FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

OS CRIMES SEXUAIS E A LEI N. 12.015 DE 2009 Karen Nathali da Silva Clementino

Presidente Prudente/SP
2010

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

OS CRIMES SEXUAIS E A LEI N. 12.015 DE 2009 Karen Nathali da Silva Clementino

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Prof. Rodrigo Lemos Arteiro.

Presidente Prudente/SP
2010

OS CRIMES SEXUAIS E A LEI N. 12.015 DE 2009

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

___________________________
Rodrigo Lemos Arteiro Orientador

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Jurandir Jos dos Santos Examinador

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Marcos Akira Mizusaki Examinador

Presidente Prudente/SP, 29 de novembro de 2010.

"No-violncia no quer dizer renncia a toda forma de luta contra o mal. Pelo contrrio. A no-violncia, pelo menos como eu a concebo, uma luta ainda mais ativa e real que a prpria lei do talio - mas em plano moral. Mahatma Gandhi

" quase impossvel conciliar as exigncias do instinto sexual com as da civilizao." Sigmund Freud

Abuso Sexual: sem palavras para descrever, sem tempo para esquecer Micaelle Souza Santos, 13 anos, aluna do 8 ano do ensino fundamental Vencedora de um concurso de frases promovido pelo Conselho Tutelar dos Direitos da Criana e do Adolescente

DEDICATRIA

Dedico este trabalho aos meus pais, Mauro Lucas e Marcia, por todo amor e apoio a mim concedidos, sacrificando, por vezes, projetos e interesses pessoais.

Dedico tambm a Caroline, minha irm, amiga de todas as horas, que est sempre ao meu lado, entendendo minhas lgrimas e meus sorrisos, me ouvindo e aconselhando, sem fazer julgamentos.

Amo vocs!

AGRADECIMENTOS

Especialmente a Deus e os motivos dessa gratido so inumerveis e incomensurveis. Ao meu namorado e amigo Kadu, pela pacincia que teve comigo durante essa fase da minha vida, a qual, sem dvida, deixa os humores flor da pele. Com certeza o seu amor e companheirismo ajudaram a dissipar os medos e anseios inerentes a esta etapa. Meu amor.

Ao Dr. Eduardo Gesse, pelo estmulo, auxlio, carinho, enfim, por representar pra mim no somente um amante do direito, mas uma segunda figura paterna.

Ao Richardson e Naiara, mais que colegas de trabalho, verdadeiros amigos com os quais convivo e aprendo dia-a-dia, graas ao curso de Direito.

A querida amiga Juliana, por somar alegrias e subtrair tristezas da minha vida.

Ao Dr. Marcos Akira Mizusaki, Promotor de Justia com o qual eu estagio e integrante da Banca Examinadora do presente trabalho, por dividir comigo seu vasto conhecimento, no s jurdico, mas como ser humano, me ensinando e sendo um exemplo a ser seguido.

Ao professor Jurandir Jos dos Santos, que aceitou o meu convite para integrar a Banca Examinadora.

Ao meu orientador, professor Rodrigo Lemos Arteiro, que proporcionou todo apoio tcnico necessrio produo desta obra. Obrigada por confiar na minha capacidade.

RESUMO
O presente trabalho almeja discorrer sobre as principais alteraes que a Lei n. 12.015 de 07 de agosto de 2009 fez no Ttulo VI do Cdigo Penal, bem como na Lei dos Crimes hediondos (Lei n 8.072 de 11 de dezembro de 1990), analisando erros e acertos do legislador, bem como as controvrsias superadas e geradas com o advento da nova lei. Observa o deslocamento do bem jurdico tutelado que deixou de ser os costumes, passando a proteger-se a dignidade sexual. Expe sobre os delitos atualmente tipificados nos artigos 213, 215 e 217-A do Cdigo Penal, ante a maior lesividade que as condutas neles descritas, quando praticadas, causam ao bem jurdico tutelado. Analisa a fuso entre os primitivos crimes de Estupro (artigo 213 do Cdigo Penal) e Atentado violento ao pudor (artigo 214 do Cdigo Penal), bem como os de Posse sexual e Atentado ao pudor, ambos cometidos mediante fraude, anteriormente previstos nos artigos 215 e 216 (Cdigo Penal). Discorre sobre o antigo dispositivo que tratava da presuno de violncia (artigo 224 do Cdigo Penal), atualmente revogado, e sobre a criao de um novo tipo, autnomo, denominado Estupro de Vulnervel (artigo 217-A do Cdigo Penal). Dedica especial ateno aos aspectos penais da nova lei, mas entende imprescindvel comentar, mesmo que de forma sucinta, a modificao da ao penal utilizada para provocar o Estado-Juiz a fim de que este exera o jus puniendi, a qual passou, em regra, de privada para pblica condicionada representao. Relaciona as normas gerais, aplicveis a todos os crimes em estudo. Examina a reforma no tocante Lei n. 8.072, em especial a omisso do legislador quanto s causas de aumento de pena previstas no artigo 9. Discorre quanto adequao ou no, da nova lei a alguns princpios constitucionais e ao contexto histrico-social vivido hodiernamente. A presente obra no tem o escopo de esgotar o assunto escolhido, mas apenas tratar sobre o tema de forma ampla, expondo e tentando dissipar as discusses. Palavras-chave: Dignidade sexual. Estupro. Atentado violento ao pudor. Violao sexual mediante fraude. Estupro de vulnervel. Presuno de violncia. Ao penal. Crimes hediondos.

ABSTRACT

This monography aims to broach about the main changes that the Law 12.015 of August 7, 2009, has made to the Title VI of the Criminal Code, as well as on the Heinous Crimes law (Law 8.072 of December 11, 1990), analyzing the rights and wrongs made by the legislator, as well as the controversies that were overcome and generated by the new law. It observes the displacement of the protected legal interest, that it stop protecting the costumes, to protect the "sexual dignity". Also aims to expose the delicts that are currently typified on the Articles 213, 215 and 217-A of the Criminal Code because this crimes descibres conducts that causes bigger lesivity to the protected legal interest. As well as analyzes the fusion of the crimes of Rape (Article 213 of the Criminal Code) and Violent Indecent Assault (Article 214 of the Criminal Code), as well as the crimes of sexual property and indecent assault, those last two committed by fraud, before seen on article 215 and 216 of the Crime code. It discuss the already repealed Article 224 of the Criminal Code that described the presumption of violence on sexual crimes, and the creation of a new type, Rape of Vulnerable (Article 217-A of the Criminal Code). Special attention is given to the criminal aspects of the new legislation, and in the same time, its vital to discuss another modification brought by the new law, thats the change on the holder of the right to prosecute, to provoke the State, so that it can carry out the jus puniendi, which has changed with the advent of the new legislation, in most cases, from private to public conditioned to representation. Another goal is to inter relationate the general norms, that are applicable to all the crimes in study. It examines the changes regarding to the Law 8.072, in particular regarding to the omission of the legislator on the causes of increase on the criminal penalty, that are provided by the Article 9. It also broaches out on the adequation of new law to the constitutional principles and to the historic-social context of nowadays. This work doesnt aims to exhaust the subject, but to speak about the theme on a broad way, exposing and trying to dispel the discussions. Keyword: Sexual Dignity, Rape, Indecent Assault, Sexual Violation through Fraud, Rape of Vulnerable, Presunction of violence, Criminal Suit. Heinous Crimes.

SUMRIO

1 INTRODUO ____________________________________________________ 9

2 BEM JURDICO TUTELADO ________________________________________ 12 2.1 ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ____________________ 14 2.2 POSSE, ATENTADO AO PUDOR E VIOLAO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE ________________________________________________________ 24 2.3 VIOLNCIA PRESUMIDA E ESTUPRO DE VULNERVEL _____________ 26

3 DISPOSIES GERAIS ____________________________________________ 33

4 AO PENAL ____________________________________________________ 36 4.1 Consideraes gerais ___________________________________________ 36 4.2 Mudanas trazidas pela reforma ___________________________________ 37

5 REFLEXOS NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS ________________________ 44

6 CONCLUSO ____________________________________________________ 49

BIBLIOGRAFIA ____________________________________________________ 52

1 INTRODUO

Na comunidade jurdica as controvrsias so sempre constantes e, sem dvida, quando uma nova lei entra no ordenamento, esse meio se agita, pois surgem novas teorias, novos posicionamentos e amplia-se, assim, o campo das discusses, dos debates. Com o advento da Lei n. 12.015 de 07 de agosto de 2009 no foi e nem diferente. Deste modo, o presente trabalho tem por escopo discorrer sobre os principais aspectos penais dos crimes mais lesivos dignidade sexual, bem como quanto aos reflexos processuais gerados pelas alteraes trazidas pela nova lei, mas no almeja abordar todas as alteraes que ela trouxe no campo dos antigos crimes contra os costumes. O mtodo utilizado para abordagem do tema foi o dedutivo cumulado com o comparativo, pois se partiu de uma viso geral do ordenamento para chegarse a concluses especficas, principalmente por meio da comparao entre os dispositivos antigos e novos, referentes aos crimes que punem o ato sexual praticado de forma ilcita, procurando explicar determinados temas expondo e, talvez, dirimindo algumas divergncias. Assim, no que tange ao direito material, elege-se os artigos que tratam dos crimes de Estupro (artigo 213), de violao sexual mediante fraude (artigo 215) e de Estupro de vulnervel, devido a sua maior nocividade ao bem jurdico tutelado, qual seja, a dignidade sexual, e averso social que a prtica das condutas descritas nesses tipos gera, at mesmo no interior da penitencirias, onde estupradores e afins so violentados e assassinados. Discorre-se, ainda, sobre alguns aspectos importantes que a lei gerou na Lei de Crimes Hediondos (Lei n 8.072 de 25 de julho de 1990). O estudo do tema mostra-se adequado principalmente ante a recenticidade da Lei n. 12.015 de 2009. Alm disso, a tutela da liberdade e da dignidade, garantidas constitucionalmente, no mbito sexual de suma importncia, no que se refere a adultos e tambm a jovens, sendo imprescindvel que a legislao se ajuste ao contexto social vivido atualmente.

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Entre os pontos abordados nesta pequena obra est a adequao dos novos dispositivos ao princpio da igualdade, de modo que no h mais qualquer distino de gnero, como antes ocorria no delito de estupro, que incriminava a conduta de constranger mulher a praticar conjuno carnal. Neste diapaso, foi tambm exposta a divergncia sobre a possibilidade do marido cometer crime sexual contra a esposa. Outro ponto polmico que abrange os trs tipos estudados a classificao dos tipos em simples ou mistos e se forem mistos, mistos alternativos ou cumulativos, bem como o impacto gerado por essa discusso no campo do concurso de crimes. No tocante ao crime de Estupro, foram tratadas tambm as formas qualificadas pelo resultado leso grave ou morte, bem como pela condio da vtima (menor de 18 de maior de 14), tecendo-se comentrios acerca do resultado mais grave ser doloso ou culposo (crime preterdoloso). Na anlise do crime de Violao sexual mediante fraude salientou-se a evoluo que a nova lei trouxe quanto discriminao de gnero e aos preconceitos morais da sociedade. Foi exposta a dificuldade gerada na identificao do dispositivo a ser aplicado ao caso concreto, ante a semelhana dos artigos 215 e 217-A, 1, bem como a pouca aplicabilidade do pargrafo nico do artigo 215, todos do Cdigo Penal. No captulo em que se tratou do estupro de vulnervel e da violncia presumida foi abrangida a criao de um crime autnomo e a revogao do primitivo artigo 224 do Cdigo Penal, o qual trazia os casos de violncia ficta. Foi feita uma anlise sistemtica do novo artigo frente ao Estatuto da Criana e do Adolescente, no que concerne idade limtrofe de proteo absoluta do menor, discorrendo, tambm, sobre a presuno absoluta e relativa. Quanto aos enfermos e deficientes mentais foi apresentado o dilema da possvel vedao de uma vida sexual a estas pessoas. Apesar de discorrer-se no decurso deste trabalho de forma bem mais aprofundada no campo penal da lei, seria impossvel e insuficiente no expor os aspectos processuais da reforma, uma vez que a espcie de ao penal destinada ao processamento de determinado crime, o modo pela qual o Estado exercer seu jus puniendi, escolhida conforme o direito material violado.

