LFG PENAL Aula 01 Prof.

of. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA

TEORIA GERAL DA PENA

No Intensivo I, vimos: Teoria Geral do Direito Penal e Teoria Geral do Delito. Basicamente fomos do art. 1 at o art. 31, do Cdigo Penal. No Intensivo II, vamos analisar a Teoria Geral da Pena e Penal Especial. Na Teoria Geral da Pena vamos do art. 32, at o art. 120. O mais importante no Intensivo II, o assunto Penal Especial. Quem fez o Intensivo II no semestre passado, j est desatualizado em 1/3 da matria. H um rol de leis que j est nas mos do Lula para sancionar. Vai mudar tudo em crimes sexuais. Nesta semana, j mudaram a redao de alguns dispositivos. Da semana passada para c os Crimes contra os Costumes passaram a ser chamados de Crimes contra a Liberdade e Desenvolvimento, depois, Dignidade Sexual. Muita coisa vai mudar. No caso dos crimes sexuais, nova sistemtica. No caso de Crimes contra a Administrao Pblica, novos delitos. Durante o Semestre vo aprovar o Crime de Extermnio de Pessoas, que vai mudar os arts. 121, 129, 288 e 307. Vocs esto num momento de alteraes legislativas, principalmente na parte especial. E o que fica para o Intensivo III? Analisamos alguns crimes de competncia exclusiva da Justia Federal e temas variados como, v.g., Tribunal Penal Internacional. Essa a minha participao no curso. Vamos comear o Intensivo II, tratando da Teoria Geral da Pena. Sumrio da aula de hoje: Conceito de pena, Finalidade da pena, Princpios norteadores da pena, Tipos de pena que o Brasil adota e Aplicao da pena.

Reparem que o sumrio que eu coloquei aqui no apenas um sumrio. um esqueleto de uma eventual dissertao sobre o assunto. Saibam que o MP/SP j pediu como tema de dissertao, das penas. 1. CONCEITO DE PENA

Seja numa fase oral, seja numa fase dissertativa, o assunto pena tem que ser introduzida com um conceito. E antes de entrar no conceito propriamente dito, voc vai lembrar ao seu examinador que A pena espcie de sano penal ao lado da medida de segurana. Guardem bem isso! Pena espcie de sano penal que no se confunde com medida de segurana, que tambm espcie. Anotado que pena espcie de sano penal, o que vem a ser pena? Resposta estatal, consistente na privao ou restrio de um bem jurdico ao autor de um fato punvel no atingido por causa extintiva da punibilidade.

LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA O que vem a ser pena? uma espcie de sano penal, uma resposta estatal consistente na privao ou restrio de um bem jurdico ao autor de um fato punvel no atingido por causa extintiva da punibilidade. um conceito suficiente. O que mais interessa so os tpicos que veremos em seguida. 2. FINALIDADES DA PENA

Quais as finalidades da pena? No tem como falar de finalidade da pena, sem estudarmos as principais teorias a respeito do tema. 2.1. TEORIAS DA PENA

Trs teorias se digladiaram a respeito da pena:

a)

Teoria Absoluta ou Retribucionista

Para essa teoria, pune-se algum pelo simples fato de haver delinquido. A pena era uma majestade sem fim. Voc quer apenas retribuir com um mal, o mal causado. A teoria absoluta ou reducionista serve apenas e to-somente para retribuir com um mal, o mal causado. Agora, prestem ateno: Ns somos ensinados na faculdade a criticar a teoria Absoluta ou Retribucionista. Somos ensinados a somente critic-la. A, caiu em concurso o seguinte: A Teoria Absoluta ou Retribucionista foi importante em um ponto. Num ponto, ela seguida at hoje. Alis, graas a ela um princpio nasceu nessa poca e hoje um princpio constitucional implcito no Brasil. Qual ? A Teoria Absoluta ou Retribucionista, nada mais do que resumida na Lei de Talio, olho por olho, dente por dente. Quando eu falo olho por olho, dente por dente, eu estou garantindo o qu? Proporcionalidade! Ento, vejam, que observao importante: A Teoria Absoluta ou Retribucionista respeita a proporcionalidade. E isso significa o qu? Que para essa teoria, a pena considera a gravidade do crime! Eu duvido que a maioria acerte essa questo em concurso! O examinador vai colocar o princpio da proporcionalidade nasceu onde?: a) Teoria Absoluta ('essa no foi, eu aprendi apenas a criticar essa teoria...). S que foi exatamente nessa teoria que nasceu a proporcionalidade. Guardem a Lei de Talio: olho por olho, dente por dente, nada mais proporcional que isso.

b)

Teoria Preventiva ou Utilitarista

Para essa teoria a pena passa a ser algo instrumental. Passa a ser meio de combate ocorrncia e reincidncia de crimes. A finalidade dela, como o prprio nome j enuncia, preventiva. Aqui, a pena preventiva. Mas a Teoria Preventiva ou Utilitarista traz um perigo. Que perigo esse? Se eu digo que vou impor pena para evitar a ocorrncia de um crime e a reincidncia, ela j no garante mais o qu? A proporcionalidade! Olha que importante, eu vou explicar isso pra vocs e vocs vo entender:

LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA Traz um perigo: Pode redundar em penas indefinidas. Vejam: se a preocupao da pena prevenir a reincidncia, pode o autor de leso corporal ficar submetido pena por anos porque que no tenho prova de que ele no voltar a delinquir. Como, da mesma forma, um homicida pode sofrer uma pena de apenas algumas semanas porque eu j tenho certeza de que ele no voltar a delinquir. Voc, aqui, no trabalha mais com proporcionalidade. No se considera mais a gravidade do crime. Ela para de trabalhar com a gravidade do delito! Percebam a importncia disso! Reparem que a proporcionalidade no est na Teoria Preventiva, como muitos poderiam imaginar. A proporcionalidade est na Absoluta!

c)

Teoria Mista ou Ecltica

O que essa teoria fez? Reuniu em uma s teoria as duas finalidades anteriores. Para a Teoria Mista ou Ecltica, a pena visa retribuio + preveno.

2.2.

