TONATIUH GARCIA

LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION EL ARTICULO 105 V EL JUICIO CONSTITUCIONAL

A8BE

Primera edicin: 1997 Portada: Manuel Soler

Tonatiuh Garca D.A. Editorial ASBE ISBN 968-6304-29-0

Impreso

y hecho en Mxico

A Don Rogelio Garca, abogado infatigable por un Mxico dejusticia

NDICE
Prlogo. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .

PRIMERA PARTE: MARCO TERICO Captulo I

1. El Estado de derecho. 1.1. El problema jurdico de la constitucionalidad. 1.2. Principios de supremaca constitucional y control constitucional. Distincin con otros trminos y clasificacin . 2. Control jurisdiccional constitucional y conflictos de atribuciones Conflictos de atribuciones constitucionales entre los rganos de gobierno Conflictos de atribuciones constitucionales entre gobiernos locales y el gobierno central en el caso de Estados federales. . 3. Terminologa usada en el trabajo. . 13 15 18

30 33

SEGUNDA PARTE: DERECHO COMPARADO Captulo 11

ORiGEN ES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LAS DOS MS IMPORTANTES TRADICIONES JURIDICAS
A. La tradicin de Common Law . 1. El control constitucional en Inglaterra Antecedentes del control jurisdiccional. 35

38

2. Nacimiento del control jurisdiccional constitucional (Estados Unidos). B. La tradicin jurdica romano-germana. .

41 51

3. El control ponteo constitucional (Francia). .

51

4. El control jurisdiccional constitucional adaptado a la tradicin romano-cannica

(Austria).

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Captulo 111
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES SEGN EL MODELO AUSTRACO (JURISDICCiN CONSTITUCIONAL ADAPTADA A PASES ROMANISTAS) Y LOS CONFLICTOS DE ATRIBUCIONES
1. El Tribunal Federal Constitucional alemn 1.1. Antecedentes. . . . . . . . . 1.2. Integracin. . . . . . . . . . 1.3. Competencia y titular del ejercicio de la accin. . . 1.4. Efectos de las sentencias. . . . . . .

61 62 62 62

2. La Corte Constitucional italiana

2.1. Antecedentes. . 2.2. Integracin. . . . . 2.3. Competencia y titular del ejercicio de la accin. . . 2.4. Efectos de las sentencias. . 3. El Tribunal Constitucional espar'lol 3.1. Antecedentes. . . . . . . . 3.2. Integracin. . . . 3.3. Competencia y titular del ejercicio de la accin. . 3.4. Efectos de las sentencias. . . 4. El Tribunal Constitucional chileno (1970) 4.1. Antecedentes. . . . 4.2. Integracin ~ . . 4.3. Competencia y titular del ejercicio de la accin. 4.4. Efectos de las sentencias. . . . 63 64 64 65

65 66 66 67

67 68 68 68

TERCERA PARTE: MXICO Captulo IV

ANTECEDENTES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL EN MXICO
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1. Constitucin Poltica de la Monarqua Espar'lola (1812). . . 2. El Decreto constitucional para la libertad de la Amrica

Mexicana; sancionado en Apatzingn el 22 de octubre de 1814. .

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3. Constitucin de 1824. 4. Leyes constitucionales de 1836.

72 74 76

5. Una crtica desde adentro. . . . . . . 6. Constitucin Poltica del Estado de Yucatn de 1841 Nacimiento del Juicio de amparo. . . . . . 7. Acta de Reformas de 1847. . . . . 8. Constitucin de 1857. . . . . .

77 80 84

Captulo

LA DEFENSA DE LA CONSTITUCiN SEGN LA CARTA DE 1917 HASTA EL AO DE 1994

1.La defensa de la Constitucin segn la Carta de 1917. 2. Caractersticas del control jurisdiccional en Mxico hasta 1994 2.1. control constitucional poltico vs. control constitucional jurisdiccional. . . . . . 3. Evolucin y transformacin del amparo 3.1. El amparo como garanta de los derechos humanos. . 3.2. El amparo para combatir leyes inconstitucionales. 3.3. El amparo como medio de impugnacin de las sentencias judiciales (amparo casacin) . . . 3.4. El amparo como garanta de legalidad para reclamar los actos y resoluciones de la administracin. . 3.5. El amparo protector del pacto federal. . . . 3.6. El amparo como protector de los derechos sociales. . . 4. El conflicto constitucional hasta 1994. . . . . 87

90

93 94 100 107 108 109 110

Captulo VI LA REFORMA DE LA CORTE EN 1995 1. Antecedentes.

. . . . . . .

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2. La Reforma 2.1. Integracin de la Corte. . . . . 2.2. Facultades 2.2.1. Controversia constitucional; efecto de las sentencias y titular de la accin. . . . 2.2.2. Accin de Inconstitucionalidad; efecto de la sentencias y titular de la accin. . . . 2.3. El papel del Procurador General de la Repblica en la nuevas facultades de la Corte. . . . . . . . . . . Cuadros comparativos. Bibliografa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PRLOGO

Mxico se encuentra en un momento crucial de su historia; nuestro involucrado en un proceso de reforma jurdica integral en los sistemas seguridad pblica, cuyas implicaciones y consecuencias empiezan ya primer escenario en el que se sientan las bases necesarias para superar estas reas.

pas se ha de justicia y a dibujar un el rezago de

No sin fuertes resistencias producto de la aneja reiteracin de conductas ajenas al bien comn de los mexicanos, el fin de siglo est claramente marcado para nuestra nacin como un periodo de cambio; cambio que el derecho debe incorporar, regular y orientar. El derecho es historia, constituye el retrato fiel de las ideas y necesidades de la sociedad cuyo comportamiento regula. En consecuencia, los cambios ocurridos en ella se reflejan en la ley; asimismo, los cambios de la ley, en sentido inverso, tambin hacen la historia. Acceso a la justicia para toda la poblacin, orden y seguridad, desarrollo con respeto y libertad y, por supuesto, ejercicio del poder del Estado limitado por la norma, no slo en ella sino en la realidad cotidiana, describen con total precisin las demandas fundamentales de nuestra sociedad; ese es su camino indefectible, hacia all debe avanzar el orden que sta se ha dado. El estudio realizado por Tonatiuh Garca, otrora colaborador en la Coordinacin de Asesores del Procurador General de la Repblica, y actualmente director en las investigaciones antidumping realizadas por la Unidad de Prcticas Comerciales Internacionales de la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, as como articulista en el prestigiado peridico El Financiero, constituye una rigurosa investigacin sobre las instituciones jurdicas de control constitucional y el principio de supremaca constitucional; analizadas a la luz de la historia en los rdenes internacional y nacional, y desde la perspectiva de la reforma a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos promulgada el31 de diciembre de 1994. La importancia de los temas aqu tratados est fuera de duda. Limitar el ejercicio del poder del Estado implica la plena vigencia del Estado de derecho, el apego invariable por parte de las autoridades a la ley y slo a ella. Esto, a su vez, tiene como requisito indispensable la divisin de poderes ordenada por la Constitucin; ese principio organizador del Estado postulado para garantizar equilibrios y contrapesos entre autoridades, distribucin de facultades y frenos a la indebida concentracin de atribuciones. La jurisdiccin constitucional orgnica es precisamente el mecanismo normativo que protege la divisin de poderes, y as salvaguarda la Constitucin, otorgando los recursos legales necesarios para que un poder pueda defenderse de la afectacin causada por otro, a travs de la intervencin

de la Suprema Corte. En una Federacin como la nuestra, dicha afectacin darse entre poderes federales, locales y municipales, o entre unos y otros.

puede

Los temas del presente estudio se relacionan directamente con la competencia y organizacin adoptada en la Carta Magna para el Poder Judicial Federal. Las facultades conferidas a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, su integracin y forma de trabajo, hacen de sta un Tribunal de control constitucional similar al establecido en Austria en 1920, e inspirado en las ideas de Hans Kelsen. Otros pases adoptaron en lo fundamental dicho esquema de justicia constitucional; tal es el caso de Italia, Espaa y Chile. Como ahora lo hace nuestro mximo tribunal, aqullos defienden la Constitucin en el caso de conflictos constitucionales entre los distintos poderes; es el llamado control jurisdiccional constitucional orgnico. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin fortalece su papel protector de la Constitucin no slo al tutelar la divisin de poderes; sino, y a travs de ello, todos los principios fundadores y edificadores de nuestra forma de gobierno y rgimen jurdico. Legalidad, respeto a las garantas individuales y sociales, soberana nacional, forma de gobierno representativa, democrtica y federal, todos son elementos centrales organizadores de nuestra convivencia que resultan tutelados ntegramente como consecuencia de un control constitucional eficaz. Por tanto, insistimos, el tema es toral. De esta manera, ante las actuales circunstancias en todos los aspectos de impacto derivados de la reforma, es obligado ahondar en los temas de control constitucional y supremaca constitucional. Es necesario abrir e impulsar un debate e intercambio de argumentos slidos, como los vertidos en esta obra, que colabore a fijar adecuadas interpretaciones doctrinales sobre temas en gran medida nuevos para nuestra realidad. La justicia mexicana se ha fortalecido y algunas consecuencias han comenzado a observarse. Desafortunadamente las caractersticas y objetivos de la reforma no siempre se han entendido bien. Muc~os crticos han aportado interesantes elementos al debate; desafortunadamente, muchos otros, casi siempre por falta de anlisis rigurosos, la han cuestionado insistentemente sin aportar propuestas alternativas viables y factibles; se han quedado en repetir el discurso de los problemas de la justicia, sin pensar en transformaciones reales para superarlos. Todo cambio, como dijimos, genera resistencias que sin duda deben llevarse al debate abierto y respetuoso. Derivada de la insuficiente comprensin de la reforma muchos han malentendido sus primeras prcticas. Desafortunadamente, reglas no escritas en secciones de subcultura poltica mexicana, y la tendencia histrica de resolver los conflictos entre los poderes de la Unin; o entre los poderes de las partes integrantes de la Federacin, o entre stas ltimas a travs de pactos entre grupos de poder lleva a muchos a concluir que el reacomodo indispensable de fuerzas para la

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transicin a la democracia y la plena vigencia del Estado de derecho, posible a travs de esta va.

slo ser

Nada ms falso, el espritu de la reforma busca resolver dichos conflictos ya no en la ilegalidad o en el mundo de la poltica, cuyas reglas en muchos casos estn divorciadas de los principios del derecho, sino a la luz de la justicia y la bondad de la Constitucin. Quienes piensan lo contrario no slo no participan sino, adems obstaculizan los cambios que el derecho est orientando y la nacin mexicana exige para dirimir, bajo la sombra de la ley, los conflictos de intereses. Como se demuestra en el presente estudio, recurrir a un Tribunal de Constitucionalidad para someter a la certidumbre de la ley la decisin sobre un asunto que afecta a nuestro ms alto ordenamiento, equivale a darle seguridad y plena legitimidad no slo al proceso de cambio sino tambin a su direccin. La completa vigencia del Estado de derecho, la supremaca de los principios de constitucionalidad y legalidad, se garantiza a travs de mecanismos jurdicos que marginan disputas personales e institucionalizan, al inscribir en el marco del derecho, el encuentro de pretensiones diversas. Quien no ha entendido que en la cspide de la reforma a la justicia federal se ha creado un avanzado modelo de control constitucional, diseado para detener los embates contra la piedra angular de nuestro Estado de derecho que es la Constitucin, an no ha comprendido la decisin adoptada de que slo en el derecho encontraremos la mejor forma de convivencia entre los mexicanos. Las ideas avanzan y se enriquecen con el debate. Esta amplia reflexin sobre el nuevo papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y otras autoridades en el contexto del control constitucional lo promueve. Tengo la firme conviccin de que el presente estudio habr de convertirse en un instrumento de consulta obligada para todos aquellos que estn vinculados e interesados en el genuino inters por el perfeccionamiento de la justicia mexicana.

Samuel Gonzlez Ruiz Mayo de 1997

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PRIMERA PARTE: MARCO TERICO

CAPTULO I
"Hay un principio esencial del rgimen de las Constituciones esritas. porque sin acatarlo toda la Constitucin se desvanece, y es el de que todo poder conferido es limitado; borrado el principio no queda ms que el absolutismo, que no necesita ni consiente Constitudones". (Emilio Rabasa, El Juicio Constitucional,

1919)

1. El Estado de derecho La ciencia jurdica contempornea parte, para su anlisis, de un esquema conceptual, es decir, ha construido un modelo (doctrina) para hacer sus estudios, dicho esquema es la llamada dogmtica jurdica.' Como la dogmtica constitucional es una rama de la dogmtica jurdica, es decir, como la dogmtica constitucional no es sino una parte de la croncia del derecho, las caractersticas de la dogmtica jurdica se aplican a la doqrntica constitucional en ntegro, pero enfocando el problema constitucional como

derecho.'

Este esquema (la dogmtica constitucional) es presupuesto, sine gua non, de la doctrina del constitucionatlsmo." Pero, qu es el constitucionalismo? Es la
1 La ciencia juridica la define como el oficio intelectual que sigue ciertos cnones reconocidos, es el metalenguaje del derecho, es el conjunto de reglas, conceptos y definiciones que nos permiten una "lectura jurdica" del derecho, es decir que se lee el derecho no en forma literal sino que a travs de la jurisprudencia dogmtica se analiza el material, se ponderan argumentos, se verifica su consistencia con el propsito de determinar el derecho aplicable a una cuestin jurdica. Esta jurisprudencia o esquema de interpretacin opera de manera dogmtica: sus doctrinas no se hacen explcitas ni se justifican (cf. BERMAN, Harold J, "The Origins of Western Legal Sciencie", en Harvard Law Review, Cambridge Mass, March 1977,

vo190, N 5. 2 En este sentido es que se ha dicho que "el advenimiento de la Constitucin escrita (Constitucin entendida como derecho) es la condicin necesaria e inmediata del nacimiento de la jurisprudencia dogmtica constitucional" ya que hasta antes de este fenmeno el constitucionalismo era visto como fenmeno estrictamente poltico (cf. TAMAYO Y SALMORN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, UNAM, IIJc, Mxico, 1989, 3a, Ed. p. 231). 3 Hay tres maneras de relacionar la dogmtica constitucional con la doctrina constitucional (constitucionalismo): 1) el constitucionalismo exige "transferir" a la "Constitucin" todas las virtudes y mritos inherentes al derecho postulados por la dogmtica jurdica, ya que la

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limitacin jurdica impuesta al gobierno, es la antrtesis del gobierno arbitrario; su opuesto es el gobierno desptico, el gobierno de la voluntad en vez del imperio de la ley, es la limitacin de~gobierno por la ley.4 En efecto, la doctrina constitucional tiene como nico objetivo el establecimiento del estado de derecho, no slo en el sentido de conjunto de normas que regulan actos humanos (de gobernantes y gobernados), sino que la palabra "derecho", en la frase "Estado de derecho" significa el conjunto de principios (correctos) y dogmas (aceptados) que se aplican al gobierno del Estado. Ahora bien, aunque podemos encontrar antecedentes de limitacin al poder de los gobernantes en la antigedad, donde hubo reyes y asambleas y donde estas ltimas limitaban, en cierta forma, la actividad de los primeros; nosotros no estudiaremos esos tiempos, porque aunque tienen significacin histrica aquel mundo no es el nuestro. Es decir, esos principios (correctos) y dogmas (aceptados) soportan al llamado Estado de derecho, Estado constitucional, son producto del mundo moderno y exigencia de la mentalidad, cultura y valores que en l prevalecen". Por

Constitucin en tanto que derecho, debe tener las mismas caracteristicas que ste; 2) el constitucionalismo requiere de la existencia de ciertas instituciones juridicas cuya presencia es condicin necesaria del "estado de derecho" o estado constitucional, y 3) el constitucionalismo establece las reglas de interpretacin e integracin del derecho pblico (cf. TAMAYO Y SALMORN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin. UNAM, liJe, Mxico, 1989, 3a, De. p. 100). 4 MclLWAIN, Charles Howard, Constjtucionalismo antiguo y moderno, Edil. Nova, Buenos Aires,' 1947, p. 35. 5 En este sentido el trmino Constitucin referido en el marco del constitucionalismo es exclusivamente moderno (cf. SARTORI, Giovanni, Elementos de teora poltica, Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 13). La cultura moderna surge de la lucha contra la llamada "cultura eclesistica" (cf. TROELTSCH, E. El protestantismo y el mundo moderno. FCE, Mxico, 1967, p. 14) la cual reposaba en la creencia en una revelacin divina absoluta y directa y en la organizacin de esta revelacin en el instituto de salvacin y de educacin que era la Iglesia. La modernidad al romper con la cultura eclesistica busca sustituirla por ideas engendradas autnoma y racionalmente, cuya validez ya no se funden en la fe, sino en su fuerza persuasiva, lo que trajo como consecuencia inmediata un individualismo creciente de las convicciones, actitudes, teoras y fines prcticos. Este pensamiento para tener la solidez que haba perdido al negar la revelacin y la teologa, deba huir de lo subjetivo y encontrar lo objetivo, de aqu el carcter cientificista-naturalistaracionalista que exige al conocimiento la cultura moderna. La modernidad renov la idea judeocristiana de un fin trascendente, la nocin de una meta (XIRAU, Ramn, Introduccin a la historia de la filosofia. UNAM, Mxico, 1990, p. 109). Tom tambin la idea cristiana de que para llegar a ese fin era necesario tener libertad de poder distinguir lo bueno delo malo; era necesario el libre albedro. La consecuencia fue que el hombre podra decidir su destino, hacer su historia. En esta historia la modernidad insert su peculiaridad al hacerla optimista; no era slo recorrer una brecha; era la idea misma del

progreso. Todas estas ideas, sin embargo, giran alrededor de una sola que caracteriza a la

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consecuencia nuestro estudio se referir al constitucionalismo nace con el Estado nacin.

moderno, a aquel que

Todo Estado surge como Estado absolutista donde el soberano es el monarca. En lucha contra ese tipo de Estado nace el Estado liberal donde el soberano es la ley, el Derecho, esto es lo que llamamos Estado de derecho, Estado constitucional. Se puade argumentar que, en realidad, el soberano es el que hace la ley, el que dice cul es la ley. SI, hay algo de cierto en esa aseveracin, pero en el Estado moderno, una vez establecida esa ley (no importa cual sea sta) se da una fuerza vinculante, a la vez, para gobernantes y gobernados (es lo que hace al Derecho ser imperativo atributivo), en el Estado moderno a la ley (en cuanto que racional) se le exige tener los elementos y caracterlsticas de la ley moderna: general, impersonal, bilateral y a bstracta. 6 1.1 El problema jurdico de la constitucionalidad Para hablar sobre el problema de la constitucionalidad, el punto ineludible es decir qu se entiende por Constitucin. De esta respuesta depende mucho la cuestin de lo inconstitucional. Se han escrito bibliotecas enteras buscando dar una definicin de Constitucin, nosotros no vamos a dar otra, para efectos de nuestro estudio slo nos vamos a adherir a una de ellas, es decir, vamos a suponer que la definicin de Constitucin a tomar es suficiente para los efectos de este estudio (con todos los riesgos que ello implica).

modernidad, un arraigamiento fuerte y profundo del individualismo. Se dio la revolucin copernicana, es decir, se coloc en el centro del universo no a Dios sino al hombre. La modernidad no es unicamente una forma de concebir al mundo (no slo es cultura); es sobre todo una forma de vivirlo. Al mundo moderno (utilizo el termino ms amplio de modernidad y el mas estrecho de moderno y modernismo como sinnimos) se le aaden otras caractersticas que le dieron nacimiento y forma. Estas son circunstancias y relaciones puramente fcticas (histricas). Una de ellas fue el contacto con mundos no cristianos producto de las cruzadas, primero, y del espiritu de aventura y sed de riqueza, despus. Otra circunstancia fctica fue la aparicin del capitalismo y de su axiologia. Es precisamente por la aparicin del capitalismo, y la actitud del hombre dentro de l, que se ha dicho que lo que denota la vida del hombre moderno es su actividad econmica privada; como actividad autnoma de las dems esferas de la vida social, como asunto puramente privado (CRDOVA, Arnaldo, Sociedad y Estado en el mundo moderno. Grijalbo, Mxico, 1976, p. 24). Otro elemento real del mundo moderno es la aparicin de los Estados nacionales, que surgen en todas las pocas como estados absolutistas. El tratar de ver Estados en todos los tiempos y lugares de la historia humana es distorsionar la realidad y enfocar con ojos modernos otros tiempos. 6 KANT, Immanuel, Principios metafsicos de la doctrina del derecho, UNAM, Mxico, 1978,

pp. 18 Y 32.

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!La Constitucin del Estado de derecho corresponde en sus' principios al ideal del indtlVidualismo moderno" y por lo tanto se suelen equiparar estos principios al concepto mismo de Constitucin; son estos principios contenido y exigencia del 8 llamado "Estado cenatltuclonal''. Slo asl podemos entender que el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano diga: "Toda sociedad en la cual no est asegurada la garantia de los derechos del hombre ni determinada la separacin de poderes, carece de Constitucin". Es decir, no tiene Constitucin en el sentido del "concepto ideal" de Constitucin propio del Estado de derecho." . La idea fundamental del constitucionalismo moderno es la~, pero, qu es la libertad? Benjamin Constant ante el Ateneo Real de Pars en 1818, fue el primero en distinguir la libertad moderna respecto de la antigua, en su discurso De la libert des anciens compare a celle des modernes: "El objeto de los antiguos era el poder social entre todos los ciudadanos de una misma patria: esto era lo que ellos llamaban libertad. El objeto de los modernos es la seguridad de sus goces privados; y ellos llaman libertad a las garantas concedidas por las instituciones para seguir gozndolos".lO Bajo esta idea de libertad est estructurado todo nuestro rgimen jurdico, alrededor de ella giran todos los principios que le dan vida al Estado constitucional. El primer presupuesto para el Estado liberal (Estado que asegura la libertad), es decir, Estado limitado en contraposicin al Estado absoluto, es la doctrina de los derechos del hombre. sta fue elaborada por la escuela del derecho natural, que considera que hay ciertos derechos innatos al individuo, implantados en l por la naturaleza y no concedidos a ste por ningn legislador; y en cuanto la naturaleza manifiesta la voluntad de Dios, tales derechos son sagrados."
7

Analizando el constitucionalismo, slo en su sentido moderno, vemos que se identifica con las ideas y los valores de la modernidad, liberalismo, capitalismo (cf. TAMAYO Y SALMORN, Rolando, Introduccin al estudio de la constitucin, UNAM, liJe, Mxico, 1989, 3a. Ed., ~.98) . Hay un significado emotivo, en este caso "Estado constitucional", que despierta reacciones favorables y de aceptacin entre la gente. No hay que desdear tales significados emotivos que nos pueden decir mucho sobre el origen de la palabra o bien de los valores que presupone (cf. NINO, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, UNAM, liJe, Mxico, 1989, p.13). 9 SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin, Editora Nacional, Mxico, 1952, p. 147. Para el concepto ideal vase paginas 41 y ss. 10 CONSTANT, Benjamin, La libertad de los antiguos comparada a la de los modernos, en Curso de poltica constitucional, Imprenta de Lawalle Joven y Sobrino, Burdeos, 1821, tomo 111, p.177. 11 Desde tiempos antiguos ha existido la teora del derecho natural. Conocida es por todos la gran tragedia Antgona de Sfocles. La teora del derecho natural no es ms que una forma

de argumentacin emocional respecto de la realidad que no la explica, sino que slo la acepta

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La teoria de los derechos naturales es la base de las declaraciones de derechos de los Estados Unidos de Amrica y de la Francia revoluconara." Ahi se . supone la libertad del individuo como un atributo del hombre anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en principio, mjentras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio. La otra institucin toral en la estructura del Estado liberal es la llamada divisin de poderes. Se ha dicho que la teoria de la divisin de poderes la postul Aristteles. Sin embargo, si entendemos el significado de la aparicin del mundo moderno y dentro de l al llamado Estado de derecho, no podremos comulgar con dicha tesis. La teoria de la divisin de poderes, como limitante del poder del Estado para garantizar la libertad del individuo, no tiene sentido en la antigedad, porque, como lo hizo ver Constant, la libertad era entendida de otra manera. Aristteles hablaba de una distribucin de funciones, Locke y Montesquieu hablaban de limitar el poder del Estado y garantizar la libertad (en el sentido moderno) del individuo, por medio de la divisin de poderes. Desde el punto de vista juridico no hay una divisin de poderes, sino una distribucin de mcones." Pero los postuladores de la teora de la divisin de poderes hablaban en trminos polticos, no juridicos; y para limitar hay que dividir. Dividir el poder del Estado para limitaro." Aunque la doctrina de los derechos del hombre y la teora de poderes son lo fundamental en un Estado liberal, existe otro constitucionalismo moderno y por ello del llamado Estado complementario, conexo, necesario e indispensable, pues sin l los quedaran truncos; este principio constituye, junto con la divisin de doctrina de los derechos del hombre, las ideas marco de la doctrina contempornea." la divisin de principio del de derecho, dos primeros poderes y la constitucional

o rechaza segn la axiologa de la poca (cf. KEL5EN, Hans, Teoria General del Derecho y del Estado, Facultad de Derecho'UNAM, Mxico, 1988. Vase la parte relativa a Derecho y Justicia, pp. 3-16). 12 El objetivo de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles de! hombre. Art. Z. Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
1789.

KEL5EN, Hans, Teora general del derecho y del Estado. UNAM, Facultad de Derecho, Mxico, 1988, p. 323. 14 La teora de la divsin de poderes ha tenido muchsimos crticos y ya son pocos los c:ue la aceptan tal cual fue postulada. Para una visin crtica de dicha teora vase a MAR5HALL, Geoffrey, Teora constitucional (1971), Espasa-Calpe 5A, Madrid, 1982, pp. 133-164. En un Estado "de derecho" no hay diferencia, a veces el positivismo jurdico es ncapaz de entender lo que en poltica se llama "poder". El derecho constitucional, por lo dems, nunca hace menos de la "poltica". 15 Estos principios son parte dEl la llamada Jurisprudencia Dogmtica. En especfico, la Dogmtica Constitucional. A este respecto vase el libro ya citado de Tamayo y Salmorn,
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Este principio no es otro ms que el de legalidad16 o de limitacin jurdica de la accin gubernamental que se puede frmular de la siguiente forma: i) Todo acto jurdico supone una norma que confiere facultades correlativas de obligaciones, todo poder o facultad requiere necesariamente de fundamentacin jurdica. ii) La legalidad debe controlar los actos de los funcionarios, a esto se refera Bracton cuando sostena: Rex non debet esse sub homine. sed sub Deo et lege. El principio de legalidad se puede entender desde un punto .de vista material, es decir, la norma en la que se funde una decisin del gobernante debe ser norma de carcter abstracto e impersonal; y puede entenderse desde un punto de vista formal, es decir, la norma aparte de ser ley en su sentido material, sea expedida por el rgano facultado para expedir leyes. En nuestro sistema jurdico el principio de legalidad slo tiene una aparente excepcin: la facultad discrecional, es aparente porque de todas formas est bajo el principio de legalidad.17 Si no existiese el principio de legalidad, es decir, si la actividad del Estado, resolviendo casos individuales, no estuviese sujeta a normas generales, estaramos en la definicin del despotismo, o bien Estado de privilegios. - Corolario del principio de legalidad es el que la autoridad sea responsable del ejercicio de su funcin, si no el principio de legalidad no tendra el ms mnimo sentido.

Rolando, El Derecho y la ~da del Derecho. (Introduccin a la ciencia jurdica), UNAM, liJe, Mxico, 1984; vase del citado autor el Excursus 11, pp. 129-136, del libro La ciencia del .!derecho y la fOrmacin del ideal poltico. (Estudio histrico de la ciencia juridica y de impacto en la ciencia poltica), UNAM, liJe, Mxico, 1989. Tamayo y Salmarn divide los principios de la jurisprudencia dogmtica en 1) concepciones fundamentales, que postulan ciertos dogmas v.gr. jurisprudentia ars bonj et aegui est; 2) presupuestos fundamentales, tales como que el derecho es un cuerpo ordenado, exhaustivo y consistente, o el de res judicata, y 3) ~, que son los prjma jura principja, los cuales sealan la forma de creacin del derecho e introducen la doctrina poltica del sistema, la ideologia subyacente del orden jurdico. Por ello, Rolando Tamayo sostiene que en el caso del constitucionalismo, vemos que ste representa el ncleo del ideal poltico. Sus soluciones constituyen los ideales persistentes de la filosofa poltca occidental (Consltese Introduccin al estudio de la Constitucin, UNAM, liJe, Mxico, 1989, pp. 100-107). 16 Este principio es.fundamental y engloba a otros tantos, como el de mperio del derecho, es decir, el mismo Estado de derecho; el principio de constitucionalidad; el principio de legalidad del procedimiento (due Process of Law), enmiendas V y XIV de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.
17

SlJ

FRAGA, Gabino, Derecho administrativo, Porra, Mxico, 1991, pp.98-104.

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1.2 Principios de supremaca constitucional y control constitucional. Distincin con otros trminos y clasificacin El principio de legalidad es tan importante que se ha dicho: "lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente al mundo del autoritarismo es la fuerza vinculante bilateral de la norma, esto es, la vinculacin a la vez de las autoridades y de los ciudadanos, en contraposicin a toda forma de Estado de privilegios. La Constitucin jurdica transforma el poder desnudo en legtimo poder jurdico. El gran lema de la lucha por el Estado constitucional ha sido la exigencia de que el (arbitrio) government by men debe disolverse en un (jurdico) government by laws"." Por qu el gobernante tiene que obedecer a la ley? obviamente no es por gusto, sino un logro que impuso la sociedad civil. Sin embargo, la dogmtica constitucional crea una ficcin donde fundamenta este hecho, la "razn" que sustenta a esa norma como para tener fuerza suficiente para vincular a gobernantes y gobernados (es decir, para que una vez establecida esa norma todos la obedezcan) es que dicha norma es fundamental, por lo que se guste o quiera, pero nada ni nadie puede contradecirla. Aunque desde hace mucho tiempo el discurso de las normas fundamentales ha estado presente en el mundo," haba un enmarar'lamiento terico en el orden conceptual. Por doquier se hablaba de leyes fundamentales, pero nadie saba ni qu eran, ni en qu consistan. A veces a la ley fundamental se le haca coincidir con la ley divina, otras con la tradicin medieval de law of the land. De ah que Hobbes dijer en el Leviatn: "... pero nunca pude comprender, en ningn autor, qu se entiende por ley fundamental. ..".20 Es hasta la aparicin de las constituciones modernas cuando el concepto de ley fundamental comienza a adquirir cierta objetividad al identificarse (igualarse) con la nocin de Constitucin. Las constituciones modernas (hechas en plena poca de razn) postularon principios que fueron considerados inamovibles, perennes, por ello no fue difcil atribuirles la caracterstica de fundamentales. Dicha tesis (la del "derecho
18 VEGA GARCIA, Pedro De, "De la Constitucin y su defensa: algunas peculiaridades del ordenamiento constitucional espaol", en La Constitucin y su defensa, UNAM, liJe, Mxico, 1984, p. 214. Esta frase de gobierno de leyes como la de Bracton, Rex non debet esse sub homine. sed sub Deo et lege, podrian sonar vacas y demaggicas, ya que las leyes son hechas por los hombres. Pero insistiendo, lo importante no es quin haga la ley o qu diga sta, sino que una vez establecida tenga fuerza vinculante para todo mundo, an para quien la hizo. 19 La ms antigua distincin entre normas fundamentales y ordinarias (aceptando que esa seccin de la Biblia ya se haba escrito tal como est hoy, antes de la poca griega) la encontramos en el derecho mosaico en Deuteronomio 17, 18-20 Y en 2 Reyes 23,2. En Grecia, Aristteles distingua entre normas superiores (nomoi) y normas ordinarias (psefsmata) [Soln] "Estableci una Constitucin y dispuso otras leyes,..." (The Athenian Constitution, William Heinemann LTD, London, 1938, VI1.1). 20 HOBBES, Thomas, Leviatn o la materia forma y poder de una repblica eclesistica y

CtW, FCE, Mxico, 1990, Parte 11,Del Estado, Capo 26, p. 236.

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fundamental") es el principio de la dogmtica constitucional que asegura al modelo la inviolabilidad de la Constitucin. Este principio incluido en el esquema del Estado constitucional (Estado de derecho) hace surgir otros tres: El primero, que al derecho fundamental se le identifica (iguala, sea o no cierto) con la Constitucin. El segundo principio que surge de la idea de derecho fundamental es que tal derecho es fundamento (fuente), en cuanto que de l dimana todo el restante derecho. El tercero es el principio de supremacla consttuciona," es decir, el derecho fundamental prevalece o priva sobre el resto del derecho. En trminos de preferencia tenernos que: dado el principio de supremacla constitucional, ello implica que la Constitucin es "mejor" (por algo) a cualquier otro derecho, por ello el derecho fundamental (la Constitucin) es preferido al derecho no fundamental. Esta tesis representa, como lo hizo ver el fundador de la escuela de Viena, la unidad del sistema normanvo" (en este sentido es un supuesto que da consistencia al modelo) y constituye para los hombres el puntal de la seguridad jurldica, ya que stos saben que ninguna ley o acto restringirn sus derechos previstos en la Constitucin y si tal cosa sucede habr forma de reparar el dao cometido por la arbitrariedad. Al analizar este principio la teorla no se content con enunciar que el derecho fundamental priva sobre el no fundamental, sino que se pregunt: por qu priva uno sobre otro? por qu un derecho es mejor o preferido al otro? A tales preguntas la respuesta no podrla ser otra que de carcter enteramente subjetivo. De esta manera 23 se distingui entre supremacla material y supremacla formal. Es material en cuanto que la norma fundamental, la Constitucin, es el estatuto primordial (por su contenido y "esencia,,24) que determina toda la actividad jurldica, es decir, el derecho fundamental tiene mayor "valor" que otro tipo de derecho por el contenido mismo del derecho constitucional. El principio de supremacla material da nacimiento al principio de legalidad, ya que el derecho constitucional al ser regla de competencia sugiere que es superior a los individuos investidos por dichas

competencias."

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BURGOA, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Porra, Mxico, 1979, p. 327-336. 22 KELSEN, Hans, Teora pura del derechQ, Porra, Mxico, 1991, pp. 201-284. 23 En la prctica cuando se distingue una norma constitucional no se atiende tanto a lo que contiene (supremaca material) sino a la forma en como se elabor (cf. NARANJO MESA, Vladimiro, Teora constitucional e instituciones polticas, Temis, Bogot, 1991, pp. 322-335). 24 En nuestra opinin tratar de encontrar la esencia o el sentido de una norma implica una idea totmica, un cierto fetichismo de valor, y en este sentido es una actitud religiosa altamente cargada de contenido axiolgico. 25 BURDEAU, Georges, Droit Constitutjonnel et Institutions Politigues, Libraire Gnrale de

Droit et Jurisprudence, Paris, 1959, pp. 65-67.

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La supremaca formal (principio de rigidez constitucional) deriva de la idea de constituciones rgidas, del hecho de que para modificar una norma constitucional se necesita la intervencin de rganos y procedimientos especiales (de ah tambin la distincin entre poder constituyente y poder consttuidoj." En el momento mismo en que la doctrina constitucional postul el principio de supremaca de la Constitucin, se dio cuenta que el afirmar cmo deben de ser las cosas del gobierno, no las asegura (situacin que la historia se ha encargado de comprobar); es decir, como el postular a la Constitucin como suprema no asegura que lo sea, y como sera muy ingenuo pedir a los mismos rganos encargados de aplicar la ley la Constitucin, el determinar por s mismos cundo actan conforme a las mismas." la dogmtica constitucional cre instituciones para fiscalizar el poder y hacer posible la existencia del rgimen constitucional, vale decir que se vieron en la necesidad de crear un principio anexo, el principio de control constitucional. Por ello se ha dicho: "el principio de la supremaca constitucional y el del control de la constitucionalidad son complementarios. Uno se sostiene en el otro".28

Como nosotros lo vemos, el principio de control constitucional no slo no asegura el de supremaca constitucional, sino que antes bien lo elimina. En realidad, el supremo es el rgano encargado de fiscalizar, el encargado de decir qu actos son o no constitucionales, aquel que determine qu es lo supremo, cules la norma constitucional. Cmo hacer para crear un control constitucional que no elimine el principio de supremaca constitucional? Esa es la gran pregunta de los ltimos doscientos aos de la doctrina constitucional. Cmo asegurar un poder "neutro" que asegure la supremaca constitucional? Ningn poder es neutral salvo que no sea en absoluto poder. Estamos, como dice Vanossi: "frente a un problema anlogo al de la cuadratura del crculo: o no hay control y, entonces, podemos desembocar en la ilimitacin del ejercicio de poderes, que significa el quebrantamiento de las competencias y limitaciones establecidas por la Constitucin; o establecemos el rgano de control, pero enseguida se plantea el problema de quin controla al control?, al surgir el riesgo de que dicho rgano
Hay que distinguir las constituciones escritas de las rgidas, pues aunque en su mayoria coinciden no son lo mismo, ya que una Constitucin escrita puede ser flexible simplemente con que el legislador ordinario tenga facultades para reformarla (cf, BRYCE, James, Constituciones flexibles y constitucionel? rgidas, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1952). 27 CARRILLO FLORES, Antonio, "El Ejecutivo y las leyes inconstitucionales", en Estudios de derecho administrativo y constitucional, UNAM, IIJc, Mxico, 1987, p. 89. Curiosamente en Mxico no hemos pasado esa etapa ingenua, existe un control poltico en nuestro pas el cual se encarga al mismo Ejecutivo, a travs de la Secretaria de Gobernacin, se dice que sta est encargada de vigilar el cumplimiento de los preceptos constitucionales por parte de las autoridades del pas (cf. artculo 27, fraccin IV, Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal).
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CARPIZO, Jorge, Estudios constitucionales, UNAM, IIJc, Mxico, 1983, la. ed., p. 13.