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Assim, achou-se por bem analisar os aspectos da ao penal que teve sua natureza completamente modificada, passando de privada, em regra, para pblica condicionada representao. Foi apresentado o princpio da proibio da proteo deficiente que se contrape ao da interveno mnima, os quais constituem os dois lados do princpio da proporcionalidade. Foram tecidos breves comentrios sobre a Ao direta de inconstitucionalidade n. 4301, a qual aponta a regra da ao penal pblica condicionada representao, mesmo nos casos que resultem leso grave ou morte, como flagrantemente inconstitucional. Discorreu-se, ainda, acerca da ausncia de uma norma de transio. Foram abordadas tambm as disposies gerais como, v.g., as causas de aumento de pena e a regra que impe o segredo de justia dos processos que visem a apurar os crimes ora estudados. Considerando as alteraes que a Lei n. 12.015 fez e perdeu a oportunidade de fazer na Lei dos crimes hediondos, um dos captulos deste trabalho destinou-se a fazer breves consideraes sobre os reflexos da reforma na Lei n. 8.072 de 1990. Saliente-se que foram feitas pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais para confeco desta obra, mas, que, houve certa dificuldade na obteno de material, pois a lei ainda recente e a produo escassa, sendo expostas no decorrer do trabalho ideias pessoais. Importante enfatizar, ainda, que a presente obra no tem a pretenso de esgotar o tema escolhido, mas sim apresentar de forma ampla as principais discusses geradas no que tange aos artigos selecionados.

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2 BEM JURDICO TUTELADO

O Cdigo Penal foi publicado em dezembro de 1940 e discorre sobre os atos sexuais praticados de forma ilcita em seu Ttulo IV, incriminando diversas condutas. Com o passar dos anos, a sociedade evoluiu em todos os seus aspectos, refletindo tal avano, substancialmente, no comportamento sexual das pessoas. Entretanto, apenas em 2005 com a Lei n. 11.106 foi que o contexto legislativo comeou a se adaptar realidade social. Houve grande evoluo no que tange aos preconceitos e moralismos exacerbados, pois o legislador revogou artigos como o de seduo (que incriminava a prtica de conjuno carnal com mulher virgem maior de quatorze anos e menor de dezoito aproveitando-se de sua inexperincia ou justificvel confiana - artigo 217 do Cdigo Penal) e o de rapto (que punia a conduta de raptar mulher honesta mediante violncia, grave ameaa ou fraude artigos 219 a 222, do Cdigo Penal). Referida Lei revogou, ainda, as causas extintivas da punibilidade anteriormente previstas no artigo 107, incisos VII e VIII, do Cdigo Penal. Tais dispositivos previam a punibilidade do agente seria extinta caso o ele se casasse com a vtima ou esta se casasse com terceiro, nos casos dos crimes previstos nos Captulos I, II e III do ttulo que tratava dos crimes contra os costumes. Com o advento da Lei n. 12.015 de 07 de agosto de 2009, mais adaptaes foram introduzidas no Cdigo Penal, as quais influenciaram tambm na Lei n. 8.072 de 25 de julho de 1990, a qual trata dos crimes hediondos. Esta lei traduz uma viso menos preconceituosa e moralista da sociedade, menos machista sob muitos ngulos e suprimiu qualquer resqucio de referncia honestidade ou virgindade da vtima. A evoluo trazida pela nova lei visvel j no que diz respeito nomenclatura utilizada no Ttulo VI do Cdigo Penal, que antes da reforma denominava-se Dos crimes contra os costumes e, hodiernamente, passou a Dos crimes contra a dignidade sexual. Tal mudana demonstra o deslocamento do bem jurdico tutelado. Vejamos qual o conceito de bem jurdico, segundo Lus Regis Prado (2008, fl. 56):

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O bem jurdico pode ser conceituado como ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistncia e o desenvolvimento do homem, e, por isso, jurdico-penalmente protegido.

certo que a tutela do bem jurdico deve se adaptar aos valores contidos na Constituio Federal e foi exatamente isso que o legislador fez, percebendo que o verdadeiro objeto de tutela no deve ser os costumes, mas sim a dignidade sexual de cada pessoa, individualmente, em si considerada. A dignidade da pessoa humana consagrada pela nossa Carta Magna em seu artigo 1, inciso III, sendo um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito em que vivemos e se consubstancia na:
[...] qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existentes mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. (2002, p. 60).

A dignidade sexual um desdobramento da dignidade da pessoa humana que deve ser protegida, de modo que a nova nomenclatura do ttulo se harmoniza muito mais com Constituio Federal de 1988, bem como com o contexto histrico e a tutela que objetiva, a qual, atualmente, no mais a dos costumes. Alm disso, a mudana da nomenclatura do ttulo e,

consequentemente, do bem jurdico protegido, teve reflexos na quebra de outros esteretipos, como a distino de gnero que no est mais presente nos dispositivos, havendo, assim, uma compatibilizao maior com relao ao princpio da igualdade positivado na Constituio Federal em seu artigo 5, inciso I. Igualmente, o novo ttulo se adapta bem melhor garantia da intimidade, da vida privada e da honra, previsto no inciso X, do artigo 5, tambm da Carta Magna, pois tais valores no esto relacionados proteo dos costumes, mas, com certeza, se atrelam defesa da dignidade sexual. Deste modo, ainda que tardiamente, a lei deixou para trs os conservadorismos excessivos, a falta de atualizao do modelo legislativo

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realidade atual, comeando pela alterao do nome dado ao Ttulo IV do Cdigo Penal.

2.1 Estupro e Atendado Violento ao Pudor

O delito de estupro, que abre o captulo dos crimes contra a liberdade sexual, foi profundamente alterado pela Lei n. 12.015 de 07 de agosto de 2009. Antes de discorrer sobre o assunto, importante analisar as redaes antiga e atual do delito em estudo. A redao anterior era a seguinte, in verbis:
Art. 213 - Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Com o advento da nova lei, o artigo passou a seguinte forma, in verbis:

Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2 Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Analisando a mudana, ainda que de maneira perfunctria, vemos que surge um novo tipo penal. O bem jurdico tutelado (objeto jurdico) a liberdade sexual e o objeto material a pessoa que sofre o constrangimento. O antigo artigo 213 tutelava a liberdade sexual da mulher que o direito que ela possui de dispor de seu corpo, de seu desejo sexual, autonomamente, independentemente de qualquer constrangimento exercido por terceiro. A conduta prevista no primitivo artigo abrangia apenas a cpula sexual, a conjuno carnal, ou seja, o contato pnis-vagina.

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A redao do delito em estudo no deixava margem para dvidas. O sujeito ativo do crime era sempre o homem, por ser invivel, biologicamente, uma mulher forar outra penetrao, sendo que o tipo era claro ao descrever que a vtima seria sempre do sexo feminino. A mulher s poderia ser agente no delito como partcipe, no concurso de pessoas, auxiliando, instigando um homem a praticar a conduta descrita no preceito primrio da norma (Cdigo Penal, artigo 29). Com a Lei n. 12.015 houve uma fuso entre os antigos tipos penais previstos nos artigo 213 e 214 do Cdigo Penal. O primitivo artigo 214, que foi revogado pelo artigo 7 da Lei em comento, tinha a seguinte redao, in verbis:
Art. 214 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

O nomem juris do dispositivo acima era Atentado Violento ao Pudor e referido tipo tutelava a liberdade sexual no s da mulher, como tambm do homem, no fazendo distino de gnero, abrangendo todos os outros atos libidinosos que no a conjuno carnal. Assim, qualquer pessoa, homem ou mulher, poderia ser vtima ou agente neste delito. At mesmo se uma mulher, por exemplo, compelisse um homem a praticar consigo a conjuno carnal sua conduta estaria tipificada neste artigo e no no de estupro, em funo da particularidade do sujeito passivo neste (constranger mulher). Neste tipo se incluam os atos libidinosos diversos da cpula vagnica, tais como o sexo oral, o coito anal, a masturbao, os contatos voluptuosos, entre outros. Com a unio dos artigos 213 e 214 num s tipo, denominado estupro e previsto atualmente no artigo 213, surgem novas teorias, novas discusses, caindo outras por terra. O artigo 213 passou a tipificar condutas de modo amplo, que podem ser cometidas por homens ou mulheres (crime comum) e tambm terem como vtima pessoa de qualquer gnero. Contudo, para Artur de Brito Gueiros Souza, se o objetivo do legislador era igualar os sexos, ele deveria ter adotado um novo nomen iuris, como delito de agresso sexual, por exemplo, devido carga simblica que a

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expresso estupro continuar a produzir, mesmo que sob novas elementares (representao de inconstitucionalidade em face da Lei n. 12.015 de 2009). O tipo passou a ser mais justo sob este aspecto, analisando-se constitucionalmente, visto que o artigo 5 da Magna Carta consagra:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; [...].

Assim, o artigo 213 em vigor se amolda ao Princpio da Igualdade que visa a um estado ideal de coisas que repudia a discriminao de gnero. Saliente-se que a vtima do novo estupro pode ser qualquer pessoa, com exceo dos vulnerveis, ou seja, os menores de quatorze anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental no possuam capacidade de entender a prtica do ato e de se autodeterminar, que atualmente so tutelados pelo artigo 217-A, denominado Estupro de Vulnervel. Quanto possibilidade de estupro de marido contra sua esposa, o assunto sempre foi controverso. De um lado alguns defendiam no ser possvel o crime neste caso, por haver um dever conjugal, no configurando a cpula ou qualquer outro ato libidinoso, ato ilcito. Haveria exerccio regular de direito, previsto no artigo 23, II, do Cdigo Penal, o qual exclui a ilicitude do fato. Muitos tribunais decidiam neste sentido, conforme se observa da ementa transcrita a seguir:
Exerccio regular de direito. Marido que fere levemente a esposa, ao constrang-la prtica de conjuno sexual normal. Recusa injusta da mesma, alegando cansao. Absolvio mantida. (...) (RT 461/44 apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999. p. 1246).

Esta corrente se abrandava apenas quando houvesse motivo relevante, justas razes que justificassem a oposio da mulher, tais como se o marido fosse portador de doena venrea ou que os atos por ele pretendidos sassem da esfera da normalidade, sendo muito subjetiva a anlise do que seriam atos sexuais normais ou anormais. Existia, entretanto, entendimento diametralmente oposto, sustentando que o crime seria totalmente possvel sempre que houvesse o constrangimento

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mediante violncia ou grave ameaa, pois tal ato constituiria abuso de direito. A postura adequada quando h oposio da esposa e o casamento j no mais satisfaz o cnjuge varo rejeitado seria a separao judicial, agora o divrcio, pois ningum obrigado a manter qualquer tipo de relao sexual contra sua vontade, sem consentimento. Haveria uma violao inadmissvel da liberdade da esposa. Era o entendimento majoritrio, representado, por exemplo, por Guilherme de Souza Nucci: Tal situao no cria o direito de estuprar a esposa, mas sim o de exigir, se for o caso, o trmino da sociedade conjugal na esfera civil, por infrao a um dos deveres do casamento (p. 655)1. No mesmo sentido o entendimento de Celso Delmanto2:
Quanto possibilidade de o marido ser agente de crime de estupro praticado contra a esposa, a doutrina tradicional entende que no pode slo, porquanto seria penalmente lcito constranger a mulher conjuno carnal, sendo que esta, por si s, no crime autnomo. Assim, embora a relao sexual voluntria seja lcita ao cnjuge, o constrangimento ilegal empregado para realizar a conjuno carnal fora no constitui exerccio regular de direito (CP, art. 23, II, 2 parte), mas, sim, abuso de direito, porquanto a lei civil no autoriza o uso de violncia fsica ou coao moral nas relaes sexuais entre os cnjuges (2000, p. 413).

