolgico definitivo, no o suprindo o laudo de constatao preliminar." (TJSP Rev. 28.417 Rel. lvaro Cury RT 594/304 e RJTJSP 92/482). Continua a lei: "Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria." Ressalta-se que pelo Cdigo de Processo Penal a dilao de prazo para a concluso do inqurito policial s est permitida quando o indiciado estiver solto (art. 10, 3.). Como se percebe, quanto ao indiciado preso aumentou-se o prazo para o trmino do inqurito policial, em relao quele estabelecido genericamente no art. 10 do Cdigo de Processo Penal. evidente que apenas quando demonstrada efetivamente a necessidade da dilao o Juiz, tambm fundamentadamente, deferir o pedido feito pela autoridade policial. Estando preso o indiciado, esta duplicao do prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim que no se prolongue demasiado a concluso da pea informativa (no esqueamos do disposto no art. 5., LXXVIII da Carta Constitucional[11]). Diz o art. 52: "Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo:
"I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente." Excepcionalmente a lei determina que o relatrio do inqurito policial indique, expressa e justificadamente, a qualificao jurdica do fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente sejam indiciados meros usurios como traficantes, com todas as conseqncias da decorrentes, como, por exemplo, a impossibilidade de prestar fiana ou mesmo de se livrar solto. Dever o Delegado de Polcia explicitar em suas concluses o que o levou ao indiciamento por este ou aquele crime, regra interessante e inovadora em relao ao nosso Cdigo de Processo Penal, pois, como diz Tourinho Filho, tradicionalmente "esse relatrio no encerra, no deve nem pode encerrar qualquer juzo de valor."[12] Como bem anotaram Gilberto Thums e Vilmar Velho Pacheco Filho, buscou-se "evitar que continuassem sendo adotados alguns critrios abstratos, absurdamente subjetivos em que a autoridade policial usava a experincia e at mesmo o pressentimento para classificar um crime de txico, ou ainda, o procedimento da qualificao pelo delito mais grave uma vez que pairasse qualquer dvida sobre o realmente ocorrido, contrariando o bsico princpio do favor rei ou in dubio pro reo, basilar da melhor justia penal."[13] "II - requerer sua devoluo para a realizao de diligncias necessrias. Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuzo de diligncias complementares: I - necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento; II - necessrias ou teis indicao dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento." No art. 53 a lei permite, "em qualquer fase da persecuo criminal", "alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios (grifamos): "I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes;" este procedimento amplamente usado, e desde h muito, nos Estados Unidos (operao undercover). o tambm chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um "funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigacin dentro de una organizacin criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisin de delitos, su preparacin e informar sobre dichas circunstancias para as proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado tambin a participar de la actividad ilcita."[14] Ocorre que, como bem anotou Isaac Sabb Guimares, "no h previso expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crimes, fato este que inapelavelmente ter de ser tratado pela doutrina e jurisprudncia dos tribunais, pois, em inmeras situaes a infiltrao levar a alguma conduta criminosa que no poder ser recusada sob pena de malograr as investigaes."[15] Cremos, sob este aspecto e a depender evidentemente de cada caso concreto, que, nada obstante a conduta tpica, estaramos diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato praticado fosse "rigorosamente necessrio[16]", a excluir a ilicitude. De toda maneira, resta-nos (para quem acredita) pedir proteo aos deuses! (alis, deus, o que no falta minha terra, Bahia[17]). Vrios so os pases que adotam a figura do agente infiltrado, seno vejamos: Portugal (Lei n. 101/2001, exigindose observncia ao princpio da proporcionalidade); Argentina ("si las finalidades de la investigacin no pudieran ser logradas de outro modo - Lei n. 24.424/94, prevendo-se, tambm, uma escusa absolutria para o agente infiltrado que vier a praticar, nesta condio, um delito, salvo se o crime colocar em grave risco a vida ou integridade fsica de uma pessoa ou impuser grave sofrimento fsico ou moral a outrem); Alemanha (desde 1992); Frana (art. 706-32 do Code de Procdure Pnale); Mxico (Ley Federal contra la Delicuencia Organizada de 1996); Chile (Lei n. 19.366/95) e Espanha (Ley de Enjuiciamento Criminal - art. 282 bis).
"II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico." Nesta hiptese, "a autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores." Tratase, aqui, de mais uma hiptese de flagrante diferido ou protelado, cuja previso legal j existe na chamada Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034/95 art. 2., II). Permite-se, por exemplo, que no se prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrncia, quando h possibilidade que o diferimento da medida possa ensejar uma situao ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polcia monitora um porto espera da chegada de um grande carregamento de cocana, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da quadrilha ou bando (j conhecidos) portando um saco plstico transparente contendo um p branco, a indicar ser cocana. Pois bem: os agentes policiais, ao invs de efetuarem a priso em flagrante, pois h um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a "grande carga" seja desembarcada em um navio que se sabe vir dentro em breve. o chamado flagrante diferido ou protelado. Em suma, evita-se a priso em flagrante no momento da prtica do delito, a fim que em um momento posterior, possa ser efetuada com maior eficcia a priso de todos os participantes da quadrilha ou bando, bem como se permita a apreenso da droga em maior quantidade. Observamos que, ao contrrio da previso existente na lei revogada (Lei n. 10.409/02) a atual no mais permite expressamente o uso dos meios investigatrios previstos na Lei n. 9.034/95, razo pela qual no ser mais possvel a utilizao dos demais atos de investigao disciplinados no art. 2. da Lei do "Crime Organizado", como, por exemplo, a captao e a interceptao ambiental. Tais "procedimentos de investigao e formao de provas" (sic) so autorizados, apenas e to-somente, quando se tratar de "ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo."[18] Como se trata de uma lei especial, bem como de atos investigatrios que atingem direitos e garantias constitucionais (como a intimidade e a vida privada), devem ser reservados apenas para a hiptese de quadrilha ou bando (art. 288, Cdigo Penal), "associaes" ou "organizaes criminosas". bem verdade que o caput do art. 53 permite a utilizao de outros procedimentos investigatrios previstos em lei; tal disposio, no entanto, no pode ser interpretada no sentido de abarcar a Lei n. 9.034/95 (que especial e mais gravosa). O que se permite, por exemplo, o uso de atos de investigao previstos no prprio Cdigo de Processo Penal (o que bvio) e em leis extravagantes, como a interceptao telefnica, que pode ser determinada em relao investigao de qualquer delito (desde que sejam observados, evidentemente, os trs incisos do art. 2. da Lei n. 9.296/96). Neste sentido, Luiz Flvio Gomes afirma que os atos investigatrios previstos na lei especial "s podem incidir sobre ao praticada por organizaes`. No so meios persecutrios vlidos em relao a qualquer crime. (...) S em relao organizao criminosa em si e aos crimes resultantes dela (estes por fora do art. 1. da lei) que possuem eficcia tais meios persecutrios (o autor no admite em relao a quadrilha ou bando). Nisso reside o mbito de incidncia da lei e dos meios operacionais que ela prev."[19] Em reforo nossa tese, lembramos que a lei anterior, expressamente, previa a utilizao dos procedimentos investigatrios da Lei n. 9.034/95 (art. 33, caput, Lei n. 10.409/02), o que agora no se repetiu. 4) DA INSTRUO CRIMINAL Em seguida, os arts. 54 a 59 tratam da instruo Criminal, nestes termos: "Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se- vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias: I - requerer o
arquivamento; (art. 28, CPP) II - requisitar as diligncias que entender necessrias; (art. 13, II do Cdigo de Processo Penal); III - oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes." O prazo, como se l, de 10 dias; caso, porm, o indiciado esteja preso, entendemos que este prazo ser de 5 dias, atendendo-se regra geral estabelecida no art. 46 do Cdigo de Processo Penal, mais favorvel e aqui utilizada subsidiariamente. Neste prazo no se conta o primeiro dia se o indiciado estiver solto (art. 798, 1., CPP). Se preso, inclui-se o primeiro dia, na forma do art. 10 do Cdigo Penal (STF, RTJ, 58/81). J o nmero de testemunhas no foi alterado em relao ao antigo procedimento. Neste nmero no so computadas as que no prestaram compromisso, as referidas, as judiciais e as que nada souberem que interesse deciso da causa (arts. 209 e 398 do Cdigo de Processo Penal). A nova lei no mais possibilita ao Ministrio Pblico "deixar, justificadamente, de propor ao penal contra os agentes ou partcipes de delitos", como constava do art. 37, IV da revogada Lei n. 10.409/02. Era, alis, uma clara mitigao ao princpio da obrigatoriedade da ao penal[20] (que j havia sido mitigado pela possibilidade da transao penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95[21]). Observa-se que esta hiptese era diversa do pedido de arquivamento. Com efeito, o arquivamento pode ser requerido em razo da atipicidade do fato, extino da punibilidade, falta de justa causa, autoria desconhecida, ausncia de interesse de agir, etc, j que "o legislador no tratou expressamente das hipteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ao no deve ser exercitada (art. 43)."[22] Permitir-se-ia, alm do arquivamento, que o Ministrio Pblico deixasse justificadamente (art. 129, VIII, in fine da Constituio Federal) de propor a ao penal, inclusive fundamentando o seu pedido em razes de poltica criminal. Tratava-se, s escncaras, da consagrao (ainda que tmida) em nosso sistema do princpio da oportunidade, antes apenas presente nas aes penais de iniciativa privada[23]. Achvamos que tinha sido uma excelente inovao, agora revogada. Assim, por exemplo, caso o indiciado tivesse colaborado com as investigaes, poderia o Ministrio Pblico deixar de oferecer a denncia em relao a ele, acusando os demais autores cujas participaes puderam ser efetivamente esclarecidas com a colaborao processual deste primeiro indiciado. Poderia, igualmente, deixar de ser oferecida a denncia atendendo s circunstncias do fato, insignificncia participao no crime ou condio de que o agente, ao tempo da ao, era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razo de dependncia grave, comprovada por peritos. 5) A RESPOSTA PRELIMINAR Oferecida a pea acusatria, diz o art. 55 que "o juiz ordenar a notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees, o acusado poder argir preliminares e invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e, at o nmero de 5 (cinco), arrolar testemunhas. 2o As excees sero processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. 3o Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeao. 4o Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias. 5o Se entender imprescindvel, o juiz, no prazo mximo de 10 (dez) dias, determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias, exames e percias." Temos uma disposio absolutamente salutar, j prevista em nosso ordenamento jurdico (art. 514 do CPP, art. 4o. da Lei n. 8.038/90, art. 43, 1. da Lei de Imprensa e art. 81 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, alm do art. 395 do Projeto de Lei n. 4.201/01[24]) e tambm na lei revogada (Lei n. 10.409/02). H, efetivamente, uma defesa prvia, anterior ao recebimento da pea acusatria, dando-se oportunidade ao denunciado de contrariar a imputao feita pelo Ministrio Pblico, rechaando-a e tentando obstaculizar a instaurao da ao penal.
O dispositivo determina, desde logo, que se efetive a notificao do denunciado; no se trata de citao, mesmo porque ainda no se pode falar, nesta fase, em acusado ou processo. Renato de Oliveira Furtado assevera que a "citao no pode ser confundida com notificao e no possvel se falar j em citao quando a denncia nem mesmo foi ainda recebida."[25] A notificao dever ser feita pessoalmente ao denunciado e, se tiver, ao seu defensor constitudo. A resposta deve ser dada em 10 dias, atentando-se para a Smula 710 do Supremo Tribunal Federal: "No processo penal, contam-se os prazos da data da intimao, e no da juntada aos autos do mandado ou da carta precatria ou de ordem." Logo, o prazo conta-se da data da intimao e no do da juntada do respectivo mandado aos autos. Esta resposta preliminar consiste na defesa prvia propriamente dita, bem como na argio de excees. Como ensina Jos Frederico Marques, nesta hiptese "estabelece-se um contraditrio prvio, para que o Juiz profira, com o despacho liminar, deciso semelhante ao judicium accusationis."[26] O denunciado poder argir em sua defesa qualquer matria, seja de natureza estritamente processual (ausncia de pressupostos processuais ou de condies da ao, por exemplo), como adentrar o prprio mrito da acusao, inclusive postulando a produo de provas que sero realizadas a critrio do Juiz. Evidentemente que deve ser dada a esta disposio uma correta interpretao, a fim que no se lhe restrinja o alcance (prejudicando a defesa e o juzo de admissibilidade a ser feito pelo Magistrado), nem, tampouco, elastea-se-lhe de tal forma o significado que se permita uma verdadeira antecipao da instruo criminal, nos moldes do Juizado de Instruo, preconizado na lei processual penal francesa (sistema bifsico ou misto) que, segundo Hlie (Trait, I, 178, 539), "la loi procdure criminelle la moins imperfaite du mond."[27] Ser nesta resposta prvia que o denunciado dever, sob pena de precluso, arrolar as suas cinco testemunhas. Esta resposta obrigatria e dever ser necessariamente subscrita por um advogado (constitudo ou nomeado, ou pelo Defensor Pblico). Entendemos, inclusive, tratar-se de uma nulidade absoluta a sua ausncia. Observa-se que em relao ao art. 514 do Cdigo de Processo Penal (que contm disposio idntica[28]), a jurisprudncia, apesar de vacilante, assim j decidiu, inclusive o Supremo Tribunal Federal: "Art. 514 do CPP. Formalidade da resposta por escrito em crime afianvel. Nulidade alegada oportunamente e, como tal, irrecusvel, causando a recusa prejuzo parte e ferindo o princpio fundamental da ampla defesa." (RT 601/409). "Art. 514 do CPP. Falta de notificao do acusado para responder, por escrito, em caso de crime afianvel, apresentada a denncia. Relevncia da falta, importando nulidade do processo, porque atinge o princpio fundamental da ampla defesa. Evidncia do prejuzo." (RT 572/412). O Superior Tribunal de Justia da mesma forma: "Recurso de habeas corpus. Crime de responsabilidade de funcionrio pblico. Sua notificao para apresentar defesa preliminar (art. 514, CPP). Omisso. Causa de nulidade absoluta e insanvel do processo. Ofensa Constituio Federal (art. 5., LV). (...) Nos presentes autos, conheceu-se do recurso e deu-se-lhe provimento, para se anular o processo criminal a que respondeu o paciente, pelo crime do art. 317 do CP, a partir do recebimento da denncia (inclusive), a fim de que se cumpra o estabelecido no art. 514 do CPP." (RSTJ 34/64-5). Em deciso proferida no dia 13 de dezembro de 2005, a 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, "deu provimento a recurso ordinrio em habeas corpus interposto por condenado pela prtica do crime trfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12), cuja citao para oferecimento de defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 dias, no fora realizada. Entendeu-se que no se assegurara ao
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recorrente o exerccio do contraditrio prvio determinado pelo aludido dispositivo legal (Lei 10.409/2002: "Art. 38. Oferecida a denncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias...;). Vencida a Min. Ellen Gracie, que negava provimento ao recurso por considerar no demonstrado o prejuzo defesa, uma vez que a matria que se pretendia alegar naquela fase fora deduzida em outros momentos processuais. RHC concedido para invalidar o procedimento penal, desde o recebimento da denncia, inclusive, determinando a expedio de alvar de soltura" (STF, RHC 86680/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.12.2005. Informativo n. 413). A 1. Turma do Supremo Tribunal Federal tambm vem entendendo tratar-se de nulidade absoluta: "Defesa - Entorpecentes - Nulidade por falta de oportunidade para a defesa preliminar prevista no art. 38 da L. 10.409/02: demonstrao de prejuzo: prova impossvel (HC 69.142, 1. T., 11.2.92, Pertence, RTJ 140/926; HC 85.443, 1. T., 19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05). No bastassem o recebimento da denncia e a superveniente condenao do paciente, no cabe reclamar, a ttulo de demonstrao de prejuzo, a prova impossvel de que, se utilizada a oportunidade legal para a defesa preliminar, a denncia no teria sido recebida." (STF, HC 84.835/SP, 1. Turma, Relator Ministro Seplveda Pertence, j. 9.8.2005, DJ 26.8.2005, p. 00028, Ementrio Vol. 02202-2, p. 00366). Repetimos: se o denunciado tem advogado constitudo (e o fez, por exemplo, na fase inquisitorial), alm de sua notificao, dever tambm ser notificado este profissional contratado (afinal de contas, como se sabe, a ampla defesa inclui, alm da autodefesa, a chamada defesa tcnica ou processual[29]). A notificao deste advogado constitudo obedecer ao art. 370 do CPP. Ainda nesta hiptese, no sendo apresentada a defesa preliminar pelo profissional contratado urge que se notifique o denunciado para contratar outro advogado; caso no o faa, que se nomeie, ento, um defensor dativo para o mister. 6) A AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO Tambm em cinco dias deve ser proferida a respectiva deciso, no recebendo, rejeitando[30] ou aceitando a denncia. Se no se sentir suficientemente preparado, do ponto de vista probatrio, para proferir esta deciso, o Juiz, poder proceder "realizao de diligncias, exames e percias."[31]. Em seguida, dispe o art. 56 que, "recebida a denncia[32], o juiz designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, ordenar a citao pessoal do acusado[33], a intimao do Ministrio Pblico, do assistente, se for o caso, e requisitar os laudos periciais." Se se tratar dos crimes tipificados nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37, "o juiz, ao receber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao rgo respectivo."[34] Inicialmente, observamos que mais uma vez o legislador descurou-se da diferena entre intimao e notificao[35]. Por outro lado, como se trata de crime contra a sade pblica[36], a coletividade o sujeito passivo da infrao, podendo ser considerados prejudicados, secundariamente, e em alguns casos, as pessoas que recebem a droga para o consumo que, ento, podero se habilitar como assistentes da acusao, na forma do art. 268 do Cdigo de Processo Penal.[37] Neste sentido, mutatis mutandis, j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Mesmo tratando-se de delito contra a f pblica, em que o sujeito passivo , primariamente, o Estado, secundariamente ser sujeito passivo aquele em prejuzo de quem a falsidade tenha sido praticada, tendo legitimidade, pois, para figurar nos autos como assistente do Ministrio Pblico." (RT 552/308).
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Esta audincia de instruo e julgamento "ser realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denncia, salvo se determinada a realizao de avaliao para atestar dependncia de drogas, quando se realizar em 90 (noventa) dias." Entendemos que se tratando de acusado preso, em nenhuma hiptese deve ser adiada a audincia de instruo e julgamento que dever ser realizada na data marcada, salvo se o ru for posto em liberdade. Como se disse acima, o acusado tem direito a um julgamento rpido (nada obstante seguro[38]) e sem dilaes indevidas[39]. A recente "Reforma do Judicirio" (Emenda Constitucional n. 45/04), acrescentou mais um inciso ao art. 5. da Constituio Federal, estabelecendo expressamente que "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao." (inciso LXXVIII). "Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento[40], aps o interrogatrio do acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz. Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante." Aqui, repetiu-se a disposio contida no art. 188 do Cdigo de Processo Penal. Nos debates orais, havendo assistente, entendemos que o seu advogado ter a palavra aps o Promotor de Justia pelo mesmo perodo de tempo (art. 271, CPP), aplicando-se analogicamente o art. 539, 2. do Cdigo de Processo Penal. A lei certamente descurou-se de uma tendncia moderna em considerar o interrogatrio, tambm e principalmente, como um meio de defesa, realizando-o apenas ao final da colheita de toda a prova, como o fez a Lei n. 9.099/95 e o Projeto de Lei n. 4.204/01 que visa a reformar o Cdigo de Processo Penal[41]. No interrogatrio, dever o Juiz questionar ao acusado sobre eventual dependncia[42]. Neste aspecto, note-se que o Superior Tribunal de Justia decidiu: "O texto do art. 19 da Lei n. 6.368/76 expresso no sentido de aplicar a iseno ou reduo de pena, qualquer que seja o crime cometido, ao agente que o praticar em razo da dependncia ou sob efeito de substncia entorpecente. Comprovado mediante percia mdica que o ru, na data em que cometeu o crime de furto, tinha sua capacidade de autodeterminao diminuda por ser viciado em txico, deve sua pena ser reduzida de um a dois teros. A Turma, prosseguindo no julgamento, negou provimento ao recurso." (REsp 343.600-DF, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em 19/8/2003). "Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena de imediato, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. 1o Ao proferir sentena, o juiz, no tendo havido controvrsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substncia ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinar que se proceda na forma do art. 32, 1o, desta Lei[43], preservando-se, para eventual contraprova, a frao que fixar. 2o Igual procedimento poder adotar o juiz, em deciso motivada e, ouvido o Ministrio Pblico, quando a quantidade ou valor da substncia ou do produto o indicar, precedendo a medida a elaborao e juntada aos autos do laudo toxicolgico." "Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria." Obviamente que esta disposio fere a garantia constitucional do duplo grau de jurisdio[44] e o postulado constitucional da presuno de inocncia; sobre este assunto, remetemos ao nosso trabalho intitulado "O Direito de Apelar em Liberdade".[45] 7) OS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO Observa-se que com o advento da Lei n. 10.259/01 (e da Lei 11.313/06), o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo restou ampliado, fazendo com que dois dos tipos penais
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elencados na Lei n. 11.343/06[46] passassem a ser considerados crimes de menor potencial ofensivo, cuja competncia para o julgamento indiscutivelmente dos Juizados Especiais Criminais, afastando-se, inclusive, o procedimento especial da nova Lei de Txicos. Neste caso, dever ser tentada, antes da denncia, a transao penal[47]. Portanto, tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e tendo em vista que a competncia para o respectivo processo dos Juizados Especiais Criminais (art. 98, I da Constituio), indeclinvel que em tais casos haver, ao invs de inqurito policial, um termo circunstanciado, impossibilitando-se, a princpio, a lavratura do auto de priso em flagrante (art. 69 da Lei n. 9.099/95).[48] 8) A LIBERDADE PROVISRIA Segundo o art. 44, "os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico." Sobre a (inconstitucional) proibio da liberdade provisria, veja-se o que escrevemos no trabalho "O Processo Penal como instrumento da democracia".[49] Ademais, tambm inconstitucional a proibio peremptria da suspenso condicional da pena e do indulto, pois nem a Constituio Federal o fez (art. 5. XLIII). 9) DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS DO ACUSADO "Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso e outras medidas assecuratrias relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. 1o Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultar ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produo de provas acerca da origem lcita do produto, bem ou valor objeto da deciso." No 2. deste art. 60 estabelece-se que "provada a origem lcita do produto, bem ou valor, o juiz decidir pela sua liberao." Ora, temos aqui indiscutivelmente uma odiosa inverso do nus da prova, o que j havia acontecido no art. 4o., 2. da Lei n. 9.613/98 ("lavagem de dinheiro"). Observa-se que a ilicitude deve ser provada pelo rgo acusador[50], a teor, inclusive, do art. 156 do CPP, pois " parte acusadora incumbe fornecer os necessrios meios de prova para a demonstrao da existncia do corpus delicti e da autoria", como j ensinava o mestre Jos Frederico Marques[51]. No dispositivo ora comentado h uma presuno de ilicitude absolutamente estranha aos postulados constitucionais consubstanciados no princpio maior da presuno de inocncia. Alis, comentando aquele dispositivo da Lei de Lavagem de Capitais, Luiz Flvio Gomes advertia que a "sua literalidade poderia dar ensejo a uma interpretao completamente absurda e inconstitucional, alm de autoritria e seriamente perigosa, e que consistiria na exigncia, em todos os casos, de inverso do nus da prova (com flagrante violao ao princpio da presuno de inocncia)." Para salv-lo (e a lio vlida para nosso estudo), o jurista prope a seguinte interpretao: "durante o curso do processo, tendo havido apreenso ou seqestro de bens, se o acusado, desde logo, espontaneamente (sponte sua, sublinhe-se), j comprovar sua licitude, sero liberados imediatamente, sem necessidade de se esperar a deciso final." Do contrrio, diz ele, estaramos diante de uma
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"inconstitucionalidade e arbitrariedade. Ningum est autorizado a fazer ruir um princpio constitucional conquistado depois de uma luta secular."[52] Continua o art. 60: " 3o Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores. 4o A ordem de apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes." Concordamos com William Terra de Oliveira, ao afirmar que tais medidas assecuratrias "somente podem vir luz mediante a presena de requisitos autorizadores, dentre eles a presena de indcios (elementos de prova que indiquem a ocorrncia do fato ilcito) e de que tais circunstncias esto relacionadas com a prtica do narcotrfico (ratio legis do dispositivo). Tais indcios devem ser suficientes`, ou seja, capazes de dar fundamento lgico e embasamento ftico ao despacho (sic) que determinar a constrio. Na ausncia desse pressuposto material o juiz poder indeferir a medida."[53] Vejamos os demais dispositivos deste captulo: "Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos fatos e comprovado o interesse pblico ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorizao do juzo competente, ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a Senad, os bens apreendidos podero ser utilizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da instituio qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio." "Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica. 1o Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polcia judiciria poder deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservao, mediante autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. 2o Feita a apreenso a que se refere o caput deste artigo, e tendo recado sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polcia judiciria que presidir o inqurito dever, de imediato, requerer ao juzo competente a intimao do Ministrio Pblico. 3o Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em carter cautelar, a converso do numerrio apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensao dos cheques emitidos aps a instruo do inqurito, com cpias autnticas dos respectivos ttulos, e o depsito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo. 4o Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar, proceda alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de