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asuma una verdadera "dictadura" interpretativa de los textos constitucionales y descalifique todos aquellos actos o normas que no se compadezcan con las valoraciones que l expcta''." Un . problema en la mayora de los cientficos sociales es que toda la argumentacin yel tratamiento se hace sin explicar los supuestos iniciales, a veces ni siquiera los mencionan; a partir de estos supuestos construyen un modelo y sacan conclusiones. En el presente caso no hay excepcin; Como veremos en la seccin dedicada a los Estados Unidos y Francia, la solucin al problema del control constitucional, la solucin a la cuestin de a quin encargar el control constitucional, la clan los tratadistas dependiendo del supuesto poltico original. En efecto, abogarn por el control constitucional aquellos que sean ms liberales, se preocuparn por quin controle al control (guis custodiet ipsos custodes) aquellos que sean ms

democratcce."
El liberalismo defendi, en lo jurdico, la separacin de poderes y la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos, en lo poltico, la distincin entre sociedad y Estado, llevando a este dualismo a la creencia en lo ilimitado de la primera y los precisos lmites del segundo. En este esquema es lgico la exigencia de instituciones que aseguren la limitacin del Estado. Todo con el fin de asegurar la libertad. La concepcin democrtica sigui una filiacin russoniana: ms que la limitacin del poder le preocupaba el origen y la detentacin de ese poder; lo fundamental era asegurar la vigencia de la expresin de la soberana, mientras que a los liberales les importaba proteger a las minoras de los posibles desbordes de las mayoras, limitando el poder de stas. Escoger una u otra solucin ser siempre arbitrario, el sostener que talo cual es la verdadera es algo muy complicado para m, todo depende del inters poltico. Hago explcitos los supuestos y debido a que creo que la idea democrtica siempre ha sido una utopa me adhiero a la idea liberal. . Ahora bien, el principio de supremaca constitucional implica la no reforma de la Constitucin? En un primer momento s. El principio de supremaca constitucional puede calificarse de conservador en el sentido de que busca la permanencia de unas

VANOSSI, Jorqe Reinaldo, "El Control de Constitucionalidad y la Soberana del Pueblo", en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, ao XXII, julio-diciembre 1975, N 3-4, p. 449. 30 Aunque parece que liberalismo y democracia no son antagnicos y en ocasiones se ven como complementarios, el liberalismo es individualista, la democracia es social, el liberalismo es moderno, la democracia es antigua; inclusive los padres del liberalismo fueron siempre antidemocrticos (cf. 808810, Norberto, Liberalismo y Democracia, FCE, Mxico, 1989; 808810, Norberto, Estado gobierno y sociedad. Por una teora general de la politica,
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FCE,Mxico, 1989, p. 188 Y ss).

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normas sobre otras, y de esa manera busca asegurar un status guo (sin importarnos cul sea ste)." Sin embargo, nos topamos con la realidad, las constituciones no pueden petrificar la historia, antes bien se les exige su adaptacin a las necesidades y requerimientos polticos que la sociedad impone, y en caso contrario corren el riesgo de ser derecho vigente pero no positivo, es decir, que nadie les haga caso. No obstante un mundo de drsticos cambios, a la gente tambin le interesa la estabilidad, lo que los economistas llaman la confianza y Jos abogados la seguridad jurdica, el tener la "certeza" de lo que va a ocurrir maana; en este sentido es que el principio de supremaca constitucional se reivindica y es por ello indispensable, aunque nunca absoluto. . En efecto, ya que el derecho de hoy est destinado, por exigencia de la dinmica social, a estar muerto maana, la dogmtica constitucional hizo dinmico el modelo al incorporar el factor tiempo (cambio social) y as matiza al principio de supremaca (y al mismo tiempo el de control) constitucional. Ahora la idea de supremaca constitucional (control constitucional) implica la idea de adaptar la Constitucin a las nuevas exigencias de la sociedad.As Fix-Zamudio sostiene: "La Constitucin, tanto en su sentido material, pero tambin desde el ngulo formal, es forzosamente dinmica, y con mayor razn en nuestra poca de cambios acelerados y constantes; por este motivo la defensa de la Constitucin ... tiene por objeto no slo el mantenimiento de las normas fundamentales sino tambin su evolucin ..." 32 Maticemos ahora esa idea de control constitucional es lo mismo que defensa de la Constitucin, que proteccin constitucional, que garanta constitucionarz." contra quin o qu defender la Constitucin?, A quin encomendar y cmo organizar la defensa de la Constitucin? stas son preguntas de vital importancia en toda organizacin que se diga ser un Estado de derecho, se diga ser un Estado constitucional. Primero veamos, en general, es decir, sin el adjetivo constitucional, qu distingue a la defensa y al control entre s. Tanto la defensa como el control tienen como supuesto la inviolabilidad de alguna idea u objeto, en eso se identifican.

31 Aqu el trmino conservador se usa en el sentido de lo comnmente aceptado, hoy da los conservadores son los de izquierda y los revolucionarios los de extrema derecha. 32 FIX-ZAMUDIO, Hctor, "La Constitucin y su Defensa",en La Constitucin y su defensa, UNAM, IIJc, Mxico, 1984, p. 16 33 En general las garantas constitucionales se les suele identificar con los derechos fundamentales de la persona, esto producto de la tradicin francesa que supona que consagrando dichos derechos estos estaban ya asegurados, en realidad la garantia no consiste en poner un derecho en la Constitucin sino en asegurar los medios para la tutela de las disposiciones constitucionales. Aunque ms adelante damos una definicin baste decir que utilizamos el trmino garanta constitucional en este ltimo sentido.

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Sin embargo, defender es proteger. Controlar, como palabra comn, es decir, no propia del lenguaje jurdico, tiene su origen en el francs controle y significa comprobar, inspeccionar, intervenir, dirigir, regular, dominar. La defensa recae sobre los objetos, sean materiales o inmateriales, inclusive cuando defendemos a un ser humano, cuando abogamos por l, no lo hacemos en cuanto a sus acciones, sino en cuanto persona, centro de imputaciones de derechos y obligaciones. El control, en cambio, recae sobre las acciones, no controlamos la cosa en s, sino el actuar de alguien o el comportamiento o movimiento de la cosa. La defensa involucra una idea esttica, el control una dinmica. Como el control se hace con el fin de adecuar la conducta de alguien o los movimientos de algo a un esquema considerado como "bueno" de antemano, as el control se ejerce con el fin de defender dicho esquema; en este sentido el control es uno de los instrumentos para asegurar la defensa. El control no se reduce slo a enderezar y depurar todo aquello que deforme o no corresponda a los valores que tutela, sino, y sobre todo, a impedir la realizacin, aseveracin de la deformidad, esto es, impedir la persistencia del objeto sobre el cual el control recae. Es por esto ltimo que Galeotli sostiene que el control funge como una criba, un cedazo, que separa la basura del grano, que permite pasar aquello que 34 se considera bueno, idneo a la intencin, y descarta aquello que no lo es. De esta manera, todo control tiene una estructura de operacin, con dos elementos: un juicio respecto de la conformidad del objeto con los "valores tutetados''," comunmente conocido como facultad de inspeccin, y un elemento conminatorio consistente en una medida ejercitada cuando el primero resulta negativo. . En la relacin sociedad civil-Estado hay muchos tipos de control al ejercicio del gobierno; el que ejercen los grupos de presin, la opinin pblica, la prensa, partidos polticos. Estos tipos de control, si bien limitan el ejercicio del poder, y al hacer ello defienden de manera mediata la Constitucin, no es su funcin primordial, lo hacen al quererlo compartir, al luchar por sus intereses: son en este sentido controles pollticos. Podemos distinguir en la relacin sociedad civil-Estado, dos tipos de controles al gobierno, los polticos y los jurdicos. Como cultivadores del derecho a nosotros nos interesa el estudio de los controles jurdicos. El control jurdico es el que se ejerce para resguardar el sistema jurdico, se conduce con base en criterios vinculados al derecho, impide el libre paso o acceso al mundo jurdico de aquellos actos u operaciones que, consideradas jurdicas, no estn conformes, ni guardan el adecuado respeto a las exigencias tuteladas por el controlante.
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GALEOTII, Sergio, Introduzione alla Teora dei Controlli Costjtuzjonali, Dott. A. Giuffr, La idea de "valores tutelados" implica una subjetividad enorme por parte del controlante.

Milano, 1963,p.39
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Me excuso por esta terrible ambigedad entre lo poltico y lo jurdico, an no termino de entender qu es lo jurdico. En este punto nos excluimos de la discusin, bastante compleja, de qu es lo que hace a un fenmeno llamarlo jurdico. 36 El control constitucional (entendiendo que lo constitucional es parte de un todo llamado lo jurdico) es especie de ese gran gnero que son los controles jurdicos; por ello, no todo control jurdico es constitucional, pero s todo control constitucional es jurdico. En el caso de la defensa y el control constitucionales el objeto o idea comn es el supuesto de la inviolabilidad de la Constitucin, es ese el esquema que se busca proteger. De lo dicho anteriormente vemos que el trmino defensa de la Constitucin, como seala De Vergottini, es de carcter homogneo y total," tutela todos los principios fundamentales que dan forma al Estado, las instituciones que caracterizan al ordenamiento, al mismo tiempo, la defensa de las instituciones presupone la defensa de la ideologa ya que el ordenamiento institucionaliza su propia ideologa. El control en cambio es ms limitado, es un medio de defensa, y la defensa es control cuando tiene los dos elementos que integran este ltimo: la facultad de inspeccin o el juicio respecto de la conformidad del objeto con los "valores tutelados"," y el elemento conminatorio consistente en una medida que se ejerce cuando el primero resulta negativo.39

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H.L.A. Hart hace la observacin de que si bien muchos pueden citar ejemplos de lo que es el derecho y todo mundo concuerda, al dar la definicin misma vienen los problemas, cosa que no sucede con otras materias como la qumica, la fsica, la astronoma, la economa (cf. El concepto de Derecho,(1961) Existe la versin castellana de Buenos Aires, Abeledo-Perrot). Lo cierto es que si bien no se sabe qu es lo jurdico, s podemos afirmar que lo jurdico es diferente de lo poltco. Ello no quiere decir que no estn ntmamente relacionados, pues como sostiene Kelsen, "si bien el derecho no puede existir sin el poder, derecho y poder no son lo mismo". Kelsen agrega:"... el derecho es un orden u organizacin especficos del poder" (cf. su libro Teora general del Derecho y del Estado, UNAM, Mxico, 1988, p.142). Quiz parezca extraa la anterior afirmacin de Kelsen (el defensor de la pureza del derecho); para una interpretacin de Kelsen, no como defensor de la pureza del derecho, sino como sostenedor de que al derecho no se le use para justificar un cierto rgimen poltico diciendo que el derecho es cientfico, siendo que el derecho tiene fines politicos, vase el ensayo "El otro Kelsen" de Oscar Correas, en el libro homnimo, UNAM, IIJc, Mxico, 1989, pp. 27-55. 37 VERGOTTINI, Giuseppe De, Derecho constitycional comparado, Madrid, Espasa-Calpe, S.A., 1983, p.184. 38 En el caso del control constitucional esos "valores tutelados" no pueden ser otros que los gostulados por el Estado moderno constitucional. 9 Al elemento conminatorio, Montesquieu le llam facylt d'empcher, "J'appelle facult d'empcher (las itlicas son originales) le droit de rendre nulle une rsolutlon prise par quelque autre; ce qui toit la puissance des tribuns de Rome. Et quoique celui qui a la facult d'empcher puisse avoir aussi le droit d'approuver, par lors cette approbation n'est autre chose

qu'une dclaration qu'i1 ne fait d'usage de sa facult d'empcher, et derive de cene facult" (~

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La defensa constitucional puede adquirir muchas modalidades, Fix-Zamudio, en su ya clsico estudio." distingue dos categoras fundamentales: proteccin a la Constitucin y garantas constitucionales." La proteccin constitucional se constituye por normas de carcter preventivo o preservativo, y las garantas constitucionales por normas de carcter represivo o reparador. Por ello, podemos afirmar que la proteccin a la Constitucin no necesariamente es control constitucional, en cambio las garantas constitucionales implican el control constitucional, es decir, el control constitucional es, como dicen los matemticos, un supuesto que puede ser necesario para la proteccin constitucional, en cambio es un supuesto necesario y suficiente para la garanta constitucional. La proteccin a la Constitucin se compone de todos los instrumentos polticos, econmicos, sociales y de tcnica jurdica que tienen el propsito de limitar el poder y que los titulares se sometan a los lineamientos de la Constitucin." Agregaramos en esta parte que tambin pertenecen a esta categora las disposiciones constitucionales (tcnica jurdica) que buscan garantizar la permanencia del sistema 'jurdico como un todo, ya sea que la violacin venga de los titulares del poder pblico o de algn otro de la sociedad civil (pensemos en una revolucin o un golpe de Estado que fracasan en el intento).43 Las garantas constitucionales (no confundir con garantas individuales) son los medios jurdicos, fundamentalmente de carcter procesal, que estn dirigidos, en un primer momento, a la reintegracin del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios rganos de poder, debido a la insuficiencia de los instrumentos protectores de la Constitucin del prrafo anterior; en un segundo momento, las garantas constitucionales estn dirigidas tambin a una transformacin evolutiva de las disposiciones fundamentales."

l'Espirit des loix, Oeuvres completes, Socit "Les Belles Lettres", Paris, 1955, Tomo 11, Libro XI, Captulo VI, p. 69). 40 FIX-ZAMUDIO, Hctor, "Introduccin al Estudio de la Defensa de la Constitucin", en Boletn mexicano de Derecho comparado, UNAM, Mxico, enero-abril 1968, ao 1, nm. 1; del mismo autor "La Constitucin y su Defensa", en La Constitucin y su defensa, UNAM, liJe, Mxico, 1984, pp. 11-85. En realidad Fix-Zamudio est estudiando este tema desde su tesis de licenciatura, La Garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana: ensayo de una estructuracin procesal del Amparo, UNAM, Facultad de Derecho, Mxico, 1955. 41 En este trabajo he preferido usar, cuando se puede, el trmino derechos del hombre en vez de garantas individuales, esto con el fin de evitar confusin entre estas ltimas y las garantias constitucionales. 42 FIX-ZAMUDIO, Hctor, "La Constitucin y su defensa" en La Constitucin y su defensa, UNAM, liJe, Mxico, 1984, p.17. 43 Este tema si bien no lo vamos a tratar, debido al supuesto sobre el que descansa nuestro trabajo: de un Estado donde las condiciones polticas sean estables, vale la pena mencionarlo. 44 FIX-ZAMUDIO, Hctor, op. cito p.18; GALEOTII, Serio, La garanzia costituzionale. Presupposti e concetto, Giuffr, Milano, 1950.

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La proteccin constitucional puede tener muchos aspectos, entre ellos: proteccin poltica, regulacin de los recursos econmicos y financieros, institucionalizacin de ciertos factores sociales y proteccin de tcnica jurdica. La proteccin poltica fundamental es la misma estructura de gobierno; en los pases con separacin de poderes: la misma articulacin entre ellos, hace que cada uno ejerza controles recprocos sobre los dems, son los pesos y contrapesos, checks and balances. Dentro de la proteccin poltica tenemos tambin la limitacin temporal a los titulares de los rganos del poder, y podemos encontrar tambin la divisin territorial o federativa, en el sentido de que implica descentralizacin territorial del poder con el objeto de establecer o vigorizar las entidades autnomas. Un caso curioso de proteccin poltica es la figura de la dictadura corrnsora," en que por un peligro grave el sistema jurdico corre el riesgo de verse afectado y para evitar que sucumba se delega el poder a un dictador con el nico fin de que atienda con prontitud los problemas y con ellos salve la Constitucin. En Mxico el numeral 29 de la Constitucin de 1917, seala la suspensin de garantas individuales en un sentido similar. La defensa constitucional, a travs de la proteccin, por la regulacin de los recursos econmicos y financieros es de fundamental importancia; al punto que gracias a ello, se ha dicho, nace el Estado moderno de derecho." En efecto, el mismo derecho constitucional de los pases anglosajones tiene profundas races en la lucha por tener impuestos consentidos (no tax without representation), limitacin al ejercicio del poder fiscal que puede ejercerse nicamente a travs de la ley. Ahora, ya establecidos los impuestos hay otras muchas formas de defensa constitucional que podemos mencionar, la regulacin que busca evitar que los recursos sean utilizados discrecionalmente por el Ejecutivo, funcin que normalmente realiza el Legislativo. La proteccin por institucionalizacin de factores sociales nace en la Constitucin mexicana de 1917 y en la de Weimar de 1919, al institucionalizar a las clases oprimidas, reconocer a ciertos factores o grupos de presin. La Constitucin, en este caso, les da derechos y les reconoce personalidad jurdica, dotndoles de mecanismos juridicos para la defensa de tales derechos. Es curioso, pero la proteccin constitucional se puede dar tambin desinstitucionalizando ciertos factores sociales, en este sentido podemos mencionar lo que De Vergottini, llama la "democracia autoritaria"." Como ejemplo podemos mencionar el articulo 21,2 de la La idea de la dictadura comisaria la postul Carl Schmitt en su famoso libro Die Diktatur, Mnchen, 1928. Existe la versin en espaol traducida por Jos Daz Garca con el nombre: La pictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberania hasta la lucha de clases proletaria. Revista de Occidente, Madrid, 1968. 46 GARZA, Sergio Francisco De La, Derecho financiero mexicano, Porra, Mxico, 1990, p. 26
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VERGOTIINI, Giuseppe De, Derecho constitycional comparado, Espasa-Calpe S.A.,

Madrid, 1983, p.186.

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Constitucin alemana de 1949 que declara la inconstitucionalidad de los partidos polticos que segn su programa o la actitud de sus miembros tiendan a atentar contra el orden constitucional liberal y democrtico. En este punto no podemos dejar de mencionar lo siguiente: hasta aqu hemos supuesto que la defensa constitucional y el control constitucional recae sobre los actos de los poderes pblicos, ello puede ser cierto dado el supuesto de que existe el Estado y que va a seguir existiendo de la forma en como hasta ahora lo ha hecho, y que los postulados del individualismo moderno seguirn vigentes aunque la modernidad llegue a su fin. Sin embargo, en la actualidad pareciera que las esferas privadas renacen, la sociedad civil cobra una gran fuerza y la esfera pblica se desvanece como una construccin artificial y lejana. En efecto, en el Estado que conocemos la Constitucin se hace para limitar al poder pblico, no a la sociedad; pero hoy da hay poderes, no institucionalizados, tan peligrosos o ms para la libertad que postula la mentalidad moderna, y con una pujanza y efectividad mayor que los legalmente instituidos. Este fenmeno seguramente har que la idea de defensa constitucional (la idea misma de Constitucin) cambie radicalmente." La proteccin de tcnica jurdica no es otra que la de constituciones rgidas (trmino ya explicado en el marco terico), es decir, constituciones con procedimientos especiales para modificar el texto constitucional. En el mismo sentido de buscar la permanencia del rgimen jurdico encontramosla defensa contra agresiones internas o externas, la Constitucin mexicana de 1917, numeral 136, dice que no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. Por su parte, las garantas constitucionales son los instrumentos jurdicos, fundamentalmente procesales, que tienen por objeto la efectividad y adaptacin de las normas fundamentales cuando existe incertidumbre, conflicto o violacin de las referidas normas. Al poner en marcha estas garantas constitucionales se ejerce control constitucional ya que se dan los dos elementos que integran al ltimo: la facultad de inspeccin y el elemento conminatorio. Las garantas constitucionales se pueden dividir en dos tipos: el primero es la jurisdiccin constitucional, el segundo es la garanta poltica o el control poltico constitucional. Normalmente se identifica justicia constitucional con jurisdiccin constitucional, nosotros preferimos descartar el trmino justicia constitucional porque la idea "justicia"

Esto no es otra cosa que un aspecto del fenmeno posmoderno (a falta de un mejor trmino) del fin del "monopolio de la legalidad" por parte del Estado, el fenmeno de la justicia informal, de que es "mejor" un mal arreglo que un buen juicio (SOUSA SANTOS, Boaventura De, "Towards a Postmodern Understanding of Law", en Oati proceedings 1. Legal Culture and Everyday Life, Editado por Andr-Jean Arnaud, Oati International Institute for the Sociology of Law, 1989).
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es difcil de definir, que al igual que otras palabras jurdicas dice tanto y a la vez nada, adems de que siempre guarda mucho de subjetividad." La jurisdiccin constitucional'" se integra por los instrumentos de ~aranta que se confieren a organismos judiciales estrictamente considerados." Como la jurisdiccin constitucional es especie de las garantas constitucionales, ,y como las garantas constitucionales implican control constitucional; a la jurisdiccin constitucional podemos considerarla como control constitucional. Debido a ello usaremos el trmino control jurisdiccional constitucional como sinnimo de jurisdiccin constitucional. La otra especie de las garantas constitucionales es la garanta poltico constitucional o el control poltico constitucional, cuyo ejemplo es el Consejo Constitucional en Francia. Hay que mencionar que la aparicin de la jurisdiccin constitucional, especie de las garantas constitucionales, dio nacimiento al derecho procesal constitucional." pues la jurisdiccin constitucional es su objeto de estudio. Dicha disciplina la fund el ilustre Hans Kelsen en 1928 al escribir La Garanta jurisdiccional de la Constitucin en la Revue Francoisse de Droit Publigue.53

KELSEN, Hans, Qu es justicia?, Ariel, Barcelona, 1992, p. 283. Rafael Mrquez Piero nos dice que para hablar de jurisdiccin constitucional primero hay que saber qu es jurisdiccin y para ello nos da los cuatro elementos de la funcin jurisdiccional, a saber: dos subjetivos, partes y juez; y dos objetivos, litigio o conflicto cualificado de intereses segn la clsica definicin de Camelutti, y el proceso o serie de actos encadenados entre si para la resolucin del litigio (cf. "La Jurisdiccin Constitucional", en Estudios en homenaje al Doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como inVestigador de las ciencias jurdicas. Tomo 111, Derecho Procesal, UNAM, Mxico, 1988, p.2078) 51 Decimos que un organismo judicial es estrictamente considerado si aparte de realizar funciones jurisdiccionales, forma parte del Poder Judicial y no de alguno de los otros poderes. 52 El derecho procesal constitucional es la rama ms joven de la ciencia del proceso, ya en la segunda posguerra mundial se inici el derecho constitucional procesal, cuya creacin se atribuye a Eduardo J. Couture (cf. el ensayo "Las garantas constitucionales en el proceso civil", 1946 FIX-ZAMUDIO, Hctor, Los problemas contemporneos del Poder Judicial, UNAM, Mxico, 1986, pp. 5-6). 53 Existe la versin en espaol traducida por Rolando Tamayo, "La Garanta Jurisdiccional de
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la Constitucin. La Justicia Constitucional", en Anuario Jurdico 1-1974, UNAM, Mxico, pp.

471-515.

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2. Control Conflictos Conflictos central en

jurisdiccional constitucional y conflictos de atribuciones. de atribuciones constitucionales entre los rganos de gobierno. de atribuciones constitucionales entre gobiernos locales y el gobierno el caso de Estados federales

El control jurisdiccional constitucional se ha dividido en varias la disciplina del derecho procesal constitucional:

cateqoras'" dentro de

La primera y cada vez ms estudiada es la que Mauro Cappelletti llam en 1955, jurisdiccin constitucional de la libertad.55 sta se integra por el conjunto de instrumentos jurdicos y fundamentalmente procesales, dirigidos a la tutela de las normas constitucionales que consagran los derechos fundamentales de la persona humana. Aqu tenemos el habeas corpus, el amparo mexicano en su sentido de protector de derechos humanos, el mandado de seguranca, entre otros muchos. La segunda categora es la llamada jurisdiccin constitucional orgnica, que comprende los instrumentos de resolucin de conflictos entre los diversos rganos del poder, en relacin con las competencias y atribuciones establecidas para dichos rganos en los preceptos de las cartas fundamentales. Generalmente se conoce a este tipo de conflictos con el nombre de controversias o litigios constitucionales, 56 segn defini Carl Schmitt. Estos conflictos constitucionales nacen porque la Constitucin es una norma que determina competencias; a cada poder da una funcin, y dicho poder no puede, por el principio de legalidad, sobrepasar tales lmites, y si lo hace o perjudica a los gobernados, problema que resuelve la jurisdiccin constitucional de la libertad, o perjudca a otro poder, que es el caso de la jurisdiccin constitucional orgnica. Un caso especial de determinacin de competencias, lo encontramos en los estados federados. Es por ello "natural" que surgiera una jurisdiccin constitucional en los primeros pases de rgimen federal que buscase resolver conflictos entre poderes federales y locales, ejemplo de ello tenemos el artculo 3, seccin 2, inciso 1, de la Constitucin norteamercana," que da a la Corte Suprema facultad para conocer de este tipo de controversias (de hecho, esta era la principal y original misin de la corte)."
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La distincin fundamental de la jurisdiccin constitucional se basa en la diferencia que hace Adolfo Posadas de las partes que integran la Constitucin, esto es la parte dogmtica y la ~arte orgnica. Tratado de Derecho poltico,Madrid, 1935, pp.26-30. 5 CAPPELLETII, Mauro, La Jurisdiccin constitucional de la libertad, Trad. Hctor FixZamudio, UNAM, Mxico, 1961. 56 SCHMITI, Carl, Teora de la Constitucin, Editora Nacional, Mxico, 1952, pp. 132-139. 57 "El Poder Judicial se extender., a las Controversias en las que los Estados Unidos sean una de las Partes; a las Controversias entre dos o ms Estados.;" 58 La aseveracin de que la Constitucin norteamericana no establece el control constitucional, es cierta en cuanto no establece la Judicial Reyiew of Legislation, es decir, la

facultad de la Corte para calificar como constitucionales las leyes del Congreso, pero s
establece la jurisdiccin constitucional orgnica. En efecto, el federalismo ha mostrado que un

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Hay un tercer caso de jurisdiccin cor.sttucona', muy importante en estos tiempos de globalizacin,59 pero que para nuestros propsitos slo lo mencionaremos, ste constituye la llamada jurisdiccin constitucional internacional. El presente trabajo, en cambio, se centra en la jurisdiccin constitucional nacional.

Poder Judicial forma parte de la estructura federal; si hay delimitacin de competencias entre los poderes centrales y locales es forzoso que surjan conflictos entre ellos y se necesitar de un procedimiento para zanjarlos, es la misma necesidad de un rbitro que resuelva conflictos entre autoridades que tienen distintas competencias por motivo de separacin de poderes. Por ello el federalismo refuerza la idea del control jurisdiccional constitucional (FRIEDRICH, Carl J, Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, FCE, Mxico, 1946, p. 220). 59 Es decir, el fenmeno extrao que lleva a la desaparicin de las fronteras comerciales y a unificar hemisferios, no slo por medio de acuerdos econmicos, sino por la unicidad de una cultura mundial facilitada por los medios de comunicacin.

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Clasificacin de la defensa constitucional

Proteccin de la Constitucin: (puede o no implicar control constitucional), son los instrumentos. politicos, econmicos, sociales y de tcnica jurdica que someten el poder a los lineamientos de la Constitucin proteccin poltica v.gr., estructura de gobierno, principio de separacin de poderes regulacin de los recursos econmicos financieros v.gr. facultades del congreso institucionalizacin derecho de huelga

de factores sociales v.gr.,

proteccin de tcnica jurdica: principio de rigidez constitucional Garantas constitucionales: [necesariamente implican el control constitucional (dos elementos: facultad de inspeccin y elemento conminatorio)] son los medios de carcter procesal dirigidos a la reintegracin del orden constitucional cuando los medios de proteccin fallan jurisdiccin constitucional jurisdiccin constitucional de la libertad v.gr. amparo, habeas corpus jurisdiccin constitucional orgnica conflictos de atribuciones entre rganos de gobierno en el caso de estados federados, conflictos de atribuciones entre gobiernos locales, o entre stos y los gobiernos centrales jurisdiccin constitucional internacional garantfa poltica o control poltico constitucional, v.gr. Consejo Constitucional en Francia.

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3. Terminologa usada en el trabajo Antes de entrar al anlisis de las diferentes manifestaciones histricas de control constitucional, debemos matizar las diferentes formas de actuacin de dicho control, pues nos permitir tener una herramienta lxica de ayuda en nuestro estudio. Atendiendo al tiempo de actuacin, el control constitucional se divide en preventivo o posterior. El primero busca evitar la disfuncin, el segundo busca corregirla. Atendiendo a los efectos, stos pueden ser ex nunc (surte efectos desde el momento de la declaracin hacia adelante) o hacia el futuro; o ex tunc (surte efectos con respecto a situaciones ya sucedidas) o con reflejo hacia el pasado. Atendiendo al impulso motor de la maquinaria controladora, puede distinguirse al control ejercitado de oficio o espontneo y al control provocado o demandado. Atendiendo a la naturaleza del rgano, al cual se encomien da el control constitucional, puede clasificarse en control poltico constitucional (legislativo, administrativo) y control jurisdiccional constitucional. El primer grupo cona la guarda de la Constitucin a un rgano poltico, que puede ser uno de los ya existentes en la estructura de gobierno, inclusive el propio legislativo. o bien puede ser creado ~ para ser el protector de la constitucionalidad. Ejemplo de un rgano existente es el propuesto por Schmitt para la Constitucin de Weimar, consideraba como protector de la Constitucin al Presidente del Reich, quien, por estar colocado por encima del juego de partidos, representaba el poder neutral e independiente, capaz de mantener la integridad de la Consttucin." Esta solucin tiene sentido slo en un rgimen parlamentario, donde el jefe de gobierno se mantiene al margen de la actividad poltica. El ejemplo de un rgano creado a propsito de la actividad de defensa constitucional fue el Supremo Poder Conservador de la Constitucin mexicana de

1836.
El segundo grupo, control jurisdiccional constitucional, confiere la tarea de velar por la Constitucin al rgano judicial. En el caso de control jurisdiccional constitucional (jurisdiccin constitucional) puede ser ste difuso o concentrado: el primero es cuando cualquier juez puede y debe conocer de problemas de constitucionalidad; el segundo cuando existe un tribunal especializado y slo l puede conocer de constitucionalidad. Dentro de la jurisdiccin constitucional tenemos la distincin entre control concreto y control abstracto: el primero es a propsito, y limitado en los efectos, de un caso especfico; el segundo controla la constitucionalidad pero sin hacer referencia a
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Schmitt, Carl, La defensa de la Constitucin. Estydio acerca de la diversas especies y

~Qsibjlidades de salyagyardia de la Constitycin, Tecnos, Madrid, S. A., 1983, pp. 213-251.

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un caso concreto, sino de manera general y abstracta; a este respecto tambin se puede decir que protege la Constitucin en el primer caso de manera indirecta, mientras que en el segundo caso, control abstracto, de manera directa. Atendiendo a un criterio de procedimiento el control jurisdiccional constitucional puede substanciarse en va principal, de accin o en va incidental, de excepcin, prejudicial." El primero es el control ejercitado en un procedimiento del cual es la parte central o constitutiva, el segundo es aquel donde se ejercita como elemento colateral a un procedimiento anterior en el cual el control incide. Por ltimo es necesario mencionar la terminologa, hoy clsica, hecha por Loewenstein. Este autor hace una clasificacin del control del poder poltico en general, sin separar en su distincin al control poltico, al control jurdico y, dentro de este ltimo, al constitucional. El citado autor divide los controles del poder politico en: verticales y horizontales, los primeros son los modos de accin e interaccin que se producen dentro del cuadro de la dinmica poltica entre todos los poderes instituidos (parlamento, gobierno, tribunales) y la sociedad en su totalidad. Mientras que los controles horizontales se mueven lateralmente al mismo nivel del aparato de dominio, los verticales funcionan en una lnea ascendente y descendente entre la totalidad de los poderes instituidos y la comunidad como tal y algunos de sus componentes. Los controles verticales son: federalismo, derechos individuales y el pluralismo. Los controles horizontales se subdividen en dos: intraorgnicos, aquellos en los que las instituciones de control operan dentro de la organizacin de un slo detentador del poder, v.gr. establecer dos cmaras parlamentarias; y los interrganicos, que funcionan entre los diversos detentadores del poder.62

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Prejudicialidad es aquella cuestin substancial autnoma que constituye un necesario antecedente lgico y jurdico de la resolucin que debe adaptarse en la sentencia y que es indispensable resolver previamente por otra sentencia o providencia que haga sus veces, en proceso separado, con valor de cosa juzgada, ante el mismo despacho judicial u otro distintivo, para que sea posible decir sobre lo que es materia del juicio, razn por la cual este debe estar suspendido hasta cuando aquella decisin se produzca (DEVIS ECHANDIA, Hernando, Nociones generales de Derecho procesal civil, Aguilar, Madrid, 1964, p.611) 62 LWENSTEIN, Karl, Teoria de la Constitucin, Ariel S.A., Barcelona, 1986, 4a. reimpresin, pp. 232-251 Y 353-465.

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SEGUNDA PARTE: DERECHO COMPARADO

CAPTULO 11 ORGENES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL El control constitucional de las dos tradiciones jurdicas ms importantes
A. La tradicin de Common Law
The most important political conception of the middle ages was the conception of the supremacy of law, the law which was the expression, not merely of the will of the ruler, but of the life of the community; and this life, which expressed itself in the customs, and therefore the law of the community, was conceived of as itself the expression of moral principies. The law was supreme, because it was the expression of justice; the unjust law was not law at all. (A.J. Carlyle. Medieval Political the West., Val. VI, pp.1., 1936) Theory to

El desarrollo del mundo ha estado influenciado, principalmente, por dos grandes tradiciones jurdicas: el common law y el derecho rornanista.f Situacin que hace necesario el estudio del control constitucional a partir de estas dos tradiciones jurldicas" En efecto, la historia del nacimiento del control constitucional se desarrolla en las dos tradiciones jurdicas ms importantes, el common law y la tradicin romano-

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SARFATII, Mario, "Influence rciproque du droit romain et du droit anglo-saxon", 80lletin Trimestriel de la Societ de Legislation Compare, julliet-septembre, 1993, No. 3, pp. 189-199. 64 En este trabajo emplearemos el trmino de tradicin juridica en vez de otros que usan los comparatistas, tales como familias jurdicas o sistemas juridicos. Esto es debido a que, como Merryman sostiene, tradiciones jurdicas no son "un conjunto de normas juridicas acerca de contratos, de asociaciones y de delitos, aunque tales normas sern casi siempre en cierto sentido un reflejo de esa tradicin. Son ms bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas histricamente acerca de la organizacin y operacin de un sistema jurdico y acerca del modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse. La tradicin jurdica relaciona el sistema juridico con la cultura de la cual es una expresin parcial. Coloca al sistema jurdico dentro del mbito cultural."

(MERRYMAN, John Henry, La tradicin jurdica romano cannica, FCE, Mxico, 1993, p. 17).