FINALIDADES DA PENA NO BRASIL

No Brasil, quais so as finalidades da pena? Tambm somos ensinados a responder na faculdade que a pena no Brasil tem trplice finalidade: retribuio; preveno - A preveno pode ser geral quando visa sociedade e pode ser especial, quando visa o delinquente; ressocializao. Qualquer candidato responde isso. Isso tranquilo, no vai te diferenciar do prximo. Voc vai se diferenciar daquele que concorre com voc mesma vaga, se alertar o examinador quanto ao seguinte: O Brasil, realmente, prev para a pena uma trplice finalidade, mas cuidado! Essas finalidades no so operadas ao mesmo tempo! Elas tm o seu tempo e o seu momento certo. Vou provar isso agora:

a)

1 Etapa: Pena em abstrato

Quando em falo em pena em abstrato estou tratando de um momento anterior ao crime. A pena em abstrato atua antes mesmo do crime e tem uma finalidade exclusivamente de preveno geral. E a preveno geral pode ser: positiva e negativa. Isso caiu na magistratura/PR. Quando voc abre o CP e l que o homicdio de seis a vinte anos, essa pena de seis a vinte anos, s prevista no CP por enquanto, j tem uma finalidade, a pena em abstrato, antes do crime, j tem uma finalidade: a preveno geral: a positiva e a negativa. O TJ/PR queria saber o que preveno geral positiva. A negativa todo mundo sabe o que . Preveno Geral Negativa Evitar que o cidado venha a delinquir. Essa todo mundo sabe. Quando voc coloca seis a vinte anos, voc quer que o leitor se sinta inibido de praticar o crime, que ela tenha medo da pena em abstrato. Mas essa uma preveno geral negativa. E a positiva?

LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA Preveno Geral Positiva - Afirma a validade da norma desafiada pela prtica criminosa. Foi exatamente isso que quis o concurso. Em primeira fase. Ele deu cinco alternativas e falou: qual as alternativas corresponde preveno geral positiva? A alternativa que est falando que a pena em abstrato serve para afirmar a validade da norma desafiada pela prtica criminosa.

b)

2 Etapa: Pena em concreto

Uma segunda etapa a da pena em concreto, ou seja, pressupe o crime. Ou seja, j houve o crime. Ns estamos na aplicao da pena. E no momento da aplicao da pena, duas so as finalidades. O juiz, quando aplica a pena, duas so as finalidades: primeiro, obviamente, a finalidade de retribuio. Retribuir com um mal o mal que aquele delinquente causou. Mas tem uma outra finalidade, que a finalidade da preveno especial: Evitar a reincidncia. Ento, o juiz, quando impe, aplica, uma pena, tem que estar preocupado de esta pena poder servir como um castigo e um remdio preventivo. Vejam, a preveno agora especial. No mais geral. O remdio geral no adiantou. Ento, ele, delinquente, merece um remdio especial. O remdio que todos ns tomamos e evitou que praticssemos o crime, esse no adiantou para ele. Ele merece uma dose diferenciada. Ento, a preveno ser especial. Quando eu estava na faculdade, o meu professor explicou o seguinte: o juiz, quando aplica a pena, ele tambm tem que estar preocupado com a preveno geral. Ele tem que aplicar a pena para que a pena sirva para no mais permitir ao ru praticar crime, sirva como um fator de inibio da reincidncia, mas tambm a pena, disse o meu professor, tambm tem que ser um exemplo para que a sociedade no pratique o mesmo comportamento. Vocs tambm aprenderam isso? Ento, a partir do momento que o juiz aplica a pena, no mais preocupado com o delinquente, mas preocupado com a sociedade, ele est, no mais pensando em individualizar a pena conforme as qualidades do autor, e sim imaginando possveis autores. Ele fere a individualizao e a proporcionalidade da pena. Ele esquece do ator, do personagem principal e passa a se preocupar com personagens coadjuvantes. Recorrer preveno geral na fase da individualizao da pena seria tomar o sentenciado como um puro instrumento a servio de outros (gera um desrespeito proporcionalidade). Vocs vo ver comigo que a proporcionalidade um princpio decorrente da individualizao da pena. S vocs vo fazer essa observao. No venha falar em preveno geral na fase da individualizao da pena. No venha falar nisso! Por que? Porque a voc est parando de individualizar a pena e est pensando nos outros. Vocs sabem que no concurso da magistratura tem prova de sentena. Ai do candidato que quando aplicar a pena falar em preveno geral! No fala nisso! Voc que est individualizando a pena estar falando em retribuio e preveno especial. A preveno geral do legislador!

c)

3 Etapa: Pena em Execuo

A pena, quando est sendo executada, tem quais finalidades?

LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA Quando et sendo executada, a pena concretiza as finalidades preventiva e retributiva e de ressocializao. A pena em execuo concretiza as finalidades preventiva e retributiva, l que voc vai concretizar a sentena, e no s isso: ela busca a ressocializao. O que isso? o reingresso do delinquente ao convvio social. Isso est no art. 1, da LEP, Lei 7.210/84: Art. 1 - A execuo penal tem por objetivo: 1) efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e 2) proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. 1 Objetivo da pena em execuo: Efetivar a preveno e a retribuio. 2 Objetivo da pena em execuo: Ressocializao. Isso que estou colocando, no estou inventando. Estou extraindo da prpria Lei de Execuo Penal. Ento, numa prova, se voc tiver que falar de finalidades da pena, voc tem que falar exatamente isso que est aqui: Da trplice finalidade e de seu momento especfico para ser utilizada. 2.3. JUSTIA RETRIBUTIVA vs. JUSTIA RESTAURATIVA

Vocs repararam que eu estou falando muito em retribuio. Perceberam isso? A doutrina alerta que o Brasil est deixando de ser uma justia retributiva e est passando para uma fase de justia restaurativa. Presta ateno. Isso caiu na defensoria e na magistratura do RS. Hoje, o Brasil est numa fase de transio, caminha de uma justia retributiva para uma justia restaurativa. O que justia restaurativa? O que eu vou fazer? Um quadro com as caractersticas de cada uma delas. So oito as principais caractersticas que diferenciam uma de outra. a) Na justia retributiva, o crime ato contra a sociedade, representada pelo Estado. Na justia restaurativa, o crime ato contra a comunidade, contra a vtima e contra o prprio autor. Para a restaurativa, o crime no mais um comportamento contra a sociedade, representada pelo Estado, mas o crime ato contra a comunidade, contra a vtima e contra o prprio autor. Na justia retributiva, o interesse na punio pblico. Na justia restaurativa, o interesse em punir ou reparar o dano dos envolvidos no caso. c) d) Na justia retributiva, a responsabilidade do agente individual. Na justia restaurativa, h responsabilidade social pelo ocorrido. Na justia retributiva, predomina a indisponibilidade da ao penal Na justia restaurativa, predomina a disponibilidade da ao penal. b)

LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA e) infrator f) g) h) Na justia retributiva, a concentrao do foco punitivo volta-se ao Na justia restaurativa, h concentrao de foco conciliador. Na justia retributiva, h o predomnio de penas privativas de liberdade. Na justia restaurativa, h o predomnio de penas alternativas Na justia retributiva, existem penas cruis e humilhantes. Na justia restaurativa, as penas so proporcionais e humanizadas Na justia retributiva, consagra-se a pouca assistncia vtima. Na justia restaurativa, o foco da assistncia voltado vtima.

