Direito Constitucional III Prof. Fabio Leite Plano de aula 1 - 24/02 e 1/03 1 Controle de constitucionalidade das leis 1.

.1 Controle de constitucionalidade: conceito, pressupostos etc. Um ato normativo s vlido se decorre da Constituio, dela que toma seu critrio de validade. - Pressupostos a) Constituio formal raro encontrar pases sem Constituio formal, como a Inglaterra. uma necessidade para que seja possvel o controle de constitucionalidade (logo, no h tal controle na Inglaterra), pois necessrio tal documento como referncia. b) Supremacia (rigidez) constitucional A Constituio deve ser suprema, e no apenas de maneira formal (como na Inglaterra, onde a Constituio o esprito poltico e um conjunto de leis e costumes, mas basta uma simples lei para alterar tal realidade), mas garantida por rigidez constitucional, por um processo mais complexo para alterar a Constituio. Isso para proteger o cnone constitucional, no permitindo que uma simples lei sobreponha a Constituio (essa seria constitucional, pois modificaria a mesma, sendo dispensvel o controle). c) Existncia do rgo competente Pressuposto que Barroso no elenca, mas outros autores incluem. Deve existir um rgo competente (ou rgos) para exercer o controle, e isso muda para cada Estado (nao). - Modelos a) Americano No h registro do controle de constitucionalidade na Constituio americana, esse foi adotado em Murphy vs. Madison, mesmo que essa idia no tenha surgido ali (mas j nos artigos federalistas, nas idias a respeito da criao do Poder Judicirio na Federao etc.). Uma parte em um processo pode alegar que tal lei inconstitucional, em qualquer processo pode surgir esse conflito, e o juiz dever resolv-lo para solucionar o caso concreto. Qualquer juiz em qualquer instncia tem tal capacidade mas apenas se a questo for prejudicial ao caso em juzo. O controle nos EUA apenas concreto (apenas se o autor for titular de direito subjetivo afetado incidentalmente por tal inconstitucionalidade) b) Austraco (europeu) apontado como modelo europeu por influenciar a maior parte da Europa continental no ps-guerra. Kelsen concordava com a necessidade do controle de constitucionalidade, porm (como positivista) no concordava com a possibilidade do controle difuso. Cria ento a idia de uma corte constitucional, responsvel nica pelo controle de constitucionalidade, desvinculada de caso concreto, manifestao apenas abstrata. Se o tribunal constitucional reconhece a inconstitucionalidade da lei, a lei deixa de ter efeitos a partir daquele momento (efeitos ex nunc) em nome da segurana jurdica (preocupao maior de

Kelsen). Para Kelsen, seria o controle de constitucionalidade o exerccio de uma funo legislativa negativa, a permisso de um rgo retirar uma lei do ordenamento. um processo objetivo, no subjetivo (no h direito subjetivo em questo), no existem partes no processo, tem eficcia erga omnes. semelhante ao controle poltico, porm no h juzo de convenincia, a anlise apenas jurdica, restrita anlise da constitucionalidade da lei. - Classificaes Controle a) Difuso qualquer rgo do poder judicirio pode exercer controle constitucional difuso. b) Concentrado um processo objetivo (ver acima), praticado por rgo especfico com tal designao. a) Concreto surge no caso concreto b) Abstrato no surge no caso concreto, o que verificada a constitucionalidade da lei, em abstrato. a) Por via incidental a questo da constitucionalidade da lei surge incidentalmente, no curso do processo. b) Por via principal ao direta, questionar diretamente a constitucionalidade da lei (modelo europeu). a) Judicial b) Poltico como na Frana, o Congresso que julga a inconstitucionalidade, no o Poder Judicirio. controle poltico tambm o exercido pelo Congresso, ao retirar uma lei. - Eficcia a) Inter partes s vincula as partes do processo, ocorre no Brasil no controle difuso. Nos EUA, quando a inconstitucionalidade proferida por rgo que no seja a Suprema Corte, a questo vai at essa, que decidir, adotando possivelmente efeitos erga omnes. No Brasil, mesmo se o caso concreto for proferido pelo STF, os efeitos ainda so inter partes (mesmo que existam outras maneiras, como pelo Congresso ou em relativizaes presentes no CPC, de dar eficcia erga omnes e parte do STF acredita que pode estender a eficcia a todos). b) Erga Omnes modelo europeu, controle abstrato e concentrado, vale para todos. - Efeito a) ex tunc (nulidade) a posio defendida por Marshall em Marbury vs. Madison, age de forma retroativa, todos os atos gerados por aquela lei so nulos. b) ex nunc (anulabilidade) no modelo europeu, como proposto por kelsen, a lei retirada pelo controle concentrado-abstrato no tem seus efeitos passados anulados. No controle de constitucionalidade brasileiro, a regra o efeito ex tunc, de acordo com a doutrina americana (adotamos o modelo americano, da nulidade da lei inconstitucional), mas adotamos tambm o efeito ex nunc em caso concreto.

Nosso modelo misto, e o controle tanto jurdico quanto poltico, ainda que predominantemente jurdico, por conta dos diversos mecanismos de controle e do poder judicirio como ltimo rgo decisrio, que d a palavra final. Temos tambm formas de controle poltico o veto presidencial, que pode ser derrubado pelo Congresso (mas ainda haver a possibilidade de ao direta proposta ao STF, e essa seria a palavra final); o veto no Congresso e da Comisso de Constituio e Justia (cujo veto temporrio). a) Preventivo a respeito do projeto de lei, antes da lei vigorar veto presidencial, do congresso e da CCJ. b) Repressivo ao direta, deliberao do Congresso a respeito de medida provisria (art. 62, 5 da CF). Inconstitucionalidade a) Formal quando a lei viola o processo legislativo ou o rgo competente previstos na Constituio. (por ex., Estados legislando sobre matria civil, MP que trata de matria de lei complementar etc.) b) Material quando viola o contedo disposto na Constituio, seu direito material. Por que diferenciar, se os efeitos so os mesmos? A distino s relevante quando houver ato normativo anterior Constituio e incompatvel com ela. Leis materialmente inconstitucionais so revogadas com a entrada da nova Constituio, no foram recepcionadas. Leis formalmente inconstitucionais, porm, so vlidas, pois no h inconstitucionalidade formal superveniente, no havia anteriormente tal processo que limitasse sua limitao. Vale destacar que leis ordinrias anteriores CF/88 que tratam de matria hoje reservada lei complementar, hoje so leis ordinrias com status de lei complementar, materialmente complementares. a) Total b) Parcial em respeito ao princpio da separao de poderes, sempre que possvel deve-se preservar a lei, retirando apenas alneas, incisos, artigos etc., a parte do dispositivo que inconstitucional. a) Por Ao ao do Estado que contraria a Constituio aprova lei ou outro dispositivo legal que contrarie essa etc. b) Por Omisso Figura nova, o Estado se omite ao dever de legislar estabelecido pela Constituio ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Questes 1 diferencie controle difuso e incidental Controle difuso aquele exercido por qualquer magistrado, em qualquer grau de jurisdio, e aplicado de maneira incidental; incidental aquele que aplicado no caso concreto, que surge no processo por conta de questo incidental, que exercido de maneira difusa. Gabarito: so dois controles distintos, a diferena de parmetro, o difuso definido pelo rgo que o aplica (qualquer rgo jurisdicional), o incidental pelo momento do processo em que surge a questo da constitucionalidade. 2 o controle de constitucionalidade brasileiro poltico ou jurdico? Explique.

Predominantemente judicial, mas tambm poltico. exercido pelo poder judicirio, por magistrados, de maneira difusa ou concentrada, e tambm na forma do poder poltico exercido pelo Congresso (poder legislativo), que pode retirar uma lei do ordenamento por qualquer motivo ou convenincia, veto da CCJ, ou pelo poder executivo, por meio do veto presidencial (que pode ser por inconstitucionalidade). Gabarito: ok s um detalhe: fundamentalmente seria melhor escolha pra comear a resposta. 3 emenda constitucional adotando pena de morte formal ou materialmente constitucional? E uma lei instituindo o mesmo no estado do RJ? Explique. materialmente inconstitucional, pois viola prerrogativas do art. 5, caput (direito a vida) e XLVII, protegido por clusula ptrea, limite material art. 60, IV (disposto ali por ser garantia individual, base teleolgica), indo, portanto, contra direito material disposto na Constituio Federal. No Estado do RJ, formalmente inconstitucional (e tambm material), constitui inconstitucionalidade orgnica, pois viola o disposto no art. 22, I da CF, alm de violar disposies materiais nessa, que superior pelo critrio hierrquico de eficcia das leis, pela superioridade constitucional. Plano de aula 2 1/03 1.2. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade 1.2.1. Controle de Constitucionalidade na Histria do Brasil A CF1891, com influencia de Ruy Barbosa, que era conhecedor do direito norteamericano, adotou o controle de constitucionalidade. Juzes e tribunais, no caso concreto, podiam deixar de aplicar a lei por considerarem-na inconstitucional. O caso podia chegar ao STF, cuja deciso produziria efeitos da mesma maneira que os juzes e tribunais, criando efeitos inter partes. Em 1934, a soluo dada ao problema das repeties de processos foi a eficcia erga omnes, mas a deciso no era do Judicirio, mas do senado. Havia o medo de um governo de juzes, do poder excessivo nas mos dos magistrados. O STF deixa de aplicar a lei no caso concreto e encaminha para o Senado, que pode conferir eficcia erga omnes ou no. Outra novidade da CF34 foi a exigncia de maioria absoluta no plenrio para reconhecer a inconstitucionalidade da lei. Apenas o pleno de um tribunal poderia declarar a inconstitucionalidade de lei em caso concreto o rgo fracionrio, se julgasse lei como inconstitucional, suspendia o processo e remetia a questo ao pleno (clusula de reserva do plenrio). Em 37, aprovado o controle concentrado pelo STF, com a ltima palavra do Senado. Em 46, contudo, retomamos o modelo de 34, at ser aprovada a emenda constitucional n 16/65, que cria a representao de inconstitucionalidade (controle abstrato-concentrado), ajuizada apenas pelo procurador-geral da repblica (o que criou um problema, j que esse era nomeado e destitudo do cargo a qualquer momento, pelo Presidente da Repblica). Vem a Constituio de 88, que cria a ADI (ao direta de inconstitucionalidade) semelhante representao de inconstitucionalidade, mas com rol de legitimados maior para prop-la (art. 103), alm da ADIO (ao direta de inconstitucionalidade por omisso). Atribui-se a funo de resguardar a constitucionalidade dos dispositivos ao Advogado-geral da Unio. No art. 102, 1, h nova ao, a Argio de

Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), regulada pela lei 9882/99. No h nenhuma mudana no controle concreto-difuso. Emenda constitucional n 3/93 cria a ao direta de constitucionalidade (ADC), cujo objetivo por fim controvrsia judicial sobre constitucionalidade de dada lei, acabar com a insegurana jurdica. Reconhecida a constitucionalidade da lei nessa ao, no pode mais ser discutida novamente tem efeito vinculante, erga omnes. Em 99, so aprovadas as leis 9868, que regula a ADI, e a 9882, que regula (e, na verdade, cria) a ADPF (que ainda objeto de polmica). Questes Explique a deciso do STJ nas REsp: 584745 e 514246. 584745 rgo fracionrio do TRF 2 regio baseia-se em preceitos constitucionais para no aplicar lei, mas no manda ao rgo especial, por acreditar que tratava de questo interpretativa. Fazenda recorre ao STJ afirmando que o TRF aplicou sim o controle de constitucionalidade incidental, pois se tratava de garantia constitucional, e que deveria o TRF remeter a questo ao rgo especial. 514246 TRF julga CPMF inconstitucional e no remete ao rgo especial por haver precedente do STF porm, STJ determina que seria necessrio enviar ao rgo especial porque o precedente do STF em que se baseia o TRF contrrio a prpria deciso do TRF na realidade, discusso a respeito da ambivalncia (se ADI for improcedente, lei constitucional, a contrario senso?), ministro do STJ parte desse pressuposto, ainda que no exista norma que disponha isso e poucos TJs respeitam tal idia. 3/03 plano de aula 2 1.2.2. Controle Concreto-Difuso Quando um rgo fracionrio de tribunal decide pela constitucionalidade exercendo o controle concreto-difuso, o processo segue normalmente, pela presuno de constitucionalidade (que decorre das origens democrticas da lei, que passou pelo poder legislativo e executivo, por representantes eleitos, discusso aberta, em oposio postura do poder judicirio) Se decidir, porm, pela inconstitucionalidade, posta em prtica a clusula de reserva de plenrio (art. 97), um rgo fracionrio no pode ir contra a constitucionalidade da lei caso isso ocorra (se a maioria do rgo fracionrio decidir por sua inconstitucionalidade), levada a questo ao pleno, que s pode decidir pela inconstitucionalidade por maioria absoluta. Se o pleno decide pela constitucionalidade, o processo volta com essa questo incidental resolvida, e no pode ser considerada, nos fundamentos, a questo da suposta inconstitucionalidade. Art. 93, XI nos tribunais com nmero superior 25 julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com entre 11 e 25 membros, que exercer as funes do pleno, metade por antiguidade e metade por eleio do pleno. Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. Art. 102

III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. O STF julga por recurso extraordinrio a alnea c pois conflito entre lei federal e estadual , por essncia, um conflito de constitucionalidade formal (reiterando, em recurso extraordinrio o STF s julga questes constitucionais mas pode no faz-lo em vias de recurso ordinrio etc.) Art. 52, X se o STF declara lei inconstitucional , em todo ou em parte, no caso concreto, pode remeter a deciso ao Senado para que decida se suspende a execuo da lei, de forma erga omnes. O Senado s pode suspender o dispositivo todo se o Supremo o fez, porm, se o STF considerou a lei toda inconstitucional, o Senado pode suspender apenas parte. Art. 480 a 482 do CPC definem, na legislao processual, a clusula de reserva de plenrio. Art. 481, pargrafo nico a leitura mais comum desse dispositivo a de que os rgos fracionrios no precisam submeter a questo ao plenrio se o pleno ou o STF j tomaram deciso a respeito. leitura minoritria a idia de vinculao da deciso do STF (majoritariamente, decises inter partes do STF no vinculam os outros rgos jurisdicionais). necessrio preservar a independncia dos tribunais, visto que possuem tal garantia, e no poderiam ser menos independentes do que os rgos de 1 instncia (j que o juiz de direito pode decidir como entender a questo). Na reclamao (competncia originria do STF, por desrespeito a deciso do supremo art. 102, I, alnea l) 4335 STF: STF ameaou mudar o entendimento a respeito da eficcia inter partes da declarao de inconstitucionalidade difuso-concreta feita pelo STF, ainda que fosse baseado na Constituio, quase decidiram na direo da eficcia erga omnes sem passar por avaliao do Senado. Foi um caso curioso, no qual o relator (Gilmar Mendes) conheceu reclamao que tratava de juiz federal que contrariou deciso em habeas corpus do STF (que, por ser inter partes, no vincula), e, em julgamento empatado, questionava-se a eficcia inter partes (lewandovski pediu vista, mas o julgamento perdeu seu objeto por mudana na progresso de pena da lei de crimes hediondos). 15/03 O entendimento majoritrio da doutrina e jurisprudncia que a lei incompatvel com nova constituio (no recepcionada) revogada por essa, e no h inconstitucionalidade a diferena prtica que no recai sobre essa a clusula de reserva de plenrio ( a posio do STF a partir da ADI 2, o argumento de Seplveda Pertence contra esse sentido, aceitando ADI contra lei anterior CF). Isso ocorreria por no haver presuno de constitucionalidade para a lei anterior. O problema prtico que, se o STF no considera como caso de inconstitucionalidade, nunca ter essa deciso (de lei mais antiga que a CF no ter sido recepcionada) eficcia

erga omnes, pois no pode o STF remeter essa questo ao Senado seria necessria outra lei revogando expressamente para que tivesse tal alcance. Ver smula vinculante 10. A competncia do Senado est determinada no art. 52, X. A inconstitucionalidade do ato normativo condio para que o Senado suspenda sua eficcia, o Senado s pode suspender tanto quanto ou menos do que o STF julgou inconstitucional no dispositivo (se o STF declara parte da norma como inconstitucional, o Senado s pode suspender [aquela] parte [ou parte menor dessa], se declara toda, o Senado pode suspender toda ou parte). 1.2.3. Controle abstrato concentrado Um marco no controle abstrato concentrado foi a possibilidade criada pela CF/88 de outros alm do procurador-geral da repblica impetrarem ADI, e desse ter maior estabilidade no cargo (oposto ao antigo poder do Presidente da Repblica de nomear e destituir o procurador-geral, nico responsvel por iniciar o controle abstrato antes de 88). Depois do perodo da ditadura e com tais modificaes, o controle abstrato foi democratizado e tornou-se mais comum. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; No se questiona lei municipal em ADI, pelo grande nmero de municpios no pas. Para que lei distrital (DF) seja questionada, deve ser materialmente estadual. O STF criou uma distino entre os legitimados que podem ajuizar ADI (art. 103, CF), possivelmente com receio do grande nmero de aes que potencialmente surgiria (e surgiu logo aps a promulgao da CF/88): Legitimados universais so aqueles que podem ajuizar ADI contra qualquer lei e ato normativo. Legitimados especiais devem demonstrar pertinncia temtica com a lei ou ato em questo. So esses: membros de assemblia legislativa, governadores (claro que questionar leis de seu Estado dispensa a demonstrao de pertinncia), confederao sindical ou entidade de classe (os outros so universais). 17/03 Smula 5 foi revogada entendimento atual que, se lei de competncia exclusiva do presidente for formulada por, por exemplo, deputado e o presidente sanciona, ele ainda

pode ajuizar ADI (a questo da constitucionalidade da lei de maior importncia que a coerncia presidencial). O procurador-geral da repblica no apenas possvel proponente de ao de constitucionalidade, mas tambm (e em qualquer ao dessa natureza) atua como custus legis no STF (fiscal da lei como atua o MP, dando parecer). Ainda que seja ele prprio que ajuze a ao, ele emite parecer, at por, eventualmente, ajuizar ao por pedido ou presso de grupos sociais, partidrios etc. Nada impede que oferea parecer contrrio ao que ajuza. No caso de partido poltico com representao no Congresso, basta um deputado ou senador, ainda que esse seja contrrio ao ajuizamento da ao a escolha cabe ao partido. O entendimento de que a perda superveniente de representao poderia provocar a perda de objeto de uma ADI foi superado (era jurisprudncia corrente observada na ADI 1063), a partir da ADI 2159 se o partido ajuza ao, as eleies ocorrem durante o processo, e esse perde representao, o processo prossegue. Entidade de classe de mbito nacional aplica-se por analogia lei orgnica dos partidos polticos: exige-se que a entidade tenha filiao em pelo menos 9 Estados, a menos que exera atividade em nmero limitado de Estados, sem que perca seu carter nacional (ADI 77), em razo de atividade econmica especfica, a entidade pode estar limitada a Estados especficos (seria uma entidade com representao o mais nacional possvel). Classe seria aqueles filiados ligados por exerccio da mesma atividade econmica ou profissional, sendo excludos os grupos sociais constitudos circunstancialmente, com membros de categorias diversificadas, como a CGT trabalhadores, e UNE estudantes (ADI 334 e 894, respectivamente). - legitimidade passiva: rgo responsvel (ou rgos) pela edio da norma esses so os rgos que devero prestar informaes ao STF a respeito da norma. Ainda prestam informaes mesmo que os prprios ajuzem a ao. O curador da presuno da constitucionalidade da norma, porm, o AGU, apenas porque o constituinte escolheu. Isso causa alguns problemas: por exemplo, quando o presidente decide ajuizar ADI, via de regra, o prprio AGU que aconselha o presidente e mesmo redige a petio inicial para que depois defenda a lei. Tambm possvel uma situao na qual o AGU deva defender uma lei que invada competncia legislativa da unio interesse do rgo que defende. Houve entendimento do STF, no incio dos anos 2000, que o AGU no obrigado a defender a constitucionalidade da lei se j houve julgado do supremo a respeito. A interpretao desse julgado foi para um lado que contraria a norma constitucional, tornando para o sentido de que o AGU tem apenas um direito de manifestao, tornando-se mero parecerista, apesar da disposio constitucional. Evoluo desse entendimento: ADI 97/89 (AGU obrigado a defender), 1616/01, 3916/10 atual, direito de manifestao do AGU. Lembrar: norma do DF pode ser objeto de ADI se for materialmente estadual.