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germana-cannica. El efecto final es producto de actitudes, as como de una historia, forma de pensar y sentir el mundo, muy diferentes. La tradicin de common law es la primera que debe analizarse para entender el nacimiento del control constitucional, porque es en ella donde encontrarnos el antecedente inmediato y directo de la formacin del derecho constitucional moderno. Es un error pensar que la tradicin jurdica anglosajona es costumbrista (entendiendo por costumbre la prctica continua de un pueblo, inveterata consuetudo, y la idea de que esa prctica es obligatoria, opinio iuris): as empez, pero hace mucho tiempo; ahora es un sistema donde los jueces no aplican un derecho anterior y superior a ellas (una costumbre establecida) sino que constituyen y crean ellos 65 mismos el derecho, el common law. El common law nace despus de la conquista normanda a Inglaterra (1066), surge de la prctica de los tribunales reales por impartir justicia de manera itinerante, primero, preguntando cul es la ley del lugar y mandando las sentencias a la abada de Westminster; con posterioridad ya no preguntaron la ley del lugar, sino aplicaban la misma ley (resolvan de igual forma) en todos los condados, conforme viajaban por Inglaterra. Dado que las leyes de los tribunales reales eran comunes a todo el reino, 66 se les conoci como common law. En efecto, el comman law no se caracteriza por decidir conforme a la costumbre del lugar sino porque tos tribunales imparten justicia de conformidad con los precedentes (de acuerdo al principio de la igualdad y seguridad jurdica de que casos iguales deben ser igualmente tratados), es decir, aplican la regla del stare decisis et non quieta movere (estar a lo decidido y no perturbar lo que est firme). Aunque el principio de stare decisis implica slo la idea de que un tribunal debe seguir el precedente de un caso anlogo, esta regla se traduce, por un principio administrativo, en la obligacin de los tribunales inferiores de decidir conforme al precedente sentado por un tribunal superior." Esta es la doctrina que fundamenta 6B todo la tradicin jurdica del common law.

65

TUNC, Andr y TUNC, Suzanne, El Derecho de los Estados Unido.;; de Amrica, UNAM, Instituto de Derecho Comparado, Mxico, 1957, pp. 218-222. 66 Se denominaba common law a la comune layes decir, a la ley comn a toda Inglaterra, diferente de la ley de los seores feudales (costumbre del feudo) o leyes locales y de la ley cannica que se aplicaba en los abadengos o jurisdicciones de las abadas. En nuestro idioma se traduce common law como "derecho consuetudinario", pero ese no es el sentido con el que se usa en los paises de derecho angloamericano: la costumbre en ellos es cusom (DAVID, Ren, Los grandes sistemas juridicos contemporneos, Aguilar, Madrid, 1968, p. 244; RIDLEY, Jasper, Historia de Inglaterra, Instituto Anglo-Mexicano de Cultura, A.C., Mxico, 1985, p. 69). 67 ALONSO GARCA, Enrique, La interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 165.
68

RABASA, Oscar, El Derecho angloamericano, Porra, Mxico, 28 ed., 1982, p.34.

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A veces se simplifica en exceso y se dice que la diferencia entre la tradicin de common law y la romano-cannica reside en el hecho de que el derecho de la primera no est codificado y se basa en las decisiones de los jueces, mientras en la segunda, el derecho es una tradicin jurdica basada en decretos legislativos codificados. Como se infiere es una simplificacin excesiva. En un pas de common law, como Estados Unidos existen quiz tantas leyes expedidas por el Congreso a manera de cdigos romanistas como en cualquier pas de esta familia. De la misma manera en Mxico, pas eminentemente romanista, las decisiones judiciales (jurisprudencia) cuentan en la formacin del derecho. La diferencia es ms bien de actitud, nuestros cdigos estn hechos con la idea racional de abarcar todos los supuestos jurdicos para luego aplicar al caso concreto, buscan crear un derecho coherente, sin lagunas, preciso, de manera que los jueces no tengan ms que aplicarlos, sin dejar espacio a duda o interpretacin, se busca la certeza jurdica. En la tradicin de common law los cdigos no buscan ser exhaustivos, ni pretenden que los jueces slo apliquen lo que en ellos est establecido, ms bien buscan complementar el derecho ya existente y creado por los tribunales. Es curioso contrastar, mientras que la historia jurdica de nuestros pases romanistas se puede resumir en las biografas de algunos legisladores o algunos doctrinarios, en los pases de derecho anglosajn la historia jurdica se describe con las biografas de los jueces;69 mientras nuestros libros de derecho comienzan a elaborar complicadas teoras, sus libros son exposiciones de casos y formas de argir; y mientras los estadunidenses, al encontrarse dos personas en la calle, se saludan, los mexicanos nos despedimos. Nuestra tradicin jurdica est mbuida en la idea racional, el common law parti del supuesto contraro, no la razn sino la experiencia (aunque en la actualidad cada da se acercan ms ambas tradiciones). En una ocasin, el Justice Holmes en contra de esa horrible codificacin de la poca racionalista, msma que operaba sobre la creencia de poder determinar todas las leyes -..QdQri, para luego aplicar el supuesto al caso concreto de manera automtica y mecnica, dijo que "la vida del derecho no ha sido lgica sino de experiencia ...".70

69 SCHWARTZ,

Bernard, Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, Civitas, S.A, Madrid, 1980, p.9 70 Holmes contina: "... Las necesidades sentidas en cada poca, las teorias morales y polticas dominantes, intuiciones de poltica pblica, declaradas o inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, tiene mucho ms que ver que el silogismo en la determinacin de las reglas por las cuales deberan gobernarse los hombres. El derecho encarna la historia del desarrollo de una nacin en el transcurso de muchos siglos y no puede recibir el mismo trato que si no contuviera ms que axiomas y corolarios de un libro de matemticas. Para saber lo que es, hemos de saber lo que ha sido, y lo que tiende a

ser de nuevo" (HOLMES, Oliver Wendell, The Common Law, Uttle Brown, Boston, 1881, p.1)

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1. El control constitucional en Inglaterra. Antecedentes del control jurisdiccional El Reino Unido es un pas curioso, es el ms constitucional del mundo y resulta carecer de Constitucin escrita, su derecho constitucional est integrado por ciertos documentos medievales, por el common law, prcticas inmemoriales consideradas obligatorias y una multitud de estatutos dictados por el Parlamento. Es justamente en Inglaterra donde se da el primer antecedente del control constitucional de tipo judicial. En 1607 el Arzobispo 8ancroft peda al rey James 1 permiso para que las cortes eclesisticas pudiesen dirimir controversias; aduciendo la facultad del rey de decidir controversias ya que la ley (@w) se basa en la razn" yel rey tiene tanta razn como los jueces, pero como es imposible que una persona decida todos los litigios, el rey delegaba esta funcin, ya en las cortes civiles, ya en las clericales. Coke, quien era Chief Justice of the Court of Common Pleas, nos relata lo que contest al rey: "Si bien es cierto que Dios ha dotado a su majestad con excelente ciencia, su majestad no ha sido estudiado en las leyes de su reino de Inglaterra y en las causas que se refieren a la vida, sucesiones, bienes o fortunas de sus sbditos, stas no se deciden por la razn natural, sino por the artificial reason and judgment of law y para ello se requieren largos aos de estudio y experiencia antes de que un hombre pueda llegar a conocer de dichos casos ... El rey se ofendi y dijo que entonces l se encontrara por debajo de la ley (common law) ... a lo cual yo le contest lo gue 8racton haba dicho: Quod rex non debet esse sub homine. sed sub Deo et Lege". 7

71 Coke era enemigo de Bacon quien quera resucitar la idea romana de un derecho natural fundamental y por ello superior, como dictado por la "recta razn" (doctrina que tuvo mucho xito en el continente y abri paso para el absolutismo monrquico), Sacon quiso colocar el derecho natural por encima del common law, Coke enfrent el planteamiento de Sacon y por la doctrina de la "razn artificial del derecho" neg la idea de que el rey estuviese por encima de la ley (MAITLAND, FW, The Constitutional History of England, Cambri<;lge University Press, 1961, pp. 300-301; GONZLEZ FLORES, Enrique, Manual de Derecho constitucional, Textos Universitarios, Mxico, 1965, p. 155). 72 "That true it was that God had endowed his majesty with excellent science and great endowments of nature, but his majesty was not learned in the laws of his realm of England, and causes which concern the life, or inheritance, or goods, or fortunes of his subjects, they are not to be decided by natural reason, but by the artificial reason and judgment of law, which law is an act which requires long study and experience before that a man can attain to the cognisance of it: and that the law was the golden met-wand and measure to try the causes of the subjects; and wich protected his majesty in safety and in peace; with which the King was greatly offended, and said that then he should be under the law, which was treason to affirm, as he said; to which I said that Sracton saith, Quod rex non debet esse sub homine sed sub Deo et Lege" (COKE, Edward, Vo1.12, Reports, pp. 64,65, citado en The pictionary of National Biography, fundado en 1882 por George Smith,

Volume IV, Geoffrey Comberlege, London, 1950).

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En esta ocasin Sir Edward Coke hizo triunfar el common law sobre el rey, y en este sentido hizo privar la Constitucin sobre el querer del rey; pero la lucha continu y aos ms tarde impuso tambin (en cuanto Chief Justice of the Court of Common Pleas) el common law al Parlamento en el clebre caso Dr. Bonham's Case 1610, donde sostuvo que: "cuando una ley del Parlamento est contra el derecho o la razn o sea repugnante o imposible de ejecutar, el common law la controlar y juzgar tal ley nula"." La teora de Coke y de los jueces de su tiempo era que aunque el Parlamento expida un act (ley escrita), sta no tiene fuerza, no obliga, hasta que un juez la aplique a un caso concreto, de ah que el common law prevalezca sobre el statury law y las costumbres locales." En Inglaterra estas luchas entre el rey y los jueces, as como las luchas entre Parlamento y jueces eran una herencia del mundo medieval, herencia que dio sus frutos al mundo moderno." De esta confrontacin nace la fuerte actitud independientemente de los jueces de Estados Unidos, herederos del common law ingls, frente a las legislaturas y los gobernantes, as como la confianza del pueblo en dichos jueces. Sin embargo, en Inglaterra, con la revolucin de 1688 la doctrina de Coke (supremacy of the judiciary) se modific y fue substituida por la doctrina todava vlida en 12 Isla de la supremaca del Parlamento, es famosa la frase del siglo pasado que dice cue el Parlamento puede hacer todo, excepto cambiar a una mujer en hombre o 76 al re"3.
73 Los hechos fueron los siguientes: El rey, de acuerdo a un Act del Parlamento habia concedido a los miembros del London College of Physicians el derecho exclusivo para otorgar licencias para practicar medicina en esa ciudad. Al Dr. Bonham le imputaban la prctica ilegal de la medicina, al no ser miembro del mencionado College: este ltimo se habia negado a otorgarle una licencia. El College entonces le mult y cobr la multa. Cuando el caso lleg a Sir Edward Coke declar la ley nula pues era contraria al common law (cf. ABRAHAM, Henry J, The Judicial Process. An Introductory Analysis of the Courts of the United States England. and France, N. Y., Oxford University Press, 1986, 58 ed., p. 319). 74 Coke afirmaba: "Fortescue and Littleton and all others agree, that the law consists of threee parts: first, common law; secondly, statute law; third, custom, wich takes away the common law. But the common law corrects allows and disallows both statute or unreasonableness in custom, the common law disallows and rejects it" Rowles v. Mason, 1612 (cf. CAPPELLETTI, Mauro, "El Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado", en el libro La Justicia constitucional, UNAM, Facultad de Derecho, Mxico, 1987, p.54). 75 MAITLAND, Frederic W, "Later Development: Coke and Beyond" en The Life of the Law. Readings on the Growth Qf Legal Institutions. compilado por John Honnold, N. Y., MacMillan, 1960, p.27; TAMAYO Y SALMORN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, UNAM, IIJc, Mxico, 3a ed., 1989, p. 194; MACILWAIN, Ch. H. Constitucionalismo antiguo y moderno, Editora Nova, Buenos Aires, 1947, p.116 en adelante. 76 "1 would observe, as to these Acts of Parliament, that they are the law of this land; and we do not sit here as a court of appeal from parliament ... we sit here as servants of the Queen and the legislature ..." Lee v. Bude and Torrington Junction Railway Co., 1871, L.R. 6.C.P., p. 582 (cf. Cases in Constitutional Law, editado por D.L. Keir, Oxford, Clarendon Press, 1928). Esta

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El problema, de hecho y terico, que hoy se presenta al Reino Unido, y a todo pas europeo, nace del hecho de que es miembro de la Comunidad Europea y ello acarrea la cuestin de cmo resolver conflictos entre la legislacin dada por el Parlamento ingls y las normas del derecho de la comunidad."

situacin contrasta totalmente a la prevaleciente en los Estados Unidos donde la ltima palabra la tiene la Corte y no el Congreso, v.gr. Commonwealth v. Caton, 4 Ca1l5,8 Na. 1782) donde el tribunal sostiene frente al Legislativo: "... and pointing to the constitution, will say to them, here is the limit of your authority; and hither shall you go, but no further". Este caso lo comentaremos ms a fondo en la seccin de Estados Unidos. 77 JACONELLI, Joseph, "Constitutional Review in an unwritten Constitution", en International and Comparative Law Quarterly, London, julio 1985, Vol. 34, Parto3, p. 627; HITTERS, Juan Carlos, "Derecho Procesal Transnacional y Control Judicial Supranacional", en Anuario

Jurdico. XV. 1988, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurldicas, Mxico, pp. 169-200.

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2. Nacimiento del control jurisdiccional constitucional (Estados Unidos) Es fcil subestimar la importancia del poder judicial en el Estado moderno. El trabajo del Ejecutivo ha llegado a ser tan vasto, los poderes delegados a ste por la legislatura son tan amplios que los jueces son, quiz ms que en cualquier poca previa, la salvaguarda real de la libertad personal. (Harold J. Lasky, Studies in Law and Patities, 1932) We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is. (Justice Charles Evans Hughes) Los norteamericanos son los primeros en establecer el control jurisdiccional constitucional. Se ha dicho, sin embargo, que tal principio no se encuentra en ningn artculo de la consntucon," surgi por interpretacin judicial de una manera 79 espontnea y debido al fuerte peso del common law. Esta aseveracin se ha dado debido a un mal entendimiento de lo que es la jurisdiccin constitucional, lo que ha llevado a la doctrina a enfocarse, en demasla, en el control al legislativo. En efecto, la jurisdiccin constitucional que controla al legislativo, Judicial Review of Legis\ation, no se encuentra en ningn articulo de la Constitucin; pero el control jurisdiccional constitucional no se limita slo a ello, los norteamericanos hablan previsto en su Constitucin una jurisdiccin constitucional orgnica para el caso de conflictos entre Estados y Federacin o entre los mismos Estados. Lo primero a resaltar en este punto es que el control constitucional en Norteamrica se confiri a los jueces. Hoy en dla puede parecer natural, para algunos

Cabe recordar la ancdota que nos relata Sir James Bryce. Un ingls, quien habiendo escuchado que la Corte Suprema de los Estados Unidos era la que protega la Constitucin, al poder anular las leyes contrarias a ella, pas dos das buscando las disposiciones que le haban dicho existan en la Constitucin para al final sorprenderse al no encontrar ni una ~alabra al respecto IThe American Commonwealth, N.Y., MacMillan, 1917, val 1, p. 252). 9 Aqu es necesario recordar el Calvino's Case; los hechos fueron los siguientes: un ingls que viva en Irlanda peda proteccin a los tribunales del reino; stos determinaron drsela diciendo que el common law de Inglaterra es aplicable en principio; los sbditos ingleses lo llevan consigo, en sus hombros, cuando se establezcan en territorios no sometidos a naciones . civilizadas, es decir, aquellas que no tienen tradicin de common law. Por ello el derecho aplicable en los Estados Unidos fue el common law, siempre que se adaptara a las condiciones de vida de las colonias (DAVID, Ren, Los Grandes sistemas jurdicos contemporneos, Aguilar, Madrid, 1968, p. 310).
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(en cuanto funcin comprendida en la teora de la divisin de poderes) que el Poder Judicial sea el encargado del control constitucional. Pero la doctrina se ha cuestionado: ~La tesis de la divisin de poderes supone el control jurisdiccional de la Constitucin? o Veamos cmo surgi dicha teora. El principio de la divisin de poderes fue postulado por John Locke, dentro de su esquema de gobierno que garantiza la propiedad y la libertad." Llama la atencin el que en su exposicin no haga mencin alguna del Poder Judicial. Si Locke no hizo mencin del Poder Judicial, es porque en realidad no tiene nada de poder." El juez, al decidir una controversia, no hace ms que eso: resolver problemas, y por muy grandes que sean los montos del litigio o su efecto sobre la opinin pblica, no es trascendente al esquema de gobierno. Montesquieu frmula el principio tal cual hoy lo conocemos. Al rehacer la teora l mismo sostena que "de los tres poderes que hemos hablado, el de juzgar es en cierto sentido nulo".83 En el pensamiento de Montesquieu se ven claras las lneas del naturalismo, sus primeros escritos desarrollan la idea de que la libertad es el resultado de las condiciones naturales y climticas, que llevan al desarrollo de cierta forma tica de ser y forman una moralidad cvica superior respecto a otros pueblos." Despus de su viaje a Inglaterra y de su contacto y su percepcin (no del todo correcta por cierto) de la forma de gobierno inglesa, surge la idea de que si bien la naturaleza no ha brindado las condiciones necesarias de libertad, sta puede, sin embargo, alcanzarse con una organizacin adecuada del Estado." La organizacin adecuada a la que se refera lvlontesquieu postula la divisin del poder y sta es la condicin para la libertad: "para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por medio ce la disposicin de las cosas, el poder limite al poder". Montesquieu contina: "cuando en una misma persona o en el mismo cuerpo de gobernantes se une el Poder Legislativo con el Poder Ejecutivo, deja de haber libertad; porque aparece la legtima sospecha de que el monarca o el parlamento promulguen leyes tirnicas, para luego exigir su cumplimiento de un modo tirnico". Tampoco tendremos libertad "si el poder de juzgar no est separado del Poder
MARSHALL, Geoffrey, Teora constitucional, Espasa-Calpe SA, Madrid, 1982, p. 141. LOCKE, John. Two Treatises of Civil Government, 1690, Captulo XII. 82 Emilio Rabasa ha sostenido que el Poder Judicial no es un verdadero poder, ya que le faltan las condiciones esenciales de los rganos de poder: iniciativa, unidad, autoridad general (cf. La Constitucin y la dictadura. Estudio sobre la organizacin politica de Mxico. Porra, Mxico, 7a. ed., pp. 188-189). En este mismo sentido vase el trabajo de TAMAYO Y SALMORN, Rolando, "La Divisin de Poderes y los Tribunales. Una desmistificacin", en Memoria del 111 Congreso Nacional de Derecho Constitucional 1983, coordinador Jorge Carpizo, UNAM, liJe, Mxico, 1984, pp. 235-245. 83 MONTESQUIEU, De l'Espirit des loix, Oeuvres completes, Paris, Socit "Les Belles Lettres", 1955, Tomo 11, Libro XI, Capitulo VI, p. 68. 84 Cf. REALE G. Y ANTISERI D. Historia del Pensamiento Filosfico y cientfico. Herder, Barcelona, 1988, Tomo 11. pp. 627-633; as como a BOBBIO, Norberto, La teoria de las formas de gobierno en la hstoria del pensamiento politico, FCE, Mxico, 1989, pp. 122-137. 85 SABINE, George, Historia de la teora poltica, fCE, Mxico, 1988, pp. 407-412.
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Legislativo y el Poder Ejecutivo. En efecto, si estuviese unido al Poder Legislativo, existira una potestad arbitraria sobre la libertad de los ciudadanos, en la medida en que el juez sera al mismo tiempo el legislador. Y si estuviese unido al Poder Ejecutivo, el juez tendra la fuerza de un opresor"." En efecto, en el pensamiento del padre de la doctrina de la divisin de poderes, el sostener que los jueces tenan que ser capaces de fiscalizar la autoridad del legislador o del Ejecutivo, equivaldra a atribuirles una capacidad superior a estos dos ltimos." y es claro que lo que pretende es que tenga una funcin coordinada con los mismos." Montesquieu al postular al Poder Judicial como poder, en' el sentido de limitar la actuacin de los otros dos poderes, no obstante, nunca imagin la gran innovacin constitucional que ocasionara y tendra su ms amplio desenvolvimiento en los Estados Unidos." Montesquieu sealaba que todo debera estructurarse de tal manera que el poder limitara al poder. Pesos y contrapesos. En los Estados Unidos la actividad de la Corte, en su desarrollo, ha ido mucho ms lejos: no es slo un freno, un peso, un contrapeso. En el sistema norteamericano "la Corte tiene, la funcin ms alta que pueda conferirse en el orden interior de una Repblica; la de mantener el equilibrio de las fuerzas activas del Gobierno ... sirvindose para ello de su autoridad nica de intrprete de la constnucton."." Por ello podemos decir que en Estados Unidos no existe la supremaca de la Constitucin (que es difcil exista en algn lado), lo que existe es la supremaca de la Corte. Aunque parezca paradjico, al contrario de Inglaterra, en Estados Unidos el principio de la supremaca del Parlamento ingls no slo no obstaculiz, al contrario contribuy al desarrollo del control constitucional por la Corte norteamericana.

MONTESQUIEU, De 'Espirit des loix, Oeuvres completes, Socit "Les Belles l.ettres", Paris, 1955. Tomo 11, Libro XI, Captulo VI, pp. 63-64. 87 CORONADO, Mariano, Elementos de Derecho constitucional mexicano, Librera de Ch. Bouret, Mxico, 1906,38 ed., pp. 184-185. 88 Siguiendo a Montesquieu la doctrina ha dicho que el principio de la divisin de poderes implica para el Poder Judicial respecto del Legislativo que: 1) ningn tribunal pueda pronunciar una disposicin general y reglamentaria como lo acostumbraban los antiguos tribunales franceses (parlaments), y 2) ningn tribunal pueda negarse a aplicar una ley so pretexto de que es inconstitucional (FOIGNET, Ren, Manuel lmentaire de Droit Constitutionnel, Libraire Arthur Rousseau, Paris, 1920, pp.65-66. CARR DE MALBERG, Contribution la Thorie Gnrale de L'tat, Librairie de la Socit du Recueil Srey, Anne Mson Larose & ForceJ, Paris, 1920, Tomo 1, pp. 747-749). 89 Este desenvolvimiento fue paulatino y lo podemos percibir en los escritos de los estudiosos de las instituciones politicas de los Estados Unidos, en 1788 Hamilton se atrevi a decir que "el departamento judicial es, sin comparacin, el ms dbil de los tres departamentos del poder" El Federalista, LXXVIII. Medio siglo ms tarde (La Dmocratie en Amrique, 1840) Tocqueville opinaba distinto. 90 RABASA, Emilio, La Constitucin y la Dictadura. Estudio sobre la organizacin politica de
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Mxico, Porra, Mxico, 7a. ed., 1990, p, 191.

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La colonizacin inglesa fue promovida por una serie de empresas privadas (plantations) que empezaron con la obtencin, por Sebastin Cabot, de la Carta de la Muscovy Company en 1555. Despus vendra la Levant Company en 1581, Venice Cornpany en 1583, East India en 1600 y la Carta de la Virginia Company of London en 1606, otras tantas colonias fueron regidas por "cartas o estatutos de la Corona"." Ahora bien, es un principio de derecho el que toda corporacin, sea compaa comercial privada o una municipalidad, slo puede hacer aquello autorizado por su carta o Constitucin propia; de ah que los reglamentos secundarios, ms all de la autoridad concedida sean null and void (nulos) y no puedan ser puestos en vigor por los tribunales. Es decir, las colonias podian aprobar sus propias leyes, pero con la condicin de que fueran razonables y no contrarias al reino de Inglaterra (es decir, no ms all de los poderes conferidos, ultra vires) y por ende no contrarias a la voluntad del Parlamento ingls (potestas delegata non potest delegari); de esta manera, por la fuerza de la supremaca de la ley inglesa - supremaca del Parlamento ingles-, el Privacy Council del rey decidi que las leyes coloniales deberan ser aplicadas por los jueces de las colonias slo si ellas no estuvieren en contraste con las leyes del reino, casos Winthrop v. Lechmere 1727; y Philips v. Savage 1737,92 de esta manera se otorg un papel privilegiado a los jueces al darles la facultad de decidir que leyes eran o no contrarias a las del reino. Es en esta situacin que nace la jurisdiccin constitucional norteamericana, encargada de controlar al Poder Legislativo, con la histrica resolucin del Chief Justice Marshall en el caso Marbury v. Madison 1803, no fue un gesto de improvisacin ni iluminacin divina, sino un acto madurado a travs de siglos de 93 historia de common law.
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Ti\MA YO Y SALMORN, Rolando, "Algunas Consideraciones sobre la Justicia Constitucional y la Tradicin Judicial del Common Law", Anuario Jurdico T. VI, 1979, UNAM, Mxico, p. 34; CUEVA, Mario De La, Teoria de la Constitucin, Porra, Mxico, 1982, pp.224228; MORISON, S. COMMAGER, H, Breve historia de los Estados Unidos, FCE, Mxico, 1987, p. 31 Y ss. 92 Winthrop v. Lechmere lleg por apelacin al Privy Council del rey. Una ley de Connecticut de 1699 dispona (siguiendo al Deuteronomio 22:17) que, en la distribucin de las propiedades de los que moran intestados, el hijo mayor deberia recibir porcin doble y que todos los otros hijos deberan heredar porciones iguales. El general Winthrop muri intestado en 1717 dejando una cantidad considerable de bienes races en Connecticut. Le sobrevivan un hijo, Juan, y una hija, Ana, esposa de Toms Lechmere. Juan reclamaba todos los bienes bajo el common law de Inglaterra, mientras que Lechmere, en nombre de su esposa, demandaba un tercio bajo la ley de Connecticut. El tribunal colonial decidi en favor de este ltimo, pero Winthrop apel al Privy Council y obtuvo la revocacin de la sentencia (GRANT, J. A. C., "El control jurisdiccional de la Constitucional de la Leyes", en El control jurisdiccional de la constitucionalidad de la leyes. Una contribucin de las Amricas a la cienca poltica, UNAM, Mxico, 1963, p. 29 Y ss; CAPPELLETII, Mauro, "El Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado", en La Justicia constitucional, UNAM, Mxico, 1987, pp. 55 Y 56; JOHNSON, Samuel A, Essentials of Comparative Government, N.Y., Barron's Educational Series Inc, 1964, pp. 118-119). 93 Hay dos antecedentes inmediatos a la resolucin de Marshall: el primero lo encontrarnos en los escritos de Hamilton, al decir: "No hay proposicin que se apoye sobre principios ms

claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del

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Los hechos en el caso Marbury v. Madison 1803 fueron: El presidente de Estados Unidos, John Adams (federalistaj'" nombr, casi al final de su mandato, a William Marbury Justice of the Peace para el Distrito de Columbia. El entonces secretario de Estado, John Marshall, firm el nombramiento pero ya no tuvo oportunidad de mandarlo, pues en ese momento salla para ocupar el cargo que le haba asignado el presidente Adams como Chief Justice of the Supreme Court. Dicho nombramiento se qued en el escritorio.

mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningn acto Legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido. Negar esto equivaldria a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su amo ...", Hamilton conclua entonces que si en un caso un juez encontraba una ley contraria a la Constitucin, entonces era su deber, por ser l el interprete de las leyes, aplicar la Constitucin y no la ley. El Federalista, LXXVIII; el segundo antecedente lo encontrarnos en el caso Commonwealth v. Caton, 4 Call 5,8 (Va. 1782) Este caso fue la primera ocasin en que un tribunal de Virginia declrase inconstitucional una ley; en dicho tribunal se encontraba George Wythe, maestro de leyes de Marshall, quien como miembro del tribunal sostuvo frente al Legislativo: " ... and pointing to the constitution, will say to them, here is the limit of your authority; and hither shall you go, but no further" (cf. el ensayo de Edmond Cahn "An American Contribution", en Supreme Court and Supreme Law, compilado por Edmond Cahn, Indiana University Press, 1954, pp. 17-18). 94 El binomio federalista-antifederalista aparece antes que el binomio federalista-republicano, aunque son secuenciales uno no implica al otro; incluso algunos de los primeros federalistas, como Madison, luego fueron republicanos. La distincin entre federalistas y antifederalistas se da inmediatamente despus de hecha la Constitucin de los Estados Unidos, pues slo 39 de los 55 delegados la signaron, la contienda ideolgica fuerte se dio en el proceso de ratificacin. Los antifederalistas consideraban que los Estados haban cedido muchos poderes al gobierno federal y citaban a Tom Paine: "El mejor gobierno es el que gobierna menos". La idea federalista se basaba en la teoria russoniana de la democracia; su pensamiento era ms liberal por contraposicin a conservador (VOLKOMER, Walter E., La tradicin liberal en el pensamiento de los Estados Unidos, Editores Asociados, Mxico, 1972, pp. 13-17 Y 75-137) Entre los antifederalistas estaba Masan, Winthrop, Patrick Henry y los Lee de Virginia, George Clinton entre otros muchos. Los federalistas consideraban que los hechos haban cambiado y lo que se necesitaba era integracin y no derechos de los Estados; que el peligro inmediato no era la tirana sino el desorden y la desintegracin. La idea federalista es ms conservadora en su actitud (SIGLER, Jay, El pensamiento conservador en los Estados Unidos, Editores Asociados, Mxico, 1972, pp. 11-27, 61-105) Entre los federalistas estaban Washington Franklin, Madison, Hamilton, y Jay por mencionar algunos. El binomio federalista-republicano surge en el gobierno de Washington, en el Congreso, alrededor de la poltica financiera federal. Hamilton, secretario del Tesoro abogaba por crear un banco central (Mc Culloch v. Maryland, 17 U.S., 4 Weat, 316, 4 L. Ed. 579, 1819 resuelto en poca de Marshall). Jefferson, secretario de Estado se opuso aduciendo que eso era dar mucho al poder central, Madison lo apoyo. Hamilton deseaba la concentracin del poder, Jefferson la difusin; el primero creia en una clase gobernante, el segundo en una democracia russoniana; Hamilton quera la navegacin y manufacturas, Jefferson una nacin agricola. Los seguidores de Hamilton se les conoci como federalistas y con el tiempo fueron el partido demcrata, los contrarios eran los republicanos (MORISON, S. COMMAGER, H, Breve historia

de los Estados Unidos, FCE, Mxico, 1987, pp. 177-182).

El nuevo secretario de Estado, James Madison, nombrado por el nuevo presidente Thomas Jefferson (republicano), se neg a otorgarle a Marbury la credencial de nombramiento. Marbury pidi a la Suprema Corte que dictara un Writ of manda mus donde ordenara a Madison la entrega de dicha credencial. Por aquel tiempo tanto el presidente como el Congreso eran antifederalistas y Jefferson no dejaba de atacar a la Suprema Corte con la idea de remover al propio Marshall si poda. El Chief Justice Marshall estaba en una posicin delicada al decidir sobre un caso en el que l mismo haba estado personalmente envuelto como secretario de Estado. El dilema pareca no tener escapatoria: o la Corte fallaba diciendo que no dictaba el Writ of mandamus, situacin que bajo la intimidacin del presidente y la del Congreso sera como admitir la doctrina de Jefferson de que la Corte no tenia poder para controlar los actos de las otras ramas del gobierno. Por el otro lado, si la Corte ordenaba al secretario Madison dar el nombramiento a Marbury las ramas ejecutiva y judicial entraran en conflicto directo, Madison probablemente se negara a obedecer y la Corte no tendra poder para hacer cumplir su mandato. La sentencia se divide eh dos partes: en la primera, la Corte sostiene que Marbury s tiene el derecho a que se le d su nombramiento, por lo que es obligacin de Madison el darlo; sin embargo, la segunda parte de la sentencia fue sorpresiva y resolva la cuestin de si la Corte tena facultades para dictar un Writ of mandamus. La Judiciary Act de 24 de septiembre de 1789 autorizaba a la Corte a dictarlo, pero la Constitucin era clara al delimitar la jurisdiccin oriqinaria." El Congreso, en el Act de 1789, haba traspasado los lmites de la Constitucin por lo que la Corte no poda dictar el Writ of manda mus ya que la Judiciary Act 1789 era inconstitucional. 96 Marshall en su lucha poltica triunf, le dijo al Ejecutivo su deber pero no le dio oportunidad de desobedecerle y le dijo al Congreso (republicano) que la Corte puede declarar una ley inexistente al menos que se est a lo dicho por la Constitucin;"
La jurisdiccin de la Corte de los Estados Unidos se divide en originaria y apelada: la primera se refiere a aquellos casos en que la Corte conoce en primera instancia debido al tipo de asuntos que se ventilan; la segunda hace referencia a la doble instancia, se llega por apelacin a un caso resuelto por los tribunales de circuito o los juzgados de distrito. Artculo 111, Seccin 2, Constitucin de los Estados Unidos. 96 Estudiando el caso se ha dicho que Marshall fue omiso y aprovech la situacin, en realidad la Judiciary Act s era constitucional, Marshall olvid la frase de la Constitucin que decia "bajo las excepciones y la reglamentacin que haga el Congreso", Constitucin de los Estados Unidos, articulo 111, seccin segunda, prrafo segundo (OSEGUERA ITURBIDE, Joaqun, Algunos aspectos del control constitucional de las leyes, Escuela Libre de Derecho, Tesis de Licenciatura, Mxico, 1975, Captulo 111, p. 12). 97 En reali1ad desde Hamilton, y debido a la experiencia de la supremaca del parlamento ingls y a las ideas de Rousseau, la discusin en el control constitucional se ha centrado en estos doscientos aos en el control al Legslativo (de ah el nombre Judicial Review of the legislaton) y se menosprec la enseanza de Coke, el control al Ejecutivo, quiz el poder
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ms temible y que necesita mayor control de los tres. En este siglo hemos sufrido de fuertes

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esto, anulando una ley dictada 14 aos atrs por un Congreso federalista. Marshall al limitar, en este fallo, la propia jurisdiccin de la Corte le estaba dando su ms grande

poder."
El principio en el que descansa la resolucin de Marshall es muy sencillo: si un juez, al resolver un caso concreto, encuentra que dos leyes se contradicen y ambas son aplicables, se decide por la preponderante, y la consecuencia es que la otra ley es nula de antemano, ex tune." como cosa natural y obvia."? A tal forma de razonar se le ha llamado la teora ingenua del derecho natural, pues no es una argumentacin jurdica sino reflexiones que presuponen lo que se quiere comprobar."?

ejecutivos que han hecho caso omiso de las disposiciones constitucionales, por ello es inevitable y necesario retornar a la enseanza de Lord Coke. En efecto, "Bajo la influencia de las ideas de Rousseau, el siglo XIX consagr la supremacia de la asamblea deliberante; como reaccin opuesta, a partir de la primera guerra mundial se ha tratado de fortalecer al Ejecutivo. El mundo ha oscilado de la dictadura de la convencin a la dictadura del hombre fuerte" (TENA RAMIREZ, Felipe, "La Crisis de la Divisin de Poderes", Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, julio-diciembre 1947, N 35-36, p. 143, Mxico, UNAM). 98 Para un anlisis ms amplio de todos estos hechos vase: SEVERN, Bill, John Mars~all. The man who made de Court supreme, N.Y., David Mckay Co. 1969, pp. 121-132; BAKER, Leonard. John Marshall: alife in law, N.Y., Macmillan Publishing Co., Inc. 1974, p.363 Y ss. En la parte que interesa la resolucin de la Corte dice: "That the people have an original right to stablish, for their future government, such principies as, in their opinion, shall most conduce to their own happness, is the basis on which the whole American fabric has been erected. The exercise of this original right is a very great exertion; nor can it nor ought it to be frequently repeated. The principies, therefore, so established, are deemed fundamental. And as the authority from which they proceed is supreme, and can seldom act, they are designed to be permanent." "...The powers of the legislature are defined and limited; and that those limits may not be mistaken, or forgotten, the constitution is written. To what purpose are powers lirnited, and to what purpose is that limitation cornmitted to writing, if these limits may, at any time, be passed by those intented to be restrained? The distinction between a government with limited and unlimited powers is abolished, if those limits do not confine the persons on whom they are imposed, and if act prohibited and acts allowed, are of equal obligation. lt is a proposition too plaint to be contested, that the constitution controls any legislative act repugnant to it; or, that the legislature may alter the constitution by an ordinary act" (Marbury v. Madison. 1 Cranch, 137,1803). 99 El Justice Field decia: "Una ley inconstitucional no confiere derechos, ni impone deberes, ni da proteccin, ni crea funciones; desde el punto de vista legal es tan ineficaz como si nunca se hubiera dictado" (Norton v. Shelby. 118. U.S., 445,448) 100 Marshall deca: "que la Constitucin puede controlar cualquier acto contrario a ella misma ... es una proposicin tan simple que nadie puede negarla" (Marbury v. Madison. 1 Cranch, 137,1803). 101 HORN, Hans Rudolf. "Justicia Constitucional y Consenso Bsico. Reflexiones comparativas sobre desarrollos constitucionales mexicanos y alemanes", en Estudios en homenaje al Doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas, UNAM, IIJc, Mxco, 1988, Tomo 11, Derecho Comparado, p.1072; CAPELLETTI. Mauro, "El Control Judicial de la Constitucionalidad de las leyes en el Derecho Comparado",

en La Justicia constitucional. Estudios de Derecho Comparado, UNAM, Mxico, 1987, p.67.