Justia RETRIBUTIVA 1

Justia RESTAURATIVA

O crime ato contra a sociedade, O crime ato contra a comunidade, representada pelo Estado. contra a vtima e contra o prprio autor. O interesse em punir ou reparar o dano das pessoas envolvidas no caso. H responsabilidade ocorrido. social pelo

2 O interesse na punio pblico. 3 4 5 6 A responsabilidade individual. Predomina a ao penal. do agente

indisponibilidade

da Predomina a disponibilidade da ao penal.

A concentrao do foco punitivo voltaH concentrao de foco conciliador. se ao infrator. H o predomnio de penas privativas H o predomnio de liberdade. alternativas. As penas so humanizadas. de penas e

7 Existem penas cruis e humilhantes. 8

proporcionais

Consagra-se a pouca assistncia O foco da assistncia voltado vtima. vtima.

Olha s a pergunta que caiu em concurso: o que justia restaurativa? Est a no quadro. A justia restaurativa exatamente a soma dessas caractersticas que se diferenciam, em muito, da justia retributiva. Eu quero dois exemplos que demonstram essa transio: Um que marca o incio dessa transio e um que ratifica esse processo. O marco inicial da transio foi a Lei 9.099/95. O marco inicial de uma justia retributiva para uma justia restaurativa a Lei 9.099/95. Agora, que quero uma lei recentssima que enfatiza, ratifica essa transio: A lei 11.719/08, que alterou o rito no processo penal e permite ao juiz penal antecipar a reparao de dano. So, pois, duas leis importantes: um marco inicial da transio, que a Lei 9.099/95, e o exemplo recente de lei restaurativa a Lei 11.719/08, que se preocupa com a vtima. Tanto que ela permite ao juiz penal, desde logo, antecipar a reparao do dano. Se cair em concurso justia restaurativa, vocs vo detonar. Vocs j sabem o que , sabem comparar com a retributiva e tm exemplos.

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3.

PRINCPIOS NORTEADORES DA PENA

Os dois primeiros princpios, eu vou colocar, mas no vou explicar porque vocs j dominam. No adianta ficar perdendo tempo. Isso matria do Intensivo I e foi explorada em trs horas. Vamos direto para os princpios norteadores da pena. 3.1. Princpio da Reserva Legal No h crime ou pena sem lei.

3.2. Princpio da Anterioridade Esta lei tem que ser anterior aos fatos que busca incriminar.

3.3. Princpio da Personalidade ou Intransmissibilidade da Pena

Esse princpio tem guarida constitucional: Art. 5, XLV. E o dispositivo j traz o conceito. Eu no vou nem precisar colocar: XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; Se te perguntarem o que o princpio da personalidade ou intransmissibilidade da pena, voc vai responder: nenhuma pena passar da pessoa do condenado. Ponto e acabou. Agora, vamos aprofundar, porque eu no vou parar num conceito to besta como esse. O seu examinador vai chegar pra voc e vai perguntar: o princpio da personalidade ou intransmissibilidade da pena um princpio constitucional? Voc vai dizer: sim. Voc sabia que esse princpio diz que nenhuma pena passar da pessoa do condenado? Voc vai dizer: sim. Voc pode me dizer se esse princpio absoluto ou relativo? Voc vai dizer: no. E a, absoluto ou relativo? Se vocs responderem que absoluto, significa que no h nenhuma hiptese em que a pena passar da pessoa do condenado. Se vocs responderem que relativo porque, excepcionalmente, em algumas hipteses a pena pode passar da pessoa do condenado. Esse um princpio absoluto ou relativo? 1 Corrente: O princpio da personalidade relativo, excepcionado na hiptese da pena de confisco (exceo prevista na prpria Constituio Federal). Onde est dito isso: No prprio inciso XLV: a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas. pois, um princpio relativo, tanto que a prpria Constituio Federal, no caso da pena de confisco autoriza passar da pessoa do condenado. Quem adota essa primeira corrente? Flvio Monteiro de Barros. Mas calma porque no a que est correta!

LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA 2 Corrente: O princpio da personalidade absoluto, (confisco no pena e sim efeito da sentena!). a mesma coisa voc dizer que ao prender um pai de famlia, isso gera efeitos nos sucessores. Tanto ns sabemos que a priso de um pai de famlia gera efeitos financeiros na famlia, que a previdncia prev o tal do auxlio-recluso. Quem adota? LFG. Caiu isso em concurso e hoje prevalece a segunda corrente! Eu tenho certeza que quando eu perguntei se esse era um princpio absoluto ou relativo, eu tenho certeza, que algum pensou na multa. Pensou que a multa seria exceo. No . Vocs vo ver daqui a algumas aulas: a multa isentada como dvida ativa, mas no perde seu carter penal. No pode passar da pessoa do condenado. Caiu no TJ/MS. Ento, cuidado! A multa no uma exceo! Vocs vo ver comigo, quando estudarmos pena de multa, que a multa executada como dvida ativa, mas no perde seu carter penal. No pode atingir sucessores.