Voto do min. Paulo Brossard ADI 2 decreto-lei: anterior constituio e ato normativo primrio. Contraria a idia de que a lei anterior constituio estaria sujeita ao controle de constitucionalidade, no podendo ser objeto de ADI. Primeiro, rejeita a alegao da procuradoria-geral da Repblica e da advocacia geral da unio de que a federao que postula carece de legitimidade, pois a mesma entidade de classe de mbito nacional. Depois, aponta longa jurisprudncia do STF que defende a impossibilidade de se conhecer tal ao ao ter como objeto lei pr-existente CF, alm de apresentar doutrina e jurisprudncia estadual, mostrando que so pontuais os casos nos quais se cogita tal hiptese. A lei anterior incompatvel com a constituio superveniente , portanto, revogada. Afirma que a idia de que lei anterior possa ser objeto de ADI contraria o prprio conceito de constitucionalidade, pois a lei no contraria constituio que ainda no existe, e no est submetida aos limites estabelecidos por uma constituio ainda inexistente. Estaria essa lei, em sua poca, de acordo com os preceitos legislativos e passaria, necessariamente pelo controle legislativo e presidencial a respeito de sua inconstitucionalidade. Seriam os limites constitucionais, de fato, limites ao poder do legislador, poder esse que, poca da lei, no foi objeto de abuso, sendo incorreto o questionamento desse poder, exercido plenamente poca. A lei se presume constitucional, no h algo como presuno de inconstitucionalidade, e afirma o Ministro que haveria tal absurdo (que contraria a presuno de constitucionalidade absoluta das leis) se fosse reconhecida a possibilidade de submeter leis anteriores CF ao crivo da ADI: ou leis antigas foram revogadas pela constituio atual, sendo claramente incompatveis com essa, ou presumem-se constitucionais, sendo preservadas, pois a lei em questo passou pela avaliao de dois dos trs poderes, no podendo presumir-se inconstitucional, no h algo como presuno de inconstitucionalidade. No seria possvel identificar leis que flagrantemente so incompatveis com a nova Constituio, sendo essas revogadas, enquanto outras, menos incompatveis, seriam inconstitucionais. Tal distino no possvel, no transporta um problema de intertemporalidade para a inconstitucionalidade. O ministro insiste que impossvel para o legislador submeter uma lei constitucionalidade de uma Constituio futura, podendo apenas submet-la aos limites ento vigentes. O Ministro tambm resiste possibilidade do controle de constitucionalidade ex nunc. O ministro reafirma que a inconstitucionalidade de lei pr-existente constituio provoca sucessivos absurdos, mas insiste no argumento de que lei que passou corretamente pela avaliao do legislador e do presidente, estando de acordo com a Constituio ento vigente, no poder ser considerada inconstitucional luz de constituio ulterior, sendo a natureza jurdica de tal incompatibilidade a revogao. Consigna tambm que no , de modo algum, questo de hierarquia de leis. O pedido seria juridicamente impossvel poderia submeter uma lei j revogada ao controle de constitucionalidade, hiptese rechaada pelo Ministro. A funo da ADI seria apenas declarar lei inconstitucional, e no revogar ou reconhecer a revogao de norma. 22/03 plano de aula 3.

Art. 102 lei distrital materialmente estadual pode ser objeto de ADI. Ato normativo primrio: ato normativo que decorre diretamente da constituio (lei, lei complementar, MP, lei delegada, emenda constitucional, resoluo etc.) Ato normativo secundrio: decorre de lei (decreto, portaria etc.) Somente os atos normativos primrios podem ser objeto de ADI. Por que Emenda Constitucional pode ser inconstitucional? Porque h limites e condies ao poder constituinte derivado, impostas pela prpria Constituio, como limites formais, clusulas ptreas, garantias constitucionais. Classificao de Jos Afonso da Silva (que pega de outro autor..) Limites temporais, circunstanciais e materiais. Para a Constituio de 88, reviso constitucional, foi um processo que ocorreu cinco anos aps sua promulgao e cujo processo de modificao constitucional era mais simples que a reforma via emenda constitucional. Nesses cinco anos, porm, no havia limite temporal a Constituio poderia ser modificada normalmente. No h, na Constituio de 88, limites temporais. Circunstanciais impedem a reforma constitucional em situaes excepcionais. No se consideram como bons momentos para modificar a CF aqueles nos quais direitos fundamentais esto suspensos: estado de sitio, de defesa, emergncia e interveno federal (Fbio Leite questiona se a interveno federal tem tal influncia). Art. 60, 1 estabelece os limites circunstanciais art. 34 trata da interveno, 136 e 137, do estado de defesa e de stio. Limites materiais dispem quais matrias Emenda Constitucional no pode ser tendente a abolir. Limites materiais implcitos. - titularidade do poder poder emana do povo, do que decorre o limite titularidade do poder constituinte originrio (art. 1, 1) - titularidade do poder constituinte derivado (art. 60, 2) - impossibilidade de modificao do processo de emenda (art. 60, 2) O procedimento no pode ser modificado, um limite material. Uma coisa seria o processo atuar como limite material, em si mesmo. Outra seria respeitar o processo para modific-lo tambm no possvel, pois seria violao do prprio limite material, nem mesmo para torn-lo mais complexo, mais rgido: poderia violar pressupostos democrticos. A Emenda Constitucional s dever ser objeto de ADI quando desrespeitar tais limites (e no por simplesmente contrariar a CF), os demais atos normativos em qualquer momento em que desrespeitem a Constituio.

Lembrando matria de Constitucional II.. Lei ordinria no pode tratar de matria de lei complementar, mas o inverso pode ocorrer a lei complementar ser materialmente ordinria (poder ser revogada por lei ordinria etc.). As diferenas entre esses dois tipos de norma so quorum e matria. Lei delegada ser inconstitucional formalmente se, por exemplo, tratar de matria de lei complementar. Medida provisria tambm est sujeita aos mesmos limites. Decreto, normalmente, implicitamente um ato regulamentar, ato normativo secundrio, que existe para regular ato normativo primrio. Existem decretos cuja edio autorizada diretamente pela CF, esses so os decretos autnomos, e so atos normativos primrios, questionveis por ADI. O STF tem admitido que decretos regulamentares que ultrapassem a esfera regulamentar sejam tambm questionveis por ADI, por ser decreto inconstitucional. Toda legislao estadual pode ser objeto de ADI, inclusive as Constituies Estaduais. Tratado internacional para produzir efeitos internos precisa estar de acordo com a CF, e esse exame feito por dois rgos do congresso, e posteriormente, o Presidente, mas pode haver inconstitucionalidade em norma incorporada, como j ocorreu com norma da OIT pode ser exercido controle de constitucionalidade, mas no contra o tratado, mas contra a norma que o incorpora. Voto Seplveda: Cita bobbio, afirmando que podem haver duas maneiras de soluo de antinomias, que uma no exclui a outra. Revogao no excluiria a possibilidade de dada lei ser inconstitucional sua relao com a Constituio superveniente ainda seria de inconstitucionalidade. Seria essa revogao qualificada, pois seria resultante de inconstitucionalidade superveniente. Seria soluo mais prtica e protetora da segurana jurdica a admisso da ADI, apesar do ministro admitir que no seja a nica soluo possvel. Cita e se baseia no direito comparado, jurisprudncia italiana, alem, espanhola e portuguesa, para afirmar que no defende nenhum absurdo.

29/03 Plano de aula 3 Espcies de atos normativos: Lei ordinria pode ou no ser objeto de ADI? A princpio sim, pois ato normativo primrio. Outro requisito ser posterior CF de 88 (Obs. Tem de ser posterior norma constitucional que est sendo revogada, isto , se uma EC alterou uma norma, a lei s poder ser objeto de ADI se for posterior a essa) ADI n 2, entendimento que pode ser

alterado. A lei tem de ser posterior norma que est sendo violada ( Constituio como est em vigor) inconstitucionalidade originria, e no superveniente. Norma revogada tambm no est sujeita a ADI, pois j foi retirada do ordenamento jurdico. O STF passou a entender, recentemente, que normas oramentrias esto sujeitas a ADI, ainda que seja caso concreto, teoricamente no sujeito ao controle abstrato pode representar uma mudana de jurisprudncia. At ento, STF nem conhecia ADI que tratava de caso concreto. L. 9868/99, Art. 27 STF pode restringir efeitos de declarao de inconstitucionalidade, tornando-os ex nunc, por motivos de segurana jurdica ou excepcional interesse social. 29/03 Plano de aula 4 Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) O objetivo da ADC, apesar do que sustenta a doutrina, pr fim controvrsia judicial a respeito da constitucionalidade de dada lei (controle difuso). Seu objeto apenas lei federal. Apesar da lei 9868 definir apenas quatro legitimados para impetrar ADC, EC de 2004 estende tal competncia a todos no rol do art. 103, CF. 31/03 Questo da ambivalncia. ADI no visa a declarao de constitucionalidade, tal presuno j existe. Com a ADC, porm, seria seu efeito tornar essa presuno relativa em absoluta, com o objetivo de por fim a um estado de incerteza jurdica. Deve haver controvrsia judicial se tal controvrsia for terica, doutrinria, no suficiente para motivar ADC. realmente difcil imaginar ADC julgada improcedente e ADI no julgada procedente: a se baseia a tese da ambivalncia mas o mesmo no necessariamente ocorreria se ADI for improcedente, caso no qual ADC pode no ser procedente. ADC pe fim ao questionamento: nenhum outro juiz pode ter nova leitura ou opinio diferente sobre a lei em questo apenas o legislativo poder modificar esse entendimento, por ser rgo criador da lei, no exercer, de regra, funo jurisdicional. Desrespeito a ADI ou ADC ensejaria reclamao (ao autnoma originria no STF por desrespeito a deciso vinculante): o STF pode revir parte da deciso em ADC por meio do julgamento de reclamao, como j ocorreu reconhece que, em dada situao, a lei ou no constitucional, apesar de deciso contrria anterior.