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La consecuencia de esta doctrina es la creacin en los Estados Unidos de la jurisdiccin constitucional que controla al legislativo Uudicial review of legislation), pero dicho control puede ser, como del argumento se desprende, ejercido por cualquier juez (hasta el ms insignificante) que tenga que decidir un caso concreto, y por ello confrontar dos tipos de leyes aplicables al caso a resolver, cosa muy simple de 102 entender, quiz demasiado simple. Entonces cualquier juez de primera instancia puede paralizar la economa de tres naciones al rechazar el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, por motivos de ecologa? Todos sabemos que la ltima palabra la tiene la Corte Suprema Federal, ella s puede paralizar la economa de los tres pases. Sin embargo, el juez de primera instancia, el ms simple juez, es el primero en conocer en un caso tan trascendental, para problemas de constitucionalidad no hay distincin de competencias. Lo que persigo al matizar este punto es resaltar la actitud de un juez de tradicin common law por contraposicin a uno de la tradicin romano-cannica. Para el primero es su deber confrontar una ley particular con la ley suprema, y en este sentido es intrprete de la Constitucin; en cambio, los jueces de tradicin romanocannica no pueden interpretar la Constitucin ni la ley porque su primer deber, por una tradicin de siglos, no es decir lo que la leyes establecen, sino obedecerlas. Los jueces de common law (Estados Unidos y no Inglaterra) son ms independientes del legislativo y ejercen facultades de interpretacin muy ~randes, los jueces romanocannicos, por historia, son dependientes del leqislativo.' 3 Debido a que en los Estados Unidos cualquier juez puede conocer de constitucionalidad, aclarando que la ltima palabra la tiene la Corte Suprema Federal,

102 "En mi pas cada tribunal, aunque sea un Juzgado de paz de un Estado, tiene no solamente el poder sino el deber de respetar en sus fallos la Constitucin como una ley ms alta que una ley ordinaria an del Congreso nacional" (GRANT, James A.C, "Estudio comparativo de los sistemas de control de la constitucionalidad de leyes", en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, UNAM, Mxico, Octubre-diciembre 1946, N 32, p. 122). A este respecto Vallarta en El juicio de amparo y el Writ of Habeas Corpus, Imprenta de Francisco Daz de Len, Mxico, 1881, p. 70 se sorprenda de dicha facultad de los jueces menores al decir: "Nuestra Suprema Corte es el final intrprete de la Constitucin,... si esto es as, tambin lo es que la Suprema Corte no es un tribunal de apelacin de los jueces locales [en el sentido de apelacin en interpretacin constitucional], como sucede en el pas vecino: [en Mxico] stos ejercen sus atribuciones con total independencia de aqulla, y slo por el recurso de amparo sus actos anti-constitucionales son revisables por ella. Aqu no conocemos, pues, el writ of error, of certiorari, of mandamus, etc., etc., por medio de los que las cuestiones constitucionales son llevadas en los Estados Unidos de los tribunales locales a la Suprema Corte". En "Mxico slo tribunales federales pueden intervenir en conflictos constitucionales, mientras que en Norteamrica todos los jueces, incluyendo los comunes, estn facultados para declarar la inconstitucionalidad de las leyes" (CABRERA, Lucio, El Poder Judicial Federal mexicano y el Constituyente de 1917, UNAM, Coordinacin de Humanidades, Mxico, 1968, p. 5) 103 MERRYMAN, John Henry, La tradicin jurdica romano cannica, FCE, Mxico, 1993, pp.

72-79.

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constituyendo as un sistema unificado por el principio de stare decisis, al sistema de control constitucional se le califica como control difuso de consttucionalidad.l'" Para el ejercicio del control constitucional en los Estados Unidos no existe una accin especial (juicio especfico) de constitucionalidad, tal como la accin de amparo en nuestro pas, sino que los jueces conocen de constitucionalidad en el mismo juicio que se est resolviendo, y en caso de no estar de acuerdo con la resolucin dictada por dicho juez, se recurre en apelacin a tribunales superiores, segn la importancia de la litis se llega hasta la Corte Suprema Federal. Hay que mencionar que las declaraciones de los jueces se reducen (como lgicamente tiene que ser en un modelo en el cual lo que se discute compete nicamente a las partes) a una declaracin parncular.'?" aplicable para el caso concreto nicamente. Sin embargo, el principio de stare decisis ha hecho que tal declaracin pase a ser muy general, pues vincula a todos los jueces inferiores y centraliza el poder de revisin constitucional, adems es tan fuerte el poder y prestigio alcanzado por los jueces de Estados Unidos que parece ms fcil enmendar la Constitucin que tirar un precedente de la Suprema corte.'?"

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Aqui es bueno contrastar con otros modelos que posteriormente consideraremos, en ellos slo un tribunal puede conocer de constitucionalidad, los dems jueces aplican la ley tal cual, sin cuestionar su validez constitucional (herencia de la revolucin francesa). Los jueces en Mxico siguen, inconscientemente, la frase de don Manuel Moreno Snchez, quien siendo lder del Senado en el sexenio de Lpez Mateos dijo: "La leyes legal aunque sea anticonstitucional" . 105 Es un principio aceptado que la Corte slo conoce de casos donde "la controversia sea definida y concreta, tocante a las relaciones jurdicas de las partes que tengan intereses legales opuestos ... que admita remedios especficos a travs de una decisin de carcter definitiva" (Aetna Life Insurance Co. v. Haworth, 300 U.S. 227,240,241, 1937); la Corte ha dicho, asimismo, que no dar opiniones sobre cualquier problema constitucional, ha sostenido que la Judicial Review "no comprende todo tipo de violacin a la Constitucin que tericamente tenga lugar sino que se limita a resolver casos f1esh and blood" (Muskrat v. United States, 219 U.S., 346, 1911). 106 Chisholm v. State of Georgia (2 Dalias, 419) 1793, Y posterior enmienda XI a la Constitucin de 1798. En efecto, stare decisis y prestigio de los jueces han hecho que el efecto de la Judicial Review (que slo declara una regla de derecho aplicable o no a un caso concreto), sea trascendente a la poltica prctica y a las relaciones entre los rganos gubernamentales. Por ello se ha dicho que "lo que cuenta (en este efecto de poltica prctica) es la espera general de que la doctrina anunciada por la Corte ser seguida por los rganos de gobierno en otras situaciones similares. Este Symbol-making contieue la profunda realidad poltica de la Judicial Review, por ello, parte de la histora de la Judicial Review es el comportamiento de los otros rganos de gobierno, ms que de la Corte" (cf. Willard Hurst, "Review and the distribution of National Powers", en Supreme Court and Supreme Law, compilado por Edmond Cahn, Indiana University Press, 1954, p.143). Hay infinidad de estudios que analizan el papel de la Corte en la poltica de los Estados Unidos entre los cuales vale la pena citar a HUGHES, Charles Evans, La Suprema Corte de los Estados Unidos, FCE, Mxico, con prlogo del distinguido jurista Antonio Carrillo Flores; BURT, Robert, "Judicial Independence and Constitutonal Democracy: Lessons from the U. S. Experience", en

Transition to Democracy in Latn America. The Role of The Judiciary, USA: Westview Press,

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En los Estados Unidos, como pas federal, existen dos grandes competencias judiciales: las estatales, donde se aplica el common law de cada uno de ellos, y la 107 federal que aplica el derecho federal. Contrario a lo que sucede en nuestro pas, las Cortes Supremas de los Estados s son supremas, sus fallos no son recurribles ante los tribunales federales, salvo que apliquen el derecho federal.loa Es por ello que la Judicial Review tiene, an en un pas con stare decisis, muchas variantes, de estado a estado y entre estos y la Federacin. 109 Una observacin necesaria es el hecho de que la Constitucin norteamericana slo ha tenido veintiocho enmiendas Cmo le han hecho? La respuesta a esta interrogante es que la Judicial' Review es un constante interpretar"? (y por ello modificar) la Constitucin, aunque parezca extrao el principio de stare decisis no es tan restrictivo en lo que podramos llamar derecho pblico como en derecho privado.'!'

1993 Irvin P Stotsky editor; SHUBERT, Glendon, The Political Behavior of The Supreme Court Justices and the Constitutional Polices that they make, N.Y., Holt Rinehart & Winston Inc. 1960; HAINES, C. G. Sherwood, The role of the Supreme Court in American goverment and politics. 1835-1864, University of California Press, 1957. The first branch of American government: The United States Congress and its relations to the Executive and Judiciary, 1789-1989, Joel H. Silbey editor, cuatro volmenes. New York: Carison Publishing Inc. 1991. 107 Artculos 111 Y IV de la Constitucin de los Estados Unidos. loa Cohens v. State of Virginia (6 Wheaton, 264) 1821. 109 KEYSER, David R, "States Constitutions and Theories of Judicial Review: Some Variations on a Theme", en Texas Law Review, Austin Texas, marzo-abril 1985, vol. 63, N 6-7. 110 A los abogados formados en la tradicin jurdica romano, cannica, como veremos en la seccin dedicada a Francia, les es difcil (cada vez menos) aceptar el hecho de que los jueces crean derecho (no slo lo aplican). Sin embargo, los jueces al interpretar guian el significado de la ley en el caso particular que les ocupa, lo que les lleva a hacer el papel del legislador (BLONDEL, Jean, Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, Revista de Occidente, Madrid, 1972, p. 506, TAMAYO Y SALMORN, Rolando, "Algunas Consideraciones sobre la Interpretacin Juridica (con especial a la interpretacin constitucional)", en Revista del Colegio de Abogados de la Pla.1a, Buenos Aires, Ao XV, jul-dic 1973, N 31, pp. 25-65; KURLAND, Philip B., "Curia Regis: Sorne Comments on the Divine Right of Kings and Courts 'to say what the law is''', en Arizona Law Review, 1981, Vol. 23, N 2, 1981; GRANT, J. A. C, "La Legislacin Judicial y la Jurisdiccin de los Tribunales Federales: Un estudio comparado de los Estados Unidos, Argentina y Mxico", en Los cambios constitucionales, UNAM, Mxico, 1977, pp. 19-21). Es interesante recordar que la palabra interpretacin viene del latn interpretatio, en cuyo trmino la raiz pret, que volvemos a encontrar en ~ o prtre, recuerda la antigua y fuerte influencia de la voluntad sacerdotal en nuestra disciplina (cf. MARGADANT S., Guillermo F, El Derecho privado romano como introduccin a la cultura jurdica contempornea, Esfinge, Mxico, 1983, p. 55). 111 BISHOFF, RALPH F, "The Role of Official Precedents", en ~me Court and Supreme Law, compilado por Edmond Cahn, Indiana University Press, 1954, p.83.

so

B. La tradicin jurdica romano-germana En esta tradicin jurdica tambin podemos encontrar antecedentes medievales (de tipo privilegio feudal) que buscan limitar el poder del rey. En los libros de Alfonso X encontramos descrito el oficio del rey en los trminos ms altos, como un vicario de Dios que guarda a su pueblo en justicia y verdad en el terreno temporal con la obligacin del soberano de someterse a las leyes. 112 Sin embargo, la aparicin del Estado absolutista en el continente transform estas ideas medievales basadas en privilegios feudales y las limitaciones a los gobernantes vinieron hasta el Estado liberal. 3. El control poltico constitucional (Francia) Como resultado de la revolucin francesa y de la fuerte influencia que tuvo Rousseau la teora de la soberana popular se esparci por todo el orbe, y cobr gran arraigo en los pases de tradicin jurdica-romano germana; inclusive se postula en la Constitucin de los Estados Unidos al comenzar con la frase: "We the People of the United States .... do ordain and establish this Constitution for the United States of America". Esta teora, muy vinculada con la de la voluntad general, llev a la idea de que el legislativo es el representante real y verdadero del pueblo; 113 esto es, a la ley la sanciona el Parlamento, pero como ste es elegido directamente por el pueblo, y bajo la ficcin de representacin, es expresin de la soberana popular y la voluntad general. Si quitamos las etapas intermedias del anlisis, la identidad queda: PUEBLO LEY. De ah el interrogante russoniano, Cmo admitir que un juez pudiese tener tanto poder como para negar la aplicacin de lo que era la expresin de la soberana

112 Siete Partidas ii.1.5. "... et los santos dixeron que el reyes seor puesto en la tierra en lugar de Dios para cumplir la justicia et dar a cada uno su derecho..." Especulo i.1.9. "Todos los ames deven seer tenidos de obedecer las leyes, et mayormiente los reyes por estas razones. La primera porque son por las leyes honrados et guardados. La segunda porque los ayudan a cumplir justicia et derecho, lo que ellos son tenudos de fazer. La tercera porque ellos son fazedores dellas, et es derecho que pues que las ellos fazen, que ellas las obedescan primeramente". Siete Partidas 1.1.16. "Guardar debe el rey las leyes como su fechura et su honra, porque recibe poder et razon para facer justicia" (CARLYLE, A. J, A History of Medieval Political Theory in the West. William Blackwood & Sons LTO, Edinburgh, 1938, Val. V, p.98). 113 "Slo la voluntad general puede obligar a los particulares, y nunca puede asegurarse que una voluntad particular est conforme con aqulla, sino despus de haberla sometido al sufragio libre del pueblo... aceptada esta idea, es superfluo preguntar a quines corresponde hacer las leyes, puesto que ellas son actos que emanan de la voluntad general, ni si el prncipe est por encima de ellas, toda vez que es miembro del Estado" (ROUSSEAU, J. J. El Contrato Social, Libro 11, aptulo VI). C

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popularv.!" A los jueces se les hizo simples ejecutores mecnicos de las voluntades legislativas, no estaban facultados para, y an se les prohiba de manera expresa, 115 dejar de aplicar las disposiciones legislativas que a su consideracin parecieren contrarias a las disposiciones de carcter constitucional (Judex non de legibus. sed secundum lege debe judicare).116 114 "Recurso Extraordinario Federal: Control de Constitucionalidad", en el libro de MILLER, Jonathan, et al. Constitucin y poder poltico. Jurisprudencia de la Corte Suprema y tcnicas para su interpretacin, Astrea, Buenos Aires, 1987, Tomo 1, p.46-49, ESTEBAN, Jorge De y LOPEZ GUERRA, Luis, El rgimen constitucional espaol, Labor, Barcelona, 1980, p.248. Una de las criticas ms fuertes a otorgar a los jueces en general o a un tribunal en especial el poder de interpretar la Constitucin se basa en el argumento (mito) democrtico. Al respecto la doctrina se ha preguntado cul es la diferencia fundamental entre las constituciones americana e inglesa? En Inglaterra el parlamento ingls, democrticamente elegido, es la autoridad ltima sobre los principios aplicables de la Constitucin en un momento determinado. El congreso americano es slo el tribunal de primera instancia en esta decisin y es dirigido por cinco miembros de un tribunal de nueve, que no ha sido democrticamente elegido (FINER, Herman, The Theory and Practice of Modern Government, N.Y., Dial Press Inc., 1934, pp. 140-141). En este mismo sentido tenemos a WIGNY, Pierce, Droit Constitutionnel, Bruselas: tablissements mile Bruylai, Il:I52, pp.192-193; BURDEAU, Georges, Trait de Science Politique, Tomo 111, Le Statut du Pouvoir dans I'tat, Libraire Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1950, pp. 437-439; MENDELSON, Wallace sostiene en Supreme Court Statecraft. The rule of Law and Men, The lowa State University Press, 1985, p. 209, que el dar este poder de decisin inmenso a los jueces "puede ser bueno o malo, pero no pretendamos que es democrtico". En el intento por justificar este poder de los jueces se ha dicho que si bien en su esencia no es una institucin democrtica, es la institucin que asegura la democracia (KELSEN, Hans, Esencia V valor de la democracia, Edil. Nacional, Mxico, 1974, pp. 106-107; PEAR, Richard H, "Democratic Institutions in the United States of America", en Democratic Ingtitutions in the World Todav, compilador BURMEISTER, Werner, N.Y., Frederick A Praeger, Inc.,i8bl:S, p. 24 Y ss. SACHICA, Luis Carlos, El control de constitucionalidad V sus mecanismos, Ediciones Tercer Mundo, Bogot, 1978). Otra critica (o quiz virtud ya que asegura la seguridad jurdica) es que los tribunales se inclinan, por la misma forma de ser de los abogados, al lado conservador; en efecto, basar las decisiones en el "derecho" no es otra cosa, polticamente hablando, que decidir conforme a lo comnmente aceptado (FRIEDRICH. Carl J, Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, FCE, Mxico, 1946, p. 185; BURDEAU, Georges, Droit Constitutuinnel et Institutions Politigues, Libraire Gnrale de droit et de jurisprudence, Paris, 1959, p.89). 115Tan celosos se mostraron los legisladores revolucionarios de su pretendida potestad de interpretar las leyes. que promulgaron el Decreto de 16 de agosto de 1790, que estableci la institucin denominada rfer legislatif con el objeto de que los jueces acudieran a la Asamblea cuando tuvieran necesidad de interpretar la ley. 116 Instituciones, Libro IV, Ttulo XVII, De officio iudicis, Al respecto del juez como aplicador mecnico de la ley vase al mismo Montesquieu en El espritu de la leves. Libro XI, Capitulo VI. Los problemas vinieron cuando alguien observ que si los jueces no pueden interpretar qu se har cuando la ley contenga contradicciones o lagunas? Era necesario otra instancia que dijera cul era la ley, en el modelo francs dicha instancia no podia menos que considerarse parte del Poder Legislativo, y de ah nace la Corte de Casacin (12 de agosto 1790) con el nico fin de impedir que los jueces violasen la ley por falta de aplicacin (casser es la accin de anular) ECHANDIA, Hernando, Nociones generales de Derecho Procesal Civil, Aguilar, Madrid, 1964, p.680; PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho procesal civil,
Porra, Mxico 1963. 134; JOLOWICZ, J. A., "Appeal, Cassation, Amparo and all that: what

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En efecto, el constitucionalismo francs surgi a fines del siglo XVIII en un clima de tremenda prevencin contra los jueces, de manera que lo que en Amrica iba a nacer en un mbito en el que era un valor entendido la confianza a los jueces, en Francia se iba a desarrollar sobre el supuesto contrario. Esto tenia un origen histrico inmediato. Durante varios siglos y hasta la cada de la monarqua de los Capetas, los jueces eran vistos como una clase privilegiada y supervivencia del viejo rgimen de los Luises. En Francia la aristocracia judicial era uno de los blancos de la Revolucin, no slo por identificarse con la aristocracia terrateniente, sino tambin por su incapacidad para distinguir entre la aplicacin y la elaboracin de la ley. Con frecuencia se haban frustrado los esfuerzos de la Corona por unificar el reino y aplicar reformas leg~ativas relativamente progresistas ya que los tribunales se negaban a aplicar If-> leyes interpretando en forma contraria su intencin. Contrario a Inglaterra donde los jueces siempre fueron elementos de progreso. Los franceses, para que no se desvirtuara el principio de suprernaca 117 constitucional, se vieron en la necesidad de idear otros sistemas de control. La solucin francesa confi as a un rgano poltico, en contraposicin al judicial, la funcin de garantizar las normas constitucionales. El control poltico se puede encargar al mismo rgano que elabora la ley, esto es al mismo Parlamento. En este modelo existe la conviccin (supuesto del anlisis) de que los parlamentos son soberanos. A este tipo de sistema se le conoce como control poltico basado en el procedimiento de la cuestin previa.!" Esta doctrina funcion en Francia hasta el ao de 1958. y consiste en la autolimitacin del Parlamento, id est, en el momento de deliberar una ley el presidente de la Asamblea o algn miembro de la Cmara plantea la cuestin previa, es decir, pide que no se abra la deliberacin hasta decidir por s mismos si la propuesta es o no constitucional. 119
and why?", en Estudios en homenaje al Doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias juridicas, Tomo 111, Derecho Procesal, UN\M, Mxico, 1988, pp. 2045-2074. 117 Siys ante la Convencin el 2 termidor del ao 111, distinguiendo entre el poder constituyente y el constituido decia: "Pido un Jurado de la Constitucin... o Jurado Constitucional. Este Jurado tiene que ser un verdadero cuerpo de representantes que tenga la misin especial de juzgar todas las protestas contra cualquier infraccin de la Constitucin ... Si queris dar una salvaguardia a la Constitucin, un freno saludable que mantenga la accin de cada uno de los representantes dentro de los limites de su especial funcin, cread un Jurado Constitucional!" citado en FRIEDRICH, Carl J, Teoria y realidad de la organizacin constitucional democrtica. FCE, Mxico, 1946, p. 228. 118 HAURIOU, Andr, Derecho constitucional e instituciones politicas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1971, p.327. 119 Esto ha hecho decir a Paolo Biscaretti di Ruffa que el sistema francs identifica a los controlados con los controladores, o si se quiere a una parte con el juez. cf. Introduccin al derecho constitucional comparado. Las formas de Estado y las formas de gobierno las

const:tuciones modernas, FCE, Mxico, 1975, p. 358.

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Tambin se puede depositar el ejercicio del control constitucional en un rgano poltico distinto de la asamblea legislativa; en este caso tenemos varios ejemplos (todos franceses): El primero consiste en hacer del Senado el guardin de la Constitucin, este sistema funcion con el Senado Conservador de la Constitucin de 22 Frimario del ao VIII y con el Senado en la Carta Constitucional de 1852. Otro ejemplo, en el que se entrega el control constitucional a un rgano poltico distinto de la asamblea legislativa, fue el ideado por Benjamin Constant, y que consista en crear un rgano neutro, moderador y armnico, control cuya existencia crey descubrir en Inglaterra en el papel de la Corona brtnlca."? Otro ejemplo de este tipo de control se presenta al crearse un organismo ad hoc para tal funcin. En el sistema anterior lo que se impona era la mayora y no la razn, se buscaba crear un rgano que asegurara cierta objetividad. Los numerales 91 y siguientes de la Constitucin Francesa del 13 de octubre de 1946 atribuyeron el control de la constitucionalidad de las leyes a un organismo poltico denominado Comit Constitucional, el cual ejerca un control preventivo sobre la constitucionalidad de las leyes aprobadas por la Asamblea Nacional pero con los peculiares efectos de que , aunque el mencionado Comit considerase uno de los ordenamientos como contrario a la Constitucin, si el Parlamento insiste en su intencin de expedirlo, entonces se modificaba la Constitucin para suprimir la contradiccin. Situacin que implicaba que dicha Constitucin se encontrara a la mitad del camino entre ser de tipo 121 rgida o flexible. Dentro de este mismo tipo de control encontramos al de la Constitucin francesa del 4 de octubre de 1958 (actualmente en vigor), en sta, el Comit se transforma en un Consejo Constitucional (artculos 56-63). Segn el artculo el Comit 56 se compone de miembros. de derecho o por razn del cargo que son los expresidentes de la Repblica y miembros designados,
120 Constant sostena que el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial son tres resortes que colaboran, cada uno al movimiento general del gobierno, "Pero, cuando stos, sacados fuera de su lugar, se mezclan entre s, se chocan o embarazan, es necesario buscar una fuerza que los ponga en su lugar. Esta fuerza no puede existir en ninguno de los tres resortes, porque servira para destruir a los dems; y, asi debe estar fuera y ser neutra en cierta manera, a fin de que su accin se aplique en todas las partes donde sea necesaria que preserve y repare sin ser hostil. La monarqua tiene esa ventaja, porque crea el poder neutro en la persona del rodeado de las tradiciones, de una memoria respetable y de un poder de opinin que sirve de base al poltico. El inters verdadero de este rey, no es en alguna manera, el que uno de los poderes destruya al otro, sino el que todos se apoyen, se comuniquen entre s y obren de concierto" CONSTANT, Benjamin, Curso de poltica constitucional, Imprenta de Lawalle Joven y Sobrino, Burdeos, 1831, tomo 1, p.72; Sobre la aplicacin de la idea del poder moderador vase tabin Jorge Reinaldo Vanossi. "Poder Moderador", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XXII, Bibliografia Omeba, Buenos Aires, 1964. 121 FIX-ZAMUDIO, Hctor, Veinticinco aos de la justicia constitucional, UNAM, IIJc, Mxico,

1968, p.65

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duran nueve aos no renovables y son tres que nombra el Presidente de la Repblica, tres del Presidente de la Asamblea Nacional y tres del Presidente del Senado. Aunque a los franceses no les guste aceptarlo, todo el mundo tiene fuertes razones para pensar que tanto el Comit como el Consejo estuvieron influenciados para su nacimiento y transformacin en la Corte nortearnercana.!" Las funciones de fisyalizacin de la constitucionalidad del Comit se dividen en dos: las de carcter preceptivo, que consisten en pronunciarse obligatoriamente, y siempre de manera previa a su promulgacin, sobre la constitucionalidad de las leyes orgnicas y las reglamentarias de ambas Cmaras del Parlamento; y las de carcter facultativo, con las que fiscaliza la constitucionalidad de cualquier otro ordenamiento a peticin del presidente de la Repblica, el primer ministro o los presidentes de las dos Cmaras, pero con efectos, propios de una Constitucin rgida, de que si el ordenamiento es inconstitucional no se promulga.123 4. El control jurisdiccional constitucional adaptado a la tradicin romano-cannica (Austria) El binomio clsico de control constitucional ha sido Francia-Estados Unidos, control poltico-control jurisdiccional. Hoy da podemos hablar de un segundo binomio, jurisdiccin constitucional de common law y jurisdiccin constitucional adaptada a pases rornanistas.!" En la posguerra de la primera conflagracin mundial el modelo norteamericano de control constitucional llam mucho la atencin en la doctrina Europea,125 pues el 122 DUVERGER, Maurice, The French Poltical System, The University Of Chicago Press, Chicago, 1958, pp. 76-78. SAFRAN, William, "The Influence of American Constitution in post war Europe: The Bonn Republic Basic Law and the Constitution of the Fifth French Republic", en American Constitutionalism Abroad. Selected Essays in Comparative Constitutional History, Westort Connecticut: Greenwood Press, 1990, p. 97. 123 GARCIA-PELAYO, Manuel, Derecho constitucional comparado. Alianza Editorial, Madrid, 1984, pp. 619-620. 124 Para un estudio profundo de la diferencia entre ambos sistemas de control vase FAVOREU, Louis. "Constitutional Review in Europe", en Constitutionalism and Rights. The Influence of The United States Constitution Abroad. Compiladores Louis Henkin y Albert J. Rosenthal, Columbia University Press, N.Y., 1990, pp.38-62. 125 Es clsico el debate entre Carl Schmitt, Der Hutter der Verfassung, que apareci en Alemania en 1931 y se tradujo al espaol el mismo ao con el titulo: La Defensa de la Constitucin. Estudio acerca de la diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucin, existe una reimpresin por EdiT. Tecnos, S. A., Madrid, 1983, p. 251. Y Hans Kelsen "Wer Soll der Hutter der Verfassung sein", publicado en Die Justiz, 1930-1931, Heftes 11-12. Existe la versin en espaol, "La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin. La Justicia Constitucional", en Anuario Juridico 1-1974, traducida por Rolando Tamayo, UNAM, Mxico, p. 478 Y ss. Schmitt critica la tendencia europea por implantar sin ms al control judicial, haciendo notar que ello es imposible pues la Corte norteamericana "... se ha desarrollado en el mbito de un Estado anglo-sajn de tipo judicialista, que, como estado sin Derecho administrativo, se halla en evidente oposicin a los Estados del Continente europeo, siendo

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sistema francs siempre present problemas. En Francia, la campaa en pro del establecimiento de la jurisdiccin constitucional la empez, en 1902, Dean Larnaude, en la Socit de Lgislation Compare; lo secund Edouard Lambert con su famoso libro Le Gouvernement des juges.126 El trabajo de Lambert llam la atencin de connotados juristas, muchos a favor de que se estableciera el sistema de control constitucional amercano.!" Sin embargo, este mismo trabajo, al llamar la atencin sobre el hecho de que la Corte de Estados Unidos haba sido un elemento de conservadurismo que permita la estabilidad, tuvo efect~s contrarios, y ahora en Francia se utiliza la frase "gobierno de los jueces" en sentido peyorativo. Los efectos de la discusin terica fueron dbiles, y la Corte de Casacin francesa muy tmidamente dej de aplicar normas inconstitucionales. En Alemania, por una decisin del Tribunal del Reich del 4 de noviembre de 1925, los tribunales ordinarios aceptaron revisar la constitucionalidad de las leyes, con fundamento en el artculo 102 de la Constitucin de Weimar; pero siempre fueron tmidos al ejercer este poder y lo aplicaron espordicamente. Esta experiencia hizo que el modelo americano definitivamente en Europa perdiera adeptos y en vista de las limitaciones del modelo francs, se inclinaran los estudiosos a buscar otro esquema de control constitucional. Hans Kelsen, el ms grande jurista de este siglo, le corresponde ser el padre delsistema de control constitucional de tipo austnaco" (que no es otra cosa que la Judicial Review para pases con tradicin de civil law). La idea donde se sostiene el famoso esquema piramidal del sistema jurdico kelseniano, vale decir, el fundamento de validez del orden normativo, es la de la norma fundamental, Grundriorm. Toda norma contraria a la norma fundamental (conflicto normativo) no puede tener cabida en el sistema jurdico.129 Kelsen, en contra de la teora de la divisin de poderes, sostiene que las funciones fundamentales del Estado no son tres sino dos: creacin y aplicacin de la ley; en este sentido, Kelsen no pens en crear un poder ms, sino en hacer un rgano paralegislativo que decidiera qu normas estaban en contra de la

indiferente en absoluto, a este respecto, que el Estado europeo sea una Repblica como Francia o un Estado monrquico y burcrata como la Prusia del siglo XIX ..." p. 44 (1983). Kelsen, por su parte, cree que la mejor defensa a la Constitucin es por una jurisdiccin constitucional pero adaptada a nuestro sistema jurdico. 126 LAMBERT, Edouard, Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis: L'exprience amricaine du controle judiciare de la constitutionnalit des lois, Marcel Giard & Cie, Paris, 1921. 127 Entre estos tenemos DUGUIT, Lon, Souverainet et Libert, Libraire Flix Alcan, 108, Boulevard Saint-Germain, Paris, 1922, pp. 200-201; HAURIOU, Maurice, Principios de Derecho pblico y constitucional, Editorial Reus, Madrid, 1927, p. 335 Y ss. 128 El propio Hans Kelsen no slo fue el inspirador de la Corte Constitucional austriaca, desde el establecimiento de dicho tribunal hasta el ao de 1929, fue magistrado de la propia corte. Para una historia de la jurisdiccin constitucional austriaca en sus primeros tiempos ver Charles Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute Court constitutionnelle d'Austriche, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, Economica et Presses universitaires d'AixMarseille, Paris, 1987.
129

KELSEN, Hans, Teora pura del Derecho, Porra, Mxico, 1991, pp. 214-219.

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Grundnorm. Kelsen caracterizaba a la corte constitucional como un "legislador negativo", para distinguirlo del "legislador positivo" que era el Parlamento no La diferencia fundamental entre el sistema norteamericano y el sistema austriaco es que el primero es difuso y el segundo es concentrado; mientras que en el norteamericano conoce del control constitucional cualquier juez, en el austriaco slo conoce de conflictos constitucionales un tribunal especial. Como lo puso de relieve el florentino Piero Calamandrei las caractersticas son contrarias, el americano es difuso, incidental, especial y declarativo; el austriaco es concentrado, principal, general y constitutivo.l" La Corte Constitucional (Verfassungsgerichtshof) 132 austriaca fue establecida en 1920 y suprimida el 13 de marzo de 1938, cuando Alemania invadi Austria; se restableci el 12 de octubre de 1945. La Corte se integraba por catorce miembros regulares y seis suplentes (art. 147). Los integrantes eran expertos en varios aspectos de la '(ida, incluyendo a aquellos con experiencia legislativa o administrativa, los nombramientos eran hechos por el presidente federal de listas presentadas por el 133 ministerio y la legislatura nacionales y eran vitalicios en el cargo. Tenia facultades para conocer sobre la constitucionalidad de la leyes provinciales, nacionales y la legalidad de los reglamentos administrativos; conoca tambin de impeachments y conflictos de eleccin; en forma exclusiva conoca sobre todas las demandas contra el Estado federal, las provincias o los municipios; de quejas por violacin de los derechos garantizados constitucionalmente a causa de una decisin o decreto administrativo, previo agotamiento de los recursos respectivos, y determinaba las respectivas jurisdicciones de las autoridades administrativas, los tribunales ordinarios, el tribunal administrativo y la misma Corte Constitucional. Nunca conoca de jurisdiccin civil o penal alguna. Ningn ciudadano poda instaurar un proceso ante la Corte para someter a examen la validez de una ley. El derecho de accin lo tenan el gobierno federal, si se trataba de una ley provincial; los gobiernos provinciales, si era el caso de una ley federal; la misma Corte, de oficio, conoca si una ley era involucrada en otro caso, y
130

KELSEN,

Hans, Teora general del Derecho y del Estado, UNAM, Fac. Derecho, Mxico,

1988, pp. 316-319. 131 "La IlIegittimita costituzionale delle leggi nel processo civile", en Opere Giuridiche, Morano, Napoli, 1968, tomo 111,p. 350, citado FIX-ZAMUDIO, Hctor, "La Justicia Constitucional en Amrica Latina", en Constitucionalismo. El constitucionalismo en las postrimerias del siglo XX, UNAM, IIJc, Mxico, 1989, tomo IV, p. 455 132 Artculos 137 a 148 de la Constitucin y Ley del 4 de abril de 1930, Bundesgesetzblatt,

nm. 112. . 133 Para un estudio ms profundo de esta Corte consultar el trabajo de James A. Clifford Grant, "El Control Judicial de la Legislacin en la Constitucin Austriaca de 1920", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, UNAM, IIJc, Mxico, septiembre- diciembre de 1974, pp. 73-81; CRUZ VILLAL6N, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 232 Y SS.

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por reforma de 1929 se determin que la Corte Constitucional conocera a peticin de la Suprema Corte Judicial o de la Suprema Corte Administrativa cuando la ley que se tratara sirviera como base de una sentencia a dictar por la Corte Suprema que hiciera la peticin. Los efectos eran erga omnes y con eficacia al futuro, salvo el caso en que una Corte Suprema hubiese pedido la peticin, en este caso el efecto era erga omnes, pero retroactivo (para que tuviese efectos en el caso concreto). A estas alturas cabe preguntarnos por qu nunca funcion el sistema americano de control constitucional "puro" en Europa? por qu era necesario adaptarlo a nuestra forma de ser? Seguramente porque son dos tradiciones jurdicas diversas. En efecto, mientras que en Europa la ley (legislacin) es, por tradicin, la expresin de la voluntad general, y por lo tanto no es objeto de revisin posterior, ni de ningn tipo de controt.!" En Estados Unidos el supuesto es exactamente al contrario, la leyes el common law, y el statury law o legislacin es visto como 135 complemento del common law. Aunado a esto, y como consecuencia, muchos de los pases de Europa postulan la idea de la supremaca parlamentaria. Carl Schmitt critic la tendencia europea, de principios de siglo, por implantar sin ms al control judicial, haciendo notar que ello era imposible pues la Corte norteamericana "... se ha desarrollado en el mbito de un Estado anglo-sajn de tipo judicialista, que, como estado sin derecho administrativo, se halla en evidente oposicin a los Estados del continente europeo, siendo indiferente en absoluto, a este respecto, que el Estado europeo sea una Repblica como Francia o un Estado monrquico y burcrata como la Prusia del siglo XIX ... ".136 Una segunda razn que explica la falla del sistema americano en Europa, entindase pases de tradicin romano-germana (civillaw) y no de common law, es la incapacidad de los jueces ordinarios europeos para ejercer el control constitucional. En efecto, la mayora de los jueces europeos se muestran psicolgicamente incapaces de ejercitar las funciones cuasipolticas que involucra la Judicial Review. Hay que aclarar que "los sistemas (judiciales) de la Europa continental, usualmente estn constituidos por jueces de carrera, los cuales entran jvenes en la magistratura [buscando hacer carrera judicial] y slo en edad avanzada, y en gran parte sobre la base de su demostrada habilidad en el interpretar las leyes con rigor lgico y
134

CARRE DE MALBERG, 1931, p. 132.

Raymond, La loi expression

de la volnnt gnrale,

Sirey, Paris,

135 Esto es cada vez menos tajante, hay un fenmeno, llamado por Snchez Castaeda, de flexibilizacin entre las distintas tradiciones jurdicas. En el caso del common law, los jueces se consagran ms a aplicar simplemente el derecho legislado, tratando de no ir ms all de lo establecido literalmente, la funcin creadora del juez se ha vsto dsminuida, pero no ha llegado al caso de la tradicin romanista (cf. LORD EVERSHED, "The changing role of the Judicary n the development of Law", en Columba Law Revew, Mayo 1961, Vol. 61, N 5, pp. 761-871, N. Y., EEUU; BEAULlEU, MARIE-LUOIS, "Quebec et la formation d'un drcit canaden", en Revue International de Droit Compar, ao XIII, abril-junio 1961, N 2, pp. 300 306, Pars, Francia). 136 SCHMITT, Carl, La Defensa de la Constitucin. Estudio acerca de la diversas especies y posibilidades de salvaguarda de la Constitucin, Tecnos, S. A., Madrid, 1983, p. 44.