3.4. Princpio da Individualizao da Pena

Esse princpio tambm tem guarida constitucional: Art. 5., XLVI. XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; O que significa esse princpio? A pena deve ser individualizada considerando o fato e seu agente. Agora vejam, observao importante: esse no um princpio dirigido apenas ao juiz. A individualizao da pena deve existir no momento em que se cria o tipo penal, ou seja, deve ser observado pelo legislador. O legislador quando cria um crime, deve observar o princpio da individualizao da pena, endereado ao juiz da condenao e tambm um princpio endereado ao juiz da execuo. Reparem, portanto, que o princpio da individualizao um princpio endereado: Ao legislador Quando cria a pena abstrata Ao juiz Quando concretiza a pena na sentena Ao juiz da execuo Quando executa a pena na ltima fase do direito punitivo. Olha a pergunta boa que caiu em concurso: o examinador perguntou pro candidato: o Brasil adota o princpio da individualizao da pena? O candidato falou: adota, vide a Constituio. O examinador: a Constituio Federal determina, mas eu quero saber se o legislador obedeceu. O legislador obedeceu ao princpio da individualizao da pena ou no? O Brasil deu instrumentos para o juiz individualizar a pena? Como se prova isso? Eu quero que vocs me provem que o legislador deu instrumentos para o juiz individualizar a pena seguindo o mandamento constitucional.

LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA Sabe como ? Lembrar que o Brasil adotou o Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas. J ouviram falar disso? Temos dois sistemas:

Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas As penas

variam de um mnimo at o mximo e esta baliza permite a individualizao da pena. o Brasil. Por exemplo, o homicdio varia de 6 a 20 anos. Veja s que baliza para o juiz individualizar a pena! Diferente de alguns pases que adotam o sistema de penas fixas.

Sistema de Penas Fixas - No h mnimo, no h mximo. A pena

fixa. Esses pases, de sistema de penas fixas, no individualizam a pena. Ainda temos alguns resqucios no Oriente. Ento, cuidado! O legislador, se quer punir um homicdio, no adianta punir o homicdio com 18 a 20 anos. uma baliza muito pequena, que mais do que se aproximar de uma pena relativamente indeterminada, se aproxima de um sistema de pena fixa. Ento, quando eu falo de um sistema de penas relativamente indeterminadas, a baliza tem que ser considervel. A pena varia de 3 meses a 4 meses. O que adiantou? No basta ter baliza. Tem que ser uma baliza considervel!

3.5. Princpio da Proporcionalidade da Pena

No adianta vocs revirarem a Constituio que vocs no vo encontrar um dispositivo respectivo. Na verdade, o princpio da proporcionalidade um princpio constitucional implcito. O que significa? Que a pena deve ser proporcional gravidade da infrao. A pena deve ser meio proporcional ao fim perseguido com a sua aplicao. Ns costumamos analisar o princpio da proporcionalidade apenas sob um enfoque, um ngulo. Ele tem dois ngulos. Quando falamos no princpio da proporcionalidade, queremos uma proporcionalidade para evitar o excesso, a hipertrofia da punio, mas tambm se deve falar em princpio da proporcionalidade para evitar a insuficincia da interveno estatal, que a impunidade. Os dois extremos so indesejados. Exemplo de excesso da punio: Art. 273, 1, b), do CP. O caput pune quem falsifica, adultera, altera ou corrompe produtos destinados a fins teraputicos ou medicinais. Merece uma pena de 10 a 15 anos ou no merece? Merece! Corromper um medicamento? Merece, porque o medicamento corrompido gera perigo sade de algum. Agora vamos para o pargrafo primeiro, b): diz que est sujeito s mesmas penas, de 10 a 15 anos quem, por exemplo, adquire o remdio de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria competente. Sabe o que isso? O remdio est bom, voc s no tem autorizao. Reparem: voc est punindo com 10 a 15 anos quem corrompeu o remdio e, com a mesma pena (e tambm hediondo) aquele que trabalha com remdio bom, mas no tinha autorizao da vigilncia sanitria. Claramente desproporcional! So duas condutas perigosas, mas a ltima infinitamente menos perigosa que a primeira. Esse 1, b) tinha que ser tratado na seara administrativa. Cassa a licena da farmcia, o alvar, o escambau, mas 10 a 15 anos???! Exemplo de insuficincia da interveno estatal: o art. 319-A, do CP:

LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: Que pena merece um anjo desses? Um diretor de penitenciria, um diretorpeneira? Passa o celular e ele no faz nada, lembrando que no dia das mes de 2006, em SP, foi o dia que ocorreram os ataques do PCC comandados de dentro do presdio por meio de celulares? Que pena merece um diretor de penitenciria que est vendo entrar o celular e faz vista-grossa? Morte? No! A desproporcionalidade, excesso da punio. Perptua? No pode. Essa pena deve ser maior ou menor do que a corrupo? A da corrupo de dois anos. Esse crime merece pena menor ou maior? Eu daria dois anos. Mas sabem qual a pena? 3 meses a 1 ano!! Ele paga cesta bsica! Eu no tenho dvida que o art. 319-A fere o princpio da proporcionalidade sob a tica da insuficincia da interveno estatal. Mas tem um detalhe: O primeiro exemplo permite ao juiz aplicar outra pena, porque ele vai aplicar uma pena menor, favorvel ao ru. J no segundo exemplo, o juiz no pode aplicar outra pena. Por qu? Porque ele estar ferindo o princpio da reserva legal. Ento, para o primeiro exemplo, h jurisprudncia permitindo ao juiz aplicar outra pena, uma que seja mais justa. Mas aplicar pena mais grave, no prevista, ferir o princpio da reserva legal.

3.6. Princpio da Inderrogabilidade ou da Inevitabilidade da Pena

O que significa esse princpio? Desde que presentes seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida. Exceo a esse princpio. Algum sabe? H um instituto, que vimos no final do Intensivo I, segundo o qual se a pena for desnecessria, o juiz deixa de aplic-la atendendo s circunstncias do delito: perdo judicial. Esse princpio, na justia restaurativa tende a ter cada vez mais excees. Uma justia restaurativa trabalha com disponibilidade. Aquele quadro demonstra, exatamente que esse princpio aplicado de forma absoluta coisa de justia retributiva. Justia restaurativa, cada vez mais trar excees a este princpio.