Evidente que com as mudanas inseridas pela Lei n. 12.015 de 2009, o legislador pretendeu prestigiar ainda mais o princpio da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Assim, o primeiro posicionamento, demasiadamente machista, se tornou ainda mais ultrapassado no atual contexto histrico e legislativo. Salientese que uma vez admitida a possibilidade de estupro do marido contra a mulher, o inverso, agora, tambm ser possvel. O tipo previsto no artigo 213 em vigor pune o constrangimento conjuno carnal, bem como prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal. O ato libidinoso analisado sob o aspecto objetivo. Assim, no importa qual o grau de pudor, de malcia da vtima. Assim, mais uma vez o legislador demonstra a adequao do tipo ao tempo, sendo irrelevante o conceito de honestidade da vtima. Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo neste delito, at mesmo a prostituta.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 655-657 2 DELMANTO, Celso et. al. Cdigo penal comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 413.

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Para configurao do delito so imprescindveis a violncia ou a grave ameaa e que, ante o constrangimento, a vtima se oponha com seriedade, veemncia, certeza, ao ato sexual pretendido pelo criminoso. O dissenso do ofendido deve durar at o final do ato sexual. A simples recusa de modo passivo impede a configurao do crime, sendo necessrio que o ofendido seja coagido, indiscutivelmente, prtica da conjuno carnal ou de outro ato libidinoso. Contudo, a hipocrisia e o preconceito devem ser deixados de lado quando da anlise desta oposio, pois no se deve exigir da pessoa que est sendo coagida uma atitude heroica, uma oposio sobre-humana, por tratar-se de um contexto de grande violncia psicolgica. Se o constrangimento se der pela ameaa, esta dever ser grave, sria, com capacidade de intimidar, sendo que o mal prometido deve ser possvel e dependente do agente. Na apreciao da ameaa deve-se sempre ter em vista o caso concreto, atentando-se s condies do agente e do ofendido. A prova do ilcito se faz, na modalidade de violncia, necessariamente, por meio de percia. Quando tratar-se de ameaa, evidentemente, a percia desnecessria. Saliente-se ser especialmente importante o relato da vtima, j no crime em estudo, no mais das vezes, h ausncia de testemunhas presenciais. Quanto ao elemento subjetivo do tipo que, segundo Damsio o estado anmico que descrimina, subjetivamente, o justo do injusto (2009, p. 272), h na doutrina a discusso sobre a necessidade ou no do dolo especfico de satisfazer a prpria lascvia. Damsio ensina que dolo genrico, de acordo com parte da doutrina, a vontade de realizar fato descrito na norma penal incriminadora; dolo especfico a vontade de produzir um fim especial (especfico) (2009, p. 289). A divergncia decorre da necessidade do dolo especfico de satisfao da lascvia. Mirabete entende ser irrelevante se o agente praticou o ato para satisfazer sua luxria ou vingar-se da vtima, por exemplo. Ele afirma:
No est inserido no tipo penal o contedo intencional da conduta, caracterizando-se o crime independentemente das circunstncias subjetivas que levaram o agente a pratic-lo. O motivo em mira pode ser outro, que no satisfazer a lascvia, como o desprezo, o ridculo da vtima, embora a inteno seja sempre a mesma: praticar o ato de natureza sexual (2010, p. 392).

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Parece ser realmente este o entendimento mais coerente, pois o legislador, nos tipos em que objetivava descrever a inteno do agente, o fez por meio de expresses tais como com o fim de (Cdigo Penal, artigo 131), com o intuito de (Cdigo Penal, artigo 158), ou ainda, para satisfazer (Cdigo Penal, artigo 319). O estado de injustia que a necessidade do dolo especfico gera sem dvida insustentvel, pois o agente que constrangesse a vtima conjuno carnal ou a qualquer outro ato libidinoso com o escopo de humilh-la no teria sua conduta enquadrada no artigo 213, cometendo, to somente, o crime de constrangimento ilegal, previsto no artigo 146 do Cdigo Penal, com pena abstrata de trs meses a um ano ou multa. Quanto ao momento da consumao do delito de estupro este de resultado (material) e instantneo. No crime material o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produo para a consumao (DAMSIO, 2009, p.187). Crime instantneo aquele que se consuma num s momento, sem se protrair no tempo. Assim, no h divergncias acerca da consumao do estupro, a qual se d com a prtica da conjuno carnal ou de outro ato libidinoso. Na conjuno carnal ocorre com a penetrao completa ou incompleta do pnis na vagina, sendo irrelevante a ruptura do hmen ou a ocorrncia da ejaculao (imissio seminis). Quanto aos atos libidinosos, a consumao acontece no momento da efetiva prtica dos atos. dispensvel o contato fsico entre agente e vtima, configurando-se a conduta, por exemplo, quando o sujeito ativo obrigar o sujeito passivo, mediante ameaa, a masturbar-se, com a finalidade de contemplar lascivamente o ato. A discusso se d quanto possibilidade de tentativa. Alguns afirmam ser impossvel, outros a admitem e, h, ainda, os que defendem ser de difcil ocorrncia, pois, antes de atingir a conduta almejada, o agente pratica outros atos que por si s consumam o crime. No entanto, para Mirabete:
A tentativa possvel em relao a ambas as formas de conduta. Evidentemente, se, empregada a violncia, ou exteriorizada a ameaa, o agente impedido de prosseguir, frustrando-se, de todo, o momento libidinoso, o que se pode reconhecer a tentativa, como nas hipteses de fuga e imediata e eficaz reao da vtima. No se justifica, assim, a dvida quanto possibilidade de tentativa de estupro. Havendo constrangimento para a prtica da conjuno carnal ou de outro ato libidinoso, no obtida alheias vontade do agente, h tentativa de estupro [...] o delito estar consumado, porm, desde que o sujeito leve a cabo qualquer prtica libidinosa (2010, p.392).

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Parece-nos ser este o melhor entendimento, pois se o agente no d incio prtica da conjuno carnal ou de outro ato libidinoso, por circunstncias alheias a sua vontade, configura-se o crime de estupro na modalidade tentada, conforme dispe o artigo 14 do Cdigo Penal. Portanto, no caso concreto dever ser analisado o iter criminis, com base no elemento subjetivo do agente, observando-se qual era o fim desejado por este. Evidente que referido crime, na forma tentada, ser de ainda mais difcil comprovao. Contudo este o grande problema quando se trata de crimes desta natureza. A formao da convico, necessria para que o Ministrio Pblico denuncie o possvel agente e o magistrado condene demasiadamente complicada. Nesses delitos, a conduta , no mais das vezes, praticada s escondidas, sem que haja por perto testemunhas, sendo complexa a formao da opnio delict e o enfrentamento do princpio in dubio pro reu, na fase do julgamento, principalmente quando o agente constrange a vtima utilizando-se de ameaa. O impasse consiste geralmente em duas verses antagnicas, quais sejam, a palavra do criminoso contra a da vtima. Tanto o promotor, quanto o juiz devero, no exerccio de suas funes, analisar a conduta social de cada um dos envolvidos, o comportamento de ambos e verificar qual deles passa maior credibilidade, no havendo, pois, como se afastar o imperialismo da subjetividade no momento da apreciao das provas. neste ponto que a condenao de algum acusado por praticar estupro contra prostituta amarrada, devido falta de confiabilidade que a sociedade, de modo geral, deposita na mulher que exerce este ofcio, mesmo no sendo ilcito, inquestionavelmente imoral. Com a juno das condutas num s tipo (crime de forma livre), tambm surgiu a discusso se este seria nico ou misto e, sendo misto, cumulativo ou alternativo. Antes de adotar uma posio acerca do assunto, importante esclarecer que o tipo unvoco ou simples aquele que apresenta um nico modo para sua realizao, expondo somente uma espcie de conduta punvel; por sua vez, o tipo misto o que descreve mais de uma conduta punvel. Este tipo pode ser conjunto ou alternativo, quando h mais de uma variedade do mesmo caso, ou cumulativos, quando h mais de um caso (OSHIRO, 2010).

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Alguns autores alegam que pelo fato da conduta ser o verbo constranger, que o ncleo, no h motivo para se falar em tipo misto, posto que o artigo 213 descreve uma nica conduta, sendo as elementares a ter conjuno carnal e a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso apenas complementos do ao nuclear. No entanto, a doutrina majoritria leciona que o tipo misto e no unvoco, restando a discusso acerca da alternatividade ou da cumulao. Para Mirabete:
[...] o artigo 213 descreve um tipo misto cumulativo, punindo, com as mesmas penas, duas condutas distintas, a de constrangimento conjuno carnal e a de constrangimento a ato libidinoso diverso. A utilizao, no caso, de um nico ncleo verbal (constranger) decorre da tcnica legislativa, resultando da conciso propiciada pelo contedo das duas figuras tpicas [...] trata-se, em realidade, de crimes distintos, embora da mesma espcie, punidos num nico dispositivo (2010, p. 288).

Contudo, h entendimento jurisprudencial afirmando ser o tipo misto alternativo, que aquele em que a consumao do delito possvel de diversas maneiras, sem desunific-lo, refletindo este posicionamento de forma benfica para o ru, pois se tornam inviveis o concurso de crimes e o crime continuado, uma vez que a prtica de conjuno carnal e coito anal, por exemplo, configurar sempre crime nico, devendo a segunda conduta ser utilizada na dosimetria da pena. o que ocorre no crime de Induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio, positivado no artigo 122 do Cdigo Penal, v.g., que tambm delito de ao mltipla; caso o agente pratique mais de uma conduta, como instigar e prestar auxlio, ser processado somente por um delito. Este foi o posicionamento adotado no julgamento do habeas corpus 144.870 DF:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME CONTINUADO x CONCURSO MATERIAL. INOVAES TRAZIDAS PELA LEI N 12.015/09. MODIFICAO NO PANORAMA. CONDUTAS QUE, A PARTIR DE AGORA, CASO SEJAM PRATICADAS CONTRA A MESMA VTIMA, NUM MESMO CONTEXTO, CONSTITUEM NICO DELITO. NORMA PENAL MAIS BENFICA. APLICAO 3 RETROATIVA. POSSIBILIDADE .

Disponvel em: <http://www.mp.rs.gov.br/areas/criminal/arquivos/stj_hc144870.pdf>. Acesso em: 05 de out. de 2010.

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Contudo, o posicionamento de Mirabete nos parece o mais acertado, ao comentar:

Diante da natureza do bem jurdico protegido, a liberdade sexual individual como aspecto da dignidade sexual, e da redao dada ao tipo, que mantm a distino entre a conjuno carnal e outros atos libidinosos, possvel inferir no apenas que a prtica de cada ao tpica suficiente para provocar leso ao bem protegido, mas, tambm, que a realizao de ambas, configura, em principio, dplice violao liberdade sexual da vitima, ofendendo mais gravemente a sua dignidade sexual.(2010, p.289).

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus 86110, 2 Turma, j. 02/03/2010, reconheceu a continuidade delitiva em um crime semelhante ao exemplo acima exposto, ficando clara sua tendncia posio que considera o novo estupro um tipo misto cumulativo. Transcrevemos abaixo a ementa de referida deciso:
EMENTA: AO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas circunstncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espcie. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Possibilidade. Supervenincia da Lei n 12.015/09. Retroatividade da lei penal mais benfica. Art. 5, XL, da Constituio Federal. HC concedido. Concesso de ordem de ofcio para fins de progresso de regime. A edio da Lei n 12.015/09 torna possvel o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstncias de tempo.

Importante salientar, ainda, que as mudanas da Lei n. 12.015 apontam para uma maior coerncia neste posicionamento, pois, em grande parte, a nova lei modificou a situao do sujeito para pior, agravando-a novatio legis in pejus evidenciando a tendncia do legislador, sendo que o tipo misto alternativo indica uma reformatio in mellius, o que no nos parece ser o objetivo da alterao. A discusso antes da Lei n. 12015, no que concerne ao concurso de crimes, estava na possibilidade de sua ocorrncia, defendendo, parte da doutrina, que os atos libidinosos cometidos antes da conjuno carnal deveriam ser considerados preliminares desta, sendo absorvidos pelo delito de estupro. Absurda a posio da impossibilidade do concurso, pois leva falta de preservao da dignidade sexual da vtima. certo que a prtica forada do sexo oral, v.g., no pode ser considerada conduta subsidiria em relao cpula vagnica, sendo, por vezes, mais ultrajante para o sujeito passivo. Uma segunda corrente defendia que haveria, quando praticados atos libidinosos e a conjuno carnal, o concurso

23 material de crimes, previsto no artigo 69 do Cdigo Penal, no qual o agente mediante mais de uma ao ou omisso pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. Neste caso as penas dos delitos dos artigos 213 e 214 deveriam ser cumuladas, somadas, sendo esta a corrente menos favorvel ao agente. Por ltimo, havia os adeptos do posicionamento que defendia a existncia de crime continuado, que ocorre quando o:
[...] agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro (Cdigo Penal artigo 71, caput).