Smula vinculante ou controle abstrato vincularia o Presidente da Repblica editando MP? No vincularia, pois, apesar de ser parte da administrao pblica, exerccio legislativo, est criando lei. Teoricamente, se ADC pode declarar inconstitucionalidade, o AGU deveria se manifestar para defender a constitucionalidade da lei (min. Marco Aurlio defendeu essa posio), porm, hoje a manifestao do AGU j dispensvel. ADIO Ao direta de inconstitucionalidade por omisso. (plano de aula 5) Tem como nico efeito a recomendao do STF ao rgo legislativo competente de que necessrio dispositivo legislativo que trate do que reconhece inconstitucional por omisso (para rgo administrativo, o judicirio determina a ao). Art. 103, 2 - efeitos da ADIO. Lei 9868 tem captulo sobre a ADIO. Legitimidade ativa a mesma da ADI. Em razo de sua ineficcia, uma ao pouco importante na ordem constitucional brasileira. 5/04 ADPF (argio de descumprimento de preceito fundamental). Antes de 99 (de ser regulada por legislao pertinente), foi proposta uma ADPF, mas no foi conhecida pelo STF com a justificativa de que faltava regulao. Como o descumprimento de preceito fundamental no configura inconstitucionalidade? O legislador, ao regulamentar a ADPF, define que remdio subsidirio (se no h outro meio idneo e eficaz, observe-se, porm, que h debate a respeito da eficcia de outros dispositivos, como o MS), ou seja, se couber ADI (ou ADC, ADIO etc. mas seu ponto de interseco relevante com a ADI), no cabe ADPF. ADPF pode ter como objeto o ato normativo secundrio, ao passo que em ADI no possvel. ADPF mais ampla que a ADI. Pode ser objeto de ADPF lei municipal ou anterior CF/88. Na teoria (de acordo com Fbio Leite), aps admitir a constitucionalidade desse dispositivo, o STF deveria admitir ADI para normas anteriores CF, pois o argumento do min. Paulo Brossard, que rege tal pensamento, esvaziou-se. Preceitos fundamentais incluem os princpios fundamentais, princpios constitucionais sensveis (aqueles que, se violados, do ensejo interveno federal art. 34, VII, CF), garantias individuais e coletivas.

A idia era criar um dispositivo que garantisse o acesso tutela constitucional do STF a qualquer um, fosse proteo contra leso constitucional: porm, o presidente vetou essa parte do dispositivo, aproximando ainda mais a ADPF da ADI, j que os legitimados para propor so os mesmos. Pressuposto para propor ADPF inexistncia de outro meio idneo eficaz (mais eficaz que a ADPF) para acabar com a leso: isso gera diversas controvrsias a respeito de quais meios seriam eficazes MS, por exemplo, no tem o mesmo efeito que a ADPF. A respeito de lei anterior CF que teria sido revogada, no cabe ADI, mas, por mera construo do STF, caberia ADPF. Foi objeto de ADPF uma lei estadual de 99 ento j revogada (ADPF 33), j que no poderia ser objeto de ADI e seus efeitos ainda geravam insegurana jurdica. O STF admitiu, mas consignou que lei revogada pode ser admitida nesse dispositivo apenas se violar preceitos fundamentais. A ADPF pode tambm questionar a constitucionalidade de dispositivo sem reduo de texto (como a ADI), considerando interpretao inconstitucional, sem modificar a lei (exemplo a ADPF do aborto de fetos anencfalos, a ser julgada no extingue ou modifica o crime de aborto, apenas pede que seja modificada sua interpretao: no aborto de fetos anencfalos, no haveria vida, bem jurdico protegido pelo tipo penal, a ser tutelada). Plano de aula 6 controle de constitucionalidade abstrato-concentrado em mbito estadual. Uma lei estadual pode ser inconstitucional tambm por violar a constituio estadual (novidade efetivamente trazida pela CF/88) e devem tambm estar a essa subordinadas as leis municipais (pela CF, Constituio Estadual e lei orgnica dos municpios). O controle de constitucionalidade em mbito estatal, na CF, est presente no art. 125 (poder judicirio dos estados, e no na parte que trata de estados). A ao que trata desse controle a hoje chamada representao de inconstitucionalidade (nomenclatura adotada apenas pelo RJ, os outros chamam de ao direta de inconstitucionalidade). O Estado tem liberdade para determinar quem tem legitimidade para propor tal ao, com a limitao de que devem ser pelo menos dois legitimados (para que ningum tenha o monoplio de tal prerrogativa). O parmetro para definir os legitimados apenas e tosomente a Constituio Estadual (RJ, por exemplo, em seu art. 162, define nos termos anlogos da CF, mas SP, por outro lado, estabeleceu maior nmero de legitimados). No cabe, porm, controle abstrato a respeito de lei municipal que no desrespeite a constituio estadual (mas apenas a lei orgnica) possvel em inconstitucionalidade formal. Lei estadual que viole garantia em comum disposta na CF e Constituio Estadual (como alguma das garantias ou limitaes dispostas no art. 37, CF) viola ambas.

Podemos observar trs tipos de normas estaduais: (apenas as normas de reproduo ou reproduo obrigatria tm nomenclatura ampla na doutrina) Normas idnticas normas que so, por inspirao ou coincidncia, semelhantes s da CF, o Estado no era obrigado, mas copiou ou se inspirou no dispositivo da CF. Essas normas so tipicamente estaduais, apesar de iguais s da CF. Normas no idnticas normas prprias do Estado. Normas de reproduo ou reproduo obrigatria normas que os estados tm de observar, como as dispostas no art. 37, CF. So federais e estaduais ao mesmo tempo. Nessas que surge um problema: podem ser objeto tanto de ADI quanto de representao de inconstitucionalidade. Diz a doutrina que a ADI vincularia a deciso do TJ. O MP pode interpor RE ao STF. Se, porm, norma municipal, s caber RE se o parmetro for de norma de reproduo (imposta aos municpios). Seriam tambm esses (os nicos) casos de RE com eficcia erga omnes, pois o controle ainda abstrato. 7/04 tpico 2, plano de aula 1 Tpico 2 Direitos e garantias fundamentais. 2.1. Direitos e garantias individuais e coletivos: Aes Constitucionais Esse termo no tem uso unnime parte da doutrina utiliza remdios constitucionais ou writs constitucionais , mas Fbio Leite prefere utilizar o disposto, apesar de confuso. Essas so as dispostas na CF, art. 5, LXVIII a LXXII. - Habeas Corpus Obs. Terminologia: impetra-se um HC ou MS (tambm habeas data e mandado de injuno), para que seja concedido [para aes judiciais, o termo mais adequado tecnicamente seria ajuizar, ainda que possa ser utilizado em HC, MS, Habeas Data ou Mandado de Injuno, o mais correto seria impetrar]. Lembrar que mandado implica em uma ordem, por isso impetrado e concedido. Habeas corpus a garantia do direito fundamental de liberdade de locomoo. A ordem em questo deve agir contra ilegalidade ou abuso de poder. No incio do sculo passado, passou a ser utilizado o HC no ordenamento brasileiro tambm para proteger outros direitos fundamentais, como a liberdade de reunio e associao etc., pois no havia outra ao constitucional para garantir de maneira clere direitos fundamentais evidentemente violados. Esse perodo de interpretao extensiva ficou conhecido como doutrina brasileira do Habeas Corpus, que foi at 1926, em reviso constitucional que determinou expressamente que o HC seria utilizado apenas e exclusivamente para a proteo do direito de locomoo. Essa corrente jurisprudencial e doutrinria, porm, teria sido a que criou o embrio do mandado de segurana. Presente na CF/88 em seu art. 5, LXVIII. LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;

Partes: impetrante (quem ajuza a ao), paciente (quem favorecido pela ordem) e impetrado (autoridade coatora). Impetrante normalmente no o paciente, mas possvel. Seu objetivo garantir a liberdade de locomoo. Espcies: preventiva (chamado de salvo-conduto) e repressiva (HC liberatrio). No preciso ter advogado ou seguir formalidade para impetrar HC, s preciso que a petio seja redigida em portugus e seja encaminhada para o juzo competente, e proteja o direito de locomoo, questionando ilegalidade ou abuso de direito. 5 LXVIII, remisso ao 142, 2 (exceo regra do HC, punies disciplinares militares) O STF tem jurisprudncia j consolidada que faz leitura restritiva dessa regra, que no deve ser avaliado o mrito, mas os pressupostos de legalidade: se a autoridade competente, se cabe a priso (se o cdigo disciplinar prev a pena prisional etc.). Seria possvel impetrar HC se h questionamento em relao aos pressupostos de legalidade. Se HC for impetrado para trancar inqurito, s possvel se o crime em questo tiver como sano prevista a priso ou outra medida que limite ou afete a liberdade de locomoo. Mandado de Segurana Surge, historicamente, com a doutrina brasileira do Habeas Corpus, que se desenvolveu entre 1891 e 1926. Presente na CF/88, em seu art. 5, LXIX. LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico; Se o direito lquido e certo em questo no diz respeito liberdade de locomoo (HC) ou o direito ao acesso a informaes que o Estado tenha a respeito do impetrante (Habeas Data), cabvel mandado de segurana. Direito lquido e certo, em MS, significa direito comprovado e claro, provado de plano: no h fase probatria em MS, j deve ser impetrado instrudo com todas as provas. A lgica : se um direito violado e no necessita de prova, ele merece proteo especial e clere, por isso o MS apresenta tais caractersticas. Caber ao juiz decidir se a ilegalidade ou abuso de poder se configuram como tais ou se h mesmo direito lquido e certo. Se os dados ali forem discutveis, o juiz poder determinar que no seja o MS a via correta. A questo de direito pode ser controvertida, os fatos que no podem.

