-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ INTRODUCCION En el presente trabajo hemos hecho un recorrido desde los aspectos formales del

derecho , los mismos que nos conllevan a la reflexin de que es el derecho y si es la justicia su fin supremo, discusin y fin de diversas teoras entre ellas el Positivismo y sus antitesis, como el jusnaturalismo y la direccin realista, para comprender esto, hemos desarrollado detalladamente cuales son las bases del positivismo (filosfico y jurdico) adems de las crticas hechas por las teoras antipositivistas, as como las modificaciones que ha tenido que hacer el positivismo jurdico para poder subsistir y estar vigente, en busca de la justicia, acorde a la normatividad. Indudablemente el Positivismo aparece en un momento histrico (finales del Siglo XIX y comienzos del XX), cuyo terreno haba sido abonado por innumerables cambios tecnolgicos como los acontecidos por la Revolucin Industrial, coincidiendo a la vez, con el decaimiento del sentido metafsico y religioso del conocimiento. El hombre, al no obtener las respuestas esperadas en la religin, en su bsqueda y peregrinaje permanente, por saber el porque de las cosas, fija su atencin en la ciencia, ya que la misma le brinda seguridad, confianza y confort. Ya no es el hombre, a merced de la naturaleza, mas bien es un ser, que encuentra respuestas lgicas al estudiar en forma analtica, los mecanismos de los objetos que se encuentran en su alrededor. Y en este marco, con los cimientos antes mencionados, germina la semilla del Positivismo, doctrina que Comte resume bien, a travs de su Ley de los Tres Estadios, marcando as el comienzo de la Historicidad del Conocimiento Humano. A partir de este momento, la realidad se va a encontrar limitada por coordenadas de: tiempo, espacio y masa, puesto que solo considera la posibilidad de estudiar cientficamente los hechos, los fenmenos, el dato experimentable, lo observable, lo verificable para lograr el progreso de la sociedad, y ello, solo se puede alcanzar a travs de la ciencia, considerada desde Hegel, como la expresin ms pura de la Racionalidad de la cultura. Esta, se propone a entender el mundo real, definir sus relaciones, leyes y caractersticas de la manera ms objetiva, independientemente de la subjetividad de los

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ investigadores, de los orgenes y condiciones psico-sociales del descubrimiento o de sus aplicaciones prcticas, utilizando en todo momento, la verificacin en la experiencia y en la observacin de los fenmenos. Concepcin que se expande hacia todas las ramas del saber, inclusive hacia los hechos sociales que tambin son tratados como cosas.

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CAPITULO I: ASPECTOS FORMALES DEL DERECHO El aspecto formal del derecho tiene como objetivo la obtencin de la justicia obteniendo como resultado la legalidad de las normas, por lo que el trmino comn para designar a la tesis formalista, sera el legalismo1, que intenta obtener una verdad formal, que a travs del tiempo se va modificando, tratando de mantener lo que es vlido a pesar del transcurrir del tiempo, pues, no sera acertado el intentar suprimir los conocimientos preestablecidos, buscando la aplicacin de la justicia, en nuevos marcos normativos. Para lo cual se toma como acto justo, aquel que es conforme a ley, adecundose a la concepcin legalista de la justicia que es aquella a la que se trata de llegar con la formulacin de las distintas normas, para lo cual debemos de identificar y desarrollar cuatro cuestiones problemticas: 1.- Problema De La Justicia 2.- Problema Del Derecho 3.- Problema De La Ciencia Del Derecho. 4.- Problema De La Interpretacin Jurdica 1.- EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA: En un estado debidamente constituido, se trata de organizar el comportamiento de los seres humanos (prohibiendo y permitiendo acciones especficas en la interaccin de individuos e instituciones), para lo cual hace uso de regulaciones normativas, que han sido puestas a prueba durante la conformacin de ste, adems que se reformulan constantemente a efectos de continuar vigentes y no perder efectividad, stas regulaciones normativas tienen como objetivo la obtencin de la justicia. Debemos de comprender la evolucin de ste concepto desde su formulacin como teora, hasta la formacin de los nuevos conceptos revolucionarios de la misma.

NORBERTO BOBBIO, Pg. 13 el trmino ms comn para designar sta teora es legalismo 3

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ LA TEORIA DE LA JUSTICIA Partiremos de las teoras sobre la justicia, destacando la de los filsofos: PLATN: La Justicia Aristocrtica como armona social. Propone que los puestos de mando lo lleven los mejores de la sociedad, es decir, los ms sabios. ARISTTELES: La Justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporcin con su rango social y sus mritos personales. SANTO TOMS DE AQUINO: La Ley Natural. Dice que los ciudadanos han de tener los derechos naturales, que son los que Dios les da. Estos derechos son ms tarde llamados Los Derechos Humanos. Para los UTILITARISTAS las instituciones pblicas se componen de una forma justa cuando consiguen maximizar la utilidad (en el sentido de felicidad) agregada. Segn esta teora, lo justo es lo que beneficia al mayor nmero de personas a la vez. De lo que plantean los filsofos antiguos, entendemos, que la Justicia no es el dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a quien le pertenece esa cosa por derecho. La Justicia es tica, equidad y honradez. Es la voluntad constante de dar a cada uno lo que es suyo. Es aquel sentimiento de rectitud que gobierna la conducta y hace acatar debidamente todos los derechos de los dems.2 A nivel histrico, la primera obra relevante que fue reguladora del derecho romano, fue El Digesto, realizada por Justiniano (el Corpus Iuris Civilis) e indica que el fin del derecho es la justicia3 De lo cual se desprende, que todas las virtudes estn comprendidas en la justicia. En definitiva, la verdadera justicia es el arte de dar lo justo o hacer dar lo justo a un individuo, basndose en los principios del arte del derecho, sin tener ningn tipo de discriminacin o preferencia hacia ninguna persona. Ya que todas las personas deben ser tratadas sin ninguna discriminacin o preferencia ya que as se estara dando una justicia
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Hans Kelsen la define as: "La Justicia es para m aquello cuya proteccin puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia." (D.1.1.1):...ius a iustitia...ius est ars boni et aequi - El Derecho es justicia, el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo.

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ falsa, y no sera "dar a cada uno lo suyo", sino "dar a l lo que le toque", dependiendo de su clase social o raza. Otro nivel de observacin, es entender la justicia como valor y fin del Derecho (ms que como virtud subjetiva) al que podemos conceptuar juntamente con Norberto Bobbio como "aquel conjunto de valores, bienes o intereses para cuya proteccin o incremento los hombres recurren a esa tcnica de convivencia a la que llamamos Derecho". Ahora bien en cuanto el "ideal de justicia" o sea, ese conjunto de condiciones protegidas por el derecho se puede considerar desde una perspectiva absoluta iusnaturalista dentro de lo cual todo derecho es justo y si no es justo es derecho. Pero desde una perspectiva iuspositivista el derecho es condicin de la justicia y a la vez esta es una medida de valoracin del derecho, por lo que podemos decir que un derecho positivo determinado es justo o es injusto de acuerdo a un ideal de justicia subjetivo. Tenemos tambin la concepcin de John Rawls, que en su libro ms influyente A Theory of Justice (1971) relanz el debate sobre la filosofa poltica. En l se construyen dos principios sobre los cuales basar la nocin de justicia social a partir de una posicin original equivalente al contrato social de los filsofos polticos clsicos, es decir: 1. Justicia es la nota distintiva de las instituciones bsicas de la sociedad: no slo basta con que sean ordenadas y eficientes, si las instituciones bsicas no son justas deben cambiarse (Rawls, cap. 1). 2. Justicia como imparcialidad como alternativa al (y tambin como va media entre) utilitarismo y al intuicionismo, que eran las dos corrientes de pensamiento ms fuertes en el mundo anglosajn despus de las guerras. El concepto revolucionario de justicia se basa en concebir la justicia como el sentimiento y actitud humana que, fundamentado en los principios y normas de la tica, la moral y la ley, tiene como fin supremo lograr el respeto de los derechos colectivos e individuales de todos y cada uno de los miembros que integran una determinada sociedad, inducindonos a decidir acciones como instrumentos especficos de premiar o sancionar la conducta humana, en proporcin igual al bien o al dao causado por dicha conducta.

EL ANTIFORMALISMO: Es la posicin extrema o contraria al formalismo que se presenta a efectos de mantener las teoras vlidamente formuladas en el pasado, que por la tendencia innovativa de los

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ juristas, pretenden cambiar o modificar. Una de las tareas del hombre de razn y de ciencia es hacer que stos saltos, no sean demasiado bruscos 2.- EL PROBLEMA DEL DERECHO: A diferencia de la teora de la justicia, que busca en ultima instancia a una conceptualisacin de aquello que es derecho, la teora del derecho aspira en ltima instancia a una definicin del derecho tal como es, a fin de establecer su distincin con la moral y la costumbre. Para comprender al derecho como forma tenemos que recordar hecho que algunas teoras presentan al derecho como forma constante, mientras que el contenido generalmente es variable, el problema de las teoras del derecho, est en que las teoras que lo estudian tratan de dar un concepto amplio del mismo, por lo que acuden al aspecto constante del mismo, por lo que seran todas formales , a diferencia de las que definen al derecho como forma (para describir la realidad social del mismo) Debemos sealar la doctrina del derecho de KANT, quien hace un ejemplo de la teora del derecho, basadas en la relacin intersubjetiva y seala que las caracteristicas de la relacin jurdica: Externa. Recproca. Formal. Comprendiendo que la tarea del derecho no es el establecimiento de normas que dirijan lo que los sujetos deben de hacer en sus relaciones, sino, que deben de realizar, para no entrar en conflicto recproco Para esto debemos de aclarar que Kant en la definicin del derecho es FORMALISTA, pero no lo es en la definicin de justicia parte de la coaccin para su aplicacin, lo que indica el pensamiento POSITIVISTA de sus reflexiones. En consecuencia podramos decir que el pensamiento de Kant, se basa en que el derecho positivo es igual a las relaciones naturales intersubjetivas ms la coaccin.

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ DEFINICIN DE DERECHO Existen diversos puntos de vista para definir al Derecho4 las cuales son en sentido objetivo, subjetivo, doctrinario los tres puntos de vista, pues en sentido Objetivo, el derecho es un conjunto de normas que van regular la conducta de una persona dentro de una sociedad, estableciendo obligaciones, deberes que van asegurar el orden social. En sentido Subjetivo, el Derecho es la facultad que tiene las personas o el pueblo para que hagan reconocer sus Derechos. En un sentido sociolgico los seres humanos deben vivir en sociedad para poder desarrollar al mximo sus capacidades fsicas, intelectuales y espirituales y poder entrar a formar parte de la cultura histrica universal. Sin embargo, el innegable egosmo humano, nacido de la tendencia animal a sobrevivir, da origen a una inclinacin a 'manejar' a los dems para la consecucin del bienestar personal, originando entonces un conflicto dentro de la comunidad. El conflicto debe quedar sujeto a una normatividad, a un orden social, cuya enseanza comienza desde la infancia a travs del proceso de socializacin, que orienta y condiciona a la persona hacia el desempeo de un rol o funcin social. Este proceso conduce a una interiorizacin de la norma social, por la cual el ordenamiento externo se convierte en propio y las regulaciones se transforman en necesidades ntimas. Quien se aparta de la norma lo hace en uno de dos sentidos: por variacin del comportamiento, con lo cual la persona habr introducido en su conducta diferencias ms o menos fuertes, pero an aceptables e incluso plausibles a los ojos de la sociedad (por ejemplo la moda); o por desviacin del comportamiento establecido hacia campos francamente antisociales, lo cual no es aceptado por la comunidad pues lesiona en alguna forma el ordenamiento. El control social, que presiona al individuo a aceptar la norma, se ejerce, entre otras formas, a travs de mtodos coercitivos que convierten a quien se desva, en sujeto de desaprobacin y castigo al hacerlo responsable de las consecuencias de sus propios actos que afectan el normal curso de una sociedad. "En conclusin el derecho es un conjunto de principios que van ha regular la conducta humana, pero que tambin las mismas reglas sern modificados por la misma sociedad, de acuerdo a las necesidades que se presentan".
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3.- EL PROBLEMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO El problema del derecho es la forma en como aplica las norma que casi siempre queda en mano de los operadores del derecho, con sta partida tenemos que tener en cuenta lo que opinan diversos autores sobre sta problemtica: Para Claro Solar el derecho es el conjunto de reglas a cuya observancia el hombre puede y debe ser obligado por la fuerza5., habitualmente de la voz derecho en el sentido de regla o ley y se describe el ordenamiento jurdico como un conjunto de normas6. Culminando con la tradicin intelectual mencionada, sealan algunos autores que derecho objetivo es el conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autnoma, disciplinan, generalmente bajo amenaza de sancin, el comportamiento de los miembros de ella en las relaciones que entablan entre s para satisfacer sus necesidades materiales y espirituales y lograr el bien comn El pensamiento jurdico nacional en la materia no se aparta en esto, de tendencias que predominan en diversas tradiciones jurdicas. La tradicin continental, centrada en la obra de Hans Kelsen, y la tradicin del derecho comn cuyos mejores expositores han sido Austin y H. L. A. Hart, comparten en lo sustancial la idea de que el derecho es principalmente un asunto de normas. La norma fundamental hipottica propuesta por Kelsen y la regla de reconocimiento de Hart son, pese a mltiples diferencias entre ellas, ilustraciones de la preeminencia que lo normativo tiene en sus respectivos sistemas de explicacin del derecho. En los aos 1989 y 1990 se publicaron las ponencias de diversos autores sobre el tema Definir el derecho De ellos, conciben lo jurdico en funcin de normas, reglas, leyes. Siendo la antes descrita la nocin que el siglo concibe como la ms expresiva del aspecto jurdico, no es de extraar que la concepcin de la ciencia jurdica se muestre en la misma lnea de razonamiento. Algunos otros autores exponen que la Ciencia del Derecho se ocupa del origen y evolucin de los principios tericos y normas de orden jurdico, sea en un pas determinado o en el mundo en general, Vodanovic,7.
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La cita de Claro Solar est tomada del primer tomo de sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (1978), p. 4. La similitud entre ley y derecho se muestra en el mismo texto, al escribir: En su sentido ms lato la ley es una regla de conducta impuesta por una autoridad a la cual debemos obediencia (p. 27). La opinin del profesor Pescio es de su Manual de Derecho Civil, Vodanovic, Tratado de Derecho Civil la Ciencia del Derecho se ocupa del origen y evolucin de los principios tericos y normas de orden jurdico, sea en un 8

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Un autor extranjero de similar opinin seala que se denomina ciencia jurdica a aquella disciplina que trata de conocer el derecho desde el punto de vista normativo, es decir, tiene como objeto la descripcin del aspecto normativo del derecho o, mejor, el derecho visto como conjunto de normas8. Si se concibe el derecho como un conjunto de normas generales y principios, y si se cree tambin que la ciencia no es de lo singular, sino de lo general, pareciera que lo que han tratado de hacer juristas de los siglos XIX y XX es, hasta donde lo permite la naturaleza especial de lo que aceptan como cosa jurdica, construir una disciplina al estilo de la geometra, como la jurisprudencia de conceptos, o al modo de la fsica, como la jurisprudencia de intereses, entendidos stos casi como fuerzas de accin y reaccin9. Teniendo un objeto como son las reglas generales, la demanda de verdad que hace toda ciencia estara satisfecha por la coherencia de las proposiciones que se mientan sobre las normas, construidas en un sistema u ordenamiento jurdico. Nos parece que no es adecuado colocar como centro de lo jurdico, como foco del sentido de aquello que denominamos derecho, a la ley general. El derecho es en cierta medida reacio a las normas. Creemos, que el ncleo de lo jurdico, que no est en la ley general, se encuentra propiamente hablando en el juicio particular que decide, aqu y ahora, un conflicto entre dos partes en disputa. Sabemos que el juez, principal actor del mundo del derecho, no puede excusarse de pronunciar juicio o sentencia con el pretexto de que no ha encontrado una ley que resuelva el caso. Por consiguiente, el acto ms propio del arte jurdico, el juicio que decide un pleito, puede existir en ausencia de ley que mire al ncleo de la litis. As como debe haber juicio aunque faltare ley, es tambin perfectamente sabido que debe haber juicio aunque existieren dos o ms leyes, principios o normas generales de contrario sentido, aplicables al ncleo del pleito. As, pues, sea por defecto o por exceso, puede pas determinado o en el mundo en general: compara las instituciones jurdicas de diversos pases y las agrupa en sistemas, atendiendo a sus caracteres fundamentales comunes; tambin analiza las diferencias legislativas en el tiempo; de acuerdo con las necesidades sociales, prev los cambios de los ordenamientos jurdicos y se adelanta a proponer las soluciones y, en fin, concibe diversos mtodos de interpretacin del derecho A. Calsamiglia, citando a H. Keksen, en Ciencia Jurdica (1996), p. 17. Sobre concepciones actuales de la ciencia del derecho, vase tambin M. Atienza,Introduccin al Derecho (1998), y el Anuario de Filosofa Jurdica y Social 9

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ faltar la ley en lo que es el foco de lo jurdico, pero lo que no puede faltar es precisamente el juicio que constituye lo esencial de nuestro fenmeno. No se trata de restar importancia a la ordenacin, a la disposicin de las cosas humanas que la poltica hace a travs de la ley. Las reglas generales se encuentran en todas las pocas y en todas las sociedades en que conviven seres humanos que se comunican mediante lenguaje. No se discute tampoco que la ley general sea importante en la decisin de conflictos, por lo menos en aquellos casos en que habiendo una norma sobre la materia principal del pleito, ella no es contrariada por otras normas, reglas o principios. Lo que s se sostiene es que lo propio, lo esencial, lo fundamental de lo jurdico no se encuentra en la ley, sino que en el juicio, que como ya se vio es debido aunque no exista ley o aunque las haya contradictorias. La ley o regla general es una ordenacin o disposicin de conductas, una instruccin o mandato dirigido hacia personas. Su vocacin propia es la aplicacin o cumplimiento de lo que precepta la llamada norma secundaria. Mientras las personas cumplan espontneamente la ley, o lo hagan asistidas por la administracin, estamos en el campo propio del arte poltico. A ste cabe la obra consistente en lograr que la generalidad de las personas, en la generalidad de las situaciones, d, haga u omita lo que la ley pone de su cuenta. Es as que el poltico y el administrador tienen por La naturaleza poltica y no propiamente jurdica de la ley es la tesis que creo desprender de E. Voegelin, The Nature of The Law (1991). Para Voegelin la leyes la sustancia del orden del Estado, con lo que muestra su honda discrepancia con quienes la conciben como una cierta forma de interpretacin desprovista de contenido esencial, a la par que ubica lo legal en el mbito de la episteme politike. propia tarea procurar que las normas sean eficaces, pues as disponen realmente Pienso que el acto de juzgar alcanza su meta cuando el que ha ganado el proceso an se siente capaz de decir: Mi adversario, el que ha perdido, sigue siendo un sujeto de derecho como yo; su causa mereca ser escuchada; l tena argumentos plausibles y stos escuchados. Como lo expresa Paul Ricoeur 10.

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Paul Ricoeur, Lo Justo: Pero el reconocimiento no sera completo si estas palabras

no pudieran ser dichas por el que perdi, el que no tuvo la razn, el condenado: l debera poder declarar que la sentencia que le quita la razn no es un acto de violencia sino de reconocimiento 10

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ La relacin entre ley, hecho y juicio se mienta habitualmente como una inferencia que va desde premisas legales y de hecho hacia una conclusin necesaria que constituira el juicio o decisin del asunto controvertido. Un juez nacional, escribiendo precisamente sobre la sentencia, expresa lo siguiente: Tanto la interlocutoria, el auto, como la sentencia definitiva constituyen uno o varios silogismos que determinan uno o mltiples efectos jurdicos: la hiptesis de hecho que contempla la norma; un determinado actuar que ha sido comprobado y, por ltimo, su concordancia con la hiptesis enunciada. De esta adecuacin surgen los efectos jurdicos pretendidos por el litigante. La premisa mayor consiste en la hiptesis de hecho que la ley prev y la premisa menor la constituye su efectiva realizacin. (J. Guzmn T.).11 La opinin de este magistrado est lejos de ser un punto de vista aislado. Ms bien, constituye una clara expresin de lo que buena parte de nuestra doctrina jurdica y la mayora de nuestros magistrados creen respecto de la aplicacin jurisdiccional de la ley. Por tanto, no hay pretensin jurdica que sea absoluta: Un alcance: el carcter no absoluto del derecho, de lo justo, precede por muchos siglos la mxima kantiana, postulado de toda relacin que, por justa, merezca llamarse jurdica: No degradar a ningn otro hombre convirtindolo nicamente en medio para mis fines. Con esto queremos resaltar la necesidad que tenemos de tener claro la necesidad de un juicio justo y acorde a la normatividad que refleja la esencia y los fines del derecho.

4.- EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIN JURDICA Otra manera de aplicar el formalismo jurdico, utilizado comnmente se refiere a la teora de la interpretacin jurdica, las caractersticas en ste caso son rasgos, invoca al mtodo adoptado para interpretar y aplicar las leyes, invocando a los operadores del derecho, utilizando los dos, el mtodo es considerado formalista, haciendo mencin a los conflictos entre la jurisprudencia conceptual y la de intereses, la funcin es considerada formalista, por la doctrina que atribuye al juez a tomar las leyes vigentes para impartir justicia, sin la necesidad de crear un nuevo derecho.
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J. Guzmn T.

Finalmente, la premisa final o conclusin implica la consecuencia

necesaria de dicha subsuncin y la determinacin de los efectos jurdicos que por ella deben producirse. Y luego el mismo autor agrega: Si se sabe razonar y si se cuenta con las leyes necesarias y stas se encuentran al da, ninguna causa resultar irresoluble. 11

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ En la actualidad ya no se cree que las operaciones para comprender el derecho a travs de su normatividad, sea meramente lgica, puesto que los jueces se han mecanizado, a diferencia de los filsofos y los juristas, que creen que los juicios de valor son ms importantes, sin importar su forma de manifestacin.

CAPITULO II: EL ASPECTO PURO DEL POSITIVISMO 1.- INTRODUCCION AL PENSAMIENTO POSITIVISTA La filosofa como rama del saber es una de las mas ricas, amplias y complejas que permiten explicar el movimiento dialctico y la inquietud por transformar y/o proponer

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ nuevas frmulas de solucin ante los problemas del universo, de la humanidad, de la Sociedad, del Estado y de la propia naturaleza, independientemente de que cada uno de estos campos constituyan objeto de diferentes disciplinas. El origen de las cosas, su naturaleza y su impulso para con el cambio y la transformacin se mueve desde el punto de vista filosfico (y cientfico), pero el positivismo puro es diferente de la corriente juspositivista que se ha quedado como base o teora del Sistema Jurdico Latinoamericano y especficamente el peruano. Por ello el derecho siempre ha estado y estar impregnado de filosofa, la demostracin de ello est en la evolucin y desarrollo de dicha disciplina, no obstante que sus estudiosos y detractores tengan puntos de vista diferentes para apreciar, explicar y proponer modificaciones para tener un instrumento cada vez mas superado y adecuado para una determinada sociedad observando el tiempo y el espacio (dialctica). As, el positivismo puro ha sido materia de comentario y anlisis por diferentes filsofos (tambin peruanos), el cual se va a desarrollar en esta parte del trabajo. Pero es preciso advertir que la corriente o escuela positivista en el campo del derecho (juspositivismo) ha tomado importancia y es el fundamento del sistema jurdico peruano. Se trata de una corriente que permite sustentar a todo un sistema jurdico nacional y si se quiere latinoamericano, a pesar de los puntos objetables que se tiene contra de la posicin positivista del derecho. Repasemos esta posicin filosfica, que tiene relacin con el positivismo jurdico que es sostn actual del sistema jurdico peruano, ante el cual la filosofa sigue teniendo campo de estudio y siempre ser materia de crticas alegando los defectos que ofrece una determinada posicin en procura de la concepcin, fundamento y finalidad de un determinado sistema jurdico. 2.- EL ASPECTO PURO DEL POSITIVISMO En el siglo XIX la filosofa marc una connotacin distinta, es as como nace la corriente filosfca denominada El Positivismo. Esta es una de las corrientes filosficas que tiene como fundador a Augusto Comte -1798-1857- (sucesor de Hume), y desde el punto de vista cientfico puede considerarse como mtodo (porque seala derroteros a la

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ investigacin cientfica y filosfica) y como sistema (es un conjunto de afirmaciones acerca del objeto de la ciencia). Sin embargo, Julin Maras en su obra titulada La Historia de la Filosofa editado en Madrid en 1962, dice que, los conocimientos pasan por tres estados tericos distintos (ley de los tres estados) como fundamento de la filosofa positiva, que es a la vez una teora del conocimiento y una filosofa de la historia. Los estados del conocimiento son: El estado teolgico (que busca las causas y origen de las cosas, lo mas profundo, lejano e inasequible, y tiene a su vez tres fases: el fetichismo que personifica a las cosas, el politesmo en que la animacin es retirada de las cosas materiales para trasladarla a la divinidad que representa un determinado grupo de poder como el agua, los ros, los bosques, etc, y el monotesmo por el que esos poderes se renen y quedan concentrados en uno slo llamado Dios). El estado metafsico (es crtico y de transicin, intenta explicar la naturaleza de las cosas) El estado positivo (la imaginacin queda subordinada a la observacin)12. Por otro lado tenemos la opinin del maestro Mario Bunge (obra titulada Vigencia de la Filosofa editada en el Fondo editorial Inca Gracilazo de la Vega en junio del ao 1999), quien seala que el positivismo empieza en la antigedad con Ptolomeo, seguido por dAlembert, continuado por Hume y luego formulado por Comte (cambiando de nombre a lo que se denomin empirismoLo llam positivismo, pero continu una tradicin empirista que viene de la antigedad sostiene Mario Bunge13. En esa lnea este autor afirma: el positivista se atiene a los datos de los sentidos y, por tanto, desconfa de toda teora. Si fuera por la filosofa positivista, hoy no tendramos teoras atmicas, no tendramos teoras de campos, nada de eso. Recordemos el caso de Ernt Mach quien no solamente fue un mal filsofo sino tambin un excelente fsico experimental y uno de los fundadores de la sicologa fisiolgica

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La filosofa del Positivismo citado en estos trminos se debe entender lo que en el libro referido, Julin Maras denomina El Positivismo de Comte. Sin embargo es pertinente ubicarlo como filosofa del positivismo por cuanto en el se resume el contenido filosfico de este pensamiento y que guarda relacin lgica con el tema materia de este trabajo. Esta es una cita resumen que si bien es cierto en este trabajo no es materia de profundizacin pero como fuente de una corriente filosfica es importante conocer tal posicin, ya que puede inducir a investigar sobre el concepto empirista y positivista. 14