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precisin, llegan a funciones relacionadas con la actividad de las Cortes supremas. Es un hecho que las normas de las constituciones modernas son algo profundamente diverso de las normas de ley usuales, que los jueces de la Cortes supremas europeas, llegados ya ahora a la culminacin o al trmino de su larga carrera en la magistratura, han estado habituados por decenios a interpretar, a observar y a hacer observar, con una tcnica hermenutica que rehuye de aquel tipo de policy-making oecsionsv.!" En cambio, en los Estados Unidos los jvenes al salir de las universidades se dedican a la prctica privada o al gobierno, muchas veces como fiscales, y son designados o elegidos para puestos judiciales por su reputacin o por su influencia poltica, por lo que al no tener carrera judicial llegan libres de toda hermenutica que les impida interpretar textos jurdicos de forma poltica. Otra razn poderosa parece ser que en los pases de tradicin romanocannica no hay un sistema unificado de Cortes, mientras que en los Estados Unidos el sistema est unificado por el principio del stare decisis. En pases de tradicin de civil law, o sea aquellos que no siguen la regla del stare decisis, dar un control de constitucionalidad difuso implica que una misma ley podra ser aplicada por unos jueces y por otros no, lo que implicara una incertidumbre catastrfica; si se quera una jurisdiccin constitucional en Europa, el modelo tendra que ser aplicado con base en un control concentrado, es decir, un tribunal especializado.l'" y con la caracterstica de que las resoluciones fueran erga omnes, con el fin de asegurar la igual aplicacin de la ley.

137 CAPELLETTI, Mauro, "El Control Judicial de la Constitucionalidad de las leyes en el Derecho Comparado", en La justicia constitucional: Estudios de Derecho comparado, UNAM, Mxico, 1987, p.77. 138 Ibdem, pp. 66-70.

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CAPTULO 111 TRIBUNALES CONSTITUCIONALES SEGN El MODELO AUSTRIACO (JURISDICCiN CONSTITUCIONAL ADAPTADA A PASES ROMANISTAS) Y lOS CONFLICTOS DE ATRIBUCIONES
1. El Tribunal Federal Constitucional alemn 1.1 Antecedentes En Alemania hubo intentos de asignar la defensa constitucional a un tribunal supremo en la Constitucin del 28 de marzo de 1849, conocida como Constitucin de la Iglesia de San Pablo; este intento termin con la invasin del ejrcito prusiano. El tribunal del Imperio (Reichsgericht), establecido en la poca de Bisrnrck en el ao de 1879 en Leizing, era un tribunal supremo para decidir sobre asuntos civiles y penales. En la Repblica de Wiemar dicho tribunal reclam la competencia para decidir sobre la constitucionalidad de leyes, y dict un famoso fallo el 4 de noviembre de 1925 declarando inconstitucional las leyes de devaluacin que siguieron a la ir.flacin de 1923, por no ser compatibles con la garanta de propedad.!" Despus de la Segunda Guerra Mundial los esfuerzos por atemperar el conflicto de poderes, sometiendo a decisin judicial la dinmica poltica, se mcrer.ientaron en toda Europa occidental y en el Japn, esto tanto por convei cimiento propio como por la presin de los Estados Unidos (en realidad no se sabe que tanto de la Constitucin de Bonn surge del rechazo de Hitler o de la presin americana); fue entonces cuando el sistema austriaco de control constitucional cobr gran fuerza. 140

139 HORN, Hans Rudolf, "Justicia Constitucional y Consenso Bsico, Reflexiones comparativas sobre desarrollos constitucionales mexicanos y alemanes", en Estudios en homenaje al Doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias juridicas, UNAM, IIJc, Mxico, 1988, Tomo 11, Derecho Comparado, p. 1061; HORN, Hans Rudolf, "El constitucionalismo alemn en las postrimeras del siglo XX", en Constitucionalismo: El Constitucionalismo en las postrimeras del siglo XX, UNAM, IIJc, Mxico, 1988, Tomo 111. Para un estudio mayor sobre los distintos Tribunales Constituconales europeos vese Tribunales Constitucionales europeos y Derecho fundamentales, colaboran: Favoreu, Capelletti, et al. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. BROSSARD, Jacques, La Cour Suprme et la Constitution, Les presses de L'Universit de Montral, Canada, Montreal, 1968; un buen estudio introductorio de estas cortes es el de VZQUEZ DEL MERCADO, Oscar, El control de la constitucionalidad de la ley. Estudio de derecho comparado, Porra,

Mxico, 1978. 140 Karl Lowenstein en 1951, sorprendido por este fenmeno y mostrndose muy escptico lo llama la "judicializacin" del poder poltico. "La Constitucin en vivo. Teoria y prctica", en BLONDEL, J., et al. El gobierno: estudios comparados. Alianza Editorial, Madrid, 1981, p.207. Jorge Carpizo resalta en 1991 que dicho fenmeno ya haba arraigado y fructificado, "Desafos Contemporneos del Derecho Constitucional", en Medio Siglo de la Revista de la

Facultad de Derecho de Mxico. Edicin conmemorativa, UNAM, Mxico, 1991, pp. 273-274.

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1.2 Integracin El Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) alemn fue creado por ley en 1949, pero se estableci hasta 1951. El tribunal est integrado por dos salas (Senate), cada una de ellas con ocho miembros, tres magistrados de cada sala son designados por las Supremas Cortes Federales de entre sus miembros, los otros diez son designados por el Consejo Federal y la Cmara de Diputados con una votacin con mayora calificada de tres cuartas partes, duran en el encargo doce aos sin posibilidad de reeleccin, todos deben tener mnimo 40 aos. Las dos salas son autnomas, por ello se habla de tribunales gemelos, ya que son contadas las ocasiones en que se renen en pleno para resolver contradiccin de tess.!" 1.3 Competencia y titular del ejercicio de la accin Es el tribunal constitucional ms poderoso ya que tiene la ms amplia jurisdiccn.l'" Segn el artculo 93 de la Ley Fundamental puede conocer de problemas por la eleccin de los miembros del Parlamento; de casos contra el presidente de la Repblica; de controversias entre los rganos constitucionales, y de controversias entre la Federacin y los Lander o entre los Lander, en estos casos los titulares de la accin son el gobierno federal, el gobierno de alguna entidad federativa, un tercio de los miembros de la Cmara de Diputados; era un tribunal que se ocupaba fundamentalmente de la jurisdiccin constitucional orgnica, pero por reforma constitucional de 1969 el tribunal conoce de recursos constitucionales que interponga cualquier persona que sea lesionada por el poder pblico en sus derechos fundamentales (artculo 93, inciso 1, nmero 4, Ley Fundamental). 1.4 Efectos de las sentencias Los efectos de las sentencias son erga omnes, segn establece el artculo 31 de la Ley Orgnica del Tribunal. 143
141 HORN, Hans Rudolf, "Repblica Federal de Alemania: Justicia de la Constitucin", en La Constitucin y su defensa, UNAM, Mxico, 1984, p. 595. 142 FIX-ZAMUDIO, Hctor, Los Tribunales Constitucionales y los Derechos Humanos, UNAM, liJe, Mxico, 1980, p.53. 143 Es interesante recalcar el hecho de que uno de los principales paises de la familia romano-germana haya adoptado tan bien la idea del juez revisor de la constitucionalidad. Haba sido un credo juridico el que el juez deba limitarse a la aplicacin de la ley mediante procesos mentales estrictamente lgicos y abstenerse de tomar decisiones arbitrarias "... se hizo evidente que en verdad el juez no ha correspondido nunca a la concepcin de Montesquieu de un mecanismo de pura subsuncin; que el Poder Judicial, el llamado tercer poder en el sistema de divisin de poderes no ha sido nunca 'en auelgue fa~on null' ..." (BACHOFF, Otto, Jueces y Constitucin, Conferencia de mayo de 1959, del discurso rectoral, el de la toma de posesin de este oficio, en la Universidad de Tbinga. Tauros ediciones.

Madrid,

1963, p. 12). Diez aos despus de la promulgacin de la Constitucin de Bonn el

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2. La Corte Constitucional italiana 2.1 Antecedentes Como consecuencia de la derrota militar en la Segunda Guerra Mundial, el rgimen constitucional italiano ha sido modificado, la monarqua constitucional que estableca el Estatuto Albertino de marzo de 1848 ha sido reemplazada por una Repblica Democrtica Parlamentaria, sistema parcialmente modificado por la activad de la Corte Constitucio-ial. 144 La nueva Constitucin italiana es de diciembre de 1947. Al contrario del Estatuto Albertino es rgida, y postula tanto derechos civiles como sociales, postula la democracia y establece regiones, que no hacen de Italia un estado federal, pero que tampoco es simple descentralizacin administrativa; el ms importante rgano representativo de la voluntad popular es el Parlamento, el cual es bicameral. Postula el principio de la unidad italiana que tantos dolores de cabeza dio al mundo. Una gran novedad de la Constitucin de 1947 es su Corte Constituconal.!" ya que hasta antes de 1947 no encontramos antecedentes de jurisdiccin constitucional en Italia.

autor citado se preguntaba qu significado tena haber dejado tanto poder en manos de los jueces? y se responda: " ... esta concepcin seala el abandono consumado del positivismo legalista en el pe.rsamiento jurdico y poltico alemn, la prdida de la creencia en la omnipotencia del legislador estata!." Ibdem, p. 35. Para un estudio ms profundo vase: DEUTSCH, Karl W, "The German Federal Republic", en Modern Political Systems: Europe, compila Macridis and Ward, New Jersey, Prentice-Hall, lnc, 1963; CalE, Taylor, "Three Constitutional Courts", en Comparative Politics Notes and Readings, compila Macrids, Roy e, Chicago: Dorsey Press, 1964; DENNINGER, Edhard, "Judicial Review Reviseted: The German Experience", en Tulane law Review, marzo 1985, Vo!. 59, N 4, Colorado, EEUU 144 Para un estudio ms profundo de la historia de la Constitucin italiana vase a GOlDSCHMIDT, Roberto, Estudios de Derecho comparado, Facultad de Derecho, Caracas, 1958, pp. 48-68; lEVI, Alessandro, "la Constitucin de la Repblica de Italia", en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, julio-septiembre de 1949, N 43, pp. 137-150, UNAM, Mxico; CAPPEllETTI, Mauro, Justicia Constitucional en Italia, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, enero-diciembre 1960, N 37,38,39,40, pp. 151-168. 145 Prevista en los articulos 134-137 de la Constitucin, asl como en las leyes constitucionales de 9 de febrero de 1948, nmeros 1 y del 11 de marzo de 1953, nmeros 1 y leyes ordinarias del 11 de marzo de 1953, nmero 87 modificada por ley ordinaria de 18 de marzo de 1958, nmero 265,

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2.2 Integracin Dicha corte tiene una doble composicin (art. 135). Regularmente se compone de 15 miembros, cinco designados por el Presidente de la Repblica, cinco por el Parlamento, y cinco por las supremas magistraturas del orden judicial y administrativo. Excepcionalmente la Corte aumenta el nmero de sus participantes cuando ejercita la llamada justicia poltica. Los jueces ordinarios son nombrados por doce aos y se renuevan parcialmente sin ser inmediatamente reelegibles, se eligen entre los magistrados de tribunales, profesores de derecho de las universidades y litigantes por ms de veinte aos. Los jueces agregados se nombran por el Parlamento para el caso concreto y tienen que reunir los requisitos para ser senador, cuarenta aos de edad, sin necesidad de ttulo en la profesin de jurista. 2.3 Competencia y titular del ejercicio de la accin La competencia de la Corte ha sido distribuida en tres categoras: 146 a) del control de constitucionalidad de las leyes, as como sobre la posibilidad de los referndum abrogadores de las leyes; b) de los llamados conflictos de atribucin, que son dos; uno, entre los poderes del Estado y, dos, entre el Estado y las regiones, y entre las regiones entre s, y e) de la llamada justicia poltica. a) En el caso de control de constitucionalidad de las leyes, existen dos procedimientos para que la Corte conozca: El primero (el normal o ms comn) que se efecta en va incidental. interponiendo la excepcin de inconstitucionalidad en el curso de un juicio, ante la misma autoridad jurisdiccional que conoce en primera instancia, por las partes o el Ministerio Pblico; el tribunal suspende el juicio y manda los autos a la Corte Constitucional, esto si el juicio no puede definirse independientemente de la resolucin de la cuestin de inconstitucionalidad y si no es manifiestamente infundada. El segundo medio para llegar a la Corte en el caso de inconstitucionalidad de leyes es (excepcional o menos comn) en va principal o promoviendo una accin de inconstitucionalidad. Este caso tiene tres hiptesis, pero siempre las partes en juicio sern el Estado y las regiones. En el primer caso se trata de una accin promovida por el Estado contra ley regional; en el segundo, de una accin promovida por una regin contra una ley de la Repblica, y el tercer caso es accin promovida pon una regin contra ley dictada por otra regin. b) El prrafo segundo del artculo 134 de la Constitucin prev dos distintas categoras de conflictos de atribucin: i) entre los poderes del Estado. A este respecto es difcil determinar a priori cules son esos conflictos, pero pueden ser de tres tipos: entre el Parlamento y el gobierno, entre el Parlamento y la magistratura, y entre la magistratura y el gobierno. La teora

146

BISCARETTI 01 RUFFIA, Paolo, Derecho Constitucional, Madrid, Tecnos, 1975. p.553

64

ha sostenido que dichos conflictos no son conflictos de jurisdiccin (a propsito de rganos pertenecientes a jurisdicciones diversas), ni de competencia (aquellos que se dan entre los rganos de un mismo poden.!" Los artculos 37 y 38 de la ley ordinaria de 1953 dan elementos para explicar qu se debe entender por dichos conflictos. El artculo 37 sostiene que dicho conflicto, para que conozca la Corte, debe ser: 1) entre rganos competentes para declarar definitivamente la voluntad del poder al que pertenecen, y 2) para delimitar la esfera de atribuciones determinada por los diferentes poderes por normas constitucionales. ii) Entre el Estado y las regiones; y entre las regiones. Estos conflictos son por actos no legislativos, ya que estos ltimos tienen solucin en la va de accin de inconstitucionalidad. e) La llamada justicia poltica no es otra cosa que juicios contra el presidente de la Repblica y los ministros, y son los llamados delitos polticos como alta traicin.

2.4 Efectos de las sentencias En los dos supuestos para el control de constitucionalidad tiene efecto erga omnes. de las leyes la sentencia

3. El Tribunal Constitucional espaol 3.1 Antecedentes El primer antecedente de un intento de control de constitucionalidad se remonta artculo 77 del proyecto de Constitucin de la I Repblica 1873, que facultaba Tribunal Supremo en pleno a suspender los efectos de una ley contraria a Constitucin. Pero el primer modelo espaol de jurisdiccin constitucional fue instaurado por la 11 Repblica en su Constitucin de 1931. Al caer el rgimen dictatorial, Espaa busca un asegure el sistema de libertades democrticas. En esta tribunal constitucional para lo cual tiene el influjo de Constitucin espaola de 1931, la Constitucin italiana Bonn.148 al al la el

rgimen constitucional que tarea busca establecer un ciertos modelos, la propia y la Ley Fundamental de

BISCAREnl DI RUFFIA, Paolo, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1975, p.578 VEGA GARCIA, Pedro De, "De la Constitucin y su defensa: algunas peculiaridades del ordenamiento constitucional espaol", en La Constitucin y su defensa, UNAM, liJe, Mxico,
147 148

1984, p. 228.

65

3.2 Integracin El Tribunal Constitucional se regula en el ttulo IX de la Constitucin espaola producto del congreso constituyente de 1978. La ley que detalla las funciones del Tribunal es la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC). que entr en vigor en octubre de 1979. Segn el artculo 159.1 de la' Constitucin el tribunal se compone de doce miembros nombrados todos por el rey; cuatro a propuesta del congreso por mayora calificada de tres quintos, cuatro a propuesta del Senado con idntica mayora, dos a propuesta del gobierno, dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. El nombramiento es por nueve aos y se renuevan por terceras partes cada tres aos. 3.3 Competencia y titular del ejercicio de la accin La competencia de la Corte se basa en un sistema de control concentrado (modelo austriaco) integrado por dos procedimientos apartado 1, LOTC) que son: jurisdiccional (artculo 29,

1) recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones con fuerza de ley, que significa un enjuiciamiento abstracto, es decir, sin hacer referencia a ningn caso concreto, en este caso los legitimados para ejercer la accin son el gobierno, el defensor del pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, rganos colegiados de las comunidades autnomas o asambleas de las mismas, y 2) cuestin de inconstitucionalidad promovido en va prejudicial por jueces o tribunales, tambin con el fin de controlcr la constitucionalidad de las leyes. Adems, el Tribunal Constitucional conoce del recurso de amparo por violacin de los derechos y libertades consagradas en la Constitucin, en este caso los titulares de la accin son las personas afectadas sean fsicas o morales. El tribunal conoce tambin de los llamados conflictos de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas o stas entre s (artculo 161.1 de la ley mdamentalj.!" La LOTC amplia la competencia del Tribunal con fundamento en el artculo 161-1-d del texto constitucional y aade un captulo tercero "Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado". En el artculo 59 de la citada ley se seala que se trata de "conflictos que se susciten sobre competencias o atribuciones asignadas directamente por la constitucin, los estatutos de autonoma o las leyes orgnicas y ordinarias dictadas para delimitar los mbitos propios del Estado con una o ms
149

LOJENDIO E IRURE, Ignacio Ma De. "Antecedentes y Normativa de la Cuestin de Inconstitucionalidad en el Ordenamiento Espaol", en Estudios en homenaje al Doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias juridicas, Tomo 1,Derecho

Constitucional, pp.417 -458.

66

comunidades autnomas, a dos o ms comunidades autnomas entre s o al gobierno, con el congreso de los diputados, el senado, el consejo del poder judicial o a cualquiera de estos rganos constitucionales entre s". En este caso los titulares de la accin son los mismos rganos atectados.l'" 3.4 Efectos de las sentencias Tanto en el recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones con fuerza de ley como en la cuestin de inconstitucionalidad promovido en va prejudicial por jueces o tribunales, los efectos son erga omnes. 4. El Tribunal Constitucional chileno (1970) 4.1 Antecedentes En la repblica de Chile con el presidente Ibaez (1952-1958) y el presidente Alessandri (1958-1964) surgieron fuertes conflictos entre el Poder Ejecutivo y el Congreso, conflictos que terminaron resolvindose polticamente pero que en su momento causaron mucha intranquilidad pblica. Debido a ello y con fundamento en la experiencia europea de los tribunales constitucionales en Chile hubo una fuerte inquietud por establecer un tribunal constitucional, pero especializado en la jurisdiccin constitucional orgnica. La primera iniciativa de tribunal constitucional la present el presidente Jorge Alessandri en julio de 1964, dicha propuesta no prosper pues hubo de ser presentada tan slo dos meses antes de la eleccin presidencial; en dicho proyecto se daba poder a la Suprema Corte para decidir sobre conflictos entre los PO('eres 151 Ejecutivo y Legislativo con motivo de elaboracin de leyes. Por temor de que surgiesen enfrentamientos jurdico-polticos con la corte y los otros poderes, 'Jicho proyecto fue muy criticado. En enero de 1969 el presidente Frei concret la popuesta y por reformas de 1970 al artculo 78 b) de la Constitucin chilena de 1925 se crea el Tribunal Constitucional, independiente de los otros tres poderes. Dicho tribunal existi entre los aos de 1971 y noviembre de 1973, cuando fue disuelto por el gobierno militar, decidi varios conflictos constitucionales entre el Congreso de mayora opositora y el presidente Salvador Allende. El Tribunal ha sido restablecido por los artculos 81 y 82 de la Constitucin chilena de 1980 con facultades similares a las que tenia el anterior,

150

Para un estudio ms profundo vase: RUIZ LAPEA, Rosa, "El Tribunal Constitucional", en Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, compila Manuel Ramrez, Facultad de Derecho, Librera Prtico, Zaragoza, 1979; PECES BARBA, Gregorio, La Constitucin Espaola de 1978. Un estudio de Derecho y poltica, Fernando Torres Editor, Valencia, 1981; GUASP, Jaime, "La Justicia Constitucional en Espaa", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, UNAM, Mxico, pp. 203-219; Tribunal Constitucional. (trabajos parlamentarios), Cortes Generales, Madrid, 1980. 151 EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Chile hacia una Constitucin contempornea. Tres

reformas constitucionales, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1973. p. 63-76.

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reglamentados 1981.152 4.2 Integracin

por la ley orgnica del citado Tribunal promulgada el 12 de mayo de

El Tribunal de 1970 se compona de cinco ministros, duraban en el cargo cuatro aos y eran reelegibles; tres de ellos los designaba el presidente de la Repblica de conformidad con el Senado, los otros dos los designaba la Suprema Corte de entre sus miembros. 4.3 Competencia y titular del ejercicio de la accin. Segn el numeral 78 de la Constitucin reformada en 1970 sus funciones eran: - resolver las cuestiones constitucionales que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso; - resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley; - resolver las cuestiones sobre constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito; - resolver sobre las inhabilidades constitucionales y legales que afecten a una persona para ser designado ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones; - resolver los reclamos relativos a la promulgacin de la ley, y - resolver oontiendas de competencias, stas entre: autoridades polticas y administrativas y Tribunales Superiores de Justicia; autoridades polticas y administrativas, y autoridades judiciales.153 4.4 Efectos de las sentencias En el caso de cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad con fuerza de ley, los efectos son erga omnes. de un decreto

152 EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Relacin de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1970. 153 Para un estudio ms profundo vase: SILVA B. Alejandro, "El Tribunal Constitucional", en Reforma constitucional 1970, Edit. Juridica de Chile, Santiago, 1970, PIEDRABUENA RICHARDS, Guillermo, La Reforma constitucional, Santiago, Edit. Encina LTDA, 1970; para un estudio comparativo vase QUIROGA LAVI, Humberto, Derecho constitucional latinoamericano, UNAM, Mxico, 1991, pp.187-235.

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TERCERA PARTE: MXICO

CAPTULO IV ANTECEDENTES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL EN MXICO.

"Los problemas de la teora poltica y constitucional no se resuelven por el mero hecho de negarlos o de apartar de ellos nuestras miradas". (Carl Schmitt, Der Hnter der Verfassunq, 1931)

1. Constitucin Poltica de la Monarqua espaola (1812) Conforme con el esquema conceptual presentado al inicio de este trabajo, la defensa constitucional se divide en proteccin constitucional y garantas constitucionales. La primera de ellas se divide a su vez en proteccin jurdica, proteccin poltica, proteccin econmica; mientras que las garantas constitucionales se subdividen en jurisdiccin constitucional y garanta poltica o control poltico constitucional. La Constitucin de Cdiz se jur el19 de marzo de 1812 en Espaa y el 30 de septiembre de 1812 en la Nueva Espaa; fue la primera Constitucin que rigi en nuestro pas. La Carta gaditana consagra como proteccin constitucional a la proteccin jurdica, aunque moderada, pues era una Constitucin un tanto flexible. En efecto, el proceso de reforma que prevea la Constitucin de Cdiz exiga que la diputacin que hiciere la propuesta de reforma tuviese "poderes especiales para ese objeto" (artculo 376 de la Constitucin de Cdiz).154 Una vez admitida la propuesta en las Cortes, se segua el procedimiento habitual de formacin de leyes, pero se requera una votacin de las dos terceras partes para aprobar la reforma; la Constitucin gaditana consagra, asimismo, la divisin de poderes en Cortes, rey y tribunales (artculos 15, 16 Y 17 proteccin poltica), dndose facultades a las Cortes para fijar los gastos de la administracin pblica (art. 131, facultad duodcima, proteccin econmica). Ya hemos dicho que las garantas constitucionales (no confundir con garantas individuales) son los medios jurdicos, fundamentalmente de carcter procesal, que estn dirigidos a la reintegracin del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios rganos de poder, a pesar, y debido a la insuficiencia de los instrumentos protectores de la Constitucin como los referidos en
Para el anlisis de todas estas constituciones nos basamos en TENA RAMIREZ,
8

154

Felipe,

Leyes Fundamentales de Mxico 1808-1991, Porra, Mxico, 1991,16

ed.

69

el prrafo anterior. Las garantas gaditana se dividen en tres tipos:

constitucionales

previstas

en la Constitucin

Garanta poltica. La diputacin permanente de las Cortes velaba sobre la observancia de la Constitucin (artculo 160, primera facultad) e informaba a las Cortes que eran las que ponan el conveniente remedio y hacan efectiva la responsabilidad de los que hubieren contravenido a la Constitucin (artculo 372). En este caso la accin era popular. En efecto, el numeral 373 de dicha Constitucin estableca: "Todo espaol tiene derecho de representar a las Cortes o al rey para reclamar la observancia de la Constitucin". Garanta jurisdiccional. El Supremo Tribunal conoca de la residencia de todo empleado pblico que estuviera sujeto a ella por disposiciones de las leyes (artculo 261, sexta facultad). Garanta mixta. El Supremo Tribunal escuchaba a los dems tribunales sobre la inteligencia de alguna ley y consultaba sobre ellas al rey para que ste promoviera la conveniente declaracin en las Cortes (artculo 261, dcima facultad). Claramente se observa que la Constitucin gaditana tiene una influencia fuertemente russoniana. En ella las Cortes dicen la ltima palabra en lo tocante a la interpretacin de la Constitucin y a la observancia de la misma; los otros poderes son simples auxiliares en esta misin.155 Lo interesante de esta Constitucin, y que es congruente con las ideas de la soberana popular, es que la accin de

155

Vese la nota 113. Ya lo hemos dicho pero no es intil repetirlo: como resultado de la revolucin francesa y de la fuerte influencia que tuvo el ginebrino, la teora de la soberana popular se esparci por todo el orbe, y cobr gran arraigo en los paises de tradicin jurdica romano-germana; inclusive la postula la Constitucin de los Estados Unidos al comenzar con la frase: "We the People of the United States .... do ordain. and establish this Constitution for the United States of America". Esta teora, muy vinculada con la de la voluntad general, llev a la idea de que el Legislativo es el representante real y verdadero del pueblo; esto es, a la ley la sanciona el Parlamento, pero como ste es elegido drectamente por el pueblo, y bajo la ficcin de representacin, es expresin de la soberania popular y la voluntad general. Si quitamos las etapas intermedias del anlisis, la identidad queda: PUEBLO = LEY. En este contexto es que se entende la aseveracin de Rousseau de que "slo la voluntad general puede obligar a los particulares, y nunca puede asegurarse que una voluntad particular est conforme con aqulla, sino despus de haberla sometido al sufragio libre del pueblo ... aceptada esta idea, es superfluo preguntar a quines corresponde hacer las leyes, puesto que ellas son actos que emanan de la voluntad general, ni si el principe est por encima de ellas, toda vez que es miembro del Estado" ROUSSEAU, J. J. El Contrato Social,

Libro 11,Captulo VII.

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inconstitucionalidad poda ser ejercida por cualquier persona, no se exiga que fuera un rgano o particular afectado el que prornoviere.l'" 2. El Decreto Constitucional para la libertad de la Amrica mexicana, sancionado en Apatzingn el 22 de octubre de 1814 En este Decreto podemos encontrar todo un conjunto de instituciones para la defensa del ordenamiento jurdico, estas instituciones no estn claramente diferenciadas ni sistematizadas en el Decreto. El Decreto 157 consagra como proteccin constitucional el mismo hecho de ser un documento rgido (art.237, proteccin jurdica); consagra, asimismo, la divisin de poderes (artculo 10 Y 11, proteccin poltica); se establece en el Decreto, tambin, un rgimen de control y administracin de las rentas y fondos nacionales, que se hace recaer en un organismo intitulado Intendencia General de Hacienda y en el Congreso (artculos 175, 176 Y 113, 114, proteccin econmica). Las garantas constitucionales consagradas en el Decreto son de tres tipos: una garanta poltica, una jurisdiccional y una mixta. La garanta poltica se constituye por medio de: a) una accin popular consistente en la facultad de los ciudadanos para reclamar, ante la representacin nacional, las infracciones a la Constitucin (art. 237, inspirado en el artculo 373 de la Constitucin de Cdiz que deca: "Todo espaol tiene derecho de representar a las Cortes o al rey para reclamar la observancia de la Constitucin"), y b) atribuciones del Supremo Congreso para interpretar la ley y resolver las dudas sobre las facultades de las supremas corporaciones (art. 106 Y 107). La garanta jurisdiccional comprenda: a) juicio por responsabilidad de los empleados pblicos del que conoca el Supremo Tribunal de Justicia (art. 196), y 158 b) juicio de residencia (art. 261), que tenia antecedentes en el derecho indiano. La garanta mixta consista en el juicio de responsabilidad de los altos funcionarios (art. 59 y 194). Dicho procedimiento constaba de dos etapas: la primera

156 Para un estudio ms profundo del control constitucional en la Carta gaditana vase la pr'mera mitad del libro de BARRAGN BARRAGN, Jos, Algunos documentos para el estudio del origen del juicio de amparo 1812-1861, UNAM, liJe, Mxico, 1987; BARRAGN BARRAGN, Jos, El juicio de amparo mexicano y el recurso de contrafuero, Facultad de Derecho de Valencia, Tesis de Licenciatura, Espaa, 1971. 157 para un estudio ms profundo vase a FIX-ZAMUDIO, Hctor, "La Defensa de la Constitucin en el Decreto Constitucional para la libertad de la Amrica mexicana, sancionado en Apatzingn el 22 de octubre de 1814", en Estudios sobre el Decreto Constitucional de Apatzingn, UNAM, Mxico, 1964, p. 585 Y ss. 158 OT8 CAPDEQUI, J. M., El Estado espaol en las Indias, FCE, Mxico, 1986, p.196.

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se segua ante el Congreso quien deba decidir si proceda la consignacin (art. 120), y una segunda fase que comprenda el proceso criminal propiamente dicho ante un Tribunal de residencia (art. 227). 3. Constitucin de 1824 Como proteccin constitucional, esta carta consagra el principio de la divisin de poderes y establece un gobierno republicano, representativo, popular y federal (art. 4 y 6, proteccin poltica); la regulacin de los recursos econmicos y financieros es otorgada al Congreso General (art. 50, f, VII, proteccin econmica), y consagra como proteccin de tcnica jurdica el principio de rigidez constitucional (art. 169-171). Las garantas constitucionales consagradas en el Decreto son dos: la primera es una garanta poltica y la segunda es una garanta jurisdiccional. La garanta poltica o control poltico constitucional se ejerca por dos rganos distintos: a) El Consejo de gobierno, compuesto por la mitad de los individuos del Senado y que funcionaba slo en los recesos del Congreso. Una de sus funciones era velar por la observancia de la Constitucin, del Acta Constitutiva y las leyes generales (art. 116 f.l). b) El Congreso general que conoca: 1.- de diferencias entre Estados en cuanto a sus lmites (art. 50, f. V); 2.- acusaciones contra el presidente (art. 38); 3.- de responsabilidades de los infractores a la Constitucin (art. 164), y 4.- de la interpretacin exclusiva de la Constitucin (art. 165). La garanta de jurisdiccin constitucional se entreg a la Corte en dos sentidos:

a) el ttulo V, seccin tercera, artculo 137, fraccin V, prrafo sexto de la Constitucin de 1824 estableci que la Suprema Corte de Justicia conocera de las infracciones de la Constitucin y leyes generales, segn se previese en la ley; sin embargo, dicha facultad no lleg nunca a ejercerse pues nunca se expidi dicha ley, y b) el artculo 137, fraccin 1, dio facultades a la Corte para conocer de controversias entre Estados, cuando se reduzcan a un juicio verdaderamente contencioso en que deba recaer formal sentencia. Sin embargo, la Suprema Corte nunca conoci de las infracciones a la Constitucin, porque, como seala Lucio Cabrera, las instituciones judiciales siempre son ms conservadoras que las polticas y, debido a este ambiente conservador, la Corte no se esforz mucho por conocer de sus nuevas facultades, sino que continu con la tradicin jurdica de la Colonia, convirtindose en heredera de la Audiencia

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Territorial que estableci la Constitucin de Cdiz que, a su vez, haba continuado con la tradicin de la Real Audiencia. 159 En efecto, el estado de Oaxaca, al organizarse constitucionalmente en 1824, cre un tribunal compuesto de once magistrados; dos aos despus el personal se redujo a un regente, un ministro y un fiscal, por lo que fue preciso separar al resto de los magistrados primeramente designados. Dos de ellos reclamaron indemnizacin del estado de Oaxaca ante la Suprema Corte de Justicia, fundando la competencia de sta en !a fraccin 1I del artculo 137 de la Constitucin, que facultaba a la Suprema Corte para conocer de las controversias suscitadas entre un estado y uno o ms vecinos de otro, caso en el que se encontraban los reclamantes, quienes se decan vecinos de entidades diversas a Oaxaca. La Corte consult el caso en el Congreso General, de acuerdo con la atribucin que a ste confera el artculo 165 de la Constitucin para resolver las dudas sobre inteligencia de los artculos de la misma. El Congreso consider que en realidad se reclamaba una ley del estado de Oaxaca y en esa virtud resolvi que "no est comprendido en las facultades de la Suprema Corte de Justicia el conocimiento de las demandas que se ~romuevan contra las Legislaturas de los Estados, por las leyes que stas dictaren". 16 A pesar de lo anterior, se dio en esta poca de federalismo naciente un control sobre las leyes estatales, debido a que, como se recordar, el Consejo de Gobierno, compuesto de la mitad de los individuos del Senado y que funcionaba slo en los recesos del Congreso, tenia dentro de sus funciones la de velar por la observancia de la Constitucin, del Acta Constitutiva y las leyes generales (art. 116 f.1). El precepto se entendi en el sentido de que, si al rgano reemplazante le corresponda tan slo formar el expediente sobre dichas infracciones, al Congreso le tocaba, sin duda, conocer de las mismas aunque no lo dijera la Constitucin, pues, de otro modo, resultaba intil dicha facultad del Consejo. Con tales fundamentos se estableci la prctica de que el Congreso resolviera acerca de la nulidad de las leyes de los Estados contrarias a la Constitucin federal. La facultad del Consejo nunca se ampli
159 CABRERA ACEVEDO, Lucio, "Los primeros diez aos de la Suprema Corte de Justicia de Mxico 1825-1835", en Estudios en homenaje al Doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias juridicas, Tomo 111, Derecho Procesal, p.1762. Hay que recordar que las Audiencias daban prestigio y poder en materia judicial, legislativa y ejecutiva. En lo judicial, eran la primera instancia en los casos de la Real Hacienda y para ciertos casos que surgian entre los tribunales, eran tambin la autoridad final, como Corte de alzada, en casos penales y civiles. Tambin tenian la facultad del juicio de residencia. Parte de esto fue lo que conserv la Corte y, en cambio, perdi las responsabilidades ejecutivas y legislativas que tenia la Audiencia, tales como el consejo que sometan a los gobernadores o virreyes, cuyas decisiones, de esta forma, tenian el rango de Real Acuerdo y eran ley a menos de que el Consejo de Indias las desaprobara. Entre otras facultades de la Audiencia tenemos la de fungir como gobierno interino en caso de falta de virrey o gobernador (BURKHOLDER, Mark A, From Impotence to Authority. The Spanish Crown and the American Audiencias. 1687-1805, University of Missouri Press, Missouri, 1977, pp. 2-3, 81 Y ss, 137 Y ss). 160 TENA RAMIREZ, Felipe, "El control de la constitucionalidad bajo la vigencia de la Constitucin de 1824", en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, UNAM, Mxico, abril-junio 1950, N 46, pp. 34-35.

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a todas las infracciones ningn papel.

de la Constitucin.