3.6. Princpio da Humanidade ou Humanizao da Pena

Esse princpio tem guarida constitucional: art. 5, XLIX e tambm est previsto no art. 5, XLVII. XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; b) de

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LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA carter perptuo; c) banimento; e) cruis; de trabalhos forados; d) de

O que significa esse princpio? J deu para perceber: Esto proibidas as penas cruis, degradantes e desumanas. Por conta disso, olha s que evoluo: quando entrei na faculdade, me disseram que a CF/88 transformou o Brasil num Estado de Direito. A foram evoluindo e falaram que o Brasil um Estado Social de Direito. Evoluram mais e falaram que o Brasil um Estado Democrtico e Social de Direito. Agora j esto dizendo que o Brasil um Estado Democrtico, Social e Humanista de Direito. Na verdade, isso pode ser resumido como: O Brasil um Estado Constitucional Humanista, principalmente agora, com esse status de norma supralegal dos tratados de direitos humanos. A ateno que o Brasil est dando para os tratados de direitos humanos e correlatos, o transforma num Estado Constitucional e Humanista de Direito. Agora, prestem ateno: vocs vo ver comigo no sbado que, por conta deste princpio, tem gente questionando a constitucionalidade do RDD. O bicho-papo desse princpio era o regime integralmente fechado. Foi abolido, ningum vai mais pegar no seu p com o regime integralmente fechado. Agora, o princpio da humanidade ou humanizao das penas est de olho no tal RDD, Regime Disciplinar Diferenciado, sano disciplinar da LEP. No sbado (aula de crimes hediondos), vamos valar do RDD. Vou fazer um quadro pra vocs, dos argumentos pros, dos argumentos contra. No sbado vamos explorar melhor isso, mas hoje, o alvo do princpio da humanidade ou humanizao das penas o RDD.

3.7. Princpio da Proibio da Pena Indigna

Nada mais do que o desdobramento lgico do Princpio da Humanidade das Penas. A ningum pode ser imposta pena ofensiva dignidade da pessoa humana. Este princpio est caindo bastante. Para acabar, anotem uma redao final: Se, por um lado, o crime jamais deixar de existir no atual estgio da humanidade, por outro, h formas humanizadas de garantir a eficincia do Estado para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhao, com a perspectiva de pacificao social. Sabe o que isso? Lema de justia restaurativa. palavra de ordem de justia restaurativa: ao que tudo indica, o crime vai permanecer por muito tempo, mas voc, Estado, tem como corrigir esse crime sem precisar humilhar. Voc, que vai prestar Defensoria Pblica, colocou isso, ganhou. (Intervalo) 4. TIPOS DE PENA QUE O BRASIL ADOTA

a)

Penas que o Brasil probe

Antes de estudar as possveis penas que podem ser aplicadas no nosso pas, vamos ver as penas que o Brasil probe. E a s abrir no art. 5, XLVII:

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LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;

PENA

DE MORTE

Aqui parece que no tem muita coisa para explicar, mas tem. No fiquem pensando que o Brasil probe a pena de morte. O Brasil, em regra, probe a pena de morte. Admite exceo: salvo em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX. Isso est batido todo mundo sabe. Vocs vo colocar um comentrio de Zaffaroni. Por qu? Porque ele entende que pena de morte no pena porque a pena de morte no atende a todas as finalidades da pena. Ela at previne, como nenhuma outra. Nunca mais haver reincidncia. A preveno dela a mais eficaz, mas no ressocializa e tem que ressocializar. Ento, para Zaffaroni, no tendo como ressocializar com a pena de morte, ela no pena. Para Zaffaroni, pena de morte no pena, pois falta-lhe cumprir as finalidades de preveno (aqui eu discordo) e ressocializao. Em caso de guerra declarada (que a hiptese que se permite pena de morte), admite-se, vez que, nessa hiptese, fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa. Essa crtica de Zaffaroni interessante numa prova. Pena de morte inexigibilidade de conduta diversa, em caso de guerra declarada. Como se concretiza a pena de morte no Brasil? Por meio de fuzilamento. E quem paga a bala? No se cobra a bala! No escrevam isso!

PENA

DE CARTER PERPTUO

Sabendo que a pena de carter perptuo est proibida, ser que foi ou no recepcionada a indeterminao de cumprimento de medida de segurana? Vocs sabem que a medida de segurana uma espcie de sano penal que s tem prazo mnimo, perdura enquanto for necessria para curar o indivduo. Tem finalidade curativa. Ser que esse prazo indeterminado da medida de segurana foi recepcionado pela Constituio Federal? 1 Corrente: A medida de segurana, em sua projeo no tempo, deve se limitar a trinta anos, vedado o carter de perpetuidade. A indeterminao do prazo da medida de segurana no foi recepcionada pela Constituio Federal. Quem adota essa primeira corrente? LFG e STF. 2 Corrente: A Constituio Federal probe pena de carter perptuo (no medida de segurana, que no se confunde com pena). A medida de segurana no tem finalidade punitiva, mas curativa, devendo permanecer enquanto o remdio for necessrio. H decises nesse sentido no STJ.

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LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA Vocs viram no Intensivo I, esto cansados de saber que o Brasil, a partir da EC-45 definitivamente trabalha com tratados internacionais. E tratados internacionais de direitos humanos. Ento, ns no podemos mais estudar o direito, seja ele qual for, principalmente o penal, sem estar atentos aos tratados de direitos humanos. E tem um tratado importante, que para a maioria de direitos humanos, que o Estatuto de Roma, que prev o TPI, Tribunal Penal Internacional. Direito internacional vai comear a cair em concurso estadual porque tem status constitucional. O Estatuto de Roma, que cria o TPI, no seu art. 77, 1., b), diz o seguinte:
Artigo 77 - Penas Aplicveis - 1. Sem prejuzo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5 do presente Estatuto uma das seguintes penas: b) Pena de priso perptua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado o justificarem,

O Brasil signatrio do TPI. O Brasil concorda e vai permitir que fatos ocorridos no nosso Pas sejam julgados pelo TPI. E a? Ser que fatos cometidos no Brasil podem estar sujeitos a pena de priso de carter perptuo? O Brasil vai entregar o criminoso para o TPI, permitindo a aplicao de todas as suas penas? Ou vai entregar dizendo: no lhe aplique pena de carter perptuo? Isso s vai ter no seu caderno. O art. 77, 1, b), do Estatuto de Roma, prev, como possvel, a pena de priso perptua. A Constituio Federal, por seu turno, permite at mesmo pena de morte, mas probe, terminantemente, a pena de priso perptua. Temos um conflito entre a CF e o Estatuto de Roma. Como se resolve? Pro TPI ou pro CF? O conflito entre os dois documentos apenas aparente. A Constituio Federal, quando prev a vedao da pena de priso perptua est direcionando o seu comando to-somente para o legislador interno brasileiro, no alcanando os legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais. Isso despencou no ltimo concurso do MPF. Essa vedao diz o seguinte: Legislador brasileiro, voc no pode criar pena de carter perptuo. Mas, o que os pases estrangeiros vo decidir, o que o TPI vai decidir, no compete nossa CF interferir. Essa a posio do STF. O STF no nega mais extradio para pases que tm priso perptua. J houve poca em que o STF s autorizava extradio se o pas solicitante se comprometesse a no aplicar pena de carter perptuo. J foi a poca. Desde Francisco Resek, o Brasil mudou o entendimento, hoje consolidado: O Brasil reconhece que essa obrigao para o legislador brasileiro. Se o pas estrangeiro tem pena de carter perptuo, o Brasil no tem que interferir. Isso importante! Tenho certeza que o seu examinador vai explorar isso a: esse conflito aparente entre o TPI e a CF.