Obs. Ato discricionrio ato ao qual a lei concede margem ao administrador para juzo de oportunidade e convenincia para o poder pblico praticar determinado ato, desde que justifique (no sendo arbitrrio). Se o ato discricionrio, mas ultrapassa-se a margem conferida pela lei, h abuso de poder. 12/04 plano de aula 1 Atos discricionrios so aqueles sobre os quais cabem juzos de oportunidade e convenincia para o uso de poder possibilidade do abuso de poder. O ato vinculado no, pois j determinado por lei, no h essa margem, conseqncia necessria. possvel impetrar mandado de segurana contra particular, desde que esteja exercendo atividade delegada do poder pblico. Para buscar tutela por MS, h prazo de 120 dias, aps esse, deve-se buscar pela via ordinria. MS (na dcada de 80) que pedia para no permitir deliberao de projeto tendente a abolir clusula ptrea (forma federativa de poder), impetrada por parlamentar (que o nico que tem legitimidade ativa nesse caso), foi conhecida pelo STF, o que significa que possvel o controle judicial preventivo por MS. Normalmente, porm, o STF evita discutir deliberao legislativa, por ser esse ato interna corporis. Ver smula 625, 510 e 632. Direito lquido aquele que pode ser provado de plano, de imediato necessrio convencer o juiz de que o direito em questo liquido e certo. O juiz no pode pedir vista ou abster-se de dar resposta, deve conhecer ou no, e prover ou no a ordem, liminarmente.

Mandado de Segurana Coletivo Permite a tutela de direitos coletivos atravs do MS. Art. 5, LXX apenas define os legitimados ativos, outras regras so semelhantes s do MS comum. Os legitimados so: partidos polticos (com representao no Congresso), organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano*, em defesa de seus membros ou associados. *essa exigncia vale apenas para associao. A justificativa para separar as alneas em a e b encontrada por parte da doutrina que os partidos no precisariam defender interesse de seus membros ou associados.

A orientao jurisprudencial, contudo, firmou no sentido de que mesmo os partidos s poderiam pedir a tutela de interesses de seus membros. A questo, porm, permanece polmica, em que pese a redao da lei 12.016/2009, que reconhece os partidos como legitimados a impetrar MS coletivo em defesa de interesses legtimos relacionados com seus membros ou finalidade partidria. Direitos difusos (no coletivos ou individuais homogneos que afetam grupo determinvel, enquanto que os difusos afetam grupo indeterminvel) no so protegidos por MS coletivo. A representao em MS coletivo diferente da do inciso XXI, no necessria a autorizao de seus membros no MS coletivo (sm. 629). H substituio processual, ao invs de cada associado entrar com um MS, a associao entra com um para tutelar o direito de todos. necessrio que o direito tutelado pelo MS coletivo tenha relao com a atividade que justifica a associao, e que esteja na titularidade dos associados, mas no se exigindo que seja um direito exclusivo daquela classe ou associados (por ex., a associao de delegados da polcia federal poderia impetrar MSC buscando tutela a respeito de suas aposentadorias, mas no necessariamente das aposentadorias apenas dos delegados da PF, possivelmente da aposentadoria de todos os delegados, servidores pblicos etc.) RE 449.996. Como exemplo, porm, uma associao de magistrados impetrar MSC contra mudana no imposto de renda no seria possvel, por no constituir relao com a atividade que os associa, no decorre de sua atividade profissional. Plano de aula 2. Habeas Data Art. 5, LXXII. Habeas Data a ao que assegura o acesso informaes constantes em banco de dados pblico apenas a respeito do impetrante ou, como define a alnea b, para retificar (corrigir) dados. A motivao histrica desse dispositivo garantir o acesso informao no garantido pelo j existente MS durante a ditadura militar. L. 9507/97 regula o habeas data. Art. 7 - copia o art. 5, LXXII da CF, mas adiciona um inciso, o III, que d a possibilidade ao impetrante de anotar que certa informao, apesar de verdadeira, contestada e est sob pendncia judicial ou amigvel. O art. 1 especifica quais registros ou banco de dados so considerados pblicos. O CDC tambm define que, em seu art. 43, bancos de dados de proteo ao crdito (como SPC ou SERASA) so considerados pblicos. possvel impetrar habeas data sem resistncia da entidade governamental? A doutrina e jurisprudncia majoritrias defendem que no, que necessrio buscar tais dados e no obt-los, pois em caso contrrio no h lide. A smula 2 define tal parmetro.

Parte minoritria da doutrina, como Maria Sylvia di Pietro e Alexandre de Moraes, reclama de tal restrio, por no constar expressamente da CF. As aes de habeas data e habeas corpus so gratuitas. (ler RE que Fbio leite passar por email) 196.184. 14/04 Mandado de Injuno (art. 5, LXXI) LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; Qual a atuao do MI? complicado, pois a prerrogativa do poder judicirio suprir a norma faltante no caso concreto invadiria competncia legislativa. Boa parte da doutrina constitucional brasileira criticou a posio do STF a respeito. O STF no definiu o que era o mandado de injuno, apenas determinou o que no , definiu por excluso: no forma de o judicirio legislar, no pode o juiz suprir essa ausncia legal de forma imperativa. Dessa forma, o STF equiparou a mandado de injuno ineficaz ADIO: o juiz apenas comunicar o rgo omisso. Legitimidade ativa: qualquer pessoa, fsica ou jurdica (mesmo estrangeira), que precise de direito inviabilizado por ausncia de norma reguladora pode impetrar um mandado de injuno. Legitimidade passiva: STF sempre entendeu que deve recair sobre o rgo estatal omisso, contra aquele que tem a iniciativa para editar a norma (por ex., Congresso Nacional, Presidente quando for de sua iniciativa privativa, STF quando for lei que disserte sobre a magistratura etc.). Outra corrente defende (Fbio Leite sustenta isso, que deve ser impetrado contra o rgo que deveria prover ou que restringe o direito ou liberdade em questo. Terceira corrente defende nesse sentido, mas que tambm deve o rgo omisso ser ao menos citado, para tomar conhecimento. O STF no abre nem discusso a respeito sustenta que deve constar apenas o rgo omisso. necessrio esperar tempo razovel para ajuizar ADIO, para que o rgo omisso tenha tido tempo de discutir e aprovar a lei ausente, antes de ser constrangido a faz-lo. J o MI, porm, no tem como efeito ou objetivo constranger o rgo, mas apenas garantir o direito como defende Fbio Leite, basta observar o termo sempre presente no dispositivo: no seria, portanto, necessrio esperar transcurso de prazo razovel e nem citar o rgo omisso. Depois que o STF firma sua posio, no leading case MI 107 o writ tornou-se ineficaz e pouco utilizado. Seria incongruente, porm, modificar a deciso e insistir na legitimidade passiva do rgo omisso.

Posies: a) No concretista aquela que no concretiza o direito. a do STF no MI 107. b) Concretista a que concretiza o direito b.1) geral o judicirio toma a deciso e tem efeito erga omnes. b.2) individual: b.2.1) direta eficcia imediata, no caso concreto b.2.2) intermediria eficaz apenas aps notificao do rgo omisso, e se esse no elaborar a norma regulamentadora ausente. O STF adotava a posio no concretista, mas hoje adota a concretista individual direta. Ao Popular CF-88: presente no art. 5, LXXIII (origem na CF/1934). LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; Obs. Cidado aqui visto no sentido lato (em sentido estrito, seria nacional, amplo, nacional com direitos polticos). O MP no pode ajuizar ao popular, pois apenas um cidado pode faz-lo, mas pode dar prosseguimento no caso de desistncia, por ser de interesse pblico. Pessoa jurdica no pode ajuizar ao popular. No podem ajuizar ao popular: estrangeiros, aptridas, pessoas jurdicas, e fsicas sem direitos polticos (ou suspensos) Sm. 365, STF.

19/04 tpico 2, plano de aula 5 Interpretao Constitucional. Elementos necessrios e tradicionais de interpretao sistemtico, teleolgico, gramatical e histrico. Esses elementos, porm, no esgotam a interpretao constitucional, no encerram ou resolvem o conflito de direitos fundamentais. Para que o juiz julgue um conflito, deve reunir todas as normas possivelmente aplicveis parece bvio, mas uma grande mudana em nosso processo jurisdicional. Konrad Hesse define alguns elementos de interpretao a ser considerados: - Pr compreenso: seria necessria, pois inescapvel, inevitvel que ocorra, faz parte do processo e no depende de vontade. Seria o intrprete obrigado a admitir que utiliza tal

pr compreenso, e explicitar a parte relevante dessa por ex., no h um nico sentido de igualdade, deve o intrprete explicitar qual sentido que utiliza, de forma fundamentada. - Norma - Caso concreto: o caso concreto tem peculiaridades que podem distanciar um caso semelhante de outro o conflito principiolgico deve ser ponderado concretamente, de acordo com os elementos de cada um. Peculiaridades no caso concreto contam, necessrio saber trabalhar com essas. O importante, de fato, que exista metodologia apropriada que justifique e demonstre as decises e ponderaes concretas. Deve possibilitar a anlise da argumentao, para que se possa entender o porqu de afastar dada norma ou priorizar dado princpio. Princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade. 26/04 Princpio da razoabilidade origem americana Proporcionalidade origem alem O princpio da razoabilidade demorou para vingar no ordenamento brasileiro ps-88, por sua origem americana, jurisprudencial, sem Standards para sua aplicao. Alguns autores no os chamam de princpios, mas de critrios para aplicao de princpios. A proporcionalidade no deve ser aplicada gratuitamente, apenas em casos de conflito principiolgico. Essa tem aplicao mais segura que a razoabilidade, por se apoiar em trs sub-princpios, nessa ordem: adequao ( adequada a restrio a princpio fundamental ao fim que se pretende alcanar? Claro, antes deve ser verificado se o fim legtimo.), necessidade (existe um meio menos gravoso, que restrinja menos o direito fundamental e permita que se alcance resultado semelhante?), proporcionalidade em sentido estrito (compensa? Isso mesmo subjetivo alguns autores, por isso, se voltam contra esse, mas aceito pela doutrina majoritria e jurisprudncia o nus imposto a um compensa o benefcio posto a outro princpio fundamental?). Direitos fundamentais em espcie. No possvel discorrer a respeito de todos. Alguns, como os sociais, j so discutidos em direito do trabalho etc. Direito fundamental aquilo que essencial ao desenvolvimento da pessoa humana. A primeira fase de direitos fundamentais a dos liberais, individuais, surgidos durante as revolues liberais burguesas, definida semelhana da classe poltica da poca. Eventos sociais no incio do sc. XX, como a revoluo mexicana, Constituio de Weimar etc., provocam o reconhecimento dos primeiros direitos fundamentais sociais.