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Las fuentes bibliogrficas son abundantes sobre el tema del positivismo, sin embargo en el presente trabajo se ha tratado de citar las (principales) que nos permitan tener un punto de partida para la reflexin con una visin mas o menos clara de su nacimiento y utilidad de la corriente del positivismo, para entender los fundamentos y el nacimiento del positivismo jurdico. La opinin de cada uno de los autores citados sobre el positivismo como pensamiento puro, permite observar una contradiccin en cuanto a su origen y su propio concepto, ya que el primero de los autores citados tiene a Comte como el que da nacimiento al positivismo, sin embargo para Bunge el positivismo tiene su origen mucho ms antes, al sostener que en la antigedad estaba representado por Ptolomeo, y seala asimismo que Comte cambi de nombre al empirismo para denominarlo positivismo (continuando de esa manera con una tradicin empirista que viene de la antigedad clsica). Posiciones que dejan latente a la actitud del investigador, sin embargo, esto no quita el peso y trascendencia que el positivismo ha tenido en su momento y en determinadas esfera. Por su lado el positivismo ha influenciado en el positivismo jurdico como en cualquier otra materia o rama del saber, tal es como la sociologa, la poltica o la economa; que dicho se a de paso para el autor Augusto Castro, en el Per la Filosofa de Alejandro Deustua permite sostener que el positivismo puro no ha sido favorable dado la crisis poltica e internacional que se viva a causa de la guerra con Chile (que mas adelante detallaremos). Recordemos que somos partidarios de un sistema jurdico basado en el principio de legalidad y constitucionalidad, por tanto el positivismo jurdico es la columna vertebral con la que se crea (legisla), se opera (aplica) en materia de derecho, salvo el campo de la investigacin que es una actividad distinta y que requiere tcnicas y mtodos mnimos como herramientas de trabajo. Pero el positivismo jurdico propugnada por Kelsen, si bien es cierto que empieza en el mismo siglo del positivismo puro (siglo XIX) es una corriente o escuela que toma partida en principio en oposicin al jusnaturalismo. En ese sentido lo que queda por analizar como parte de este trabajo es la influencia del positivismo puro en la escuela juspositivista.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Por nuestra parte consideramos que el origen del positivismo propiamente dicho ocurre con el trabajo de Comte, pues cualquier corriente anterior ha tenido su connotacin y significado propio de su poca y de su espacio. En trminos de Julin Maras el estado positivo o real es definitivo, en el la imaginacin queda subordinada a la observacin, la mente humana se atiene a las cosas, el positivismo busca slo hechos y sus leyes, no causas ni principios de las esencias o sustanciasel positivismo se atiene a lo positivo, a lo que est puesto y dado: es la filosofa del dato. As lo resume la historia al sentimiento positivista. Dentro de la corriente positivista (pura y filosfica) se tiene la obra de Julin Maras, de quien podemos extraer tres puntos que consideramos relevantes para el presente trabajo, que permita tener una visin de cmo el positivismo como concepto y como pensamiento tiene un campo de accin que permite avizorarlo como pensamiento filosfico. Veamos a continuacin los puntos resaltantes que permite apreciar la posicin positivista del pensamiento originado en el siglo XIX. 2.1.- EL SENTIDO DEL POSITIVISMO Maras trata sobre el sentimiento positivista de Comte sealando que, est a nivel de su siglo y esto significa que esta instalado en la filosofa positiva, y esta no es nada menos que el estado definitivo de la mente humanacontina el autor, el espritu de positividad postula una filosofa de la historia, y termina afirmando que Comte por debajo de su naturalismo cientfico se encuentra como esencial un pensamiento histrico; esta afirmacin a la que arriba Maras es basada en las propias palabras de Comte que es pertinente citarlo textualmente: Hoy se puede asegurar -escribe- que la doctrina que haya explicado suficientemente el conjunto del pasado obtendr inexorablemente, por consecuencia de esta nica prueba, la presidencia mental del porvenir. 2.2.- EL POSITIVISMO Y LA SOCIEDAD Respecto al positivismo en la sociedad, Comte manifiesta que la constitucin de un saber positivo es la condicin de que haya una autoridad social suficiente (y esto refuerza el carcter histrico del positivismo), implantando as a travs de la continuidad histrica y

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ el equilibrio social un orden y progreso en donde el imperativo de la moral comtiana es una moral esencialmente social. Comte intenta llevar al estado positivo el estudio de la humanidad colectiva, es decir en convertirlo en ciencia positiva. En la sociedad rige tambin, y principalmente la ley de los tres estados y hay otras tantas etapas: en una domina lo militar, que llega hasta el siglo XII; Comte valora altamente el papel de organizacin que corresponde a la iglesia catlica; en la poca metafsica corresponde la influencia social a los legistas; es la poca de la irrupcin de las clases medias, el paso de la sociedad militar a la sociedad econmica; es un periodo de transicin, critico y disolvente, revolucionario; el protestantismo contribuye a esta disolucin. Por ltimo al estado positivo corresponde la poca industrial, regida por los intereses econmicos y en ella se ha de restablecer el orden social, y este ha de fundarse en un poder mental y social. 2.3.- EL POSITIVISMO Y LA CIENCIA Las ciencias estn en un orden jerrquico determinado, que es el siguiente: Matemticas-astronoma fsica-qumica biologa-sociologa. Esta jerarqua tiene un sentido histrico y dogmtico, cientfico y lgico, dice Comte. En primer lugar, es el orden en que las ciencias han ido apareciendo y, sobre todo, el orden en que han ido alcanzando su estado positivo. En segundo lugar, estn ordenadas las ciencias segn su extensin decreciente y complejidad creciente. En tercer lugar, segn su independencia; cada una necesita a las anteriores y es necesaria a las siguientes. Por ltimo, aparecen agrupadas en tres grupos de dos, con afinidades especiales entre s. Las ciencias de la vida biologa y sociologa- son las ltimas en salir del estado teolgicometafsico. La sociologa, especialmente, es la obra de Comte, que la convierte en ciencia efectiva. Con esto, no solo se llega a completar la jerarqua de las ciencias, sino que se posee la disciplina ms importante dentro del esquema comtiano de la filosofa, definida por su carcter histrico y social. La historia y, en general, las ciencias del espritu no aparecen automticamente en la lista de Comte, porque ste estaba preso en la idea de la unidad del mtodo, e insiste en aplicar siempre el de las ciencias naturales, a pesar de su genial visin del papel de la historia.

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CAPITULO III: EL ASPECTO FILOSOFICO DEL POSITIVISMO En esta parte es pertinente seguir la lnea de Julin Maras, quien hace alusin a la Filosofa de Inspiracin positivista del siglo XIX. 1.- LA FILOSOFIA DE INSPIRACION POSITIVISTA 1.1.- LOS PENSADORES FRANCESES. En Francia la Filosofa Positivista tuvo como representante a Littre (1801-1881) y dentro de un mbito anlogo se encuentra Hippolyte Taine (1828-1893). Tambin se encuentra a

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Ernest Renan (1823-1892) orientalista y cultivador de la filosofa semtica y la historia de las religiones. Dentro del mbito de Francia tuvo influencia especial con la sociologa con menor clarividencia que Comte (fundador del positivismo). Pues entre los socilogos se encuentran Durkheim (1858-1917), Gabriel Tarde (1843-1904), Levy Brhul (1857-1939) dedicado a la etnologa y sociologa de los pueblos primitivos; y en igual sentido comparte el pensamiento positivista Claude Bernard (1813-1878) con su libro Instroductin a l tude de la Medicine Experimentale. 1.2.- LA FILOSOFA INGLESA. En Inglaterra el positivismo se ocupa sobre todo de los problemas ticos y de cuestiones de lgica. As tenemos la moral utilitaria que fue desarrollada en principio por Jeremas Benthan (1748-1832) y luego tratada por John Stuart Mill (1806-1873), encontrndose que el fin de nuestras aspiraciones es el placer y que lo bueno es lo que es til. Es decir que, en relacin con el pensamiento filosfico positivista estaba el utilitarismo en el campo tico, y en igual relacin se encontraba el pensamiento evolucionista que tiene su origen en Francia. 1.3.- LA POCA POSITIVISTA EN ALEMANIA. Del positivismo alemn se deriva el materialismo y naturalismo de la poca sin ningn inters filosfico. Pues sin embargo con el Neokantinismo se intenta superar el positivismo, es decir que ante la inoperancia del positivismo se trata de restaurar el pensamiento Kantiano para salvar a la filosofa. 1.4.- LA FILOSOFA DEL POSITIVISMO JURDICO. Norberto Bobbio en su Libro titulado El Problema del Positivismo Jurdico edicin del ao 1965, la problemtica de esta corriente filosfca lo trata en tres partes: Formalismo Jurdico, Positivismo Jurdico, y Jusnaturalismo y Positivismo Jurdico. De cuya obra podemos resumir que la problemtica del jusnaturalismo y del juspositivismo tiene tres puntos de encuentro o desencuentro: como diversas ideologas de justicia (en el cual son incompatibles salvo las posiciones moderadas), como teoras generales del derecho

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ (tambin incompatibles) y como formas diferentes de de aproximarse a la experiencia jurdica (en donde ambas posiciones son compatibles), sin embargo dicho autor precisa que para definirse como positivista o jusnaturalista depende del punto de vista en el cual uno se coloca para juzgar, as en su caso marca posicin sosteniendo que ante el enfrentamiento de las ideologas donde no es posible ninguna tergiversacin, es jusnaturalista; con respecto al mtodo es con igual conviccin positivista, y en los que se refiere a la teora del derecho no es ni jusnaturalista ni juspositivista.

CAPITULO IV COMPARACIN DEL JUSNATURALISMO CON EL POSITIVISMO. Para poder realizar un adecuado estudio y explicacin del presente captulo es necesario en primer trmino realizar una definicin respecto de cada uno de estos mtodos filosficos as como su incidencia en la historia a fin de poder hacer las comparaciones respectivas. 1.- EL MTODO FILOSFICO DEL POSITIVISMO. La palabra Positivismo fue incluida en el lenguaje filosfico y cientfico por Augusto Comte para designar el movimiento intelectual que l crea haber iniciado; pero desde el punto de vista cientfico el positivismo debe considerarse en dos aspectos diversos los cuales son como Mtodo y como Ciencia: Como mtodo seala derroteros a la investigacin cientfica y filosfica. Como sistema comprende un conjunto de afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. 20

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Es fcil ver la diversidad de estos aspectos; ms tambin se observar que deben de ser ntimas sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad lo son, bastante ms de lo que en principio y segn las exigencias lgicas y cientficas pudiera creerse. 1.2.- ANTECEDENTES. El verdadero fundador del positivismo es Augusto Comte. Pero a ste no le faltaron precursores. El mismo se reconoce como sucesor principalmente de Hume y secundariamente de Kant, y Hume es con su empirismo el ascendiente directo de Comte en el mtodo positivo; y sus relaciones con Kant, si bien tardas y superficiales son claras. Era propicio para el desarrollo del positivismo el momento histrico en que Comte lo formul. Las ideas materialista y empiristas haban ya ido infiltrndose en muchas inteligencias; el criticismo haba socavado los cimientos, y las derivaciones de la metafsica idealista y pantesta no eran para conciliarle la estima de los hombres aficionados a lo material y concreta. Por otra parte los progresos en las ciencias fsicas y matemticas, la nueva aficin a los estudios histricos, un ambiente intelectual verdaderamente positivo eran terreno abonado al florecimiento de una doctrina que no exiga sacrificio alguno positivo ni peda esfuerzos intelectuales. Para Comte positivo es inseparable de relativo, de orgnico, de preciso, de cierto, de real. La filosofa positiva se contenta con las realidades apreciables por nuestro organismo, por esto es real; elimina toda inquisicin sobre lo absoluto, por esto es relativo. Inclina al espritu a lo til, ponindole en condiciones de poder aprovechar el curso de los acontecimientos. Quita todo lo indeterminado y vago hacindose precisa como la ciencia matemtica, cuyo mtodo adopta; es orgnica, porque da unidad a la fenomenologa y permite elevarla a sistema; exige el asentimiento porque nada avanza que no sea perfectamente demostrable y est enteramente acorde con los hechos cuyas leyes invariables descubre, y as abre un camino seguro al progreso cientfico. Por esto, como Comte se complace en repetirlo, el positivismo no es otra cosa que "el sentido comn generalizado y sistematizado".

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Pero aparte de Comte se debe de estudiar a Hume, Kant, y Saint Simon: DAVID HUME ( 1711-1776) Filsofo escocs, cuyo espritu analtico le llev al escepticismo. Considera que el conocimiento esta limitado a los acontecimiento actuales de la existencia, no puede ir ms all, porque no acepta que existan ideas innatas, ya que todos los contenidos de la conciencia provienen de la experiencia, y su teora principal reside en la asociacin de las ideas. Para l, las ideas son copias borrosas sin viveza de las impresiones directas. Tanto la percepcin como la reflexin aportan una serie de elementos que se atribuyen a la sustancia como soporte de ellos, no limita su crtica a la sustancia material, sino al propio yo. Esto significa que las causas y hechos del mundo fsico no se pueden entender, ni por mucho, ni poco; solamente la creemos porque la naturaleza se comporta siempre as. El escepticismo de Hume no pone en entre dicho la ciencia, pero le pone un basamento caprichoso: la costumbre, el hbito, la asociacin de ideas, los fenmenos naturales, psicolgicos; provocan en l la creencia en el mundo exterior. IMMANUEL KANT (1724-1804) Filsofo alemn; formado en el racionalismo, comienza a dudar del valor de la razn al leer a Hume, plantendose el problema del valor y los lmites de sta. La filosofa kantiana, supone una sntesis del racionalismo y del empirismo, cerrando una poca filosfica muy importante. Kant procede a un estudio de cmo es posible la construccin de la ciencia, llevando a cabo una reflexin sobre el problema de las relaciones de la razn con la realidad, que en ella aparecen vinculadas. Kant distingui dos grandes facultades dentro del conocimiento humano: 1)La sensibilidad: es pasiva, se limita simplemente a recibir una serie de impresiones sensibles, que Locke haba llamado ideas de sensacin y Hume impresiones, y 2)El entendimiento: es activo y espontneo. Y puede generar, dos tipos de ideas o conceptos: Conceptos puros o categoras: ideas o conceptos independientes de la experiencia (que provienen de la razn).

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Conceptos empricos: ideas obtenidas a partir de la experiencia. Admite que existen categoras o conceptos que no provienen de la experiencia, pero a la vez sostiene que la aplicacin de estos conceptos a la realidad nunca podr ir ms all de la experiencia sensible. Constituyendo as, una sntesis entre racionalismo y empirismo, ya que, el conocimiento es sntesis a priori: es sntesis porque es organizacin o conexin de datos sensibles (como lo exige el empirismo) y a priori, porque el principio de esta organizacin es nuestra conciencia, la cual al constituirla, acta segn leyes esenciales a su propia naturaleza, y por eso mismo leyes universales y necesarios (conforme a la exigencia del racionalismo)

CLAUDE SAINT SIMON (1760-1825) Pensador francs, que insisti en el progreso industrial y cientfico con el fin de delinear un nuevo orden social. El Saintsimonsmo es una doctrina socialista, basada en las teoras del Conde Saint-Simon, segn la cual cada uno ha de ser clasificado segn su capacidad y remunerado segn sus obras. Considera que hay dos tipos de pocas en la historia: Las crticas: son necesarias para eliminar las fosilizaciones sociales. Las orgnicas: donde el hombre no es una entidad pasiva dentro del acontecer histrico, sino que siempre trata de descubrir modos de alterar el medio social dentro del cual vive, dichas alteraciones se imponen como indispensables para el desarrollo de la sociedad cuando funciona sta segn normas no correspondientes. No se puede decir en absoluto que existen normas sociales convenientes a toda organizacin humana; lo que para una poca puede ser adecuado, para otra no. As sucede para con la sociedad industrial moderna. Para Saint Simon es engaoso suponer que las clases deben ser niveladas o que deben mantener la estructura de anteriores pocas, durante las cuales dependa de la jerarqua, pero se mantena cuando menos en lo que concierne a la moral y a las creencias religiosas, una cierta igualdad. Dice que esta igualdad es imposible: la moral y los

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ sistemas de ideas deben ser diferentes para cada una de las clases fundamentales de la nueva sociedad industrial moderna. Saint Simon atribuy el poder temporal a los industriales (propietarios, tcnicos y campesinos) y el espiritual, a aquellos a quienes encomendaba la elaboracin de un sistema llamado Nuevo Cristianismo basado frente a los preceptos negativos desarrollados por el catolicismo, protestantismo y otras religiones en leyes positivas afirmadoras del desarrollo del trabajo. Dicho sistema tena como ncleo fundamental: la idea de fraternidad, que conduca a la concepcin de una sociedad mundial libre, es decir, una sociedad universal continuamente dedicada a la produccin y en la cual la Iglesia pudiese ser sustituida por el taller. Son elementos destacados de sus ideas: la bondad de la propiedad privada, la preocupacin bsica de la sociedad debera ser la mejora de la clase ms numerosa y pobre, la herencia deba suprimirse y todo los individuos (clasificados por su capacidad y retribuidos por sus obras) deban trabajar. AUGUSTO COMTE (1798-1857) Naci en Montpellier en 1798 y muri en Pars en 1857. Estudi en Pars y luego de diversos avatares acadmicos, logr el puesto de profesor auxiliar de matemticas en la Escuela Politcnica de Pars. Su vida econmica fue bastante desgraciada, debiendo subsistir los ltimos aos de su vida de las ayudas de discpulos y amigos. La hostilidad que sus escritos suscitaron en los diferentes ambientes acadmicos fue la principal causa de su desgracia. Obras. Curso de filosofa positiva, Sistema de poltica positiva o tratado de la sociologa que instituye la religin de la humanidad, Discurso sobre el espritu positivo, entre otras. Comte eligi la palabra Positivismo sobre la base que sealaba la realidad y tendencia constructiva que l reclam para el aspecto terico de la doctrina. Se interes por la reorganizacin de la vida social para el bien de la humanidad a travs del conocimiento

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ cientfico, y por esta va, del control de las fuerzas naturales. Los dos componentes principales del Positivismo: la Filosofa y el Gobierno (o programas de conductas individual y social), fueron ms tardes unificados en todo bajo la concepcin de una religin en la cual la realidad es el objeto de culto. Precisa el sentido de la palabra utilidad: el verdadero conocimiento no tiene un fin en s mismo (no es una estril curiosidad), sino en el mejoramiento continuo de nuestra identidad individual y colectiva. Es decir, el conocimiento cientfico, aparte de su utilidad instrumental y tecnolgica, contribuye a un mejoramiento del ser humano. El gran destino prctico de la positividad, al hacer al hombre fin ltimo de todo saber, postula tambin una ciencia de lo social, lo moral y lo poltico, unificada por Comte en la sociologa, con sus tcnicas correspondientes. Sin embargo, las precisiones de Comte, no pueden evitar la idea de utilidad asociada al conocimiento interpretado en el sentido pragmtico de conocimiento aplicado y tecnolgico. HERBET SPENCER (1820-1903) Naci en Derby (Inglaterra) y muri en Brighton en 1903. Durante toda su vida se mantuvo apartado de los cargos y honores oficiales, dedicndose a su obra filosfica. Obras. Principios de Sicologa, Primeros Principios Principios de Biologa Principios de Sociologa, Carta a cerca de la esfera de accin que le compete al gobierno, Esttica social, La educacin intelectual, moral y fsica, Clasificacin de las ciencias, La Sociologa descriptiva, El individuo contra el estado, Principios de una moral evolucionista, Una Introduccin a la Ciencias Sociales. El desarrollo de la tcnica y el progreso de la ciencia acreditaron el estadio positivo de la ciencias naturales junto al dinamismo que supuso la teora evolucionista de Darwin, la cual fue avalada en la compendiosa obra de H. Spencer cuya directriz esta fundamentada en la evolucin natural, en virtud de una ley que rige el paso de lo homogneo a lo heterogneo, de lo indefinido a lo definido, de lo simple a lo complejo. Spencer aduca, que la evolucin se aplica a todas las formas de la existencia csmica y a todas las ciencias, en general integracin de materia y disipacin concomitante del movimiento;

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ desde este punto de vista, es un fenmeno mecnico, evidenciable en la biologa cuando muestra, el paso de lo homogneo a lo heterogneo en la transformacin de las clulas fecundadas en organismo vivo. En la psicologa explica la gnesis de los procesos psquicos por una adaptacin progresiva de un estado interno, simple al principio, a un medio que cada vez va siendo ms complejo; dicha adaptacin origina las diversas funciones mentales. En cuanto a la sociologa, Spencer seala que en todo organismo social y en cada rgano en particular (en la familia, en el Estado, en la Iglesia), existe una complejidad creciente y una densidad cada vez mayor. Dada la radical identidad de la sustancia universal, todos los fenmenos de la naturaleza forman una serie en la que no hay lugar a fisuras, ni a ninguna creacin: los hechos psico-sociolgicos nacen de los hechos biolgicos y estos a su vez, nacen de los fenmenos fsicos y csmicos; la creciente complejidad es suficiente para explicar la aparicin de los reinos superiores. JOHN STUART MILL (1806-1873) Naci en Londres en 1806 y muri en 1873. Hijo de James Mill, un destacado utilitarista ingls, quien le inculca a su hijo, estos principios filosficos. Crearon juntos (padre e hijo) el radicalismo filosfico y se propusieron explicar como mecanismos mentales todas las supersticiones entre las que incluyeron al cristianismo, al cual consideraban el enemigo mayor de la moralidad. John recibi una cuidada educacin. Las ideas utilitaristas de Bentham, gran pensador ingls de su tiempo y amigo de su padre, le influyeron decisivamente. Obras. Entre las ms destacadas estn: Principios de economa poltica y utilitarismo, Filosofa de las ciencias y mtodos, Autobiografa, Sistema de lgica racionativa e inductiva, Sobre la libertad,, Augusto Comte y el Positivismo, Naturaleza y utilidad de la religin. Consider necesario crear un mtodo que permitiera la indagacin de dichos fenmenos de manera positiva, postulando el mtodo inductivo como va cientfica del conocimiento. Considera que la experiencia suministra los datos, los fenmenos; razn por la cual establece cuatro reglas para averiguar sus antecedentes:

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ La Concordancia: que consiste en la observacin de un fenmeno y su circunstancias antecedentes, si las cambiamos todas menos una y el fenmeno sigue dndose, la conclusin es que esta ltima circunstancia es la causa del fenmeno observado. La Diferencia: si se suprime una circunstancia antecedente y, como consecuencia, desaparece el fenmeno, se puede afirmar que tal antecedente es la causa del fenmeno. Los Residuos: llegado el caso en que se conoce la causa de una parte del fenmeno, se debe considerar que el resto del fenmeno se debe a causas desconocidas an. Las Variaciones Concomitantes: consiste en partir de los hechos y, mediante el uso de la induccin, llegar al establecimiento de las leyes fsicas; es decir, cuando un fenmeno vara en funcin de otro, se podra afirmar que de tal fenmeno es efecto del segundo. Mill funda su ciencia social en la voluntad y la creencia, toma el egosmo como el principal motor de las relaciones humanas, considera los valores religiosos como simple colaboracin, en los que la marcha del hombre va en la bsqueda moral. Afirma que el hombre ante las necesidades materiales descubre que no existen soluciones espirituales, sino que esas soluciones se encuentran en la Sociologa. La lgica la declara como una ciencia de prueba, lo mismo que a la Psicologa como ciencia moral. Ya que, establece que: La observacin y la experimentacin, por profunda que sea, no puede conducirnos al conocimiento absoluto de los fenmenos. Hay que partir, por tanto, de un cierto relativismo cognoscitivo. 1.3.- CORRIENTES POSITIVISTAS: 1.3.1.- EL POSITIVISMO EXTREMADO: Esta corriente afirma que el derecho natural no existe: se trata de una hiptesis ideolgica, mediante la cual se pretende atribuir existencia objetiva a valoraciones que no existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este positivismo crudo va siempre unido a un relativismo y escepticismo en lo que se refiere a la objetividad de la justicia y los valores jurdicos. El representante mximo contemporaneo es Hans Kelsen. Este sostiene que la creacin normativa est sometida solamente a ciertas estructuras formales, pero que

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ dentro de ellas, dicha creacin es completamente libre y depende por completo del arbitrio del rgano. 1.3.2.- POSITIVISMO ATENUADO: Esta corriente considera como objeto propio de su estudio en primer lugar las creaciones de los rganos de la comunidad (la ley), pero admite junto a ella y en forma complementaria la presencia del derecho natural. Por lo que segn lo sealado anteriormente se deduce que el derecho natural sirve de complemento al derecho positivo. 1.4..- CARACTERSTICAS GENERALES DEL POSITIVISMO Los principios fundamentales del Positivismo pueden sintetizarse de la siguiente manera: El rechazo de la metafsica y de toda proposicin no vinculada con hechos constatados. El rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en certezas y en leyes cientficas. El empirismo, nico medio de llevar a cabo observaciones sistemticas y ciertas, para deducir conclusiones vlidas. El fenomenalismo, que slo acepta la experiencia obtenida por la observacin de los fenmenos. Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente al problema del conocimiento y la expresin ms clara del espritu cientificista del siglo XIX. La realidad emprica se convierte en lo verdadero y en el nico objeto del conocimiento; lo cual supone una renuncia a cualquier planteo o propuesta valorativa. Se trata de explicar, con la aplicacin del mtodo cientfico, la totalidad de los fenmenos, sean de orden natural o espiritual. Aquello que no pueda someterse a las premisas y condiciones de esta concepcin de la ciencia carece absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre ms all de lo regido por la relacin causa-efecto pertenece a la fantasa. 1.5.- EL POSITIVISMO JURDICO

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Slo puede hablarse de derecho positivo. Se rechaza, en consecuencia, toda idea de un derecho natural, ya que los principios generales del derecho no surgen de la naturaleza, sino que estn implcitos en la ciencia. La nocin de positividad se refiere al conjunto de normas con fuerza obligatoria actual14 El derecho se sustrae a todo enfoque axiolgico o tico. Estos presupuestos convierten necesariamente al derecho en norma, entendida como un juicio lgico. En efecto, el juicio es un proceso mental por el cual se afirma la realidad de una cosa, o la realidad de una relacin jurdica, y se expresa mediante una proposicin. Esta a su vez se define como el enunciado susceptible de ser declarado verdadero o falso. A estos enunciados se les aplican las leyes de la lgica, con lo cual se introducen en el mbito de la ciencia del derecho. El objeto central de la ciencia del derecho es en consecuencia la estructura lgica de la norma. El positivismo jurdico que se difunde a partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional y formalmente el derecho positivo. Para algunos autores existen tres tipos de Positivismo Jurdico, los cuales son: El Imperativismo. Consiste en que la ley vlida es el mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia.