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represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. 5o Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos no 4o deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a relao de todos os demais bens apreendidos, com a descrio e a especificao de cada um deles, e informaes sobre quem os tem sob custdia e o local onde se encontram. 6o Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser autuada em apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em relao aos da ao penal principal. 7o Autuado o requerimento de alienao, os autos sero conclusos ao juiz, que, verificada a presena de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prtica e risco de perda de valor econmico pelo decurso do tempo, determinar a avaliao dos bens relacionados, cientificar a Senad e intimar a Unio, o Ministrio Pblico e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias. 8o Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentena, homologar o valor atribudo aos bens e determinar sejam alienados em leilo. 9o Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a quantia apurada, at o final da ao penal respectiva, quando ser transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o 3o deste artigo." No 10. afirma-se que "tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decises proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo." Observa-se, contudo, que em sede de Mandado de Segurana[54] pode-se perfeitamente ser concedida, liminarmente, uma ordem para cassar ou sustar as medidas apontadas nestes pargrafos. Ada, Scarance e Gomes Filho esclarecem que "no curso da demanda surgem com bastante freqncia atos jurisdicionais ilegais, cuja execuo apta a provocar dano irreparvel a uma das partes. E a existncia de recurso contra esse ato pode no ser suficiente para evitar o dano, quando a impugnao no tiver efeito suspensivo. Nesses casos, o nico meio capaz de evitar o dano o Mandado de Segurana, notadamente pela suspenso liminar do ato impugnado. Pode-se afirmar, portanto, que, se o writ no pretendia, inicialmente, ser instrumento de controle de atos jurisdicionais, as necessidades da vida judiciria acabaram levando-o a preencher essa finalidade."[55] " 11. Quanto aos bens indicados na forma do 4o deste artigo, recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polcia judiciria ou rgo aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio." "Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqestrado ou declarado indisponvel. 1o Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados nesta Lei e que no forem objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu perdimento em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad. 2o Compete Senad a alienao dos bens apreendidos e no leiloados em carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido decretado em favor da Unio. 3o A Senad poder firmar convnios de cooperao, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no 2o deste artigo. 4o Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do processo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, remeter Senad relao dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da Unio, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o rgo em cujo poder estejam, para os fins de sua destinao nos termos da legislao vigente." "Art. 64. A Unio, por intermdio da Senad, poder firmar convnio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a preveno do uso indevido de drogas, a ateno e a reinsero social de usurios ou dependentes e a atuao na represso produo no autorizada e ao
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trfico ilcito de drogas, com vistas na liberao de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantao e execuo de programas relacionados questo das drogas." 10) DA COOPERAO INTERNACIONAL "Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno em assuntos internos, da igualdade jurdica e do respeito integridade territorial dos Estados e s leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o esprito das Convenes das Naes Unidas e outros instrumentos jurdicos internacionais relacionados questo das drogas, de que o Brasil parte, o governo brasileiro prestar, quando solicitado, cooperao a outros pases e organismos internacionais e, quando necessrio, deles solicitar a colaborao, nas reas de: I - intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias, projetos e programas voltados para atividades de preveno do uso indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes de drogas; II - intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico de drogas e delitos conexos, em especial o trfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores qumicos; III - intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores qumicos." 11) DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS "Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1o desta Lei, at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998." "Art. 67. A liberao dos recursos previstos na Lei no 7.560, de 19 de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, depender de sua adeso e respeito s diretrizes bsicas contidas nos convnios firmados e do fornecimento de dados necessrios atualizao do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polcias judicirias." "Art. 68. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero criar estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas e jurdicas que colaborem na preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero social de usurios e dependentes e na represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas." "Art. 69. No caso de falncia ou liquidao extrajudicial[56] de empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim como nos servios de sade que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas substncias ou produtos, incumbe ao juzo perante o qual tramite o feito: I - determinar, imediatamente cincia da falncia ou liquidao, sejam lacradas suas instalaes; II - ordenar autoridade sanitria competente a urgente adoo das medidas necessrias ao recebimento e guarda, em depsito, das drogas arrecadadas; III - dar cincia ao rgo do Ministrio Pblico, para acompanhar o feito. 1o Da licitao para alienao de substncias ou produtos no proscritos referidos no inciso II do caput deste artigo, s podem participar pessoas jurdicas regularmente habilitadas na rea de sade ou de pesquisa cientfica que comprovem a destinao lcita a ser dada ao produto a ser arrematado. 2o Ressalvada a hiptese de que trata o 3o deste artigo, o produto no arrematado ser, ato contnuo hasta pblica, destrudo pela autoridade sanitria, na presena dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministrio Pblico. 3o Figurando entre o praceado e no arrematadas especialidades farmacuticas em condies de emprego teraputico, ficaro elas depositadas sob a guarda do Ministrio da Sade, que as destinar rede pblica de sade."
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O art. 70 estabelece que "o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da Justia Federal." Neste sentido o Enunciado 522 do Supremo Tribunal Federal ("Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando ento a competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes"), alm do art. 109, V da Constituio Federal. Porm, nos "crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva." Portanto, pela nova lei, no pode a Justia Comum Estadual julgar o trfico internacional de drogas, como podia sob a gide da Lei n. 6.368/76 (o art. 109, 3. da Constituio Federal exige expressamente, nas causas criminais, que esta permisso seja dada por lei). Assim, no mais prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justia, que decidiu (quando j em vigor a Lei n. 10.409/02) estar o Juiz estadual investido de jurisdio federal quando o municpio onde o crime ocorreu no sede de vara da Justia Federal. Com esse entendimento a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia negou habeas corpus a um nigeriano preso por trfico internacional de drogas em uma cidade do interior paulista, onde no existe vara federal. O estrangeiro pretendia a nulidade da sentena que o condenou, porque foi interrogado por juiz estadual e sentenciado por juiz federal. A condenao do nigeriano veio da 4 Vara Criminal Federal de So Paulo. A ele foi imputado o crime de trfico internacional de entorpecentes. Inconformada, sua defesa impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3. Regio, em So Paulo, argumentando ser nula a sentena que o condenou em razo da incompetncia da Justia Federal e por ausncia de interrogatrio feito pelo juiz natural. O habeas corpus foi negado. Em nova tentativa de habeas corpus, dessa vez no Superior Tribunal de Justia, a defesa sustentou os mesmos motivos para a nulidade da sentena. A relatora, Ministra Laurita Vaz, ressaltou que a lei permite a delegao da competncia para o Juiz estadual em se tratando de crime praticado em municpio que no seja sede de vara da Justia Federal. Isso no transmuda a natureza da competncia em razo da matria (esta absoluta) para territorial (por sua vez relativa), j que o Juiz estadual atua investido de jurisdio federal. No caso em questo, a Ministra afirma que o Juiz estadual era o competente para julgar o feito, j que a cidade de Itapecerica da Serra (SP), onde ocorreu o crime, no sede de vara da Justia Federal. Quanto hiptese de cerceamento de defesa por no ter sido o condenado interrogado pelo Juiz federal, a Ministra afirmou que o Juiz estadual detinha ambas as competncias (pela matria e pelo local) e seu ato foi ratificado pelo Juiz que sentenciou o estrangeiro. Ressaltou que, no processo penal brasileiro, no vigora o princpio da identidade fsica do Juiz. A Ministra citou ainda precedentes da Quinta Turma no mesmo sentido. Seu entendimento foi seguido por unanimidade pelos demais Ministros do rgo julgador. (HC n. 38922). Continua este ttulo: "Art. 72. Sempre que conveniente ou necessrio, o juiz, de ofcio, mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ou a requerimento do Ministrio Pblico, determinar que se proceda, nos limites de sua jurisdio e na forma prevista no 1o do art. 32 desta Lei, destruio de drogas em processos j encerrados." "Art. 73. A Unio poder celebrar convnios com os Estados visando preveno e represso do trfico ilcito e do uso indevido de drogas."
NOTAS 1. De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67. 2. A lei foi publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 24 de agosto, entrando em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 74 da mesma lei.
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3. A utilizao da expresso "drogas", ao invs da anterior "substncia entorpecente", atende a uma antiga orientao da Organizao Mundial de Sade (Rogrio Sanches Cunha, "Nova Lei de Drogas Comentada", So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 304). 4. "Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa. 7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado." 5. "Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem: I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. 2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se
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associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa." 6. Observa-se que a Lei n. 11.313/06, dando nova redao aos arts. 60 da Lei n. 9.099/95 e 2. da Lei n. 10.259/01, determina a aplicao das regras de conexo e continncia quando se tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo e outras mais graves. Esta lei, ao menos neste aspecto, sofre a mcula da inconstitucionalidade (formal e material). Neste sentido, escrevemos no nosso livro "Juizados Especiais Criminais", Salvador: Editora Juspodivm, 2006. 7. A respeito, conferir o nosso "Juizados Especiais Criminais", Editora Juspodivm, Salvador, 2006. 8. Segundo Luiz Flvio Gomes tais condutas deixaram de ser crimes, foram, portanto, descriminalizadas, em razo do que dispe o art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. Ocorreu uma abolitio criminis. Esta matria suscita forte divergncia doutrinria, entendendo a maioria que no houve a descriminalizao. A nosso ver, sem adentrar profundamente o tema (mesmo porque no o objeto deste estudo), estamos com a posio do referido penalista. Com efeito, os conceitos de crime e contraveno so dados pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal que define crime como sendo "a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente." (art. 1o. do Decreto-Lei n. 3.914/41). Como se sabe, h dois critrios utilizados pela doutrina e pelo Direito Positivo para distinguir o crime da contraveno: critrios substanciais (que, por sua vez, subdividem-se em conceituais, teleolgicos e ticos) e formais, como o nosso e o Cdigo Francs. O Cdigo Penal da Sua, no art. 9.. disciplina igualmente: "sont rputes crimes les infractions passibles de la rclusion. Sont rputes dlits les infractions passibles de lemprisonnement comme peine la plus grave." Em Frana a classificao tripartida: crimes, delitos e contravenes (art. 1.). Evidentemente que mesmo os critrios formais "pressupem naturalmente atrs deles critrios substanciais de avaliao a que o legislador tenha atendido para efeitos de ameaar uma certa infraco com esta ou aquela pena", como anota o mestre portugus Eduardo Correia (Direito Criminal, Coimbra: Almedina, 1971, p. 214). Estas definies, por se encontrarem na Lei de Introduo ao Cdigo Penal, evidentemente regem e so vlidas para todo o sistema jurdicopenal brasileiro, ou seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja crime ou contraveno, deve-se ler o disposto no art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. O mestre Hungria j se perguntava e ele prprio respondia: "Como se pode, ento, identificar o crime ou a contraveno, quando se trate de ilcito penal encontradio em legislao esparsa, isto , no contemplado no Cdigo Penal (reservado aos crimes) ou na Lei das Contravenes Penais? O critrio prtico adotado pelo legislador brasileiro o da "distinctio delictorum ex poena" (segundo o sistema dos direitos francs e italiano): a recluso e a deteno so as penas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a priso simples a correspondente contraveno, enquanto a pena de multa no jamais cominada isoladamente ao crime." (Comentrios ao Cdigo Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4 ed., p. 39). Por sua vez, Tourinho Filho afirma: "No cremos, data venia, que o art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento, de regra elucidativa sobre o critrio adotado pelo sistema jurdico brasileiro e que tem sido preferido pelas mais avanadas legislaes." (Processo Penal, Vol. 4, So Paulo: Saraiva, 20. ed., p.p. 212-213). Manoel Carlos da Costa Leite tambm trilha na mesma linha, afirmando: "No Direito brasileiro, as penas cominadas separam as duas espcies de infrao. Pena de recluso ou deteno: crime. Pena de priso simples ou de multa ou ambas cumulativamente: contraveno." (Manual das Contravenes Penais, So Paulo: Saraiva, 1962, p. 03). Eis outro ensinamento doutrinrio: "Como sabido, o Brasil adotou o sistema dicotmico de distino das infraes penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contravenes penais. No Direito ptrio o mtodo diferenciador das duas categorias de infraes o normativo e no o ontolgico, valendo dizer, no se questiona a essncia da infrao ou a quantidade da sano
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cominada, mas sim a espcie de punio." (Eduardo Reale Ferrari e Christiano Jorge Santos, "As Infraes Penais Previstas na Lei Pel", Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, n. 109, dezembro/2001). Comentando sobre a teoria do fato jurdico, o Professor Marcos Bernardes de Mello, assevera que a "distino entre crime e contraveno penal, espcies do ilcito criminal, valorativa, em razo da importncia e gravidade do fato delituoso. Os fatos ilcitos de maior relevncia so classificados como crimes, reservando-se as contravenes para os casos menos graves. Em decorrncia disso, as penas mais enrgicas (recluso e deteno) so imputadas aos crimes, enquanto as mais leves (priso simples e multa) so atribudas s contravenes." (Teoria do Fato Jurdico -Plano da Existncia), So Paulo: Saraiva, 10. ed., 2000, p. 222). 9. Sobre delao premiada, remeto o leitor ao nosso "Direito Processual Penal", Editora Juspodivm, Salvador, 2006. 10. A respeito da comunicao ao Ministrio Pblico da priso em flagrante, veja-se o que escrevemos na obra acima indicada. 11. Sobre o assunto, indispensvel a leitura da obra de Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badar, "Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel", Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Tambm conferir o excelente "O Tempo como Pena", de Ana Messuti, So Paulo: RT, 2003. 12. Processo Penal, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 2000, 22. ed., p. 279. 13. Leis Antitxicos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 120. 14. Cladia B. Moscato de Santamara, "El Agente Encubierto", Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelente monografia sobre o assunto, a autora portenha distingue claramente o agente encoberto de outras figuras afins, como os informantes (no policiais), arrependidos (criminosos delatores) e os agentes provocadores (policiais que instigam outrem a praticar o delito). 15. Txicos Comentrios, Jurisprudncia e Prtica, Curitiba: Juru, 2002, p. 207. 16. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Parte Geral, 5. ed., 1999. 17. A propsito, e para ilustrar o texto com uma boa poesia, vejam-se estes versos de Caetano Veloso, na cano "Milagres do Povo": "Quem ateu / E viu milagres como eu / Sabe que os deuses sem Deus / No cessam de brotar / Nem cansam de esperar / E o corao que soberano e que senhor / No cabe na escravido / No cabe no seu no / No cabe em si de tanto sim / pura dana e sexo e glria / E paira para alm da histria / Ojob ia l e via / Ojuobahia / Xang manda chamar / Obatal guia / Mame Oxum chora / Lgrimalegria / Ptala de Iemanj / Ians-Oi ia / Ojuob ia l e via / Ojuobahia / Ob". 18. Veja-se a crtica absolutamente pertinente feita por Gamil Fppel El Hireche, no livro "Anlise Criminolgica das Organizaes Criminosas", Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 19. Crime Organizado, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2. ed., p. 116. 20. Sobre ao penal e o princpio da obrigatoriedade indicamos: Da Ao Penal Jorge Alberto Romeiro Forense; Ao Penal Jos Antonio Paganella Boshi AIDE; Ao Penal Pblica Afrnio Silva Jardim Forense; Ao Penal Pblica Eduardo Arajo da Silva Atlas; Ao Penal Condenatria Paula Bajer Fernandes Martins da Costa Saraiva; Da Natureza Jurdica da Ao Benedicto de Siqueira Ferreira RT; Ao Penal Joaquim Canuto Mendes de Almeida RT; Tratado das Aes, Tomo 5 Pontes de Miranda Bookseller; Ministrio Pblico e Persecuo Criminal Marcellus Polastri Lima Lumen Juris; As condies da ao penal Ada Pellegrini Grinover Jos Bushatsky, Editor; Justa Causa para a ao penal Maria Theresa Rocha de Assis Moura Editora Revista dos Tribunais; Apontamentos e Guia Prtico sobre a Denncia no Processo Penal Paulo Cludio Tovo Sergio Antonio Fabris Editor; Princpio da Oportunidade Carlos Adrito Teixeira Almedina; e Teoria do Direito Processual Penal, de Rogrio Lauria Tucci, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 21. A respeito do assunto, confira-se o nosso "Direito Processual Penal", Salvador: Editora JusPodivm, 2006. 22. Afrnio Silva Jardim, "Ao Penal Pblica Princpio da Obrigatoriedade", Rio de Janeiro: Forense, 3. ed., p. 46. 23. Sobre ao penal de iniciativa privada no Direito espanhol, conferir "El Proceso por Delito Privado", de J. M. Martinez-Pereda, Barcelona, Bosch, 1976.
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24. Sobre este projeto de lei veja os nossos comentrios no "Direito Processual Penal", Salvador: Editora JusPodivm, 2006. 25. "Nova Lei de Txicos" Revista Jurdica 295 Maio/2002. 26. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. III, Campinas, Bookseller, 1998, p. 342. 27. Apud Aury Lopes Jr., in Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista), Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, p. 165. 28. Atente-se, to-somente, para a Smula 330 do Superior Tribunal de Justia: " desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial." 29. O defensor exerce a chamada defesa tcnica, especfica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatria e o conhecimento tcnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genrica. Ambas, juntas, compem a ampla defesa. A propsito, veja-se a definio de Miguel Fenech: "Se entiende por defensa genrica aquella que lleva a cabo la propia parte por s mediante actos constitudos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuacin de la pretensin. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesin de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibicin del empleo de medios coactivos, tales como el juramento cuando se trata de la parte acusada y cualquier otro gnero de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaracin de conocimiento que ha de repercutir en contra suya". Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa tcnica, por ele chamada de especfica, processual ou profissional, "que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesin el ejercicio de esta funcin tcnico-jurdica de defensa de las partes que actun en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientacin y direccin en orden a la consecusin de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo" (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457). Sobre o assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Forense, 2003. 30. Sobre a diferena entre rejeio e no-recebimento da denncia, remetemos o leitor a Jos Antonio Paganella Boschi (Ao Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 3. ed., 2002, p. 233). Tratam do assunto tambm Cezar Roberto Bitencourt (Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 109), Marcellus Polastri Lima (Ministrio Pblico e Persecuo Criminal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 235) e Eduardo Mahon (Rejeio e No Recebimento de Denncia Diferenas Fndamentais, in www.ibccrim.com.br, 27/01/2003). 31. Nunca demais lembrar a incoerncia na permissibilidade de atividade instrutria pelo Juiz em um sistema que se diz acusatrio. Como se sabe, neste sistema esto divididas claramente as trs funes bsicas, quais sejam: o Ministrio Pblico acusa, o advogado defende e o Juiz apenas julga, em conformidade com as provas produzidas pelas partes. "Este sistema se va imponiendo en la mayora de los sistemas procesales. En la prctica, ha demonstrado ser mucho ms eficaz, tanto para profundizar la investigacin como para preservar las garantas procesales", como bem acentua Alberto Binder ("Iniciacin al Proceso Penal Acusatrio", Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43). 32. Apesar do posicionamento amplamente majoritrio na jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, entendemos que o recebimento da pea acusatria trata-se de um ato decisrio (no um mero despacho) e, como tal, deve ser fundamentado (art. 93, IX da Constituio Federal). 33. Observar os arts. 366 e 367 do Cdigo de Processo Penal. 34. Como medida cautelar, esta deciso dever ser fundamentada, demonstrando-se a sua imperiosa necessidade e o fumus commissi delicti. 35. Tratamos deste tema no "Direito Processual Penal", Editora Juspodivm, Salvador, 2007. 36. Alis, exatamente em virtude do bem jurdico tutelado que se mostra "inadmissvel a punio da posse de drogas para uso pessoal, seja pela inafetao do bem jurdico protegido (a sade pblica), seja por sua contrariedade com um ordenamento jurdico garantidor da no interveno do Direito em condutas que no afetem a terceiros", como explica Maria Lcia Karam, em sua excelente obra
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"De Crimes, Penas e Fantasias", Rio de Janeiro: LUAM, 1991. Karam complementa afirmando com absoluta propriedade que a "aquisio ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autoleso ou a tentativa de suicdio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, no podendo o Direito nela intervir." (pp. 60 e 128) 37. Comentando a Lei de Txicos anterior, Vicente Greco Filho afirma textualmente que "no se admite assistente de acusao em aes penais pelos delitos desta lei", por entender que, no mximo, poderse-ia "determinar-se a figura de um prejudicado, como por exemplo na hiptese de algum ministrar entorpecente a um menor inimputvel", alertando que no sentido tcnico no se pode confundir prejudicado com ofendido (Txicos, So Paulo: Saraiva, 9. ed., 1993, p. 84). Na figura tpica do art. 38, por exemplo, o paciente que teve a substncia entorpecente ministrada culposamente pelo mdico poderia se habilitar como assistente do Ministrio Pblico. 38. Atentemos, porm, para a lio de Carnelutti, segundo a qual "se la giustizia sicura non rpida, se rapida non sicura...", apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. 03, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 94. 39. A propsito, conferir o art. 7., 5 do Pacto de So Jos da Costa Rica - Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, c do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova York, assinado em 19 de dezembro de 1966, ambos j incorporados em nosso ordenamento jurdico, por fora, respectivamente, do Decreto n. 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992. Mais uma vez, indicamos a obra de Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badar, "Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel", Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, alm do "O Tempo como Pena", de Ana Messuti, So Paulo: RT, 2003. 40. Esta audincia observar as regras da imediatidade e da concentrao dos atos processuais. Ainda no foi adotado em nosso sistema processual penal o princpio da identidade fsica do Juiz, segundo o qual o Magistrado "que presidiu a instruo dever proferir a sentena." (art. 132 do CPC). Por ele, o Juiz que colher a prova deve julgar o processo, podendo, desta forma, "apreciar melhor a credibilidade dos depoimentos; e a deciso deve ser dada enquanto essas impresses ainda esto vivas no esprito do julgador." (Barbi, Celso Agrcola, Comentrios ao CPC, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, p. 327). Seria extremamente salutar a adoo deste princpio, pois "a ausncia, no processo penal, do aludido e generoso princpio permite que o julgador condene, com lamentvel freqncia, seres humanos que desconhece." (Ren Ariel Dotti, "O interrogatrio distncia", Braslia: Revista Consulex, n. 29, p. 23). 41. Sobre o assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", j referido. 42. Mesmo porque, segundo preconiza o art. 45, " isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado. Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em avaliao que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de sade com competncia especfica na forma da lei, determinar que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei." 43. "Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente destrudas pelas autoridades de polcia judiciria, que recolhero quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condies encontradas, com a delimitao do local, asseguradas as medidas necessrias para a preservao da prova. 1o A destruio de drogas far-se- por incinerao, no prazo mximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessrias preservao da prova." 44. A Constituio Federal prev o duplo grau de jurisdio, no somente no art. 5., LV ("ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"), como tambm no seu art. 93, III ("acesso aos tribunais de segundo grau"). H anos, o jurista baiano Calmon de Passos mostrava a sua preocupao com "a
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tendncia, bem visvel entre ns, em virtude da grave crise que atinge o Judicirio, de se restringir a admissibilidade de recursos, de modo assistemtico e simplrio, em detrimento do que entendemos como garantia do devido processo legal, includa entre as que so asseguradas pela nossa Constituio." Neste mesmo trabalho, nota o eminente Mestre que "o estudo do duplo grau como garantia constitucional desmereceu, da parte dos estudiosos, em nosso meio, consideraes maiores. Ou ele simplesmente negado como tal ou, embora considerado como nsito ao sistema, fica sem fundamentao mais acurada, em que pese ao alto saber dos que o afirmam, certamente por fora da larga admissibilidade dos recursos em nosso sistema processual, tradicionalmente, sem esquecer sua multiplicidade." (Estudos Jurdicos em Homenagem Faculdade de Direito da Bahia, So Paulo: Saraiva, 1981, p. 88). No esqueamos que a "adoo do duplo grau de jurisdio deixa de ser uma escolha eminentemente tcnica e jurdica e passa a ser, num primeiro instante, uma opo poltica do legislador." (Moraes, Maurcio Zanoide de, Interesse e Legitimao para Recorrer no Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 29). O duplo grau de jurisdio tem carter de norma materialmente constitucional, mormente porque o Brasil ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) que prev em seu art. 8., 2, h, que todo acusado de delito tem "direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior", e tendo-se em vista o estatudo no 2., do art. 5., da CF/88, segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte." Ratificamos, tambm, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque que no seu art. 14, 5, estatui que "toda pessoa declarada culpada por um delito ter o direito de recorrer da sentena condenatria e da pena a uma instncia superior, em conformidade com a lei." 45. "Direito Processual Penal", Salvador: Editora Juspodivm, 2006. 46. "Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) diasmulta. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente." "Art. 33. (...) 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. 4o." 47. Quanto composio civil dos danos, ficaria na dependncia em se admitir ou no a figura de um ofendido em tais delitos, o que controverso (ver acima quando tratamos sobre a possibilidade do assistente de acusao). 48. A respeito, conferir o nosso "Juizados Especiais Criminais", Salvador: Editora Juspodivm, 2006. 49. "Estudos de Direito Processual Penal Temas Atuais", So Paulo: BH Editora, 2006. 50. Alis, a ilicitude e tudo o mais; no processo penal o nus da prova cabe, com exclusividade, ao rgo acusatrio. Neste sentido, por todos, indicamos o livro de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar: "nus da Prova no Processo Penal", So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. Confira-se, igualmente, Aury Lopes Jr., in Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista), Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, pp. 179/181. 51. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 265. 52. Lei de Lavagem de Capitais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 366. 53. Nova Lei de Drogas Comentada, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 249. 54. Sobre a utilizao do Mandado de Segurana em matria criminal, conferir o nosso "Direito Processual Penal", j referido. 55. Recursos no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3. ed., 2001, p. 393. 56. Ver a Lei n. 11.101/05.
Informaes bibliogrficas:
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MOREIRA, Rmulo de Andrade. Aspectos procedimentais da nova lei de txicos (Lei n 11.343/06). Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1209, 23 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9075>. Acesso em: 04 abr. 2007.
Aspectos penal e processual penal da novssima lei antitxicos