PENA

DE TRABALHOS FORADOS , DE BANIMENTO E CRUIS

Eu no vou analisar essas trs ltimas porque elas sero melhor exploradas quando estudarmos execuo penal. Vocs vo ter aula comigo aos sbados de execuo penal.

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b)

Penas que o Brasil permite

PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERDADE

E temos trs espcies de penas privativas de liberdade: o o Recluso Deteno prtica, no existe. Seria aplicada a uma contraveno penal sujeita privao da liberdade e hoje no nos deparamos com isso. A priso simples deve ser cumprida em estabelecimento apartado, sem o mesmo rigor carcerrio. Est na Lei das Contravenes Penais.

o Priso Simples A priso simples, s se v no papel porque na

Sabe o que cai muito em concurso? Qual a diferena entre recluso e deteno. H vrias diferenas e eu vou colocar quatro na lousa. E uma dessas diferenas j nem subsiste. Pena de RECLUSO
*PROCEDIMENTO MEDIDA DE SEGURANA REGIME INICIAL DE CUMPIRMENTO DE PENA INTERCEPTAO TELEFNICA

Pena de DETENO

O rito hoje no mais determinado por ser a pena de recluso ou deteno. determinado pela quantidade de pena aplicada Internao Pode ser tratamento ambulatorial Fechado, semiaberto e Deteno, semiaberto e aberto aberto Admite No admite

rito ordinrio; a pena de deteno, rito sumrio, salvo a existncia de algum rito especial. Hoje, esta diferena no existe mais porque a Lei 11.719/08, que alterou o CPP (art. 394), agora no trabalha mais com qualidade da pena, mas com quantidade da pena. O que interessa para o rito, no mais o tipo de pena, mas a quantidade da pena mxima em abstrato. Vamos ver isso?
Art. 394. O procedimento ser comum ou especial. (Acrescentado pela L-11.719-08) 1 O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo: (Acrescentado pela L-11.719-08) I - ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos (POUCO IMPORTA SE DETENO OU RECLUSO) de pena privativa de liberdade; II - sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos (POUCO IMPORTA SE DETENO OU RECLUSO) de pena privativa de liberdade; III - sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

*Procedimento Nos acostumamos ao seguinte: a pena de recluso merecia

Medida de Segurana - Crime punido com recluso, a medida de segurana internao. Crime punido com deteno, pode ser tratamento ambulatorial. Quando

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LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA falarmos de medida de segurana, eu vou temperar isso aqui. Vou falar que na prtica, isso no se sustenta. Regime Inicial de Cumprimento de Pena Crime punido com recluso est sujeito ao regime fechado, ao semiaberto e ao aberto. Crime punido com deteno, semiaberto e aberto. Quando eu falar de regime de cumprimento para vocs, vocs vo ver que h uma exceozinha a de questionvel constitucionalidade, mas eu vou falar l na frente. Interceptao Telefnica Crime punido com recluso, admite interceptao telefnica. Crime punido com deteno, no admite interceptao telefnica. Eu quero me apegar a essa ltima diferena, ou seja, a interceptao telefnica s possvel no caso de crime punido com recluso. Vamos imaginar o seguinte: presta ateno no problema! O delegado representa pela interceptao de um telefone para investigar um crime de trfico. Pode? Pode. punido com recluso, ento, pode. Pode interceptar o telefone de um traficante? Pode, se for uma medida excepcional, indispensvel, toda aquela histria... O delegado, durante a operao da interceptao, descobre crimes punidos com deteno praticados pelo traficante. Ele pediu a interceptao para apurar um crime com recluso, mas na interceptao, apurou tambm crimes punidos com deteno. Pergunto: a interceptao vai poder ser usada para os crimes punidos com deteno? Ou no, ela deve se restringir ao objeto recluso? Eu, promotor, quando a for refazer a prova policial em juzo, posso denunciar o crime punido com deteno e posso fazer prova com base na interceptao telefnica que nasceu para apurar a recluso? Pode, desde que os crimes sejam conexos. a posio do Supremo: HC 83.515.

PENAS

RESTRITIVAS DE DIREITOS

So cinco espcies: o o Prestao de servios comunitrios Interdio temporria de direitos

o Limitao de fim de semana, o Prestao pecuniria o Perda de bens e valores cuidado com isso! Isso no efeito
da sentena! Isso pena restritiva de direitos. No vo aplicar a disposio constitucional que permite passar para a pessoa do sucessor. Cuidado!

Observao: A Lei de Drogas, Lei 11.343/06, criou outras espcies de penas restritivas de direitos (alis, algumas nem restringem direitos). Olha o que diz o art. 28. O art. 28 pune o usurio. E olha as penas a que ele est sujeito:

o Advertncia sobre os efeitos das drogas O juiz e o promotor

vo adverti-lo de que usar maconha faz mal, usar cocana faz mal.