Os crticos desta corrente sustentavam a impossibilidade de crime continuado, pois os artigos 213 e 214 no seriam da mesma espcie. Hodiernamente, este ltimo posicionamento , sem dvida, o melhor. Assim, no caso concreto, o mais acertado, para que no haja bis in idem, proceder anlise dos atos praticados. Se os atos perpetrados antes do coito vagnico puderem ser considerados precursores deste, haver crime nico. Contudo, se os atos, apesar de praticados dentro do mesmo contexto, forem autnomos, haver concurso de crimes crime continuado se for a mesma conduta ou concurso material, caso se tratem de condutas diversas. Quanto s formas qualificadas, estas tambm foram alteradas com a nova lei e passaram do revogado artigo 225 para o corpo do delito de estupro, nos pargrafos primeiro e segundo. As circunstncias qualificadoras se encontram sempre na parte especial do cdigo e tm como escopo aumentar a pena abstrata cominada a quem pratica a conduta prevista no tipo. O pargrafo primeiro do artigo em estudo visa a punir mais severamente o agente em funo do resultado do crime ou da idade da vtima, tratando-se, portanto, de um resultado qualificador e uma qualificadora,

respectivamente. A pena, que no caput do artigo de seis a dez anos, aqui de oito a doze. Essa majorao, quanto ao resultado do crime, ocorrer se da conduta resultar leso grave ao ofendido (Cdigo Penal, artigo 129, pargrafos 1 e 2). Dispensvel a discusso acerca do motivo do agravamento neste caso. Por sua vez, no que concerne idade da vtima, o legislador objetivou punir mais rigorosamente

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quem pratica o estupro contra maior de quatorze anos e menor de dezoito. Isso se deve ao fato de que a vtima nessa faixa etria, apesar de quase formado o seu carter, na maioria das vezes, ainda mais vulnervel, sendo que esta conduta tem maior potencialidade de influenciar negativamente no desenvolvimento de sua personalidade, de sua atitude social, de sua formao como pessoa digna. No segundo pargrafo, tambm relacionado consequncia do crime, h previso de pena de doze a trinta anos, se da conduta do agente resultar a morte do ofendido, devendo sempre estar presente o nexo causal e, no mnimo, culpa no resultado mais grave (Cdigo penal, artigo 19). A doutrina diverge se o resultado deve ser doloso ou apenas culposo, para que a conduta do agente seja tipificada nestes pargrafos. H os que defendem que se for doloso (direta ou eventualmente), no estaria configurado o estupro qualificado, mas sim o concurso de crimes entre o artigo 129, pargrafos primeiro e segundo e o estupro, no caso da leso grave, por exemplo, restando as qualificadoras do estupro apenas para os crimes preterdolosos, que so aqueles em que no h dolo em relao ao resultado mais grave. Contudo, para outros o resultado, assim como ocorre no latrocnio, previsto no artigo 157, 3, do Cdigo Penal, pode ser tanto doloso, quanto culposo, pois se tratam de figuras tpicas autnomas, criadas justamente para proporcionar a punio do agente, dentro de um mesmo contexto sem que haja a necessidade de utilizar as figuras do concurso de crimes. 2.2 Posse, Atentado ao Pudor e Violao Sexual Mediante Fraude

Este crime tambm integra o captulo I, que trata dos crimes contra a liberdade sexual. Os delitos anteriormente previstos denominavam-se posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude. No primeiro o agente utilizava-se de fraude para ter conjuno carnal com mulher; no segundo a fraude era utilizada para induzir a vtima, homem ou mulher, a praticar ou submeter-se prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal. As condutas eram anteriormente tipificadas nos artigos 215 e 216 do Cdigo Penal, respectivamente. Com o advento da Lei n 12.015, na mesma esteira do que ocorreu com os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, houve a unificao dos dois

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crimes supra citados em um s tipo denominado violao sexual mediante fraude, positivado no artigo 215 do Cdigo Penal. Aqui, para conseguir que a vtima pratique consigo o ato sexual, consistente na conjuno carnal (intromissio penis in vaginam) ou outro ato libisinoso, ao invs da violncia ou da grave ameaa, o agente se utiliza da fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao da vtima. O ofendido induzido em erro, devido ao uso artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento utilizado pelo sujeito ativo para iludir a vtima. Devido semelhana com o meio empregado no crime previsto no artigo 171 do Cdigo Penal, a violao sexual mediante fraude chamada pela doutrina de estelionato sexual. Com a unificao verificou-se uma grande evoluo no tocante discriminao de gnero. Agora, o crime pode ser cometido por homem ou mulher, contra homem ou mulher, tratando-se, pois, de crime comum e de forma livre. Alm disso, foi eliminada do Cdigo qualquer referncia aos termos mulher honesta ou mulher virgem. Antes da reforma de 2005, o crime de posse sexual previa em seu preceito primrio a seguinte redao: ter conjuno carnal com mulher honesta, mediante fraude. Assim, o juiz deveria fazer um juzo de valor acerca o elemento normativo mulher honesta. Com a Lei n 11.106 de 2005, o artigo passou a dispor da seguinte forma: ter conjuno carnal com mulher, mediante fraude. Aparentemente uma evoluo, mas s aparentemente. No pargrafo nico do mesmo artigo o legislador trouxe uma forma qualificada se o agente praticasse a conduta contra mulher virgem. Com a Lei n 12.015, o tipo deixou para trs preconceitos e machismos, adequando-se melhor ao contexto histrico vivido atualmente, extinguindo-se a ltima referncia desta espcie que ainda restava no Cdigo Penal. A mesma divergncia quanto tratar-se de tipo simples ou misto, e, sendo o ltimo caso, cumulativo ou alternativo, exposta no captulo referente ao delito de Estupro, aplica-se ao caso, bem como suas consequncias no campo do concurso de crimes. Contudo, apesar de todos os pontos positivos, o artigo tambm se mostra confuso ao usar a expresso outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. O artigo 217-A do Cdigo Penal, tambm trazido ao ordenamento pela lei ora discutida, incrimina no seu pargrafo 1, segunda parte, quem tiver conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com

26 algum que por qualquer outra causa no possa oferecer resistncia. Deste modo, fcil atrapalhar-se com a semelhana entre os dois artigos, principalmente no momento da aplicao da lei ao caso concreto. O mais acertado que seja analisado o grau de resistncia da vtima e de sua livre manifestao. Se a resistncia for relativa, bem como a perturbao de sua capacidade de consentir, dever ser aplicado o artigo 215, por haver consentimento invlido. Caso a resistncia seja nula com uma perturbao absoluta da manifestao de vontade o consentimento dever ser tido como inexistente, enquadrando-se a conduta do agente no artigo 217-A, 1, segunda parte. Outro ponto em que o legislador agiu, no mnimo de forma estranha, foi na criao de um novo pargrafo nico, no qual prev que se o crime for cometido com o fim de obter vantagem econmica, dever tambm ser aplicada a pena de multa. De acordo com Mirabete a hiptese de difcil caracterizao. (Manual de direito penal, parte especial. V.2, editora atlas, Julio Fabbrini Mirabete, p. 402). certo que, comparando-se o novo tipo com o antigo, sopesando as vantagens e desvantagens, a reforma trouxe uma melhora significativa na incriminao do ato sexual praticado por meio fraudulento.

2.3 Violncia Presumida e Estupro de Vulnervel

Os crimes sexuais, quando cometidos contra menores de 14 anos, deficientes mentais e pessoas com potencialidade de resistncia diminuda, foram profundamente modificados pela Lei n. 12.015 de 2009. Houve a criao de um novo captulo, denominado dos crimes sexuais contra vulnervel, no qual diversas condutas so tipificadas, com novas denominaes e sob uma nova sistemtica. As mudanas, de modo geral, objetivam dar ainda maior proteo s pessoas que possuem sua capacidade restringida devido idade ou outras causas. Desta forma, a concordncia dessas pessoas com o ato sexual no tem validade. Entre as pessoas consideradas vulnerveis est o menor de quatorze anos. certo que os menores merecem proteo especial, conforme dispe o artigo 227, 4, da Magna Carta, o qual possui o seguinte texto: A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do

27 adolescente. Assim, inquestionvel a necessidade de um tratamento diferenciado, uma punio mais severa queles que cometerem crimes contra crianas e adolescentes. Importante esclarecer que, de acordo com o artigo 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente, criana a pessoa com at doze anos de idade incompletos e adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade. Essas pessoas merecem uma tutela especial devido ao carter delas ainda estar em formao, havendo uma imaturidade quanto ao melhor a se fazer, sendo questionveis suas manifestaes de vontade. A punio neste crime independe do agente utilizar ou no violncia, grave ameaa ou fraude. Ante a vulnerabilidade dos aqui tutelados, considera-se a anuncia deles com o ato sexual insuficiente, configurando-se o crime mesmo com o consentimento do ofendido. Antes da reforma ora comentada, a punio nestes casos se dava com o enquadramento da conduta no artigo 213 (estupro) ou 214 (atentado violento ao pudor) combinado com uma das condies da vtima, previstas no artigo 224, o qual estatua:
Art. 224: Presume-se a violncia, se a vtima: a) No maior de quatorze anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) No pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.

Tal artigo se intitulava presuno de violncia e no mais se aplica hoje. Para punir as pessoas que mantiverem conjuno carnal ou praticarem qualquer outro ato libidinoso com as pessoas supra mencionadas, o legislador criou o tipo penal autnomo denominado estupro de vulnervel. Agora a conduta do agente se amolda a um s crime, sem que haja necessidade de combinao. O texto deste dispositivo o seguinte:
Art. 217 - A: Ter conjuno carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos: Pena: recluso de 8 (oito) a 15 (quinze) anos 1- Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. 3- Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena: recluso de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4- Se da conduta resulta morte:

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Pena: recluso de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Desta forma, no mais se fala em presuno de violncia, mas sim em vulnerabilidade. Quanto ao menor de quatorze anos, surge a controvrsia acerca da viabilidade de uma anlise de sua formao psicolgica, sua maturidade com relao vida sexual, levando ao debate acerca da presuno de violncia, se esta absoluta ou relativa. Esse tema era amplamente discutido antes da vigncia da nova norma. Assim, divergia a doutrina se deveria ser analisado, na apreciao da conduta do possvel agente, se a vtima, menor de quatorze anos possuia ou no maturidade, experincia sexual, capacidade de consentir na consumao do ato sexual. Para os adeptos da corrente que defendia ser a presuno de violncia absoluta, ou seja, iuris et de iure, no seria admitida prova em contrrio; a vtima, menor de quatorze anos sempre teria seu consentimento viciado, no sendo ele, em hiptese alguma, vlido, independentemente de suas caractersticas bio-psicosociais. Houve julgados neste sentido, conforme demonstra a ementa transcrita a seguir:
ESTUPRO VIOLNCIA PRESUMIDA VTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE INCAPACIDADEDE CONSENTIMENTO PRESUNO QUE NO CEDE EM FACE DA CONSIDERAO DA EXPERINCIA SEXUAL DA OFENDIDA (INTELIGNCIA DOS ARTS. 213 E 224 A, DO CP). PRESUNO LEGAL DE VIOLNCIA, QUE NO CEDE EM FACE DA CONSIDERAO DA EXPERINCIA SEXUAL DA OFENDIDA. RECURSO PROVIDO PARA CONDENAR-SE O RU. RE 116.649-5-PR 1 Turma j 09.09.1988 relator Min. Octavio Galloti DJU 14.10.1988 (apud Luis Flvio Gomes, 2001, p. 20).