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La realizacin del derecho tiene como su presupuesto [...] dos condiciones esenciales: la objetiva cognoscibilidad de las reglas jurdicas y el compromiso de los sujetos jurdicos para conocerlas. GARCA VALDECASAS, Guillermo, Parte General del Derecho Civil Espaol, Primera Edicin. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1983, p. 27. CARDENAS KRENZ, Arturo Ronald, La costumbre como fuente de Derecho Civil peruano: conflicto entre ley y realidad social, Tesis para optar el Grado Acadmico de Bachiller, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, 1990, Tomo I, p. 117. La positividad se refiere a la objetividad de la expresin social del conjunto normativo: la positividad es la realidad objetiva de las normas jurdicas 29

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ El Realismo. (Norteamrica), Para est escuela el derecho es un fenmeno social, una decisin o un proceso decisiones provisto de autoridad. Lgico. Es el ms complejo debido a la influencia de kelsen. La idea del derecho responde aqu a una concepcin formalista, centrada en la forma o manera en que debe ser realizada una accin para que sea un acto jurdico, y no en su contenido, justo o injusto, ni en su finalidad. Slo interesa asegurar un razonamiento coherente, prescindiendo de su contenido. Es un retorno a Kant y a su normatividad y formalismo. Se produce sobre todo atravs de las concepciones jurdico-filosficas de dos de los hombres ms representativos del positivismo: Rodolfo Stammler y Hans Kelsen. RODOLFO STAMMLER (1853-1938) Propone aplicar estrictamente el mtodo formalista, que prescinde de los contenidos, necesariamente limitativos y no universales de los ordenamientos jurdicos particulares. Desde esta perspectiva la vida social aparece como la "accin conjunta reglada de los hombres", y el orden jurdico como "un medio para el logro de fines". Al concepto de hombres vinculados socialmente debe unirse la idea de la vinculacin de fines. El concepto de derecho supone un orden jurdico entendido como un medio para el logro de fines, por lo cual la nocin del derecho puede ser comprendida y concebida slo mediante una referencia a los fines humanos y a sus medios adecuados. El criterio para distinguir el derecho justo del que no lo es se encuentra para Stammler en la idea de derecho, definida como "la nocin de la armona incondicionada de todo contenido jurdico". La idea de derecho justo se relaciona con el concepto de idea social, y no entendido como una utopa o una situacin jurdica que debe lograrse. Aqu el ideal social no es un fin sino la armona absoluta de todos los posibles quereres jurdicos. HANS KELSEN (1881-1973)

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teora depurada de toda ideologa poltica y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias". Intenta probar que slo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teora del derecho la objetividad y la precisin propias de toda ciencia. Por Teora Pura se entiende una ciencia cuyo nico objeto es el derecho. Trata de determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin indagar cmo debe ser y formarse. Para Kelsen el derecho se haba introducido en temas psicolgicos, biolgicos, morales y hasta teolgicos, acusando una grave falta de sentido crtico y poniendo en peligro la verdadera ciencia jurdica. De manera que los juristas de la teora pura no estn llamados a construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal como ste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupacin por su origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo. 1.6.- ESCUELAS DEL DERECHO POSITIVO Como bien sabemos que el positivismo jurdico es una de las corrientes del derecho y que adems ha tomado mucha importante en la actualidad, es por ello que nos es importante mencionar su antecedente histrico, tomando en consideracin las siguientes escuelas en las cuales se desarrolla. En primer lugar, encontramos a los Glosadores; quienes surgen en el siglo XII hasta el siglo XIV, su precursor fue el filsofo Irnerio de la Universidad de Pisa con la recuperacin del Digesto de Justiniano. Misma que fue organizada por su escuela el corpus juris Civiles. El mtodo que utiliz est escuela fue que intercalaban letras en el texto y en los mrgenes de sus pginas anotaban y desarrollaban sus comentarios. La interpretacin del derecho Romano fue lo ms cercano a la letra, pues no contaban con una preparacin histrica y adems tenan dificultad gramatical.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Para ellos, la base fundamental de la Argumentacin Jurdica era la ley; pero tambin se poda hacer uso de las rationes, como son los argumentos de convivencia, de oportunidad, justicia o lgica, pues era una forma de crear el derecho. En segundo lugar se encuentra la Escuela de los Postglosadores; puesta est orient su actividad a los necesidades de su sociedad y de esta forma fue adaptando el derecho Romano de acuerdo a la poca. Una de las aportaciones importantes de est escuela es la creacin de las ramas del derecho Internacional Privado, La Teora de las Corporaciones, La Teora General del Derecho Penal y del Procedimiento Penal. Centrndose as, en las necesidades prcticas del derecho. La Escuela Exegtica encontrndose en tercer lugar; est surge despus de la

Revolucin Francesa (1789) dando lugar a un movimiento codificador; el cual el pensamiento Iusnaturalista de la Ilustracin se encuentra en vigencia, misma que se caracterizaba por una excesiva f en la razn, y con el acontecimiento de la poca el legislador como representante del pueblo tena la misin de trasformar la razn en ley escrita; sistematizando la razn suprema y de sta forma la establece en los diversos Cdigos. Y como la caracterstica fundamental de la Escuela de la Exgesis era el culto a la razn suprema, est trajo como consecuencia la inmovilizacin del contenido y forma del derecho, pues lo consideraban como un derecho perfecto; y de est forma para el jurista era el estricto apego a la ley; pues en ella se encontraba la razn suprema del derecho, sin tomar en cuenta las condiciones socio histricas donde funcionaban. Est escuela desarroll el sistema cognoscivo del jurista, producindose el conocimiento cientfico ha partir de un concepto, y de esta forma crendose otro concepto; de esta forma queda roto el conocimiento cientfico terico y prctico. Toda vez que la razn se encontraba en la ley y est se encuentra ya establecida en los Cdigos, termina el derecho Natural racionalista. En cuarto lugar tmenos a la Escuela Histrica de Savigny, pues surge en Alemania en el siglo XIX, pues este pensador sostena que es en la historia donde debe entenderse cualquier fenmeno social, incluyndose al derecho.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Est escuela pretenda tomar como base a la experiencia jurdica, tal como se aplica en la vida diaria en un pas y en una poca determinada. La Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos; manifestaba que el derecho a dems de ser analtica debe ser creadora; mediante la construccin de conceptos jurdicos con reglas de lgica formal; realmente no tuvo utilidad Prctica. Uno de los seguidores de esta escuela fue Jhering, utilizando el mtodo histrico natural de la Jurisprudencia. 1.7.- EL SISTEMA DE NORMAS DEL DERECHO Para determinar el objeto de la ciencia jurdica Kelsen parte de los dos aspectos en que esta estudia y considera el derecho: Desde una perspectiva esttica, como un sistema establecido, como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta humana. Desde un punto de vista dinmico, referido a los distintos actos por los cuales se crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por las normas jurdicas. El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre si, formando un todo coherente; porque segn Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de la naturaleza y las de la sociedad: La naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el principio de causalidad. Se da una relacin causa-efecto independiente de la voluntad humana. La sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por actos humanos. En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la relacin entre un hecho y su consecuencia:

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________

En el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aqu la consecuencia o el efecto se constatan. En el orden social, el principio de imputacin, aplicado a las relaciones jurdicas. Aqu se relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y por otra la sancin que debe aplicarse cuando se comete un acto contrario al sealado por la norma. En este mbito la consecuencia se atribuye. "Un acto ilcito es seguido de una sancin porque una norma creada por un acto jurdico prescribe o autoriza la aplicacin de una sancin cuando se ha cometido un acto ilcito". La sancin debe entonces seguir al acto ilcito; con lo cual el orden jurdico se afirma en un deber ser. A este mbito pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que son propios de lo que es y no de lo que debe ser. La juridicidad de un hecho responde aqu a una norma propia de los sistemas jurdicos estatales a los que se refiere la teora pura. La validez y juridicidad de cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la Constitucin. Como esta sucesin o gradacin de normas no puede ser infinita, debe existir una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del sistema normativo. 1.8.- LA NORMA FUNDAMENTAL Tiene las siguientes caractersticas: No es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en una norma superior. No es entonces una norma puesta. Es una norma supuesta. Es una hiptesis que se supone para extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula con la lgica jurdica, es una norma hipottica.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Para la teora pura esta norma es "la hiptesis necesaria de todo estudio positivista del derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurdica considerar el derecho como un sistema de normas vlidas", convirtindose en un paradigma15. De modo que existe un orden jurdico cuando su validez se apoya, en ltima instancia, en una norma nica, que es la fuente comn de validez y da unidad a dicho orden jurdico. Para Kelsen norma fundante bsica es el PODER, la fuerza exterior al Derecho y el que lo fundamenta. La misin principal del poder soberano -del Estado- es organizar la convivencia social a travs del Derecho. Identifica a la norma fundante del sistema con la idea del poder. La dinmica de su razonamiento lo lleva a identificar Estado y Derecho criticando el dualismo Estado Derecho. Para Kelsen el Estado es slo un orden jurdico, y ste se apoya en una norma presupuesta. Al considerar al Derecho como regulacin de la coaccin, es decir a la fuerza como contenido de las normas jurdicas, concibe la relacin entre Derecho y Poder planteando la relacin legitimidad efectividad de la siguiente forma: "... cuando una Constitucin no es modificada por las vas constitucionales sino que es reemplazada revolucionariamente nos enfrenta ante un puro hecho de fuerza, de poder que provoca la sustitucin de la norma fundante bsica". El cambio de relaciones del poder produce el cambio del orden jurdico. La Norma Fundante Bsica no es ms que la traduccin racional de ese cambio de poder. Esta aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder para mantener el edificio de la Teora Pura16.
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Un paradigma implica una teora fundamental y algunas aplicaciones ejemplares, que son aceptadas por los cientficos hasta el punto de suspender todo esfuerzo por la discusin de sus supuestos y de sus posibles alternativas sustitutivas. El inters de la ciencia se vuelca hacia una extensin del mbito de aplicacin del paradigma a cuestiones originariamente no tematizadas. La dogmtica jurdica es consecuente con este modelo, ya que aparece como una metodologa basada en el sometimiento del cientfico a los resultados de una generalizacin emprica operada exclusivamente sobre los materiales del derecho positivo Positivismo connota un mtodo de examen del Derecho promulgado por el hombre, del que ha sido establecido realmente por los hombres para los hombres, del que ha sido "positum", puesto. Connota tambin el estudio del Derecho como es, en contraste con el Derecho como debe ser. La teora jurdica positivista no implica un 35

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como fundamento del Orden Jurdico, es tambin vlido en las situaciones de normalidad. 1.9.- EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO Definir el derecho como un orden coactivo significa que una de sus funciones ms importantes es la de "reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres", por cuanto "quien dice acto de coaccin dice empleo de la fuerza". En consecuencia, el derecho establece las condiciones y el modo en que puede usarse la fuerza, pues sta slo debe ser ejercida por quienes estn autorizados para hacerlo. De acuerdo con estos principios, para la Teora Pura "la funcin esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurdicas". 1.10.- EL DERECHO, EL DERECHO NATURAL, Y LA JUSTICIA De acuerdo con el Formalismo en que se inspira y apoya la Teora Pura "la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden -o tal norma jurdica- es justo o injusto...". Y no puede hacerlo porque para este pensamiento el contenido de la justicia es subjetiva, y vara segn las pocas y los lugares. Pretender definir una "justicia absoluta es un ideal irracional, pues la razn humana slo puede comprender valores relativos". A partir de esta idea condiciona o ms an, niega la existencia de valores absolutos, capaces de justificar o no una determinada conducta, de acuerdo con un criterio universal de justicia, implcito en el Derecho. De ello deduce que las teoras acerca de la justicia quedan reducidas, en ltima instancia, a "dos tipos fundamentales: uno metafsicoreligioso y otro racionalista, o mejor dicho, pseudo racionalista". Su idea de justicia se une, por una parte, a su negacin del Derecho Natural, a cuyas doctrinas atribuye una concepcin dualista del Derecho entendido en dos dimensiones opuestas, la del derecho positivo y la del natural, y por otra a la pretendida imposibilidad rechazo del debe en sentido moral como objeto intil de estudio o que no tiene nada que ver con el Derecho. Lo que realmente implica es un explcito rechazo del debe en un sentido metafsico, como el producto directo de un es metafsico, no positivo. El es del positivismo jurdico consiste en la existencia del derecho humano y sus mtodos de estudio se confinan estrictamente a esta esfera de existencia. Tambin encontramos un debe en esta esfera, pero es un debe no moral, debe normativo, debe del Derecho como distinto de la obligacin moral. 36

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ de la razn para establecer y determinar un contenido o un concepto universal de Justicia fundada en la naturaleza humana. Estos rechazos se deben, tambin, a dos afirmaciones de la Teora Pura acerca del derecho: En primer lugar a la idea de que la validez originaria se encuentra en la norma hipottica y en ningn caso en un fundamento superior a los establecidos por el derecho positivo, o ajeno a los principios de la lgica formal. Aceptar cualquiera de estas perspectivas significara negar la posibilidad de una Ciencia del Derecho autnoma e independiente. En segundo trmino, al concepto de que tal validez debe estar garantizada por la coaccin, cosa que no sucede con el derecho natural. Tal formalismo quiebra la idea de un Derecho como regla tica de conducta, e introduce la arbitrariedad al negar la existencia de un criterio universal de justicia que limite la voluntad del legislador originario de la primera Constitucin. De esta manera se cae en la contradiccin de aceptar una norma hipottica de valor absoluto, rechazndose, al mismo tiempo, toda idea de justicia como valor tambin absoluto. La idea es contradictoria porque para Kelsen "los nicos juicios de valor que la ciencia del Derecho podra pronunciar son aquellos que comprueban la conformidad u oposicin entre un hecho y una norma jurdica. El hecho sera entonces declarado lcito o ilcito, legal o ilegal, constitucional o anticonstitucional". 2.- EL MTODO FILOSFICO DEL NATURALISMO. La idea de derecho natural en tica ha tenido una historia muy larga y variada tanto que, de hecho, es difcil identificar los elementos esenciales de una tica del derecho natural. Por la misma razn, algunos intentos de exposicin son muy equvocos, normalmente por su tendencia a simplificar en exceso: es tentador escoger una versin del derecho natural y generalizar a partir de ella sus rasgos particulares, en la confianza de que es una buena representacin. Sin embargo, esta esperanza probablemente ser vana, en parte porque la idea de una tica del derecho natural ha cambiado ella misma con el tiempo. De hecho, este cambio era inevitable porque, como revelar este artculo, desde el principio las

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ teoras del derecho natural se inspiraron en elementos dispares que, con su oscilante relevancia en diferentes pocas, configuraron y volvieron a configurar en consecuencia la doctrina. Para tener en cuenta parte de esta variacin, y tambin para mostrar qu sigui siendo relativamente constante, el enfoque ms til ser esbozar el desarrollo inicial de la idea de derecho natural y pasar entonces a considerar algunos aspectos distintivos de los planteamientos modernos. De este modo podremos tener en cuenta tanto la pluralidad de la tradicin iusnaturalista, as como el carcter abstracto y general a retener de la idea de derecho natural para considerar sus perfiles ms estables. Una implicacin importante de reconocer la necesaria generalidad de la idea de derecho natural est en su limitado valor como tica prctica, en el sentido de proporcionar mximas especficas para la direccin de la conducta humana. La idea de derecho natural no proporciona atajos al razonamiento moral. Es muy importante subrayar esta idea, porque comnmente los moralistas actuales, y en especial sus defensores nominales, consideran que s proporciona este atajo. As, no es raro encontrar a muchos moralistas catlico-romanos, por ejemplo, que afirman que la contracepcin, la homosexualidad o la masturbacin (por citar slo tres cuestiones conocidas sujetas a este tipo de enfoque) son inmorales porque son no naturales. Ms adelante consideraremos esta cuestin. En primer lugar es preciso explicar el nervio central del derecho natural, y como ms sencillamente puede conseguirse esto es siguiendo su historia. 2.1.- ANTECEDENTES: Normalmente se atribuyen a Aristteles los primeros grmenes de la tica iusnaturalista, pero tambin pueden encontrarse en los dilogos ticos y polticos de Platn que, a su vez, reflejan un debate ms generalizado en la antigua Grecia, al que Platn y Aristteles llegaron a ser los principales contribuyentes. El centro del debate fue el contraste entre dos conceptos considerados cruciales para una comprensin adecuada de los asuntos humanos: nomos y physis. El trmino nomos, del que derivan trminos como autonoma (autogobierno), se refera a las prcticas vigentes en una sociedad, tanto las costumbres como las leyes positivas (es decir, aquellas leyes cuya existencia depende

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ totalmente de la accin legisladora de los seres humanos). Dado que stas varan de una sociedad a otra e incluso en una misma sociedad cambian con el tiempo, el contenido del nomos era cambiante. En cambio, physis, trmino del que deriva nuestra palabra fsica, se refera a lo inmutable: la naturaleza o la realidad. Los sofistas utilizaron el contraste entre ambas para distinguir el mundo de los hombres del orden natural inmutable. Para los sofistas, el mundo humano la sociedad humana y sus instituciones, incluidas sus creencias morales- era un mundo de cambio, variedad y convencin: de nomos ms que de physis. Los dilogos de Platn muestran las diferentes interpretaciones de los sofistas a esta conclusin: Calicles afirma que las leyes humanas son un recurso de los dbiles para frustrar el orden natural, que muestra que el fuerte es naturalmente superior al dbil; en cambio, Protgoras afirma que, aunque la ley y la moral son creaciones humanas que varan de una sociedad a otra, sin embargo son vinculantes para todos los seres humanos. No obstante, a Platn le resulta insuficiente incluso la forma de convencionalismo no escptico de Protgoras. Frente a ste afirma que hay una realidad moral inmutable, pero que las sociedades humanas, con su gran variedad de prcticas convencionales, la desconocen en gran medida. Al igual que todo conocimiento, el conocimiento de la bondad depende de ser capaz de ir ms all del velo de las apariencias hasta la realidad oculta e inmutable de las Formas. Platn rechaza as la idea de que la moral y el derecho sean algo puramente convencional. En su contexto antiguo, puede entenderse esta teora como un intento por mostrar que la conducta humana est sujeta no slo a las normas sociales establecidas sino ante todo a una ley no escrita - tanto si se entiende como una ley impuesta por los dioses, como la presenta Sfocles en la tragedia Antgona como si es una norma a la que estn sujetos los propios dioses. En ocasiones se describe la idea de derecho natural como la concepcin de que existe un orden normativo inmutable que forma parte del mundo natural. Si se acepta esto, Platn ha proporcionado una concepcin del derecho natural completa sin nombrarla. Esto sera algo sorprendente, pues es ms comn atribuir a Aristteles los orgenes del pensamiento iusnaturalista, y como veremos al examinar la posicin de Aristteles, ste no identifica lo natural con lo inmutable. En la tica a Nicmaco, Aristteles distingue entre dos tipos de justicia: la justicia legal,

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ o convencional, y la justicia natural que en todo lugar tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello. Por ello la justicia natural es independiente de las leyes positivas particulares, y se aplica a todas las personas en todos los lugares. Sin embargo, contra lo que sera de esperar, Aristteles no distingue los dos tipos de justicia en trminos de su mutabilidad. Y no lo hace porque, aunque las leyes positivas (la justicia legal) sean realmente cambiantes, considera que las leves naturales no estn totalmente libres de cambio. Aristteles expresa esta idea de forma algo crptica. Algunos imaginan que toda justicia es convencional, porque lo que es natural es inmutable y tiene, en todas partes, el mismo efecto (por ejemplo, el fuego, que quema tan bien aqu como en la tierra de los persas); por el contrario, comprueban que las cosas consideradas justas cambian siempre. Esto no es exactamente as y no es verdad ms que en parte; si, entre los dioses, las cosas ocurren de otra manera, entre nosotros, los hombres, hay cosas naturales, susceptibles todas de cambio, lo cual no impide que algunas estn fundadas en la naturaleza y otras no. Es fcil, por tanto, distinguir lo que pertenece a la naturaleza, entre lo que es susceptible de cambiar y lo que no lo es y se apoya en la ley y lo convencional, aun cuando estas dos categoras de cosas serian igualmente cambiantes. Esa misma distincin podr aplicarse en los dems casos. Por ejemplo, aunque por naturaleza la mano derecha sea ms fuerte que la mano izquierda, se comprueba que todo el mundo puede ser igualmente hbil con las dos manos, como si fuesen ambidextros. Este pasaje es bastante oscuro, pero resulta ms claro si se tiene en cuenta la concepcin general de la naturaleza y del cambio de Aristteles (expuesta en la fsica). Para comprender esta exposicin, es preciso reconocer su gran inters por los fenmenos biolgicos, que le lleva a adoptar un modelo biolgico de explicacin de toda suerte de procesos naturales. As, para Aristteles, la naturaleza de una cosa es su principio interior de cambio, y un cambio ser natural si es la obra de este principio interior. Pensemos en el caso del crecimiento orgnico: una planta cambia con el tiempo desde la semilla al plantn y a la planta madura antes de secarse. Estos cambios son naturales porque se deben a la obra de principios internos que rigen su desarrollo y eventual degeneracin. Han de distinguirse de otros cambios resultantes de los factores externos, tanto si estos factores son beneficiosos como si son perjudiciales -por ejemplo, los numerosos efectos

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ posibles de la intervencin humana. As, en contraste a la concepcin de Platn, la explicacin de Aristteles no implica que lo natural (o real) sea inmutable; slo requiere que los cambios tengan lugar a resultas de la dinmica interior natural de un ser. Al igual que otros seres vivos, los seres humanos tambin crecen y maduran con el tiempo, pero lo que es ms importante es que adems son seres activos y pueden ordenar sus acciones mediante la comprensin racional. Para Aristteles este rasgo ulterior es la marca distintiva del ser humano: su definicin del ser humano como animal racional pretende destacar la racionalidad como la caracterstica ms humana. As, si tenemos que definir qu es la naturaleza humana, lo que hemos de indagar es el principio interior que rige la vida caractersticamente humana; y esto es la razn. De este modo Aristteles aport la materia prima a partir de la cual los estoicos -y en particular su exponente romano, Cicern- formularon los primeros principios explcitos del derecho natural. Los estoicos rechazaron la exposicin aristotlica de los procesos naturales, de carcter biolgico. Formularon una concepcin del cosmos explcitamente determinista, cuyo tema central era la unidad -y por lo tanto la interconexin de todas las cosas. Este tema dio lugar a un enfoque diferenciado: frente a Aristteles que haba inquirido el elemento diferencial del ser humano o de otros seres para caracterizarlos -un mtodo que subrayaba las diferencias entre las cosas- los estoicos concibieron a la naturaleza humana como una parte del orden natural. No obstante mantuvieron el nfasis de Aristteles en la importancia de la razn en el ser humano, porque su cosmologa situaba el orden racional en el corazn de las cosas. La razn humana era as una chispa del fuego creador, el logos, que ordenaba y unificaba el cosmos. Con esta vinculacin fueron capaces de realizar su formulacin caracterstica de la tica iusnaturalista: la ley natural, la ley de la naturaleza, es la ley de la naturaleza humana, y esta ley es la razn. Como la razn poda pervertirse al servicio de intereses especiales en vez de a sus propios fines, lleg a concretarse ms esta formula: la ley natural es la ley de la recta o sana razn. Esta es la forma en que la idea de derecho natural recibi su formulacin clsica en los escritos del jurista romano eclctico Cicern. En la que es quizs la ms famosa presentacin del derecho natural, en su obra La repblica, Cicern lo describe del siguiente modo.

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La ley verdadera es la recta razn de conformidad con la naturaleza; tiene una aplicacin universal, inmutable y perenne; mediante sus mandamientos nos insta a obrar debidamente, y mediante sus prohibiciones nos evita obrar mal. Y no es en vano que establece sus mandamientos o prohibiciones sobre los hombres buenos, aunque aquellos carezcan de efecto alguno sobre los malos -ni el senado ni el pueblo puede liberarnos de sus obligaciones, y no tenemos que mirar fuera de nosotros mismos para encontrar su expositor o intrprete. No habr as diferentes leyes en Roma v en Atenas, o diferentes leyes ahora y en el futuro, sino que una ley eterna e inmutable ser vlida para todos los pases y pocas, y habr un solo maestro y rector, es decir, Dios, sobre todos nosotros, pues l es el autor de esta ley, su promulgador y su juez aplicador. Quien desobedece huye de s mismo y niega su naturaleza humana, y en razn de este mismo hecho sufrir las peores penas, aun si escapa a lo que comnmente se considera castigo. Para explicar lo que supone este pasaje, es preciso recordar que el romano, de orientacin pragmtica, poda aceptar sin el ornato de la metafsica estoica la exigencia de que las leyes que rigen la conducta humana estaban fundadas en la naturaleza. Todo lo que necesitaba era reconocer que la naturaleza humana proporciona los elementos esenciales para este programa, y que estos elementos (por regla general) son comunes por igual a todos. Cicern resume as estas caractersticas: posicin erguida (necesaria para una visin amplia y a lo lejos de las cosas), el lenguaje y los actos expresivos (para la comunicacin) un sentido natural de sociabilidad (para permitir la vida social) y por supuesto el pensamiento racional. La posesin ms o menos universal e igual de estos rasgos por parte de los seres humanos muestra el sentido en que, para Cicern y sus herederos intelectuales, el derecho natural se conceba como algo natural. Tan pronto aadimos a esto el sentido en que para ellos haba de entenderse el derecho natural como derecho, estamos en situacin de eliminar un equvoco comn. Cicern contrasta la concepcin correcta de la ley con la concepcin de la multitud. Para sta, la ley es aquello que en forma escrita decreta lo que desea, bien por mandamientos o prohibiciones, pero para el hombre culto la ley es la inteligencia, cuya funcin natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala conducta -es la mente y la razn del hombre inteligente, la norma por la que se miden la justicia y la injusticia.