Jayme Walmer de Freitas
juiz de Direito em So Paulo (SP), mestre em Processo Penal, professor de Direito Penal e Processo Penal
Sumrio: I INTRODUO. II DOS CRIMES. 2.1 Abolitio criminis 2.2 Normas penais em branco. 2.3 Ao Pblica incondicionada. 3 Art. 28 Do crime de porte de entorpecentes. 4 Crimes de trfico de entorpecentes. 4.1 Art. 33 Trfico de Entorpecentes. 4.2 Figuras Equiparadas (art. 33, 1). 4.3 Causa de diminuio de pena nos crimes de trfico de entorpecentes. 5 Art. 34 Maquinrio e aparelhos destinados ao trfico. 6 Crimes de Associao para o trfico (art. 35 e pargrafo nico). 7 Crime de financiamento ou custeio ao trfico de entorpecentes (art. 36). 8 Colaborao com o trfico (art. 37). 9 Modalidade culposa (art. 38). 10 Conduzir embarcao ou aeronave sob o efeito de droga (art. 39). 11 Causas de aumento de pena nos crimes de trfico e equiparados (art. 40). 12 Delao premiada (art. 41). 13 Clculo das penas (arts. 42/43). 14 Benefcios prisionais. 15 Iseno e reduo de pena (arts. 45/47). III DO PROCEDIMENTO PENAL (ARTS. 48/59). 17 Rito no crime de porte de entorpecentes (art. 48 e ). 18 Rito procedimental nos demais crimes da lei 11.343/06. 19 Da instruo criminal. 20 Do recurso em liberdade. I INTRODUO. Em boa hora vem a lume a Lei 11.343/06 que institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD prescrevendo medidas para preveno, uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define os crimes respectivos. Trata-se de um diploma sintonizado com o nosso tempo, seja no campo penal, seja no processual, vez que a Lei 6.368/76 era antiquada nos dois aspectos. Por sua vez, sua sucessora, a Lei 10.409/02, foi mutilada por vetos presidenciais que lhe expurgaram por completo o direito material, transformando-a num diploma amorfo e incompleto, o que impunha ao operador do direito valer-se de suas regras processuais e das regras de direito material da 6.368/76. Com o novo texto que passou a viger em 45 dias da publicao, mais precisamente, dia 08 de outubro de 2.006, relevantes modificaes sero sentidas. No mbito penal sobressaem tipos penais que penalizam com maior severidade o crime de trfico de drogas, punem-se os investidores, por financiar e custear o comrcio de drogas, os asseclas e colaboradores do crime organizado com penas mais elevadas. Ao mesmo tempo, as penas pecunirias foram exacerbadas, tornando-se mais proporcionais e razoveis realidade do comrcio ilcito. De forma salutar, diferencia os diversos degraus na hierarquia da criminalidade comum e organizada, cada um respondendo na medida de sua culpabilidade. Assim, se o gravame mostra-se leve, a pena guarda correspondncia com a sano. Do mesmo modo, se o traficante for novato no crime, primrio e portador de bons antecedentes, gozar de benesses jamais vistas, contudo harmonizadas com a realidade, porquanto longe est, por exemplo, o usurio-traficante, do verdadeiro mercador.
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Outra proeminente novidade reside no crime de porte de entorpecentes, que no mais pune com pena privativa de liberdade o usurio ou dependente. Mesmo que, na fase de execuo descumpra a medida educativa imposta. No campo processual, igualmente o rito de melhor tcnica, de vez que, a defesa preliminar anteceder o recebimento ou rejeio total ou parcial da denncia, para somente ento, passar-se instruo criminal com interrogatrio e oitiva de testemunhas. Felizmente, aboliu-se o interrogatrio que entremeava a defesa preliminar e o recebimento da denncia preconizado pela Lei 10.409/02. Uma das lamentveis omisses no novel diploma foi a no conceituao de crime organizado ou organizao criminosa. Destarte, competir ao intrprete adotar as solues doutrinrias e jurisprudenciais oriundas do conceito de quadrilha ou bando ou do crime associao para o trfico. II DOS CRIMES. Diferentemente da Lei 6.368/76, o atual diploma inicia a tipificao de condutas ilcitas com o crime de porte de entorpecente, um dos focos centrais da novel legislao. Em seguida, tipifica as modalidades de trfico de entorpecentes, a associao, o financiamento, custeio e atividades correlatas, a forma culposa e a conduo de aeronaves e embarcaes aps o uso de droga. 2.1 Abolitio criminis. Foram abolidas as condutas descritas no art. 12, 2, III e no art. 17, ambos da Lei 6.368/76. Aquela referente ao agente que contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica; esta concerne violao de sigilo, ou seja, de segredo de justia durante o inqurito policial em crimes de trfico ou associao para o trfico. Pode-se dizer que o primeiro delito foi substitudo pelo crime de oferecimento eventual de droga (art. 33, 3), infrao de menor potencial ofensivo, adequado aos usurios contumazes que acabavam no sendo punidos, vez que no se descobria o proprietrio da droga. No que tange ao segundo crime, malgrado a antiga previso e a atual, sempre adotamos no cotidiano forense, o decreto do segredo de justia em todos os processos de trfico de entorpecentes, visando resguardar, especialmente, a integridade fsica das testemunhas. 2.2 Normas penais em branco. Norma penal em branco aquela cuja definio contida no preceito primrio da norma incriminadora indeterminada e necessita de complemento. Os tipos penais previstos na Lei Antitxicos so considerados normas penais em branco heterogneas, de vez que recebem complemento de fonte ou rgo diverso do Poder Legislativo. O Ministrio da Sade, atravs de Portarias da Anvisa Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria relaciona quais substncias so entorpecentes ou causadoras de dependncia fsica ou psquica. O art. 66 da atual lei prev que a lista das drogas, substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial esto dispostas na Portaria SVS n. 344/98, de 12 de maio de 1.998. 2.3 Ao Pblica incondicionada. Salvante os crimes considerados de menor potencial ofensivo, os demais exigem pronta ao ministerial, diante do princpio da indisponibilidade da ao pblica. 3 DO CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTES (art. 28) Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I advertncia sobre os efeitos da droga; II prestao de servios comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
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1. s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente." 3.1 A objetividade jurdica a proteo sade pblica, e esse bem jurdico atingido com o mero porte da droga, independente de sua quantidade. crime de perigo abstrato, sendo prescindvel a ocorrncia de dano. Nem se olvide que existe consenso cientfico mundial quanto aos malefcios causados pelas substncias entorpecentes, especialmente, juventude. Objeto material do crime a droga, substncia entorpecente ou que determina dependncia fsica ou psquica. Sua ausncia ou no previso na Portaria da Anvisa conduz atipicidade da conduta. 3.2 Sujeitos do crime. Trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, no se exigindo nenhuma condio especial do agente. O sujeito passivo primrio o Estado, a coletividade. Secundariamente, o prprio agente que provoca prejuzo a si prprio. 3.3 Elemento Objetivo. Os verbos-ncleo previstos no tipo penal so cinco: adquirir, no sentido de obter, conseguir atravs de compra; guardar significa ter sob vigilncia e cuidado, pr em lugar apropriado, reservar; ter em depsito o mesmo que conservar ou reter a coisa sua disposio; transportar conduzir, levar ou carregar; por fim, trazer consigo se d quando o agente transporta a substncia entorpecente junto ao corpo, ou no prprio corpo. Cada conduta praticada com o fim exclusivo de consumo pessoal, jamais se admitindo qualquer desvirtuamento, sob pena de se transmudar em trfico. Infelizmente, os toxicmanos tornam-se traficantes para poderem sustentar sua dependncia. A lei oferece parmetros para que o magistrado distinga no caso concreto entre usurio, dependente e traficante ( 2 do art. 28). 3.4 Elemento Subjetivo. O dolo o genrico, consistente na vontade livre e consciente de praticar cada ao com o especial fim de agir de consumo pessoal. Da, dizer-se que o tipo incongruente. 3.5 Elemento Normativo. Consistente na expresso sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Vm incorporados ao tipo penal para retratar a licitude ou no da conduta. De modo que havendo a autorizao ou a determinao legal, a conduta ser atpica. 3.6 Consumao e Tentativa. Consuma-se o crime quando o agente pratica qualquer das condutas descritas no tipo fundamental, vez que se trata de crime instantneo ou de mera conduta que se consuma de pronto. No se admite a forma tentada como regra. A doutrina admite a tentativa na modalidade adquirir, de vez que a conduta pode ser fracionada e o agente, por exemplo, acaba sendo surpreendido ao adquirir a droga. 3.7 Tipo equiparado. Responde pelas mesmas penas, segundo o 1. 3.8 Penas. As penas tm carter eminentemente educativo e (res)socializador, no repressivo e de insero social, tanto que o tipo no prev, em nenhuma hiptese, a imposio de pena privativa de liberdade. Denominadas de medidas educativas consistem em: I advertncia;
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II - prestao de servios comunidade; e III - comparecimento a programa ou curso educativo. Visam conscientizao do usurio do mal que a droga causa a si prprio, buscando sua insero social e procurando afast-lo das drogas. Interessante notar que as penas restritivas de direitos sempre tiveram natureza substitutiva no Direito Penal Brasileiro, aqui, contudo, adquiriram natureza autnoma. 3.9 Prazo e Execuo. A pena de advertncia consiste na admoestao verbal decorrente do uso da droga e suas conseqncias para o agente e para a sociedade. Certamente, ser a primeira a ser aplicada ao agente primrio e sem mcula em seu passado. J, as penas de prestao de servios e medida educativa tm prazo mximo de 5 meses. Em caso de reincidncia, independente do crime antecedente, as penas podem ser dobradas, chegando ao patamar mximo de 10 meses. A prestao de servios ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. O descumprimento de qualquer das penas impostas e previstas nos incisos I, II e III, do caput, facultam ao juiz submeter o agente a uma nova admoestao (advertncia) verbal que, se no for suficiente, a pena de multa. Para o clculo desta pena de multa, o juiz levando em conta a reprovabilidade da conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a quarenta e nem superior a cem. Levar em conta, em um segundo momento, a capacidade econmica do agente para fixar o valor do diamulta entre um trinta avos at trs vezes o valor do maior salrio-mnimo vigente. Os valores pagos sero creditados ao Fundo Nacional Antidrogas. Crtica. Na fase de execuo da pena, submeter sucessivamente o condenado relapso admoestao verbal e multa chega a ser risvel. No descriminalizando a conduta, o legislador criou embaraos intangveis ao Poder Judicirio. No bastasse o volume excessivo de trabalho dos Juzes das Execues, devero, a partir de agora, advertir o "condenado" j advertido ou submetido a outra pena alternativa para, ento, aplicar-lhe pena pecuniria. O juiz de direito, responsvel pela execuo das penas, no agente de sade, psiclogo ou psiquiatra para se imiscuir na realidade de cada usurio ou dependente de entorpecente. A iniqidade latente da determinao traz a sensao de que o legislador buscou a inaplicabilidade desses gravames, por via oblqua. A despeito da crtica, pode-se dizer que a pena de multa razovel para o usurio ou dependente renitente, de vez que fica entre 40 (cerca de R$ 466,40) e 100 (cerca de R$ 1.166,00). 3.10 Prazo prescricional. A prescrio da pretenso punitiva e a prescrio da pretenso executria ocorrem em dois anos. Os marcos interruptivos so os mesmos previstos no Cdigo Penal (art. 117). 4 CRIMES DE TRFICO DE ENTORPECENTES. Ao tratar da represso produo no autorizada e ao trfico de drogas, em cinco captulos no Ttulo IV, o legislador, no captulo I, aps exigir a licena prvia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer
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fim, drogas ou matria-prima destinada sua preparao, autoriza e disciplina a destruio de plantaes ilcitas por parte da polcia judiciria (arts. 31 e 32 e pargrafos). No captulo II, tipifica as aes correspondentes traficncia de entorpecentes ou drogas afins e condutas equiparadas e assemelhadas, nos artigos 33 a 39. 4.1 Trfico de Entorpecentes (art. 33) A redao que, praticamente, repete a anterior constante do art. 12 da Lei 6.368/76, a seguinte: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 4.1.1 Objetividade Jurdica. O bem jurdico tutelado a incolumidade pblica, mais particularmente a sade pblica. 4.1.2 Sujeitos do Crime. Crime comum, que, em regra, pode ser praticado por qualquer pessoa. Na conduta prescrever, o crime prprio, por exigir uma especial qualidade do agente, mdico ou dentista. No plo passivo, o sujeito passivo primrio a coletividade, o Estado. Secundariamente, a famlia e, especialmente, o usurio. A despeito de posies contrrias, admite-se a assistncia acusao (CPP, arts. 268/273), justamente porque os familiares, ao lado do dependente, so vtimas diretas do crime. 4.1.3 Tipo Objetivo. O tipo prev os mesmos dezoito verbos da Lei 6368/76, sem nenhuma adio. Tipo misto alternativo ou de conduta mista pune o agente com uma s sano ainda que incorra em mais de um verbo-ncleo. Como j se decidiu, congruente ou congruente simtrico, esgotandose no dolo, desnecessitando de especial fim de agir; da entender-se que no somente o comrcio ou a prtica de atos onerosos que tipificam a traficncia, trazer consigo e guardar ou fornecer gratuitamente tambm so condutas tpicas. Importar e exportar a introduo ou a sada do territrio nacional de substncia entorpecente. Tipo especial em face do contrabando (CP, art. 334), que se consuma com o ingresso ou a sada de substncia considerada entorpecente de nosso territrio, por via area, terrestre ou martima. Remeter tem o significado de enviar, despachar, expedir. Como na venda realizada via correio. Preparar aparelhar, organizar, dispor a droga para ser servida. Distingue-se da modalidade produzir que significa fabricar, criar em qualquer quantidade substncia entorpecente. Enquanto na preparao, as substncias existem e so conjugadas para o surgimento de uma nova, como no exemplo de Greco: a transformao de cocana bruta em cloridrato de cocana, solvel em gua, para ser injetada; na produo, a ao exige maior tcnica, pois o agente criar a substncia entorpecente para futuro consumo, tal qual plantar, extrair e em seguida fabricar a maconha.
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Fabricar distingue-se da preparao e da produo, por abranger a preparao por meio mecnico industrial. Inexiste rigidez para a adequao tpica, assim qualquer das trs modalidades serve para tipificar a conduta delituosa, como ao preparar/produzir/fabricar o crack diretamente da cocana. Adquirir tem o sentido de obter, conseguir atravs de compra. Vender o dispor a droga de forma onerosa. Expor venda exibir a droga a eventuais adquirentes. Oferecer o mesmo que ofertar doando ou emprestando ou, ainda, para provocar interesse no entorpecente. Ter em depsito o mesmo que conservar ou reter a coisa sua disposio. Transportar conduzir, levar ou carregar. Trazer consigo se d quando o agente transporta a substncia entorpecente junto ao corpo, ou no prprio corpo. Guardar significa ter sob vigilncia e cuidado, pr em lugar apropriado, reservar. Prescrever a atividade de receitar, indicar o uso de substncia entorpecente. Crime prprio, somente pode ser praticado por mdico ou dentista, os quais tm autorizao para prescrio de medicamentos. Ministrar subministrar, abastecer, inocular droga no organismo de algum por qualquer meio como ingesto, aspirao, injeo, objetivando a produo do efeito entorpecente. A prescrio culposa crime autnomo (art. 38). Entregar a consumo era a norma de encerramento no art.12 da Lei 6368/76 que visava alcanar toda e qualquer conduta que no se enquadrava nas demais hipteses. No novel diploma, somente uma das demais condutas tpicas que significa fazer chegar, dar, passar s mos de algum a droga. Fornecer dar, prover ainda que gratuitamente o entorpecente. Pune-se a cesso gratuita e eventual, sem diferenciar o fornecedor profissional do eventual. Alis, nada impede que o usurio seja traficante ou vice-versa. A ao nuclear de fornecer distingue-se do oferecimento eventual sem objetivo de lucro (infrao de menor potencial ofensivo), como no exemplo do casal de namorados, em que um deles adquire cocana para uso de ambos ( 3, art. 33). 4.1.4 Tipo Normativo. Tal qual o porte de entorpecente a elementar normativa reside na expresso sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar que vem incorporada ao tipo para retratar a licitude ou no da conduta, de modo que havendo a autorizao ou a determinao legal, a conduta ser atpica. 4.1.5 Tipo Subjetivo. o dolo genrico, no se podendo, in concreto, igualar o desvalor de ao entre quem fornece gratuita e livremente a droga com aquele que faz com ela comrcio. Ambos cometem o crime do art. 12, mas, in concreto, a resposta penal deve considerar as motivaes. No segundo caso, o desvalor acentuado (STJ - RESP n 259.562 - RS - 5 T. - Rel. Min. Felix Fischer - DJU 18.03.2002). 4.1.6 Consumao e Tentativa. Com a prtica de qualquer das condutas descritas no tipo. No se admite a forma tentada como regra. De se lembrar que boa parte dos crimes tem natureza permanente e a tentativa na modalidade adquirir aceita pela doutrina, como no exemplo do agente que surpreendido ao tentar comprar grande quantidade de droga. O vendedor responde por trfico de vez que embora os atos executrios da venda tenham sido obstados, j estava consumado o crime em condutas anteriores (guardar, trazer consigo etc.). J, o comprador, sim, responde por tentativa. 4.1.7 Classificao doutrinria. Crime de conduta mista ou misto alternativo ou de contedo variado. As diversas aes tpicas versam crimes de mera conduta ou instantneos. Mas crime permanente, nas modalidades guardar, ter em depsito, trazer consigo e expor venda, ensejando a priso em flagrante.
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4.1.8 Flagrante preparado e esperado. Muito se tem questionado acerca de flagrante preparado nos casos de simulao de compra de droga por parte de policiais. No h flagrante preparado ou provocado quando o agente policial simula ser usurio de droga, para aquisio fictcia, porque no induz o acusado prtica do crime, na modalidade antecedente de guardar, ter em depsito ou trazer consigo entorpecente destinado a consumo de terceiros. Crime permanente que preexistia ao policial. A configurao no exige ato de trfico, bastando o agente trazer consigo a substncia entorpecente. Neste sentido: (STF: HC 81970/SP; Relator Min. Gilmar Mendes; j. 28/06/2002, 1 Turma, v.u.; TACrimSP - Ap. 1.449.759/1 - Rel. Wilson Barreira - j. 05.07.2004 - v.u). 4.1.9 Distino com o art. 243 do Estatuto da Criana e do Adolescente. O tipo do ECA expressamente subsidirio, pune quem vende, fornece ou entrega produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica a outrem. Sabido que a venda de entorpecente seja para quem for criana ou adolescente caracteriza o crime de trfico. No entanto, se o produto no estiver listado em Portaria do Ministrio da Sade, mas puder causar dependncia ser o crime em estudo, como no caso de venda de bebida alcolica, "cola de sapateiro" etc. 4.1.9 Pena. A pena privativa de liberdade foi significativamente majorada, passando o agente a ser punido de cinco a quinze anos de recluso. A pena pecuniria, igualmente, foi elevada para patamares entre 500 (quinhentos) e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multas, sensivelmente mais adequados vida fcil dos que se comprazem com a desgraa alheia. 4.2 Figuras Equiparadas (art. 33, 1) Nas mesmas penas incorre quem: I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; O conceito de "matria-prima" fornecido pela doutrina de toda e qualquer substncia da qual podem ser preparadas, produzidas ou fabricadas substncias entorpecentes ou psicotrpicas que causem dependncia fsica ou psquica. Aquela(s) substncia(s) no precisa(m) estar relacionada(s) na Portaria da Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade. Exemplo: o ter e a acetona constituem matria-prima indispensvel preparao e refino da cocana. O crime se consuma com a realizao de qualquer dos verbos-ncleo, admitindo-se a tentativa, como no exemplo da compra citado acima. Crime de ao mltipla ou contedo variado, de mera conduta, instantneo e permanente em algumas modalidades. A expresso sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar constitui elemento normativo do tipo. II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; Semear lanar a semente ao solo caracterizando um crime instantneo. Cultivar crime permanente, pois o agente mantm a plantao por ele semeada ou por outrem. Fazer a colheita consiste na retirada da planta do solo, caracterizando outro crime instantneo. As plantas que serviro para futura preparao da droga vm previstas na Portaria n. 344/98 da Anvisa Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Distingue-se este crime do constante no art. 28, 1 - porte de entorpecente equiparado que pune a semeadura, plantio ou colheita de pequena quantidade de plantas destinadas preparao de
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substncia entorpecente. Obviamente, o quantum caracterizador de pequena quantidade ser aferido em cada situao concreta, como por exemplo, se o acusado dependente qumico crnico, sempre tendo em mira o disposto no 2, do art. 28. III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. Da anterior redao do 2, II, do art. 12, da Lei 6368/76, o dispositivo atual acrescenta a expresso bem de qualquer natureza e exclui a expresso uso indevido. Assim, pune-se o agente que se vale de local ou de um bem mvel ou imvel do qual proprietrio, possuidor, administrador, guardio ou vigilante ou consente que deles se utilize para o exerccio do comrcio ilcito de entorpecentes. Trata-se de crime prprio, vez que o agente exerce direito sobre o bem mvel ou imvel (casa, apartamento, ilha, trailler, barco, nibus, carro etc.). Em regra o bem particular, mas nada obsta seja pblico, do qual o agente seja administrador ou vigilante e tenha o dever de impedir a mercancia ilcita. Confronto. Punia-se o agente que permitisse a terceira pessoa fazer uso de droga em sua casa ou dependncia dela, agora esta conduta no mais se equipara traficncia. A punio do que estimula, auxilia, fomenta outrem ao uso de entorpecente em local do qual tenha propriedade, posse etc. ser feita com base no 2, do art. 33, cuja pena detentiva entre 1 e 3 anos, alm de multa de cem a trezentos dias-multa. 4.3 Causas de diminuio de pena nos crimes de trfico de entorpecente (art. 33, 4). Os crimes previstos no caput e 1 podero ter as penas reduzidas de um sexto a dois teros, no caso do agente primrio, de bons antecedentes e que no se dedicar s atividades criminosas e nem integrar organizao criminosa. Embora o pargrafo utilize a expresso podero indicativa de faculdade judicial, sabido que se trata de dever judicial, de direito pblico subjetivo do acusado e o juiz no pode neg-lo. Para a concesso h de ser reconhecido na sentena todas as circunstncias favorveis ao agente referidas. Como a reduo mxima a que deve prevalecer, chegar-se- a uma pena definitiva de um ano e oito meses de recluso. No entanto, impe-se o regime fechado, nico adequado aos crimes de trfico, consoante se extrai do contido na Lei de Crimes Hediondos. A deciso do STF considerou inconstitucional o regime integral fechado, contudo o regime fechado permite a regular progresso de regimes e o que melhor se amolda a crimes to graves e atrozes contra a sade pblica. Qualquer outro regime prisional no se coaduna com o trfico, diante de tantas mazelas que sabidamente a droga provoca. 5 Maquinrio e aparelhos destinados ao trfico (art. 34) Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. 5.1 Noes Gerais. Este dispositivo teve como base o art. 13, da Lei 6368/76, referente a mais uma modalidade de trfico de entorpecente, que embora parea mais gravosa que a anterior, porquanto voltada para a criao da droga, tem pena bem inferior. Traz como acrscimo as aes nucleares
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utilizar, transportar, oferecer, distribuir e entregar a qualquer ttulo, alm daquelas j previstas na redao antecedente. O tipo pune toda e qualquer conduta que vise instalao e ao funcionamento de laboratrios clandestinos destinados ao fabrico, preparao, produo ou transformao de substncia entorpecente em drogas. Pecou o legislador ao usar a expresso transformao de drogas, pois o criminoso transforma a substncia, considerada matria-prima, em droga. 5.2 Classificao doutrinria. Crime permanente nas modalidades possuir e guardar. Crime de ao mltipla ou contedo variado e de mera conduta. 5.3 Consumao e Tentativa. Consuma-se com a ao nuclear descrita no tipo, independente da fabricao, preparao, produo ou transformao da substncia em droga. possvel a tentativa, embora de difcil configurao. 6 Crimes de associao para o trfico (art. 35 e pargrafo nico). Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. 6.1 Noo Geral. Crime de concurso necessrio ou plurissubjetivo que pressupe no mnimo dois integrantes, ainda que um seja irresponsvel. O crime de associao se distingue do concurso eventual de pessoas que exige um acordo de vontades ocasional e efmero para a perpetrao de determinado crime; a associao pressupe ajuste permanente ou estvel para a perpetrao de vrios crimes de trfico de entorpecentes (mnimo dois). Em sntese, para a configurao do crime de associao impe-se a conjugao dos seguintes elementos: (a) concurso necessrio de pelo menos dois agentes; (b) finalidade especfica dos agentes voltada ao cometimento de delitos de trfico de entorpecentes; e (c) exigncia de estabilidade e de permanncia da associao criminosa. 6.2 Revogao. No diploma em estudo no h previso de aumento de pena para o concurso eventual de pessoas. A Lei 6.368/76 previa no art. 18, III, o acrscimo de um tero. A revogao da causa aumentativa gera efeito ex tunc e atinge processos j julgados. 6.3 Classificao doutrinria e concurso de crimes. A associao para o trfico crime formal que se consuma com a mera atividade do agente, sendo prescindvel o cometimento de crime de trfico. Por isso, se os agentes efetivamente cometerem um dos crimes previstos no art. 33 ou 34, haver concurso material de infraes. 6.4 Associao para financiamento ou custeio do trfico de entorpecentes. Novatio legis incriminadora. Incidem nas mesmas penas os agentes que se associarem para financiar ou custear qualquer forma de trfico de entorpecente prevista nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei. Se efetivamente financiarem ou custearem haver concurso material de infraes. 7 CRIME DE FINANCIAMENTO OU CUSTEIO AO TRFICO DE ENTORPECENTES (ART. 36). Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