En este respecto la Corte no jugaba

Como lo anterior era pura interpretacin y queriendo limitar tambin el ejercicio del Congreso General, en octubre de 1830, la Legislatura de Quertaro propuso que se adicionara el artculo 164 de la Constitucin en los siguientes trminos: "Sern nulos, de ningn valor ni efecto, las leyes y decretos de los Estados que el Congreso General declare opuestos a cualquier artculo de esta Constitucin o del Acta Constitutiva. Las leyes y decretos del Congreso General contra los que protestaren el mayor nmero de las Legislaturas de los Estados, por ser opuestos a la propia Constitucin o Acta Constitutiva, sern igualmente nulos, de ningn valor ni efecto". En trminos semejantes presentaron reformas en 1834 las Legislaturas de Jalisco, 161 Guanajuato y Nuevo Len. Parece, pues, que bajo la vigencia de la Carta de 24 prevaleci la idea de que lo nico de la Constitucin que mereca ser protegido mediante un recurso era el sistema federal, lo que se explica por ser el sistema federal en ese tiempo el principal motivo de controversias, situacin que, como se ver, surte sus estragos hasta nuestro actual sistema de control constitucional. Por otro lado, el deliberado propsito de apartar el Poder Judicial Federal de las cuestiones de constitucionalidad slo se explica por la fuerte influencia de Rousseau en el pensamiento poltico y jurdico de ese tiempo.162

4. Leyes Constitucionales de 1836

Como proteccin constitucional, esta carta consagra el principio de la divisin de poderes y establece un gobierno republicano, representativo, popular y centralista (art. 3 de las Bases Constitucionales del 15 de diciembre de 1835, as como Leyes Tercera, Cuarta y Quinta de las Leyes Constitucionales proteccin poltica); la regulacin de los recursos econmicos y financieros es otorgada al Congreso General (Tercera Ley, art. 44, f, 111Y IV, proteccin econmica), y consagra como proteccin de tcnica jurdica el principio de rigidez constitucional (Sptima Ley). Las garantas constitucionales consagradas en el Decreto son dos polticas y una jurisdiccional, las dos primeras se ejercitaban por dos rganos distintos: a) El Congreso que conoca de los delitos oficiales del Presidente de la Repblica (Tercera Ley Constitucional, art. 48). b) El Supremo Poder Conservador, primer rgano en la historia constitucional de Mxico creado con el nico fin de defender la Constitucin 163, su competencia se
161

162

Ibdem, p. 36. cf. la parte relativa a Francia en este trabajo. 163 Dicho sistema est, como se puede observar, muy influido por Constant y su "poder neutro". Constant sostenia que el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial son tres resortes que colaboran, cada uno al movimiento general del gobierno, "Pero, cuando stos, sacados fuera de su lugar,

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enfocaba al control constitucional orgnico, Segunda Ley Constitucional. El Supremo Poder Conservador conoca de: 1.- Nulidades de Leyes o Decretos; 2.- Conflictos constitucionales entre los rganos de gobierno; 3.- Tribunal de elecciones que calificaba las elecciones de los senadores, y 4.- Actos contrarios a la Constitucin de cualquiera de los distintos poderes. Emilio Rabasa sotena que la historia de Mxico independiente poda resumirse en las biografas de Santa Ana, Jurez y Daz, queriendo decir que en ese tiempo lo que privaba era un Estado de caudillos, un Estado de privilegios en vez de un Estado de derecho. Esta situacin no es exclusiva de nuestro pas, todo Estado surge como absolutista. Mxico no haba nacido como nacin todava en esa poca, faltaba el crisol de la mano dura, el poder hegemnico que llenara el vaco de la metrpoli. Haca falta la dtctadura.!" En esa situacin es comprensible que ningn sistema de control constitucional funcione, pues ninguna Constitucin funciona en tales circunstancias. La garanta jurisdiccional consista en que la Corte tena facultades para conocer sobre causas criminales contra el presidente, diputados y senadores (Quinta Ley, art. 12, f, 11). Por otro lado, ya no dentro del control constitucional orgnico, sino dentro del control jurisdiccional constitucional de la libertad, la Primera Ley Constitucional de 1836, relativa a los derechos del mexicano, en su artculo 2, establece que nadie puede ser privado de su propiedad, salvo general y pblica utilidad, previa calificacin del Presidente de la Repblica y sus cuatro ministros en la capital, por el gobierno y junta departamental en los departamentos; dicha calificacin puede ser "reclamada"

se mezclan entre s, se chocan o embarazan, es necesario buscar una fuerza que los ponga en su lugar. Esta fuerza no puede existir en ninguno de los tres resortes, porque servira para destruir a los dems; y, as debe estar fuera y ser neutra en cierta manera, a fin de que su accin se aplique en todas las partes donde sea necesaria y para que preserve y repare sin ser hostil. La monarqua tiene esa ventaja, porque crea el poder neutro en la persona del rodeado de las tradiciones, de una memoria respetable y de un poder de opinin que sirve de base al poltico. El inters verdadero de este rey, no es en alguna manera, el que uno de los poderes destruya al otro, sino el que todos se apoyen, se comuniquen entre si y obren de concierto" (CONSTANT, Benjamin, Curso de poltica constitucional, Imprenta de Lawalle Joven y Sobrino, Burdeos, 1831, tomo 1, p.72). Por otro lado puede parecer extrao que una Constitucin centralista fuese la que se preocup por primera vez de garantizar la observancia de la Constitucin. Hay que recordar que la mala magen que tenernos de los conservadores o centralistas es, en buena parte, producto de las circunstancias; no obstante, eran hombres tan bien intencionados como los liberales, todos si comprometidos con sus ideales (cf. Rabasa, Emilio, La evolucin histrica de Mxico, Librera de la Vda. de Ch. Bouret, Mxico, 1920; NORIEGA, Alfonso, El Pensamiento conservador y el conservadurismo mexicano, UNAM, Mxico, 1972 Tomo 1, p. 204 Y ss). 164 RABA8A, Emilio, La Constitucin y la Dictadura. Estudio sobre la organizacin poltica de Mxico. Porra, Mxico; CORDOVA, Arnaldo, La formacin del poder poltico en Mxico. Era,

Mxico, 1974, pp. 13-23.

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por el interesado ante la Suprema Corte de Justicia en la capital, y en los departamentos ante el superior tribunal respectivo. La anterior facultad es un antecedente de proteccin a garantas individuales por la Suprema Corte. 5. Una crtica desde adentro El sistema de control constitucional orgnico de 1836 giraba en torno a un control poltico constitucional. Tiene el mrito de ser el primero que de manera concreta y especfica ataca el problema de frente. Este sistema fue muy criticado, ms que por su contenido, por el hecho de haber sido propuesto por los centralistas. Una crtica de gran trascendencia fue el voto particular de Jos Fernando Ramrez sobre el Proyecto de Reformas a las Leyes Constitucionales de 1836, fechado en la ciudad de Mxico el 30 de junio de 1840. Este diputado, analizando al Supremo Poder Conservador, sugiere que la Suprema Corte sea la encargada de vigilar la constitucionalidad tanto de leyes como de actos del. Ejecutivo, sin mezclar dicho problema con la violacin a las garantas individuales, y de otorgar la accin de inconstitucionalidad a los diputados, Senadores y Juntas departamentales. Dejemos que nos hable el diputado por s mismo: "Mas yo pretendo aadirle [a la Suprema Corte de Justicia] otra facultad dentro de su rbita: la idea parecer, a primera vista, extraa; pero ni es enteramente nueva, ni ca rece de slidos fundamentos, antes [bien] se encontrar apoyada en la razn y en la experiencia. Una obra moderna [la de Tocqueville], que hizo mucho ruido en Francia, casi se ocupa toda en demostrar que la paz y la tranquilidad de la Repblica del Norte no se debe a otra cosa que a la influencia que ejerce en ella su Corte Suprema de Justicia ..." En seguida el diputado Ramrez apunta: "Lo mismo que he expuesto acerca de las leyes, es por mayora de razn, aplicable a los actos del Ejecutivo. Yo, como he dicho antes, no estoy por la existencia del Supremo Poder Conservador: ninguna otra medida podra, en mi concepto, reemplazar su falta, que conceder a la Suprema Corte de Justicia una nueva atribucin por la que cuando cierto nmero de diputados, de senadores, de juntas departamentales reclaman alguna ley o acto del Ejecutivo, como opuesto a la Constitucin, se diese a ese reclamo el carcter de contencioso y se sometiese al fallo de la Corte de Justicia".165

165 Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus constituciones. Antecedentes. origen y evolucin del articulado constitucional, L11Legislatura, Cmara de Diputados, Mxico, 1985, tomo X, pp. 103-4 a 103-6.

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6. Constitucin Poltica del Estado de Yucatn de 1841. Nacimiento del Juicio de amparo Como seala el distinguido jurista Hctor Fix-Zamudio, el amparo surge en tres etapas: 166 con la Constitucin del estado de Yucatn de 1841; con el Acta de Reformas de 1847, y con la Constitucin de 1857. En esta parte analizamos la primera de dichas etapas, la Constitucin del estado de Yucatn de 1841. En 1840, con fines separatistas, debido al rgimen centralista imperante, se elabora un proyecto de Constitucin para el estado de Yucatn, por Manuel Crescencio Rejn, Pedro C. Prez y Daro Escalante, suscrito en Mrida el 23 de diciembre de 1840. Al inicio de la poca independiente, Mxico tom como modelo la Constitucin de los Estados Unidos. En esos momentos haba pocos conocimientos referentes al funcionamiento de las instituciones de aquel pas y el importante papel que desempea el rgano judicial; sin embargo, el paso del tiempo hizo que las furamos conociendo, aunque no del todo bien, pues, no se conoca la regla stare decisis ni su trascendencia. La nocin del sistema jurdico norteamericano y por ende de la tradicin jurdica anglosajona se perciba de manera indirecta, a travs de Tocqueville, cuyas ideas en esa poca se popularizaron en nuestro pas con su libro I:.a Democracia en Amrca.!" Existi una fuente ms directa del sistema jurdico norteamericano: El Federalista. Sin embargo, dicha fuente parece que fue tarda y no muy influyente.168
166 FIX-ZAMUDIO, Hctor, "Comentario al artculo 103 constitucional", en Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, UNAM, IIJC, Mxico, 1985, pp. 242. Sin embargo hay otros estudiosos del amparo como Ignacio Luis Vallarta, (El juicio de amparo y el Writ of Habeas Corpus, Imprenta de Francisco Daz de Len, Mxico, 1881, pp. 1-22), que encuentran antecedentes remotos del amparo en De homine libero exhibendo, Ttulo XXIX, Libro XLIII del Digesto, cuya Ley I establece: "Dice el Pretor: Exhibe el hombre libre que retienes con dolo malo"; en los Procesos Forales de Aragn: "Item que daqui avant, en todas las causas que seran entre el senyor rey o sus succesores, et los ricos omnes, fillosdalgo et infanc;:ones, que las conozca o iudge el iusticia d' Aragon, con consello del os ricos omnes et cavalleros que seran en la cort, enpero de consello de quellos que no seran de partida" (cita tomada del Privilegium Generale Aragonum, Libro I de los Fueros, 1265, cf. FAIREN Guillen, Vctor, Antecedentes aragoneses de los juicios de Amparo, UNAM, IIJc, Mxico, 1971, pp. 14, 15). 167 La primera edicin de La Democracia en Amrica apareci en francs en 1835 y al ao siguiente se public en Paris la traduccin espaola de Snchez Bustamante por Lecointe; esta traduccin ya estaba en venta en Mxico para el ao de 1837, segn un anuncio que se encontr en un peridico de la poca en el "Cajn" de libros de Hiplito Segun, Portal de Mercaderes N 4. El maestro Carlos Echanove Trujillo, segn el mismo relata en "El Juicio de amparo", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico. UNAM, Mxico, enero-junio 1951, N 12, UNAM, Mxico, p. 95. 168 El Federalista se tradujo al castellano en 1868 por J.M. Cantilo y en 1887 por Ildefonso Isla, ambas de Buenos Aires. Sin embargo, parece que El Federalista se conoci por traduccin al francs de 1792 y reimpresin de 1795, aunque ambas muy tardiamente, pues

Emilio Rabasa refirindose al ao de 1824 oeca que "probablemente El Federalista, no

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En la poca de Rejn las ideas de Tocqueville estaban muy popularizadas y, con base en ellas, el gran jurista yucateco propuso en su tierra un control jurisdiccional constitucional; 169 pero mediato, que en cierto sentido combina la jurisdiccin constitucional de la libertad con la jurisdiccin constitucional orgnica (pues se diriga en primer lugar a proteger al individuo y a travs de l a la Constitucin), al entender de Rejn, similar al establecido en el pas vecino. Es de destacarse la intencin de Rejn de dotar a la Corte de un poder suficiente para resguardar la Constitucin contra actos del Congreso o del Ejecutivo, pero a travs de la defensa del individuo. Se deca en la exposicin: "De ah es que, en los Estados Unidos de Norte Amrica, la Corte Suprema est encargada de ejercer, no slo atribuciones judiciales, sino tambin otras que son casi enteramente polticas; y a ella acude el Poder Ejecutivo para oponerse a los desafueros del cuerpo Legislativo; ste para defenderse de las empresas atrevidas de aqul: el inters pblico contra el inters privado, y el espritu de conservacin y orden, contra los movimientos tempestuosos de la democracia: en fin, su poder es inmenso pero siendo de pura opinin, y no descansando en la fuerza brutal de las armas, busca siempre equidad y justicia para no perder el prestigio en que se apoya la sumisin que se le debe ... Por esto os propone se revista a la Corte Suprema de Justicia de un poder suficiente, para oponerse a las providencias anticonstitucionales del Congreso, y a las ilegales del Poder Ejecutivo, en las ofensas que hagan a los derechos polticos y civiles de los habitantes del estado"."? Si bien, la Constitucin de Yucatn no dice nada de la relatividad de las sentencias (posterior y famosa frmula Otero), no tena por qu decirlo o mencionar alguna otra cosa. La idea de un tribunal constitucional con efectos erga omnes en sus sentencias es de este siglo, naci con Kelsen y se propuso con la idea de adaptar la jurisdiccin constitucional a pases con tradicin romanista. A Rejn se le hace "natural" que la Corte slo resuelva casos particulares y a ellos se limite; por ello considera que no nace un poder temible que enfrente a los otros. Lo que quiz no pudo ver, debido a que en ese tiempo lo que se saba del sistema jurdico norteamericano era de manera indirecta a travs de la obra de Tocqueville, era que en Estados Unidos no es solamente el prestigio de la Corte, ni la equidad, ni la justicia lo que destruye las leyes

traducido an al castellano, era desconocido en la Amrica espaola" (El Artculo 14 y El Juicio Constitucional, Porra, Mxicc, 1984, p. 230). Por lo anterior no se sabe de cierto cual fue el influjo de dicha obra; al respecto de la trascendencia de El Federalista en el mundo vase el prlogo de Gustavo R. Velasco a la edicin de El Federalista, FCE, Mxico, 1943. 169 Hay una biografa realmente interesante sobre la vida y obra de Rejn hecha por Carlos A. Echanove Trujillo, La vida pasional e inguieta de don Crescencio Rejn, El Colegio de Mxico, Mxico, 1941; en el mismo ao se public tambin por la Sociedad Mexicana de Geografa y Estadstica, Mxico. 170 Derechos del Pueblo Mexicano. Mxico a travs de sus constituciones. Antecedentes. origen y evolucin del articulado constitucional, L11Legislatura, Cmara de Diputados, Mxico,

1985,

tomo X, pp. 103-6 a 103-7.

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y actos inconstitucionales, sino un principio del Common Law (stare decisis) cuyo efecto es, precisamente, generalizar los efectos de las sentencias. Deca Rejn, citando a Tocqueville,171 en la exposicin de motivos: "Tampoco se hace de l [el Poder Judicial] un poder temible, cual lo sera si se le encargase de impugnar las leyes de un modo terico y general, pues que entonces al erigirse en censor del Legislativo entrara abiertamente en la escena poltica... sus sentencias pues, como dice Tocqueville, no tendran por objeto ms que el descargar el golpe, sobre un inters personal, y la ley slo se encontrar ofendida por casualidad ... [la ley] Slo perecer ~or fin poco a poco y con los golpes redoblados de la jurisprudencia ...,,1 2 El 31 de marzo de 1841 la Constitucin Poltica del estado de Yucatn es promulgada. En los artculos 8, 9, 53, 63, 64 Y 65, prrafo 1, se le da a la Corte Suprema de Justicia de Yucatn competencia para conocer de actos contrarios a la Constitucin del estado, provenientes del Congreso y de actos inconstitucionales o ilegales del gobernador. Los jueces de primera instancia conocan del amparo contra los actos inconstitucionales de cualesquiera funcionarios que no correspondieran al orden judicial; amparando "en el goce de sus derechos a los que pidan su proteccin ... [y] limitndose ... a reparar el agravio en la parte en que la Constitucin hubiese sido violada". 173

171Deca Tocqueville al respecto: " ... Si el juez hubiera podido atacar las leyes de una manera terica y general, si hubiese podido tomar la iniciativa y censurar al legislador, hubiera entrado brillantemente en la escena poltica convertido en campen o adversario de un partido, suscitando todas las pasiones que dividen al pas al tomar parte en la lucha. Pero cuando el juez ataca una ley en un debate oscuro y sobre una aplicacin particular, oculta en parte a las miradas del pblico la importancia del ataque. Su fallo slo tiene por objeto lesionar un inters
individual, pero la ley no se siente herida ms que por casualidad." El citado autor continuaba: "Por otra parte, la ley asi censurada est destruida: su fuerza moral ha disminuido, pero su efecto material no se suspende, slo poco a apoco, y bajo los golpes repetidos de la jurisprudencia, llega a sucumbir al fin ..." (TOCQUEVILLE, Alexis, La Democracia en Amrica, FCE, Mxico, 1957, captulo VI, p. 94.) 172 HORN, Hans Rudolf, sostiene que en Mxico la justicia constitucional autntica (aquella que tiene efectos generales de los fallos de la Corte Constitucional) empez en Mrida y alcanz su fin en la ciudad de Mxico; esta aseveracin es falsa, el amparo desde su inicio se centr en declaraciones particulares pues la sentencia se referia slo al inters personal, sin hacer declaracin en general con el fin de no ofender a la ley. (cf. "Justicia Constitucional y Consenso Bsico. Reflexiones comparativas sobre desarrollos constitucionales mexicanos y alemanes", en Estudios en homenaje al Doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas, UNAM, IIJc, Mxico, 1988, tomo 11, Derecho Comparado, p.1059). 173 TENA RAMIREZ, Felipe. "El Amparo Mexicano: Medio de Proteccin de los Derechos Humanos", en El Amparo Mexicano y los Derecho Humanos, Suprema Corte de Justicia de la

Nacin, Mxico, 1975, p.25

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7. Acta de Reformas de 1847 El 6 de diciembre de 1846 se instala el sexto constituyente mexicano. Dicho Congreso, en plena lucha contra Estados Unidos, asumi la responsabilidad de la guerra y la paz. Este Congreso Constituyente reunido en la ciudad de Mxico, tuvo como integrantes de la Comisin de Constitucin a Mariano Otero, 174 Manuel Crescencio Rejn, Joaqun Cardozo y Pedro Zubieta; Juan J. Espinoza de los Monteros fue nombrado tambin pero no intervino. Los penltimos tres nombrados propusieron simplemente el restablecimiento de la Constitucin de 1824. Otero sent un voto particular con una serie de reformas a dicha Constitucin. La proposicin de Otero fue aprobada por el Congreso para formar parte anexa de la Constitucin de 1824 con el nombre de "Acta de Reformas de 18 de mayo de 1847". En la propuesta de Otero se propona, respecto a la defensa constitucional, dos nstrumentos:" un control poltico para resguardar el pacto federal y el juicio de amparo. El primero tiene su origen en las circunstancias mismas que se vivan y trataba de solucionar problemas como los que dieron lugar a la independencia de Texas y la posterior guerra con los Estados Unidos; problema ya presente desde la Constitucin de 1824. Se cuestionaba Otero en su voto: "Cules son los lmites respectivos del poder general y del poder de los estados? .. cules son los mejores medios de precaver la recproca invasin, de manera que ni el poder del centro ataque la soberana de los estados, ni stos disuelvan la unin, desconociendo o usurpando sus facultades? Ninguna otra cosa, seor, me parece hoy ms urgente que sta, porque el mal lo tenemos delante, y es un mal tan grave, que amenaza de muerte las instituciones".176 . Para resguardar la Constitucin, en este sentido, se ide un sistema de control constitucional a travs de un control poltico ejercido por: el Congreso de la Unin y las legislaturas de los estados, el primero declaraba nulas las leyes de los estados que importen una violacin al pacto federal o sean contrarias a las leyes generales, inicindose el procedimiento en la Cmara de Senadores. Las legislaturas de los estados, por su parte, declaraban una ley del Congreso anticonstitucional, a peticin 174Sobre la vida de Otero puede verse el libro de Francisco Javier Gaxiola, Mariano Otero, Edit. Cultura, Mxico, 1937. 175Para un estudio histrico del sistema de control constitucional hasta el Acta de Reformas de 1847, vase el ensayo "Mxico", de Javier Patio, en El control constitucional de la poltica exterior en Amrica Latina, coordinador Daniel de la Pedrara, UNAM, FCPS, Mxico, 1973; SAYEG HELU, Jorge, Breve estudio sobre la Constitucin mexicana de 1857, UNAM, Facultad de Derecho, Seminario de Derecho Constitucional, Mxico, 1957, p. 221 Y ss; PALACIO DIAZ, Alejandro Del, Lecciones de teora constitucional, Claves Latinoamericanas, Mxico, 1987; SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Juicio de amparo, Separata de la enciclopedia jurdica ameba, Buenos Aires, 1963. 176 Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus constituciones. Antecedentes. origen y evolucin del articulado constitucional, L11 Legislatura, Cmara de Diputados, Mxico,

1985, tomo X, pp. 103-12.

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del presidente, y de conformidad 177 senadores, o tres legislaturas.

con el Consejo de dieciocho

diputados

o seis

Por qu Otero, uno de 105 padres del amparo mexicano, no le dio a la Corte facultad para resolver las controversias constitucionales orgnicas con motivo del pacto federal? Por qu eligi el control poltico en lugar del jurisdiccional? por qu no aprovech el juicio de amparo y extendio su finalidad a la proteccin del pacto federal como despus hara el constituyente de 1857? Parecera de su exposicin de motivos que esto obedeci a que Otero conceba el amparo, a diferencia de Rejn, no como protector de toda la Constitucin, sino slo de la parte que Adolfo Posadas llama dogmtica, y que por ello, pudo decir respecto de este control poltico que propona que: "... Si hay todava otro medio ms eficaz de robustecer el principio federativo, si se conoce otra mejor garanta de libertades de 105 cuerpos confederados, yo no la propongo, porque no la conozco't!" Por otra parte, Otero en su proyecto rescataba el juicio de amparo, 179 concibindolo, en primer trmino, como protector de 105 derechos humanos, como un control jurisdiccional de la bertad."" Otero afirmaba en la exposicin de motivos: "Los ataques dados por 105 poderes de 105 estados y por 105 mismos de la Federacin a 105 particulares cuentan entre nosotros por desgracia numerosos ejemplares, para que no sea sobremanera urqente acompaar el restablecimiento de la Federacin con una garanta suficiente para asequrar que no se repetirn ms. Esta garanta slo puede encontrarse en el Pode; oudicial, protector nato de 105 derechos de 105 particulares, y por esta razn slo el conveniente ... Un escritor profundo [Tocqueville] ha observado que la amplitud
177 Sealaba Otero en su voto: "... es indispensable dar al Congreso de la unin el derecho de declarar nulas las leyes de los Estados que importen una violacin del pacto federal, o sean contrarias a las leyes generales, porque de otra manera el poder de un Estado seria superior al de la unin y el de sta se convertiria en una mera irrisin. Pero para evitar que se hagan declaraciones imprudentes, ya se consulta que estas leyes slo puedan iniciarse en la Cmara de Senadores, la cual representa el principio federativo en toda su fuerza, y da las mejores garantias de calma y circunspeccin; y adems se establece que la mayoria de las legislaturas de los estados tenga el derecho de decidir en todo caso si las resoluciones del Congreso General son o no anticonstitucionales. De esta manera cada estado en particular est sometido a la unin y el conjunto de todos ser el rbitro supremo de nuestras diferencias y el verdadero poder conservador de las instituciones", op. clt., pp. 103-12. 178 lbidem

179 Debido a que en el Acta de Reformas de 1847, Mariano Otero, como minora, propuso el sistema de Rejn fundando el hoy conocido juicio de amparo, es de entenderse que se diga que: "fue Rejn el precursor del amparo; fue don Mariano otero su creador" (TRUEBA URBINA, Alberto y Jorge TRUEBA BARRERA, Nueva legislacin de amparo reformada. Doctrina, textos y jurisprudencia, Porra, Mxico, 1991, 548 ed.). 180 Asi todavia lo sostiene la jurisprudencia de la Suprema Corte: "CONSTITUCION FEDERAL. Su observacia, en lo que toca a las garantias -individuales se hace efectiva por medio del amparo" (T. 11,9,818, Queja en amparo administrativo, el Congreso del estado de Yucatn, 14 de marzo de 1918, unanimidad de 9 votos. En el mismo sentido tenemos, T. 1. p.

72, amparo penal directo, Rivera G. Jos Antonio, 25 de agosto de 1917, mayora de 7 votos).

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y respetabilidad del Poder Judicial era el ms seguro signo de libertad de un pueblo, y por esto yo no he vacilado en proponer al Congreso que eleve a grande altura el Poder Judicial de la Federacin, dndole el derecho de proteger a todos los habitantes de la Repblica en el goce de los derecho que les aseguren la Constitucin y las leyes constitucionales, contra todos los atentados del Ejecutivo o del Legislativo, ya de los estados ya de la unton"."" Sin embargo, Otero al rescatar amparo, y refirirse a Estados Unidos dice: "... All el juez tiene que sujetar sus fallos antes que todo a la Constitucin; y de aqu resulta que cuando la encuentra en pugna con una ley secundaria, aplica aqulla y no sta, de modo que sin hacerse superior a la ley ni ponerse en oposicin con el Poder Legislativo, ni derogar sus dis~osiciones, en cada caso particular en que ella deba herir, la hace impotente ... ".12 Aqul obviamente est hablando del control de constitucionalidad no slo de la parte dogmtica (control jurisdiccional de la libertad), sino de toda la Constitucin, aunque de manera mediata, a travs del gobernado. 'Lo cierto es que de la exposicin del voto no podemos decir por qu Otero no aprovech el juicio de amparo y extendi su finalidad a la proteccin del pacto federal y se decidi por un control poltico para dicha proteccin. Nosotros nos aventuramos a decir que Otero concebla al Amparo ms que como protector de toda la Constitucin, en sus partes dogmtica y orgnica, como protector en primer trmino de la parte dogmtica y quiz lo vela un medio dbil para defender la parte orgnica. El articulo 25 del Acta de Reformas consagr el Juicio de amparo y la conocida frmula Otero: "Art. 25. Los tribunales de la Federacin ampararn a cualquiera habitante de la Repblica en el ejercicio y conservacin de los derechos que le concedan esta Constitucin y las Leyes Constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federacin, ya de los estados, limitndose dichos tribunales a impartir su proteccin en el caso particular sobre el que verse el proceso, sin hacer ninguna declaracin general respecto de la ley o del acto que lo motivare". 183 Diferenciados y separados rigurosamente en el Acta de Reformas, segn ha quedado expuesto, los dos sistemas, el protector de la Constitucin en cuanto al pacto federal y el juicio de amparo, lo que se impone registrar son dos cosas: a) el control constitucional orgnico estaba encargado a un rgano poltico; y se limitaba nicamente al pacto federal, como si fuera lo nico de la Constitucin que valiera la pena resguardar; claro est la situacin se entiende por la encrucijada histrica en que se encontraba el pas, y
181 Derechos del pueblo mexicano Mxico a travs de sus constituciones. Antecedentes. origen y evolucin del articulado constitucional, L11Legislatura, Cmara de Diputados, Mxico, 1985, tomo X, pp. 103-13. 182 Ibdem 183 TENA RAMIREZ, Felipe, "El amparo mexicano: medio de Proteccin de los Derechos Humanos", en El amparo mexicano y los Derechos Humanos, Suprema Corte de Justicia de la

Nacin, Mxico, 1975, p.35.

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b) el segundo de dichos sistemas, o sea el que se concee con el nombre de amparo, se conceba, en primer trmino, como medio de defensa de los derechos del individuo (parte dogmtica), y slo contra los ataques de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, nunca, jams contra el Judicial. Y nicamente en este esquema es que tiene sentido la frmula Otero: a qu servirla el declarar de manera general una sentencia cuyo fin fuese defender los derechos de un gobernado en pafticular y no la Constitucin en 184 s7. Por ello es que podemos decir que el amparonace proteger los derechos del hombre. con la nica fin:aUdad de

Podemos desprender del artculo 25 de la menciooada Acta de Reforn;nas las siguientes consideraciones: 1. El amparo es un derecho federal; s6t0conooende l los tribunales de la federacin. Desde entonces vemos esa primera diferencia iifll1\lmrtamecon el sisteTT:llll de los Estados 'U:r1IIidos, donde un juezclecualQruerestado puede conooer'deprt)tllemasde oonstitucionalictad.~85 2. Protega al ser 'hmano,independierntemenle de cualquier credo, seKO, religin, etctera, en sus derechos concedidos por la Constitucin y las 'Leyes Constitucionales. 3. El .amparo protega contratado ataque de los poderes Legislativ.oy Ejecutivo, ya sea de la Federacin, o 'delGSEstados, pero nunca contra 'el ;Poder,Judicial. 4. Consagra para siempre y desde entonces de manera "sacramental,,186la frmula Otero.tfl7

184 CARRILLO, Flores Antonio, La Defensa Jurdica de los Particulares frente a la Administracin en MxicQ, Porra, Mxico, 1939, p.243 185 As lo ha sustentado la Suprema Corte de Justicia: "GARANTIAS INDIVIDUALES, LOS TRIBUNALES LOCALES NO ESTAN FACULTADOS PARA RESOLVER SOBRE VIOLACIONES A LAS, De conformidad con el articulo 103, fraccin 1, de la Constitucin General de la Repblica, corresponde a los Tribunales de la Federacin el conocimiento, en forma exclusiva, de las controversias suscitadas con motivo de violaciones a las garantas individuales y por lo mismo debe estimarse que los tribunales locales no tiene facultades para resolver sobre dichas violaciones" (T. CII, P 615, amparo civil en revisin 8564/48, Daz Pedro ~ coagraviados, 21 de octubre de 1949, unanimidad de 5 votos), 86 FIX-ZAMUDIO, Hctor, "Comentario al articulo 107 constitucional", en Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, UNAM, IIJC, Mxico, 1985. 187 As lo afirma la jurisprudencia de la Suprema Corte: "PODER JUDICIAL, FACULTADES DEL. El Poder Judicial de la Federacin, al decidir un juicio constitucional, no puede sustituir su criterio al del Congreso de la Unin y menos el del Poder Constituyente, nico que no tiene fronteras. Slo est capacitado para restablecer el imperio de la Constitucin General de la Repblica, cuando aparezca conculcado por un acto de autoridad o ley, sin hacer declaracin general alguna que tenga efectos trascendentes" (T. CXVII, p.996, amparo en revisin en

materia de trabajo 7870/43 "La Indolatina").

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8. Constitucin de 1857 Como dijimos al inicio de este trabajo la defensa constitucional se divide en proteccin constitucional y en garantas constitucionales. Como proteccin constitucional, la Carta de 1857 consagra el principio de la divisin de poderes y del gobierno republicano, representativo, popular y federal (art. 40 y 50 proteccin poltica); la regulacin de los recursos econmicos y financieros es otorgada al Congreso, el cual es unicameral (art. 72, f, VII Y VIII, proteccin econmica), y establece como proteccin de tcnica jurdica el principio de rigidez constitucional (art. 127) y el principio de inviolabilidad constitucional (art, 128). Las garantas constitucionales consagradas en la Constitucin liberal de 1857 son de tres tipos: la primera es un control constitucional poltico, la segunda es un control mixto y la tercera un control jurisdiccional. La garanta poltica o control poltico constitucional corra a cargo del Congreso, el cual tena facultad para arreglar los lmites de los estados (art. 72, f. IV). El control mixto, que mezclaba control poltico y jurisdiccional, se ejerca por el Congreso como jurado de acusacin y la Suprema Corte como jurado de sentencia en el caso de responsabilidad de los funcionarios pblicos (Ttulo IV, art. 103-108). Esta Constitucin es muy interesante porque crea una jurisdiccin constitucional orgnica, la cual se entreg a la Corte. Dicha jurisdiccin se encargaba de los problemas que tanto preocuparon a Otero y que tenan que ver con el pacto federal, aprovechando el juicio de amparo para tal efecto. As, el juicio de amparo segn el artculo 101 de la carta de 1857 (hoy art. 188 103 ) procede: 1. Por leyes o actos de cualquiera autoridad que violen las garantas individuales. 11. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberana de los estados. 111. Por leyes o actos de las autoridades de stos que invadan la esfera de la autoridad federal. Podemos decir que el amparo procede, desde y a partir de la Constitucin de 1857, por dos razones: por leyes o actos de autoridad que violen garantas individuales, o violen el pacto federal. El primer supuesto, proteccin de garantas individuales contra leyes o actos de autoridad, vena de las ideas de Rejn y Otero que se haban inspirado (tal como luego lo hizo el constituyente de 1857) en la Judicial Review norteamericana, como

188

La Constitucin de 1917 en su artculo 103 (cuyo texto no ha sido modificado) transcribi

casi fielmente el antiguo artculo 101.

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fue divulgada y entendida por Alexis de Tocqueville y que, con Otero, se limitaba a la jurisdiccin constitucional de la libertad. Los prrafos 11 y 111, relativos a la violacin del pacto federal, surgieron con la Constitucin de 1857, y desde entonces la materia de amparo se extendi a violaciones al pacto federal (lo que en un sector de la doctrina mexicana llaman amparo soberana), con ello el amparo empezaba con su tarea de defensor de la organizacin constitucional (jurisdiccin constitucional orgnica).189 Aunque fuera escasa la proporcin que custodiaba, el amparo reciba una misin distinta a la de defender los derechos del hombre pero sin alterar con ello sus rasgos esenciales, los cuales desde 1847 y luego vueltos a tomar en 1857 quedaron bien establecidos. Dichas caractersticas bsicas del juicio de amparo son 190: procede nicamente a peticin de parte ofendida; slo puede ampararse el gobernado; la sentencia que resuelva el conflicto se limitar a pronunciar sobre el caso concreto, sin hacer declaraciones generales respecto de la ley o del acto que motivare la queja (frmula oteroj.?" En efecto, las caractersticas mismas del juicio de amparo fueron las que llevaron a los constituyentes de 1857 a proponer dicho juicio como protector de una seccin de la parte orgnica de la Constitucin; esto fue la frmula Otero, la que tanto fascin al constituyente (el extremo individualismo que consagra), la que llev a proponer el juicio de amparo como protector del pacto federal, se supona que debido a dicha frmula nunca existira el peligro de una confrontacin de poderes. De esta manera, sostena Arriaga el 28 de octubre de 1856, durante la discusin del artculo referente al amparo: "... que las leyes atentatorias sucumban parcialmente, paulatinamente, ante fallos de los tribunales, y no con estrpito ni con escndalo en un palenque abierto a luchas funestas entre la soberana de los estados y la soberana de la Federacin". Ignacio Ramrez (el 28 de octubre de 1856) deca al respecto: "La derogacin parcial de las leyes es un absurdo, y conviene mucho ms que la derogacin sea franca y terminante ..." Como todos sabemos el punto de vista
189 En los constituyentes de 1824 y 1857 la solucin de controversias dentro del sistema federal fue un tema principal de discusin, de ah que los autores del proyecto la hubieren considerado como "la reforma ms importante del proyecto en la materia" (cf. ZEVADA, Ricardo Jos, El pensamiento poltico de Ponciano Arriaga, Edil. Nuestro Tiempo, Mxico, 1968, tomo 1, p. 53 y ss; y ZARCO, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente. (1856-1857) El Colegio de Mxico, Mxico, 1956, p. 323). 190 BURGOA, Ignacio, El juicio de amparo, Porra, Mxico, 1971, 8a ed., pp.278-317. 191 Asi lo ha expresado la jurisprudencia de la Suprema Corte: "SUPREMA CORTE, FACULTADES DE LA (CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES).- ... Tiene pues facultad la Corte para resolver respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley o de un acto de autoridad, siempre que se satisfagan los enunciados requistos, esto es: peticin o instancia de parte; que se observe el procedimiento establecido por la ley, o sea, el juicio de amparo y se oiga la defensa de la autoridad responsable, y actuando dentro del procedimiento del juicio de amparo, y no en otro diverso, se pronuncie sentencia que se ocupe tan slo del caso concreto y singular al-que se refiere la queja, sin hacer declaracin general respecto de la ley que motivare aquella..." (T. XCI. p. 1798. Competencia 162/45, Serrato Apolinar y

coagraviados, 5 de marzo de 1947, mayora de 11 votos).