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Este es el ncleo del derecho natural de Cicern, pues est libre de cualquier compromiso importante con la metafsica estoica o platnica; y por ello no supone un compromiso importante a la existencia de un orden natural normativo, al menos en un sentido que implique ms que los hechos de la naturaleza humana ya citados. Esta conclusin contrasta de manera considerable con algunas interpretaciones del derecho natural, que la interpretan como la creencia desiderativa de que existe un cdigo moral inscrito en algn lugar del cielo. El problema de semejantes concepciones es que equivocan el significado central de la tesis de que la ley humana y la moral estn fundadas en la naturaleza (un error que no es sorprendente pues, para un lector moderno, esta es una curiosa expresin). Sin embargo, Cicern tiene muy claro que la creencia en la ley natural es la creencia en que, tanto a nivel individual como social, los asuntos humanos estn adecuadamente regidos por la razn, y que este gobierno ofrece respuestas claras y terminantes para organizar la vida de seres sociales racionales. A pesar de las discrepancias sobre el contenido del derecho natural, las formulaciones estndar de la idea bsica de derecho natural en la Europa medieval coincidan con la ciceroniana. La teora de Toms de Aquino (incluida en su imponente Summa Theologiae, y a menudo identificada como la teora del derecho natural) no es una excepcin: aunque los intereses de Santo Toms son principalmente metafsicos y religiosos, su exposicin de la ley natural no apela a doctrinas metafsicas ni religiosas. Mas bien explica tanto el carcter natural como legal de la ley natural en trminos de la razn. Para Santo Toms, la ley natural es natural porque est de acuerdo con la naturaleza humana, y esta naturaleza es una naturaleza racional. Lo que es contrario al orden de la razn es contrario a la naturaleza de los seres humanos como tales; y lo que es razonable est de acuerdo con la naturaleza humana como tal. El bien del ser humano es ser de acuerdo con la razn, y el mal humano es estar fuera del orden de lo razonable... As pues, la virtud humana, que hace buenas tanto a la persona como a sus obras, est de acuerdo con la naturaleza humana en tanto en cuanto est de

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ acuerdo con la razn; y el vicio es contrario a la naturaleza humana en tanto en cuanto es contrario al orden de lo razonable. De forma similar, el carcter legal de la ley natural est en funcin de su racionalidad: la ley -dice- es una ordenacin de la razn para el bien comn; es una norma y medida de los actos, por la que el hombre se mueve a obrar o se abstiene de obrar, y la norma y medida de los actos humanos es la razn. Tambin aade que, para ser una ley, ha de promulgarse una norma, porque slo las normas conocidas pueden ser una medida de accin. Este aadido parece indicar una mayor preocupacin por la situacin de la multitud que el aristocrtico rechazo de Cicern de las meras creencias populares; pero en los dems sentidos, la concepcin de Santo Toms es fiel a la formulacin de Cicern. Sin embargo Santo Toms va mucho ms all de Cicern, al ofrecer una explicacin de la relacin entre la ley natural y la ley eterna (divina) por un lado, y las leyes humanas comunes por otro. Su principal inters estuvo siempre orientado a demostrar que, aun cuando son formas de ley distintas, no entran en conflicto. Dado que Santo Toms comparte la concepcin medieval comn de que existe una ley eterna, de carcter inmutable, mientras que la ley humana es ostensiblemente cambiante, su intento de armonizacin puede parecer condenado desde el principio. Su solucin es dividir la ley natural en principios primarios y secundarios, los ltimos de los cuales son mutables, pero no los primeros. As enunciado en trminos abstractos, esto puede parecerse ms a desplazar el problema que a resolverlo, pero para nuestros actuales propsitos contiene dos aspectos importantes: en primer lugar la solucin depende de reanimar la concepcin aristotlica de los cambios naturales; y en segundo lugar, el posterior xito de las concepciones de Santo Toms en la Europa medieval posterior signific una amplia aceptacin de la capacidad de la ley natural para incorporar el cambio. As pues, a pesar de la extendida creencia actual en sentido contrario, la ley natural no ha de entenderse en general como un conjunto de normas fijas e inalterables que pudiesen aplicarse de forma sencilla a la conducta humana o a la sociedad independientemente de las circunstancias. Sin embargo, la flexibilidad as conseguida no es totalmente una ventaja ya que evita un

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ tipo de problemas pero acenta otro. Un problema comn de las teoras del derecho natural es el de cmo traducir las nociones abstractas sobre la existencia de soluciones naturales y racionales a las cuestiones del recto gobierno de la conducta humana en normas prcticas o mximas especficas de utilidad. El aumentar la flexibilidad de la idea de derecho natural acenta este problema porque debilita la conexin entre los principios generales y las mximas prcticas reales. Impide as una respuesta directa a este interrogante: qu implica en la prctica el derecho natural?. Siempre que se tenga presente la idea inicial de las teoras del derecho natural, no ha de considerarse demasiado grave el problema. No es raro que los modernos crticos del derecho natural lo consideren como una teora entre varias propuestas para explicar los fundamentos y la naturaleza de nuestras obligaciones morales. Sin embargo, en sus formulaciones clsicas el derecho natural se concibe como la alternativa al escepticismo moral: es decir, como la alternativa a la concepcin (con expresiones diversas) de que no existen respuestas correctas a las cuestiones morales slo hay respuestas aceptadas, meras convenciones. En este sentido, el escepticismo moral se refiere tanto a tesis fuertes como el nihilismo como a otras ms dbiles, como el relativismo. Todas las posiciones semejantes niegan que las creencias morales tengan un fundamento objetivo o (intemporalmente) real, que puedan discernirse conclusiones morales sub specie. As pues, entendido como negacin del escepticismo moral, no es sorprendente el irreductible carcter abstracto de la doctrina del derecho natural. 2.2.- DEFINICIN DE DERECHO NATURAL El Derecho Natural, que los escritores llaman comnmente ius naturale, es la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder, como l quiera, para la preservacin de su propia naturaleza, es decir, de su propia vida y, por consiguiente, de hacer toda cosa que en su propio juicio, y razn, conciba como el medio ms apto para aquello. Por lo que una Ley de Naturaleza (lex naturalis) es un precepto o regla general encontrada por la razn, por la cual se le prohibe al hombre hacer aquello que sea destructivo para su vida, lo que le arrebate los medios de preservar la misma, y omitir aquello con lo que cree puede mejor preservarla, pues aunque los que hablan de este tema confunden a menudo ius y lex, derecho y ley, stos debieran, sin embargo, distinguirse,

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ porque el derecho consiste en la libertad de hacer o no hacer, mientras que la ley determina y ata a uno de los dos, con lo que la ley y el derecho difieren tanto como la obligacin y la libertad, que en una y la misma materia son incompatibles. La teora del Derecho natural o Jusnaturalismo, es para el cual las leyes son inmanentes por naturaleza, y que las leyes formales reflejan hechos y derechos naturales. Esta postura se resume a veces en la frase "una ley injusta no es verdaderamente una ley", donde "injusta" debe entenderse aqu como contraria a cierta ley natural inmanente. 2.3.- INTERPRETACIONES DE LA TESIS JUSNATURALISTAS. Son hoy muy frecuentes las concepciones del Derecho Natural en las que no se alude slo a la naturaleza humana como elemento fundamente del ordenamiento natural, sino de un modo genrico, a toda realidad de la naturaleza (concebida en un sentido muy amplio) que se impone necesariamente a los hombres, y con la que, por consiguiente, ha de contar el legislador humano a la hora de formular las leyes. En este sentido amplio puede afirmarse que un determinado ordenamiento jurdico positivo infringe el derecho natural cuando en el mismo se contienen preceptos inconciliables, no ya slo con las tendencias de la naturaleza humana, sino con cualquiera de estas realidades que en el hombre se encuentran dadas y de las que no se puede prescindir. Este derecho natural en sentido lato ser aquel orden normativo de la vida humana de convivencia que procede de una serie de datos o factores de todo orden que condicionan esa vida conviviente. Estas doctrinas afirman que existe un orden jurdico objetivo, no procedente de la normatividad humana sino que se impone a los hombres de manera ineludible, con las misma forzosidad e inevitabilidad con que se le impone toda realidad natural. Segn esta tesis, los hombres vienen obligados a realizar determinadas conductas y a abstenerse de ciertos comportamientos por que as lo ordenan unas normas no sancionadas por legislador humano alguno, sino procedentes de un conjunto de realidades en cuyo marco est inscrita la convivencia social. Con "Objetivismo jurdico" se designa toda doctrina que afirma que por encima del derecho positivo, dimanante del legislador, hay "algo" que es superior y se impone a ese derecho, de tal suerte que las normas de ste no pueden ignorarlo ni conculcarlo, por l oque de cierta manera vienen a ser fundamento de tal derecho positivo, o por lo menos, un lmite para el mismo. La realidad superior en cuestin es objetiva en el sentido de que

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ est sustrada a la voluntad y manejo de los hombres; y es jurdica, con lo que se quiere indicar que es una declaracin que se impone normativamente, prescribiendo unas conductas y prohibiendo otras dentro del marco de la convivencia social y originando derechos y deberes en la conciencia de los hombres. Cuando ese algo se entienda como un ordenamiento nacido de la naturaleza humana, estaremos ante el iusnaturalismo. Cuando se tenga como fundamento un orden superior, aparecer el objetivismo jurdico. Por tanto, todo iusnaturalismo es un objetivismo jurdico, pero no al revs. En suma el objetivismo jurdico (y tambin el iusnaturalismo) consiste consiste bsicamente en la afirmacin, frente al positivismo jurdico, de que la fuente del derecho positivo no puede estar slo en la voluntad del legislador, sino en una realidad metajurdica, ms all de aquel derecho, a la que ste forzosamente ha de acomodarse. Sin embargo, ciertas tendencias actuales, a fuerza de extender el sentido lato del Derecho Natural, llegan a privar a ste de su carcter normativo, reducindolo a un simple ideario o conjunto de valores hacia los que debe tender el derecho positivo. El inconveniente de tales posiciones es que incurren en la paradoja de llamar derecho natural a algo que no es propiamente derecho, puesto que el concepto de derecho es inseparable de la idea de normatividad. Hablar de derecho natural y, a la vez, negar que ste se manifieste en autnticos preceptos constituye una contradiccin difcilmente salvable.

2.4.- EL DERECHO NATURAL COMO IDEOLGICA: LAS NOCIONES DE LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD. El Derecho Natural no es slo un orden normativo, sino adems, una ideologa. Es en esta perspectiva ideolgica donde el iusnaturalismo encuentra hoy ms adeptos. La apelacin al iusnaturalismo como criterio discriminador de lo justo y de lo injusto es ya muy antigua, pero es en los tiempos modernos cuando ha adquirido ms fuerza y, concretamente a partir de los siglos XVII-XVIII, que es cuando empiezan a formularse de modo sistemticos los derechos naturales de la persona humana, es decir, los derechos subjetivos de que todo hombre es titular por el mero hecho de ser hombre y que tienen su origen no en la concesin de las leyes positivas, sino en esa normatividad superior denominada derecho natural.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Por ello, la tesis iusnaturalista ha sido siempre una ideologa "revolucionaria", si por tal se entiende la actitud inconformista frente a los abusos del poder; en nombre del derecho natural se sealan al gobernante los lmites de su actividad y se denuncian como injustas las agresiones de los mismos. Desde la perspectiva de esta ideologa iusnaturalista cobre pleno sentido la distincin entre legalidad y legitimidad. La legalidad es la conformidad de un acto con la normativa vigente, un acto es legal cuando se produce de acuerdo con los que las normas positivas prescriben. Ms tal adecuacin al derecho positivo, precisamente por ser formal, no hace referencia alguna a la posible justicia o injusticia del acto en cuestin, es decir, no tiene en absoluto carcter valorativo. La valoracin le viene por su relacin con el derecho natural, de la se desprender la calificacin como justo o injusto., apareciendo entonces la calificacin de legitimidad, que consistir en la conformidad del comportamiento con las normas superiores del derecho natural. Un acto del poder, por consiguiente, podr ser legal en cuanto se acomode formalmente a lo establecido en las normas positivas, pero carece, en cambio, de legitimidad cuando atente a los preceptos iusnaturales. Y, a la inversa, la resistencia frente a este repetido acto en nombre del derecho natural ser, sin duda, una conducta carente de legalidad, pero netamente legtima: por eso, toda revolucin, en cuanto abierta resistencia al orden jurdico establecido, tiene que colocarse necesariamente en la ilegalidad, aunque, si est justificada, poseer legitimidad. Claro que este planteamiento de distincin entre legalidad y legitimidad, tan evidente en la teora, presenta no pocas dificultades en el terreno de la prctica por razn del subjetivismo inherente a toda interpretacin del derecho natura o de lo que es justicia. Porque, en efecto, no hay gobernante que deje de hacer solemnes apelaciones a los ms elevados valores para justificar su accin poltica, como no hay tampoco revolucin alguna que no proclame que su oposicin al poder la realiza en nombre de unos principios violados por ste. 3.- COMPARACIN DEL JUSNATURALISMO CON EL POSITIVISMO: 3.1.- MONISMO Y DUALISMO JURDICO:

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Hay un consenso generalizado acerca del carcter jurdico de las sociedades humanas, el derecho es un orden rector de los actos del hombre en su convivencia con los dems. La discrepancia comienza cuando se trata de concretar el tipo de ordenamiento que tiene a su cargo esa regulacin de las relaciones sociales. Para unos, no hay ms derecho que el llamado positivo, es decir, el derecho proveniente del legislador, nacido de la voluntad de ste en un tiempo histrico determinado; sera sta la postura monista, llamada as porque defiende la existencia de un solo ordenamiento jurdico, negando por consiguiente la posibilidad al derecho natural. Frente a ella est la posicin dualista, que sostiene que lo jurdico no se agota en el derecho positivo, junto a ste, existe otro ordenamiento cuyas prescripciones alcanzan tambin a los actos del hombre en sus relaciones con los otros miembros del grupo: aquel que tradicionalmente ha recibido el nombre de derecho natural. La postura monista, derivada del positivismo jurdico, se resuelve en una negacin del derecho natural, alegando que defender la existencia del mismo lleva a una duplicacin intil de los ordenamientos jurdicos. El argumento sera ciertamente admisible, si en efecto, ambos derechos incidieran a la vez y con el mismo contenido en la vida humana. Pero no es ese el sentido de la tesis iusnaturalista, para la que la coexistencia de uno y otro ordenamiento es perfectamente posible teniendo en cuenta que los preceptos del derecho natural contienen una regulacin de carcter abstracto, generalizado, mientras que las normas del derecho positivo se manifiestan de modo ms concreto, pudiendo atender a aspectos determinados de cada sociedad y de cada momento histrico. La postura iusnaturalista responde, pues, al siguiente esquema: las relaciones humanas se regulan por el derecho natural, pero el mismo se expresa en preceptos abstractos, difcilmente aplicables a los casos concretos, particulares y especficos que la vida presenta, por lo que hace falta otro ordenamiento, el derecho positivo, capaz de ajustarse a estos supuestos concretos y adecuarse a sus particularidades. 3.2.- VINCULACIN DE LA LEY POSITIVA A LA NATURAL EN LA DOCTRINA CLSICA.

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La afirmacin de la coexistencia de dos ordenamientos obliga necesariamente a establecer un rango entre ambos, de modo que uno de ellos se encuentre subordinado al otro, para evitar que sus preceptuaciones puedan ser contradictorias. En la tesis dualista, el derecho natural es un derecho que se impone al positivo, de manera que ste debe establecer sus mandatos de acuerdo con los de aqul, ajustndose a sus contenidos. 3.2.1.- LA SUBORDINACIN DEL DERECHO POSITIVO AL NATURAL. Por lo pronto, la subordinacin es ontolgica. Las leyes humanas incorporan la justicia de la ley natural para aplicarla a las concretas relaciones de la convivencia social, pero toda su fuerza la reciben, precisamente, de esa referencia a la ley natural, de tal suerte que todo precepto positivo que la contradiga, tendr apariencia externa de ley, pero no lo ser realmente por carecer de la esencia de la ley. Segn Santo Toms: "Toda ley humana tiene razn de ley en tanto en cuanto se deriva de la ley natural. Si en algo se separa de la ley natural, no ser ley, sino corrupcin de ley". La sumisin de la ley humana a la natural no implica el que aqulla sea una mera trascripcin o repeticin de sta, puesto que la ley natural se produce en trminos abstractos y esa es una de las razones aducidas por el Aquinatense, repitiendo argumentos de Aristteles, para afirmar la necesidad del Derecho Positivo. Santo Toms reconoce que la ley positiva no puede mandar ni prohibir las mismas conductas que la ley natural, y que no debe verse tampoco la exigencia de que las leyes humanas reflejen de modo absoluto la justicia de la ley natural. La relacin de subordinacin se manifiesta tambin en el hecho de ser la ley natural un lmite a la labor del legislador y, correlativamente, una garanta para el sbdito. El gobernante debe ajustar sus normas a lo que las circunstancias aconsejen como ms convenientes a los intereses de la comunidad, mas esa libertad tiene que desenvolverse dentro de los mrgenes que le impone el obligado sometimiento a la ley natural. Esta limitacin constituye para los gobernados la mejor garanta de que el derecho no va a ser utilizado por el poder como un instrumento de despotismo y tirana. 3.2.3.- EL PROBLEMA DE LAS LEYES INJUSTAS.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Cuando el legislador, al dictar las normas positiva, se inspire en la ley natural, la justicia de stas se transfundir a aqullas, que sern por tanto, sern leyes justas. Puede acontecer que los preceptos positivos se aparten e incluso contradigan los postulados iusnaturales, con lo que aqullos habrn de ser considerados como leyes injustas por cuanto en ellos no se encontrar el valor la justicia. Puede una ley ser injusta y seguir siendo ley? Para la concepcin clsica la respuesta es claramente negativa. Aprecia Santo Toms, que la ley humana que en algo se separa de la natural no es ley, sino corrupcin de ley; San Agustn fue an ms tajante al afirmar que no hay ley que no sea justa; es decir, cuando una ley es injusta no es ley. Para estos autores, por consiguiente, la expresin "ley justa" es un pleonasmo, una intil redundancia y la frase "ley injusta" una contradiccin. Esta opinin se basa en el principio de subordinacin ontolgica: si la ley positiva se constituye en su ser por su entronque con la ley natural, de la que deriva, es claro que no producindose esa derivacin lo que se crea no ser una autntica ley, aunque pueda tener tal apariencia externa. Esta opinin de la doctrina clsica no puede aceptarse, al menos en la literalidad lacnica en que fue formulada. Considerar sin ms que la ley injusta no es ley equivale a negar la existencia de todo el derecho positivo. Segn Legaz, todo derecho es, de modo irremediable, parcialmente injusto: por un lado, nunca se podr incorporar a la norma jurdica de modo pleno el ideal de justicia y por tanto, la norma adolecer de injusticia parcial en lo que haya fallado tal incorporacin; y adems, la aplicacin de las normas a los casos concretos, jams podr ser perfecta, dadas la generalidad de aqullas y la particularidad de stos. La injusticia aqu referida, no es la injusticia que podramos llamar ontolgica y ajena a todo derecho, sino la que nace de la contradiccin entre el contenido de las normas positivas y los postulados de la ley natural. Pero por mucha y grave que sea esa carga de injusticia de que adolezca un precepto positivo, lo cierto es que procede del legislador y est dado para regular la vida de convivencia, por lo que es ley, injusta, pero ley. Lo nico que cabe frente a esa realidad que est ah y que se nos impone, es tratar de determinar el posible comportamiento del sbdito frente a la ley injusta. Este tema ya se lo plante Scrates, en el dilogo platnico del Critn, en el que se niega a huir de la crcel, como le instaban sus discpulos, para escapar de la muerte a que haba sido condenado injustamente, proclamando la necesidad de obediencia absoluta a las leyes aun cuando stas sean injustas. Y el propio Santo Toms, despus de haber afirmado que las

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ leyes injustas no son propiamente leyes y, por tanto, no obligan a la obediencia, cree oportuno que cuando las leyes son injustas por atentar contra un bien humano, el sbdito debe obedecerlas "por el escndalo o desorden que su incumplimiento pudiera traer consigo"; cuando son injustas por atentar contra el bien divino, no slo no obligan como en el supuesto anterior, sino que adems deben no ser acatadas ni cumplidas. Con esta segunda postura se da paso al principio de resistencia al poder injusto, la escolstica espaola de los siglos XVI y XVII estatuyen un autntico derecho a la resistencia a favor de los sbditos cuando el poder tirnico pretenda imponerles leyes injustas, distinguiendo la resistencia pasiva de la activa. El problema es ms fcil resolverlo en la teora que en la prctica, porque, en efecto, acentuar en un sentido socrtico el principio sumisin a las leyes restringiendo paralelamente le derecho de resistencia, ensancha las posibilidades de actuacin desptica del poder; y, a la inversa, poner el nfasis en la proclamacin del derecho a la resistencia frente a las leyes injustas puede conducir a un paulatino debilitamiento del poder del Estado e incluso desembocar en la anarqua. Por otra parte, siempre queda en pie la determinacin misma de la injusticia de la ley, quin declara la injusticia y en virtud de qu criterio? Evidentemente, si la injusticia es muy notoria, se har patente a cualquiera, pero pueden darse casos que la presunta injusticia sea apreciada por unos, pero por otros no. 3. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO. Fue el clebre Cicern quien acu la expresin ius nature, y Santo Toms de Aquino quien diferenci, "el derecho o lo justo es algo adecuado a otro, conforme cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras. Primera, atendida la naturaleza misma de las cosas; por ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto: y esto es Derecho Natural. Segunda, por convencin o comn acuerdo, es decir cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto; y esto puede realizarse de dos formas: por un convenio privado, como el que se constutuye mediante un pacto entre personas particulares; o por convencin pblica, verbigracia, cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como adecuado y ajustado a otro, cuando lo ordena la autoridad que representa al pueblo, sentando de alguna manera, las bases de la distincin contempornea entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo.

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En la actualidad percibimos como se contrapone rigurosa e intencionalmente al Derecho Natural con el Positivo. El Derecho Positivo es la expresin de quien gobierna, de aquel que detenta transitoriamente el poder. Este derecho es sancionado por el legislador y modificable segn la sociedad y las pocas, es decir que vara brusca y radicalmente en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a extremos insospechables y racionalmente ilgicos. En palabras de Bobbio, por positivismo jurdico como teora entiendo aquella concepcin particular que vincula el fenmeno jurdico a la formacin de un poder soberano capaz de ejercer la coaccin: el Estado. A partir de esta interpretacin estatista del derecho surge la teora de la coactividad en la definicin del derecho, segn la cual se entiende por derecho un sistema de normas que se aplican por la fuerza. En contraste con lo dicho, el Derecho Natural es un ideal de las normas, una legislacin universal y atemporal que, por lo tanto, debera regir a todos los pueblos, con absoluta independencia de las modificaciones de ndole cultural que en cada uno de ellos encontremos. Lamentablemente esa dicotoma, como ya he dicho antes, rigurosa y marcadamente intencional, es una falsa antinomia, que en ms de una ocasin ha servido para sostener y amparar legalmente regmenes totalitarios. Lo que se denomina Derecho Natural es, en definitiva, el fundamente ltimo de validez de toda ley humana positiva. Hay que observar esta relacin sustancial, como dos aspectos de una misma realidad, el Derecho Positivo es, respecto del Natural, el garante ms slido de vigencia, ya que los principios del Derecho Natural slo rigen verdaderamente en un pueblo cuando son contemplados y expresados por la ley Positiva. Por eso hay que dejar en claro que no todo lo que dice una ley positiva es necesariamente justo. Y es primordial, para comprender esto, la distincin entre el Derecho Positivo cuyo contenido es de Derecho Natural pero que ha sido sancionado y promulgado por la autoridad vigente, y el Derecho Positivo que es indiferente al Derecho Natural, pero que de todos modos es obligatorio para la sociedad. Y hete aqu el porqu de uno de los ejes de la reflexin jurdico romana (tan sabia, tan inmensa!) al establecer la diferenciacin entre ley y derecho. La filosofa jurdica, tal como lo entiende Arthur Utz, tiene el cometido de sealar el

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ deber ser que ha de regir en el vasto campo. Otros autores, como Norbero Bobbio afirman que lo que debe interesarle exclusivamente al jurista es el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como hecho en contraposicin al derecho como valor, el derecho que es por sobre el derecho que debe ser. Personalmente considero que sin el aporte valiossimo que nos brinda la reflexin filosfica, el Derecho Positivo queda reducido a coercin o sancin como en Kelsen, y adems el mundo jurdico queda privado de sentido, y su creacin, interpretacin y aplicacin resultan fruto de una decisin sin argumentos oponibles. Ahora, y retomando las ideas sobre positivismo jurdico de Bobbio, ... positivista es, por consiguiente, aquel que asume frente al derecho una actitud a-valorativa, u objetiva, o ticamente neutral; es decir, que acepta como criterio para distinguir una regla jurdica de una no jurdica la derivacin de los hechos verificables (y. gr.: que emane de ciertos rganos mediante cierto procedimiento, o que sea efectivamente obedecida durante un lapso determinado por cierto grupo de personas) y no la mayor o menor correspondencia con ciertos sistemas de valores. La mentalidad que el positivismo jurdico rechaza es la de quin incluye en la definicin de derecho elementos finalistas; por ejemplo: la obtencin del bien comn, la actuacin de la justicia, la proteccin de los derechos de libertad, la promocin del bienestar.... Lo que expresa, en rigor, semejante afirmacin, es la posibilidad de validar jurdicamente totalitarismos tan crueles y nefastos como el nazismo o el stanilismo. Si lo dice la ley, debers cumplirlo, ese mensaje es el que nos transmiten Kelsen y tantos otros exponentes del positivismo jurdico. Aunque para ser honestos intelectualmente, hay que hacer una salvedad: no todos los tericos del positivismo jurdico comparten el positivismo ideolgico, dado que hay una diferencia radical entre describir y verificar un hecho, a calificarlo como positivo. Por otro lado, es posible un jurista ticamente neutral en relacin a posturas filosficas? Para contestar hay que retroceder hasta las sabias palabras de Aristteles, quien deca ya en su tiempo, que para negar la filosofa haba que filosofar. Es por eso que al denigrar la filosofa jurdica, estos juristas no lo hacen sino por medio de argumentos iusfilsoficos, explicitando a las claras su filosofa jurdica implcita. En sntesis de todo lo dicho, y recurriendo a las palabras de Santo Toms nuevamente: si

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ algo tiene de por si repugnancia al Derecho natural, no puede hacerse justo por voluntad humana (como si se estableciera que es lcito el homicidio), la ley humana (o positiva) tanto tiene razn de ley cuando sea segn la recta razn... Pero en cuanto se aparta de la recta razn, es llamada ley inicua: y as no tiene razn a la ley, sino de cierta violencia. La segunda conclusin es que, el derecho no debe asociarse siempre y necesariamente con la ley, en efecto, son dos cosas distintas. En palabras de Giuseppe Graneris: la ley jurdica (natural o positiva) es la frmula con la que se expresa el ius (natural o positivo. Es decir, que la ley no es el derecho mismo, y de ese modo se deduce que la ley injusta, si bien es ley jurdica en su forma, no es derecho propiamente ya que goza de juridicidad extrnseca pero carece de juridicidad extrnseca, constituyendo por lo tanto una ley inicua, tal como la denomina Santo Toms. Por ltimo, la activa presencia de la filosofa del derecho como disciplina clarificadora y gua del pensar jurdico, frente al dogmatismo de la ciencia jurdica moderna, el aburguesamiento espiritual y el utilitarismo profesional (el gran problema de los juristas en nuestro tiempo), es fundamental para que la sociedad carente de pensamiento crtico e imposibilitada de evaluar lo que le imponen los gobernantes como derecho, pueda encontrar una alternativa valedera para oponerse y terminar con las normas de la injusticia y de la aberracin moral absoluta, dado que el aspecto interno del derecho puede faltar en algunos hombres, pero si faltara en todos, no habra sociedad. Cabe preguntarse, tal como lo hicieran los pensadores de la nueva escuela anglosajona de Derecho Natural, se puede seguir sosteniendo que las leyes raciales del nazismo eran derecho en idntico sentido que lo son las leyes para la proteccin de la niez o de la infancia desvalida? Se puede cometer la irracionalidad de equipararlas? Con las disculpas debidas a los iuspositivtsas, y afrontando el riesgo de sonar demasiado utpico, prefiero siempre el derecho ideal frente al real, no me resigno nunca a aceptar el derecho que es, y aspiro profundamente a lograr el derecho que debe ser. Finalizo este apartado citando al gran profesor francs Michel Villey: Yo no s que haya habido otro fundamento para la medida jurdica de lo mo y de lo tuyo que esta fuente comn, exterior, accesible a todos: este reparto que no ha sido forjado por la arbitrariedad, ni por la razn consciente del hombre, sino espontneamente por la naturaleza, en cada ciudad y en cada poca... De ah extrae su origen el derecho, pues antes del orden de las leyes, est el orden social espontneo.