Direito vida. Mesmo tal direito fundamental deve ser ponderado: - aborto (eutansia x aborto autorizado em caso de estupro por eutansia no seria autorizado, mas no caso do conflito dignidade x vida, permitido? ADPF que ainda est para ser julgada pelo STF) - eutansia - pena de morte (em caso de guerra declarada e desero etc.) 3/05 plano de aula 6 Direito igualdade Isonomia (art. 5) em plano formal: todos merecem o mesmo tratamento, para o Estado, todos so iguais. Deixa de lado as desigualdades materiais tratamentos discriminatrios, estabelecidos legalmente, seriam voltados para a promoo da igualdade material. A promoo da igualdade material tambm elemento constitucional. Um tratamento desigual no define, por si s, a violao a esse princpio, pois a CF abriga a promoo igualdade material, o que justifica discriminaes mas ainda que no o fizesse, a prpria idia de igualdade no rejeita tratamentos discriminatrios, se justificados e no arbitrrios (discriminao odiosa ou arbitrria). Deve ser avaliada a razoabilidade da discriminao (no sustentvel um argumento que toma como base apenas o princpio da isonomia ou igualdade). Um exemplo seria um concurso pblico que limita a inscrio apenas a bacharis em geologia: um engenheiro ambiental, por exemplo, conseguiria realizar as mesmas funes? Ou h algo que justifique essa discriminao, algo que torne o profissional de geologia o nico adequado para aquele cargo? Todo edital (o que inclui tambm, por exemplo, licitao), por exemplo, tem uma discriminao preciso avaliar tal discriminao. No caso de edital (outro exemplo seria a limitao de altura em edital de concurso pblico), deve ser avaliada a natureza do cargo. relevante a discriminao em questo para a natureza do cargo proposto? Um caso no qual no razovel a altura mnima para escrivo qual a relevncia? Para um policial, possivelmente razovel. A grande questo concreta a do delegado, necessrio? E nas relaes privadas, possvel discriminar? H sempre, nessa perspectiva, conflito com a autonomia privada. Liberdade de expresso. (pegar aula 5/05) 10/05 plano de aula 7

Liberdade de religio.

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional

Constituinte para instituir um Estado Democrtico (...) promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Fbio Leite acredita que no tem o prembulo fora normativa (por ser anterior parte normativa), apesar de seu elemento histrico, que faz parte de um processo de interpretao. Houve ADI ajuizada por partido contra a Constituio do Estado do Acre, por seu prembulo no invocar a proteo de Deus STF afirmou que o prembulo no tem fora normativa. Faz alguma diferena invocar ou no uma entidade divina? Poderia o Acre invocar outra? Ainda sim deve respeitar religies a proteo divina invocada pelos constituintes no significa mais nada alm do que est escrito: no teria absolutamente nenhuma importncia para a interpretao da liberdade religiosa. No h meno expresso liberdade religiosa no texto constitucional. Na ordem constitucional americana, foi reconhecida a vedao religio estabelecida, oficial (e da vem esse termo), tambm reconhecida na ordem constitucional brasileira. (completar) Fbio defende lei de 2000 que estabelece o acesso a penitencirias a todas as religies, e defende o fim da capelania (capelo remunerado em exrcito, foras armadas). No caso de excluso explcita de grupos de concurso pblico, o Estado faz descriminao, mas se, devido a crena religiosa (como judasmo ortodoxo ou adventistas do stimo dia), no for possvel fazer concurso sbado, o limite imposto pelas religies o fiel que no pode, e no o Estado que o limita. Fbio critica a maneira como os conflitos de princpios de liberdade religiosa so abordados no caso concreto, sendo fraca sua fundamentao. acomodaes razoveis criao canadense, que a Frana tambm adotou, de abrir possibilidades para incluir, incorporar, diferenas religiosas no viola a isonomia ou laicidade, desde que razovel, e no contrria ao interesse pblico etc. Seria uma forma de minimizar as vantagens scio-culturais que os praticantes de religies majoritrias j tm em leis gerais e abstratas (por ex., a proteo estatal ao domingo). Essa medida, porm, deve ser apenas razovel, no podendo extrapolar limites para sua aplicao, no pode gerar nus para os que no professam a crena ou religio. 12/05

H diferena entre liberdade de crena e de culto: s possvel limitar razoavelmente, o de culto: proibido manifestao religiosa em vago de trem etc. se um cidado catlico faz o sinal da cruz, por exemplo, essa a exteriorizao de uma crena, no propriamente de culto ( estritamente pessoal). Art. 5, VIII no vale contra a prpria religio, no se volta internamente a essa. Ensino religioso. A CF estabelece o ensino religioso no ensino fundamental pblico. A Lei de Diretrizes Bsicas da educao estabelece que, vedados os nus aos cofres pblicos (o Estado no poderia pagar por esse), cada Estado definiria o carter de seu ensino religioso, confessional ou interconfessional. A lei foi alterada, e tornou-se faculdade onerar ou escolher o carter. H debate se ensino religioso deve ser confessional ou se deve ser interconfessional. O Estado do RJ, por exemplo, adotou o confessional. O de SP adotou o interconfessional ou confessional no remunerado. Fbio defende o ensino religioso interconfessional ou confessional, desde (nesse ltimo) que no remunerado pois ensinar as regras de determinada religio interesse privado, e no pblico. Caso Wiscousin vs. Yogger Smbolo religioso em local pblico Recusa a tratamento mdico por crena (no tivemos aula dia 17) 19/05 plano de aula 8 Inviolveis tomar cuidado com a leitura excessivamente ampla desse termo. Intimidade e vida intima esto ligados a valores que cuja exposio no pode ser reparada, essa tem outra espcie de tratamento. O Estado deve proteger a honra subjetiva (valor que a pessoa d a si mesma)? Existe esse compromisso, e em que medida? A intimidade e privacidade no teve seu valor alterado pela exposio moderna, internet etc. Privacidade aquele mbito que a pessoa no quer compartilhar com o pblico, intimidade mais restrito, seu mbito estritamente pessoal, familiar etc. Ler REsp 595.600 Pontuao da prova 1 a) 1,2, b) 0,7 c) 0,6 /2,5 2 1,5 + 1,0 /2,5 3.1 a) 0,7 b) 1,0 c) 1,0 d) 1,3 e) 1,0 /5,0 3.2 a) 0,7 b) 1,0 c) 2,0 d) 1,3 /5,0

24/05 Direitos da personalidade x liberdade de expresso Ler coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade ... Barroso Prof. Barroso prope parmetros constitucionais para a ponderao na hiptese de coliso: a) A veracidade do fato b) Licitude do meio empregado na obteno de informao c) Personalidade pblica ou estritamente privada da pessoa objeto da notcia d) Local do fato e) Natureza do fato f) Existncia de interesse pblico na divulgao em tese g) Existncia de interesse pblico na divulgao de fatos relacionados com a atuao de rgos pblicos h) Preferncia por sanes a posteriori, que no envolvam a proibio prvia da divulgao. Fbio questiona a validade do direito ao esquecimento alegado pela doutrina civilista: em que esse se baliza, qual a imperatividade erga omnes desse? O fato da pessoa cuja imagem divulgada ser ou no pblica tambm um fator que pode ter incidncia no conflito. Seria tambm vlido um paparazzo tirar fotos repetidamente, da mesma pessoa? Poderia ser abuso de direito, essa uma categoria jurdica vlida.

(plano de aula 9) Inviolabilidade de domiclio No tal inviolabilidade protetora do patrimnio, mas da intimidade, de valor da personalidade, do ambiente privado do lar. Como define o dispositivo constitucional (presente no art. 5, XI), nem mesmo por determinao judicial pode ser violado o lar durante a noite a menos que seja por flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro. H ai aspecto polmico: quando comea o dia? Sempre se seguiu a posio de Jos Afonso da Silva: o dia comea as 6 e termina s 18. Celso de Mello, porm, trouxe polmica ao definir que o dia vai da aurora ao crepsculo. Fbio acredita que a posio de

Jos Afonso infinitamente melhor, pois alm de trazer segurana, as obrigaes civis independem da posio solar. O que seria casa? Pode um trailer ser revistado numa blitz noite? No importaria ser estrangeiro de passagem ou no. Sigilo de correspondncia e das comunicaes - devassa de correspondncia de empregados Primeiro caso relevante sobre a matria: HSBC/Bamerindus Empregado foi demitido por repassar informao da empresa por meio do email corporativo TST deu razo empresa, que usou o argumento da imagem, do uso do nome hsbc seria tal argumento vlido? Fbio questiona at que ponto o empregado deve presumir que a empresa ir vasculhar seus emails etc.: seria para ele razovel se a empresa informa tal ponto. Isso deveria estar explcito, para dar cincia ao empregado tal restrio no deve ser presumida. - art. 5, XII. O salvo no final do dispositivo facilita a restrio desse direito, mas nenhum direito inviolvel, absoluto: significa que os outros meios que no o telefnico podem ser interceptados, quando conflitantes com outros direitos relevantes. O STF definiu que as provas obtidas por interceptao antes da edio da lei de 96 que a regula so nulas, por serem provas ilcitas, no havendo forma definida por lei. - relaes especiais de sujeio: (caso no qual a garantia excepcionada, por uma relao particular e especial) O sigilo de correspondncia pode ser restringido por ato motivado do diretor de presdio.