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de Arriaga, apoyado en la frmula Otero, triunf, con la esperanza de que las leyes sucumbieran bajo los golpes redoblados de la jurisprudencia, segn famosa frase de Rejn en Mrida.192 En Mxico se ha establecido la llamada jurisprudencia obligatoria (artculo 192, Ley de Amparo); en cierto sentido tiene los efectos del stare decisis del commn law, pues los fallos de la Corte y de los tribunales colegiados, cuando cumplen determinadas condiciones, deben respetarse imperativamente por los tribunales federales o locales. Si una autoridad aplica una ley declarada anticonstitucional por jurisprudencia obligatoria, los tribunales que conozcan del caso deben dejar de aplicar dicha ley. Sin ~mbargo, dicho sistema resulta discutible en su eficacia, cuestin a discutir en la seccin de "amparo contra leyes". Es ese extremo individualismo un rasgo distintivo del amparo desde su nacimiento hasta la Constitucin de 1917, al punto de que el abogado y escritor Fernando Vega afirmaba (1883) la validez del principio que establece: el inters individual debe predominar sobre el colectivo. 193 El juicio de amparo, si bien libr del patbulo a los hombres, protegi sus casas, bienes, posesiones y derechos, no pudo proteger a las comunidades indgenas del despojo de sus tierras; la Corte neg personalidad jurdica a dichas cornundaoes por considerarlas como legalmente extinguidas y sin capacidad para promover amparo. 194 Antes bien, la Corte cumpli su papel en la dictadura porfiria na y nunca se 0PUSGl a dicho estado.

ZARCO, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente. (1856-1857) El Colegio de Mxico, Mxico, 1956, pp. 323-326 y 989-993. Esta misma fascinacin la expresa Manuel Dublan en el caso de resolucin de conflictos a propsito de violaciones al pacto federal en "Juicios de amparo", publicado en el peridico El Derecho, 1868, reimpreso en Revista de la Facultad de Derecho, UNAM, Mxico, junio-diciembre 1985, Tomo XXXV, pp.683-720; RUIZ, Eduardo, Derecho Constitucional, Mxico, Tipografia Aguilar e Hijos, 1902, 2" ed., p. 342 y ss; CASTILLO VELASCO, Jos Mara Del, Apuntamento::; para el estudio del Derecho Constitucional Mexicano, Imprenta del Gobierno, Mxico, 1870, pp. 206-208. An hoy dia hay respetados juristas que defienden la frmula Otero, cf. VALLARTA PLATA, Jos Guillermo, "El Poder Judicial y el Sistema de la Declaracin de Inconstitucionalidad en Latino Amrica", en Funcin del Poder Judicial en los Sistema Constitucior:lales Latinoamericanos, UNAM, IIJc, Mxico, 1977, pp. 176-180; MARQUET GUERRERO, Porfirio, La estructura constitucional del Estado mexicano, UNAM, IIJc, Mxico, 1975, p. 391 Y ss. 193 VEGA, Fernando, La Nueva Ley de Amparo de Garantas Individuales, Imprenta de J. Guzmn, Mxico, 1883, pp. 161-162. 194 Existen diversas sentencias de la Corte en este sentido. cf. VALLARTA, Ignacio Luis. Votos del C. Ignacio L. Vallarta Presidente de la Suprema Corte de Justica en los negocios ms notables resueltos por este tribunal de enero a noviembre de 1882, Tomo IV, Imprenta de Francisco Daz de Len, Mxico, 1883. p. 2 Y ss.
192

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CAPTULO V lA DEFENSA DE lA CONSTITUCiN SEGN lA CARTA DE 1917 HASTA El AO DE 1994

"Personalmente opino que la mejor forma de gobierno es el despotismo ilustrado, pero como es muy difcil encontrar dspotas ilustrados me pronuncio por la democracia". (Guillermo Floris Margadant) 1. La defensa de la Constitucin segn la Carta de 1917 Conforme con el ya citado esquema conceptual al inicio de este trabajo, la defensa constitucional se divide en proteccin constitucional y garantas constitucionales. Las ltimas se dividen a su vez en jurisdiccin constitucional y garanta poltica o control poltico constitucional. La Constitucin de 1917 consagra como proteccin constitucional, un procedimiento dificultado de reforma 195 y el principio de inviolabilidad de la Constitucin (art. 135 y 136); estos dos anteriores principios constituyen la proteccin jurdica. Consagra, asimismo, la divisin de poderes, y la estructura de gobierno que se dice ser representativa, democrtica y federal, articulos 40, 41 Y 49; esta es la proteccin politica; se establece en la Carta de 1917 un rgimen de control y administracin de los fondos nacionales que se hace recaer en el Congreso (artculos 73, f. VIII, XXIX; en la Cmara de Diputados, art. 74, f. IV); esta es la proteccin econmica. Finalmente se consagra una proteccin por institucionalizacin de factores sociales (art. 27 y 123 constitucionales). Esta proteccin por institucionalizacin de factores sociales nace en la Constitucin mexicana de 1917 y en la de Weimar de 1919, al institucionalizar a las clases oprimidas, reconocer a ciertos factores o grupos de presin. La Constitucin, en este caso, les da derechos y les reconoce personalidad jurdica, dotndoles de mecanismos juridicos para la defensa de tales derechos. Existe tambin un caso curioso de proteccin politica prevista en el numeral 29 de la Constitucin de 1917. En este articulo se prev el caso donde, por un peligro grave, el sistema jurdico (sociedad dice el artculo) corre el riesgo de verse afectado y para evitar que sucumba se permite al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Congreso y de conformidad con los titulares de las secretarias de Estado, los departamentos administrativos y la Procuradura General de la Repblica, suspender

195

Que busca el principio de rigidez constitucional.

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aquellas garantas individuales que fuesen obstculo para hacer frente oportuno a la 196 situacin, es el caso curioso de la dictadura comisoria de que hablaba Schmitt. Como vimos en la primera parte de este trabajo, las garantas constitucionales 197 (que implican el control constitucional) son los medios jurdicos, fundamentalmente de carcter procesal, dirigidos a la reintegracin del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios rganos de poder, y debido a la insuficiencia de los instrumentos protectores de la Constitucin. El control constitucional, se ha visto, puede encargarse a distintos rganos del Estado. En Mxico dicho control se ejerce a travs de diversas instituciones y diversos rganos gubernamentales, constituyendo un control mixto, que mezcla control jurisdiccional con control poltico. Hasta 1994 correspondan tres supuestos para la Corte, los cuales constituan nuestra jurisdiccin constitucional, de ellos, uno ha cambiado y ser analizado en un captulo posterior. El control poltico por su parte no se ha modificado, y en l tenemos: dos supuestos que corresponden al Senado; 198 un supuesto para el Congreso, segn se consagra en la Constitucin.l'" y un supuesto para la Secretara de Gobernacin (Ejecutivo). El control poltico consiste en: a) La declaratoria, por parte del Senado, de que ha llegado el caso de nombrar un gobernador provisional, porque todas las autoridades de un Estado han desaparecido (art. 76);200

196 Para un estudio histrico de este tipo de proteccin poltica del sistema jurdico, vase TENA RAMIREZ, Felipe, "La suspensin de garantas y las facultades extraordinarias en el derecho mexicano", en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, UNAM, Mxico, enero-diciembre 1945, N 25-28, pp. 113-151. Otro estudio que relaciona el tema del juicio de amparo con la suspensin de garantas es CAMPILLO, Jos, "El Juicio de Amparo y la Legislacin de Emergencia", en Revista de la Escuela Nacional de Jursprudencia, UNAM, Mxico, enero-junio 1944, N 21-22, pp. 23-43. 197 Como especificamos al inico de este trabajo, en general a las garantas constitucionales se les suele identificar con los derechos fundamentales de la persona, esto es producto de la tradicin francesa que supona que consagrando dichos derechos stos estaban ya asegurados. En realidad, la garanta no consiste en poner un derecho en la Constitucin, sino en asegurarlo. Nosotros utilizamos el trmino garanta constitucional en este ltimo sentido. 198 Para un estudio ms profundo de la intervencin del Senado como contralor del Ejecutivo vase a BARQUIN ALVAREZ, Manuel, "Las Funciones de Control del Senado en relacin con la preeminencia del Ejecutivo", en El predominio del Poder Ejecutivo en latnoamrica, UNAM, IIJc, Mxico, 1977. 199 CARPIZO, Jorge, Estudios Constitucionales, UNAM, liJe, Mxico, 2a. ed., 1983, pp. 452453. 200 GONZLEZ OROPEZA, Manuel, La intervencin federal en la desaparicin de Poderes, UNAM, Mxico, 1987; para los distintos medios de ntervencin jurdica de los Poderes Federales en los Estados vase: ARTEAGA NAVA, Elisur, Derecho Constitucional Estatal,

Porra, Mxico, 1988, p. 89 y ss.

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b) La facultad que polticas que surjan entre ellos lo solicite o cuando, constitucional debido a un

da competencia al Senado para resolver las cuestiones los poderes de una entidad federativa cuando alguno de debido a esas cuestiones, se haya interrumpido el orden conflicto de armas (art. 76, VI).

e) El juicio de responsabilidad poltica, del cual conoce el Congreso (art. 111). En este caso la violacin queda intacta, este supuesto no es reparador sino represivo; d) existe un ltimo control poltico en nuestro pas el cual se encarga el mismo Ejecutivo, a travs de la Secretara de Gobernacin. La atribucin seala que sta ser la encargada de vigilar el cumplimiento de los preceptos constitucionales por parte de las autoridades del pas (artculo 27, fraccin IV, Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal). Este supuesto es necesario removerlo por ingenuo Cmo pedir al poder que se quiere controlar que sea el encargado de velar por la Constitucin? Dentro de este mismo control poltico encargado al Ejecutivo se puede considerar el caso de ser de la Secretara de la Contralora General de la Federacin (artculo 32, bis, Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal). Este es un control ms bien dirigido a fiscalizar el ejercicio del gasto pblico federal, el cumplimiento del presupuesto, ingresos, deuda, patrimonio estatal, as como fondos y valores pblicos. Sin embargo, tambin conoce e investiga actos, omisiones o conductas de los servidores pblicos que puedan constituir responsabilidades administrativas. La crtica a este tipo de control, nos la ha dado la historia poltica reciente de nuestro pas en el caso Ruz Massieu, es la misma que en el prrafo precedente, adems de que este control es de tipo punitivo ms que reparador. Por su parte, hasta 1994, el control jurisdiccional en Mxico se daba a travs de tres figuras procesales: ~ a) El juicio de amparo, figura todava vigente, del cual conoce la Corte (art 103, 107). Dentro de las diversas categoras de esta figura procesal hay un amparo que cumple el papel de control jurisdiccional de la libertad, pues protege al gobernado en sus garantas individuales y sociales. Este control jurisdiccional de la libertad se constituye tanto con el amparo como garanta de los derechos humanos y con el amparo en su carcter de los derechos sociales. Tambin hay un amparo que es medio de control jurisdiccional orgnico, pero de forma mediata, y se integra por: el amparo protector del pacto federal, el amparo para combatir leyes inconstitucionales y el amparo como garanta de legalidad para reclamar los actos y resoluciones de la administracin. b) El litigio o conflicto constitucional, figura reformada en 1995, que resolva la Corte en las controversias que se suscitaren entre dos o ms estados, entre los poderes de un mismo estado sobre la constitucionalidad de sus actos, de los conflictos entre la Federacin y uno o ms estados, as como de aquellos en que la

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Federacin fuese parte en los casos que la ley establezca jurisdiccin constitucional orgnica, y

(art. 105). Esta era

e) La facultad de investigacin, figura vigente, que tiene la Suprema Corte de Justicia para, motu proprio, o a peticin de las autoridades sealadas en la misma Constitucin, averige la conducta de algn juez o magistrado federal o algn hecho que constituya violacin de garantas individuales (art. 97). De esas tres figuras que integran el control jurisdiccional mexicano. la segunda, prevista en el numeral 105 de la Constitucin, insistimos, se ha reformado; las nuevas facultades de la Corte provenientes de dicha reforma sern analizadas en un prximo captulo. 2. Caractersticas del control jurisdiccional constitucional en Mxico hasta 1994

De la descripcin hecha acerca del control constitucional, parecera que Mxico tena un muy buen sistema de garantas constitucionales que aseguraba la supremaca de la Constitucin. Sin embargo, la doctrina haba percibido algunas deficiencias y la discusin sobre cada punto hubo y ha sido extensa y nunca concluyente. 2.1 Control constitucional poltico vs. control constitucional jurisdiccional El primer problema al que se enfrenta uno es decidir qu tipo de control constitucional es mejor, el jurisdiccional o el poltico. Como en su oportunidad lo aclaramos, el jurisdiccional, que encarga a uno o varios tribunales la tarea de velar por la supremaca constitucional, nace en la tradicin jurdica del common law. El poltico, que encarga a uno o varios rganos ya existentes del Estado o a uno creado ex professo la tarea de defender la Constitucin, nace en Francia, pas de tradicin jurdica romanista, bajo la idea de Rousseau de los parlamentos soberanos en tanto que son ellos los representantes de la voluntad popular. Aclaramos tambin que la respuesta o inclinacin de los tratadistas hacia uno u otro tipo de control se daba a partir del supuesto poltico del que partiesen: preteran el control poltico aquellos que eran ms demcratas o el jurisdiccional los ms liberales. Nuestro pas ha sufrido la influencia de ambos sistemas de control; el ms claro ejemplo lo es el Supremo Poder Conservador de 1836 y la Suprema Corte de Justicia a partir de 1847. Actualmente, y de manera fundamental a partir de 1995, ao en que la Corte se ha convertido en un verdadero Tribunal Constitucional. existe un sistema de control que combina al poltico y al jurisdiccional, pero que gravita en torno al jurisdiccional; esto, producto de nuestra historia. Creo que (este es un juicio axiolgico) est bien que nuestro sistema de control constitucional se centre en el jurisdiccional en vez del poltico. El poltico siempre ha estado muy influido por los vaivenes e inquietudes populares y se ha sido su problema (confrontar con la parte relativa a Francia en este trabajo). En cambio el jurisdiccional es ms discreto, pues los tribunales estn formados por abogados, en

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:su mayora son ms conservadores que las personas comunes; me pronuncio, pues, :por la estabitidad y no por el querer contingente del pueblo. En mi defensa dira que esto no es ser antidemocrtico, pues la democracia implica la proteccin de las minoras. Una ltima observacin, en este punto, es que si bien nuestra Constitucin prev controles constitucionales polticos, en Mxico no funcionan como control de la constitucionalidad, podran ser, pero en nuestro pas no lo son, aqu es controlar el 201 ejeroicro del Poder Ejecutivo. Aunque este estudio se refiere al control constitucional, no analizamos toda forma de control en nuestro pas, sino que nos enfocamos al control jurisdiccional, y dentro de las tres figuras procesales que lo integran, en particular al juicio de amparo, ento que refiere a su papel como control jurisdiccional orgnico, y a los conflictos constitucionales previstos en el artculo 105 de nuestra Constitucin, que tambin son control jurisdiccional orgnico. As pues, en las dos secciones siguientes analizaremos el juicio de amparo y sus limitaciones como control jurisdiccional orgnico, as como los llamados conflictos constitucionales previstos en el artculo 105 constitucional hasta el ao de 1994. 3. Evolucin y transformacin del amparo

Un sealamiento que a mi juicio debemos hacer antes de adentrarnos en la complejidad del juicio de amparo es recordar cmo est dividida la jurisdiccin en Mxico. Esto lo haremos sin pretender ser exhaustivos, slo a manera de recordatorio y porque su terminologa la vamos a usar un poco ms adelante. Como Mxico es constitucionalmente un pas federal, es necesario distinguir entre la justicia local y la justicia federal. Nuestra Constitucin establece el principio de facultades explcitas a los poderes federales y originales y reservadas a los Estados (art. 124). En este sentido, la justicia local conoce, en principio, de todas las materias, civil, penal, entre otras. En cambio la justicia federal slo conoce de las materias expresamente sealadas en la Constitucin, tales como fiscal, agraria y delitos federales. A nivel local, es decir, en cada entidad federativa, los tribunales conocen por materia, cuanta y grado. Respecto al grado tenemos los juzgados de paz que los hay civiles y penales juzgados de primera instancia y tribunales superiores de justicia, divididos en salas y por materias. En teora ah debera de tener fin un asunto, sin embargo, las sentencias de dichos Tribunales Superiores son revisables ante el Poder Judicial Federal a travs del juicio de amparo directo.

201

CARPIZO, Jorge, El presidencialismo mexicano, Siglo XXI, Mxico, 1989, p. 214 Y 55.

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A nivel Federal, distinguimos dos tipos de tribunales, unos que se supone son parte del Poder Ejecutivo pero son autnomos en sus decisiones,202 tales como el tribunal agrario. El Tribunal Fiscal de la Federacin. Por otro lado tenemos al Poder Judicial Federal dividido en Juzgados de Distrito, que se distinguen por la materia, Tribunales Colegiados de Circuito, Tribunales Unitarios de Circuito y Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Esta complejidad dentro del Poder Judicial Federal se debe a que los jueces de Distrito tienen una doble competencia. Por un lado, conocen de las materias que existen por motivo del sistema federal, una materia que podramos llamar propia del sistema federal, por ejemplo, los negocios que afectan a la nacin en su conjunto y la comprometen con el exterior o por ejemplo los delitos federales como el narcotrfico. Si no se est conforme con la resolucin del juez de Distrito, procede el recurso de apelacin ante un Tribunal Unitario (art. 37 f. I de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin), y adems, si no hay conformidad con dicha sentencia, y se trata de un problema de legalidad, se puede recurrir en amparo directo ante un Tribunal Colegiado de un Distrito diverso (art. 158 de la Ley de Amparo). Por otro lado existe otra competencia de los jueces de Distrito, ellos conocen de amparo. El indirecto o biinstancial que busca conocer de problemas de constitucionalidad. Contra el amparo indirecto procede recurso de revisin ante La Suprema Corte de Justicia. Existe otra clase de amparo, el uniinstancial o directo, de l conocen los tribunales Colegiados de Circuito y procede contra resoluciones que ponen fin a un juicio, este amparo conoce de simple legalidad. Retornando al tema de la evolucin y transformacin del juicio de amparo vemos que dicha institucin ha llegado a adquirir en la actualidad una estructura jurdica sumamente compleja, que bajo una aparente unidad, comprende varios instrumentos procesales,que si bien poseen ciertos principios generales comunes, cada uno de ellos tiene aspectos peculiares de carcter autnomo. En consecuencia, el juicio de amparo mexicano debemos considerarlo como una "Federacin de instrumentos procesales".203 Pero este resultado no surge por generacin espontnea, es producto de una larga historia y de una interpretacin excesiva de los preceptos constitucionales. Podemos distinguir seis tipos de amparo:204 el amparo como garanta de los derechos humanos, el amparo protector del pacto federal, el amparo para combatir leyes inconstitucionales, el amparo como medio de impugnacin de las sentencias judiciales, el amparo como garanta de legalidad para reclamar los actos y resoluciones de la administracin y el amparo como protector de los derechos sociales.

202Esta confusin se la debemos a la teora estricta de la divisin de poderes. 203 FIX-ZAMUDIO, Hctor, "Breve Introduccin al Juicio de Amparo Mexicano", en Ensayos sobre el Derecho de Amparo, UNAM, liJe, Mxico, 1993, p. 30. 204Ibdem, p. 30.

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3.1 El amparo como garanta de los derechos humanos. Es esta la funcin ms querida y respetada del juicio de amparo, es la que ha dado autoridad y respeto a la Suprema Corte al defender los derechos esenciales de la persona, su vida, su libertad, su patrimonio.
Aqu quisiera recordar una ancdota famosa del juez de distrito Manuel Samperio. Sucedi en los aos de la revolucin: Una maana, ya entrado el da, en Ciudad Jurez, el juez de Distrito se encontraba jugando domin en el saln del hotel principal que, desde luego, estaba en la calle ms importante de la poblacin. Era, lo recuerdan viejos de esa poca, un edificio de madera, de dos pisos, con portales amplios, un balcn arriba, un solo balcn distinguido por los polticos que aprovechaban su altura para ser escuchados, lo conocan como "el balcn de la promesas". El saln donde el juez jugaba, daba precisamente al balcn. El verano estaba ya bien entrado y el calor del sol quemaba las calles. No se escuchaban ruidos, pues las gentes procuraban no salir. De repente comenz a oirse un murmullo de personas que se acercaban y que cada vez era ms fuerte. Corno pasaban precisamente frente al hotel, el juez y sus compaeros de juego salieron al balcn a observar una inusitada procesin del pueblo detrs de un pelotn de soldados, comandado por un jefe que imperioso, jalaba con una cuerda a un hombre amarrado de los brazos. ste caminaba con aire de inconfundible abatimiento, pero levant la vista al balcn y reconociendo al juez federal, le grito: - i Seor juez, me van a fusilar, ampreme! El juez, un yucateco ya cargado de aos, ampuloso y prosopopyico, levant su brazo y con voz profunda y ademn sereno exclam: procede tu demanda, te concedo la suspensin! Inmediatamente baj a la calle y alcanz al pelotn para explicarle al sargento que l, el juez federal, haba concedido la suspensitln del' fusilamiento, por lo que el sargento debia entregarle a su prisionero, pues quedaba desde ese instante protegido por la potestad de la justi<:ia federal. El militar contest con la segurdad y el aplomo de quien sabe lo que hace: "yo no conozco a esa potestad y slo obedezco rdenes de mi gefleral Francisco Villa". Toda la gente fue testigo de la inutilidad de los esfuerzos del juez. El lugar al que se dirigan los soldados era un paredn de adobe grande y antiguo, que' se encontraba a las afueras de la ciudad, donde se coloc al prisionero y se dieron las rdenes necesarias para proceder a fusilarlo. Entonces el juez se par frente al hombre ya vendado de los oios y dijo al jefe del pelotn: "Si usted fusila a este hombre tendr que asesinar tambin al representante de la Justicia de la Unin". El juez puso en peligro su vida para hacer cumplir un mandato judicial. El jefe militar enfrentado con tal decisin, no encontr una salida ms airosa que suspender la ejecucin para consultar al general Villa. Las generales revolucionarios que tenlll1el poder de hecho en el pas, se hacian acompaar de abogados, a quienes consultaban los problemas juridicos y seguan muchas veces sus consejos. El abogado aconsej cumplir con la ley y el prisionero fue entregado al juez por orden del general, VilIa~205

205

Citado por GNGORA

PIMENTEL" Gemaro" 1flt1r!!!duccirral, estudio del juicio de amparo,

Porrua, Mxico, 1990,

p. XVI.

93

Parece lgic0'que con estas actitudes, no aiSl&rdas, ensos jueces, la institucin del amparo cobrar.8fel prestigio que tiene. Tal
ES con la

Y COIAIl/!)wa hemos expresado en 1assecciones,precedentes, lo

esta finalidad

que in'ace el juicio en las mentes <te ;Rejn y 'Otero es la que mejor ha

cumplido a lo !lDTgo de la historia, en mi 'QPftiOn,portasrcaractersticas mismas, ya sealadas, dell1jtiicio de amparo: slo procede a rpetici6n de parte ofendida, slo puede ampararse al gJObernado, y la frmula Otero 'ques6lo.en este tipo de amparo tiene sentido. EI!I ~ parte no tengo mayor observscinque hacer, pues este trabajo se centra en ImijUrisdiccin constituciona1 orglmicayno.en la jurisdiccin constitucional de la libe1tmd,~gn terminologa ya expuestadeMaum Cappelletti. 3.2 El aII1'JPIIto para combatir leyes :im:xlJl'lStituconates El ampB~ra combatir leyes mooJ'llStitucionafessurge por interpretacin exoesiva de 105 teJtto'sr:oonstitucionales.. El m'fgen ;10 itenemO!FSn el paso del sistema de control cons1ltlcional de 1847 al de ':85'T;em~elapso.'8tJlnque no se dest:ruy6 tooJo sistema de carib:Olipoltico206 y ltJmQtle,al :B1'l1J)aro e'te dio la funcin de defensa del pacto s fedeml,'~arte de la origlT:\al ~efensa,~ fosdefechos del hombre; la doctrina 'se preOOllf1' percatarse dequeexistfan al .partes '~e la Constitucil1l que no estaban pre""s en el control pmll1ioo,nitos:dereehos:.del hombre ni en el pacto federal,y estas p~artes quedaban sin 'deferJ07Cmo resguardar todo-lorestante de la CoMtitucin? . FEl ministro Vallarta :Be i:pr-eg.untaba:':''Qu recurso cabeentre nosdtrosen aqtletl&s casos en queioornay'vilaaronde'"ga:Jlanta individual, ni mvasi6n de autoridad felderal local respeCtivamente, >y ,:stn eerebarqo, se trata ,.de una infraccin coa$titucional en 8SllJrtto que sea ~J!)Gr "naturaleza judicial?.. esu En :el cobro de alcabalas, por ejerr,q311:>,bculseita r:el "recurso constitucioml .para asegurarla sUJremacia de la Ley :fundamentat.'SObre';CuS1quiera otra en el pals,?u208 . La tendencia del mro-era exten'der:el'juicio d$:;la Constitucin. de amparo a todo tipo de violacin

Al respecto Jos Marta Lozanoddeca que definitivamente la cuestin deba resolverla un juez:de Distrito, pero::en un juicio diferente al amparo, porque "la diferencia que se.suscita, es entreerestado que, apoyado en 'su ley, hace el cobro y

206

Sobrevivi, por ejemplo, el controlen juicio de responsabilidad poltica (articulos 103 a 108), as OOI'tlO ilafacultad del Corgreso para solucionar conflictos entre los Estados con motivo de _ites (art.772,f, N). 207 RODRIGUEZ, Ramn, Derecho constitucional, Imprenta en la calle del Hospicio de San Nicolsom. 18, Mxico, 1875,2 ed., p. 698. 206 V~RTtA, Ignacio Luis': El juicio de amparo y el writ of Habeas CQrpus. Imprenta de

Francisco Daz de'L.~n,"MXiCo.1681, p. 70.

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exige el pago; y el individuo que, apoyado en el artculo 1~ de la Constitucn, lo resiste... Se trata, pues, de una controversia sobre el cul1!1flllmiento y aplicacin de leyes federales [itlicas originales], entre las que es la I1'rimera,la prominente, la Constitucin federal: en consecuencia, corresponde su ~n.ocimiento y decsln los tribunales de la federaci6n".210

Ignacio Mariscal, por su parte, sostena que cada da era ms apremiante "la 211 necesidad de dar, por medio de una ley un desarrollo prctico al artculo 97 de la Constitucin, que establece la jurisdiccin general de los tribunales federales para toda controversia... que se verse sobre la apllcacia de leyes federales. Cuando ese artculo 97 estuviese ya reglamentado, no habr quiz la tendencia que aora se nota de convertir el juicio de amparo en un remedio para todos los casos en que se cree violada la Constitucion en cualquiera de sus partes, por ms que se violente su interpretacion para declarar garanta individual, por ejemplo, lo que no tiene ese carcter... La intencion de nuestro legislador constituyente al prevenir el establecimiento del juicio de amparo, no fue proveer un remedio en favor del individuo, por todas las violaciones de la Constitucion, si no solamente por las tres clases de ellas que especfica el artculo 101. Sera hasta absurdo suponer que se habla hecho tal especificacion con el nimo de comprender directa o indirectamente todos los dems ataques la Constitucin en contra de un individuo. Y en esa equivocacin se incurre, cuando se trata de enlazar un articulo cualquiera de dicha Carta con los que notoriamente encierran garantas individuales fin de promover un juicio de amparo".212 Ignacio L. Vallarta coincida con estos dos autores y se oponla a que se le confiriera al juicio de amparo comisin alguna de defensa constitucional, ms all de la prevista en la misma carta de 1857. La propuesta era reglamentar el artculo 97.

Vallarta, despus de comentar a Lozano y a Mariscal, decia que haba: "... otros expositores del texto constitucional que no siguen esas opiniones, sino que ensean otras doctrinas. Segn ellos, el amparo es procedente siempre que la Constitucion se infringe, porque ninguna autoridad tiene competencia [itlicas originales] para desobedecer la suprema ley, y los mandatos de una autoridad
209

Art. 124. (original) Constitucin de 1857. Para el da 1 de Junio de 1858 quedarn abolidas las alcabalas y aduanas interiores en toda la Repblica. 210 LOZANO, Jos Mara, Tratado de los Derechos del Hombre. estudio del Derecho Constitucional Patrio en lo relativo a los derechos del hombre. conforme a la Constitucin de 1857 y a la Ley Orgnica de Amparo de Garantas de 20 de enero de 1869, Imprenta de Comercio de Dubln y Compaa, Mxico, 1876, p. 437. 211 Artculo 97 (correspondiente al 104 actual). Corresponde los tribunales de la Federacin conocer: "1. De todas las controversias que se susciten sobre el cumplimiento y aplicacin de las leyes federales". Dicho artculo tiene su correspondiente en el Art. 111, eccin 2 de la s Constitucin norteamericana (en la llamada jurisdiccin originaria de la Corte). 212 MARISCAL, Ignacio, "Algunas reflexiones sobre el juicio de amparo", octubre de 1878, Reimpreso por la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia; Mxico, enero-junio 1944,

N 21-22, pp.218-219.

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incompetente violan el artculo 16 de la Constitucin.213 Yo no estoy conforme con ese razonamiento que da este artculo una extension inadmisible, una interpretacin que mi juicio no tiene, que lo levanta sobre los otros artculos de la misma Constitucion ..."

"8steme decir que as como creo que el amparo no procede fuera de los casos designados en este precepto [art. 101, Constitucin de 1857] as tambien reconozco que deba haber un recurso por medio del que la Suprema Corte pronuncie el ltimo fallo en las cuestiones que, sin importar violacion de garanta, constituyen sin embargo, una infraccin constitucional y ese recurso no solo es posible, sino que lo da la Constitucin misma, y si entre nosotros no existe prcticamente es por la nunca bastante lamentable falta de la ley orgnica del artculo 97" ... "Si se reqlamentara aqu", deca Vallarta, "como se reglament su equivalente en los Estados Unidos desde 1789, se llenara en nuestras leyes el fatal vaci".214 Emilio Rabasa sealaba que los constituyentes de 1857 "conocedores del doble carcter del Poder Judicial,215 separaron con sabidura las funciones inherentes a cada uno; pusieron en el artculo 97 todas las materias que corresponden a la funcin meramente judicial, y llevaron al 101 toda la funcin del poder poltico. Confundir una materia con otra es desconocer la mejor obra de los constituyentes y echarla a perder',.216 Por ello Rabasa criticaba la tesis de Vallarta, Lozano y Mariscal,217 ya que el mencionado artculo 97 de la Constitucin de 1857 slo se refera a leyes federales y algunas otras fracciones que nada tienen que ver con el control constitucional, por lo que aunque se reglamenten, no defienden a toda la Constitucin. Por ello la nica solucin que vea era extender el j~ic::::l de amparo para que conociera de todo problema de constitucionalidad. En la Ley de Amparo de 1936, en vigor, aunque varias veces reformada, se prev que pueden combatirse en forma directa los ordenamientos legales cuando se estimen inconstitucionales.

Artculo 16 (1857): "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En el caso de delito infraganti, toda persona puede aprehender al delincuente y sus cmplices, ponindolos sin demora disposicion de la autoridad inmediata".
213

VALLARTA, Ignacio Luis, El juicio de amparo y el Writ of Habeas Corpus, Imprenta de Francisco Diaz de Len, Mxico, 1881, pp. 72-73. 215 Se refera a la competencia con motivo de las materias federales y la competencia por motivos de inconstitucionalidad. 216 RABASA, Emilio, El artculo 14 y El juicio constitucional. Porra, Mxico, 1984. p. 257. 217 RABASA, Emilio, El Articulo 14 Y El Juicio Constitucional. Porra, Mxico, 1984, p.254 Y ss. La misma critica la hacia LANZ DURET, Miguel, Derecho constitucional mexicano y
214

consideraciones sobre la realidad poltica de nuestro rgimen, Mxico, 1931, pp, 283-293.

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El principio fundamental del amparo contra leyes es el de la relatividad o efectos particulares de la sentencias, frmula Otero (art. 107, f 11, de la Constitucin y 76 de la Ley de Amparo).218 Siendo esta parte la ms controvertida. La frmula Otero, en el caso de leyes, limita la proteccin a unos cuantos individuos (aquellos que tuvieron dinero para pedir amparo) y protege la Constitucin de una manera indirecta. Emilio Rabasa estaba de acuerdo con que la Corte, al resolver un caso concreto, en el caso de amparo contra leyes, se limitara a dicho caso en su sentencia, pero sostena que los efectos de la sentencia misma deberan ser generales, como en los Estados Unidos: "lo que repugna a los intrpretes de la restriccin (frmula Otero) es que, ... la ley sigue viviendo y obrando sobre la generalidad y queda sin valor contra el individuo amparado. No es, pues, la generalidad de la sentencia, sino la generalidad de sus efectos lo que se repugna, cuando precisamente el desidertum del juicio constitucional es que, con declaracin particular, sus efectos sean todo lo generales que sea dable, absolutamente generales si es posible; que un acto inconstitucional no vuelva a repetirse por ninguna autoridad en ningn tiempo; que una ley violatoria de la Constitucin quede muerta 219 para siempre, y ~ue los jueces en acatamiento al artculo 126 , no vuelvan a aplicarla nunca,,;22 Rabasa, aunque no lo menciona, se refera a las bondades del principio de stare decisis, principio que slo existe en el common law. El argumento del temible encuentro de poderes que se dara con una declaracin general de inconstitucionalidad en estos casos (ya vimos que dicha declaracin no tiene ningn sentido en amparo contra resoluciones judiciales o en amparo defensor de los derechos humanos) no se ha dado en otros pases de similar tradicin jurdica y donde las cortes constitucionales dictan con efectos erga omnes, y aun en Estados Unidos en donde no se dictan declaraciones generales, tiene tal efecto a travs del principio del stare decisis. En Mxico se ha establecido la llamada jurisprudencia obligatoria (artculo 192, Ley de Amparo), que en cierto sentido tiene los efectos del stare decisis del common

218Ley de amparo (versin de 1984, parte relativa a la frmula Otero) Art. 76: "Las sentencias
que se pronuncien en los juicios de amparo slo se ocuparn de los individuos particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubiesen solicitado, limitndose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaracin general respecto de la ley o acto que la motivare". Cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte, los funcionarios que conozcan del amparo debern suplir la deficiencia de la queja, ajustndose a los plazos que sealan los artculos 156 y 182 bis de esta ley. 219Art. 126 constitucional (1857): "Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados hechos que se hicieren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Congreso, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn dicha Constitucin, leyes y tratados, pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones leyes de los Estados". 220

RABASA, Emilio, El Artculo 14 y El Juicio Constitucional, Porra, Mxico, 1984, p. 303.

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law, pues los fallos de la Corte y de los Tribunales Colegiados, cuando cumplen determinadas condiciones, deben respetarse imperativamente por los tribunales federales o locales. Si una autoridad aplica una ley declarada anticonstitucional por jurisprudencia obligatoria, los tribunales que conozcan del caso deben dejar de aplicar dicha ley. Sin embargo, la eficacia de dicho sistema resulta discutible, en virtud de la lentitud con la cual se tramitan las impugnaciones contra las disposiciones legislativas que se consideran contrarias a la Constitucin. En efecto, de acuerdo con los artculos 192 a 194 de la Ley de amparo y 103 de la Ley Orgnica del Poder Judicial Federal, la Suprema Corte de Justicia y los tribunales colegiados de circuito pueden establecer jurisprudencia obligatoria cuando sustenten su criterio en cinco resoluciones no interrumpidas por otra en contrario, si dichos fallos son aprobados cuando menos por catorce ministros cuando son pronunciados por el tribunal en pleno; por cuatro, si corresponde a una de las salas de la Corte, as como por unanimldad en ei caso de Tribunales Colegiados. La experiencia demuestra puede tardar varios aos, cinco veces ms. Con independencia sentencias violan el principio de que una decisin de la Corte en amparo contra leyes decisiones en el mismo sentido pueden tardar cinco de estas objeciones, los efectos particulares de las la igualdad de los gobernados ante la ley.