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Pienso que el derecho natural en alguna denominacin se debera relacionarse con el positivo por que los seres humanos tenemos unos derechos el cual deben cumplirse de forma legal en el derecho positivo ... aunque el estado nombre unas leyes o normas que la sociedad no crea convenientes.

CAPITULO V: CRITICAS AL POSITIVISMO Debemos de comenzar sta observacin de las crticas, haciendo uso de la sntesis de lo que es la naturaleza del positivismo, para comprender el por qu? De las crticas hechas por el jusnaturalismo y el realismo (teoras claramente antipositivistas). Naturaleza del positivismo: El positivismo es una corriente que no admite la distincin entre el derecho natural y derecho positivo, y afirma que no existe otro derecho, que el derecho positivo, siendo ste un derecho exclusivo teniendo que pertenece a la rama de las teoras monistas. I.-TEORIAS ANTIPOSITIVISTAS:

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ 1.- NATURALEZA DEL JUSNATURALISMO: El jusnaturalismo es aquella que admite la distincin entre derecho natural y derecho positivo, y sostiene la supremaca del primero sobre el segundo, afirmando la existencia clara del positivismo, convirtiendo as a esta teora en dualista, 2.- Teoras antitticas del positivismo jurdico: 2.1.- EXISTE TANTO EL DERECHO NATURAL COMO EL DERECHO POSITIVO, PERO NO EN RELACIN DE DEPENDENCIA, SINO EN RELACIN DE INDEPENDENCIA O INDEFERENCIA. En relacin a esto debemos afirmar que se contrapone al jusnaturalismo como al positivismo, pues niega la superioridad del derecho natural y niega tambin la exclusividad del derecho positivo, teniendo a todos lo autores de las mismas teoras como dos especies del mismo gnero17, pero distintas entre ellas18 2.2.- EXISTE SLO EL DERECHO NATURAL Considerando al derecho natural puro en el que los seres humanos siguen nicamente las leyes naturales ( siendo ste un estado completamente imaginario, pues no se puede concebir la idea de un estado que no est regulado por normatividad formal), como nico derecho, de la humanidad y de la naturaleza. 2.3.-EXISTE EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO, PERO EL DERECHO POSITIVO ES SUPERIOR AL NATURAL

ARISTOTELES, en el Libro V de La tica a Nicmaco. parte de lo justo civil es natural, y la otra legal, distinguiendo y delimitando dos esferas de normas distintas por el mbito y el fundamento de validez, pero no necesariamente contrapuestas y mucho menos recprocamente excluyentes.
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PAULO, en el CORPUS IURIS, Ius pluribus modis dicitur, es decir uno modo altero modo
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ sta sera la antitesis de la considerada como parte del jusnaturalismo, pues toma como derecho superior al derecho positivo, dejando al derecho jusnaturalista en relacin de dependencia de ste, teniendo histricamente su presencia en las decisiones del juez, debiendo reconocer que el derecho jusnaturalista no tiene la capacidad de desplazar al derecho positivista (siempre y cuando stas hayan sido promulgadas y en aplicacin tempo-espacialmente) Creo que sta tesis existe por la concepcin errada de los filsofos, de tomar a lo que se aplica como la justificacin de la normatividad existente, pues no consideran que lo que existe y rige al estado es un conjunto de normas que, son producto de la reflexin de los juristas, tomando como cimiento los valores positivos que han aprehendido a lo largo de su existencia y que son producto de su imaginacin.

II.- CRITICAS DEL DERECHO JUSNATURALISTA AL DERECHO POSITIVISTA Las criticas al derecho positivo, hechos por el jusnaturalismo, son vistas desde tres puntos de vista19 1.- SEGN LA LNEA ESCOLSTICA El derecho natural es el conjunto de principios ticos ( generales) de los cuales el legislador debe tomar su inspiracin para la formulacin del derecho positivo, siendo ste un sistema compuesto de escasas normas, que tiene por destinatarios todos los juristas, surgiendo como consecuencia que todos los dems tiene que obedecer incluso las normas injustas, por estar stas legtimamente promulgadas, 2.- SEGN LA LNEA RACIONALISTA

NORBERTO BOBBIO, sta superioridad ha sido sostenida, grandes lneas de tres maneras que distinguen tres formas tpicas del jusnaturalismo, el escolstico, el racionalista moderno y el hobbesiano
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ El derecho positivo es el conjunto de los medios prctico polticos (instituciones judiciales y ejecutivas), es la parte punitiva del derecho, por lo cual recibe la crtica directa pues constituye la parte preceptiva de la regla, atribuyendo la calificacin normativa a un determinado comportamiento. La crtica que tenemos aqu se encarga de ubicar la posicin directiva que tiene el derecho jusnaturalista frente al derecho positivista, pues mientras que uno califica la aplicabilidad, el otro se limita a cumplir sta, aplicando incluso penalidades ante el incumplimiento de lo estipulado. 3.- SEGN LA LINEA HOBBESIANA El derecho natural es el sustento del derecho positivo, aqu el contenido de la reglamentacin est exclusivamente determinado por el legislador humano, el derecho natural ofrece legitimidad al poder del legislador, haciendo para ello uso el legislador de la norma preestablecida para imponer al sbdito todo aquello que manda el soberano. stas es la teora que critica directamente al positivismo pero hay autores que representan a stos pensamientos y que creemos que es necesario sealar algunas de sus controversias respecto a esto en el Per tenemos a un jurisconsulto que d su opinin: III.- ESTUDIO DEL PROBLEMA DEL POSITIVISMO EN EL PERU En el Per tenemos la lectura de Augusto Castro, profesor de la Universidad Catlica del Per cuyo artculo lo titula: Esttica y Libertad en la Filosofa de Alejando Deustua, por medio del cual hace saber que el Positivismo es un pensamiento filosfico que no ha triunfado en Amrica Latina y especialmente en el Per, deviniendo el positivismo en determinismo cientificista, y por esta poca Amrica Latina empezaba un nuevo siglo (XX) y no estaba a la altura de lo que el propio catecismo positivista haba sostenido y la comunidad intelectual se desembarazaba de tal forma de pensamiento. Como dice Augusto castro: era una filosofa que valoraba el papel del espritu y del sujeto, no del objeto.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Para entender mejor los diferentes puntos de vista respecto del pensamiento positivista del siglo XIX es importante citar del autor antes referido un fragmento que desprende una crtica al positivismo: En la disputa entre el pensamiento filosfico conservador y el pensamiento liberal, aparecer a mediados del siglo XIX una tendencia filosfica que influenciar decisivamente el espritu y el pensamiento latinoamericano. Se trata del positivismo fundado por Augusto Comte, que en Mxico tuvo un gran desarrollo, lo mismo que en Brasil y Argentina. El positivismo en Amrica Latina fue la voz de un sector que buscaba la modernizacin de la sociedad y fortalecer el desarrollo de la industria. Esta voz, sin embargo, se tornaba autoritaria en sociedades como las latinoamericanas que no haban basado su revolucin nacional en una revolucin industrial. En trminos filosficos, el positivismo devino en determinismo cientificista. Proyect sobre la realidad una estructura prefabricada por el pensamiento y crey basarse en los hechos, en los datos, en lo positivo, para construir el edificio de la ciencia y de la filosofa. El positivismo crey, como lo propugnaba Comte, que una ciencia al servicio de la Humanidad era ineludible, y que la industria y el progreso se impondran inexorablemente. La realidad se encarg de mostrar que los sueos de progreso del positivismo eran solo sueos. Pases como Mxico y Argentina tuvieron un cierto desarrollo moderno gracias a su papel en el mercado internacional. Pero la gran mayora de las naciones latinoamericanas vivieron de crisis en crisis los avatares del capitalismo internacional. En el caso peruano, a fines del siglo XIX encontramos un pas destruido por una guerra devastadora con Chile responsabilidad que puede atribuirse a la miopa de sus clases dirigentes- y la ausencia de progreso que el positivismo crea universal e inevitable. El positivismo fracas en el Per, como en la mayora de pases latinoamericanos, porque fue incapaz de mirar con objetividad su propia realidad y ubicacin real en el mundo20. El positivismo fracas en el Per, como en la mayora de pases latinoamericanos, porque fue incapaz de mirar con objetividad su propia realidad y ubicacin real en el mundo 21. Seala Augusto Castro que Alejandro Deustua (Filsofo peruano) no slo se ha preocupado por temas estrictamente de la educacin (esto es parte de su verdad) sino que, sus esfuerzos se han orientado a fundamentar un nuevo punto de vista y una alternativa tica y esttica. 21 AUGUSTO CASTRO. Esttica y libertad en la filosofa de Alejandro Deustua. En www.pucp.gob.pe/ira/filosofa-per.investigaciones.html/.
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Ante la pregunta de por qu el positivismo jurdico se llama de esa manera, hoy predomina la respuesta que apunta al concepto del derecho que propone: derecho es el derecho positivo. En este trabajo me intereso ms por otro aspecto del positivismo jurdico: el modelo de ciencia que propone para la dogmtica jurdica. 22 En los orgenes del positivismo jurdico su concepcin de la ciencia jurdica era vista como parte de su ncleo. El positivismo jurdico adopt tal nombre, como tendremos oportunidad de comentar, en adhesin al positivismo filosfico cuya preocupacin era asegurar el carcter cientfico de los conocimientos humanos, en especial, los obtenidos por la investigacin sobre temas sociales. Segn el positivismo filosfico lo que no es cientfico es metafsico e irracional, estando los investigadores sociales en permanente riesgo contagiar ambas calamidades. El positivismo jurdico se dirige a disear un modelo para la investigacin jurdica que le permita a la dogmtica ser aceptada en la aristocrtica mesa de las ciencias. Si el positivismo filosfico invirti un gran esfuerzo en iluminarle En este trabajo utilizaremos el sintagma ciencia jurdica como sinnimo de dogmtica jurdica. En lo personal prefiero analizar estos temas llamando solamente dogmtica jurdica a la disciplina en cuestin, ya que considero que la calificacin de cientfica de la misma slo resulta posible a partir de una concepcin tan amplia de la ciencia como para incluir a esta disciplina por el hecho de ser un saber racional y sistemtico. Pero le asiste razn a quienes, ante las caractersticas de la dogmtica jurdica, le niegan el carcter de cientfica. Una de las tesis del presente trabajo es que la dogmtica jurdica participa del razonamiento prctico y comparto la postura de quienes reservan la nocin de ciencia para las disciplinas que desarrollan un razonamiento terico. Sin embargo, utilizar aqu tambin la denominacin de ciencia jurdica puesto que es la forma en que se expresan la mayor parte de los textos que son analizados crticamente y no quiero perjudicar mi discurso con permanentes aclaraciones sobre la terminologa que utiliza el texto original bajo anlisis. La preocupacin sobre el status cientfico de la dogmtica jurdica afecta integralmente al desarrollo del positivismo jurdico. Bien en alto lleva el nombre de positivismo en conexin con el movimiento filosfico correspondiente y que sufre de cientificismo. Por mi parte me sumo a quienes ven la obsesin por el status cientfico de una disciplina como una estrategia de poder. El carcter cientfico de una disciplina otorga un importante prestigio a quienes la practican y aumenta las posibilidades de avanzar en las instituciones universitarias y organismos cientficos, avance que incluye el problema del poder en la gestin institucional y los recursos econmicos disponibles para el desarrollo de la actividad en cuestin. En tal sentido, la pugna por hacer que la dogmtica sea admitida a jugar en el grupo de las ciencias, excede lo que Nino explica por el ... anhelo de apropiarse del rtulo laudatorio ..., el propsito mayor de ... atraer para la actividad del jurista el halo de prestigio y aprobacin que rodea a toda actividad que puede designarse con la palabra ciencia, Introduccin al anlisis del derecho, 2. ed. ampliada y revisada, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 320. Adems de la ambicin de laureles hay una apenas disimulada mirada dirigida al podio en que se entrega el trofeo y a la bolsa que lo acompaa.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ los senderos de la cientificidad a las ciencias sociales valindose de la lumbre de las ciencias naturales, en el laboratorio del positivismo jurdico se trabaj intensamente en la fabricacin de la linterna apropiada para la extraviada dogmtica jurdica, a quien slo tericos del derecho podran querer re-encaminar puesto que para los tericos del positivismo filosfico estaba perdida para siempre.23 No obstante las importantes diferencias que presentan los distintos modelos de ciencia jurdica que han defendido los tericos del positivismo jurdico, es posible reconocer aquello que tienen en comn. Lo propio del positivismo jurdico es una concepcin de la dogmtica jurdica como disciplina descriptiva, que debe atenerse a una neutralidad valorativa frente a su objeto y que, en tal sentido, permanece autnoma frente a la moral y la poltica. En el presente trabajo queremos poner en relacin esta idea del positivismo jurdico con las que se sostienen en las ms recientes teoras de la argumentacin jurdica. Las teoras de la argumentacin jurdica, que tuvieron especial impulso en las ltimas dcadas, toman como punto de partida la prctica efectiva de los especialistas en dogmtica jurdica para, luego, producir aportes tericos sobre la posibilidad de llevar adelante esa prctica de manera ms coherente y racional. Es comn entre estas teoras vincular al razonamiento jurdico con el discurso poltico y moral, en conflicto con la concepcin positivista de la dogmtica referida en el prrafo anterior. Por ello los autores que han desarrollado teoras de la argumentacin jurdica pueden, en general, ser llamados no positivistas. Sus contribuciones apuntan a un modelo de dogmtica jurdica que no slo es muy distinto de la concepcin positivista, sino que tambin parece mucho El positivismo filosfico, que inform al positivismo jurdico, produjo una estril epistemologa de las ciencias sociales por alimentar lo que Giddens ha llamado el naturalismo, es decir, una reduccionista importacin a las ciencias sociales de la teora de la ciencia construida para las ciencias naturales. En este movimiento no tomaron un poco en cuenta alguna de las ms notorias diferencias entre uno y otro tipo de investigacin, como el objeto de estudio: el mundo fsico, en un caso, el mundo cultural, en el otro. Soy de los que creen que los mtodos de investigacin aplicados a los minerales no producen resultados muy significativos cuando se los quiere aplicar en el estudio, por ejemplo, de los partidos polticos. Pero el positivismo jurdico contemporneo, tampoco parece tomar debida cuenta de la crisis que desde hace varias dcadas afecta a la epistemologa neopositivista de las ciencias naturales. Respecto de las mismas ciencias naturales resulta ya problemtico postular una ciencia descriptiva y valorativamente neutral. reconoce la inevitable presencia de una dimensin valorativa y prescriptiva, tanto en la construccin de conceptos y de teoras, como en las estrategias de investigacin emprica.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ ms adecuado para que la dogmtica no tenga que renunciar a cumplir la importante funcin que desempea en el derecho de la modernidad. La dogmtica jurdica se dirige a los jueces y dems operadores del derecho, proponiendo soluciones jurdicamente correctas para casos relevantes. El positivismo jurdico le niega esta actividad al dogmtico por exceder el conocimiento descriptivo del derecho que le recomienda. La labor prctica de solucin de problemas jurdicos no es aceptada por el positivismo porque no sera susceptible de racionalizacin. Cuando un autor reconoce la importancia de que la dogmtica jurdica se ocupe de ofrecer posibles soluciones jurdicas racionalmente justificadas para casos conflictivos, est dejando de lado la concepcin de la dogmtica propia del positivismo jurdico, aunque el autor en cuestin as no lo reconozca. IV.- POSITIVISMO JURDICO METODOLGICO Y DOGMTICA JURDICA Actualmente, como antes indicamos, resulta muy extendida la idea segn la cual la manera ms adecuada de entender al positivismo jurdico es identificndolo con la tesis de que no existe relacin conceptual entre derecho y moral. Esta tesis de la separacin entre derecho y moral sera la propia por lo menos del positivismo jurdico entendido como mtodo y de ella se sigue que el derecho puede ser descripto sin recurrir a valoraciones morales. En mi opinin la comprensin del positivismo jurdico como mtodo requiere no slo tener en cuenta el concepto de derecho separado de la moral sino tambin la concepcin de la dogmtica jurdica para la que esto se propone como un criterio metodolgico. La relevancia que tiene cierto tipo de modelo de dogmtica jurdica en el positivismo jurdico entendido como mtodo muchas veces no es tenida en cuenta en la actualidad, por lo cual parece no querer considerarse a qu fines se propone el concepto de derecho. Sin embargo, esa significacin de la concepcin de la ciencia jurdica resulta clara si recurrimos a los trabajos de un autor como Bobbio, absolutamente paradigmtico a la hora de caracterizar al positivismo metodolgico. Segn Bobbio el positivismo como modo de acercarse al estudio del derecho corresponde a la definicin del punto de partida ms apto para la elaboracin de la ciencia jurdica y la teora general del derecho. El approach positivista, para Bobbio, puede ser formulado de la siguiente manera: partir del derecho tal como es, y no del derecho que debe ser, sirve mejor al fin principal de la

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ ciencia jurdica que es el proporcionar esquemas de decisin a la jurisprudencia y elaborar un sistema de derecho vigente. Lo que hace el positivismo metodolgico con su concepto de derecho como derecho positivo es fijar el nico objeto de estudio que debe tener la jurisprudencia como ciencia. Este approach positivista es comn al normativismo y al realismo, y se sostiene en la idea de que en la investigacin cientfica se debe deponer de los juicios de valor. El positivismo metodolgico no slo se caracteriza por dirigirse al derecho como hecho histrico y social, sino tambin por estudiarlo con mtodo cientfico, entendiendo que esto exige prescindir de todo juicio de valor. De ah que, como he adelantado, el positivismo metodolgico pueda ser vinculado con el positivismo filosfico: ... se puede decir, en realidad, que lo propio del positivismo jurdico en esta acepcin es la adopcin del mtodo positivo para el estudio del derecho positivo. En esta frase el trmino positivo aparece dos veces, la primera en el sentido de positivismo filosfico, la segunda en el sentido de positivismo jurdico. El approach positivista, entonces, permitira que la ciencia jurdica se presente como no valorativa, neutralidad de la que depende que la tarea del jurista cuente con bases slidas y pueda considerarse cientfica. Estas caractersticas del positivismo jurdico como mtodo estructuran el pensamiento de los principales autores positivistas del siglo XX que se ocuparon de elaborar un modelo de dogmtica jurdica.24 1.- Hans Kelsen considera que la ciencia jurdica, para ser ciencia deber ser una descripcin del derecho. El ms importante texto producido por el positivismo jurdico, se cierra con una rigurosa preceptiva para los dogmticos diferenciando sus tareas Los tericos que son objeto del comentario y se encuentran entre las expresiones ms destacadas del positivismo jurdico en el siglo anterior: H. Kelsen, N. Bobbio, A. Ross, C. Alchourrn y E. Buligyn. No incluyo al otro gran representante del positivismo jurdico, H.L.A. Hart por no haberse ocupado de desarrollar una epistemologa jurdica. No obstante, Hart coincida plenamente con la idea de una teora del derecho descriptiva y valorativamente neutra. The Concept of Law (1961) est dedicado principalmente a brindar una concepcin positivista del derecho separado de la moral. Pero en el Postscript de 1993, incluye un apartado titulado The Nature of Legal Theory en el que caracteriza su obra como el intento de lograr una teora del derecho positivista en tanto resulte descriptiva y moralmente neutra. Rechaza la teora de Ronald Dworkin por ser interpretativa y parcialmente evaluativa. Aunque jueces y abogados puedan plantearse cul es la interpretacin que se sigue de los principios que brinden una mejor comprensin y justificacin de las leyes positivas, sta es una cuestin interpretativa y evaluativa que no tiene por qu ser asumida por el punto de vista externo del torico. La descripcin debe seguir siendo descripcin, an cuando lo que se describa sea una evaluacin, The Concept of Law, 2 ed., Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 244, la traduccin es ma.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ cientficas de las de carcter poltico, en lo que refiere a la interpretacin del derecho. La interpretacin cientfica no puede hacer otra cosa que exponer los distintos significados posibles de una norma jurdica, inclusive aquellos polticamente indeseados. En tanto ... conocimiento de su objeto, no puede adoptar ninguna decisin entre las posibilidades expuestas ....25 El jurista que caracteriza a una determinada interpretacin como la correcta, advierte Kelsen, ... no cumple una funcin cientfico jurdica, sino una funcin jurdico-poltica.26 Kelsen es enftico en su rechazo por la prctica que observa en los juristas, tan apartadas de esta preceptiva, cuando pretenden mdase el tenor de la conducta amonestadadefender una propuesta de solucin como jurdicamente correcta. La gravedad que le confiere Kelsen a esta situacin se advierte en la terminologa religioso-moralista con la que estructura su obra: la ciencia jurdica est impura y debe ser purificada. Una de las purificaciones que resulta necesaria, predica Kelsen, es la purga de valoraciones morales o ideolgicas, y no sera extrao que se sintiera escandalizado cuando, en el apartado inicial de su obra, titulado La pureza, comprobaba que ... la consideracin de la ciencia jurdica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos XIX y XX, muestra claramente qu lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. 27 Como suele suceder con las admoniciones purificadoras, Kelsen obtuvo ms arrepentimientos retricos de sus amonestados que cambios de sus conductas reales. No obstante el amplio predicamento del que goz la Teora pura del derecho, los juristas siguieron cumpliendo, sin contar con una teora apropiada, la importante tarea de no limitarse a considerar las posibles soluciones a un caso sino tambin desarrollar argumentos a favor de la que encontraban preferible.28 KELSEN, Hans, La teora pura del derecho, trad. Roberto Vernengo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1979, p. 356. 26 Por supuesto que Kelsen tambin condena a vivir fuera del mundo cientfico al jurista que pretenda colmar una de las llamadas lagunas del derecho. Ello es una funcin de creacin del derecho que desborda el carcter cognoscitivo de la pura interpretacin cientfica. Kelsen distingue fuertemente, algo que lamentablemente no lo hacen adecuadamente los positivistas de la actualidad, la interpretacin de los cientficos del derecho frente a la de los rganos jurisdiccionales. Es a estos ltimos que les corresponde colmar las llamadas lagunas, produciendo nuevo derecho, y adoptar una interpretacin de las distintas posibles en relacin a cierta norma. Estas funciones exceden la interpretacin cientfica del derecho vlido.
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El principal provecho que sacaron muchos juristas de su declamado kelsenianismo, ha sido hacer pasar como rigor purista en lo metodolgico su ignorancia sobre toda erea de la cultura que exceda la propia dogmtica: sociologa, economa, teora poltica, filosofa,
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2.- Desde el REALISMO ESCANDINAVO, Alf Ross propone para la ciencia jurdica una tarea descriptiva de hechos sociales vinculados a la actividad de los tribunales. Tambin en Ross, el concepto positivista de derecho se pone en relacin con la metodologa positivista que reclama para la ciencia jurdica. El derecho equivale a las directivas jurdicas que toman en cuenta los tribunales para la resolucin de las controversias que se les someten. La tarea de la ciencia jurdica es, segn este terico dans, establecer predicciones acerca de las directivas jurdicas que probablemente aplicarn los jueces. La metodologa en la que deben entrenarse los juristas, de acuerdo a Roos, debe recurrir a tcnicas como las utilizadas por la sociologa o la psicologa, a fin de alcanzar la mayor certeza en los juicios de probabilidad que se hagan sobre las futuras decisiones judiciales. Podemos llamar modelo astrolgico a esta concepcin de la ciencia jurdica ya que la dogmtica queda convertida en una ciencia de predicciones. Alf Ross no asert a predecir la poca fortuna que tendra su propuesta. La formacin y la prctica de los juristas, en una actitud que no carece de realismo, se mantuvo bien alejada de las tcnicas de investigacin emprica, propias de las ciencias sociales en las que Ross se basaba. 3.- En los primeros pronunciamientos de Norberto Bobbio sobre el modelo que recomendaba para la ciencia jurdica, se concibe a la dogmtica como anlisis del lenguaje del legislador. Nuevamente el concepto positivista de derecho es una herramienta puesta en funcin de una concepcin positivista de la ciencia jurdica. Bobbio encontraba la importancia del positivismo normativista en que, al delimitar el objeto de la ciencia jurdica, excluye la inspiracin tico-poltica del iunaturalismo y el estudio de los hechos, propio de la sociologa. El jurista, respetando los lmites del anlisis del lenguaje, debe cumplir con las siguientes operaciones: a) purificacin, que es hacer ms riguroso el lenguaje del legislador (establecer el significado de las palabras, fijar el conjunto de reglas que determinan el uso de una cierta palabra, es decir, brindar conceptos); b) integracin, que es completar lo ms posible el lenguaje del legislador; y c) ordenacin, que es reducir a sistema el lenguaje del legislador. Bobbio, que por algo elogiaba la templaza, supo expresar posteriormente su insastifaccin respecto de esta concepcin suya de la ciencia literatura, etc. Entre sus notorias faltas de lectura se encuentran los trabajos del propio Kelsen, quien fue uno de los principales intelectuales de su tiempo, con amplia versacin en todas esas reas. 66