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Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. 7.1 Objetividade jurdica. A sade pblica. 7.2 Sujeitos do crime. Crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa, no plo ativo. Admite a co-autoria e a participao. Sujeito passivo a incolumidade pblica, o Estado. 7.3 Tipo Objetivo. Os verbos-ncleo financiar e custear no so sinnimos. A distino entre ambos reside quando do emprego da verba pelo empresrio do crime. Assim, financiar, crime instantneo, em regra, tem o sentido de prover o capital necessrio para a iniciao ou estruturao de qualquer atividade caracterstica do trfico de drogas, como, por exemplo, ter em depsito, guarda, fabrico, preparo, produo ou transformao de drogas. Custear, por sua vez, crime eventualmente permanente e habitual, representa o abastecimento financeiro exigvel manuteno de uma ou mais daquelas atividades ilcitas. Ambas as aes esto coligadas lavagem de dinheiro, bens ou valores em que o agente investe com finalidade de lucro no mercado ilcito de drogas. Como tipificar o investidor eventual do narcotrfico que, por exemplo, fez uma nica aplicao financeira? Responder como financiador, a despeito de a empresa criminosa existir e estar em franca atividade. Significa que embora financiar o trfico seja conduta, ordinariamente, de iniciao, nada obsta que algum invista esporadicamente sem participar da produo ou do comrcio. Materialidade e distino. A materialidade inerente ao investimento para financiamento ou custeio, em regra, precisa ser provada. Por exemplo: transferncia de valores entre contas-correntes entre o aplicador e o executor material ou intermedirio do trfico, retiradas expressivas de valores sem a comprovao do destino, movimentao de considervel quantia em conta-corrente, ou ainda, a manuteno de empresas de fachada para "lavar" o dinheiro obtido com a atividade ilcita etc. Pune-se quem atua de modo dissociado, destacado da atividade mercantilista, tenha-se claro que o investidor um e o executor material das aes tpicas previstas nos tipos referidos no caput outro. Nada obsta que o investidor incorra em concurso material de infraes com o agente que, por exemplo, recebe os valores e adquire maquinrio para a preparao e fabrico de drogas. 7.4 Tipo Subjetivo. o dolo, consistente na vontade livre e consciente de financiar e/ou custear o trfico de entorpecentes. 7.5 Consumao e tentativa. Na modalidade financiar, o crime formal, consumandose independentemente da concretizao do resultado almejado. Por sua vez, na modalidade custear, o crime material, consumando-se com o investimento efetivo de bens e valores na traficncia. 7.6 Penas. Crime mais gravemente punido. O agente financiador de qualquer modalidade de trfico de drogas estar sujeito a uma pena privativa de liberdade de oito a vinte anos de recluso, alm de multa de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa. 7.7 Qualificao doutrinria. Na modalidade financiar instantneo, doloso, formal e comissivo. Na modalidade custear eventualmente permanente, habitual, doloso, material e comissivo. 8 COLABORAO COM O TRFICO (ART. 37). Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
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Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. Crime comum, que pode ser sujeito ativo qualquer pessoa. Tem no plo passivo, a incolumidade pblica. A ao nuclear colaborar, no sentido de contribuir, cooperar eficazmente para a difuso e o incentivo ao trfico de drogas com grupo, organizao ou associao, na qualidade de informante, como, rotineiramente, vem-se advogados servindo de pombos-correio para o crime organizado, levando e trazendo informes para os lderes do crime organizado. Importante distinguir a mera colaborao como informante, mero partcipe, da co-autoria praticando uma das aes nucleares previstas no art. 33, caput e 1, e 34 desta Lei, quando o agente incidir no crime de trfico. Inclui-se na descrio legal o olheiro, bem como qualquer outro que atua como informante cooperando para a manuteno da estrutura do grupo, organizao ou associao. 8.1 Meio de execuo. Crime de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio, verbal, gestual ou escrito. Afigure-se o exemplo de um policial corrupto que, ciente de ao a ser desencadeada em uma "boca de fumo", envia um e-mail para o responsvel pelo negcio ilcito, a fim de mostrar sua "lealdade" e, assim, continuar recebendo uma propina mensal. 8.2 Consumao. Consuma-se com a chegada da notcia ao seu destino, de molde a cooperar com a difuso e o incentivo ao trfico. Por se tratar de crime material, admite a tentativa. 8.3 Crtica. Tipo de difcil aplicao prtica. O novel diploma pretendeu abarcar toda e qualquer conduta que contribusse para a difuso do trfico, criando excees pluralsticas Teoria Monista que chegou s raias da incoerncia, de vez que, salvo rarssimas excees, o informante partcipe ou coautor do trfico. 9 MODALIDADE CULPOSA (ART. 38). Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente. *Infrao de menor potencial ofensivo, cabendo todos os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Competncia do Juizado Especial Criminal. Trata-se de crime prprio, normalmente praticado por mdico, dentista, farmacutico ou profissional de enfermagem. Enquanto os dois primeiros podem prescrever ou ministrar drogas em geral, os dois ltimos somente podem ministrar. Como o tipo atual omite os sujeitos ativos, diferentemente do antigo art. 15 da Lei 6368/76, certamente outros agentes que prescreverem ou ministrarem drogas estaro sujeitos s penas do dispositivo em apreo, como o caso dos terapeutas, nutricionistas, psiclogos e outros que, comumente, receitam medicamentos alternativos para seus clientes. nico crime culposo da Lei 11.343/06. Consuma-se na modalidade prescrever, quando a receita chega ao destinatrio ou quando, na modalidade ministrar, a substncia introduzida no corpo da vtima. No se olvide que crime culposo inadmite a forma tentada.
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Duas elementares normativas do tipo residem nas expresses sem que delas necessite o paciente e em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Em ambas as situaes, o tipo exige valorao judicial, sob pena de atipicidade da conduta, caso o agente necessite da droga, bem como se no se provar o excesso da dose ou se estiver acorde com o regulamento. Em caso de condenao, o juiz dever comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente. 10 CONDUZIR EMBARCAO OU AERONAVE SOB O EFEITO DE DROGA (ART. 39). Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. 10.1 Noes Gerais. Novo tipo penal incriminador inspirado no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97). Trata-se de crime que pode ser praticado por qualquer pessoa habilitada ou no. Vtima a coletividade. A ao nuclear consiste em conduzir embarcao ou aeronave aps a ingesto de substncia entorpecente, no exigindo a lei que o agente esteja drogado, mas que exponha a um dano potencial a incolumidade de outrem. Crime de perigo concreto exige que o condutor exponha a segurana de outrem a perigo de dano efetivo, demonstrado no caso concreto; certo que h entendimentos no sentido de que o crime de perigo abstrato ou presumido, bastando dirigir sob o efeito de substncia entorpecente para tipificar o crime. 10.2 Percia. O art. 269, IX, do CTB prev que a autoridade de trnsito ou seus agentes, na esfera das competncias estabelecidas neste Cdigo e dentro de sua circunscrio, dever realizar (...) percia de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. No caso de recusa do agente, a prova testemunhal ou o exame clnico de mdico supre a ausncia daquela. 10.3 Consumao. No momento em que o agente realiza manobra ou conduo anormal da embarcao ou aeronave. No admite a forma tentada. 11 CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NOS CRIMES DE TRFICO E EQUIPARADOS (ART. 40) As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se ocorrer uma das situaes expressamente definidas no art. 40 da Lei 11.343/06. 11.1 Noes Gerais. O antigo artigo 18 da Lei 6368/76 predispunha 04 incisos com causas de aumento de pena aplicveis, aparentemente, a todos os crimes previstos na Lei. Agora, mais objetivamente, as sete causas aumentativas somente tm incidncia aos crimes de trfico. 11.2 Crtica. Imperdovel o legislador ter olvidado as causas de aumento da pena de concurso eventual de agentes e de mercancia que visar o idoso. Ora, se um dos objetivos do diploma o de
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reprimir o trfico, no h justificativa para excluses, mormente se inexiste bis in idem. O idoso foi olvidado, malgrado o alcance da Lei 10.741/03, que notadamente tutelou a vulnerabilidade fsica e mental dos sexagenrios. I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito. Agrava-se a pena na hiptese de trfico internacional, que ser aferido pela natureza, procedncia e circunstncias do fato pertinente entrada ou sada do pas. A competncia da Justia Federal. II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; A pena ser agravada se o sujeito ativo praticar o comrcio ilcito valendo-se de funo pblica que guarde vnculo com a represso criminalidade. Ex.: policiais que negociam entorpecente. Ou ento se desempenhar misso de natureza educacional, como profissionais responsveis pela idealizao e execuo de espetculo ou diverso de qualquer natureza, de servio de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social. Diga-se o mesmo se o pai ou a me exercerem a traficncia e envolverem seus filhos na atividade criminosa. Por fim, se o agente tiver funo de guarda ou vigilncia sobre a substncia entorpecente. III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; O distanciamento dos traficantes de locais de maior aglomerao para evitar a difuso da droga preocupao constante. Assim, se o crime de trfico for perpetrado no interior ou nas cercanias de qualquer estabelecimento referido no inciso, a majorao ser imponvel. Obviamente, o elenco taxativo. IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; Neste, a majorao decorre do exerccio da traficncia permeada de violncia, grave ameaa com ou sem arma de fogo, ou ainda, mediante qualquer outro processo de intimidao. Sabido que em periferia e em favelas, os traficantes impem os mais diversos mtodos de intimidao e violncia aos moradores e os obrigam guarda de entorpecente do crime organizado para transao futura. Afigure-se, outrossim, o exemplo do agente que obriga, mediante ameaa de morte a familiares, a jovem a entrar com droga em presdio para entregar a um membro do mesmo grupo criminoso. V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; Incide a majorante quando se caracterizar o trfico interestadual, ou com o Distrito Federal. A hiptese em tela outra que leva o crime para competncia da Justia Federal. VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao;
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O aumento sobrevm se o agente visar ou envolver, no exerccio da mercancia, crianas e adolescentes. conhecido o emprego de menores na traficncia, especialmente por serem inimputveis. VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime. Como o art. 36 tipifica a mesma conduta, certamente a incidncia de ambos caracterizaria bis in idem, o que vedado. A causa aumentativa incidir quando o financiamento ou custeio for exercido pelo mesmo agente que realiza uma das condutas preconizadas nos artigos 33 a 37, como na hiptese do traficante que, alm de investir na aquisio de novos pontos de venda, tem em depsito considervel quantidade de drogas. Repise-se que no crime do investidor, sua conduta dissociada, autnoma, enquanto aqui o financiamento ou custeio parte integrante, desdobramento natural do negcio ilcito do agente que, ao mesmo tempo, traficante e financista. Incide, alm dos crimes de trfico, nos crimes de associao (art. 35) e colaborao com o trfico (art. 37). 12 DELAO PREMIADA (ART. 41). O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros. Para a incidncia da causa de diminuio de pena, a cooperao do indiciado ou ru dever ser plena. Exige-se que haja colaborao durante o inqurito policial e durante a ao penal, de molde a possibilitar a identificao dos demais membros da organizao criminosa, bem como a recuperar total ou parcialmente o produto do crime. Quanto mais eficaz a cooperao maior ser a reduo da pena. 12.1 Crtica. Note-se que a redao adotada no dispositivo em apreo repete ipsis litteris o contido no art. 14 da Lei de Proteo s vtimas e testemunhas. Mas no s. A delao premiada tratada com maior profundidade no art. 49 (como adiante analisado), com o acrscimo de que a Lei 9.807/99 admite inclusive o perdo judicial. Houve redundncia que passou despercebida pelos responsveis com a elaborao do texto final. 13 CLCULO DAS PENAS (ARTS. 42/43) Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Art. 43. Na fixao da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispe o art. 42 desta Lei, determinar o nmero dedias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condies econmicas dos acusados, valor no inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salrio-mnimo. Pargrafo nico. As multas, que em caso de concurso de crimes sero impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas at o dcuplo se, em virtude da situao econmica do acusado, consider-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no mximo. 13.1 Critrio Trifsico. A regra de clculo, em atendimento ao princpio constitucional de individualizao da pena corporal, vem estatuda no diploma penal (CP, art. 68). A nota que merece ateno que em crimes de txicos, na fixao da pena-base, o juiz dar prevalncia natureza e quantidade da substncia ou produto (circunstncias objetivas), em seguida, personalidade e conduta social do agente
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(circunstncias subjetivas). Elas se sobrepem s demais circunstncias preconizadas no art. 59 do Cdigo Penal. que aquelas so mais nocivas e concentram maior danosidade sade pblica e periculosidade do agente. As circunstncias objetivas natureza e quantidade da droga so apuradas no trabalho pericial; j, a personalidade e a conduta social so inferidas na instruo criminal (interrogatrio e oitiva de testemunhas). 13.2 Pena de Multa. A fixao da multa obedece a critrio bifsico: a) por primeiro, o juiz determina o nmero de dias-multa (mnimo de 10 e mximo de 360), fundado nas circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal; b) segundo as condies econmicas do ru, fixar dia-multa em valor no inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salrio-mnimo. As multas correspondero a cada crime, independente de concurso de infrao, e podero ser majoradas at o dcuplo, segundo as condies econmicas, caso o juiz a considere insuficiente ainda que aplicada no mximo. A Lei 11.343/06 aumentou sensivelmente, em cada tipo penal, os patamares concernentes ao nmero de dias-multa em comparao com a Lei 6368/76. Segundo a atual tabela adotada pelo Tribunal de Justia de So Paulo (salrio-mnimo de R$ 350,00 e dia-multa mnimo de R$ 11,66), para cada crime, chega-se aos seguintes resultados aproximados: a) Crime de trfico (art. 33): multa entre R$ 5.830,00 a R$ 17.490,00; b) Crime de induzimento, instigao ou auxlio ao uso de droga (art. 33, 2): multa entre R$ 1.166,00 a R$ 3.498,00; c) Crime de oferecimento eventual (art. 33, 3): multa entre R$ 8.162,00 a R$ 17.490,00; d) Crime de trfico (art. 34): multa entre R$ 13.992,00 a R$ 23.320,00; e) Crime de associao para o trfico ou para o financiamento ou custeio ao trfico (art. 35 e pargrafo nico): multa entre R$ 13.992,00 a R$ 23.320,00; f) Crime de financiamento ou custeio ao trfico (art. 36): multa entre R$ 17.490,00 a R$ 46.640,00; g) Crime de colaborao com o trfico (art. 37): multa entre R$ 3.498,00 a R$ 8.162,00; h) Crime culposo de trfico (art. 38): multa entre R$ 583,00 a R$ 2.332,00; i) Crime de conduo de embarcao ou aeronave (art. 39): multa entre R$ 2.332,00 a R$ 4.664,00; e, finalmente, j) Crime de conduo de embarcao ou aeronave de transporte coletivo de passageiros (art. 39, pargrafo nico): multa entre R$ 4.664,00 a R$ 6.996,00. 14 BENEFCIOS PRISIONAIS. Os crimes previstos nos arts. 33, caput, e 1, e 34 a 37, no tocante s prises cautelares so inafianveis e insuscetveis de liberdade provisria. Em sede de sentena, ao magistrado vedada a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, bem como a concesso de sursis, graa, indulto e anistia. 14.1 Livramento condicional. Repetindo o contido no art. 83, V, do Cdigo Penal, introduzido pela Lei de Crimes Hediondos, o pargrafo nico do art. 44 somente permite a concesso do
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livramento depois de cumpridos dois teros da pena privativa de liberdade, vedando-a no caso de reincidente especfico, ou seja, do reincidente em um dos tipos penais especiais apontados no caput do art. 44. Como o regime integral fechado preconizado pela Lei de Crimes Hediondos (Lei 8072/90) foi considerado inconstitucional pelo STF, duas situaes incompatveis se apresentam para o condenado. Obviamente, fixado o regime fechado, nico cabvel aos crimes de trfico e tendo o condenado direito progresso para o semi-aberto e deste para o aberto, nenhuma vantagem ter no livramento condicional, claramente mais prejudicial que qualquer regime prisional. At porque a maioria das comarcas brasileiras no possui estabelecimento adequado para cumprimento do regime aberto, o que impe ao juiz, extraordinariamente, conceder-lhe a priso albergue domiciliar. Urge que o legislador brasileiro defina as regras para a progresso de regimes em crimes hediondos e assemelhados, pondo fim ao impasse criado pela deciso do STF que permite a progresso depois de cumprido somente um sexto da pena a todo e qualquer crime. Atualmente um crime de roubo mo armada (no hediondo) acaba sendo mais penoso ao preso que um crime de trfico de entorpecentes (equiparado a hediondo). 15 ISENO E REDUO DE PENA (ARTS. 45/47). Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado. Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em avaliao que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de sade com competncia especfica na forma da lei, determinar que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei. Tal qual disposto no art. 26, caput, do Cdigo Penal, o art. 45 da Lei 11.343/06 traz uma hiptese de excluso da culpabilidade ao agente dependente ou que atua sob o efeito de droga. Qualquer que seja a infrao praticada, se, em trabalho pericial, for considerado inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ser considerado inimputvel. Na hiptese, a norma aplicvel ser a da Lei em comento e no o Cdigo Penal. O critrio o biopsicolgico, isto , o trabalho pericial dever atestar a dependncia ou influncia de substncia entorpecente e a ausncia de capacidade de entendimento e/ou autodeterminao, concluindo pela inimputabilidade. Estando provadas a materialidade e autoria de qualquer crime e comprovada a inimputabilidade, o juiz proferir sentena de absolvio imprpria. Absolve, mas obriga o ru a submeterse a tratamento mdico adequado, ainda que se trate de usurio ou dependente em cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 26).
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Ao ru semi-imputvel (art. 46) por no possuir, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, o juiz poder reduzir a pena de um a dois teros. Importante lembrar que na semi-imputabilidade somente tem cabida a reduo da pena, descabendo a substituio por tratamento mdico adequado. Mais. Pelo novo diploma, o juiz pode determinar que o agente se submeta a tratamento realizado por profissional de sade, caso a avaliao pericial ateste esta preciso; mesmo que se trate de agente em cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 26). 16 DO PROCEDIMENTO PENAL (ARTS. 48/59). 16.1 Generalidades. A Lei preconiza dois procedimentos distintos, a saber: um para o crime de porte de entorpecentes e outro para as demais infraes. Por primeiro, ser analisado o rito referente ao crime de porte que, grosso modo, reflete os ditames da Lei dos Juizados Criminais. Por segundo, analisa-se, passo a passo, o novo procedimento concernente aos crimes mais graves que contm em seu preceito secundrio penas privativas de liberdade. 16.2 Diplomas subsidirios. O art. 48, caput, prev a aplicao subsidiria das disposies estatudas no CPP e na LEP. Assim sendo, nas lacunas da Lei 11.343/06, o operador do direito valer-se- daqueles diplomas para soluo da questo, como no caso de citao editalcia (CPP, art. 366) e progresso de regime prisional (LEP, art. 112). 17 RITO NO CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTES (ART. 48 e ). Art. 48. (...). 1 O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais. 2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios. 3 Se ausente a autoridade judicial, as providncias previstas no 2 deste artigo sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente. 4 Concludos os procedimentos de que trata o 2 deste artigo, o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida liberado. 5 Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta. 17.1 Noes e juzo competente. O agente que somente tiver incorrido no crime de porte de entorpecentes ser processado consoante os ditames da Lei 9099/95, ou seja, segundo o rito dos Juizados Especiais Criminais. Caso a infrao seja conexa com outro crime da Lei 11.343/06, o processo e o julgamento cabero Justia Comum, vez que se descobre o juzo competente pelo resultado da soma, no
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caso de concurso material, ou a exasperao, na hiptese de concurso formal ou crime continuado, das penas mximas cominadas aos delitos. Se ultrapassar dois anos, a competncia ser da Justia Comum. Como o crime de porte de entorpecentes sui generis ao no prever pena privativa de liberdade, o clculo se basear unicamente na pena do crime conexo, seja ou no previsto na lei em comento. Exemplo: ameaa e porte de entorpecente competncia dos Juizados; furto e porte de entorpecente competncia da Justia Comum. 17.2 Do rito. Como cedio, o agente no sofrer priso em flagrante, sendo encaminhado ao Juizado. No sendo possvel sua ida, basta que assuma o compromisso de a ele comparecer quando intimado. A autoridade policial lavrar termo circunstanciado e providenciar a requisio dos exames e percias necessrias. Equivale dizer, requisitar a elaborao do laudo de constatao e do laudo pericial de exame qumico-toxicolgico para atestao da materialidade do crime. Independentemente de estar concludo o laudo pericial, poder o rgo ministerial ofertar proposta de transao penal, em audincia preliminar, de uma das penas previstas no art. 28 desta Lei, a saber: advertncia, prestao de servios comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. Havendo aceitao pelo autor do fato e seu patrono, o juiz homologar a transao por sentena. Em caso de descumprimento da pena imposta, o leitor dever atentar para o que foi desenvolvido no item 3.9. 17.3 Citao por edital. Como no rito dos Juizados Especiais Criminais veda-se a citao no pessoal. No sendo encontrado o autor do fato a ser citado, o juiz encaminhar as peas ao juzo comum para adoo do procedimento adequado (Lei 9099/95, art. 66, pargrafo nico). Em outras palavras, por se tratar de crime previsto na Lei 11.343/06, os atos processuais aplicveis sero os da nova lei. Porm, se efetivamente for obrigatria a citao por edital, observar-se- o disposto no art. 366 do Cdigo de Processo Penal. 17.4 Confronto. O trfico na forma culposa (art. 38) infrao de menor potencial ofensivo, com a nuana de que, como qualquer outro tipo penal assemelhado, dependendo das circunstncias pessoais do acusado, pode conduzi-lo a uma pena privativa de liberdade, o que inexiste no crime de porte de entorpecentes. 18 RITO PROCEDIMENTAL NOS DEMAIS CRIMES DA LEI 11.343/06. 18.1 Noes Gerais. O procedimento a seguir estudado abarca os crimes previstos nos arts. 33 a 39, excepcionando-se o crime de trfico culposo, de menor potencial ofensivo referido no item antecedente. 18.2 Da fase investigativa. No caso de priso em flagrante, o respectivo auto remetido a juzo no prazo de 24 horas, dando-se prvia vista ao Ministrio Pblico. Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade do produto, da substncia ou da droga ilcita. O laudo de constatao pode ser elaborado por um s perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea, sem necessidade de diploma superior, equivale dizer, sem habilitao tcnica. Repetindo a redao das leis anteriores prev, ainda, a possibilidade de o perito signatrio deste tambm atestar o segundo laudo, de natureza definitiva. O laudo de constatao condiciona a lavratura do auto de priso em flagrante, por conferir provisoriamente a materialidade da infrao. Por isso, a doutrina o classifica como condio especfica de procedibilidade para a denncia ou para a transao penal. Consoante art. 51, o Inqurito Policial ser concludo no prazo mximo de 30 dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 dias, quando solto. Esses prazos podem ser duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial. S h sentido na duplicao do prazo quando o agente estiver preso, porquanto estando solto no se fala em constrangimento ilegal. Houve coerncia do prazo mximo de
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60 dias para concluso do inqurito policial com idntico prazo mximo da priso temporria aos crimes hediondos e assemelhados. O inqurito policial e a priso temporria so institutos afins, vez que esta s existe dentro daquele quando se visa descoberta da autoria ou participao em crimes ainda no esclarecidos no bojo do procedimento investigatrio. Relatrio (art. 52). Ultimado o inqurito policial, a autoridade policial relatar sumariamente as circunstncias do fato e justificar as razes que a conduziram classificao do delito. Indicar a quantidade e a natureza do produto, da substncia ou da droga ilcita que foram apreendidos, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, bem como mencionar sobre a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente. A exigncia de relatrio especfico e devidamente justificado ao final do procedimento investigatrio busca, ontologicamente, evitar abusos, como o de que usurios sejam indiciados como traficantes, haja vista a impossibilidade de prestarem fiana ou mesmo de se livrarem soltos. Remetidos os autos do inqurito a juzo, pode a autoridade solicitar sua devoluo para realizao de diligncias complementares destinadas ao esclarecimento do fato. Esclarea-se que, no obstante a remessa do inqurito policial, a autoridade poder dar seguimento a diligncias complementares com vista plena elucidao do fato ou indicao de bens, direitos e valores de que seja titular o agente ou que estejam em seu nome. O que for obtido nestas diligncias dever ser encaminhado a juzo at 3 dias antes da audincia de instruo e julgamento, eis que nesta o Juiz poder se sentir habilitado a sentenciar o feito.
18.3 Delao Premiada (art. 49).