Esta teoria conflita, indubitavelmente, com o princpio da presuno de inocncia ou da no culpabilidade, previsto no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal, segundo o qual ningum ser considerado culpado antes da sentena condenatria transitar em julgado. Essa presuno relativa e cabe ao Ministrio Pblico produzir prova em sentido contrrio.

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No obstante, o pensamento majoritrio, contrapondo-se tese absolutista e radical, havia os que entendiam tratar-se de presuno relativa, iuris tantum, a qual admite prova em contrrio. Neste diapaso o entendimento abaixo:
Plenamente possvel que o menor, entre 12 e 14 anos de idade, possa apresentar sinais definidores da puberdade que assegurem biologicamente a prtica de ato sexual, caso em que dever ser avaliado seu desenvolvimento psicossexual. (Adelina de Cssia Bastos Oliveira Carvalho, violncia sexual presumida, 2006, p. 150).

O que dever ser debatido agora a relatividade no da presuno de violncia, mas da vulnerabilidade da vtima, porque a mudana legislativa no vai extinguir as discusses neste sentido, posto que o problema continua existindo de fato. O questionamento inevitvel, apesar de existirem os que defendam no mais ser possvel falar-se em presuno neste caso. A reforma continua demonstrando uma falta de adequao social neste aspecto, devido realidade contempornea vivida pelos adolescentes. Alm disso, ao se fazer uma anlise conjunta deste dispositivo com o artigo 112 do ECA, verifica-se uma incoerncia que deveria ter sido superada pelo legislador da Lei n. 12.015 de 2009. O absurdo consiste em ser possvel a aplicao de medida socioeducativa para os maiores de 12 anos, caso estes cometam ato infracional. A medida socioeducativa apenas no que concerne nomenclatura, pois, na prtica, trata-se de verdadeira sano. Ora, se o adolescente com idade entre 12 e 14 anos tem capacidade de discernimento para escolher praticar ou no determinada conduta considerada ilcita pelo ordenamento, podendo receber reprimenda do Estado (at mesmo priso - internao), no se vislumbra motivo para que no possa compreender e decidir tambm no mbito sexual. Assim, para que no houvesse este contrassenso, a idade de tutela deveria ser a de 12 anos e ento no haveria divergncias sobre o tema. Vejamos o exemplo esdrxulo que traz Luiz Flvio Gomes:
Se um adolescente de treze anos pratica uma relao sexual com uma adolescente da mesma idade, aquele punido porque (consoante o ECA) entende (ainda que relativamente) o carter ilcito do fato, dizer, o sentido tico da atividade sexual; ao mesmo tempo, absurdamente, punido justamente porque a vtima, da mesma idade, (em razo de uma presuno do legislador de 1940), no entende o sentido tico do ato. So dois adolescentes da mesma idade: h punio de um deles porque tem conscincia (embora restritivamente) do que faz; a punio, ademais, tem por fundamento a presuno de que o outro no sabe o que faz. Que paradoxo gritante! Nenhum ordenamento jurdico que se valorize pode

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conviver com tamanha anomalia aportica! O menor de treze anos punido porque sabe (em termos relativos) o que faz e, ao mesmo tempo, porque a menor no sabe o que faz! Afinal, o adolescente de treze anos sabe ou no sabe o que faz? O ECA (de 1990) diz; o CP (de 1940) diz no. Qual prevalece? [...] (p. 40, 2001).

Verifica-se que a aporia persiste. A sociedade evoluiu, envelheceu, mas a lei penal atrelou-se unicamente ao critrio cronolgico ao tratar da idade limtrofe de proteo do menor e continuou tratando os menores de quatorze anos como se fossem coisas, sem liberdade e capacidade de escolha no campo sexual, conforme faz desde 1940. Deste modo, apesar de ser grande a controvrsia e haver uma tendncia indicando no ser mais possvel discutir-se a capacidade volitiva sexual do vulnervel menor de quatorze anos (Julio Fabbrini Mirabete), certo que continua sendo, no s possvel, como necessrio se proceder anlise da maturidade da vtima, se esta tiver idade entre doze e quatorze anos. Entretanto, no caso da criana, a presuno absoluta e toda e qualquer forma de ato sexual praticado com ela deve ser repelida e severamente punida. A segunda alnea do artigo 224 revogado trazia mais uma hiptese de presuno de violncia ao falar da vtima alienada ou dbil mental. o caso dos inimputveis, descrito no artigo 26, caput, do Cdigo Penal. Estas pessoas so agora tuteladas no artigo 217-A, 1, do Cdigo Penal. Neste caso, a presuno era relativa, pois o legislador utilizou a expresso e o agente conhecia esta circunstncia. Deste modo, o retardo mental da vtima deveria ser manifesto, de modo que pudesse ser percebido por pessoas sem conhecimento tcnico no ramo psiquitrico. Atualmente, o legislador continuou presumindo relativamente a falta de capacidade de consentir de forma racional, segura e plena dessas pessoas. Para se referir a elas usou os termos enfermidade ou deficincia mental. Porm, trouxe no prprio tipo a necessidade de aferir o discernimento da vtima (no tiver o necessrio discernimento para a prtica do ato artigo 217-A, 1 do Cdigo Penal). Um problema significativo surge aqui, qual seja, a proibio pelo legislador de uma vida sexual para os enfermos ou doentes mentalmente, pois quem praticar ato sexual com eles estar cometendo crime. Alm disso, h outro ponto a

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ser considerado, no que tange ao erro de proibio, previsto no artigo 21, que discorre sobre o desconhecimento da lei. Sobre o assunto, pondera Guilherme de Souza Nucci:
[...] o relacionamento sexual consentido com enfermo ou deficiente mental ponto problemtico. Nem todo mundo tem exata noo da vedao posta em lei. O deficiente, em razo de sndrome de Down, por exemplo, apresenta retardamento mental e necessita de muitos cuidados durante a maior parte da vida. Estaria privado de ter relao sexual? O mesmo se diga de pessoa com deficincia mental que se una a outra, considerada normal. [...] A anlise deve ser feita em cada caso concreto a depender do tipo de enfermidade ou doena mental. Conforme a situao, enfim, perfeitamente escusvel o eventual erro de proibio, devendo ser afastada a culpabilidade, nos termos do artigo 21 do Cdigo Penal (2010, fls. 39/40).

Assim, a liberdade sexual dos enfermos e doentes mentais deve ser protegida o mximo possvel, pois, a sexualidade vivida de forma saudvel, quando possvel, torna suas vidas mais dignas. O caso deve ser observado

cuidadosamente, considerado na sua individualidade, para que seja garantida a igualdade positivada na nossa Lei Maior. A nova lei, por ltimo, tratou da impossibilidade do sujeito passivo de oferecer resistncia (artigo 217-A, 1, segunda parte). Neste caso, a relatividade ou no da vulnerabilidade da vtima, muda o enquadramento da conduta do agente. Se o ofendido possua alguma capacidade de se opor ao ato, h um consentimento invlido, configurando-se o crime de posse sexual mediante fraude (artigo 215). Contudo, se a sua oposio era absolutamente inexistente, a conduta deve ser tipificada no artigo 217-A, 1. Segundo Mirabete (2010, p. 410):
[...] a ltima frmula legal abrange tanto as pessoas que se encontram em estados permanentes ou episdicos de supresso de conscincia ou vontade (coma, desmaio, anestesia, hipnose, etc.) como aquelas que, embora presente o dissenso interior, se encontram incapacitadas de atuar a sua vontade de se opor conduta do agente (hemiplegia, drogas que paralisam, etc.).

Desta forma, se por qualquer causa, no provocada pela prpria vtima e que no seja qualquer das outras hipteses de vulnerabilidade, o ofendido no puder oferecer resistncia (absolutamente), de modo que o agente no precise recorrer violncia, grave ameaa ou fraude, sua conduta se ajustar neste tipo.

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Importante, em todos os casos de vulnerabilidade, que o sujeito ativo conhea a condio da vtima, qualquer das situaes descritas no artigo 217-A, caput e pargrafo 1 do Cdigo Penal. Se o agente pratica ato sexual com algum que por suas caractersticas fsicas e psicolgicas tem certeza ser maior de quatorze anos, v.g., no comete nenhum crime, por no haver previso de estupro de vulnervel na forma culposa. Haver, no caso, erro de tipo, instituto previsto no artigo 20 do Cdigo Penal. Contudo, se o autor pratica os atos sexuais num estado de incerteza, mesmo pairando sobre a condio do sujeito passivo, responder pelo crime, estar configurado o dolo eventual. Os pargrafos 3 e 4 dispem sobre as formas qualificadas pelos resultados leso grave e morte, respectivamente. A discusso exposta no captulo no qual discorremos sobre o estupro, no que tange ao resultado ser doloso ou culposo, estende-se a este crime. Quanto ao crime ser unvoco ou misto e, sendo misto, alternativo ou cumulativo, no que concerne ao concurso de crimes, no que se refere tentativa, enfim, s demais generalidades compatveis, remetemos o leitor ao captulo no qual foi exposto o delito de Estupro.

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3 DISPOSIES GERAIS

O captulo IV trata de algumas das disposies gerais aplicveis aos delitos expostos acima. O artigo 223, que tratava dos resultados qualificadores leso corporal de natureza grave e morte, foi revogado, de modo que as formas qualificadas passaram a integrar o texto dos tipos estupro (artigo 213) e estupro de vulnervel (artigo 217-A), de forma autnoma. O artigo 224, denominado presuno de violncia, tambm foi revogado pela Lei 12015 de 2009, pois foi criado o delito de estupro de vulnervel, sobre o qual j discorremos. A regra da ao penal, positivada no artigo 225, foi completamente alterada, mas o tema ser tratado em captulo especfico. Por sua vez, o artigo 226 traz algumas causas de aumento de pena. Possui a seguinte redao:
Artigo 226. A pena aumentada: I) De quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas)

ou mais pessoas; II) De metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio,

irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela.

Assim, o crime for cometido mediante concurso de pessoas, as penas dos coautores e partcipes sero aumentadas. Essa causa de aumento de pena se justifica devido maior restrio possibilidade de reao da vtima, ao maior perigo a que esta submetida, pois duas ou mais pessoas esto aliadas contra ela. No necessrio que todos os envolvidos na prtica do crime cometam atos de execuo, sendo tambm punido com o aumento de pena o agente que instiga, induz ou auxilia, embora haja posicionamento no sentido contrrio. O artigo 29 do Cdigo Penal positiva a Teoria Monista, segundo a qual todos que concorrem para um crime so autores dele. A participao no entendida como acessria (PRADO, 2010, p. 444). Assim sendo, em obedincia a esta teoria, todos que colaborarem com o delito devero ser submetidos ao aumento de pena aqui previsto.