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LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA Ele vai ficar extremamente advertido, prevenido, reprimido e ressocializado. Nada adiantou, mas o juiz adianta.

o Prestao de servios comunidade Essa j existia.

o Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

PENA

PECUNIRIA

Uma outra espcie de pena a pena pecuniria, representada pela multa. Observao 2: Lei Maria da Penha, Lei 11.340/06, art. 17:
Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Vocs j tinham ouvido falar nessa pena? Pena de cesta bsica! Isso foi algum deputado que foi condenado cesta bsica e acha que virou pena. No existe, mas tudo bem! No caso de violncia domstica e familiar contra a mulher, voc no pode aplicar somente sano de natureza real. Voc tem que aplicar conjuntamente, sano de natureza pessoal. Salvo, obviamente, se o crime s punvel a ttulo de multa. Vamos repetir: No caso de violncia domstica ou familiar contra a mulher, o art. 17, da Lei Maria da Penha veda sano penal de natureza real. Exige, tambm, sano penal de natureza pessoal. Sabe por qu? Zaffaroni j criticava a pena de natureza real. Ele j dizia: pena de natureza real pena burra. Voc no sabe se a pessoa que cumpre ou se algum que cumpre em nome dele. Eu fui condenado multa e meu pai paga pra mim. Pronto! Meu pai cumpriu. O que a Lei Maria da Penha quer evitar o cara do cara que batia na esposa e pagava a cesta bsica com o dinheiro da esposa. Ela era punida duas vezes: com a agresso dele e com a prpria previso da lei. Essa crtica de Zaffaroni. Ento, terminamos a teoria geralzona da pena e agora vamos comear a estudar a aplicao da pena. 5. APLICAO DA PENA

Para quem vai prestar magistratura. Vai precisar fazer prova de sentena. Voc tem que saber o que eu vou falar agora. Eu vou dar a bagagem para voc trabalhar a prtica com o professor de sentena. Voc no tem como aplicar o direito penal numa sentena penal, se no souber o que vou falar agora. No tem como. exatamente aqui que voc vai ser avaliado, na sua coerncia e no seu raciocnio jurdico. Ento, o assunto agora aplicao da pena. AS TRS FASES DE APLICAO DA PENA

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LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA O clculo da pena, de acordo com o art. 68, do Cdigo Penal segue um critrio trifsico. O que quer dizer isso? Que o juiz, para calcular a pena, vai observar trs etapas distintas. Ento, voc juiz, depois que analisou a prova, decidiu pela condenao, vai ter que aplicar a pena e, no clculo da pena vai ter que observar trs fases, nos termos do art. 68, do CP:
Art. 68 Etapa 01: A pena-base ser fixada atendendose ao critrio do Art. 59 deste Cdigo; Etapa 02: em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; Etapa 03: por ltimo (ltima etapa do clculo da pena, no a ltima etapa da sentena), as causas de diminuio e de aumento.

Se voc inverter as etapas, o examinador vai zerar sua sentena. Tem gente que antes de falar das circunstncias atenuantes e agravantes, fala das causas de diminuio e de aumento. Est errado! Voc tem que obedecer s etapas rigorosamente. Em que etapa entram as qualificadoras? No entram nem na 1, nem na 2 e nem na 3. O preceito sancionador simples ou qualificado norte para o critrio trifsico. Sobre a pena simples, eu vou aplicar o critrio trifsico. Sobre a qualificadora eu vou aplicar o critrio trifsico. Olha que interessante: se eu tiver um homicdio a simples, com pena de 6 a 20, sobre a pena de seis a vinte, eu vou aplicar o critrio trifsico. Se o homicdio for qualificado, sobre a pena qualificada eu vou aplicar o critrio trifsico. O que eu estou querendo demonstrar com isso? Que o preceito simples e o preceito qualificado no entram no critrio trifsico. Servem de base, de norte para o critrio trifsico. sobre o preceito simples que eu vou aplicar as trs fases. sobre o preceito qualificado que eu vou aplicar as trs fases. Esse critrio trifsico tem um sinnimo. Qual ? Caiu em concurso assim, olha que legal o examinador (homem do bem): Ele perguntou se o art. 68, do CP adotou o critrio Nlson Hungria, Basileu Garcia, Roberto Lira, Frederico Marques ou Anbal Bruno? Voc nunca mais vai esquecer isso. Na poca em que estava inaugurando um dos primeiros anteprojetos do Cdigo Penal, Nlson Hungria e Roberto Lira discutiram. Nlson Hungria falava que no clculo da pena, tnhamos que seguir o critrio trifsico. Roberto Lira dizia que no, que tnhamos que seguir o critrio bifsico. Roberto Lira era bi, Nlson Hungria era tri. Quem venceu? Nlson Hungria. Ento, como tributo a Nlson Hungria, o critrio trifsico tambm chamado de Critrio Nlson Hungria. E Nlson Hungria tinha razo. O critrio trifsico o que melhor viabiliza o direito de defesa. Cuidado! No fiquem pensando que a sentena se encerra na terceira fase. A sentena no para aqui. Eu falei que o clculo da pena tem trs fases. A sentena prossegue. Depois que o juiz calculou a pena, eu tenho, pelo menos, mais duas fases. Depois que o juiz calculou a pena, o juiz tem que fixar o regime inicial. E depois que fixou o regime inicial, tem que analisar ainda, a possibilidade de substituio por penas alternativas ou sursis. Olha s: quando voc estiver sentenciando, voc vai dividir em trs etapas somente o clculo da pena. Encontrou a pena? Voc no vai assinar e entregar no cartrio. Voc vai ter que dizer qual o regime inicial da pena que voc encontrou e depois, falar da possibilidade de substituir por penas alternativas e sursis. Eis o esqueleto da sua sentena. Voc tem que seguir rigorosamente as etapas:

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LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA Clculo da Pena: a) 1 Fase: Pena-base art. 59: Circunstncias Judiciais b) 2 Fase: Pena intermediria - Circunstncias Atenuantes e Agravantes c) 3 Fase: Pena definitiva Causas de Diminuio e/ou de Aumento de Pena Outras etapas da sentena: d) Fixao do Regime Inicial e) Possibilidade de substituio por penas alternativas e sursis. Nas prximas aulas, vamos analisar cada uma das etapas. Agora, vamos comear com a primeira. 5.1. 1 FASE DE APLICAO DA PENA: PENA-BASE (CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS) Qual a finalidade da primeira fase? O juiz, na primeira fase, quer encontrar o qu? Ele quer encontrar a pena-base. Ento, a finalidade da primeira fase fixar a pena-base. O que ele vai fazer? Sobre o preceito secundrio simples ou qualificado, que varia de X a Y, o art. 68, do CP, diz que o juiz vai fixar a pena-base atentando-se para o art. 59, do CP, as chamadas circunstncias judiciais. A pena-base vai considerar o preceito secundrio que varia de um mnimo at um mximo. O art. 59 vai trabalhar na baliza mnima e mxima do preceito secundrio. importantssimo o que eu vou falar agora! Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; A parte grifada prova que o juiz, ao fixar a pena, tem que se atentar retribuio e preveno. Lembram do comeo da aula? Eu no falei que o juiz, ao aplicar a pena tinha que se preocupar em retribuir e prevenir? O art. 59, II a penabase. Agora, presta ateno, voltando para o art. 59: Vocs repararam que o art. 59 fala em culpabilidade? Em antecedentes? Em conduta social? Em personalidade do Agente? O que vocs acham? Pode o juiz fixar uma pena olhando para a culpabilidade, para os antecedentes, para a conduta social e para a personalidade do agente? Fazendo isso, ele est punindo o fato ou punindo o agente? Est deixando de ser um direito penal do fato para ser um direito penal do autor? isso? O que vocs acham? Crtica quanto a essas circunstncias subjetivas para quem for prestar Defensoria Pblica: Adotando a CF um direito penal garantista, compatvel, unicamente, com o direito penal do fato, temos doutrinadores criticando as circunstncias subjetivas constantes do art. 59 (hipteses de direito penal do autor).