Em consonncia com as crticas doutrinrias tecidas quando da abordagem feita pela Lei 10.409/02, o novel diploma adotou a aplicabilidade do instituto nos moldes da Lei de Proteo s Testemunhas (9.807/99) para co-rus colaboradores com a investigao e o processo-crime nas infraes penais previstas nos arts. 33, caput, e 1, e 34 a 37. Os artigos 13 e 14 da Lei 9.807/99 prevem, respectivamente, a extino da punibilidade do agente pelo perdo judicial e a reduo da pena. Para o recebimento de um dos benefcios a delao do colaborador precisa ser voluntria contra os demais partcipes ou co-autores em crime praticado por trs ou mais pessoas. No se exige a espontaneidade, de modo que, se o agente aceitar a sugesto de autoridade policial, de promotor de justia e resolver delatar, atende-se ao paradigma legal. Para a concesso do perdo judicial a delao deve recair em agente primrio, que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e com o processo criminal, e tambm desde que dessa colaborao tenha resultado: a) a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; b) a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; c) a recuperao total ou parcial do produto do crime. No s. A concesso do perdo judicial levar em conta, ainda, a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso. J, para o colaborador, reincidente ou no, ter direito causa de diminuio da pena de 1/3 a 2/3 seu auxlio prova investigativa e processual penal deve ser voluntrio, podendo no ser efetivo, alm do que sua personalidade e as circunstncias objetivas do fato no sero mensuradas pelo magistrado.
18.4 A infiltrao policial (agente encoberto) e o flagrante prorrogado ou diferido (art. 53, I e II e pargrafo nico):
Ambos os institutos esto sujeitos autorizao judicial, aps prvia manifestao ministerial. Trata-se de burocratizao do instituto que, na lei das organizaes criminosas, dispensa a autorizao judicial.
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A infiltrao policial ser realizada pelos rgos especializados das polcias judicirias (estadual ou federal) visando elucidao do mercadejamento de drogas por sociedades criminosas. Por sua vez, o flagrante prorrogado, outrora permitido somente em caso de trfico internacional Lei 10.409/02 , agora admitido, cum grano salis, tambm em solo nacional. A autorizao judicial assentar-se- em provas fornecidas pela autoridade policial indicativas do itinerrio provvel e da identificao de alguns integrantes ou colaboradores da organizao criminosa; assim, a polcia poder no atuar sobre aspectos secundrios, objetivando identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio. O flagrante prorrogado ou diferido consiste, pois, em retardar ou prorrogar a priso em flagrante de acordo com os interesses probatrios da investigao policial.
19 DA INSTRUO CRIMINAL
19.1 Atribuies do parquet (art. 54).
Recebidos os autos de inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, no prazo de 10 dias, ser aberta vista ao representante do MP para adotar uma das seguintes providncias: requerer o arquivamento; requisitar as diligncias que entender necessrias; oferecer denncia com um mximo de 05 testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes. 19.2 Denncia, notificao e defesa preliminar (art. 55). Com tcnica bem superior quela desenvolvida na Lei 10.409/02, onde se citava antes do recebimento da denncia; confundia mandado com mandato, ainda persiste a impropriedade de mencionar acusado antes do recebimento da denncia, quando o correto seria denunciado. De qualquer modo, oferecida a denncia ser determinada a notificao pessoal do denunciado (a lei menciona acusado), para, no prazo de 10 dias, apresentar a defesa prvia (gnero), consistente em defesa preliminar e excees (espcies de defesa). 19.3 Defesa Preliminar. Trata-se de medida salutar, a exemplo do adotado no rito dos crimes funcionais, quando somente admitida e recebida a denncia depois do exerccio de plena defesa escrita. Nela, o advogado constitudo ou dativo nomeado pode argir preliminares ao mrito para que o juiz confirme evidenciadas as condies da ao e pressupostos processuais em momento anterior ao recebimento da denncia. Embora o juiz tenha o dever de analisar a presena das condies e pressupostos, na prtica o recebimento da denncia acaba tendo carter burocrtico (muitas vezes com um carimbo no rosto da denncia aposto pelo cartrio) semelhana de um despacho. Diante desta realidade ftica inconteste, cabe ao advogado atuar previamente ao recebimento da denncia apontando eventuais defeitos, objetivando benefcios ao denunciado, como a rejeio integral ou parcial da denncia. Na mesma ocasio, tambm sero oferecidos documentos, justificaes e especificadas as provas pretendidas, alm do rol de testemunhas. 19.4 Deciso liminar judicial. Em 05 dias, o juiz recebe ou rejeita a denncia. a) Deciso Positiva. Ao receber a denncia, designa audincia de instruo e julgamento, determinando a citao do ru, intimao do Ministrio Pblico, do assistente caso admitido, e requisitar os laudos periciais. b) Deciso Negativa. Na rejeio, o juiz se fundar na ofensa a um ou mais dos requisitos no exaustivos previstos no art. 43 do CPP (inpcia formal). Lembre-se que aos motivos declinados no referido dispositivo, outras razes permitem a rejeio como ser a denncia genrica ou ser alternativa, ou ainda, faltar justa causa para a acusao. Justa causa o fumus boni iuris do processo penal que se confunde com o interesse de agir. a prova sria e vivel, mesclada com indcios suficientes de autoria, sob pena de se tornar temerria a imputao (inpcia material). A regra, para que no se argumente que o magistrado se substituiu ao acusador, a rejeio integral da denncia. Contudo, no dia-a-dia, constata-se a necessidade da
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rejeio parcial, em especial quando a denncia capitula concurso de crimes e o juiz deduz da prova inquisitiva a inocorrncia de um deles. Igualmente, de ter cabida a rejeio parcial quando o juiz admite parte dos fatos narrados pelo rgo ministerial com lastro no inqurito policial. Inexiste vedao legal para a rejeio parcial. Afigure-se uma denncia pelos crimes de trfico, associao e financiamento ao trfico, se a acusao formulada em face de um dos delitos no guardar consonncia com os elementos informativos do inqurito, nada impede que o Juiz delibere pela instaurao da ao penal apenas em funo da(s) conduta(s) que esteja(m) amparada(s) em evidncias materiais. Seria inconcebvel a instaurao de processo fundado em presuno e sem elementos informativos mnimos de autoria e materialidade de um ou mais crimes. c) Afastamento cautelar. Em se tratando de funcionrio pblico envolvido em uma das infraes capituladas nos artigos 33, caput, e 1, e 34 a 37, faculta-se ao juiz, aps o recebimento da denncia, decretar o afastamento cautelar das atividades, comunicando o decisrio ao rgo respectivo (art. 56, 1). o exemplo de policial suspeito que atue na rea de represso ao trfico, sua permanncia na funo incompatvel com os fins do processo penal, mormente porque pode prejudicar a investigao e a instruo criminais. 19.5 Audincia de instruo e julgamento. A ser realizada no prazo de 30 dias contados do recebimento da denncia. O laudo definitivo deve ser juntado at o dia anterior audincia, para prova definitiva da materialidade. Do contrrio, o Magistrado realiza a audincia, mas no pode sentenciar, devendo converter o julgamento em diligncia para tal finalidade. Na audincia, o magistrado realiza os seguintes atos: a) Interrogatrio do acusado presente (art. 57, pargrafo nico). O interrogatrio judicial segue as mesmas diretrizes da Lei 10.792/03 que modificou o CPP (arts. 185/188), cabendo ao juiz indagar das partes (inicialmente ao advogado, depois ao Ministrio Pblico, pois o interrogatrio passou a ser mais que meio de prova, mas meio de defesa) se restou algum fato a ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes em caso de pertinncia. Aquele que citado pessoalmente se ausentar ou mudar de residncia sem comunicar o juzo, torna-se revel, prosseguindo normalmente o processo (CPP, art. 367). No sendo citado pessoalmente, pois no encontrado nos endereos fornecidos, aplicar-se- a regra estatuda no art. 366 do CPP. Ser citado por edital, caso no comparea ao ato e nem constitua advogado, ficaro suspensos o processo e o prazo prescricional, facultando-se ao juiz a produo antecipada de provas consideradas urgentes e o decreto de priso preventiva. De se observar que a lei ora em comento omite qualquer referncia hiptese de citao via edital, de modo que se aplica por inteiro os regrames disciplinados no CPP (art. 48 da Lei 11.343/06). b) Testemunhas. As testemunhas, em nmero de cinco, sero inquiridas dentro da tradio em respeito ao princpio do contraditrio: primeiro as de acusao, depois, as arroladas pela defesa. c) Debates Orais. Do mesmo modo, primeiro manifesta-se a acusao, em seguida o assistente, se admitido, e depois o defensor do acusado. O prazo de vinte minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a critrio do juiz. Embora a lei no preveja, em casos excepcionais, atendendo ao pedido das partes, nada impede que o juiz consigne prazo para apresentao de memoriais escritos. que no se vislumbra prejuzo na substituio dos debates, ao contrrio propicia-se maior amplitude de defesa tcnica, de vez que as partes podero se debruar com maior afinco sobre as provas e produzir a manifestao final com melhor qualidade. d) Sentena. Aps os debates, cabe ao juiz sentenciar. Se no se sentir habilitado, pode ordenar que os autos lhe sejam conclusos para, no prazo de 10 dias, sentenciar (art. 58). 20 DO RECURSO EM LIBERDADE (ART. 59)
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Reproduzindo a redao do art. 594, a lei veda o recurso em liberdade, em caso de condenao fundada nos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 1, e 34 a 37. Contudo, permite o recurso solto ao agente primrio e de bons antecedentes e o magistrado reconheceu tal(is) circunstncia(s) na sentena condenatria. Altera-se, pois, a vedao absoluta ao recurso em liberdade, outrora estatudo no art. 35 da Lei 6368/76. Conquanto dotada de maior leveza, um lembrete h de ser acrescentado: toda e qualquer deciso condenatria que vede o recurso em liberdade deve ser fundamentada, pois preceito constitucional no pode ser abalado por norma infraconstitucional (CF, arts. 5, LXI, e 93, IX). No s. Ainda, o primrio e de bons antecedentes far jus ao recurso em liberdade, salvo se recolhido em razo de flagrante ou preventiva e persistirem os motivos autorizadores da custdia cautelar. Indeclinvel que, se o motivo da custdia desaparecer quando da prolao da sentena, a liberdade torna-se direito inalienvel do acusado, como no caso de recolhido por convenincia da instruo criminal, ou quando sobrevenha fato que torne a constrio impertinente. Qual o prazo mximo permitido pela lei para custdia cautelar do ru? Da somatria constante do quadro abaixo, vislumbra-se que o prazo mximo de priso cautelar pode se estender at cento e vinte e cinco dias.
PROCEDIMENTO REFERENTE AOS CRIMES DE TXICOS APENADOS COM RECLUSO ARTIGOS 50 A 58
ATO PROCESSUAL Inqurito Policial (art. 51)
PROCEDIMENTO Prazo de 30 dias, se preso, e 90 dias, se solto. Os prazos podem ser duplicados pelo juiz, caso exista justificao de parte da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico. De autos de inqurito, de comisso parlamentar de inqurito ou de peas de informao, em 10 dias, o MP oferecer denncia, arrolando at 05 testemunhas, e requerer as demais provas pertinentes; requerer o arquivamento; ou requisitar diligncias necessrias.
Denncia (art. 55)
Notificao do denunciado Caso seja oferecida denncia, o Juiz ordenar a (art. 55) notificao pessoal do denunciado para oferecer defesa prvia escrita (consistente em defesa preliminar e excees), no prazo de 10 dias. Defesa Preliminar/Excees Na preliminar, o denunciado tem direito ampla defesa, levantando preliminares, combatendo o mrito, juntado documentos e ofertando justificaes, arrolando at 5 testemunhas. No sendo ofertada, o Juiz nomear dativo para exercer tal mister, em igual prazo. As excees rituais so aquelas previstas no CPP (arts.
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95 a 113). Deciso Liminar Prazo de 05 dias para o Juiz receber ou rejeitar a denncia. Julgando imprescindvel, determinar a apresentao do preso, de diligncias, exames e percias, no prazo mximo de 10 dias. Recebida a denncia, ser designada audincia de instruo e julgamento no prazo de 30 dias, com citao pessoal do ru, intimao do MP, do assistente e requisio dos laudos faltantes. Os atos so: interrogatrio, oitiva das testemunhas de acusao e de defesa, debates orais por 20 minutos, prorrogveis por mais 10, por parte do MP e do defensor. Ao trmino dos debates. Seno, no prazo de 10 dias, se o Juiz no se sentir habilitado.
Recebimento da denncia
Audincia de Instruo e julgamento Sentena
Informaes
bibliogrficas:
FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal da novssima lei antitxicos . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1209, 23 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9074>. Acesso em: 04 abr. 2007.
O art. 28 da Lei de Drogas e a reincidncia