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ jurdica como de los dems modelos positivistas que buscan cambiarle la vida al jurista. En un agudo trabajo de 1967, considera todas estos productos de las factoras positivistas, como una metajurisprudencia prescriptiva que no presta mucha atencin a la prctica real de los dogmticos sino que les prescribe la adopcin del ideal positivista de una ciencia jurdica puramente descriptiva. Es la metajurisprudencia , sugiere Bobbio, cuya vocacin es prescribir describir. Tampoco resulta difcil ubicar dentro de este horizonte de ideas al modelo axiomtico desarrollado por Alchourrn y Bulygin. La ciencia jurdica, indican desde Buenos Aires a los juristas, debe cumplir una tarea emprica de establecer la base de enunciados jurdicos para el sistema axiomtico, lo que no es otra cosa que determinar cules normas jurdicas estn vigentes. Luego ser el turno de las operaciones lgicas de sistematizacin. Aplicando las reglas de inferencias de carcter lgico necesario y no reglas contingentes ad hoc, el jurista debe derivar las consecuencias lgicas de la base del sistema. All se harn visibles defectos lgicos del sistema como lo son las lagunas normativas, contradicciones y redundancias. Los dogmticos deben brindar a los operadores del derecho una presentacin sistemtica del ordenamiento jurdico en la que se hayan eliminado los defectos lgicos y se alcance una base de enunciados ms econmica, reduciendo distintos enunciados en uno ms general que los reemplace sin alterar sus consecuencias lgicas. El sistema es axiomtico porque a partir de una base de enunciados jurdicos se tienen que deducir soluciones como aquellas establecidas por el derecho para cierto tipo de casos. La reformulacin del sistema que deben cumplir los juristas consiste en cambiar la base por otra ms reducida y general, pero normativamente equivalente. Los cientficos del derecho ofrecen una contribucin terica sobre la presentacin del derecho, pero no pueden modificarlo porque eso transgredira la funcin cognoscitiva de la ciencia al invadir el terreno de la creacin del derecho, que es funcin poltica que compete al legislador. Es cierto, que el derecho se formula en lenguaje ordinario, cuyos trminos presentan problemas de vaguedad. Ante ello Alchourrn y Buligyn encuentran que no se puede resolver por medios puramente racionales la cuestin de saber si un determinado enunciado jurdico tiene o no tales consecuencias. En estas situaciones, indica el modelo axiomtico, reiterando la idea que encontramos en Kelsen, todo lo que puede hacer el

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ cientfico, en cuanto tal, es sealar las posibles alternativas y las consecuencias de cada una de ellas dejando a la decisin de las autoridades competentes la eleccin de una u otra. Como muchas veces sucede con el positivismo jurdico, los postulados epistemolgicos se mezclan con motivaciones ideolgicas. En sede de epistemologa jurdica, la nica razn por la que cabra desaconsejar la defensa de una opcin interpretativa del jurista sera porque tal defensa no podra ser racionalmente justificada, de acuerdo a las premisas positivistas. Nada tiene que hacer all el respeto a la funcin del legislador o a la decisin de las autoridades competentes porque ello es parte del ideario de un derecho creado slo estatalmente, que es una aspiracin de tipo poltico y no de carcter epistemolgico.29 Alchourrn y Buligyn reconocen que no pretenden tomar en cuenta las prcticas vigentes de los juristas, siquiera para una labor reconstructiva, sino hacerles visible el ideal de ciencia que tcitamente comparten con los dems cientficos. En apoyo a su desinters por la manera que efectivamente operan los dogmticos, esta prolfica pareja de autores convoca a Carnap, Reichenbach y Popper, ya que la metodologa, aducen, no se ocupa de los procesos psicolgicos que ocurren en la mente del cientfico, propios del contexto de descubrimiento, sino de los procedimientos lgicos para que el cientfico pueda justificar sus aserciones, esto es, del contexto de justificacin.30 Hay que conceder a los profesores porteos que ellos procedieron a probar en pista el modelo antes de ofrecerlo al pblico. En su libro dedican varias e importantes pginas a la aplicacin de su modelo en el anlisis de disposiciones sobre acciones reales dentro el Cdigo Civil de Argentina. Claro que desarrollan esta aplicacin de su propuesta respecto de tan slo dos artculos, 2.777 y 2.778, de un Cdigo que, an con la totalidad de sus ms de 4.050 artculos, ocupa una porcin bastante pequea de la extensa base de enunciados jurdicos con las que habra Lo que sucede en ese pasaje de Alchourrn y Buligyn es la plena visibilidad de la presencia de valoraciones por parte de los tericos positivistas desde los aspectos ms bsicos de formacin de sus teoras. Es lo que sostiene Vittorio Villa diciendo que en la teoras cientficas, an en de las ciencias naturales, los valores se presentan en la opciones y estrategias de construccin de conceptos y lneas de investigacin. En su anlisis de la teora kelseniana, encuentra la defensa de los valores de la certeza y la igualdad como determinantes de la concepcin normativista de Kelsen; Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo cit., pp. 240 y ss. 30 Ibdem, pp. 112 y 136. En esta orgullosa confesin de la indiferencia por la secular forma de trabajo de la dogmtica, se marca en forma directa la adhesin del positivismo jurdico a los postulados del positivismo filosfico.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ que construir el sistema axiomtico para el derecho argentino. No conozco pruebas de mayor alcance del prototipo axiomtico.31 Fuera de la concepcin descriptivista y valorativamente neutral de la ciencia, si hay algo que tienen en comn los modelos positivistas de dogmtica presentados en el apartado anterior es su probada esterilidad. No obstante todos los aos transcurridos desde que los tericos positivistas salieron de sus gabinetes con el grito de Eureka dando a conocer sus respectivos modelos para que la dogmtica pudiera lucir como una elegante ciencia, me atrevo a sealar que no se ha completado una etapa clave en el desarrollo de estas invenciones: la prueba en humanos. No es difcil darse cuenta por qu los dogmticos se mantuvieron inmunes a las sanaciones positivistas. Los artificiosos constructos que la epistemologa del positivismo jurdico fue pergeando, slo pueden ser llevados adelante abandonando la funcin que socialmente siempre se espera de los dogmticos: analizar s el derecho vigente, pero como punto de partida para proponer soluciones jurdicamente plausibles a problemas de interpretacin o de aplicacin que se adviertan. La incompatibilidad entre los modelos positivistas y las exigencias en el terreno de aplicacin del derecho, no slo se dan por la abstencin descriptivista que recomiendan los autores comentados. Tampoco parecen superables las dificultades prcticas de aplicar de manera consecuente cualquiera de estos modelos en las extensas y enmaraadas ramas del derecho contemporneo. Tratemos de tomarnos en serio la sugerencia de Kelsen para los dogmticos: para ser cientfico hay que exponer todos los significados posibles de una norma jurdica, an aquellos polticamente indeseables, sin adoptar ninguna decisin entre las posibilidades expuestas. La exigencia de ser exhaustivo en la presentacin de todas y cada una de las opciones interpretativas es una coherente con el mandato de mantenerse neutral ante las mismas. Jerarquizar las opciones interpretativas entre ms o menos atendibles, ms o menos interesantes, es ya salirse de la neutralidad exigida. Antes que darle poco espacio a cierta posibilidad interpretativa, slo porque se no antoje infructuosa, es peor discriminacin no exponerla. Es as que el inmaculado jurista de Kelsen se ve condenado A Enrique Mar le gustaba recordar la irona de Adam Schaff sobre las exageraciones del empirismo lgico: construyen enormes gras lgicas para levantar guijarros al alcance de la mano, Neopositivismo e ideologa, Eudeba, Buenos Aires, 1974, p. 70.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ a un padecimiento similar al que aquejaba al protagonista de Funes el memorioso de J. L. Borges. Irineo Funes no poda jerarquizar sus recuerdos ni discriminar ninguno de ellos para enviarlo al olvido, permaneca, as, en la constante memoria de lo complejo y lo nimio, lo lejano y lo inmediato, lo trgico y lo estpido. El puro cientfico kelseniano se ver atrapado en la aplastante exposicin de todas las posibilidades interpretativas de cada disposicin jurdica, por anodina que le parezca la opcin interpretativa o irrelevante que se le antoje la disposicin misma. Siempre exponer, nunca valorar. Si, gracias en buena medida a los aportes del propio Kelsen, se sabe que toda norma jurdica, por simple que sea, constituye un marco para diversas posibilidades interpretativas, imagnese lo voluminosa que resultar la exposicin de todas y cada una de las posibilidades interpretativas de un reglamento de trnsito de cierta ciudad. Pues esa representacin es nada frente a la fantasa de un tratado de derecho constitucional perpetrado por un monasterio de juristas kelsenianos libres de distracciones y pensamientos impuros. Alchourrn y Buligyn mantienen para el dogmtico con vocacin de cientfico la misma exigencia kelseniana de no callarlo nada. Pero como tarea complementaria le aconsejan aumentar el rigor de su exposicin, formalizando en el lenguaje tcnico de la lgica dentica el desarrollo de cada alternativa posible para un enunciado y ... las consecuencias de cada una de ellas ..., agregan. En la prueba que practicaron con dos artculos del Cdigo Civil argentino cumplieron con la idea de la formalizacin, pero no se puede decir que hayan sido neutrales mediante una exhaustiva exposicin de las diferentes posibilidades interpretativas de los enunciados jurdicos bajo anlisis, siquiera aproximadamente. Se entiende, ese equipo siempre fue slo una pareja y algn condicionamiento de la editorial puede haber intervenido para que no se decidieran a ampliar el experimento a, digamos, una seccin de un ttulo de un libro del Cdigo Civil argentino. Ahora, tomemos en cuenta la invitacin de Alf Ross para que el jurista se aplique al trabajo de campo de la investigacin social, validando con metodologa sociolgica cada prediccin que haga sobre las directivas jurdicas que aplicarn los tribunales. Hasta donde llega mi conocimiento, la sociologa jurdica ha producido importantes trabajos de campo sobre temas del derecho bien acotados. Cunta tendra que ser la cantidad de esfuerzo intelectual y recursos econmicos a invertir para llegar a contar con predicciones

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ actualizadas sobre ramas enteras del derecho vigente. Y luego de eso, slo se tendra, slidamente respaldada sin duda, una descripcin del derecho vigente, sin ningn avance en la superacin de problemas de interpretacin o aplicacin. Nino se ocupaba de destacar lo insatisfactorio que resultaran los resultados de una investigacin a la manera de este positivismo, ya que ... la tarea de determinar qu normas jurdicas estn vigentes que es, segn Ross, la actividad central de la ciencia jurdica- no la realizan de hecho, salvo cuando hay alguna dificultad especial, los tericos del derecho, sino los editores de las publicaciones especializadas en las que aparecen tales normas. De modo que, paradjicamente, cuanto ms se aproximara la dogmtica jurdica a algunos de los modelos de actividad cientfica frente al derecho que se han propuesto, menos proclives estaramos a considerarla una verdadera ciencia. No puedo evitar relacionar esto con lo que deca Kant: Una doctrina jurdica nicamente emprica es (como la cabeza de madera en la fbula de Fedro) una cabeza, que puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tiene seso. Observando un poco de cerca los vistosos modelos de la epistemologa jurdica positivista, se obtienen dos impresiones. De poder ser utilizados, sus resultados seran muy poco significativos. Adicionalmente, son dificultosamente ejercitables en las condiciones de vida terrestre hasta hoy conocidas. Lo que se dice, un esfuerzo digno de mejor empresa. Con esa combinacin de virtudes, no me puede sorprender que desconozca una obra dogmtica de relevancia que supere los exigentes test de este positivismo jurdico. La sola tesis del concepto de derecho separado de la moral me parece una tesis tan mnima como para justificar la expresin que suele dejar caer los positivistas en estas discusiones: En la prctica somos todos positivistas. Pero la epistemologa jurdica del positivismo, que constituye un aspecto mucho ms especfico del mismo, ofrece modelos tan impracticables de ciencia jurdica que justifica una parfrasis de aquella expresin: en la prctica nadie es positivista. epistemologa jurdica del positivismo, Esa singular combinacin de irrelevancia e irrealizabilidad, como virtudes que adornan la podra haber invitado a una actitud ms respetuosa de estos investigadores respecto a la dogmtica realmente existente, ya que otra caracterstica en comn que tiene esta corriente son sus juicios despectivos contra los dogmticos a los que pretenden redimir purificndolos, convirtindolos en psicosocilogos o sustituyendo su idioma de origen por el de la lingstica o el lenguaje formal

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ de la lgica dentica.32 La venganza risuea del amonestado ha sido siempre la de guardar una silenciosa mirada de perplejidad frente a la aparatosa exposicin del predicador. El slo peso de estas magistrales lecciones sin ms apoyo que el sonriente silencio de los aleccionados hace trastabillar al profesor predicante frente a toda la clase. La revisin que Bobbio hizo de su postura resulta aleccionadora. En lugar de la imposicin de un ideal positivista de ciencia (metajurisprudencia prescriptiva), Bobbio observa a fines de los 60s un pospositivismo que reflexiona tericamente sobre la prctica real de los juristas (metajurisprudencia descriptiva), descubriendo la prctica valorativa de los dogmticos, la funcin prescriptiva del jurista en la sociedad. De tal manera subrayaba- se ha producido un intercambio completo de papeles. Mientras la metajurisprudencia positivista encontr su vocacin, como ya se ha dicho, en prescribir describir, la metajurisprudencia actual, al realizar su propia vocacin de describir, descubre que la jurisprudencia no describe, sino que prescribe.33 En ese pospositivismo Un ejemplo totalmente contemporneo de este tipo de gestos de los autores positivistas, lo encontramos en Riccardo Guastini cuando cierra un captulo, dedicado a modelos epistemolficos para la ciencia jurdica, con un apartado al que titula Juristas sin ciencia cuyas lneas finales expresan que ... parece natural decir que los juristas omiten comportarse como cientficos (en el sentido comn del trmino) y se comportan como fuentes del derecho. Bajo esta perspectiva, no parece ser adecuado para la jurisprudencia el noble nombre de ciencia del derecho, ya que es indistinguible de la poltica del derecho; Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, trad. Jordi Ferrer i Beltrn, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 274. Guastini repite as todos los elementos de la escena positivista que venimos comentando: ser positivista en derecho implica defender un modelo de ciencia del derecho que postula una tarea descriptiva y avalorativa para el jurista, los juristas no hacen caso de ello y por eso no slo no son cientficos sino que tambin merecen una descalificacin. En este pasaje de Guastini se les advierte a los juristas que no corrompan con poltica el el noble nombre de la ciencia. All mismo Guastini trae en su apoyo la obra de Kelsen sobre La teora general del derecho y el materialismo histrico (1931) cuando el profesor austraco acusa a los juristas de no aceptar ... el muy modesto rol de expresar en conceptos y sistematizar el derecho positivo ... en contradiccin con el principio del positivismo jurdico, reconocido al menos hasta hace poco- por la moderna ciencia del derecho. Lo hacen, dice Kelsen citado por Guastini, ... la funcin ideolgica de la anulacin de la lnea divisoria entre derecho y teora del derecho, entre el objeto y su conocimiento. Luego de casi setenta aos Guastini reitera con Kelsen que la ciencia del derecho, si quiere ser ciencia y moderna, debe ser descriptiva y valorativamente neutra. 33 Ser y deber ser en la ciencia jurdica cit., p. 205. Segn Bobbio, es propio de la teora positivista establecer una separacin clara entre la investigacin de iure condito (lo que se ha llamado determinacin) y las propuestas de iure condendo (lo que se ha llamado revisin). Tambin aparece hoy cada vez ms desenfocado el criterio de distincin ms utilizado para diferenciar los dos momentos de la determinacin y la revisin, es decir, el criterio basado en la distincin entre juicios de hecho y juicios de valor: juicios de
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ que vislumbraba Bobbio cabe incluir a las teoras de la argumentacin jurdica que en tuvieron especial impulso en el ltimo cuarto del siglo pasado y que, a mi entender, estn en mejores condiciones de optimizar tericamente la prctica efectiva de la dogmtica sin que sta sea forzada a desatender ninguna de las importantes funciones sociales que ha cumplido en los sistemas jurdicos modernos, sino llevndolas a cabo con mayor racionalidad de tipo prctico.34 En tanto los juristas no renuncien a la tarea de proponer soluciones jurdicas para determinados casos, no pueden prescindir de los juicios valorativos que los modelos positivistas de ciencia jurdica pretenden excluir. La determinacin de los materiales jurdicos relevantes para la solucin de determinado tipo de casos, la asignacin de cierto significado a tales materiales, la superacin de los problemas de indeterminacin semntica, lagunas y contradicciones, etc, estn regidas por valoraciones que los juristas efectan aunque no sean explicitadas y se las pretenda encubrir como un discurso descriptivo o de solo anlisis conceptual. argumentacin jurdica35 Las teoras contemporneas de la toman en cuenta esta prctica de la dogmtica jurdica y

proponen hacer explcito el carcter prctico y justificatorio del discurso de los juristas, para reconstruirlos normativamente y permitirles cumplir en mejor modo las exigencias de ese tipo de racionalidad, asumiendo, a la vez, las conexiones que de esta manera el

valor, ..., se precisan en todas las fases de la investigacin del jurista y no slo en aquella en la que, al ponerse fuera del sistema concreto, propone nuevas reglas para un sistema nuevo, pp. 207 y s., destacado mo. 34 No me puedo ocupar aqu de los aportes de las corrientes de crtica jurdica que han llevado adelante el mejor anlisis de las vinculaciones que tiene el discurso jurdico, incluido el de los positivistas, con la ideologa, la poltica y los intereses sectoriales y de clases.. A diferencia de las teoras de la argumentacin jurdica que comentaremos, en las corrientes crticas se advierte la falta de una teora justificatoria de los principios polticos y de justicia implcitos en sus anlisis crticos. Esta falta es en buena medida legado del padre, esto es, Karl Marx, teniendo en cuenta que son autores marxistas o postmarxistas, en cuyo pensamiento se ocultaban los principios de justicia implcitos en su tarea crtica bajo una filosofa de la historia o una conceptualizacin econmica que no reconoca su carcter normativo. 35 Hablo principalmente de las que desarrollan Robert Alexy, Neil MacCormick, Alexander Peczenik, Aulis Aarnio y que responden a lo que Atienza llama teora estndar de la argumentacin jurdica, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. En esta obra se brinda un completo anlisis del contenido de esas teoras, cuestin de la que no me puedo ocupar dentro de los lmites de este trabajo. 73

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ discurso jurdico traba con la poltica y la moral. Estas teoras tienden a ser no positivistas36 tanto respecto del concepto de derecho como respecto de su epistemologa jurdica. El carcter no positivista de estas teoras es ms claro en relacin a este ltimo tema, es decir, la concepcin de la dogmtica jurdica y es el que encuentro ms interesante. Como ya dije, coincido sin objeciones con el concepto de derecho de los positivistas pero no me identifico con esa denominacin, justamente, porque disiento absolutamente con su epistemologa jurdica. Los positivistas que critican estas teoras suelen verlas principalmente como modelos de discurso judicial, sin tomar debidamente en cuenta las implicancias que las mismas tienen para la epistemologa jurdica y el desafa que plantean a la idea del positivismo metodolgico de una ciencia jurdica descriptiva y valorativamente neutral. Llama la atencin que los crticos del no positivismo pasen por alto sus contribuciones para la dogmtica jurdica como saber racional a pesar del lugar relevante que la cuestin ocupa en varias de estas teoras no positivistas.37 Por otra parte, la concepcin del discurso jurdico como un discurso prctico, cuya racionalidad incluye aspectos de justificacin poltica y moral, encuentra mejor aplicacin en la argumentacin dogmtica que en la desarrollada por los jueces. En efecto, los juristas no estn dotados de la autoridad institucional que respalda las interpretaciones que efectan los tribunales en ejercicio de su competencia sino que la fuerza de sus propuestas interpretativas descansa exclusivamente en la racionalidad de las justificaciones que puedan brindar para sus propuestas interpretativas. Asimismo, la argumentacin dogmtica no se ve constreida por las restricciones procesales que se imponen a la argumentacin desplegada por los jueces en el marco de controversias judiciales ni est igualmente afectada por las prcticas A diferencia del iusnaturalismo, las concepciones tericas a las que me refiero participan del pensamiento posmetafsico. Esto es, no admiten la justificacin de principios morales en base a fuentes extramundanas. No se apoyan en mandatos divinos, ni en una esencia de las cosas o en una esencia del hombre, como razones que fundamenten sus premisas morales y polticas. Por eso sigo aqu la terminologa de no positivismo, utilizada en sus trabajos por Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico cit., y La tesis del caso especial y el positivismo jurdico en Doxa, N 22, 1999, pp. 195-200. 37 As sucede en importante trabajos de Aulis AARNIO Teora de la argumentacin jurdica, trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo poltica, Hart toma como un punto principal de sus diferencias con Dworkin la concepcin de la Jurisprudencia del norteamericano frente a su teora del derecho descriptiva y moralmente neutra. Ya sealamos tambin que para Bobbio es la diferente metajurisprudencia lo que divide al positivismo con el pospositivismo.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ estratgicas que en un proceso caracteriza a la conducta de las partes y que enmarcan el discurso judicial. Las sentencias tienen que resolver los casos asumiendo las consecuencias jurdicas de aspectos absolutamente contingentes del pleito como pueden ser la defectuosa insinuacin de la demanda, la falta de contestacin de la misma por la contraparte, la no comparecencia de una de las partes a la citacin para producir su confesional, otras formas de mal desempeo de una de las partes en la etapa probatoria, etc. A su vez, en la argumentacin de los jueces tambin pesa la autoridad institucional de sus colegas y superiores.38 Hasta los Tribunales supremos son afectados por la fuerza de los precedentes del mismo rgano, con igual o distinta composicin. Son los dogmticos, entonces, cuando llevan adelante una argumentacin crtica sobre la solucin jurdica ms correcta para un caso, los que estn ms sujetos a las cargas del discurso prctico racional a la vez que estn ms libres para llevarlo adelante en la mejor forma. En los trminos de Alexy39, la argumentacin que efectan los juristas en libros, artculos o discusiones acadmicas es la argumentacin jurdica en cuanto tal, con el carcter no institucional y abierto tpico de las discusiones cientficas as como del razonamiento prctico general. Los mismos autores positivistas confan poco en la racionalidad del discurso judicial, mientras que siempre aspiraron a imprimirle una metodologa racional a la dogmtica jurdica. En esto hay una comn preocupacin con sus contendientes no positivistas, slo que estos ltimos proponen para la dogmtica una metodologa mucho ms acorde con las tareas propias de esa disciplina y sobre una concepcin de la racionalidad prctica que el positivismo rechaza al neutralidad valorativa. Me es perfectamente posible representarme una reconstruccin no muy dificultosa de obras muy importantes de la dogmtica jurdica, conforme a las exigencias de una de la teora de la argumentacin jurdica de Alexy, as como de las otras que venimos tratando. Por dar ejemplos de las reas dogmticas que mejor conozco, la obra de los maestros del
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fundamentar la exigencia de

El propio Alexy define la perspectiva del participante como la de aquel que participa en una argumentacin acerca de lo que el derecho dispone: cfr. R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, cit., p. 31. Cualquiera que sea el modo en que Alexy entienda adems la nocin de participante, me parece claro que de esa afirmacin, por s sola, no se desprende en modo alguno la idea de que slo puede participar quien acepta o se compromete personalmente con la prctica social correspondiente.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Derecho laboral argentino: Ernesto Krotoschin, Guillermo Cavanellas, Mario Deveali y Mariano Tissembaum,40 o expresiones destacadas de la doctrina de otros pases: Droit de la securit sociale de Jean-Jaques Dupeyroux, Droit du travail de Grard Lyon-Caen, Il sistema giuridico della previdenza sociale de Mattia Persiani, Derecho del TrabajoInstituciones de Seguridad Social de Manuel Alonso Olea, son todos trabajos que podran re-escribirse haciendo explcitos los principios polticos y morales que sustentan, brindando una justificacin de los mismos, y desarrollando todos los momentos de razonamiento prctico en los que estos dogmticos defienden sus propuestas de solucin para los problemas jurdicos que detectan. Si a estas imprescindibles obras se las rasurara con la navaja de la epistemologa positivista no slo perderan la barba sino tambin el rostro y los huesos. La misma Teora de los derechos fundamentales de Robert Alexy constituye un magistral ejemplo de la teora y dogmtica constitucional que pone fructferamente en acto su teora de la argumentacin jurdica. Hay autores que se declaran positivistas y no obstante aceptan el carcter valorativo del discurso de la dogmtica jurdica as como admiten que las argumentaciones racionales que en este mbito pueden caber resultan dependientes de elementos polticos y morales. Por ejemplo, para Weinberger la Jurisprudencia desarrolla justificaciones prcticas que slo pueden ser racionales y objetivas en un sentido relativo pues tienen como punto de partida ciertas convicciones de aquello que es moralmente bueno o malo, deseable, til, etc. Pero reconocer los elementos de eleccin valorativa presentes en el discurso prctico no le parece conflictivo con postular que la argumentacin en la Jurisprudencia puede, y debe, ser racional. por su parte, entiende que la ciencia jurdica cumple tanto una funcin cientfica como una funcin poltica de crtica del derecho existente y proyeccin del derecho que debe ser. Encuentra que ello contradice el paradigma kelseniano y weberiano del carcter descriptivo y no valorativo de la ciencia jurdica, pero estas seran ideas que slo corresponden a un viejo positivismo dogmtico y formalista, pudiendo verse entonces al garantismo por l impulsado como un complemento del paradigma positivista. En trabajos ms recientes, ha calificado al ideal de una ciencia jurdica descritptiva y avolorativa como epistemologa jurdica paleo-positivista, vinculada al A la nobleza y genialidad del santafesino Mariano Tissembaum, la cultura argentina tambin le debe haber recibido la obra de Krotoschin, Cavanellas y Deveali, exilados de los distintos fascismos europeos que se refugiaron en Argentina gracias a la ayuda de Tissembaum.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ paleo-positivismo filosfico, siendo la suya una epistemologa garantista, propia de una poca que sigue el paradigma constitucionalista, en la que la ciencia jurdica asume la insuprimible dimensin pragmtica de crtica al derecho vigente y construccin de herramientas superadoras. No se puede desconocer esta dimensin pragmtica, afirma Ferrajoli, ... sin comprometer, junto al rol civil y poltico de la ciencia jurdica, su consistencia lgica y su capacidad explicativa misma.41 No pretendo impugnar el uso del sintagma positivismo jurdico para englobar el tipo de posturas referidas en el prrafo anterior, pues ello me podra hacer caer en el esencialismo conceptual de quienes discuten en torno a cul es el nico concepto que surge de la realidad o hacerme partcipe de una relacin pasional con las palabras como la que en ocasiones parece percibirse en muchos de los contendientes del debate sobre el positivismo jurdico. Lo que s pongo de manifiesto es que la aceptacin de estas tesis sobre una ciencia jurdica valorativa, cuya argumentacin es de carcter prctico y se vale de premisas polticas y morales, implica apartarse del positivismo metodolgico tal como lo hemos caracterizado ms arriba. En este sentido, Bobbio afirmaba que el abandono del ideal de una Jurisprudencia puramente descriptiva y la defensa de la funcin prescriptiva del jurista en la sociedad, eran caractersticas de la metajurisprudencia en una poca pospositivista que dejaba de lado la metajurisprudencia normativa del positivismo. Puede que se insista en que lo propio del positivismo jurdico es slo identificar al derecho con normas establecidas por un soberano social y que ello no impide concebir a la argumentacin de los juristas como un discurso prctico con pretensiones de racionalidad y vinculado al discurso poltico y moral. En este caso el positivismo jurdico se reduce a una tesis tan econmica que pierde buena parte de su relevancia para discriminar concepciones sobre la ciencia jurdica, pues, como dice Aarnio, un FERRAJOLI, L. La pragmatica della teoria del diritto en Analisi e diritto, Ya hemos indicado la persistencia entre positivistas contemporneos, como Riccardo Guastini, de la concepcin de la tarea del jurista como un estudio descriptivo y no valorativo (ver nota 25), no siendo, entonces, ideas que carecen de sostenedores en la actualidad a pesar que Ferrajoli las llama paleo-positivista.. Luis Prieto Sanchs es tambin un autor que se presenta como positivista a la vez que manifiesta compartir en buena medida el modelo de ciencia jurdica de Ferrajoli que no se exima de juicios crticos y denuncias de insuficiente cumplimiento de las promesas de las Constituciones actuales. Defiende, as, un punto de vista para el jurista moderadamente externo, segn sus expresiones, aunque no deja de advertir que resulta problemtico reconocer un rol crtico y valorativo al jurista cuando quiere al mismo tiempo respetar.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ positivismo as de mnimo parece ser comn a todos los paradigmas de la dogmtica jurdica.42 Si en cambio tomamos debidamente en cuenta que el concepto de derecho separado de la moral es establecido por el positivismo jurdico metodolgico dentro de una concepcin sobre el estudio del derecho, entonces s cobran peso las diferencias entre positivistas y no positivistas. Como posturas positivistas encontraremos a quienes siguen concibiendo a la dogmtica jurdica como un conocimiento del derecho que se restringe a su descripcin y sistematizacin mediante operaciones lgico-deductivas, permaneciendo autnomo frente a juicios prcticos de carcter poltico o moral, mientras que participan de posturas no positivistas quienes conciben al razonamiento de los juristas como una argumentacin prctica vinculada al discurso poltico y moral. La adopcin de un modelo de ciencia jurdica como saber descriptivo y avalorativo, he intentado mostrar en este trabajo, implicara el sacrificio de la dogmtica jurdica tal como se ha desarrollado en los ltimos doscientos aos, an en sus expresiones mejor logradas y consideradas admirables piezas del pensamiento jurdico. La incompatibilidad entre estos modelos de ciencia positivista y las importantes funciones sociales que viene cumpliendo la dogmtica jurdica, sumada a la notoria inviabilidad de una aplicacin coherente de tales modelos, explica que la vida de la dogmtica haya continuado prcticamente indiferente, salvo adhesiones meramente declarativas, a estas insinuaciones de los tericos positivistas para merecer su aprobacin.