26/05 Liberdade de profisso Essa veio como resposta s restries impostas pelas corporaes de ofcio medievais, que restringiam o exerccio de profisses de acordo com o bero, posio social etc. Dois casos concretos no Supremo: ordem dos msicos [ADPF] (em curso, sob influncia protelatria da ordem) e profisso de jornalista. Caso da OMB comeou com a tentativa da seccional do rio exigir, em edital, diploma, e juiz impediu-a de fazer isso. nico argumento da Ordem a existncia de lei (junto com a excepcionalidade atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer do art. 5, XIII).

A jurisprudncia varia de acordo com o Estado (Bahia no obriga a ter associao com a OMB para tocar, Rio sim episdio do Gerasamba [futuro o tchan], que teve de tirar a carteira da ordem correndo para se apresentar no Rio). Ordens e conselhos profissionais so organizaes paraestatais: tm funo delegada pelo Estado, portanto tm poder de polcia. A lei de imprensa determinava que apenas aqueles formados em comunicao social, com nfase em jornalismo, poderiam transmitir informaes em jornal. Colocando a tenso direito informao x liberdade de expresso/de profisso, ao analisar a necessidade do curso de jornalismo para a prtica profissional, possvel aplicar o princpio da proporcionalidade: meio adequado? Talvez, mas certamente no necessrio para se garantir a qualidade da informao. O STF decidiu a questo em RE, porm foi recurso contra ao civil pblica. O procurador da repblica baseou toda sua pea em entendimento da corte interamericana de direitos humanos, que proferiu que tal limitao (tambm vigente apenas na Costa Rica) violaria o pacto de So Jos. 31/05 Pegar aula do varela direito propriedade, art. 243, expropriao, desapropriao, desapropriao-sano (reforma agrria) etc. (falou at um pouco de PI) 2/06 Direito de Associao e liberdade de reunio Liberdade de reunio XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente; O que d a comunicao quem organiza (teoricamente), o responsvel pelos atos que ocorram na reunio. Mas e as reunies que ocorrem espontaneamente, instantaneamente etc.? XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; Para suspender, basta uma liminar, para por fim, necessrio o trnsito em julgado.

XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; (remeter ao art. 5, LXX, b mandado de segurana coletivo, no necessria a autorizao para esse) Direito de Acesso ao Poder Judicirio Art. 5, XXXV a lei no excluir de apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Esse seria um fundamento do Estado Democrtico de Direito, o acesso tutela dos direitos. Por tal princpio, h limite nas custas judiciais, para garantir ou no dificultar de forma excessiva o acesso ao Poder Judicirio. A tutela antecipada seria uma forma de apreciar e tutelar direito ameaado. A l. 9494/97, de interpretao e jurisprudncia complexas, restringe a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica foi questionada na ADC 4 (diversos juzes deixavam de aplic-la com base no art. 5, XXXV), mas foi considerada constitucional pelo STF. E a exigncia de esgotar as instncias administrativas? Seria uma exceo, mas no afasta o acesso ao poder judicirio. Uma exceo a essa regra o habeas data, que prescinde dessa necessidade, alm da justia desportiva (art. 217, 2, essa tem prazo de sessenta dias para a deciso final). Tirando essas excees, o STF tem considerado outras possibilidades como inconstitucionais. Princpio do Juiz Natural No h tal expresso na constituio, esse foi um nome dado a um princpio presente no art. 5, LII. LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; Esse se norteia em trs pontos: - somente so rgos jurisdicionais os institudos pela Constituio; - ningum pode ser julgado por rgo constitudo aps a ocorrncia do fato; - entre os juzes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncia que exclui qualquer alternativa deferida discricionariedade de quem quer que seja. Haveria tambm um princpio do promotor natural? A jurisprudncia criou esse princpio pela determinao processado presente no inciso. Parte do STF, contudo, questiona tal princpio (e chega mesmo ao ponto de dizer que o STF nunca reconheceu esse princpio, como disse Eros Grau) Direito ao devido processo legal, ampla defesa e ao contraditrio Esses princpios tm diversos aspectos, so verdadeiramente amplos.

O devido processo legal teria sua principal faceta no respeito ao aspecto formal, procedimental, definido e claro em lei. Na jurisprudncia americana, o due process of Law tem dois aspectos: o formal e o substancial (ou material) o primeiro, se foi feito de acordo com o procedimento, o segundo, se foi de acordo com o princpio da razoabilidade, da construdo. Ainda que nossa Constituio no preveja os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, aplicamos esses em nosso ordenamento. O inqurito policial procedimento administrativo, pr-processual, e nele no haveria o mesmo sentido de contraditrio e ampla defesa, at pela ausncia de litigantes etc. Ainda sim, controversa a posio doutrinria e do STF a respeito do aspecto e abrangncia desses. Seria um aspecto desse a vedao denncia genrica (sem ru determinado), pois veda a defesa adequada do ru. Seria o juiz aquele que equilibra a relao processual, garantindo tais princpios. Videoconferncia seria a presena do ru em audincia atravs de videoconferncia restritiva da ampla defesa? O STF considerou lei paulista inconstitucional, mas formalmente. Lei federal alterou o CPP, autorizando tal procedimento, mas ainda como excepcional, de acordo com certas situaes, o que no vedaria a ampla defesa. Matria da prova inicia nos writs constitucionais, mesmo que no tenha pergunta especfica sobre a ao, apenas sobre a ao cabvel, legitimados, quem julgar etc.

7/06 Art. 5, 1, 2 e 3 Direitos fundamentais um gnero que pode ter diversas espcies, como direitos culturais, sociais, polticos etc. O pargrafo primeiro nada mais do que uma forma de garantir que no haja nenhum obstculo para os direitos fundamentais. Simplesmente para garantir a auto-aplicabilidade deste dispositivo, contra a idia de que o dispositivo de nada valeria se no viesse lei regulando-o. No MI 107 (leading case do mandado de injuno), foi alegado pela procuradoria da repblica que no era dispositivo auto-aplicvel tese rejeitada pelo STF por conta do pargrafo primeiro do art. 5. O 2 no faz referncia apenas ao art. 5, mas a todos os direitos e garantias dispersos na Constituio.

O pargrafo fala apenas em princpios expressos onde esto previstos princpios como razoabilidade, proporcionalidade, duplo grau de jurisdio? (que no absoluto, mas previsto pelo pacto de s. Jos da Costa Rica incorporado por esse e pelo 2 aqui analisado). Poderia ser, por tal argumentao, inconstitucional o dispositivo do rito sumrio em processo trabalhista (em cobrana de dois salrios mnimos ou menos) que impede o recurso, ainda que por MS (com a exceo de hiptese de RE, claro). Alguns autores falam apenas em devido processo legal substantivo, como defende a doutrina norte-americana. Art. 150 garantias individuais do contribuinte limites ao poder de tributar. Emenda constitucional se autorizava a cobrar tributo no mesmo exerccio financeiro que o instituiu (vedado pelo art. 150, III, b): emenda foi objeto de ADI, e foi considerada inconstitucional (a interpretao, sem reduo de texto) garantia individual, protegida pelo art. 60, IV (tendente a abolir garantia individual etc.). S pode ser cobrada no ano seguinte, e no poderia ser cobrada dos Estados e Municpios (princpio republicano, imunidade recproca de tributao). Tratados internacionais no so passveis de exame de constitucionalidade, apenas as normas que os incorporam (como foi uma conveno da OIT). Havia trs correntes a respeito do exame de constitucionalidade dos tratados de direitos humanos: sua supraconstitucionalidade, o que no foi aceito pela doutrina e jurisprudncia brasileiras (tratados a respeito de propriedade intelectual, previsto no art. 5, tratariam de direitos humanos?); seu status de emenda constitucional; e a terceira tese, adotada pelo STF, que teriam valor de lei ordinria (o que torna o 2 meio vazio) surge por conta da vedao priso civil do depositrio infiel (o pacto permite a priso civil apenas no caso de dvida por alimentos), previsto no pacto de S.Jos da Costa Rica. Nesse caso, passou ainda o STF a dar uma interpretao extensiva a uma exceo a garantia fundamental: passou, naquela poca, a aceitar a priso do depositrio infiel em outros contratos que no o depsito (alienao fiduciria). Diante de tantas crticas, o STF mudou seu entendimento. Assim, ainda foi aprovado (pela EC 45) o 3 do art. 5: os tratados de direitos humanos, tero status de emenda constitucional. Os tratados aprovados antes da EC 45, como o pacto de S.Jos da Costa Rica, receberam uma soluo do STF: tm status menor que a constituio, mas maior que lei ordinria. Nacionalidade (art. 12, CF) A constituio j, ao definir quem so os brasileiros, define duas categorias de brasileiros: natos e naturalizados. Emenda constitucional no poderia (de acordo com o Fbio, assim parece para ele) criar novas distines entre essas categorias, pois o art. define que no poderiam vir outras alm das previstas (originariamente, de acordo com Fbio), at por ser garantia individual. Brasil adota o ius soli, nascidos no solo brasileiro o so (a menos que esteja a servio de seu pas). Adota tambm o ius sanguii (corrigir o termo), filhos de me ou pai brasileiros.

Tambm limita a lei, ao definir que dos provenientes de pas de lngua portuguesa, s pode ser requerido um ano de residncia e idoneidade moral. Remisso no art. 102, I ao 12: embora o art. 102 fale apenas em cidado brasileiro para ser membro do STF, mas preciso que seja brasileiro nato, j que est na linha sucessria da presidncia. Remisso do art. 12, 4 ao 109, X: X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao; (os juzes federais executam, mas o exequatur determinado pelo STJ) Direitos polticos - sistemas eleitorais. Sistema majoritrio e distrital so sinnimos eleito aquele que tem o maior nmero de votos. Esse se ope ao outro sistema utilizado no Brasil: o sistema proporcional. 9/06 Sistemas eleitorais (cont.) No h diferenas considerveis na eleio monocrtica no h polmica em adotar o sistema distrital, por ser natural para esse, sendo os distritos municpios, estados e unio. Senado casa conservadora, troca alternadamente, mandato maior, necessrio ter 35 anos para candidatura. Deve o representante ter autonomia, estabelecendo uma relao de confiana com os representados. Em 1899-1900, a Blgica cria o sistema proporcional, para garantir um sistema que no ignore votos, leve em conta todas as vontades polticas dentro de determinado territrio. Foi adotado rapidamente por diversos sistemas e , atualmente, o mais adotado pelas democracias no mundo. Como funciona o sistema distrital para os rgos colegiados? Divide-se o territrio em distritos para a disputa de cargos (ver exemplo da folha). O primeiro ponto, da diviso j arbitrrio: porque essa diviso? (Foi da Frana que adotamos a regra da maioria absoluta l se apia mesmo na eleio distrital) Regra da maioria absoluta art. 77. Ateno ao art. 29 regras da eleio em municpio: II regra da maioria absoluta se municpio tiver mais de 200 mil eleitores. Art. 45 e 46 regras de eleio da cmara dos deputados e senado, respectivamente. O problema do sistema proporcional que l primeiro o partido, e no o candidato.