Eduardo Luiz Santos Cabette
delegado de polcia, mestre em Direito Social, ps-graduado com especializao em Direito Penal e Criminologia, professor da graduao e da ps-graduao da Unisal
INTRODUO Pretende-se com o presente trabalho estudar a possibilidade de que eventual condenao por infrao ao artigo 28 da Lei 11.343/06 venha a configurar reincidncia no caso de cometimento posterior de infrao penal. Frise-se que a referida situao ser rarssima, considerando a ampla aplicao dos institutos da Lei 9099/95, cujas penas acordadas no geram reincidncia, conforme expressa disposio legal. [01] No entanto, considerando a possibilidade existente de que o autor do fato no faa jus aos benefcios da Lei 9099/95 ou simplesmente no aceite as propostas ministeriais, ensejando o andamento processual nos termos do artigo 77 e seguintes da Lei 9099/95, mister se faz decidir sobre o tema da reincidncia em caso de eventual condenao transitada em julgado por infrao ao artigo 28 da Lei de Drogas.
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Uma concluso ponderada sobre o assunto no pode prescindir da anlise do preenchimento dos requisitos caracterizadores da reincidncia e, por isso mesmo, da definio quanto natureza jurdica do ilcito descrito no artigo 28 da Lei 11.343/06. Afinal, exige o Cdigo Penal em seu artigo 63, para a caracterizao da reincidncia, a condenao anterior transitada em julgado por outro "crime". E tambm o artigo 7. da Lei de Contravenes Penais, impe para reconhecimento da reincidncia a condenao anterior transitada em julgado por "crime" ou "contraveno", esta ltima no territrio nacional. Como de trivial conhecimento, o advento da Lei 11.343/06, com o novo tratamento dado ao usurio ou dependente de drogas, ensejou acirrado debate doutrinrio acerca da natureza jurdica do dispositivo em destaque. Assim sendo, iniciar-se- a exposio por um breve relato do estado de tal discusso para, em seguida, delinear as conseqncias quanto questo da reincidncia de acordo com a futura predominncia de algum desses entendimentos. Isso porque a exigncia acima mencionada de condenao anterior transitada em julgado por "crime" ou mesmo "contraveno" em certos casos determinar o contorno da reincidncia nas situaes concretas, levando em conta a interpretao acerca da natureza jurdica do artigo 28 da Lei 11.343/06 (crime, contraveno, infrao...??). 2 NATUREZA JURDICA DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 A polmica instalou-se na interpretao doutrinria acerca da natureza jurdica do artigo 28 da Lei de Drogas, tendo em vista a previso de penas inusitadas pelo legislador a ensejarem verdadeira perplexidade ante a premncia da resposta quanto a tratar-se o ilcito ali previsto de um crime ou de uma contraveno penal. Um dos primeiros autores a manifestar-se corajosamente nesse terreno irregular e minado foi Luiz Flvio Gomes, defendendo a tese de que a Lei 11.343/06 teria promovido verdadeira "Abolitio Criminis", descriminalizando a posse de drogas para consumo prprio. Em seu entender, o que justificaria tal concluso seria o fato de que, de acordo com a Lei de Introduo ao Cdigo Penal (artigo 1.), no se poderia classificar o dispositivo nem como crime, pois no prev pena de recluso ou deteno, nem como contraveno, j que tambm no prev multa isolada ou priso simples. Portanto, o artigo 28 do diploma comentado no mais trataria de uma "infrao penal", embora mantendo a ilicitude da conduta. [02] Gomes lembra sobre a diviso da descriminalizao em duas espcies [03]: a)"Descriminalizao Penal", que "retira o carter de ilcito penal da conduta, mas no a legaliza". b)"Descriminalizao Plena ou Total", a qual "afasta o carter criminoso do fato e lhe legaliza totalmente". Como ntido, para o autor o caso enfocado caracterizaria uma "descriminalizao penal", de forma que a posse de drogas para consumo prprio no seria mais uma "infrao penal" (crime ou contraveno), mas continuaria sendo proibida, de maneira a conformar uma "infrao sui generis" [04] ou ainda uma "infrao para penal" [05] Descarta inclusive o autor a possibilidade de que se pudesse considerar o artigo 28 da Lei de Drogas como um "ilcito administrativo", vez que "as sanes cominadas devem ser aplicadas no por uma autoridade administrativa e sim por um juiz (juiz dos Juizados Criminais)". Enfim, tratar-se-ia de um "ilcito sui generis", nem penal, nem administrativo. [06]
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Seguindo a mesma linha de raciocnio, Joo Jos Leal chega porm concluso de que o artigo 28 da Lei de Drogas representaria sim uma infrao penal, embora nem crime nem contraveno. Teria sido criada pelo legislador o que o autor denomina de uma "infrao penal inominada", no bojo de uma "descriminalizao branca". [07] Por seu turno, Rodrigo Iennaco de Moraes defende a tese de que no houve descriminalizao ou "Abolitio Criminis". Para ele o artigo 28 da Lei 11.343/06 descreveria uma "contraveno penal", na medida em que seria uma infrao penal que no punida com recluso ou deteno. Alm disso, aduz o autor que a Lei 11.343/06 prev que em caso de descumprimento das penalidades arroladas no artigo 28, poder haver a aplicao de pena isolada de multa (artigo 28, 6., II), de forma a coadunar-se a referida infrao penal ao conceito de contraveno delineado pelo artigo 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. [08] Finalmente, constata-se que a maioria da doutrina at o momento tem se posicionado pelo reconhecimento de que o artigo 28 da Lei de Drogas prev mesmo um "crime". [09] Para fundamentar essa concluso tm sido acenados alguns argumentos: Em primeiro lugar tem sido mencionado o fato de que o artigo 28 est alocado no Captulo III, cujo sugestivo ttulo "Dos crimes e das penas". Ademais, as medidas que podem ser impostas aos infratores so tambm denominadas pela prpria lei de "penas" (vide artigo 28, "caput", "in fine"). Particularmente, considera-se tal argumentao extremamente superficial e contaminada por um legalismo similar antiga "Escola da Exegese", caracterizada pela limitao a uma "interpretao passiva e mecnica das leis". [10] Para determinar a natureza jurdica de um instituto no basta ao intrprete constatar a "etiqueta" imprimida pelo legislador. Este no tem o poder de alterar de uma penada a natureza jurdica dos institutos, o que est ligado a muito mais do que as palavras da lei. Est relacionado conformao ntima de cada instituto, em suma, ao seu verdadeiro esprito, que no pode ser perscrutado sem maiores aprofundamentos. [11] Entretanto, a corrente doutrinria em estudo no se limita a essa linha argumentativa to frgil e que somente pode ser encarada como ancilar de fundamentos mais robustos. Efetivamente traz colao o fato de que uma vetusta lei ordinria (Decreto Lei 3914/41 Lei de Introduo ao Cdigo Penal) no pode limitar os contornos das infraes penais no atual estgio da legislao brasileira, inclusive em face de inovadores preceitos constitucionais que versam sobre o tema. Realmente o artigo 5., XLVI, alneas "a" a "e", CF, apresenta um rol muito mais amplo do que as penas de recluso, deteno, priso simples e multa previstas pela legislao ordinria de 1941. Frise-se ainda que esse rol mais amplo nem sequer taxativo, mas meramente exemplificativo, pois que o dispositivo arrola as penas ali elencadas com a ressalva de que o legislador as poder adotar "entre outras".
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Alis, a velha lio de que o Brasil partidrio do chamado "Sistema Dicotmico ou Bipartido" no que tange s infraes penais, dividindo-as em crimes e contravenes e no em crimes, delitos e contravenes como ocorre no chamado "Sistema Tricotmico ou Tripartido" adotado por outros pases como, por exemplo, a Frana, [13] vem sendo posto em cheque, considerando as inmeras inovaes legislativas que praticamente implodiram o sistema, ampliando sobremaneira as possibilidades de classificao das infraes penais brasileiras.
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Muito bem descreve esse fenmeno Artur de Brito Gueiros Souza ao destacar o surgimento de uma justificada dvida quanto a saber se realmente o Brasil continua adepto de um sistema bipartido ou se j migrou para um sistema tripartido ou at mais ampliado, mencionando-se uma suposta classificao em "crimes hediondos", "crimes no hediondos" e "infraes de menor potencial ofensivo", as quais abrangem alguns crimes e todas as contravenes (inteligncia das Leis 8072/90 e 9099/95). [14] Isso sem contar uma possvel subdiviso das infraes, acrescentando uma categoria que se denominaria de "infraes de mdio potencial ofensivo", composta pelos tipos penais que comportam a suspenso condicional do processo nos termos do artigo 89 da Lei 9099/95, o que conduziria at mesmo a um sistema quadripartido. Dessa forma, ter-se-ia operado com o advento do artigo 28 da Lei 11.343/06 uma "despenalizao" e uma "descarcerizao", mas no uma "descriminalizao" ou "Abolitio Criminis". 3 A CONDENAO ANTERIOR POR INFRAO AO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 GERA REINCIDNCIA? A resposta indagao ora formulada depender em muito da convico quanto natureza jurdica do artigo 28 que venha a firmar-se definitivamente na doutrina e na jurisprudncia, to logo superada a perplexidade que reina na atualidade (se que um dia o ser). No podendo fugir ao nus do posicionamento acerca do tema, considera-se que assiste razo queles que apontam o artigo 28 como configurador de "crime", ainda que no prevendo pena de priso (recluso ou deteno). A ampliao das penas promovida pelo artigo 5., XLVI, CF, concede ao legislador ordinrio certa liberdade para a classificao das infraes penais, de maneira que ao atribuir ao artigo 28 o "nomen juris" de "crime" e s medidas aplicveis a designao de "penas", resta clara a opo e a inteno legais. Por isso parte-se dessa premissa para expor uma primeira impresso quanto reincidncia derivada de condenao por infrao ao artigo 28. Estabelece o Cdigo Penal em seu artigo 63 o seguinte: "Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior" (grifo nosso). Na interpretao desse dispositivo tem sido amplamente majoritrio o entendimento, tanto na doutrina como na jurisprudncia, de que no importa a espcie de crime (doloso ou culposo, previsto no Cdigo Penal ou na Legislao Esparsa) e nem mesmo a espcie de pena aplicada originria ou substitutivamente. O que importa que a condenao anterior diga respeito a "crime", qualquer que seja a sua espcie, qualquer que seja a pena prevista ou aplicada. Os nicos casos excepcionais so as condenaes cuja pena j tenha sido cumprida ou extinta h mais de cinco anos ("Temporariedade da Reincidncia") e os crimes militares prprios e polticos (art. 64, I e II, CP). [15] Poucos so os que discrepam parcialmente dessa corrente de pensamento, procurando excepcionar tambm a pena de multa anterior como no geradora de reincidncia por aproximao com a regra expressamente prevista no artigo 77, 1., CP, para o "sursis". [16] Apenas a ttulo de argumentao, acaso se sustentasse que a condenao a pena de multa ou outras modalidades no privativas de liberdade no gerassem reincidncia, certamente a condenao por infrao ao artigo 28 da Lei de Drogas no geraria reincidncia, eis que previstas apenas penalidades no privativas de liberdade.
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No entanto, como j destacado, tal entendimento francamente minoritrio, de maneira que, sendo geradora de reincidncia qualquer condenao anterior transitada em julgado por "crime", independentemente da pena cominada ou aplicada, conclui-se que a eventual condenao por infrao ao artigo 28 da Lei 11.343/06 tambm gerar reincidncia. Inclusive o prprio 4. do artigo 28 menciona as conseqncias da "reincidncia" para a determinao do "quantum" das penas previstas nos incisos II e III do "caput". Esta a concluso inarredvel, considerando o artigo 28 como sendo um "crime". No obstante, deve-se ter em mente a polmica j demonstrada sobre esse delicado tema, o que torna imperiosa a anlise da questo suscitada, tendo em conta as demais solues apresentadas pela doutrina. A prevalecer o entendimento de que o artigo 28 no constitui crime ou contraveno, mas sim uma "infrao sui generis" (Luiz Flvio Gomes) ou uma "infrao penal inominada" (Joo Jos Leal), as conseqncias com relao reincidncia devem ser opostas. No se tratando de crime nem de contraveno, o artigo 28 jamais poderia gerar reincidncia, seja nos termos do artigo 63, CP, seja de acordo com o artigo 7., LCP. Em relao a crime somente a condenao anterior por outro "crime" pode ocasionar reincidncia. Quanto contraveno, somente condenaes anteriores por "crime" ou por "contraveno", esta segunda operada no Brasil. Ora, se o artigo 28 no configura crime ou contraveno, no h como poder gerar reincidncia. interessante notar que em sua obra Luiz Flvio Gomes, como j exposto, defende ter-se operado "Abolitio Criminis", mas, contraditoriamente, afirma que a condenao anterior pelo artigo 28 da Lei 11.343/06 geraria reincidncia, somente no o fazendo nos casos de penas transacionadas. Eis o texto: "Pena imposta fora da transao penal: se as penas alternativas do artigo 28 forem aplicadas fora da transao penal, em sentena proferida no final do procedimento sumarssimo da Lei dos Juizados, valem como antecedentes criminais, para reincidncia etc. Somente a pena transacionada que no possui esses efeitos". [17] Ora, se no se trata de infrao penal (crime ou contraveno) como se pode falar de reincidncia? Com base em que dispositivo legal, j que aqueles que tratam da matria rechaam tal concluso (art. 63, CP e art. 7., LCP)? A nica explicao para a afirmao sob comento seria a de que o autor estaria se referindo situao de uma reincidncia especfica no artigo 28, a qual somente teria o condo de aumentar o prazo de 5 para 10 meses de imposio de prestao de servios comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, nos estritos termos do 4. do mesmo dispositivo. Realmente, se esse fosse o teor da afirmao, estaria elidida a suposta contradio. Alis, esta seria, neste contexto, a nica interpretao razovel para o 4. do artigo 28 da Lei 11.343/06. A "reincidncia" ali mencionada no poderia ser aquela do Cdigo Penal ou da Lei de Contravenes Penais, mas uma "reincidncia especfica especial" referente somente ao artigo 28 da Lei de Drogas e cujo nico efeito seria o aumento do prazo de imposio das penas previstas nos incisos II e III do "caput". [18] No entanto, ao tratar do tema da reincidncia para alm do 4. do artigo 28 da Lei 11.343/06, ou seja, referindo-se aos efeitos da condenao anterior pelo dispositivo com relao a outras infraes penais, o autor deixa clara sua concluso de que o artigo 28 geraria reincidncia na forma do artigo 63, CP.
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Vejamos "in verbis": "Isso significa que tais sanes, quando impostas em transao penal: a) no valem para efeito de antecedentes criminais; b) no valem para efeito de reincidncia do Cdigo Penal; c)no geram efeitos civis. Diferente a sano imposta na sentena final, quando no houve transao penal. Nesse caso a sentena vale para antecedentes criminais, pressuposto da reincidncia etc" (grifo nosso). [19] Note-se que no se tratando de crime ou contraveno, nem mesmo como "antecedentes criminais" poderia ser considerada tal condenao, sob pena de contradio com a afirmao inicial. No mximo essa condenao poderia ser apreciada pelo Juiz de acordo com o artigo 59, CP e/ou art. 42 da Lei 11.343/06, como elemento da "conduta social" do agente. Neste sentido destaca Alberto Silva Franco que com a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1984, o legislador distinguiu os "antecedentes criminais" da "conduta social" do agente, esvaziando bastante o contedo do primeiro que ficou restrito " existncia ou no, no momento da consumao do fato delituoso, de precedentes judiciais". [20] claro que esses "precedentes judiciais" devem referir-se a questes criminais, como bem expe Rogrio Greco ao asseverar que "os antecedentes dizem respeito a todo histrico criminal do agente que no se preste para efeitos de reincidncia" (grifo nosso). [21] Por derradeiro, considerando a tese de que o artigo 28 sob comento seria uma contraveno penal, a concluso quanto reincidncia somente poderia ser dividida em duas situaes: a)Havendo condenao anterior pelo artigo 28 (contraveno penal) e prtica de um crime posterior, inviabilizado estaria o reconhecimento da reincidncia nos termos do artigo 63, CP, pois que "s reincidente o agente que, antes da prtica do crime, j estivesse condenado definitivamente com sentena transitada em julgado por outro crime. A norma fala em condenao definitiva anterior por fato definido como crime, pelo que no se pode falar em reincidncia se a condenao anterior tiver sido por contraveno penal". [22] b)Ocorrendo condenao anterior pelo artigo 28 (contraveno penal) e cometimento posterior de contraveno no territrio nacional, caracterizada estaria a reincidncia nos termos do artigo 7., LCP. Em qualquer caso, porm, restaria a reincidncia especfica no artigo 28, nos limites da Lei 11.343/06, para fins de dosimetria das penas previstas nos incisos II e III do artigo 28, "caput", de acordo com o disposto em seu 4. Ou seja, independentemente do entendimento acerca da natureza jurdica do artigo 28 (crime, contraveno, infrao "sui generis" ou infrao penal inominada), havendo condenao anterior transitada em julgado, seria possvel o reconhecimento da reincidncia especfica do 4. supra mencionado para ao menos a finalidade de alterao do "quantum" da pena restritiva ou medida educativa de 5 para 10 meses. No entanto, sempre considerando a pena imposta mediante devido processo legal e jamais aquela transacionada (art. 76, 4. da Lei 9099/95). [23] 4 CONCLUSO De acordo com o exposto, podem ser arroladas as seguintes concluses: 1 Reina a polmica acerca da determinao da natureza jurdica do artigo 28 da Lei 11.343/06, havendo quatro principais orientaes: a) "Infrao sui generis"; b) "Infrao penal inominada";
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c) Contraveno Penal; d) Crime. 2 A melhor orientao, de acordo com o tratamento das penas na Constituio Federal e com o atual estgio do Direito Penal Brasileiro quanto s espcies de infraes penais, a de que o artigo 28 em destaque descreve um crime. 3 A caracterizao de reincidncia por cometimento de infraes penais posteriores a condenao pelo artigo 28 depende visceralmente de uma definio quanto natureza jurdica do referido dispositivo, de modo que: a)Considerado como crime, ensejar reincidncia; b)Considerado como "infrao sui generis" ou "infrao penal inominada", no poder gerar reincidncia de acordo com o disposto nos artigos 63, CP e 7., LCP. c)Considerado como contraveno, no gerar reincidncia com relao a crime posterior (art. 63, CP), mas gerar reincidncia com relao a contraveno ulterior (art. 7., LCP). 4 A "reincidncia" referida no artigo 28, 4. da Lei 11.343/06 somente pode ser interpretada como especfica e diz respeito to somente aos limites mximos das penas previstas nos incisos II e III do dispositivo comentado. Dessa forma, qualquer que seja a concluso quanto natureza da infrao, permanecem vlidos os efeitos internos dessa "reincidncia" no bojo da Lei 11.343/06, com referncia somente ao artigo 28 do mesmo diploma, muito embora seja bastante inusitado falar em suposta "reincidncia", ainda que especfica no artigo 28, tendo por parmetro os entendimentos que no reconhecem nesse dispositivo uma infrao penal (crime ou contraveno). Para tanto, seria necessrio mesmo reconhecer que o 4. do artigo 28 cria uma nova espcie de "reincidncia especial especfica". Esta mais uma razo a apontar para uma razoabilidade maior dos entendimentos que reconhecem o artigo 28 como uma infrao penal, crime ou pelo menos contraveno. 5 Mesmo considerando a "reincidncia" prevista no 4. do artigo 28 como diferenciada e aplicvel independentemente da natureza jurdica do ilcito a ela relacionado, deve-se considerar que para a sua configurao haver necessidade de condenao transitada em julgado por infrao ao artigo 28 sobredito, no sendo suficiente jamais a penalidade aplicada por meio de transao penal, tendo em vista o disposto no artigo 76, 4. da Lei 9099/95 e as garantias constitucionais do devido processo legal. 5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Volume 1. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Tradutores Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. DELMANTO, Celso, et al. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