AARNIO, Aulis Paradigms in legal dogmatics en PECZENIK, A.; LINDHAL, L.; VAN ROERMUND, B. (eds.) Theory of legal science cit., p. 28, lo que se hace presente con la ya citada expresin: en la prctica somos todos positivistas. Tomar el concepto de derecho separado de la moral como lo definitorio del positivismo jurdico s cobrara relevancia frente a tesis como la del iusnaturalismo ontolgico o la no-positivista de Alexy cuando plantea una relacin conceptual entre derecho y moral. Esta relacin definitoria (trazada por ALEXY en El concepto y la validez del derecho, trad. Jorge Malem, Gedisa, Barcelona, 1994) abarca la cuestin de las leyes extremadamente injustas y la tesis de la pretensin de correccin como definitoria de todo sistema jurdico.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________

CAPITULO VI LOS NUEVOS OBSTCULOS PLANTEADOS AL POSITIVISMO JURDICO

El Positivismo en la teora jurdica, ms conocido con la formulacin que le diera el discpulo de Bentham John Austin, que en la original y ms compleja del mismo Bentham, domin largo tiempo el pensamiento especulativo ingls acerca de la naturaleza general del Derecho. Sin embargo es ahora un objetivo central de crtica, y doctrinas que a primera vista al menos parecen aproximarse a las teoras clsicas del Derecho Natural son presentadas ahora como saludables correcciones de los errores Positivistas.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ El ms importante, interesante y filosficamente significativo, de estos ataques contra el Positivismo Jurdico ha sido realizado por escritores americanos contemporneos y cuyas obras son ahora muy influyentes en Inglaterra y han empezado a abrirse camino en el Continente. Hemos considerado en otro lugar algunos aspectos de la nueva crtica americana al Utilitarismo y de la nueva filosofa de los derechos fundamentales que la acompaa, en la crtica del Positivismo Jurdico formulada por Ronald Dworkin profesor de Teora del Derecho en Oxford. La principal obra de Dworkin en la que monta este ataque al Positivismo Jurdico es una coleccin de ensayos llamada Taking Rights Seriosusly La primera cuestin es: Qu entenderemos por Positivismo Jurdico o por Positivismo en Filosofa Jurdica? Y para esto se han formulado tres tesis acerca de la naturaleza del Derecho. Tales tesis no slo se encuentran en la obra de todos los filsofos del derecho, incluidos Bentham, Austin y Hart, cuya obra es considerada como parte de una tradicin positivista anglosajona, sino que son tambin elementos de su obra a los que tanto los autores mismos como sus crticos antipositivistas atribuyen una importancia central. En efecto, Dworkin, que se proclama antipositivista, encuentra estas tres tesis en la obra de Hart 43 y cree que se hallan entre los errores cardinales de la teora positivista. Al evitar de esta forma una discusin del anlisis correcto o definicin verdadera de positivismo, no proponemos en absoluto afirmar que otras tesis acerca de la naturaleza del Derecho, que son a veces descritas corno positivistas, no sean dignas de discusin son, sin embargo, al mismo tiempo lgicamente independientes de las tres tesis no han provocado en los aos recientes una controversia de inters o importancia comparables.

Vid. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, Harvard Law Review 71 (1958) [ahora en Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford, Oxford University Press, 1983) 49-87] y Bobbio, Sul positivismo giuridico, Rivista de filosofia 52 (1961) 14-34 [trad. de E. Garzn en Bobbio, El problema del positivismo jurdico (Mxico, Fontamara, 1991) 37-66]. Vid. tambin Norbert Hoerster, En defensa del positivismo jurdico, trad. de Jorge M. Sea (Barcelona, Gedisa, 1992), p. 9, que treinta aos despus, frente a la incomprensible persistencia en Alemania del mismo clima de confusin denunciado en su da por Hart y Bobbio, an se ve en la necesidad de llamar la atencin sobre los diferentes sentidos de la expresin positivismo jurdico.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Las tres tesis positivistas son las siguientes. La primera, LA SEPARACIN CONCEPTUAL DEL DERECHO Y LA MORALIDAD. Arguye que aunque existen numerosas e importantes conexiones entre el derecho y la moralidad, de modo que frecuentemente, hay una coincidencia o solapamiento de facto entre el derecho de algn sistema y las exigencias de la moralidad, tales conexiones son contingentes, no necesarias lgica ni conceptualmente. Los antiguos positivistas, Bentham, Austin y Hart, expresaban esta tesis insistiendo en la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser. En efecto, Bentham pensaba que en la terrible historia de las sociedades humanas ambas cosas haban diferido con demasiada frecuencia y leyes moralmente inicuas haban sido frecuentemente creadas, obedecidas e impuestas; a pesar de ello tales iniquidades eran leyes. Por ello, el cientfico del derecho que Bentham llama El Expositor ocupado en describir el sistema jurdico, debe realmente incluir leyes, aunque sean moralmente malas, al lado de leyes buenas, y no confundir su tarea de descripcin como expositor con tareas prescriptivas propias del crtico moral o, como lo llam Bentham El Censor. El discpulo de Bentham, Austin, hizo la misma puntualizacin en una famosa frase: La existencia del derecho es una cosa; su mrito o demrito, otra. La pretensin de que tesis de la separacin conceptual del derecho y la moral es falsa y de que existe alguna forma de conexin necesaria, no meramente contingente, entre la validez jurdica y las exigencias de la moralidad, es, desde luego, un rasgo central de las teoras clsicas del Derecho Natural. Sin embargo, el moderno antipositivista44, al tiempo que insiste en esta necesaria conexin conceptual, distingue su propia teora de lo que llama Teora Ortodoxa del Derecho Natural y no sostiene que lo que es jurdicamente correcto es siempre moralmente correcto. Por el contrario, ofrece una teora, expondremos

Esta es una idea que aceptan por igual autores que, sin embargo, se sitan a continuacin a diferentes lados de esa divisoria. Cfr. R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, trad. de Jorge M. Sea, (Barcelona, Gedisa, 1994), pp. 13 y 14 (y ello a pesar de que l mismo reconoce ibid. p. 33- que con la tesis segn la cual existe una relacin necesaria entre derecho y moral pueden querer decirse cosas muy diferentes); y E. Bulygin, Is There a Conceptual Connection Between Law and Morality?, en A. Aarnio, K. Pietil y J Uusitalo (eds.), Interests, Morality and the Law (Tampere, Research Institute for Social Sciences, 1996) 144-159, pp. 144-145.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ posteriormente, como una tercera alternativa o va media entre el Derecho Natural y el Positivismo. La segunda tesis FUENTES SOCIALES DEL DERECHO, sostiene que para que el derecho exista debe haber alguna forma de prctica social que incluya a los jueces y a los ciudadanos ordinarios, y esta prctica social determina lo que en cualquier sistema jurdico dado son las fuentes ltimas del derecho o criterios ltimos o tests, ltimos de validez jurdica. Para los antiguos positivistas la prctica social relevante era la obediencia habitual por parte de la mayora de la poblacin a un determinado legislador soberano o cuerpo de personas soberano cuyos mandatos son derecho; as mandado por el Soberano era el test maestro o ltimo criterio de identificacin de las leyes de cualquier sistema. La misma tesis general, de que los ltimos tests o criterios de validez del derecho descansan en una prctica social, aparece, aunque de forma especficamente diferente, en la obra de los ltimos positivistas. Pero ellos, sin embargo, rechazan como totalmente desorientadora la identificacin de Bentham y Austin de todo el derecho como una especie de mandato o permiso. Y rechazan tambin su concepcin de la prctica relevante meramente como un hbito general de obediencia a un soberano que manda o legisla. Es obvio por supuesto que hay importantes conexiones entre esta tesis de las fuentes sociales del derecho que considera el ltimo criterio de validez jurdica determinado por alguna forma de prctica social, y la tesis de la separacin conceptual del derecho y la moralidad. Ambas tesis son rechazadas por los actuales antipositivistas como, por ejemplo, Dworkin. La tercera tesis positivista LA TESIS DE LA DISCRECIONALIDAD JURDICA, sostiene que en todo sistema jurdico habr siempre ciertos casos no previstos y no regulados legalmente, es decir, casos para los que ningn tipo de decisin es dictado por el derecho claramente establecido y, en consecuencia, el derecho es parcialmente indeterminado o incompleto. Para tales casos Dworkin emplea una expresin ad hoc caso difcil. Si el juez ha de llegar por s mismo a una decisin en tales casos y no inhibir su jurisdiccin o (como Bentham defenda) remitir el asunto al Legislativo, debe ejercitar su discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar de aplicar meramente derecho ya preexistente y establecido, aunque al hacerlo pueda muy bien estar sujeto a muchas dificultades jurdicas que limitan su eleccin, de las que una legislatura est perfectamente libre. As, en tales casos no previstos o no regulados, el juez, 82

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ simultneamente crea nuevo derecho, y aplica el derecho establecido, que, al tiempo, confiere y limita sus poderes de crear derecho. Este retrato del derecho como algo indeterminado o incompleto en parte, y del juez llenando las lagunas al ejercer sus poderes limitados de crear derecho, es rechazado por el moderno antipositivista como un retrato desfigurado tanto del derecho como del razonamiento judicial. Pretende que lo que es realmente incompleto no es el derecho sino el retrato positivista, de l, y que tal cosa es as se evidenciar en la mejor descripcin que el antipositivista da de lo que los jueces hacen y debieran hacer cuando encuentran que el material jurdico standard identificado por referencia a las fuentes sociales del Derecho se prueba indeterminado. El nfasis dirigido por los antipositivistas hacia la naturaleza del proceso judicial puede sorprender a los juristas y filsofos del derecho europeo. Pensamos que ha sido la caracterstica ms llamativa de la Teora del derecho americano pensar que una comprensin clara del proceso judicial es la mejor clave para el entendimiento de lo que es el derecho, pensamos tambin que se obtiene mayor luz de orientar la atencin no a las claras reglas45 establecidas por el sistema jurdico y a la manera en que funcionan fuera de los tribunales, sino ms bien a los controvertidos casos difciles, que son aquellos en los que cualificados juristas pueden estar en desacuerdo sobre lo que es el derecho en algn punto. Incluso, la forma de positivismo jurdico un tiempo predominante en Amrica, tal como el representado en el cambio del siglo por escritores como Gray y Oliver Wendell Holmes y por los posteriores llamados realistas de la dcada de los veinte, tendi a definir el derecho en trminos de las operaciones de los tribunales en la regulacin de controversias. Su positivismo estiba orientado hacia los tribunales en contraste con el positivismo orientado hacia el legislativo de Bentham y Austin, que identificaron virtualmente el derecho con la legislacin explcita o tcita de un legislador soberano. Pienso que es un testimonio importante de esta preocupacin de los tericos del derecho americano por el proceso judicial que el moderno desafo americano al positivismo, igual que el positivismo americano, al que se opone, est fuertemente orientado tambin a los tribunales. En efecto, la crtica que el antipositivismo americano hace de cada una de las tres tesis positivistas que he diferenciado, consiste esencialmente en insistir en que as no es como un juez ve el derecho ni cmo razona un juez al decidir casos difciles. Por supuesto que, aun habiendo una divergencia entre la teora positivista y la imagen judicial
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Un excelente anlisis del problema, puede encontrarse en M. Iglesias Vila, Una crtica al positivismo hartiano: el problema del seguimiento de reglas, Analisi e Diritto 1998, pp. 129-144; Id., El problema de la discrecin judicial. Una aproximacin al conocimiento jurdico

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ del Derecho, queda una seria cuestin relativa a la adecuacin de una teora que atribuye tan exagerada importancia al punto de vista del juez. El derecho tal como es visto por un juez ocupado en decidir casos comprometidos puede omitir cosas que son importantes y que solamente pueden ser vistas desde un punto de vista externo y distanciado. La fenomenologa de la decisin judicial, puede ser una cosa; la naturaleza del derecho, otra. Antes de considerar la crtica actual al positivismo y la teora que esa crtica pone en su lugar, es necesario expresar con ms detalle cada una de las tres tesis positivistas que antes esbozada, slo en trminos generales. Esto es necesario porque en la discusin de cada una de ellas, ha sido obscurecida por cierto malentendido. EN LA PRIMERA TESIS: Esta la tesis de Separacin Conceptual, entre el Derecho y la Moralidad: No es suficiente con hacer hincapi en que esta separacin es compatible con la coincidencia de facto entre las exigencias morales y jurdicas, debida al hecho contingente de que la agencia Legislativa, a menudo conscientemente ha prohibido jurdicamente lo que est moralmente prohibido, y ha hecho jurdicamente obligatorio lo que es moralmente obligatorio. Tambin es importante hacer hincapi en que sta tesis positivista es tambin perfectamente compatible con un sistema jurdico que incorpore de diversos modos pautas morales, tanto generales como especficas, dotndolas as de un status jurdico. As, en algunos sistemas jurdicos, la conformidad con ciertos principios morales por ejemplo, un catlogo de derechos y libertades individuales, es reconocida por los tribunales como parte de un criterio bsico de validez jurdica. En tales casos, incluso los actos normativos de los supremos Legisladores pueden ser considerados invlidos si carecen de conformidad con tales principios, mientras que en otros sistemas jurdicos que no se los incorporan, tales principios tendran slo una fuerza moral y no una fuerza jurdicamente invalidante. Tal incorporacin puede ser realizada por ley o, por un documento. Pero puede ser realizada tambin en pases donde no hay constitucin escrita, a travs de la prctica sistemtica de los tribunales de considerar la conformidad con ciertos principios morales como un test de validez jurdica. Existen por supuesto otras formas de incorporacin: una ley particular podra simplemente exigir a los tribunales decidir ciertos tipos de controversias de conformidad 84

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ con el principio de justicia o como exige la moralidad. La incorporacin de principios morales tendr a menudo la consecuencia de que para llegar a una decisin sobre los derechos legales de las partes, un tribunal tendr que tener en cuenta argumentos morales y hacer juicios morales, pero en todos esos casos la relevancia jurdica de los principios morales ser algo contingente, que depende de s, de hecho, han sido incorporados a un sistema jurdico particular de cualquiera de las formas mencionadas. Tales principios o argumentos morales no son jurdicamente relevantes proprio vigore, es decir, solamente porque sean moralmente correctos o aceptables. EN LA SEGUNDA TESIS: Esta la tesis de las Fuentes Sociales del Derecho: El positivista actual sustituye la antigua concepcin Benthamiana y Austiniana de que la prctica social relevante que determina las fuentes del Derecho y con ello el criterio ltimo de validez era un hbito de obediencia al legislador soberano, por una concepcin mucho ms ampliamente compleja y flexible. Es sta: que el ltimo criterio de validez jurdica deriva de la prctica de los tribunales al aceptar lo que en mi libro he denominado una Regla de Reconocimiento. La Regla de Reconocimiento impone un deber sobre los jueces de considerar ciertas caractersticas especficas como identificadores de los standars jurdicos que deben aplicar en la decisin de los casos. La puesta en vigor de normas por un legislador supremo que constitua la obsesin de los viejos positivistas, sera solamente una de entre la variedad de tales caractersticas identificadoras. Otras variantes incluyen ciertas formas de costumbre y, especialmente en jurisdicciones Anglosajonas el precedente, es decir, la derivabilidad, de acuerdo con tcnicas especficas, de reglas generales a partir de decisiones judiciales anteriores. Con mucha frecuencia tales criterios de validez estipulados por la regla de Reconocimiento, identificarn el Derecho, no por su contenido, sino por lo que ha sido llamado su pedigre, es decir, por su origen o por la manera de su creacin, como por ejemplo su promulgacin por un legislador o su prctica consuetudinaria durante un suficiente perodo de tiempo. No hay, sin embargo, razn alguna, por la que tal regla de reconocimiento no pudiera identificar directamente ciertos principios por su contenido y exigir que fueran tomados

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ en cuenta como parte del criterio de validez jurdica. Tal referencia al contenido de los principios podra ser realizada en trminos generales, por ejemplo, como principio de moralidad o de justicia, o en trminos especficos, por ejemplo, el que a ningn hombre se le debera permitir beneficiarse de su propio mal proceder. Entre las numerosas razones para sustituir el hbito de obediencia a un soberano de los viejos positivistas por tal aceptacin por parte de los tribunales de la regla de reconocimiento como determinacin del criterio de validez de un sistema jurdico, dos son las ms importantes. La primera es la incapacidad de la vieja teora para explicar el hecho de que en muchos sistemas jurdicos el poder legislativo del legislador supremo podra ser considerado por los tribunales como un poder tanto conferido por el derecho como limitado por el derecho. La segunda razn ms general es que los vicios tericos no hicieron sitio alguno para la bsica nocin normativa requerida para una comprensin del derecho de la aceptacin compartida por un grupo social de un regla de acuerdo con la cual ciertos modelos de conducta son tomados como gua para la conducta individual y como un standar de valoracin crtica de la conducta de otros. La crtica a los viejos positivistas de que ignoraron los aspectos normativos esenciales del derecho fue, como es de sobra conocido, realizada por KeIsen hace mucho tiempo. l pensaba que la deficiencia podra ser subsanada con la introduccin de la idea de la Norma Fundamental, y sta tiene obviamente cierta afinidad con la de la Regla del Reconocimiento. Pero la ltima no es, como lo es la Norma Fundamental de Kelsen, un mero postulado o hiptesis de la teora del derecho sino que tiene la naturaleza de una regla consuetudinaria realmente seguida por las agencias de aplicacin (law-enforcing agencies) del sistema jurdico. EN LA TERCERA TESIS: Esta la tesis positivista de Discrecionalidad Judicial: La afirmacin de que el juez debe algunas veces salir fuera del derecho y ejercer un poder de creacin para llegar a una decisin en los casos difciles, es decir, casos en los que el derecho existente resulta ser indeterminado. Los viejos positivistas reconocen la posibilidad real de tal indeterminacin pero olvidan apreciar su importancia. Los positivistas contemporneos contemplan tal indeterminacin como un rasgo inevitable de

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ todo intento de guiar la conducta humana mediante reglas generales y lo atribuyen en parte al hecho de que la naturaleza o el ingenio humano siempre producirn casos para los que ninguna definicin previa de los trminos clasificatorios generales usados en las leyes pueda valer. Por supuesto que los poderes de creacin jurdica de los jueces requeridos para regular esos casos a medida que aparecen, son diferentes de los poderes del legislador: desde el momento en que tales poderes son ejercidos slo para disponer sobre un caso particular, el juez no puede usarlos para proponer cdigos o reformas de gran alcance. Por ello, los poderes legislativos de los jueces son intersticiales, y sujetos a muchas restricciones. A pesar de ello, tales restricciones desaparecern en aqul punto en que el derecho existente no acierte a imponer alguna decisin como la decisin correcta. En este punto, el juez para decidir el caso debe ejercer su poder de creacin de derecho, aunque no debe hacerlo arbitrariamente., es decir, debe siempre tener algunas razones generales que justifiquen su decisin y actuar como lo hara un legislador consciente, decidiendo segn sus propias creencias y valores. Pero si satisface esas condiciones, est legitimado para seguir standars o razones para la decisin que no estn estipulados por el derecho y puedan diferir de aquellos seguidos por otros jueces enfrentados a un caso difcil similar. Tales son, pues, los tres rasgos del positivismo en su formulacin contempornea. Cual es el actual ataque antipositivista? Empezamos considerando la crtica de la tesis de la discrecionalidad judicial, porque aunque la crtica actual presenta una teora general del derecho, tiene en su centro como inspiracin principal una teora distintiva de la adjudicacin que se presenta expresamente como una alternativa a la tesis de la discrecionalidad judicial. Esta teora antipositivista de la ADJUDICACIN es al mismo tiempo una teora descriptiva y una teora normativa, y en sus crticas del positivismo pretende, tanto dar una mejor, ms precisa descripcin (aunque en trminos nuevos) del modo en que los tribunales deciden casos difciles como, tambin, dar razones en trminos de valores democrticos y de equidad por las que los tribunales no debieran decidir tales casos, corno el positivista pretende que hacen, mediante el ejercicio de ninguna discrecionalidad o poder de creacin de derecho.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Para fundamentar la crtica de que la versin positivista es una falsa descripcin del proceso judicial, el crtico apela al lenguaje usado por los jueces y abogados en la descripcin de la tarea de los jueces y a la fenomenologa de la decisin judicial. Los jueces, se dice, al decidir casos, y los abogados al presionarlos a decidir en su favor, no hablan del juez como creador de derechos, ni siquiera en los casos nuevos. Incluso en los ms arduos de esos casos, el juez no muestra conciencia alguna de que hay, como el positivista sugiere, dos estadios completamente diferentes en el proceso de decisin: uno en el cual el juez halla primeramente que el derecho existente no acierta a dictar decisin de tipo alguno; y otro, en el cual, en consecuencia se separa del derecho existente para crear derecho para las partes, de novo y ex post facto, de acuerdo con su idea de lo que es mejor. En lugar de ello, sostiene el crtico, los abogados se dirigen al juez como si a l siempre le compitiera descubrir y aplicar derechos existentes, y el juez habla como si el derecho fuera un sistema de atribucin de facultades sin fisuras en el que espera ser descubierta, y no inventada, una solucin para cada caso. No hay duda de que la retrica usual del proceso judicial refuerza la idea de que no hay en un sistema jurdico desarrollado casos sin regular jurdicamente. Pero hasta qu punto hay que tomar esto en serio? Hay por supuesto una larga tradicin europea y una doctrina de la divisin de poderes que dramatiza la distincin entre legislador y juez, e insiste en que el juez es siempre lo que es cuando el derecho existente es claro: el mero portavoz de un derecho que no crea ni conforma, pero es importante distinguir el lenguaje ritual usado por jueces y abogados al resolver casos en sus tribunales, de sus enunciados generales ms reflexivos acerca del proceso judicial. Jueces de la talla de O. W. Homes y Cardozo en los EE.UU. o Lord MacMillan o Lord Radcliffe en Inglaterra, y una multitud de otros juristas, tanto acadmicos como prcticos, han insistido en que el juez tiene una inexcusable, aunque intersticial tarea de creacin de derecho, y que por lo que al derecho respecta, muchos casos podran ser decididos de cualquier forma. Una consideracin fundamental ayuda a explicar la resistencia a la pretensin de que algunas veces los jueces al mismo tiempo crean y aplican el derecho, y tambin aclara los principales rasgos que distinguen la creacin jurdica del derecho de la legislativa.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Es la importancia caractersticamente atribuida por los tribunales, cuando deciden casos no regulados, a proceder por analoga para asegurar que el nuevo derecho que crean est de acuerdo con principios que pueden ser reconocidos como asentados ya en el derecho existente. Es verdad, como el crtico del positivismo46 insiste, que citando una disposicin particular o un precedente resultan indeterminados, o cuando el derecho explcito guarda silencio, los jueces no arrinconan precisamente sus libros jurdicos y empiezan a legislar sin mayor gua del derecho. Muy a menudo, al decidir tales casos, citan algunos principios generales o algunos objetivos o propsitos generales que alguna considerable y relevante rea del derecho existente puede entenderse que ejemplifica o amplifica, y que apunta hacia una determinada respuesta para el caso difcil en presencia. Pero aunque este procedimiento ciertamente retrase, no elimina el momento de la creacin judicial del derecho, puesto que en cualquier caso difcil pueden presentarse diferentes principios que apoyen analogas enfrentadas, y el juez tendr a menudo que escoger entre ellas, confiando, como un legislador consciente, en su sentido de lo que sea mejor y no en cualquier orden ya establecido de prioridades prescrito para l por el derecho. Solamente si para todos esos casos hubiera de ser encontrado siempre en el derecho existente algn conjunto nico de principios de orden superior que asignase peso o prioridad relativos a tales principios enfrentados de orden inferior, el momento de la creacin judicial de derecho no sera solamente diferido sino eliminado. La segunda crtica fundamental a la doctrina positivista de la discrecionalidad: La acusa, no de falsedad descriptiva, sino que la censura por respaldar una forma de creacin del derecho que es antidemocrtica e injusta. Los jueces no son normalmente elegidos en una democracia, argumenta el antipositivista, solamente los representantes elegidos por el pueblo deberan tener poderes de creacin del derecho (Poder Legislativo). Hay muchas respuestas a esta crtica, una de ellas el que a los jueces se les tenga que confiar poderes de creacin de derecho para lidiar con controversias que el derecho no acierta a regular, puede ser contemplado como un precio necesario a pagar para evitar los inconvenientes de mtodos alternativos de regulacin de estos casos, tales como la Esta expresin ha sido utilizada con anterioridad por Riccardo Guastini, Distinguendo: Studi di teoria e matateoria del diritto (Torino: Giappichelli, 1996),; y Luis Prieto, Constitucionalismo y positivismo (Mxico: Fontamara, 1997)
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ referencia al legislativo, y el precio puede parecer pequeo si los jueces estn limitados en el ejercicio de estos poderes, y no pueden modelar cdigos o reformas amplias, sino solamente reglas para hacer frente a las cuestiones especficas planteadas por casos particulares. La delegacin de poderes legislativos limitando al Ejecutivo es una caracterstica familiar de las modernas democracias, y tal delegacin al poder judicial no parece una amenaza mayor para la democracia. En ambas formas de delegacin del legislativo elegido tendr un control residual, y podr revocar o enmendar cualesquiera leyes subordinadas que encuentre inaceptables, excepto donde, los poderes legislativos estn limitados por una Constitucin escrita y los tribunales tienen extensos poderes de revisin. En tales casos, el precio a pagar por un gobierno legalmente limitado es que el control democrtico ltimo puede solamente ser ejercido a travs del engorroso mecanismo de la enmienda constitucional. La ulterior acusacin de que la creacin judicial del Derecho es injusta, la condena como una forma de creacin retrospectiva o ex post facto del derecho que es, desde luego, considerada normalmente, como injusta. Pero la razn para contemplar la creacin retrospectiva del derecho como injusta es que defrauda las expectativas justificadas de aquellos que, al actuar, han supuesto confiadamente que las consecuencias jurdicas de sus actos estaran determinadas por la situacin conocida del derecho establecido en el momento de sus acciones. Esta objecin, sin embargo, aunque tiene fuerza contra un cambio o suspensin judicial retrospectiva de derecho claramente establecido, parece perfectamente irrelevante en casos difciles desde punto y hora en que estos son casos que el derecho no ha acertado a regular y en los que no hay situacin conocida de derecho claramente establecida para justificar tales expectativas. Tal y como estn expuestas, ninguna de estas crticas a la teora positivista de la discrecionalidad parece convincente. Sin embargo, es posible que la teora de la adjudicacin opuesta, ofrecida por los antipositivistas, tenga mritos propios superiores. Voy ahora a examinar la versin de Dworkin de ella con algn detalle, puesto que la teora de la adjudicacin es el ncleo de la tesis antipositivista, no solamente contra la teora de la discrecionalidad, sino tambin contra la tesis positivista de la separacin conceptual del derecho y la moralidad y la tesis de las fuentes sociales del derecho.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ La asercin central hecha por Dworkin es que no hay espacio para la creacin judicial del derecho en un desarrollado sistema jurdico moderno, puesto que para cada caso, por difcil que sea donde hay una cuestin jurdica controvertida, el sistema establecido, idneamente interpretado, provee, no solamente una respuesta, sino, con ciertas excepciones desdeables, una nica respuesta correcta derivada del sistema. La apariencia de fisuras subrayada por el positivista es superficial y engaosa y desaparece, cuando una adecuada teora general de la interpretacin es aplicada al derecho. Esto es as porque un sistema jurdico, tal y como es percibido por los jueces, incluye no solamente el derecho explcito reconocido como tal por el positivista e identificado por referencia a las fuentes sociales del derecho (legislacin, precedente, costumbre y prctica judicial, etc.) sino tambin un conjunto consistente de principios jerrquicamente ordenados que estn implcitos en o son presupuestos por el derecho explcito. La especificacin de este conjunto de principios implcitos constituye una teora general del sistema jurdico como un todo. Esta teora al mismo tiempo explica el derecho explcito en el sentido de que cualquier parte del derecho puede ser vista como ejemplificacin de uno o ms de tales principios, y tambin justifica el derecho en el sentido de que tales principios constituyen la ms slida (como dice Dworkin) o mejor justificacin moral del derecho explcito. La teora tiene por ello tanto una dimensin de adecuacin como una dimensin de moralidad: El uso de una tal teora general del derecho en la adjudicacin va mucho ms lejos que el modesto uso del razonamiento analgico el cual, como he dicho, distingue mucho la creacin judicial del derecho de la legislativa, pero a menudo deja al juez tranquilo, para escoger entre principios que han generado analogas enfrentadas que admiten diferentes soluciones para un caso difcil concreto. Dworkin reconoce que en cualquier nivel de investigacin sobre principios de los que se puede decir que estn implcitos en el derecho explcito existente, habr aparentes conflictos de este tipo. Para lidiar con ellos hay, de acuerdo con l, necesidad, no de una eleccin o creacin judicial del derecho, sino de un desarrollo ulterior de una teora omnicomprensiva del derecho. Debe, por ejemplo, desarrollar una teora de la Constitucin para justificar el sistema establecido de gobierno, y para hacer esto debe referirse a principios de filosofa poltica y a caractersticas de instituciones gubernamentales establecidas, contrastando los primeros con las segundas. Para decidir 91