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LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA Ento, sabendo que a CF, adotou um direito penal garantista, compatvel, unicamente, com o direito penal do fato, tem gente que fala que o juiz, na fixao da pena-base no pode considerar contra o ru circunstncias atinentes sua personalidade, sua pessoa, s circunstncias subjetivas. Como rebater essa crtica? Na prtica, todo e qualquer juiz considera isso. Querem nomes de doutrinadores que fazem essa crtica? Saulo de Carvalho (RS) e Ferrajoli. Esses dois defendem exatamente isso que vocs anotaram a. Como rebater essa crtica? Como, na prtica, rebater essa crtica? Eu sou juiz e vou aplicar as circunstncias subjetivas, sim! Simples, n pessoal? Vocs j anotaram a! O que diz o princpio da individualizao da pena? O que vocs viram? Que a individualizao da pena tem que considerar o fato e seu agente. Somente deste modo, voc consegue, efetivamente, individualizar a pena. O princpio da individualizao da pena no desconsidera as circunstncias subjetivas. Muito pelo contrrio. Ele exige a observncia de circunstncias subjetivas para individualizar a pena. Quais so as circunstncias judiciais do art. 59, que o juiz pode considerar na fixao da pena-base?

a)

Culpabilidade

Esta culpabilidade no tem nada a ver com a culpabilidade substrato do crime. No tem nada a ver uma coisa com a outra! O que vem a ser essa culpabilidade, ento? Grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta. aqui que o juiz vai analisar a indiferena do agente perante o bem jurdico. O juiz aqui, analisa o agente frente ao bem jurdico. Observao: Guilherme de Souza Nucci discorda. Ele acha que essa culpabilidade, na verdade, nasce do conjunto de circunstncias que o art. 59 traz. O juiz, quando analisa a culpabilidade, na verdade, ele est analisando o conjunto de circunstncias referidas no art. 59. Nucci diz que a expresso culpabilidade, no art. 59, extremamente porosa. O que quer dizer culpabilidade? Culpabilidade o total das circunstncias referidas no art. 59. o conjunto de todos os fatores referidos no art. 59. Essa posio de Nucci.

b)

Antecedentes

a segunda circunstancia judicial e a mais importante: Retrata a vida pregressa do agente. E os antecedentes podem ser bons e podem ser maus. aqui que encontramos as testemunhas de beatificao. J caiu em concurso. So testemunhas que venham atestar bons antecedentes. O que configura maus antecedentes? Prestem ateno!

Inqurito policial arquivado gera maus antecedentes? Existe a notcia de

que o agente tem um inqurito policial contra ele, mas j foi arquivado. Gera maus antecedentes? Vocs vo encontrar doutrina dizendo: Depende do motivo do arquivamento. Esquea! No isso que prevalece! Isso no gera maus antecedentes. Ns temos na Constituio

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LFG PENAL Aula 01 Prof. Rogrio Sanches Intensivo II 27/07/2009 TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAO DA PENA Federal o princpio da presuno de inocncia ou no-culpa. Inqurito policial arquivado no gera maus antecedentes.

Inqurito policial em andamento gera maus antecedentes? Tambm

no gera maus antecedentes pelo mesmo motivo. Princpio da presuno de inocncia ou princpio da presuno de no-culpa.

Ao penal concluda, com absolvio definitiva. Gera maus

antecedentes? Vocs vo encontrar doutrina dizendo: Depende do motivo da absolvio. No o que prevalece. Prevalece que no gera maus antecedentes. Princpio da presuno de inocncia ou no culpa.

Ao penal em andamento gera maus antecedentes? Tambm

prevalece que no gera maus antecedentes. Princpio da presuno de no-culpa. O Supremo est discutindo isso porque Gilmar Mendes falou: para no haver dvidas, eu submeto o caso ao Pleno. A inteno dele era fazer com que isso vire smula vinculante. Mas o problema que j tem voto dizendo que ao penal em andamento gera maus antecedentes. Ricardo Lewandowski: Se o juiz se inteirar de que ao essa, ele pode concluir que gera maus antecedentes, sim. O Supremo quebrou a cara. Ele achou que fosse passar tranquilo e j tem dois votos dizendo que ao penal em andamento gera maus antecedentes (Lewandowski levantou a questo e, se no me engano, Menezes Direito seguiu). Gilmar Mendes achou que ia ser tranquilo e j encontrou resistncia nos primeiros votos. Mas eu volto a dizer: O que eu coloquei na lousa o que prevalece! Mesmo tendo esses dois votos do Supremo o que prevalece!

E passagens na Vara da Infncia e Juventude, gera maus

antecedentes? Voc praticou um crime, foi o primeiro crime que voc praticou, mas como voc era adolescente voc era assduo freqentador da vara menorista. E a? Prevalece que no gera maus antecedentes. Se nada disso gera maus antecedentes, o que mau antecedente, ento? Somente condenao definitiva que perdeu fora para gerar reincidncia. Condenao definitiva que no serve mais para gerar reincidncia gera maus antecedentes. No Brasil, s gera maus antecedentes condenao definitiva incapaz de configurar reincidncia. Aqui voc tem: condenao definitiva e cumprimento da pena. No Brasil, voc considerado reincidente caso pratique um crime nos cinco anos seguintes ao cumprimento da pena. A voc reincidente. Essa condenao definitiva vai configurar a reincidncia. Mas se o crime que voc pratica posterior aos cinco anos, essa condenao definitiva s vai ser capaz de gerar maus antecedentes. Ento, quando voc portador de maus antecedentes no Brasil? Quando a condenao definitiva passada perder a fora para gerar reincidncia. A, ela s gera maus antecedentes.

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