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FRANCO, Alberto Silva, et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: RT, 1995. GOMES, Luiz Flvio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: RT, 2006. GOMES, Luiz Flvio. Drogas e Princpio da Insignificncia: atipicidade material do fato. Disponvel em www.jusnavigandi.com.br , em 30.08.06. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Volume I. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo Penal Anotado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. LEAL, Joo Jos. Poltica criminal e a Lei 11.343/2006: descriminalizao da conduta de porte para consumo pessoal de drogas? Disponvel em www.jusnavigandi.com.br, em 27.10.06. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Volume II. Campinas: Bookseller, 1997. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. MORAES, Rodrigo Iennaco de. Abrandamento jurdico penal da "posse de droga ilcita para consumo pessoal" na Lei 11.343/2006: primeiras impresses quanto no ocorrncia de "Abolitio Criminis". Disponvel em www.jusnavigandi.com.br , em 08.09.06. SERRANO, Pablo Jimnes. Interpretao Jurdica. So Paulo: Desafio Cultural,2002. SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Espcies de sanes penais: uma anlise comparativa entre os sistemas penais da Frana e do Brasil. Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 49, jul./ago., 2004, p. 9 38. TELES, Ney Moura. Direito Penal. Volume I. So Paulo: Atlas, 2004. VOLPE FILHO, Clvis Alberto. Consideraes pontuais sobre a nova lei antidrogas (Lei 11.343/2006) Parte I. Disponvel em www.jusnavigandi.com.br , em 08.09.06. ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. 5. ed. So Paulo: RT, 2004. Notas
01
Vide artigo 48, 1. A 5. Da Lei 11.343/06 c/c art. 76, 4. Da Lei 9099/95. GOMES, Luiz Flvio, et al. (coord). Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: RT,
02
2006, p. 109.
03
Ibid., p. 108. Ibid., p. 110.
04
05
53
GOMES, Luiz Flvio. Drogas e Princpio da Insignificncia: atipicidade material do fato. Disponvel em www.jusnavigandi.com.br, em 30.08.06.
06
GOMES, Luiz Flvio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: RT,
2006, p. 110. Poltica Criminal e a Lei 11.343/2006: descriminalizao da conduta de porte para consumo pessoal de drogas? Disponvel em www.jusnavigandi.com.br , em 27.10.06. Abrandamento Jurdico Penal da "posse de droga ilcita para consumo pessoal" na Lei 11.343/2006: primeiras impresses quanto no ocorrncia de "Abolitio Criminis". Disponvel em www.jusnavigandi.com.br, em 08.09.06. Ver por todos: VOLPE FILHO, Clvis Alberto. Consideraes pontuais sobre a nova lei antidrogas (Lei 11.343/2006) Parte I. Disponvel em www.jusnavigandi.com.br , em 08.09.06. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Tradutores Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 78. Afirma com acerto Serrano: "Os elementos de interpretao, por conseguinte, devem ser trs: gramatical, lgico e cientfico. O primeiro diz respeito forma exterior da lei, sua letra; o segundo e o terceiro dizem respeito sua fora ntima, seu esprito". SERRANO, Pablo Jimnes. Interpretao Jurdica. So Paulo: Desafio Cultural, 2002, p. 38. claro que essa liberdade do legislador ordinrio no absoluta, pois que a prpria Constituio Federal probe determinadas espcies de pena (art. 5. LXVII, alneas "a" a "e", CF). MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Volume II, Campinas: Bookseller, 1997, p. 48 54.
14 13 12 11 10 09 08 07
Espcies de sanes penais: uma anlise comparativa entre os sistemas penais da Frana e do Brasil. Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 49, jul./ago., 2004, p. 9 38.
Ver neste sentido: ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. 5. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 796. FRANCO, Alberto Silva, et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: RT, 1995, p. 793. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 458. BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Volume 1. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 511. JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo Penal Anotado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 234. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 500. BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 230. Neste sentido: DELMANTO, Celso, et al. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 126.
17 16
15
Op. Cit., p. 116.
Alis, mais adiante o autor emprega essa interpretao acertadamente ao 4. do artigo 28 em destaque. Ibid., p. 133 134. No obstante, deve-se destacar discordncia com a afirmao do autor de que a pena acordada na transao penal ensejaria a reincidncia especfica do 4. da Lei de Drogas, o que conflita com o disposto no artigo 76, 4. da Lei 9099/95, que estabelece claramente que a pena transacionada jamais poder ensejar reincidncia. Alis, seria violao frontal Constituio (contraditrio,
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ampla defesa, devido processo legal) possibilitar tal efeito a uma penalidade consensual. Somente poderia gerar reincidncia, seja na forma do Cdigo Penal, seja com relao ao 4 do artigo 28 da Lei 11.343/06, a pena imposta aps um processo sumarssimo de acordo com o rito do art. 77 e seguintes da Lei 9099/95. Isso porque, ainda que se trate somente dos efeitos da reincidncia do 4. do art. 28 da Lei de Drogas, inegvel o agravamento da situao do ru, impondo-lhe restries por at 10 meses ao invs de apenas por at 5 meses. E no se pode utilizar o argumento inconsistente de que tais medidas seriam educativas e tomadas em prol do agente. Esse um discurso tipicamente autoritrio que j vem h tempos legitimando medidas constritivas aplicadas sem as devidas garantias, por exemplo, na interpretao do ECA (Lei 8069/90) com sua riqueza em eufemismos.
19
Ibid., p. 115. Op. Cit., p. 672. Curso de Direito Penal. Volume I. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 602.
20
21
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Volume I. So Paulo: Atlas, 2004, p. 413. No mesmo sentido: GRECO, Rogrio. Op. Cit., p. 611 612.
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22
Vide comentrios expendidos na nota 18 supra.
Informaes bibliogrficas: CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O art. 28 da Lei de Drogas e a reincidncia. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1252, 5 dez. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9245>. Acesso em: 04 abr. 2007.
A novssima lei de entorpecentes (Lei 11.343/2006) e as modificaes da ao controlada ou no-atuao policial Autor: Rodrigo Carneiro Gomes
Delegado de Polcia Federal, Ps-Graduado em Processo Civil, Segurana Pblica e Defesa Social, Professor da disciplina Crime Organizado na Academia Nacional de Polcia Publicado na Edio 16 23.02.2007
Sumrio: Introduo. 1. A ao controlada (Lei 9.034/1995), a entrega vigiada (Lei 11.343/2006) e o flagrante diferido; 2. A ao controlada e a entrega vigiada nas convenes internacionais; 2.1 Na Conveno de Viena de 1988 (contra o trfico de drogas); 2.2 Na Conveno de Palermo (contra o crime organizado transnacional); 2.3 Na Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo; 2.4 Na CIFTA (conveno interamericana contra trfico de armas); 2.5 Na Recomendao do GAFI; 2.6 Pontos divergentes nas convenes internacionais; 3. A ao controlada: requisitos e execuo; 4. A ao controlada nos Tribunais: campana e vigilncia policial. Concluso. Referncias bibliogrficas.
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Resumo: Dentre os meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas, a Lei n 9.034/95 trata da ao controlada, instrumento de larga utilizao, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes. Palavras-chave: crime organizado, combate, represso, meios operacionais, ao controlada, entrega vigiada, infiltrao policial, Conveno de Palermo, cooperao internacional, confisco de bens, congelamento, embargo preventivo, lavagem de dinheiro, obstruo de justia, corrupo, grupo criminoso organizado, crimes srios. Abstract: Amongst the operational ways for the prevention and repression of actions practised for criminal organizations, the brazilian federal law 9.034/1995 deal with the controlled action, instrument of wide use, that consists of delaying the interdiction police of that if it assumes action practised for criminal organizations, since that kept under comment and accompaniment so that the legal measure if materialize at the moment most efficient of the point of view of the formation of tests and supply of information. Key-words: organized crime, combat, repression, operational ways, controlled action, controlled delivery, undercover operations, Palermo Convention, international cooperation, forfeiture, freezing, seizure, money laundry, obstruction of justice, corruption, organized criminal group, serious crimes. Introduo Quando se menciona crime organizado lembramos logo o comrcio de drogas e armas em morros ou favelas e faces criminosas dentro de presdios, com estatuto prprio, compartimentao, diviso de tarefas e hierarquia, a exemplo do PCC (Primeiro Comando da Capital), CV (Comando Vermelho), ADA (Amigos dos Amigos), suas faces e fuses. Dentre diversos e mltiplos conceitos jurdicos, econmicos, poltico-sociais, h um consenso. A existncia do crime organizado uma demonstrao de um poder paralelo no legitimado pelo povo, que ocupa lacunas deixadas pelas deficincias do Estado Democrtico de Direito e demonstra a falncia do modelo estatal de represso macrocriminalidade, que, no diaa-dia, vem se mostrando um Estado anmico. O dinheiro lavado (money laundry) por ano no mundo atinge um quarto da economia do planeta. No Brasil, a estimativa anual de 10 a 15 bilhes de reais. Segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio IBPT, a sonegao fiscal e o caixa dois - gmeos siameses na economia brasileira - cresceram desde 2001. Diz-se gmeos siameses porque no h sonegao fiscal sem caixa dois. O caixa dois das empresas alcanou a cifra de R$ 1,028 trilho, em 2004, e, em 2001, cerca de R$ 587,7 bilhes, o que permite que 39,27% da arrecadao anual do pas saia do alcance da atual Receita Federal do Brasil. O destino mais comum do dinheiro do crime organizado so os parasos fiscais.
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De modo sinttico, pode-se dizer que estruturas de sustentao, ramificaes do grupo, divises de funes e preexistncia so caractersticas peculiares de uma organizao criminosa. A grande questo como prevenir, controlar e reprimir o crescimento do crime organizado. Para isso, um dos instrumentos de combate ao crime organizado utilizados a ao controlada por meio da entrega vigiada ou flagrante diferido. 1. A ao controlada (Lei 9.034/1995), a entrega vigiada (Lei 11.343/2006) e o flagrante diferido Ao controlada, segundo a Lei 9.034, de 3 de maio de 1995 (lei federal brasileira que trata do crime organizado, posteriormente alterada pelas Leis 9.080/1995 e 10.217/2001), a tcnica investigativa que consiste no retardamento da ao, necessariamente policial (em sentido estrito), repressiva, em favor do controle e do acompanhamento das aes ilcitas, at o momento mais oportuno para a interveno. O art. 2, inciso II, da Lei 9.034/1995 trata desse mecanismo especfico de combate ao crime organizado sem aludir dimenso internacional: Art. 2 Em qualquer fase da persecuo criminal que verse sobre ao praticada por organizaes criminosas so permitidos (...): II a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes; (grifou-se) Para o emrito professor e doutrinador Damsio E. de Jesus (2002), em referncia entrega vigiada: O objetivo dessa forma de investigao permitir que todos os integrantes da rede de narcotraficantes sejam identificados e presos. Alm disso, garantir maior eficincia na investigao, pois, quando a remessa da droga interceptada antes de chegar ao seu destino, ignora-se quem o destinatrio ou, mesmo que ele seja conhecido, no pode ser incriminado. A entrega vigiada torna-se uma verdadeira exceo ao princpio de que toda autoridade que tem conhecimento de um delito; no exerccio de suas funes deve denunci-lo e persegui-lo. Por uma questo de poltica criminal, considera-se mais conveniente no interceptar imediatamente esse carregamento de droga para conseguir um resultado mais positivo, ou seja, o desbaratamento de toda a organizao criminosa. A emrita Juza do TJPE, Blanche Maymone Pontes Matos, em artigo publicado no Infojus, em 12.04.2002, intitulado Crime organizado: consideraes acerca de sua definio e dos meios operacionais de investigao e prova disciplinados pela lei especfica, leciona que a ao controlada: Tem como caracterstica principal o retardamento da interveno policial, apesar de o fato criminoso j se encontrar numa situao de flagrncia, permitindo a efetivao do chamado flagrante prorrogado ou diferido.
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Conforme ensina Luiz Flvio Gomes, no se deve confundir flagrante prorrogado e flagrante esperado, j previsto em nosso direito. No segundo, a interveno da autoridade se d num momento certo, sem nenhuma vigilncia permanente, a situao de flagrante no duradoura e a priso tem que acontecer imediatamente, diante da situao de flagrncia. No primeiro, a situao de flagrncia duradoura e a vigilncia policial tambm o , sendo que a autoridade policial somente espera o melhor momento de efetuar a priso. A ao controlada e a entrega vigiada so terminologias diversas, embora usadas indistintamente, talvez porque ambas tenham idntico objetivo: maior eficcia probatria e repressiva, na medida em que possibilitam a identificao do maior nmero de integrantes de uma quadrilha ou organizao criminosa. O conceito de ao controlada mais amplo, pois permite o controle e a vigilncia (observao e acompanhamento, no texto legal) de qualquer ao criminosa, e no apenas a entrega vigiada de entorpecentes(1) e de armas,(2) pois instrumento de largo espectro que pode ser utilizado na represso de organizaes criminosas ligadas ao contrabando e no pagamento ou recebimento de propina, na forma da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, incorporada legalmente por meio do Decreto 5.687/2006. Pode-se considerar, assim, que a entrega vigiada uma das modalidades de ao controlada. Encontra-se em vigor, desde o ms de outubro de 2006, a novssima lei de entorpecentes que revogou a Lei 10.409/2002, com novas disposies sobre a ao controlada ou nointerdio policial, na terminologia da lei. A Lei 11.343/2006, em seu art. 53, permite a utilizao desse misto de mecanismo e tcnica legal e investigativo policial com os seguintes traos peculiares: - procedimento investigatrio; -imprescinde de autorizao judicial; -oitiva do representante do Ministrio Pblico; - represso de crime de trfico de drogas e outros reprimidos pela Lei 11.343/2006; - no-atuao policial permitida em lei; - aplicao na represso contra portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo; - exige que o objeto do delito e autores se encontrem no territrio brasileiro (no necessariamente todos os integrantes do grupo de traficantes ou da organizao criminosa); - finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel;
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- autorizao mediante conhecimento do itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores. A questo ser mais detidamente analisada no tpico sobre requisitos e condies de execuo da ao controlada. 2. A ao controlada e a entrega vigiada nas convenes internacionais 2.1 Na Conveno de Viena de 1988 (contra o trfico de drogas) A entrega vigiada (na Lei 9.034/1995 referida como ao controlada) aludida como procedimento previsto e recomendado pelas Naes Unidas, na Conveno de Viena de 1988 (Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas). Os artigos 1, alnea l, e 11 da referida conveno internacional conceituam entrega vigiada, seguintes termos:
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Artigo 1: (...) l) Por entrega vigiada se entende a tcnica de deixar que remessas ilcitas ou suspeitas de entorpecentes, substncias psicotrpicas, substncias que figuram no Quadro I e no Quadro II anexos nesta Conveno, ou substncias que tenham substitudo as anteriormente mencionadas, saiam do territrio de um ou mais pases, que o atravessem ou que nele ingressem, com o conhecimento e sob a superviso de suas autoridades competentes, com o fim de identificar as pessoas envolvidas em praticar delitos especificados no pargrafo 1 do Artigo 3 desta Conveno. (grifou-se) Artigo 11. Entrega Vigiada 1. (...) as Partes adotaro as medidas necessrias, dentro de suas possibilidades, para que se possa recorrer, de forma adequada, no plano internacional, entrega vigiada, com base nos acordos e ajustes mutuamente negociados, com a finalidade de descobrir as pessoas implicadas em delitos estabelecidos de acordo com o pargrafo 1 do Artigo 3 e de encetar aes legais contra estes. (...) 3. As remessas ilcitas, cuja entrega vigiada tenha sido negociada, podero, com o consentimento das Partes interessadas, ser interceptadas e autorizadas a prosseguir intactas ou tendo sido retirados ou subtrados, total ou parcialmente, os entorpecentes ou substncias psicotrpicas que continham. 2.2 Na Conveno de Palermo (contra o crime organizado transnacional) Em 12.03.2004 foi editado o Decreto 5.015/2004, que incorpora ao ordenamento jurdico brasileiro a Conveno de Palermo ou Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada por 147 pases, em vigor, internacionalmente, no ms de setembro do ano de 2003. Alm de trazer uma definio para participao em grupo criminoso organizado, tambm aborda a entrega vigiada, nos seguintes termos:
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tcnica que consiste em permitir que remessas ilcitas ou suspeitas saiam do territrio de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infraes e identificar as pessoas envolvidas na sua prtica. (grifou-se) De plano, observa-se que a entrega vigiada, muito mais do que uma tcnica operacional e de combate ao crime organizado, uma tcnica de investigao de infraes, ou seja, o rgo do Estado com atribuies para seu uso como recurso eficiente contra aes de organizaes criminosas deve ser o de investigao penal, sob a superviso do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio, com agentes de investigao especialmente treinados para tal atividade, o que, inevitavelmente, leva concluso de que deva ser exercida pela Polcia Judiciria. a Conveno de Palermo que d a definio de organizao criminosa ou participao em grupo criminoso organizado, na terminologia adotada internacionalmente. a partir dessa definio que o Conselho Nacional de Justia (CNJ), o Conselho da Justia Federal (CJF) e o Tribunal Regional Federal da 4 Regio baixaram resolues e recomendaes fixando nova competncia e especializao das varas no julgamento de aes empenhadas por organizaes criminosas. (Resoluo 517 do CJF e Recomendao 3 do CNJ) 2.3 Na Conveno das Naes Unidas contra a corrupo Reza o art. 2 da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo que Por entrega vigiada se entender a tcnica consistente em permitir que remessas ilcitas ou suspeitas saiam do territrio de um ou mais Estados, o atravessem ou entrem nele, com o conhecimento e sob a superviso de suas autoridades competentes, com o fim de investigar um delito e identificar as pessoas envolvidas em sua ocorrncia. 2.4 Na CIFTA (conveno interamericana contra trfico de armas) O art. 7 da Conveno Interamericana contra a Fabricao e o Trfico Ilcitos de Armas de Fogo, Munies, Explosivos e outros Materiais Correlatos (CIFTA) estabelece: 7. Entrega vigiada: tcnica que consiste em deixar que remessas ilcitas ou suspeitas de armas de fogo, munies, explosivos e outros materiais correlatos saiam do territrio de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob a superviso de suas autoridades competentes, com o fim de identificar as pessoas envolvidas no cometimento de delitos mencionados no artigo IV desta Conveno. 2.5 Na Recomendao do GAFI Entre as 40 recomendaes do Grupo de Ao Financeira sobre Lavagem de Dinheiro/Financial Action Task Force on Money Laundering (GAFI/FATF) est a entrega controlada de valores conhecidos ou presumidos como sendo produto do crime. Veja-se a Recomendao n 36: 36. A cooperao entre as autoridades competentes adequadas dos diversos pases deveria ser
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fomentada no mbito das investigaes. Neste domnio, uma tcnica de investigao vlida e eficaz consistiria na entrega controlada de valores conhecidos ou presumidos como sendo produto do crime. Os pases seriam incitados a apoiar essa tcnica, sempre que possvel. Posteriormente, foram editadas notas interpretativas a essas recomendaes. A Nota Interpretativa 04 da Recomendao 36 estatui que a utilizao dessas tcnicas *entrega controlada+ dever ser fortemente incrementada e que A entrega controlada de fundos provenientes, de modo certo ou presumido, de tividades criminosas constitui uma tcnica operacional vlida e eficaz para obter esclarecimentos e provas sobre operaes internacionais de branqueamento de capitais. 2.6 Pontos divergentes nas convenes internacionais Ao contrrio do que ocorre em relao ao controlada quanto ao trfico de drogas (Conveno de Viena de 1988 e Lei de Entorpecentes - Lei 11.403/2006) e ao controlada quanto ao trfico de armas (Conveno Interamericana contra a Fabricao e o Trfico Ilcitos de Armas de Fogo, Munies, Explosivos e outros Materiais Correlatos - CIFTA), a Conveno de Palermo e a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo no especificam qual o objeto da remessa ilcita ou suspeita, ou seja, no h determinao de um objeto especfico que deva ter a remessa e o deslocamento controlado pelo rgo policial, admitindo, implicitamente, que seja o mais amplo possvel, desde que associado a prticas relacionadas ao crime organizado. A Conveno de Palermo, como conveno vocacionada ao combate do crime organizado transnacional, um dos instrumentos atuais mais avanados existentes no mundo, com especial destaque para as medidas de cooperao jurdica ou assistncia jurdica mtua e confisco de bens. No h que se olvidar os demais instrumentos normativos, mencionados alhures, que cuidam dessa tcnica investigativa especial ou mecanismo especfico de combate ao crime organizado, referidos acima, como o Decreto 3.229, de 29.10.1999, que promulga a Conveno Interamericana contra a Fabricao e o Trfico Ilcitos de Armas de Fogo, Munies, Explosivos e outros Materiais Correlatos (CIFTA), e o Decreto 5.687, de 31.01.2006, que promulga a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo. 3. A ao controlada: requisitos e execuo A tcnica especial de investigao policial chamada ao controlada comporta aplicaes mltiplas, o que lhe garante alto grau de eficcia. Pode ser utilizada, por exemplo, na entrega de cargas, de mercadorias ou de drogas ilegais e tem caractersticas prprias, como a) coordenao das aes: exige uniformidade e disciplina dos executores; b) cooperao: plena entre as agncias envolvidas, tanto entre as autoridades da origem como as responsveis pelo acompanhamento da remessa da carga, mercadoria ou droga no destino final; e c) celeridade: adequao e urgncia da resposta penal do aparelho estatal ao princpio da oportunidade investigativa para otimizao da colheita probatria. A ao controlada admite alternativas de execuo, permitindo eleger, como procedimento
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operacional, a interdio, a substituio ou o acompanhamento da remessa, conforme seja mais oportuno ou adequado. Na interdio, a entrega de carga, de mercadoria ou de drogas ilegais interrompida com a apreenso dessas. Na alternativa de substituio, a carga, a mercadoria ou a droga ilegal substituda, antes de ser entregue ao destinatrio final, por um outro produto qualquer, um simulacro, sem risco de perda ou extravio, o que se convencionou chamar de entrega limpa. Na modalidade acompanhamento, a mercadoria ilcita no tem o encaminhamento e o transporte interrompidos nem substituda: a operao clandestina acompanhada o tempo todo, sob vigilncia, com a identificao do maior nmero possvel de integrantes da organizao criminosa, do modus operandi e de uma quantidade maior de mercadorias ilcitas. A Lei 9.034/1995, a respeito de ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculada, prev como nicas restries utilizao do mecanismo da ao controlada a observao e o acompanhamento com o objetivo de que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e de fornecimento de informaes. No explicita a necessidade de autorizao judicial, ao contrrio do que acontece com a infiltrao policial e a interceptao ambiental. Mas na fiscalizao, preveno e represso ao uso, produo e trfico de drogas ilcitas, h a estipulao de determinadas condies, antes previstas no art. 33, inciso II, da Lei 10.409/2002 e atualmente previstas na Lei 11.343/2006, em seu art. 53, inciso II e seu pargrafo nico, com aperfeioamento tcnico, efetividade da norma e flexibilizao da rotina policial. A Lei 11.343/2006, publicada no Dirio Oficial da Unio - DOU, em 24.08.2006, em seu art. 75, revogou expressamente a Lei 10.409/2002. A mencionada lei entrou em vigor em 08.10.2006, ou seja, 45 dias aps a sua publicao. Na revogada Lei 10.409/2002, assim como na atual Lei 11.343/2006, no h meno expressa entrega controlada ou ao vigiada. O legislador preferiu a terminologia no-atuao policial a fim de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem adentrar na polmica caracterizao dos traficantes em atuao na forma de associao para trfico, quadrilha/bando ou organizao criminosa. A terminologia ao controlada, em termos de tcnica operativo-policial, mais abrangente e representa melhor a idia do trabalho de acompanhamento, vigilncia e investigao policial, pois no se trata apenas de no-atuao olicial. Outra vantagem da terminologia ao controlada que a mesma carrega o conceito de controle de aes de associaes, quadrilhas e organizaes criminosas que so voltadas para o trfico de drogas, seus precursores qumicos, como tambm de armas, contrabando e propina. Dispunha o art. 33 da revogada Lei 10.409/2002: Art. 33. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos na Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995, mediante autorizao judicial, e ouvido o representante do Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos
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investigatrios: (...) II a no-atuao policial sobre os portadores de produtos, substncias ou drogas ilcitas que entrem no territrio brasileiro, dele saiam ou nele transitem, com a finalidade de, em colaborao ou no com outros pases, identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II, a autorizao ser concedida, desde que: I - sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores; II - as autoridades competentes dos pases de origem ou de trnsito ofeream garantia contra a fuga dos suspeitos ou de extravio dos produtos, substncias ou drogas ilcitas transportadas. (Grifou-se) No novo ordenamento jurdico, em pleno vigor a novssima lei de entorpecentes, o art. 53 Lei 11.343/2006 impe a seguinte ordem normativa:
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Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios: (...) II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores. So condies comuns para a execuo de uma operao controlada, decorrentes da Lei n 11.343/2006 e da revogada Lei 10.409/2002 (entorpecentes) e da praxe policial: a) oitiva do Ministrio Pblico; b) autorizao judicial; c) conhecimento do itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores; d) planejamento operacional; e) controle interno pelo registro e cincia aos rgos de inteligncia policial. Deixou de ser condio para execuo da ao controlada a solicitao formal ou prvio ajuste de compromisso entre as autoridades responsveis, na origem e no destino, que ofeream garantia contra a fuga dos suspeitos ou de extravio das drogas ilcitas. Embora a garantia contra a fuga e o extravio de drogas tenha deixado de ser uma exigncia legal, persiste sua utilidade como recomendao para que o policial observe esses parmetros, a fim de evitar questionamentos futuros. A alterao bem-vinda, pois, na redao anterior, havia doutrinadores do quilate de Luiz Flvio Gomes que propalavam que o mecanismo de ao controlada s poderia ser utilizado na hiptese de trfico internacional de drogas, o que nulificava o avano legislativo de 5 anos antes e tornava morto o texto legal, na medida em que a Autoridade Policial brasileira, por princpio de soberania, deve proceder investigao nos limites do territrio brasileiro, ponto de partida da investigao. Ao pensar de forma contrria, os policiais brasileiros s poderiam
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recorrer ao controlada quando a investigao fosse iniciada por autoridade estrangeira, tornando a investigao uma ao passiva, mediante provocao, e no proativa, como urge. A novel Lei 11.343/2006 traz como novidade que a no-atuao policial, ou melhor, a ao controlada, poder ser executada tambm para identificao de portadores dos precursores qumicos (produtos qumicos que podem ser desviados para a fabricao de drogas ilcitas ou substncias psicotrpicas), isso porque a fiscalizao da comercializao de produtos qumicos que possam ser utilizados como insumos na produo de drogas (como, por exemplo, o permanganato de potssio, que pode ser usado tanto na indstria do vesturio como no refino da cocana) regulamentada na forma da lei, mediante fiscalizao da Polcia Federal, sendo de fundamental importncia que seja mantida sob controle, principalmente porque o Brasil o pas sul-americano com setor qumico-industrial mais desenvolvido. O controle de produtos qumicos no Brasil teve incio com a edio da Medida Provisria 756, de 08.12.1994, convertida na Lei 9.017, de 30.03.1995, que estabeleceu normas de controle e fiscalizao sobre produtos e insumos qumicos que possam ser destinados elaborao de cocana em suas diversas formas e de outras substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica. Atualmente, vige a Lei 10.357, de 27.12.2001, regulamentada pelo Decreto 4.262, de 10.06.2002. O Anexo I da Portaria n 1.274/MJ, de 21 de agosto de 2003, relaciona em quatro listas os produtos qumicos sujeitos a controle e fiscalizao da Polcia Federal (acetona, cido clordrico, cido lisrgico, anidrido propinico, cloreto de etila, efedrina, dentre outros). So imprescindveis o Certificado de Licena de Funcionamento - CLF, que o documento que habilita a pessoa jurdica a exercer atividade no eventual com produtos qumicos sujeitos a controle e fiscalizao (vlido por um ano, contado da data de sua emisso), e a Autorizao Especial - AE, que o documento que habilita a pessoa fsica ou jurdica a exercer, eventualmente, atividade com produtos qumicos sujeitos a controle e fiscalizao, sempre quando se tratar de fabricao, produo, armazenamento, transformao, embalagem, compra, venda, comercializao, aquisio, posse, doao, emprstimo, permuta, remessa, transporte, distribuio, importao, exportao, reexportao, cesso, reaproveitamento, reciclagem, transferncia e utilizao de produtos qumicos sujeitos a controle e fiscalizao. Um ponto de crtica da antiga Lei 10.409/2002 e que persiste na Lei 11.343/2006 o requisito exigido para a autorizao judicial que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores. A razo que a tcnica da ao controlada busca a real identificao dos integrantes de grupos de traficantes e se esses j fossem conhecidos e passveis de individualizao, ao tempo da representao policial, o recurso ao controlada seria dispensvel. Por outro lado, a no ser que haja informante ou interceptao telefnica, o Estado no tem como determinar um itinerrio provvel da droga; ter, na realidade, uma vaga idia do itinerrio, no mais que isso. A entrega vigiada, como tcnica investigativa, no gera ao policial repressiva, embora possa a ter como conseqncia, num momento futuro, e, assim, no h que ser confundida com o
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flagrante esperado. Como h um mero acompanhamento ou vigilncia, o efetivo policial destinado para a ao controlada restrito, limitado, sem recursos materiais e humanos adequados para uma atuao repressiva estatal imediata que acarrete a priso dos suspeitos identificados, o que feriria os fins da Lei 9.034/1995, do Decreto 5.015/2004 e de instrumentos legislativos correlatos, pois no revelada, ainda, toda a cadeia de domnio e diviso de tarefas. 4. A ao controlada nos tribunais: campana e vigilncia policial No HC 40.436, relatora Ministra Laurita Vaz, 5. Turma do STJ, publ. no DJ de 02.05.2006, p. 343, se decidiu que: (...) 1. No se deve confundir flagrante preparado com esperado - em que a atividade policial apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infrao. 2. A "campana" realizada pelos policiais espera dos fatos no se amolda figura do flagrante preparado, porquanto no houve a instigao e tampouco a preparao do ato, mas apenas o exerccio pelos milicianos de vigilncia na conduta do agente criminoso, to-somente espera da prtica da infrao penal. No mesmo sentido: HC 32.708, relatora Ministra Laurita Vaz, 5 Turma do STJ, publ. no DJ de 02.08.2004, p. 448. Ou seja, o acompanhamento da movimentao e das aes do grupo criminoso organizado pelos rgos policiais para atuao posterior, de forma mais eficiente para a colheita probatria, no torna o futuro flagrante um ato nulo, nem torna o crime impossvel. O mesmo raciocnio vale para a vigilncia eletrnica: Recurso especial. Penal. Furto. Supermercado. Segurana por meio de vigilncia eletrnica. Crime impossvel. Absoluta ineficcia do meio empregado. No configurao. 1. A presena de sistema eletrnico de vigilncia no estabelecimento comercial no torna o agente completamente incapaz de consumar o furto, logo, no h que se afastar a punio, a ponto de reconhecer configurado o crime impossvel, pela absoluta ineficcia dos meios empregados. Precedentes. 2. Recurso provido. (REsp 554.233, relatora Ministra Laurita Vaz, 5 Turma do STJ, publ. no DJ de 26.09.2005, p. 436). No mesmo sentido: REsp 751.156, idem, publicado no DJ de 13.11.2006, p. 289. Recurso especial. Penal. Tentativa de furto em supermercado. Delito praticado sob vigilncia. Crime impossvel no configurado. (...) (REsp 508.224, relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa, 6 Turma do STJ, publ. no DJ de 09.05.2005, p. 485). (...) No obstante o estabelecimento comercial estar equipado com sistemas de segurana, no se exclui a possibilidade de leso. Os sistemas de vigilncia so auxiliares do estabelecimento comercial no combate aos delitos, no garantindo, de forma peremptria, que certos crimes jamais ocorrero. (REsp 633.656, relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma do STJ, publ. no DJ de 08.11.2004, p. 285). Os precedentes esto em harmonia com os julgados do STJ e do STF que, no caso de roubo, entendem que o delito se consuma com a posse da res furtiva, mediante violncia, no importando se o bem expropriado est ou no sob a vigilncia da vtima. Portanto, reforado o entendimento
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de que a vigilncia ou campana, em si, no torna o crime impossvel ou o flagrante preparado: Embargos de divergncia no recurso especial. Penal. Crime contra o patrimnio. Consumao do crime de roubo. Posse tranqila da res. Desnecessidade. Precedentes do STJ e do STF. 1. O crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva mediante grave ameaa ou violncia, ainda que no obtenha a posse tranqila do bem, sendo prescindvel que saia da esfera de vigilncia da vtima. Precedentes do STJ e do STF. 2. Embargos acolhidos. (EREsp 235.205 Embargos de Divergncia no Recurso Especial , relatora Ministra Laurita Vaz, 3 Seo do STJ, publ. no DJ de 29.11.2004, p. 223). Concluso Embora haja dificuldades materiais, com as quais o Estado continuar se deparando para alcanar todos os integrantes da organizao de criminosos, como a insuficincia de informaes sobre o destino final das cargas, mercadorias ou drogas ilcitas, a proporcionalidade e disponibilidade de recursos e a possibilidade de falta de acordo com as autoridades internacionais, a legislao federal assegura um instrumento eficaz de combate ao crime organizado que a utilizao da ao controlada, que deve estar atrelada s aes de inteligncia policial. Bibliografia
BONFIM & BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot e Edilson Mougenot. Lavagem de Dinheiro. So Paulo: 2005.
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Referncia bibliogrfica: (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT): GOMES, Rodrigo Carneiro. A novssima lei de entorpecentes (Lei 11.343/2006) e as modificaes da ao controlada ou no-atuao policial. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 16, fevereiro 2007. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao016/Rodrigo_Gomes.htm> Acesso em: 27 fev. 2007.

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN SUBSECRETARIA CENTRO DE DOCUMENTAO

INFORMATIVO JURDICO CEDOC n 31/07 4 feira 04 de abril de 2007

EDIO ESPECIAL - NOVA LEI DE TOXICOS

Luiz Flvio Gomes

Aspectos procedimentais da nova lei de txicos (Lei n 11.343/06)

Aspectos penal e processual penal da novssima lei antitxicos

18.3 Delao Premiada (art. 49).

PROCEDIMENTO REFERENTE AOS CRIMES DE TXICOS APENADOS COM RECLUSO ARTIGOS 50 A 58

ATO PROCESSUAL Inqurito Policial (art. 51)

Denncia (art. 55)

Audincia de Instruo e julgamento Sentena

O art. 28 da Lei de Drogas e a reincidncia

Ibid., p. 108. Ibid., p. 110.

Op. Cit., p. 116.

Vide comentrios expendidos na nota 18 supra.

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