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Por sua vez, o aumento do de pena previsto no inciso II, visa a punir de modo mais severo, de incio, os crimes cometidos no mbito familiar, nos quais h relao de parentesco. Esta sano mais severa almeja dar maior proteo para os valores morais e sociais, valorizando as relaes de intimidade e confiana que devem estar presentes nestes casos. Na segunda parte do inciso, o legislador se refere a situaes em que o agente est, por alguma causa, em situao de superioridade, tem autoridade, em relao vtima. Nestas hipteses, o legislador quis garantir um pouco mais a proteo ao ofendido, que j se encontra em posio menos favorecida. Importante salientar que na hiptese do crime ser cometido contra mulher no ambiente familiar, aplicar-se-o as disposies da Lei n. 11.340 de 2006 (Lei Maria da Penha). Alm destas regras gerais, o legislador criou, ainda, o captulo VII. O artigo 234-A, do Cdigo Penal, traz tambm causas de aumento de pena. Os incisos I e II foram vetados, pois o assunto a que se referiam j foi tratado no artigo 226, do Cdigo Penal. O inciso III do mesmo artigo prev o aumento de metade, se do crime resultar gravidez. Isso se deve ao infortnio que uma gravidez originada de um estupro pode causar na vida da vtima. Nestes casos o legislador autoriza o aborto, conforme dispe o artigo 128, II, do Cdigo Penal, chamado pela doutrina de aborto sentimental. Assim, o transtorno psicolgico da vtima muito maior quando da prtica do ato sexual resultar gravidez, devendo ela escolher entre ter um filho de um criminoso e recorrer ao aborto. Ainda no inciso III, o aborto permitido tambm quando a vtima for vulnervel e o crime no for cometido mediante violncia ou grave ameaa, sendo necessria apenas a comprovao da vulnerabilidade (certido de nascimento, percia medica, etc). No inciso IV, o legislador prev um aumento de um sexto at a metade se o agente transmite vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou deveria saber ser portador. Para incidncia desta causa imprescindvel que a vtima tenha mesmo sido infectada, devendo ser realizada percia mdica. Caso o criminoso que pratica o ato sexual esteja contaminado, sem, contudo, transmitir sua doena para o ofendido, no h que se falar nesta causa de

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aumento de pena, mas sim em concurso formal (artigo 70, do Cdigo Penal) do crime de estupro, v.g, com o de perigo de contgio venreo, previsto no artigo 130 ou perigo de contgio de molstia grave, previsto no artigo 131, todos do Cdigo Penal. Caso a doena leve vtima morte ou lhe cause leso corporal de natureza grave, haver estupro ou estupro de vulnervel qualificado pelo resultado, no incidindo esta causa de aumento ou concurso de crimes, dependendo do elemento subjetivo do agente e da conduta praticada por este. necessrio que no momento da conduta o agente tenha conhecimento de sua doena, ou, ao menos, condies de saber que era infectado (elemento normativo do tipo). O artigo 234-B do Cdigo Penal trata do segredo de justia nos processos para apurar os crimes definidos no ttulo dos crimes contra a dignidade sexual. Os artigos 5, inciso LX e 93, inciso IX da Constituio Federal positivam a regra da publicidade dos atos processuais e a limitam nos casos em que for prejudicial ao interesse pblico ou intimidade do interessado. O artigo 201, 6 do Cdigo de Processo Penal dispe sobre a possibilidade de decretao do segredo de justia em prol da preservao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do ofendido. Todos estes artigos visam a evitar, em determinados casos, o strepitus judicii e, ao criar o artigo 234-B, o legislador almejou garantir, mais uma vez, o direito intimidade, aqui, de forma especfica. No cabe ao juiz, na apurao de crimes sexuais, verificar a necessidade de que o processo se desenvolva em segredo de justia, pois este obrigatrio, ante o transtorno que a exposio traz ao ofendido nestes casos. O segredo tambm deve ser preservado na fase inquisitorial, embora a lei utilize o termo processos, pois, do contrrio, o dispositivo seria incuo.

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4 AO PENAL
4.1 Consideraes Gerais

A ao penal o direito de requerer ao Estado-Juiz a prestao jurisdicional, com a consequente aplicao da lei penal ao caso concreto. Ela se divide em trs grandes grupos: pblica, pblica condicionada e privada. No primeiro caso o Ministrio Pblico quem promove a ao, sem necessidade de anuncia do ofendido ou de qualquer outra pessoa. Essa a regra e encontra previso legal no artigo 100, caput, do Cdigo de Processo Penal. Essa ao utilizada para os crimes de grande relevncia social, de interesse geral, sempre que a lei no dispuser de forma diversa. Quando para propositura da ao penal for necessrio que a vtima ou seu representante legal autorize o Ministrio Pblico, a ao penal denomina-se pblica condicionada representao, conforme dispe o artigo 100 em seu pargrafo 1. Neste caso h violao da estrutura social, mas, ao mesmo tempo, a vtima violada de modo mais amplo e imediato. H tambm a ao penal pblica condicionada representao do Ministro da Justia, na qual no pretendemos ingressar, por ser alheia ao assunto ora discutido. Por sua vez, quando o bem jurdico violado adentra sobremaneira na intimidade do ofendido, de forma que s a ele cabe analisar a convenincia da instaurao de um processo crime, a lei lhe confere a titularidade da ao penal, jus persequendi, embora o Estado ainda continue com o direito de punir, jus puniendi. A ao penal ser privada e encontra previso no artigo 101, 2 do Cdigo Penal. Isso ocorre para que o Estado no intervenha na esfera de intimidade da pessoa de modo que acabe criando uma situao pior que a falta de punio do criminoso. Nesses casos, a vtima quem decidir se quer suportar o streptus judicii, ou seja, o escndalo que o processo pode gerar, que, por vezes, pode causar mais prejuzo ao ofendido do que a no propositura da ao penal e a impunidade do agente. Tratase, portanto, de legitimidade extraordinria ou substituio processual. Este instituto verifica-se quando algum postula um interesse alheio em nome prprio. Neste

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caso, a vtima prope a ao penal e almeja a punio do delinquente, sendo que este interesse pertence ao Estado. Por ltimo, existe a ao penal privada subsidiria da pblica a qual se destina aos casos em que o crime se processa mediante ao penal pblica, mas o Ministrio Pblico queda-se inerte e no oferece a inicial acusatria num prazo razovel. Assim, ocorre a legitimao extraordinria mais uma vez, pois a lei autoriza o ofendido a oferecer queixa crime supletiva. Contudo, a ao penal continua regendo-se pelos princpios da ao penal pblica; no se transforma em ao privada.

4.2 Mudanas Trazidas pela Reforma

A ao penal nos crimes contra os costumes, hoje crimes contra a dignidade sexual, antes da reforma ora estudada encontrava diversas variaes. A regra geral era a ao penal privada, mesmo quando da conduta resultassem leses corporais leves (artigo 225, caput Cdigo Penal, antiga redao). Se a vtima ou seus pais no pudessem prover as despesas do processo, sem prejuzo manuteno prpria ou da famlia, a ao penal seria pblica condicionada representao (artigo 225, 1, I c.c. 2 - Cdigo Penal, antiga redao). Por sua vez, a ao seria pblica incondicionada se o crime fosse cometido com abuso do ptrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador (artigo 225, 1, II - Cdigo Penal, antiga redao). Alm disso, seria tambm pblica incondicionada caso ocorresse o resultado morte ou leso corporal grave ou gravssima. No ltimo caso, a ao penal escolhida era a pblica incondicionada, em primeiro lugar, devido anlise sistemtica que deveria ser feita do Cdigo Penal. Isso se deve ao fato do artigo 225 mencionar captulos anteriores. Como as formas qualificadas (resultado leso grave ou morte) encontravam-se previstas no mesmo captulo (artigo 223) que o tipo que definia a ao penal pertinente, este captulo no se referia quelas. Some-se a isto o fato de que o estupro e o atentado violento qualificados pelos resultados supra referidos se enquadram no conceito de crime complexo. Crime complexo, segundo Damsio (DAMSIO, 2008, p. 195), (...)

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formado da reunio de dois ou mais tipos penais. O legislador apanha a definio legal de crimes e as rene, formando uma terceira unidade delituosa (subsidiariedade implcita). O artigo 101 do Cdigo Penal positiva uma regra especfica para a ao penal no caso de crime complexo. Subscrevemos abaixo sua redao:
Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico.

Assim, quando, para qualquer das condutas descritas no tipo, individualmente, a ao penal cabvel for a pblica incondicionada, a ao penal pertinente para apurao da violao deste tipo tambm ser esta. Alm disso, havia a Smula 608 do Supremo Tribunal Federal, que continha a seguinte redao: No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Portanto no havia dvida. Quando do estupro resultasse leso corporal grave ou morte a ao penal seria pblica incondicionada. Com a reforma em 2009 a ao penal teve suas regras completamente modificadas. No h mais ao penal privada, exceto os casos da supletiva. A regra geral a ao penal pblica condicionada representao, conforme preceitua o novo artigo 225 do Cdigo Penal. A exceo est prevista no pargrafo nico do mesmo artigo, segundo o qual a ao penal ser pblica incondicionada nos casos em que a vtima for menor de dezoito anos ou pessoa vulnervel. Assim, para muitos a Lei n. 12.015 mostra-se lacunosa neste aspecto, sendo que atualmente a ao, mesmo para as formas qualificadas seria condicionada representao, gerando uma tutela hipossuficiente do Estado, garantindo menos que deveria a proteo dignidade humana, prevista no artigo 1 da Constituio Federal, especialmente da dignidade sexual e desrespeitando o princpio da proporcionalidade (Constituio Federal, art. 5, LIV). muito defendida a ideia do direito penal como ultima ratio, ou seja, aquele ao qual a sociedade deve recorrer apenas nos casos de exceo, em ltima hiptese, quando os outros ramos do direito no forem suficientes para garantir a

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defesa de determinado bem jurdico. Esta orientao consagrada no princpio da interveno mnima e fragmentariedade. O mestre Luis Regis Prado afirma que:
Pelo princpio da interveno mnima, o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal s dever intervir quando for absolutamente necessria para a sobrevivncia da comunidade, como ultima ratio. E, de preferncia, s dever faz-lo na medida em que for capaz de ter eficcia. Pelo princpio da fragmentariedade, corolrio do primeiro, tem-se que a funo maior de proteo de bens jurdicos atribuda lei penal no absoluta, o que faz com que s devam eles ser defendidos penalmente em face de certas formas de agresso, consideradas socialmente intolerveis. (PRADO, 2008, p. 26).

O jurista Luis Luisi, em seu livro Os princpios constitucionais penais, ao tratar sobre o assunto afirma que na Itlia foram estabelecidos parmetros a serem seguidos pelo legislador penal a fim de evitar a hipertrofia penal. Ele discorre sobre o tema da seguinte forma:
Os critrios recomendados para a elaborao de novos tipos penais, segundo as circulares referidas, so o da proporo e da necessidade. Em primeiro lugar, para que se possa elaborar um tipo penal [...] necessrio que o fato que se pretende criminalizar atinja a valores fundamentais, valores bsicos do convvio social, e que a ofensa a esses valores, a esses bens jurdicos, seja de efetiva e real gravidade. E, por outro lado, indispensvel que no haja outro meio, no ordenamento jurdico capaz de prevenir e reprimir tais fatos coma mesma eficcia da sano penal. (LUISI, 2003, p.45)

Em contraposio ao princpio da interveno mnima encontra-se o princpio da proibio da proteo insuficiente. Num Estado democrtico de direito os bens jurdicos no podem ser tutelados de forma exagerada pelo direito penal, mas, vedada tambm a omisso na proteo dos direitos fundamentais. Este princpio visa ao garantismo positivo, ao contrrio do princpio acima exposto (garantismo negativo). O Estado no pode dar menos proteo do que a sociedade necessita, principalmente no que tange aos direitos fundamentais. Sobre o assunto, discorre Martha de Toledo Machado:
Consigne-se, desde j, que conformar as garantias penais (nas quais se consubstanciam, essencialmente, as proibies de excesso impostas ao Estado), [...] importa reconhecer que, em relao tutela penal no Estado Democrtico de Direito, as proibies no se reduzem s de excesso, contemplando, igualmente, proibies de proteo insuficiente. Numa sntese muito apertada do que se buscar desenvolver, postular que a tutela

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penal no Estado Democrtico de Direito deve centrar-se, essencialmente, na proteo dos bens-valores fundamentais, na sua concreta conformao ditada pelo ordenamento constitucional; pena de ineficcia da Constituio e ilegitimidade da lei ordinria (2008, p.58).