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ ciertos casos no solamente tiene que identificar los valores fundamentales protegidos por el sistema, como la libertad, la igualdad o la seguridad personal, sino que donde hay concepciones divergentes de esos conceptos debe identificar la mejor concepcin de los mismos. Definitivamente esta teora de la adjudicacin atribuye al juez una tarea herclea, y Dworkin reconoce que solamente un juez ideal (a quien en efecto llama Hrcules) podra llevarlo a cabo. Reconoce adems que jueces igualmente bien informados y capacitados pero provenientes de diferentes contextos sociales o subculturas con diferentes puntos de vista morales, construyen distintas teoras hercleas, y que cuando esto es as no puede ser demostrado cual, si es que alguna de esas teoras es objetivamente la ms slida justificacin y explicacin del derecho, aunque cada uno crea que hay una objetivamente ms consistente e intente formularla. Es importante en este punto apreciar qu papel tan esencial juega una teora objetivista9 de la moralidad en la teora jurdica de Dworkin, y distinguirla de las teoras convencionalistas o relativistas de la moralidad social. La cuestin de cual conjunto de principios provee la mejor justificacin moral, y por tanto, constituye la ms consistente teora del derecho explcito, es para l una cuestin acerca de una materia objetiva. Aunque un juez, como cualquier otro hombre, puede mantener solamente lo que l cree ser moralmente bueno, o mejor, o correcto, nada es moralmente bueno o correcto meramente porque l lo crea o por algn consenso de ]os que estn de acuerdo con sus creencias. A este respecto, los juicios morales son para Dworkin juicios de simple hecho, y, en efecto, insiste en que hay hechos morales que juicios morales verdaderos describen, aunque dado que no hay medios, ni siquiera en principio, de demostrar su verdad o falsedad, son esencialmente controvertidos. Esta teora moral objetivista es vital para el xito del ataque de Dworkin a la teora de la discrecionalidad, ya que si no existen tales hechos morales objetivos, lo ms que puede hacer Hrcules cuando es llamado a determinar qu teora del derecho es la ms slida y ofrece la mejor justificacin moral del derecho explcito, es expresar sus propias preferencias despus de una consideracin imparcial de las consecuencias de cualquier otra decisin. Pero esto no sera el descubrimiento de una preexistente moral objetiva componente del derecho, sino un acto de creacin judicial y por tanto un ejercicio de discrecionalidad. Podra ser slo el

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ descubrimiento del derecho existente, si los mritos morales relativos de las teoras en conflicto fueran un hecho moral objetivo preexistente. La teora antipositivista de Dworkin puede ser caracterizada, como he dicho, como una va media entre las teoras clsicas del Derecho Natural y el Positivismo jurdico, ambas rechazadas explcitamente por Dworkin. Pues, a diferencia del terico del Derecho Natural, no niega que el derecho claramente establecido, disposiciones o decisiones que carezcan de conformidad con ciertos standars morales especficos (incluso aunque pertenezcan a lo que l llama un sistema jurdico inicuo) sean derecho; sin embargo, al igual que el terico del Derecho Natural, mantiene que hay ciertos principios morales objetivos que son tambin derecho: concretamente aquellos que figuran en la teora ms slida del derecho. Tales principios no deben su status de derecho a ninguna forma de incorporacin o a ninguna decisin normativa, ni prctica judicial, o a ningn consenso. De forma que son derecho incluso si no estn identificadas como tales por referencia a las fuentes sociales del Derecho. Al criticar esta teora de la adjudicacin, pasamos por alto aqu tres importantes cuestiones que plantea. No creemos que Dworkin haya establecido su posicin en relacin con ninguna de estas tres cuestiones. Pero provisionalmente damos aqu por supuesto: PRIMERO, que su teora de la moralidad fuertemente objetivista es filosficamente inaceptable; SEGUNDO, que en los Estados Unidos o Inglaterra o en alguna otra jurisdiccin, el puro estilo hercleo de adjudicacin, y no simplemente ese uso modesto del argumento analgico que he descrito, es seguido al decidir casos difciles; TERCERO, que al aplicar una teora herclea los jueces pueden derivar de ella una sola respuesta correcta, y no se topan en un significativo nmero de casos, ni con empates entre principios en conflicto de igual mrito moral y poder explicativo, ni con principios cuyos mritos morales y poder explicativo son inconmensurables. Nuestra razn para pasar por alto estas cuestiones aqu es que lo ms que se concluira si Dworkin tuviera razn acerca de todos ellos, es que en algunas jurisdicciones el estilo hercleo de adjudicacin es usado de hecho, y el recurso a la creacin judicial del derecho

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ o Discrecionalidad es por ello evitado. Obviamente ste no es el propsito principal de la teora de Dworkin. El no presenta el estilo hercleo de adjudicacin como un rasgo meramente contingente del derecho, como algo que puede encontrarse en algunas jurisdicciones pero no en otras, proporcionando as tan slo un contra-ejemplo al Positivista que sostiene que la creacin judicial del derecho en los casos difciles es ineludible. En lugar de ello, esta teora de la adjudicacin se plantea sobre la base de que los jueces en ningn momento podran evacuar adecuadamente sus obligaciones o funcin como tales, si no tratan de seguir el procedimiento que la teora prescribe. La teora intenta ser una tesis cientfico-jurdica general que desafa no slo la tesis de la Discrecionalidad, sino tambin la tesis de la Separacin Conceptual del Derecho y la Moral y la tesis de las Fuentes Sociales del Derecho. No podra ser un desafo tal si fuera simplemente el hecho contingente de que en algunas jurisdicciones los jueces trabajan efectivamente mediante una teora general del derecho, (herclea): pues esto sera simplemente un rasgo de la prctica judicial general en una jurisdiccin donde, aceptada la Regla de Reconocimiento que especifica las fuentes del derecho, se exige el uso del procedimiento hercleo como regla de decisin cuando otras fuentes del derecho se muestran indeterminadas. Aunque Dworkin no contempla esta posibilidad en su crtica de la concepcin positivista de una Regla de Reconocimiento basada en la prctica judicial, no hay razn, en principio, por la que tal regla, en determinadas jurisdicciones, no previera el uso del procedimiento hercleo entre los criterios que proporciona para identificar el derecho. Es verdad, por supuesto, que esto hara al argumento moral y al juicio moral relevantes para la decisin jurdica, pero esa relevancia en tales jurisdicciones sera simplemente un ejemplo de la incorporacin contingente de principios morales por un sistema jurdico. Esto sera perfectamente compatible con la negacin positivista de una conexin conceptual entre el derecho y la moralidad y con su insistencia en que el status de derecho de cualquier regla o principio sea en ltimo trmino reconducible a una fuente social. Slo si los principios morales fueran relevantes para la argumentacin jurdica proprio vigore, es decir, no por su incorporacin contingente, sino por sus cualidades morales o rectitud intrnsecas, su relevancia refutara la tesis principal del positivismo y establecera la conexin conceptual entre el derecho y la moralidad en que insiste Dworkin,

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Cmo demuestra entonces Dworkin que el uso del mtodo hercleo de adjudicacin referido a la Teora ms slida del derecho, con su dimensin moral, es algo ms que una exigencia contingente que la Regla de Reconocimiento basada en la prctica judicial puede asumir en jurisdicciones particulares? Y Es verdad que este algo ms demuestra como Dworkin ampliamente subraya una conexin conceptual entre derecho y moralidad y que hay leyes que no deben su status jurdico a ninguna fuente social? Aqu aparecen las partes ms dbiles de la interesante teora de Dworkin, y en lugar de una va media slida entre el Derecho Natural y el Positivismo Jurdico, la teora parece ofrecer una confusin de los dos. Hay en la obra de Dworkin frecuentes referencias a la conexin conceptual entre el derecho y la moral y a veces parece implicar que su descripcin del proceso judicial que muestra cmo un juez podra desempear la tarea de aplicar una herclea teora general del derecho con su dimensin moral sera por s mismo suficiente para demostrar tal conexin. Pero a menos que sea verdad que los jueces en algn sentido deben emplear este mtodo de decisin en los casos difciles, contina siendo meramente un rasgo contingente del derecho que se da en aquellas jurisdicciones en las que la Regla de Reconocimiento establecida en la prctica judicial prev su uso. En tal caso, la conexin entre derecho y moralidad no sera conceptual sino debida a las fuentes sociales del derecho que incorporan esa Moralidad. En qu sentido, pues, de debe, debe ser empleado el mtodo Hrcules de adjudicacin? Aqu hay que distinguir dos lneas o quizs estadios en el pensamiento de Dworkin47. Insiste en que la teora positivista que reduce el derecho al derecho explcito que emana de las fuentes sociales del derecho es una inadecuada teora conceptual del derecho y que una adecuada teora conceptual del derecho muestra que los principios morales y polticos implcitos, incrustados en el derecho explcito, son tambin derecho, aunque no Dworkin, Introduction a R. Dworkin (ed.), The Philosophy of Law (Oxford, Oxford University Press, 1977), p. 1.
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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ son el producto de ninguna fuente social, en este sentido son naturales. As, para Dworkin es una verdad conceptual o por definicin que los jueces que tienen obligacin de aplicar el derecho, deben emplear en la decisin de los casos difciles el mtodo Hrcules que identifica estos principios incrustados. No es claro qu criterio de adecuacin acepta Dworkin, pero algunas consecuencias de esta teora adecuada del derecho no sern aceptables para muchos juristas. Por ejemplo, si un sistema jurdico como el suizo exige a los jueces decidir los casos difciles como legisladores conscientes est abierto, segn la teora de Dworkin, no solamente a la crtica que es un mal sistema jurdico, porque ignora un mtodo ms equitativo o moralmente mejor de decidir tales casos, sino o la crtica de que es culpable de ignorar importantes partes de su propio derecho (suizo). Cualquier jurista podra rehusar el aceptar una teora con estas consecuencias. Y especialmente si le dicen, como Dworkin nos dice, que cuando jueces igualmente competentes difieren acerca del contenido de este componente natural del derecho, aunque sobre lo que difieren es sobre una cuestin objetiva, no hay medio ni siquiera en principio de determinar cual, si es que alguno, tiene razn. La teora tiene tambin la consecuencia, explcitamente aceptada por Dworkin, de que a un juez, se le exige jurdica y moralmente no slo ser leal a la Constitucin de su pas sino tambin a los principios morales o polticos en los que piensa que mejor se justifica como esquema de gobierno: porque esos principios tambin son derechos. As, para tomar un ejemplo sencillo: un juez en Inglaterra no tiene solamente el deber de seguir la prctica judicial establecida y aplicar las leyes relevantes del Parlamento al decidir casos, sino que si considera que esta prctica est mejor justificada por los principios de la democracia parlamentaria, debe aceptar esos principios como derecho incluso si sabe que los colegas no comparten esos principios. Seguramente un juez podra todava pretender plausiblemente que, as como, al igual que sus colegas, el hecho de que aplique Leyes del Parlamento al decidir casos, es asunto de inters pblico, sus ideales polticos son asunto propio de l, y podra an aadir con la aprobacin de muchos jueces y abogados que no haber hallado ninguna justificacin moral o poltica de la prctica judicial establecida no era abandono de su obligacin como juez.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ Para completar el argumento de que la adjudicacin herclea con su dimensin de moralidad no es meramente un rasgo contingente de los sistemas jurdicos particulares, Dworkin se apoya en unas cuantas diferentes tesis. Al menos en una de ellas parece prejuzgar la cuestin debatida entre l y los positivistas: as, sostiene que si un juez sigue la prctica establecida de su sistema jurdico y acepta que las disposiciones promulgadas por el Legislativo crean derechos y deberes, debe, para dar sentido a esto, aceptar algn principio justificatorio general (tal como el principio de la democracia parlamentaria) que explique esto. Pero, decididamente, argumentar de esta forma es simplemente presuponer lo que Dworkin afirma explcitamente, a saber, que los derechos y deberes jurdicos son una especie de los derechos morales y que el positivista yerra al contemplarlos corno conceptualmente distintos. Sin embargo, el argumento principal de Dworkin parece ser en lo esencial un juicio moral en el que apela a lo que l toma como una verdad moral incontrovertida. Los individuos tienen, segn l, derecho a la aplicacin consistente, no slo de las leyes establecidas por su sistema jurdico, sino tambin a la aplicacin de los principios de moralidad objetiva que subyacen y justifican a aquellas. Un juez tiene la respectiva obligacin moral, en lo que Dworkin llama responsabilidad poltica, de formular estos principios subyacentes y aplicarlos all donde el derecho establecido no es claro. La doctrina de la responsabilidad poltica de la que estos derechos y obligaciones dependen es presentada como una cuestin de justicia y desemboca en la conviccin de que cuando el derecho no es claro, los individuos tienen derecho a que sus casos sean decididos por analoga con el derecho claramente establecido y, con ello, por los mismos principios que subyacen a l y han sido aplicados a otros. Evitaremos, aqu todas las objeciones de detalle, como la objecin ya discutida de que la bsqueda mediante la analoga es equivalente a dejar al juez elegir entre analogas en conflicto o inconmensurables y, por tanto, con el riesgo de crear derecho. Con todo y eso, el argumento de Dworkin est abierto a la objecin fundamental de que si los principios subyacentes al derecho son moralmente malos, no habr ningn mrito moral y en casos extremos habr gran perversidad moral en extender la aplicacin de estos principios a casos no regulados por el derecho establecido. Si el derecho establecido es malvado (Dworkin admite que puede serlo), los principios a l subyacentes sern tambin malvados y no estara claro, desde luego, qu podra significar el hablar de tales 97

-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ principios como justificadores al tiempo que explicativos del derecho. En tales casos, la moral seguramente exige que la oportunidad de que se presente un caso no regulado debera ser aprovechada no para extender el mal sino para evitarlo, y obviamente no hay ningn derecho moral a la aplicacin consistente de tales principios de maldad. Esto parece destruir el argumento montado para demostrar, mediante una aplicacin a la doctrina de la responsabilidad poltica, que el mtodo hercleo de adjudicacin es algo ms que un rasgo contingente de algunos sistemas jurdicos, y que hay una conexin conceptual entre el derecho y la moralidad. En su rplica a varios crticos, Dworkin acept que el derecho claramente establecido, y los principios a l subyacentes identificados por el mtodo Hrcules (o la mayor aproximacin posible a l) pueden ser demasiado perversos para justificar su aplicacin. La ms slida teora del Derecho podra en tales casos alumbrar principios morales, completamente inaceptables, aunque sean derecho; cita como ejemplo (teniendo en mente la Alemania nazi y Sudfrica) principios tales como los negros son menos dignos de respeto que los blancos. Aunque insiste en que hay una conexin conceptual entre derecho y moralidad, est de acuerdo en que lo que es jurdicamente correcto no siempre es moralmente correcto ni en los casos claros en que se aplica el derecho establecido ni en los casos difciles en los que se aplican los principios subyacentes. En tales casos, dependiendo del grado de iniquidad, puede ser que el deber moral de los jueces (que es una cuestin objetiva) sea mentir y ocultar lo que el Derecho inicuo, identificado por el mtodo Hrcules, es realmente. Cmo entonces, despus de estas concesiones, puede Dworkin mantener, que hay una conexin conceptual entre derecho y moralidad, y que una adecuada teora conceptual del derecho muestra que contiene una dimensin moral que explica y justifica el derecho explcito? La respuesta de Dworkin a estas preguntas me parece que abandona la sustancia de su teora, aunque mantiene confusamente su sombra. Mientras que en su versin original su teora significaba que el derecho correctamente entendido tiene una conexin conceptual con principios de autntica moralidad objetiva su conclusin es que en el caso de sistemas jurdicos inicuos esta dimensin moral del derecho puede consistir en principios completamente en desacuerdo con la moralidad, de forma que, un juez que se da cuenta

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ de ello tiene una obligacin moral de mentir ms bien que de aplicar el derecho. De esta forma, todo lo que queda de su teora original es que los principios identificados por Hrcules como subyacentes al Derecho, deben ser, segn Dworkin, los menos odiosos (de acuerdo con la moralidad objetiva) de los varios inaceptables que pudiera incorporar el derecho inicuo. Esto, simplemente, excluye la idea de que esos principios justifican el Derecho. De forma similar, no sobrevive virtualmente nada del argumento original de que la adjudicacin herclea era ms que un rasgo contingente de un sistema jurdico, porque los individuos tienen siempre un derecho moral a la aplicacin consistente de los principios que subyacen el derecho. Dworkin insiste en efecto en que incluso en casos en que los principios son tan moralmente odiosos que un juez debera mentir antes que aplicarlos, hay siempre un derecho prima facie a tal aplicacin aunque pueden ser pasados por alto si el tema es lo bastante inicuo. Esto parece ser un simple error en un autor tan ingenioso. Porque si los principios que subyacen el derecho, siendo solamente los menos odiosos de los principios moralmente inaceptables, no tienen fuerza justificadora ninguna, entonces no puede haber ni siquiera un derecho prima facie a su aplicacin consistente a los casos difciles no regulados por el derecho establecido. El problema es diferente si la cuestin es si se debera aplicar un derecho claramente establecido, pero no inicuo; pues rechazar la aplicacin de un derecho claro puede, posiblemente, poner en peligro la autoridad de todo el sistema, que puede ser bueno en otros aspectos. En este caso, es discutible si hay una obligacin moral prima facie del juez de aplicar una ley particular moralmente odiosa. Pero este argumento no es aplicable en los casos difciles.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________

CONCLUSIONES:

El positivismo plantea el conflicto tico, ya que limita la actividad del jurista al Derecho emanado del Estado por lo que en el momento en que exista un gobierno injusto o tirnico el jurista se convierte en un servidor de esa injusticia o tirana. Las leyes son fenmenos de invariabilidad de presentacin; no nos dicen por qu, sino cmo ocurren los hechos. el Positivismo consiste en la base que seala la realidad y la tendencia constructiva para el aspecto terico de la doctrina, el positivismo es el culto de la humanidad como ser total y simple o singular, las cuales tiene un objeto o componente principal, que es la filosofa y el gobierno de una sociedad. Es real, es definitivo, en l la imaginacin queda subordinada a la observacin. La mente humana se atiene a las cosas. El positivismo busca slo hechos y sus leyes. No causas ni principios de las esencias o sustancias. Considera el conocimiento de la vida social del hombre como destinado a la preservacin y al mejoramiento continuo del organismo social.

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-EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO______________________________________________________________________ El Positivismo pretende reemplazar las formas de pensamiento tradicional por una prctica positivista de la ciencia social que logre un conocimiento objetivo, neutral y libre de valores, confiando en el desarrollo de la racionalidad como sustento del progreso ilimitado de la sociedad. El derecho natural es una concepcin moral muy general creada, ante todo, para refutar al escepticismo moral. Su premisa bsica es que las creencias morales humanas tienen un fundamento racional, en la forma de principios generales de conducta recta que reflejan una naturaleza humana determinada y racional. El derecho natural difiere de sus rivales en que se resiste a la tendencia de aceptar que la realizacin del ser humano admita una inmensa variedad de formas, que pueden alcanzarse por formas de vida igualmente diversas.

RECOMENDACIONES La relevancia que tiene cierto tipo de modelo de dogmtica jurdica en el positivismo jurdico entendido como mtodo, muchas veces no es tenida en cuenta en la actualidad, por lo cual parece no querer considerarse a qu fines se propone el concepto de derecho. Debemos de entender que la subordinacin del derecho positivo al derecho natural, es ontolgica. Las leyes humanas incorporan la justicia de la ley natural para aplicarla a las concretas relaciones de la convivencia social, pero toda su fuerza la reciben, precisamente, de esa referencia a la ley natural, de tal suerte que todo precepto positivo que la contradiga, tendr apariencia externa de ley, pero no lo ser realmente por carecer de la esencia de la ley. Segn Santo Toms: "Toda ley humana tiene razn de ley en tanto en cuanto se deriva de la ley natural. Si en algo se separa de la ley natural, no ser ley, sino corrupcin de ley". Reconociendo as, que la ley positiva no puede mandar ni prohibir las mismas conductas que la ley natural, y que no debe verse tampoco la exigencia de que las leyes humanas reflejen de modo absoluto la justicia de la ley natural.

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Para comprender sta discusin entre el positivismo jurdico y jusnaturalismo, debemos de citar a Norberto Bobbio, en su Libro titulado El Problema del Positivismo Jurdico edicin del ao 1965, la problemtica de esta corriente filosfca lo trata en tres partes: Formalismo Jurdico, Positivismo Jurdico, y Jusnaturalismo y Positivismo Jurdico. De cuya obra podemos resumir que la problemtica del jusnaturalismo y del juspositivismo tiene tres puntos de encuentro o desencuentro: como diversas ideologas de justicia (en el cual son incompatibles salvo las posiciones moderadas), como teoras generales del derecho (tambin incompatibles) y como formas diferentes de de aproximarse a la experiencia jurdica (en donde ambas posiciones son compatibles). Debemos de observar con claridad que ambas teoras (positivismo y jusnaturalismo) sin embargo dicho autor precisa que para definirse como positivista o jusnaturalista depende del punto de vista en el cual uno se coloca para juzgar, as en su caso marca posicin sosteniendo que ante el enfrentamiento de las ideologas donde no es posible ninguna tergiversacin, es jusnaturalista; con respecto al mtodo es con igual conviccin positivista, y en los que se refiere a la teora del derecho no es ni jusnaturalista ni juspositivista.

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