Uma alternativa ao sistema proporcional de lista aberta, adotado atualmente no Brasil, o sistema proporcional de lista fechada: h uma ordem pr-definida nos partidos (essa ordem no definida pelos eleitores) Fbio defende que seria melhor, pois sempre h voto em lista, j que muitos eleitores no sabem da ordem e do destino de seus votos, ainda que outros candidatos do partido sejam naturalmente eleitos primeiro. Quem definiria a ordem? Essa seria a questo desse sistema. 14/07 Fbio defende o voto proporcional em lista fechada, no qual possvel votar em determinada lista possvel que exista mais de uma possibilidade de lista para se votar. Direitos polticos O sufrgio universal, no o voto esse individual A idade para votar uma discricionariedade conjugada com princpios como da razoabilidade. Historicamente determinamos a idade de 18 anos, a idade de 16 anos possibilitada pela CF/88 foi uma inovao proposta por Afonso Arinos no esteve essa deciso vinculada a certa corrente ideolgica, ainda que algumas correntes defenderam esse ponto e outras no, eram de diferentes posicionamentos. As eleies americanas so indiretas, ainda que somente uma vez em sua histria um delegado de um partido tenha votado noutro. Aproveita-se l a eleio para fazer consulta plebiscitria sobre determinados temas. O voto no Brasil direto, assim definido constitucionalmente, no h nenhuma intermediao entre o povo e os candidatos. O que diferencia o sufrgio universal do restrito a natureza das restries (j que o universal tem tambm restries, como a idade) se forem tais restries discriminatrias, restrito. Carter razovel e legtimo das restries. Primeiramente, todos os votos tm o mesmo valor. possvel distribuir diferentemente a composio da representao poltica por unidade da federao, o que no possvel romper o equilbrio entre Estados. O que no se pode abolir, em respeito a organizao federativa, a forma federativa h diversas formas de se compreender essa. A iniciativa popular deve ser compreendida luz do contexto histrico do processo constituinte, da participao popular intensa nessa. Durante a constituinte, para propor emenda popular eram necessrias 50 mil assinaturas foram 122 em um ano (posteriormente, foi removido esse direito).

Hoje, como no h verificao adequada das assinaturas presentes em projeto de iniciativa popular, todas foram subscritas por algum parlamentar, evitando qualquer problema de verificao etc. Foram oito at hoje. A Constituio fala em referendo e plebiscito como o Brasil adotou ambos, h diferena entre esses: plebiscito consulta prvia sobre ato normativo, referendo para confirmar ato normativo assim estipulado (de forma excepcional, j que competncia exclusiva do Congresso Nacional). Fbio defende que seria necessria uma discusso a respeito da convocao de referendo ou plebiscito por iniciativa popular. Fbio afirma que, pelo princpio do paralelismo das formas, desde que convocou o povo para decidir por plebiscito para a respeito do Estatuto do Desarmamento, no pode mais o Congresso tomar essa deciso sem a consulta. Direitos polticos incluem a capacidade de votar e ser votado (ativa e passiva, respectivamente). Existem requisitos, como o alistamento eleitoral, nacionalidade brasileira, idade mnima dos 16 anos, e no ser conscrito (estar prestando servio militar obrigatrio). O voto facultativo para os analfabetos (esses no tm capacidade poltica passiva). Em resoluo (n. 21.920/2004), o TSE definiu que no ser cobrada multa dos deficientes que no forem votar o que, na prtica torna o voto facultativo, ainda que no use esse termo (antes, em consulta, disse ser facultativo, o que criaria uma nova categoria, no prevista na constituio). Condies de elegibilidade (art. 14, 3) - nacionalidade brasileira (para alguns cargos, necessrio que seja brasileiro nato presidente, todos que estejam na linha sucessria, e carreira diplomtica) - pleno exerccio dos direitos polticos - alistamento eleitoral - domiclio eleitoral na circunscrio (Fbio diz no concordar com esse problema, a vontade popular sobrestaria a determinao legal) - filiao partidria - idade mnima de acordo com o cargo ao qual se candidata. Direitos polticos negativos (inelegibilidade) para se eleger, primeiro deve ter o candidato todos os requisitos para votar. Inelegibilidade absoluta - inalistveis - analfabetos A possibilidade de reeleio foi aprovada em 97, sob intensa polmica Fbio acha complicado por ter mudado todo o jogo poltico e democrtico brasileiro, por conta de um nico cargo, para o qual havia uma falta de quadros. O Presidente deve se ausentar do cargo para concorrer para outro (assim como o Governador, Prefeito etc.), mas no se for concorrer reeleio.

 vedada a dupla reeleio, que inclui vice-presidente, governador etc. Se o vice sucedeu o presidente, ele s pode se reeleger uma vez (que a prxima, quando concorrer), pois seno ter reeleies sucessivas de fato. No poderia um governador j reeleito candidatar-se a vice, pois ele poderia futuramente suceder. 16/06 ltima aula. O requisito do domiclio eleitoral interpretado de forma bem aberta, pois visto como de menor importncia, dando preponderncia para a vontade popular. O TSE tem jurisprudncia consolidada que aponta para a anlise das situaes de inelegibilidade no momento do registro da candidatura o candidato precisaria ter a idade necessria ao registrar-se. essa escolha legal, dentro da discricionariedade do legislador. Lei recente (9.504/97) determina que deve ter o candidato a idade no momento da posse, e Fbio acha mais adequada por ser interpretao mais aberta, dando mais possibilidade para a elegibilidade e vontade popular. Gilmar Mendes, contudo, acredita ser tal lei inconstitucional, e cita precedentes que desconsideram tal lei (me falta o motivo, mas no deve ser nada srio). Aqueles que foram conscritos no podem votar, portanto, no podem ser votados: a capacidade eleitoral ativa pressuposto para capacidade eleitoral passiva. Os inalistveis (no podem registrar-se como eleitores) so tambm inelegveis, por inelegibilidade absoluta assim como os analfabetos, enquanto permanecerem nessa condio. Inelegibilidade relativa em relao a determinado cargo ou situao particular. Porque o presidente precisa se afastar para concorrer a outro cargo, mas no para a reeleio? O nico argumento efetivamente empregado a continuidade de sua administrao. a) motivo funcional: no pode quem exerce determinado cargo ser reeleito por mais de um perodo, e deve se afastar ao menos seis meses antes para concorrer a outro. Seria possvel ser prefeito por dois mandatos numa cidade e ser prefeito logo depois noutra cidade o cargo outro. Porm, deve se afastar seis meses antes do fim do mandato para concorrer prefeitura noutra cidade (seria essa a leitura adequada do art. 14, 6, CF) Obs. Substituio entrada do vice por impedimento do titular de ocupar o cargo, temporria; sucesso entrada do vice por vacncia do cargo, permanente. Governador reeleito no pode ser vice na eleio seguinte, e nem entrar na linha sucessria novamente, por ter terceiro mandato em potencial.

b) razo de parentesco: 7, inelegibilidade reflexa so inelegveis o cnjuge ou parentes consangneos ou afins (ver dispositivo) de quem ocupa cargo. Aps o primeiro mandato (se ainda seria possvel a reeleio), contudo, considerada reeleio (por ex., rosinha garotinho aps garotinho se afastar para disputar a presidncia, passou pelo TSE que permitiu a candidatura da Rosinho, como se o segundo mandato do Garotinho fosse). 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. Smula vinculante 18 a dissoluo do vnculo da sociedade matrimonial no curso do mandato no afasta a inelegibilidade prevista no art. 14, 7 da CF. Para fins do impedimento eleitoral, ex-cnjuge no curso do mandato considerado como se cnjuge fosse. A idia de cnjuge engloba tambm a idia de unio estvel, companheira, concubina etc. (smula 6 do TSE). Engloba mesmo a unio homoafetiva. Houve caso de reforma de deciso do TRE pelo TSE (antes da deciso do STF de reconhecer a unio estvel, diga-se de passagem), em que companheira de prefeita candidatou-se sua sucesso, e o TSE reconheceu a aplicao da regra (ainda que o TRE tenha se mantido no noreconhecimento da unio homoafetiva pela CF). c) militar: o militar inalistvel inelegvel (o alistvel qualquer um menos o conscrito). O alistvel, porm, se quer concorrer e tem menos de dez anos de servio, dever se afastar definitivamente para concorrer, se tem dez ou mais anos de servio, dever afastar-se temporariamente para concorrer, e definitivamente se eleito (afastamento definitivo = reserva). 8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. O STF j teve deciso recente negando que o afastamento do inciso I seja temporrio (RE 279.469, 16 de maro de 2011), pois o termo correto para o afastamento temporrio agregado, como utilizado no inciso II. d) lei complementar pode estabelecer outras hipteses. Privao dos direitos polticos Perda a) perda da nacionalidade (art. 12): cancelamento da naturalizao ou perda da nacionalidade pela aquisio de outra. b) recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa (a doutrina quase unnime em considerar caso de perda, minoritria a viso de que suspenso, com a qual Fbio concorda, pelo motivo de no haver prazo previsto para a suspenso. H, contudo, resoluo do TRE e lei ordinria federal que balize a hiptese da suspenso):

pode ser decretada por deciso judicial se o sujeito descumprir obrigao de alistamento eleitoral ou militar. Suspenso (a lei no diferencia, mas h diferena) a) incapacidade civil absoluta (interdio) b) condenao criminal transitada em julgado c) improbidade administrativa (art. 37, 4)