Deste modo, existe uma dupla face do princpio da proporcionalidade quando se fala em direitos fundamentais. A violao dessa proporcionalidade, devido a omisses legislativas ou a criao de tipos penais desnecessrios, com sanes exageradas, por exemplo, pode levar inconstitucionalidade de determinada lei. Para solucionar referido problema foi proposta a Ao direta de inconstitucionalidade n. 4301, pois o retrocesso e as controvrsias que a nova lei trouxe ao Cdigo Penal quanto persecuo penal causa preocupao na comunidade jurdica. Segundo o procurador que interps a ADIn, a ao penal nos crimes contra a dignidade sexual, mesmo nas formas qualificadas, passou a ser pblica condicionada representao e por isso h violao ao princpio da proibio de proteo deficiente. A punio de uma violao to grave a bens jurdicos to importantes, quais sejam a integridade fsica e a vida do ser humano, no pode ficar condicionada vontade da vtima ou de seu representante, pois o interesse social, sem sombra de dvida, se sobrepe ao particular nestes casos. Alm disso, ainda sobre as formas qualificadas, no h uma norma de transio para os processos iniciados por meio de denncia, por ao penal pblica incondicionada, antes da Lei 12.015. A lei penal neste caso (formas qualificadas) mais benfica ao ofensor reformatio in mellius - devendo, portanto, retroagir em seu favor. Isso gera a supervenincia da carncia da ao, por faltar uma condio desta, qual seja, a legitimidade ad causam. Os processos j iniciados quando da publicao da nova lei dependero de anuncia da vtima ou de seu representante (uma das pessoas discriminadas no artigo 24, paragrafo nico do Cdigo de Processo Penal), sob pena do agente do delito ser beneficiado pela decadncia, forma extintiva da punibilidade prevista no artigo 107, IV do Cdigo Penal. Trata-se de uma condio, no de procedibilidade, mas de prosseguibilidade, segundo Aury Celso Lima Lopes Junior4. Contudo, existem os que se ope a este entendimento.

Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13534. Acesso em: 06 out. 2010.

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Deste modo, afirmam que a mudana no alterou substancialmente as condutas incriminadas nas formas qualificas, mas apenas o fez de modo formal. Assim, o crime de estupro qualificado pelo resultado morte ou leso corporal grave continua sendo crime complexo, devendo ser aplicada a regra positivada no artigo 101 do Cdigo Penal. Por sua vez, a smula 608 do Supremo Tribunal Federal continua tendo vigncia, devido aos fundamentos que levaram a sua edio. A ementa de deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia justifica nosso posicionamento:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDOS COM VIOLNCIA REAL. FATO ANTERIOR LEI N 12.015/2009. AO PENAL. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. EXCESSO DE PRAZO. PEDIDO PREJUDICADO. I - Na linha da jurisprudncia desta Corte, bem como do entendimento sumulado pelo c. Pretrio Excelso, no crime de estupro, em que h violncia real, a ao penal pblica incondicionada (Smula 608 do Supremo Tribunal Federal) (grifo nosso). (RHC 26455 / BA, RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS, 2009/0140120-6, Relator: Ministro FELIX FISCHER (1109), rgo julgador: T5 - QUINTA TURMA Data do julgamento: 16/03/2010 5 Data de publicao, fonte: DJe 26/04/2010 .

O professor Mirabete tambm adepto deste pensamento, conforme trecho transcrito a seguir:
O equvoco do legislador exige, porm, que se recorra norma contida no artigo 101 do Cdigo Penal e Smula 608 do Supremo Tribunal Federal para se admitir a ao penal pblica incondicionada no crime de estupro quando da ocorrncia dos resultados leso grave ou morte e no caso de delito cometido mediante violncia real. (2010, p. 425).

Importante discorrer brevemente sobre a discusso sobre a quebra da tripartio dos poderes, prevista no artigo 60, 4, III, da Constituio Federal. Trata-se de clusula ptrea. Sua violao acarreta, sem dvida,

inconstitucionalidade. A smula 608 do Supremo Tribunal Federal traduz um pensamento, um posicionamento j consolidado do nosso rgo julgador de cpula

Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=sumula+608+&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i =2>. Acesso em: 06 de out. de 2010.

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no que concerne legitimidade para propor a ao penal. Deste modo, a Lei, ao dispor de forma contrria Smula, feriu a esfera de atuao do Judicirio. No bastasse isso, a norma de transio tambm discutida no que se refere ao penal nos casos expressos, independentes de maiores interpretaes jurdicas, em que era pblica incondicionada e passou a pblica condicionada, como, v.g., na hiptese do crime ser cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, prevista, anteriormente, no artigo 225, 1, inciso II, do Cdigo Penal. Sem dvida passou a ser necessria a anuncia do ofendido, pois, embora se trate de norma aparentemente processual, ela possui uma grande carga material, ante a possvel extino da punibilidade que a decadncia pode acarretar, nos termos do artigo 107, IV do Cdigo Penal. Assim, por afetar o jus puniendi do Estado, a regra retroagir. Sobre o assunto, discorre Fernando Capez da seguinte forma:
de carter penal toda norma que criar, ampliar, reduzir ou extinguir a pretenso punitiva estatal, tornando mais intensa ou branda sua satisfao [...] Convm notar que, mesmo no caso de normas que parecem ser processuais e esto previstas na legislao processual, se a conseqncia for a extino da punibilidade, a sua natureza ser penal. Assim, tome-se com exemplo o art. 60, I, do CPP, que prev a pena de perempo ao querelante que deixar o processo paralisado por 30 dias seguidos. Aparentemente, tudo indica trata-se de regra processual: trata-se de prazo para dar andamento a processo, alm do que a perempo sano processual. A norma, entretanto, penal, pois o efeito da perempo consiste na extino da punibilidade. (,2008, p. 48 e 49.)

Contudo, o problema tem origem em como se proceder para obter o consentimento necessrio, nos casos em que o processo j foi iniciado. Para solucionar o impasse existem trs orientaes possveis de serem aplicadas. Para as duas primeiras correntes, deve ser desconsiderado o prazo decadencial de seis meses previsto nos artigos 38 do Cdigo de Processo Penal e 103 do Cdigo Penal, que contado a partir da data do conhecimento da autoria. Para alguns, o prazo decadencial comea a correr da data em que a Lei 12.015 entrou em vigor. Assim, o ofendido deveria ser intimado para que exercesse seu direito de representao no prazo de seis meses contados a partir da vigncia da nova lei. Outros doutrinadores, entretanto, sustentam que o ofendido dever ser intimado para ratificar a ao penal j em curso no prazo de trinta dias, sob pena de

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decadncia, por analogia ao artigo 91 da Lei n 9.099, norma de transio na qual foi disciplinado o oferecimento da representao no caso do crime de leses corporais leves ou culposas, no qual a ao penal passou de pblica incondicionada para pblica condicionada representao. Por ltimo, h os que defendem que a ao penal iniciada mediante denncia, sem a necessidade de representao, deve seguir seu curso naturalmente, pois nas duas solues apontadas acima h uma violao ao princpio da legalidade, pois o artigo 38 taxativo ao prever o prazo de seis meses para oferecimento da representao. Parece ser o segundo entendimento o mais acertado, pois se encontra amparado em interpretao analgica e supre, de forma razovel, o vo deixado pela falta de uma norma de transio. certo que todas essas controvrsias geradas pela Lei 12.015 no campo da ao penal levaro proliferao do controle difuso de

constitucionalidade por todo territrio nacional. Em sntese, o controle difuso aquele, no qual o juiz, mediante anlise do caso concreto, verifica a (in)constitucionalidade de determinada norma; esse controle tem efeito ex tunc e inter partes. Enquanto o Supremo Tribunal Federal no se pronunciar de forma definitiva acerca do assunto, fazendo o controle de constitucionalidade de forma concentrada, onde a deciso se d de forma abstrata, em tese, em defesa da ordem jurdica e no de determinadas partes e, por isso tem efeito ex nunc e erga omnes, continuaro a serem proferidas decises conflitantes, devido s questes polmicas geradas pela nova lei. Enquanto isso, no nosso sentir, apesar da discrepncia que a Lei n. 12.015 de 2009 trouxe no tocante ao penal, da inocncia da reforma e de sua inconstitucionalidade gritante quanto s formas qualificadas pelo resultado leso corporal grave e morte, as lacunas podem e devem ser colmatadas, da melhor forma possvel, com fundamento em uma anlise sistemtica e principiolgica de todo ordenamento jurdico.

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5. REFLEXOS NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

A preocupao com uma maior punio dos crimes hediondos teve origem na Constituio Federal de 1988, a qual em seu artigo 5, inciso XLIII, dispe da seguinte forma:
A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.

Trata-se de norma de eficcia contida, pois tem sua efetividade condicionada posterior lei infraconstitucional, no que tange definio de crimes hediondos e eventuais consequncias de sua prtica. No bojo do inciso supra transcrito o legislador incluiu trs modalidades de crimes assemelhados aos crimes hediondos, que, por sua localizao na Constituio, no podero ser suprimidos por emenda, pois se tratam de clusula ptrea. O constituinte usou o termo hediondo, mas poderia tambm ter empregado violentos. A palavra hediondo significa horrvel, repugnante, asqueroso, srdido, repelente, pavoroso; deste modo, o legislador se refere queles crimes que causam medo e repulsa em toda sociedade, devido violncia empregada. Quando se fala em violncia, trata-se de violncia em sentido amplo, ou seja, toda ao ilegal que tenha por fim vencer, suprimir a resistncia da vtima. Assim, pode ser absoluta (inviabiliza qualquer forma de resistncia), relativa (ainda possvel uma dbil resistncia) ou, ainda, ser representada pelo emprego da ameaa, que causa na vtima temor, medo, devido possibilidade de ocorrncia de um mal, prometido pelo agente. A Lei n. 8072 de 1990 visa a punir de modo mais severo os crimes hediondos, com o agravamento das penas e a supresso de alguns benefcios processuais. O critrio utilizado pelo legislador para definir os crimes hediondos, complementando o artigo 5, inciso XLIII, da Constituio Federal foi o legal. Para propiciar maior segurana jurdica e restringir o mbito de discricionariedade do

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julgador, elencou de forma taxativa (numerus clausus) os crimes considerados hediondos. O artigo 1, ao se referir aos crimes sexuais, antes da Lei n 12.015 de 2009, tinha a seguinte redao:
Art. 1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, consumados ou tentados: V Estupro (artigo 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); VI Atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o artigo 223, caput e pargrafo nico);

Atualmente, os incisos foram modificados e o artigo passou a contar com a seguinte redao:
Art. 1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, consumados ou tentados: V Estupro (art. 213, caput e 1 e 2); VI Estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1, 2 3 e 4);

Havia discusses se a forma simples dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor eram tidas como crimes hediondos, ou se a Lei n. 8072 de 1990 abarcava apenas as formas qualificadas. Para Fabio Ramazzini Bechara o estupro e o atentado violento ao pudor so considerados crimes hediondos, tanto na forma simples como na forma qualificada pela leso grave e resultado morte. (p. 06, 2008). Contudo, h julgados em sentido inverso proferidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF, AC 504-SP, rel. Min. Marco Aurlio, j. 12-11-2004, DJU 2411-2004). Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14794515/acao-cautelar-ac-504-sp-stf>. Acesso em: 21 de out. de 2010. Agora, no mais existe esta polmica. O texto do inciso V passou a ser muito mais preciso e, sem dvida, o constrangimento da vtima mediante violncia ou grave ameaa prtica de conjuno carnal ou os outros atos libidinosos (antigo atentado violento ao pudor), ainda que da conduta no resulte leso grave ou morte, configura crime hediondo.

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Antes da reforma, havia tambm grande controvrsia quanto ao crime de estupro ou atentado violento ao pudor, quando cometidos com violncia ficta, ou seja, nos casos do artigo 224 do Cdigo Penal, o qual salutar transcrevermos mais uma vez:
Art. 224 - Presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de catorze anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.

Assim, o debate recaia sobre a questo de ser ou no a violncia presumida apta a enquadrar o estupro e o atentado violento ao pudor entre os crimes hediondos. Os que defendiam que sim, afirmavam que a conduta praticada pelo agente, nos casos do artigo 224, era to ou mais grave que quando utilizada a violncia real, pois a condio do sujeito passivo impunha esta gravidade e a necessidade do tratamento severo trazido pela Lei dos crimes hediondos. Por outro lado, os adeptos da corrente que entendia invivel o crime sexual cometido mediante violncia ficta ser includo entre os hediondos, baseavam seu posicionamento no texto dos incisos do artigo 1 da Lei n. 8072 de 1990, os quais no faziam qualquer referncia ao artigo 224 do Cdigo Penal. Neste ponto, a Lei n. 12.015 tambm dissipou as controvrsias ao incluir no rol do artigo 1 da Lei n. 8.072 o crime denominado Estupro de Vulnervel, o qual trata exatamente das antigas causas de violncia presumida, prevista no primitivo artigo 224 do Cdigo Penal. Assim, se o agente cometer crime de estupro, que hoje engloba tambm a prtica de atos libidinosos diversos da conjuno carnal, contra pessoa vulnervel (At. 217-A), responder por crime hediondo, no havendo mais o que discutir-se neste caso. Falou-se at aqui das inovaes positivas trazidas pela Lei n. 12.015 de 2009. Contudo, a nova Lei pecou de forma grosseira ao fazer no qualquer tipo de referncia ao artigo 9 da Lei dos crimes hediondos. Antes de desenvolver o raciocnio, necessria a reproduo do texto de referido dispositivo:
Art. 9 - As penas fixadas no Art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3, 158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput, e sua combinao com o Art. 223, caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao

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com o Art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no Art. 224 tambm do Cdigo Penal.

De acordo com este artigo, nos crimes de latrocnio, de extorso mediante violncia, de extorso mediante sequestro, de estupro simples ou qualificado, de atentado violento ao pudor na forma simples ou qualificada, se a vtima no fosse maior de quatorze anos, fosse alienada ou dbil mental ou no pudesse resistir prtica do crime por qualquer outro motivo, a pena deveria ser aumentada de metade, devido a maior vulnerabilidade do ofendido, devendo ser respeitado o limite de 30 (trinta) anos, para evitar a imposio de pena perptua, vedada constitucionalmente no nosso ordenamento (art. 5, inciso XLVII, alnea b). Muito se discutia sobre a possibilidade de aplicao dessa majorao quando o crime sexual fosse cometido mediante violncia ficta, ou seja, nos casos de violncia presumida do artigo 224 do Cdigo Penal. O problema residia no possvel bis in idem, pois o fato da vtima se enquadrar em uma das hipteses do artigo 224 j era utilizado para adequao tpica da conduta do agente, no podendo tal circunstncia ser utilizada novamente para aumentar a pena imposta pelo Estado. Assim, o tema era bastante controvertido e de um lado havia os que defendiam no haver bis in idem e de outro os que diziam ser admissvel o aumento do artigo 9 somente quando o crime sexual fosse cometido por meio de violncia real, sendo este ltimo o posicionamento majoritrio. Atualmente, paira dvida acerca da aplicao do artigo 9, o qual no foi reformado e continua a fazer referncia a uma norma revogada pela Lei n. 12.015 de 2009. Complicada a vigncia deste artigo, pois no existe mais a previso legal de causas em que se presume a violncia. Ante o vazio legislativo, surge o problema quanto eficcia do artigo 9. Resta a dvida se referido dispositivo tornou-se incuo, sendo tacitamente revogado, ou se o aplicador do direito deve suprir a lacuna deixada pela supresso do artigo 224 com a redao do artigo 217-A, crime autnomo que abrange os antigos casos de violncia presumida.

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Sobre o assunto, um dos poucos pronunciamentos o que transcrevemos a seguir e que tambm demonstra o posicionamento do Superior Tribunal de Justia quanto discusso do bis in idem exposta acima:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. AUMENTO PREVISTO NO ART. 9 DA LEI N 8.072/90. VIOLNCIA REAL E GRAVE AMEAA. INCIDNCIA. SUPERVENINCIA DA LEI N 12.015/2009. I - Esta Corte firmou orientao de que a majorante inserta no art. 9 da Lei n 8.072/90, nos casos de presuno de violncia, consistiria em afronta ao princpio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hiptese de violncia real ou grave ameaa perpetrada contra criana, seria aplicvel a referida causa de aumento. (Precedentes). II - Com a supervenincia da Lei n 12.015/2009 restou revogada a majorante prevista no art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos, no sendo mais admissvel a sua aplicao para fatos posteriores sua edio. No obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnervel, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). III - Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violncia ou grave ameaa, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benfico ao acusado, ex vi do art. 2, pargrafo nico, do CP (STJ, 5 T., REsp 1102005-SC, rel. Min. Felix 6 Fischer, j. 29-09-2009, DJU, 19-10-2009) .

Contudo, apesar do julgado acima, caso a posio adotada seja a segunda (preenchimento da lacuna com o artigo 217-A), novamente surge a divergncia sobre a possibilidade de aumentar em metade a pena do agente que pratica o crime de estupro de vulnervel e a figura do bis in idem. Neste caso, fica ainda mais evidente a utilizao por duas vezes de uma mesma circunstncia, com o fim de punir mais severamente o agente. Entretanto, parece invivel suprir o vazio normativo deixado pela revogao do artigo 224 do Cdigo Penal, estando revogado o artigo 9 da Lei n. 8072 de 1990. Trata-se, evidentemente, de um daqueles casos em que o legislador disse menos do que deveria dizer, pois no enxergou as consequncias que as alteraes trariam na sistemtica legislativa; contudo, essa omisso no pode ser suprida pela subjetividade dos operadores do direito.

Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5938171/recurso-especial-resp-1102005sc-2008-0257085-1-stj>. Acesso em: 21/10/10.

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6 CONCLUSO
A Lei n. 12.015 de 07 de agosto de 2009 indubitavelmente trouxe profundas mudanas ao nosso ordenamento jurdico penal. Muitas dessas alteraes demonstram uma evoluo legislativa, com a criao, a supresso e a modificao de tipos para se adaptarem ao tempo, ao contexto histrico social vivido atualmente no nosso pas. Outras, contudo, configuram retrocessos e lapsos do legislador, as quais trouxeram mais divergncias na comunidade jurdica, deixando, por vezes, lacunas a serem colmatadas. No que concerne ao crime de Estupro, um dos aspectos positivos da nova Lei a modo como ela se coaduna com o Princpio da Igualdade, previsto constitucionalmente no artigo 5, caput e inciso I. Com a fuso dos crimes de Estupro e Atentado violento ao pudor, antes previstos nos artigos 213 e 214 do Cdigo Penal, respectivamente, surgiu o novo delito de Estupro, tipificado, atualmente no artigo 213 do Cdigo Penal, no qual no h qualquer referncia ao gnero do sujeito passivo. Dessa forma, qualquer pessoa, homem ou mulher pode ser vtima ou autor do delito, que no mais se refere apenas conjuno carnal, e, por isso, passou a contar com um texto sem discriminaes e a ter maior abrangncia. Entretanto, com essa juno dos primitivos artigos 213 e 214, surgiu grande divergncia acerca da natureza do tipo, ou seja, se o novo Estupro um tipo unvoco, misto alternativo ou misto cumulativo, de modo que tal discusso reflete diretamente no campo do concurso de crimes, favorecendo ou prejudicando o ru, dependendo da postura adotada. certo que este problema se estende aos outros crimes dos quais falamos neste trabalho, quais sejam, Estupro de vulnervel e Violao sexual mediante fraude. Quanto s formas qualificadas, estas passaram a integrar o tipo autnomo, o que tambm ocorreu no delito de Estupro de Vulnervel, subsistindo a antiga discusso doutrinria acerca do elemento subjetivo em relao ao resultado mais danoso, se deve haver dolo ou apenas a culpa (resultado preterdoloso). No que tange ao delito de Violao sexual mediante fraude, o grande progresso foi a supresso de qualquer palavra que se referisse honestidade ou virgindade da mulher, e, ainda, a unio dos antigos crimes de Posse sexual mediante fraude e Atentado violento ao pudor mediante fraude, de modo que

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ocorreu o mesmo que como o delito de Estupro, ou seja, a unio dos tipos e a desconsiderao do gnero da vtima ou do agente. No entanto, um dos problemas verificados a semelhana da conduta prevista no artigo 217-A, 1, segunda parte do Cdigo Penal, com a aqui descrita. Parece-nos que se a causa que impede que a vtima se oponha ao ato sexual pretendido pelo agente for causada por este, a conduta se amolda no artigo 215 do Cdigo Penal; do contrrio, se o ofendido no puder oferecer resistncia por qualquer outro motivo, de modo que o autor dos fatos se aproveite de causa preexistente que impea a capacidade volitiva da vtima, o crime cometido ser o Estupro de vulnervel. As causas de violncia presumida, anteriormente previstas no artigo 224 do Cdigo Penal tambm foram includas num tipo autnomo sob o nomem juris de Estupro de vulnervel. Apesar do grande debate doutrinrio e jurisprudencial sobre a natureza da presuno (absoluta ou relativa) ter sido superada para muitos, o mais acertado que continua sendo necessria a anlise do desenvolvimento e da capacidade de consentir do ofendido, pois alteraes legislativas no tm o condo de mudar a realidade de fato vivida hodiernamente, v.g, pelos adolescentes. Agora, o que muda que dever ser verificada a relatividade da vulnerabilidade do ofendido e no mais da presuno de violncia. certo que o legislador perdeu a oportunidade de adaptar o Cdigo Penal ao contexto social atual e ao Estatuto da Criana e do adolescente, no que se refere aos adolescentes menores de quatorze anos. Poderia ter utilizado a idade de doze anos como limite de proteo absoluta, ou seja, ter concedido amparo total apenas s crianas, pois toda e qualquer prtica sexual com estas execrvel. Porm, deveria ter oferecido certa liberdade de escolha sexual aos adolescentes, entre 12 e 14 anos, pois a realidade vivida nos dias de hoje por estas pessoas pede a adoo dessa postura. Outro ponto crtico, ainda no artigo 217-A, a no concesso da possibilidade de vida sexual aos enfermos ou deficientes mentais. A anlise deste problema, sem dvida, requer um exame profundo do caso concreto pelos aplicadores do direito. Um grande debate recai sobre a ao penal que, em regra, passou de privada para pblica condicionada representao e retrata o aspecto mais negativo e lacunoso da Lei n. 12.015 de 2009. O impasse reside nos casos em que da conduta resultar leso grave ou morte. H a questo da proporcionalidade da

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interferncia do Estado na vida das pessoas e invoca-se o princpio da Proibio da tutela deficiente, pois em referidos casos a ao penal no poderia ficar merc da vontade do ofendido ou de sua famlia, sendo situaes de ingerncia obrigatria. Discute-se, ainda, a falta de uma norma de transio, o que dificulta extremamente a aplicao do direito penal no tempo e pode levar a situaes de injustia e impunidade. Mais um grande lapso do legislador encontra-se na Lei dos crimes hediondos (Lei n. 8.072 de 1990), mais precisamente no artigo 9. Referido dispositivo trazia uma causa de aumento de pena a qual deveria ser aplicada quando o agente cometesse qualquer dos crimes ali discriminados contra as pessoas descritas no artigo 224 do Cdigo Penal (presuno de violncia). Entretanto, como sabemos, o artigo 224 foi revogado e a no modificao do artigo 9 da Lei n 8.072 traz ao ordenamento um vazio legislativo, um vcuo, pois faz referncia a um dispositivo inexistente. Tudo isso torna demasiadamente complicada a aplicao dessa causa de aumento de pena, tratando-se possvel e provavelmente de reformatio in mellius, a qual retroage para beneficiar o agente consoante dispe os artigos 5, inciso XL, e 2, pargrafo nico, da Constituio Federal e do Cdigo Penal, respectivamente. Assim, verifica-se que so grandes as controvrsias geradas pela lei. Contudo, conforme demonstrado no decorrer desta obra, o legislador, apesar de seus deslizes, objetivou tornar a situao da pessoa que pratica atos sexuais de forma ilcita mais gravosa, devendo ser feita uma interpretao sistemtica da reforma e de toda legislao pertinente para suprir eventuais lacunas e dissipar determinadas discusses. certo que, independentemente da postura adotada pelos Tribunais Superiores, necessrio que haja um pronunciamento destes rgos acerca das diversas questes trazidas pela Lei n. 12.015 de 07 de agosto de 2009, a fim de uniformizar as decises, pacificando o entendimento do Poder Judicirio. A posio que tais rgos tomarem poder adentrar ao ordenamento jurdico por meio de smulas, at mesmo vinculantes, as quais contribuiro para a segurana jurdica, imprescindvel no Estado democrtico de direito em que vivemos.

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