Parece que la frmula Otero ya cumpli su misin histrica. En el siglo pasado las condiciones justificaron la limitacin de los efectos de la revisin judicial de la ley al caso particular. Los conflictos internos de poderes y los desrdenes entre stos y las entidades federativas forzaron a los constituyentes a evitar toda regulacin que amenazara la autoridad y el poder pblico.221 Hoy, cuando el Estado mexicano est bien conformado, no tiene sentido la frmula Otero en amparo contra leyes. Es por lo anterior que prestigiados autores pugnan por la supresin de dicha frmula, en el amparo contra leyes, desde hace varios aos,222 nosotros nos adherimos a dicha propuesta.
Para un estudio de estos conflictos vase costo VILLEGAS, Daniel, La Constitucin de 1857 y sus crticos, Editorial Hermes, Mxico, 1957. 222 PALACIOS, Ramn, La Suprema Corte y las leyes inconstitucionales, Ediciones Botas, Mxico, 1962; ESTRELLA MENDEZ, Sebastin, Hacia una renovacin delluicio de amparo en el Estado de derecho contemporneo, (Fiiosofa del juicio de amparo), UNAM, Facultad de Derecho, Tesis de doctorado, Mxico, p. 273; CARPIZO, Jorge, La Constitucin Mexicana de .1lll.Z, UNAM, Mxico, 1969, p. 329 Y ss; HORN, Hans Rudolf. "Justicia Constitucional y Consenso Bsico. Reflexiones comparativas sobre desarrollos constitucionales mexicanos y alemanes", en Estudios en homenaie al Doctor Hctor Fix-Zamudio, UNAM, IIJc, Mxico, 1988, Tomo 11, Derecho Comparado, p.1057 y ss; FIX-ZAMUDIO, Hctor, "El Ejecutivo y el Poder Judicial", en El sistema presidencial mexicano, UNAM, IIJc, Mxico, 1988, p. 344 Y ss; FIX-ZAMUDIO, Hctor, "La declaracin general de inconstitucionalidad y el juicio de amparo", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, UNAM, IIJc, Mxico, nueva serie, ao IV, nmeros 10-11, enero-agosto 1971, pp. 53-98; FIX-ZAMUDIO, Hctor, "Presente y Futuro Constitucional del organismo Judicial y del Ministerio Pblico en Mxico y Espaa", en ~ experiencias del proceso poltico-constitucional en Mxico y Espaa, UNAM, Mxico, 1979, p.
221

341; FIXZAMUDIO, Hctor, "Funcin del Poder Judicial en los Sistema Constitucionales

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En efecto, respecto de la frmula Otero, sta se ha visto suavizada por la idea de la suplencia de la queja y la tendencia es que dicha frmula desaparezca en el llamado amparo contra leyes, pues hay casos en que una declaracin general no tiene sentido, v.gr., un amparo directo pedido contra una sentencia que se ocupa de un divorcio. La actual Ley de Amparo en su artculo 76 establece: "Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo slo se ocuparn de los individuos particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubiesen solicitado, limitndose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaracin general respecto de la ley o acto que la motivare. Cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte, los funcionarios que conozcan del amparo debern suplir la deficiencia de la queja, ajustndose a los plazos que sealan los artculos 156 y 182 bis de esta ley". Por otro lado y en tratndose del amparo contra leyes, en Mxico la doctrina ha sealado que ste tiene una doble configuracin:223 a) La llamada accin de inconstitucionalidad, la cual implica un ataque frontal, directo, contra el ordenamiento Legislativo. En dicho caso el promovente tiene como contrapartes a las autoridades que intervinieron en el proceso legislativo. Y aqu encontramos otra diferencia entre el amparo contra leyes en Mxico y acciones de inconstitucionalidad contra leyes en otros pases: el hecho de que slo procede a peticin de parte ofendida; es decir, que nuestra accin de inconstitucionalidad por motivo de amparo contra leyes, slo puede ser ejercida por particulares, mientras que en otros pases son ellos exactamente los menos indicados para ejercer una accin de tal tipo, ya que hay violaciones que no necesariamente repercuten de manera directa en un gobernado. Imagnese, a guisa de ejemplo, una ley federal que violase la esfera de competencia constitucional de un Estado miembro: si no hay una persona concreta que se vea afectada, no podrla ejercerse jams algn control constitucional sobre dicha ley. Hasta el ao de 1994, la nica accin de inconstitucionalidad prevista en nuestra Constitucin era la de amparo contra leyes.

Latinoamericanos", en libro homnimo, UNAM, ll.lc, Mxico, 1977, p.34; CASTRO, Juventino V, Hacia el amparo evolucionado, Porra, Mxico, 1977, 28 ed., pp. 23-48. MADRID HURTADO, Miguel De La, Elementos de derecho constitucional, PRI, Instituto de Capacitacin Poltica, Mxico, 1982, p. 479 Y ss. HERRERA CUERVO, Armando, "Los Conceptos de Validez y Eficacia referidos a las llamadas leyes inconstitucionales", en Revista Mexicana de Justicia, jul-sep, Vol. VIII, N 3, 1990, pp. 265-272; ARROYO MORENO, Jess, "La frmula Otero y el Amparo contra leyes", en Jurdica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, 1990-1991, N 20, pp. 499-529. 223 FIX-ZAMUDIO, Hctor, "Breve Introduccin al Juicio de Amparo Mexicano", en Ensayos

sobre el Derecho de amparo, UNAM, IIJc, Mxico, 1993, pp. 33-39.

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Una seccin importante de la doctrina mexicana sostuvo que otorgar el ejercicio de la accin a un rgano de gobierno pondra en peligro la soberana del Legislativo, creo que sta era una discusin sin mucho sentido producto de la vieja tradicin francesa russoniana que postulaba la soberana del Legislativo sobre los dems poderes, por ser el primero el representante real y verdadero del pueblo. Aunque en el siglo pasado se dieron conflictos entre los distintos poderes y entre los Estados y la Federacin, eran tiempos en los que el pas estaba en formacin. Creo que la sociedad de hoy es muy diferente. Con un Estado mexicano bien conformado es preferible que los problemas entre los distintos poderes, que inevitablemente surgen con una sociedad civil ms participativa, se resuelvan jurdicamente y no por la va extra legal poltica. Al igual que en las experiencias italiana, espaola y alemana, correspondientes a pases de una tradicin romanista, se propuso en la reforma al artculo 105 constitucional de 1995, una accin de inconstitucionalidad donde se dot del ejercicio de la accin a ciertos rganos del Estado interesados, figura que se analizar en un captulo prximo. Esta idea no es nada nueva en nuestro sistema jurdico, pues en el caso del llamado litigio constitucional (previsto en el art. 105 hasta 1994) el ejercicio de la accin corresponda al rgano afectado. Obviamente, el rgano del Estado no poda ejercer la accin de amparo, pues el Estado no se puede amparar contra s mismo; para ser lgicos se cre una figura ~. b) Adems de lo expuesto en el inciso a), existe el recurso de inconstitucionalidad que no combate directamente el ordenamiento sino la legalidad de una resolucin ordinaria en la cual hubo de decidir previamente, de manera prejudicial, si son constitucionales o no las disposiciones legislativas aplicadas por el tribunal que pronunci la sentencia. Aqu tambin se aplica la crtica a la frmula Otero. Por la caracterstica del problema, la sentencia tiene efectos ex tunc o hacia el pasado para el que promueve. Si se aprovechara la experiencia italiana y espaola (vase las partes relativas a dichos pases) los efectos de las sentencias hacia las dems personas tendran que ser ex nunc. Considerando las experiencias de Italia y Espaa propondra que se creara una figura procesal, distinta del amparo, en la que el ejercicio de la accin se diera a los tribunales que van a aplicar la ley en cuestin y tengan dudas sobre su constitucionalidad, con el fin de que pidiesen la interpretacin de dicha ley a la Corte, claro, con efecto erga omnes. 3.3 El amparo como medio de impugnacin casacin) de las sentencias judiciales (amparo

Como hemos dicho, con el transcurso del tiempo y por causa de la jurisprudencia extensiva, el amparo ha llegado a abarcar otros aspectos aparte de los considerados originalmente en la Carta Magna; entre ellos tenernos el ms importante desde el punto de vista cuantitativo y que ha sido motivo del rezago en la Corte.

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El amparo como medio de impugnacin de las sentencias judiciales tiene su origen en la Constitucin de 1857, la cual hizo una profunda innovacin al establecer que el juicio de amparo procedera contra leyes o actos de cualquiera autoridad (dejando abierta la puerta para que pudiese ser la judicial),224 y a pesar de que el artculo 80 de la Ley de Amparo de 20 de enero de 1869 (Ley Mariscal)225 prohibi expresamente el juicio de amparo contra resoluciones judiciales, en la prctica la Suprema Corte consider implcitamente inconstitucional dicho precepto, es decir, en oposicin al artculo 101, fraccin 1.226Lo anterior se debi a una serie de causas de carcter social y poltico que presionaron a la Corte para aceptar la discutible interpretacin ya mencionada. En efecto, al nacer los Estados federados se improvisaron magistrados para los diversos tribunales superiores de dichas entidades federativas, y despus de tres siglos de centralismo judicial colonial, que provoc la concentracin de abogados en las ciudades de Mxico y Guadalajara, en las cuales residan las dos nicas Audiencias, la consecuencia fue una gran falta de confianza en dichos tribunales superiores locales que, adems, estaban sujetos a la influencia poltica de los gobernadores. Debido a lo anterior, en una lucha constante de los litigantes (que siempre buscan recovecos y formas de ganar un juicio, ... ese es su trabajo) argumentaron que 227 ya que el artculo 14 de la Constitucin de 1857 eriga la garanta de exacta aplicacin de la ley, fuese sta sustantiva o adjetiva, deba considerarse como violacin de garanta individual el hecho de que los jueces comunes aplicaran mal las 224Miguel Mejia se pronunciaba porque el juicio de amparo procediera en negocios judiciales,
Errores Constitucionales. Las arbitrariedades judiciales y los juicios de amparo, Mxico, Tipografia de "La poca" de Juan B. Costa, 1886, pp. 9-16. 22 El amparo de 1857 se desarrolla en cuatro leyes: Ley Ruiz de 1861, Ley Mariscal de 1869, Ley Baranda de 1882 y Cdigo de Procedimientos Civiles Federales de 1897. Para un estudio ms profundo de las caractersticas de las distintas leyes, vase, HERRERA Y LASSO, Manuel, Estudios polticos y constitucionales, Miguel Angel Porra, Mxico, 1986, Compila Raquel Herrera y Lasso, p, 375 Y ss. Para anlisis mucho ms minucioso de todas las reformas constitucionales, leyes, decretos y reglamentos que se han hecho en materia de amparo en Mxico vase CHAVES PADRN, Martha, Evolucin del juicio de amparo y del Poder Judicial Federal mexicano, Porra, Mxico, 1990. 226Dicha interpretacin excesiva se inici el 29 de abril de 1869, en cuanto la misma Suprema Corte orden la admisin de la demanda de amparo solicitada por Miguel Vega contra el Tribunal Superior de Justicia del estado de Sinaloa, y que el juez de distrito habia desechado con fundamento en el articulo 80 de la Ley de Amparo de 1869 (cf. FIX-ZAMUDIO, Hctor. "El Ejecutivo y el Poder Judicial", en El sistema presidencial mexicano, UNAM, IIJc, Mxico, 1988, p.270). Hasta antes de esta fecha, la jurisprudencia era en el sentido de que el juicio de amparo no procede en materia judicial. Al respecto, ver la sentencia dictada por el Juzgado de Distrito de San Luis Potosi el 26 de noviembre de 1868, en la obra de Jos Barragn Barragn la seccin "Primeras Sentencias de Amparo" del libro Primera ley de amparo de 1861, UNAM, IIJc, Mxico, 1987, p. 162 Y ss. 227"No se podr expedir ninguna ley retroactiva. Nadie podr ser juzgado ni sentenciado, sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente aplicadas a l, por el tribunal que

previamente haya establecido la ley"

101

leyes en el proceso, aunque fuesen estas locales. Con ello el juez de amparo deba juzgar de la actuacin del juez comn. Las consecuencias fueron: i) El juicio de amparo asumi tcnicamente el papel de recurso de todo juicio de cualquier tipo y naci el llamado amparo casacn.i" que tiene como finalidad el examen de la legalidad de las resoluciones de ltima instancia dictadas por todos los tribunales del pas, sin que pueda hacerse un nuevo anlisis de los hechos. De acuerdo con las reglas clsicas de la casacin,229 las violaciones alegadas se dividen en violaciones cometidas durante la secuela del procedimiento, siempre que afecten las defensas del promovente y trasciendan al resultado del fallo, errores la procedendo (art. 160 y 159 Ley de Amparo); y errores in iudicando, cometidas por el tribunal en la sentencia que pone fin al juicio (art. 158 Ley de Amparo); ii) la justicia de la nacin se centraliz y en materia judicial como en otras tantas el federalismo no pas de ser un buen deseo,230 distancindose del sistema nortearnertcano,"! y iii) el nmero de amparos aument consderablemente.f" Lo anterior trajo otras consecuencias: La primera respuesta a ese auge en la utilizacin del amparo como un recurso, y debido al fuerte rezago de la Corte, fueron dos reformas constitucionales (las nicas en materia de amparo en la poca de la Constitucin de 1857). En el afio de 1900 se aumenta el nmero de ministros de 11 a 15; una segunda reforma de 12 de noviembre de 1908 modific el artculo 102 constitucional, hoy 107, y consagr el

228 Se le ha llamado casacin por la notable semejanza con la institucin francesa, relativa a
la ejecucin de las sentencias que dictan las Cortes de Casacin en Francia y la Suprema Corte de Justicia en Mxico, as como la posicin de los tribunales sentenciadores en presencia de un fallo de amparo o casacin, asi como por la jurisprudencia mexicana y francesa existentes en esta materia (cf. VEGA, Fernando, "El Juicio de Amparo y el Recurso de Casacin Francs", publicado originalmente en Revista de Legislacin y Jurisprudencia, dirigida por Emilio Rabasa y Vctor Manuel Castillo, 1889, 20 volumen, reimpreso en UNAM, Mxico, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, julio-septiembre de 1946, N 31, pp. 231-350; ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, "Amparo y Casacin", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, UNAM, Mxico, enero-marzo 1966, N 61, pp. 79-96). 229 FIX-ZAMUDIO, Hctor, "Presente y Futuro en la Casacin Civil a Travs del Juicio de Amparo Mexicano", en Ensayos sobre el Derecho de Amparo, UNAM, IIJc, Mxico, 1993, Pp. 197-234. 230 RODRGUEZ, Ramn, Derecho constitucional, Imprenta en la calle del Hospicio de San Nicols numo 18, Mxico, 1875,28 ed., pp. 436-437. 231 CARRILLO FLORES, Antonio, "La Suprema Corte de Justicia mexicana y la Suprema Corte norteamericana. Orgenes semejantes, caminos diferentes", en Estudios de Derecho administrativo y constitucional, UNAM, IIJc, Mxico, 1987, pp. 215-286. 232 Esto era lo que Emilio Rabasa llamaba la "imposible tarea de la Corte", Captulo XIII, El

Artculo 14, Mxico, 1906.

102

principio de que en amparo contra sentencias agotamiento de todos los recursos.

judiciales,

ste procedera

previo

La segunda consecuencia, pero ya en la etapa de la Constitucin de 1917, fue que el constituyente cre el llamado amparo directo o uniinstancial, ya que antes de esta innovacin el amparo, sin importar la materia, era de doble instancia. El constituyente de 1917 tuvo en cuenta el pensamiento de Emilio Rabasa, quien sostena que el amparo contra resoluciones judiciales debera ser considerado como 233 un recurso. En el ao de 1951 con el mismo objeto de desahogar el trabajo de la Corte, se crearon los Tribunales Colegiados de Circuit0234 que, desde el 15 de enero de 1988, fecha en que entra en vigor otra importante reforma publicada el 10 de agosto de 1987, son los nicos que conocen de estos asuntos, es decir, de simple legalidad, salvo que la Corte ejerza su facultad de atraccin.235

Captulo XII, El Articulo 14. Estudio constitucional, Este pensamiento nunca lo mencion expresamente el Constituyente de 1917, pues Emilio Rabasa cometi el imperdonable "error" de ser idelogo del enemigo, Porfirio Daz. 234 Esta reforma es similar a la de los Estados Unidos en 1891 cuando se establecieron los Tribunales de Circuito de apelacin, precisamente con objeto de auxiliar a la Corte Suprema Federal en el gran nmero de asuntos que impedan su debido funcionamiento (FIXZAMUDIO, Hctor, "El Ejecutivo y el Poder Judicial", en El sistema presidencial mexicano, UNAM, IIJc, Mxico, 1988, p.320). 235 Uno de los motivos por los cuales la Corte Suprema de los Estados Unidos ha podido funcionar sin rezago y con la posibilidad de resolver los asuntos de trascendencia estrictamente constitucional, se debe a la reforma de 1925 a la Ley Orgnica del Poder Judicial, para suprimir la competencia obligatoria del llamado Writ of error (algo as como casacin) para otorgarle una facultad genrica de carcter discrecional (certiorari) para que la Corte, a travs de una comisin de admisin, decida si acepta o no un asunto, lo que lo hace un verdadero tribunal constitucional especializado (cf. ABRAHAM, Henry J, The Judicial Process. An introduction analisys of the Courts of the United States. England. and France, N.Y., Oxford University Press, 1986, p.182 Y ss). En Mxico dicha facultad encuentra su antecedente en las reformas de octubre de 1968 con las que se otorg a la Segunda Sala (administrativa) de la Suprema Corte, facultad discrecional a fin de decidir su competencia en asuntos cuya cuantia fuese inferior a quinientos mil pesos. El siguiente paso se dio con la reforma de diciembre de 1983 cuando a las restantes salas se les dio la facultad de enviar discrecionalmente un amparo a un Tribunal Colegiado si carecia de importancia y trascendencia sociales (FIX-ZAMUDIO, Hctor, "Breves reflexiones sobre algunos aspectos de las reformas a la legislacin de amparo", en La Reforma Jurdica de 1983 en la administracin de justicia, PGR, Mxico, 1984, pp. 179-197). Otra reforma en el mismo sentido se dio al artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin de 10 de enero de 1986, en virtud de la cual al pleno se le da la facultad discrecional para remitir a las Salas asuntos que por sus caractersticas no es necesaro que conozca (CABRERA ACEVEDO, Lucio, "Notas sobre la Traduccin de Tesis y las Facultades Discrecionales de la Suprema Corte de Justicia en Mxico y en los Estados Unidos", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Tomo
233

XXXIX, jul-dic, 1989, No 166-168, UNAM, Mxico, pp. 59-81).

103

Este es un paso trascendental para convertir a la Corte en un Tribunal Constitucional de tipo austriaco, ya que los problemas de legalidad los vern los Tribunales Colegiados, dejando a la Corte problemas de constitucionalidad. El que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sea el tribunal que tenga la ltima palabra en cuestiones de constitucionalidad es una discusin de antao que tuvo un auge memorable a principios de la dcada de los cuarenta de este siglo. Siendo Gabino Fraga el presidente de la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se present el caso Compaa Telefnica de Sabinas S.A. vs. Primera Sala del Tribunal Fiscal, donde la compaa telefnica peda amparo aduciendo que se haban violado en su perjuicio los artculos 14 y 16 constitucionales pues la mencionada Sala del Tribunal Fiscal se haba negado a estudiar la constitucionalidad del artculo 182 de la ley aduanal, apoyando su resolucin en que deba limitarse a cumplir la ley secundaria por obligar a ello el artculo 89 fraccin I de la Constitucin, y porque de proceder de otra manera invadira las facultades que el Poder Judicial tiene otorgadas en los artculo 103 y 107 constitucionales. El ministro Fraga resolva amparar a la Compaa Telefnica proyecto de sentencia lo siguiente: aduciendo en su

"Considerando tercero.- ... parece,... no necesitar mayor demostracin el postulado inicial de que el principio de la supremaca jerrquica de la Constitucin es bastante para considerar que todos los poderes de la Federacin pueden, en lo que se refiere a su propia actuacin, interpretar los textos constitucionales relativos sin que al hacerlo extralimiten su competencia o invadan la privativa de otro poder. Sin embargo, cuando adems de las prescripciones constitucionales existen las de una ley secundaria, surge el problema que ha planteado el Tribunal Fiscal de determinar si un rgano del Ejecutivo est capacitado para conocer y resolver las cuestiones de constitucionalidad que suscite esa ley secundaria". El ministro Fraga apuntaba a continuacin: "Las funciones normales de un Estado son el cumplimiento voluntario y espontneo de las normas jurdicas, tanto del Legislativo como del Ejecutivo, si no se cumplen aparece el otro poder. El Poder Judicial slo resuelve controversias, no un fenmeno ordinario de cumplimiento de una norma jurdica ... El pensamiento de los autores de la Constitucin fue el de que siendo comn a todas las autoridades del pas la obligacin de respetarla, deba de proveerse el remedio adecuado para el caso en que tales autoridades faltaran a su obligacin ... Cmo se puede pensar que esa propia autoridad deba esperar que la justicia resuelva para respetar los preceptos constitucionales7".236 Se desprende de la resolucin las siguientes consideraciones: 236 FRAGA, Gabino, "Proyecto de Sentencia en el caso Compaa Telefnica de Sabinas, S.A., vs. Primera Sala del Tribunal Fiscal y otras, Juicio de amparo en Revisin, N 40721941/28", Impreso Mxico, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, enero-junio

1942, N 13-14.

104

a) Fraga opina que el Tribunal Fiscal puede y debe conocer de constitucionalidad, y b) debido a que en este caso la autoridad responsable es el Tribunal Fiscal y por el concepto, ya por pocos sostenido, de la estricta divisin de poderes que considera a dicho tribunal parte del Ejecutivo, Fraga sostiene que todos los poderes pueden interpretar la Constitucin, y obviamente as lo hacen, pero dar esa facultad de 237 manera expresa a dichos poderes es realmente peligroso. Carrillo Flores, comentando el anterior proyecto de sentencia, sostuvo: "... el empeo de obligar a los rganos de gobierno a ejercer aun contra la voluntad de ellos mismos la delicada funcin de examinar la constitucionalidad de las leyes, capacitndolos as para desobedecerlas, cuando precisamente su principal tarea debe ser acatarlos, me recuerda a la deliciosa muchacha de una bella novela de aventuras que se entretena en hacer caminar al revs su reloj 'rindose de las manecillas que cumplan con su deber equivocado'. Slo que los frutos que muy probablemente se lograran de concederse al Ejecutivo de modo general la exorbitante autoridad de no cumplir con las leyes cuando las creyese inconstitucionales, quizs no provocaran risa sno lamentaciones".238 Comentando el mismo proyecto de sentencia Martnez Bez llega a las siguientes conclusiones.f" - Es infundada y abiertamente contraria a los textos y a los principios constitucionales la tesis que actualmente predomina en Mxico, que atribuye al Poder Judicial de la Federacin competencia exclusiva para conocer la regularidad de fondo o constitucionalidad de las leyes ordinarias; - Los tribunales de los Estados, como esencial atributo de su funcin jurisdiccional, pueden y deben conocer de las cuestiones constitucionales que surjan en los casos o controversias que les sean sometidos para su decisin, en igual forma que lo pueden hacer los jueces federales; - El Poder Ejecutivo, por su estructura particular y posicin poltica no est capacitado para estimar inconstitucional una ley del Congreso, sino que debe necesariamente ejecutarla; - Los tribunales administrativos pueden tericamente, ... dentro del ejercicio de la actividad jurdica que les est confiada, hacer el examen o revisin de la validez de las leyes, sin los inconvenientes que existen para reconocer tal competencia al Poder Ejecutivo, y

237El autor argentino Carlos Guilani Fonrouge, comentando esta ponencia, sostena que seria bueno que como en Argentina todo tribunal conozca de constitucionalidad, incluyendo el Fiscal, ya que este no es parte del Poder Ejecutivo ("Facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes", Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Mxico, julioseptiembre 1942, N 15, pp. 115-127). 238CARRILLO FLORES, Antonio, "El Ejecutivo y las leyes inconstitucionales", Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Mxico, julio-septiembre 1942, N 15, p. 266. 239 MARTINEZ BAEZ, Antonio, "El indebido monopolio del Poder Judicial de la Federacin para conocer de la constitucionalidad de las leyes", Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, julio-septiembre 1942, N 45, Mxico, pp. 252-253.

105

- El juicio de los tribunales administrativos acerca de la constitucionalidad de las leyes en todo caso debe ser susceptible de revisin ante el Poder Judicial de la Federacin. Ya desde el Acta de Reformas de 1847 es un hecho que los problemas de constitucionalidad son materia federal, a diferencia de los Estados undos."" Pero el hecho de que sea la Suprema Corte de Justicia de la Nacin la que tenga la nica misin de decidir en ltima instancia sobre problemas de constitucionalidad se dio con las reformas de 1987. El cambio de maxima trascendencia para la jurisdiccin constitucional rrexicana fue el encaminar a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a ser un Tribunal Constitucional, lo que nos acercaba cada vez ms al modelo austriaco de jurisdiccin constitucional que se caracteriza por ser concentrado.i" Dicho cambio se introdujo por las ya mencionadas reformas constitucionales publicadas el 10 de agosto de 1987, reglamentadas en la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin y en las reformas a la Ley de Amparo publicadas el 5 de enero de 1988 y que entraron en vigor el mismo 15 de enero de 1988. Las reformas de 1988 tuvieron corno fin hacer que la Suprema Corte de Justicia se dedicara fundamentalmente a la interpretacin definitiva de la Constitucin. Para ello se hicieron dos cosas: reducir la competencia de la Corte y otorgarle facultades discrecionales para conocer de ciertos juicios. Se dej a los Tribunales Colegiados la facultad en exclusiva de conocer de juicios de amparo uniinstanciales o contra resoluciones judiciales que pongan fin al juicio; haciendo de estos tribunales verdaderas cortes de casacin. Por reforma al artculo 107 constitucional se establecieron las reglas bsicas de competencia para la Suprema Corte en lo relativo al segundo grado del juicio de amparo (fraccin VIII) al disponerse que el recurso de revisin contra sentencias de

240

En el estado de Guerrero, bajo el gobierno de Jos Francisco Ruiz Massieu, hubo un proyecto para un control constitucional local, proyecto que nunca prospero (GONZLEZ DE LA VEGA, Ren, "Bases Constitucionales para el Control de la Constitucionalidad Local", Revista Mexicana de Justicia, PGJDF, Mxico, VoIIX, N 1, enero-marzo, 1991, pp. 109-132). 241 Federico Quintana Aceves abogaba en 1986 porque la Suprema Corte de Justicia se convirtiera en un Tribunal Constitucional desde antes de las reformas. Fortalecimiento del Poder Judicial Federal, en Memoria del 111 Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, Mxico, 1987, Tomo 11, pp, 747; para el estudio de estas reformas vase: opiniones del Ministro AZUELA GITRON, Mariano, "Las Reformas Constitucionales en Materia de Adrninlstracin de Justicia", en Reflexiones Constitucionales de los Seores Ministros de la SCJN, estado de Quertaro, 1988, pp. 141-159; SCHMILL ORDOEZ, Ulises, "Las Nuevas Bases del Sistema Judicial Mexicano", en Reforma Constitucional y Legal 19821987, UNAM, Mxico, 1987, pp. 33-38; La Renovacin Nacional a travs del derecho. La obra legislativa de Miguel de la Madrid, Jos Senz Arroyo, coordinador, Porra, Mxico, 1988, pp.

137-306.

106

jueces de Distrito, y por la reforma de 1995, por las sentencias en amparo de los . Tribunales Unitarios, ser conocido por la Suprema Corte si: i) habindose impugnado en la demanda de amparo leyes locales o federales, tratados internacionales, reglamentos expedidos por el presidente o por los gbernadores, subsista en el recurso el problema de constitucionaltdad, y ii) en los supuestos de las fracciones 11 111 del artculo 103. y En los dems casos correspondera Tribunales Colegiados. del conocimiento de la instancia a los

Con el propsito de que la Suprema Corte conociera de los asuntos de mayor importancia, aun cuando los mismos, en principio, correspondan a los Tribunales Colegiados de Circuito, se establecieron facultades discrecionales de atraccin en la fraccin V (amparo de una sola instancia), para que la Corte conociera de juicios que 242 por sus "caractersticas especiales" as lo ameriten. Sin embargo, la consolidacin de la Corte como un Tribunal Constitucional se dio hasta las reformas de 1995, pues con ellas se le dot de la facultad de conocer de un mayor nmero de controversias constitucionales y de conocer de acciones de inconstitucionalidad promovidas por diversos rganos legislativos. 3.4 El amparo como garanta de legalidad para reclamar los actos y resoluciones de la administracin Otro motivo de extensin del amparo fue la garanta de legalidad consagrada en el artculo 16 que dice: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad cornpetente.i" que funde y motive la causa legal del procedimiento". Mientras el art.

Como es sano, no todo mundo est de acuerdo con dichas reformas. Una critica de las ms influyentes es la del maestro Ignacio Burgoa, quien sostiene que con dichas reformas el Poder Judicial va en decadenca, particularmente critica la facultad rle atraccin pues sostiene que con ella se rompen las reglas de competencia propiciando desquiciamiento y anarqua, tambin critica que la Corte ya no conozca de legalidad, pues prev que se cree jurisprudencia en contrario (Necesaria reivindicacin del prestigio del Poder Judical Federal, Unin Grfica SA, Mxico, 1992). 243 Con base en este artculo la Corte estuvo a punto de convertirse tambin en una especie de tribunal electoral al verse comprometida a decidir qu era lo "competente" en una autoridad. La Corte consider que esas eran cuestiones polticas y, parece que para su bien, se autolimit (cf. IGLESIAS, Jos Mara, Estudio constitucional sobre facultades de la Corte de Justica, Imprenta de Daz de Len y White, Mxico, 1874; VELASCO, Emilio, El amparo de Morelos, Imprenta de Daz de Len y Whte, Mxico, 1874; GONZLEZ AVELAR, Miguel, La Suprema Corte y la poltica, UNAM, Mxico, 1979). En los Estados Unidos la Corte tambin se ha limitado con base en la doctrina de la cuestin poltica, sin embargo, en los ltimos aos se ha visto en la necesidad de intervenir en algunos casos extremadamente polticos (Colegrove v. Green 328 U.S., 549 (1946), ver STERN, David S, "Breve Historia del Derecho Constituconal Contemporneo Norteamericano", en Revista de la Facultad de Derecho de
242

Mxico, UNAM, Mxico, enero-junio 1987, N 151-153, Tomo XXXVII, pp. 221-256).

La

107

14 consagra la garanta de correcta aplicacin de la ley en un JUICIO, el art. 16 da garantas a los particulares frente a la administracin pblica (garanta de cause legal).244 Con ello el amparo asumi la encomienda de proceso de lo contencioso administrativo.
La garanta de cauce legal consagrada en el artculo 16 constitucional ha sido la fuente ms importante de control constitucional. orgnico, haciendo del amparo no slo defensa de los derechos del hombre. En efecto, si una autoridad transgrediendo los lmites que la Constitucin le impone, afecta a un gobernado, ste puede pedir el amparo y proteccin de la justicia federal, fundando su demanda en la violacin a la garanta de autoridad competente. La Corte al conocer del asunto y otorgar el amparo protege en primer termino la legalidad, pero mediatamente la constitucionalidad" El problema con este tipo de proteccin constitucional es: primero, se necesita que no slo la autoridad transgreda su esfera de competencia, sino afecte a un particular en especial, y ste tenga la fortuna de solicitar amparo; segundo, aun pidiendo el amparo, la violacin a la Constitucin no se repara, el acto de autoridad que la transgrede queda inclume; tercero, aun pidiendo el amparo, y suponiendo que este se concede, slo beneficia a aqul que lo pidi oportunamente o tuvo el dinero para solicitarlo (en general la violacin persiste en perjuicio de los gobernados que no pudieron ampararse). Cuarto, el fin de este juicio no es en s la defensa de la Constitucin si no la proteccin de las garantas individuales, por ello podemos concluir que defiende la Constitucin de manera mediata y adems ineficaz. 3.5 El amparo protector del pacto federal Un efecto del amparo con base en el artculo 16 constitucional ha sido que la ms grande invencin (segn dijeron los mismos constituyentes de 1857) para defender el federalismo, es decir, el amparo que una parte de la doctrina ha llamado amparo soberana, se desvaneciera. Las dos ltimas fracciones del artculo 103 constitucional actual (101 de la Constitucin de 1857), para conocer de las invasiones de los Estados en la rbita federal y viceversa, son preceptos que cayeron en desuso desde su origen, pues tales invasiones se tratan en la prctica del amparo como violacin a la garanta individual de la debida competencia, consagrada en el artculo 16 de la Constitucin de 1917.
Jurisprudencia norteamericana se ha dado cuenta de que "es difcil dibujar una lnea clara de demarcacin entre las cuestiones polticas y no polticas" Assets Tealization Corp v. Hull 114 F.2d 464,468 Court of Appeals for District of Columbia (1940), es por ello que algunos doctrinarios mejor proponen que la Corte de plano conozca de cuestiones polticas (FRANK, John P, "Political Question", en Supreme Court and Supreme Law, compilado por Edmond Cahn, Indiana University Press, 1954, pp. 36-43) 244BURGOA, Ignacio. Las Garantas Individuales, Porra, Mxico, 1978, 11" ed., p. 600 Y ss. 245En efecto, dentro de la pirmide jurdica la defensa de la legalidad implica que de manera mediata se defende la constitucionalidad, la legalidad no es otra cosa que constitucionalidad mediata (cf. KELSEN, Hans, "La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin. La Justicia Constitucional", en Anuario Jurdico 1-1974, traducida por Rolando Tamayo, UNAM, Mxico, p.

478 Y ss)

108

Por ello se ha dicho que en "nuestro pas la Suprema Corte se fue desarrollando histricamente con la mira principal de hacer justicia al pueblo y proteger los derechos humanos, antes que interpretar las leyes o mantener la supremaca constitucional o el rgimen federal".246 Por otro lado existe una controversia doctrinal en nuestro pas que versa sobre el hecho de que en caso de que existan conflictos entre leyes locales y federales, cul de ellas debe prevalecer; es un problema de jerarqua. Parece que la solucin la da el artculo 124 constitucional al establecer la palabra expresamente, incluida por el constituyente de 1857; as la Federacin slo puede actuar en aquellos casos que la Constitucin le seala y que por tanto son de su competencia, pero no puede actuar 247 ms all de su lmite jurdico, porque entonces sus actos son invlidos. 3.6 El amparo como protector de los derechos sociales 248 Como hemos visto con base en las garantas del artculo 14 y del artculo 16 constitucionales, el juicio de amparo se ampli considerablemente. Lo siguiente vino solo. Con la consagracin de los derechos sociales por el constituyente de 1917, el amparo tambin conoci de ellos, ya sea por violaciones en el procedimiento en' las Juntas de Conciliacin y Arbitraje o por violaciones a los derechos sustantivos consagrados, esto ltimo con fundamento en los tantas veces citados artculos 14 y 16 de la Carta de 1917. La ampliacin de la esfera protectora del juicio de amparo se dio a tal grado que salvo los casos limitados que la Constitucin y la ley reglamentaria sealan y en los que no procede el Juicio de amparo, como la expulsin de extranjeros indeseables, el amparo protege todo el orden jurdico nacional, desde los ms elevados preceptos constitucionales hasta las disposiciones de un modesto reglamento municipal; sin embargo, dicha proteccin tiene sus limitaciones inherentes a la misma institucin de amparo.i"

246CABRERA, Lucio, El Poder Judicial Federal mexicano y el Constituyente

de 1917, UNAM, Coordinacin de Humanidades, Mxico, 1968, p. 6. 247 CARPIZO, Jorge, Sistema federal mexicano, en Los sistemas federales del continente Americano, FCE-UNAM, Mxico, 1972, p. 503. 248Respecto de la garanta de legalidad vase, PADILLA PENILLA, Alfredo, Por el imperio de la ley en Mxico, Talleres Grficos de la Nacin, Mxico, 1959, p. 166. 249Inclusive, el maestro Burgoa, quien sostiene que con esta extensin del amparo se protege toda la Constitucin, se muestra, despus de todas sus reflexiones, preocupado por esta interpretacin un tanto forzada y propone se haga una reforma al articulo 103 constitucional en la que se diga: "Procede el Juicio de amparo contra toda ley o acto de cualquier autoridad que viole cualquier precepto constitucional, siempre y cuando dicha violacin se resuelva en un

agravio personal" (El juicio de amparo, Porra, Mxico, 1971,88 ed., p.275)

109

4. El conflicto constitucional hasta 1994 La otra figura procesal, dentro de nuestra jurisdiccin constitucional, de la cual nos ocuparemos, era el litigio o conflicto constitucional previsto en el numeral 105 de la Constitucin hasta el ao de 1994, del cual conoca la Corte, a saber: a) por controversias que se suscitaren entre dos o ms estados; b) entre 105 poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos; c) de 105 conflictos entre la Federacin y uno o ms Estados; d) as como de aquellos en que la Federacin fuese parte en 105 casos que la ley estableciera. En este caso se necesita destacar que: Eran conflictos planteados entre entidades autnomas de carcter integran la Unin, estas partes son 105 Estados o stos y la Federacin.

pblico

que

Los litigios eran de carcter jurdico, pero principalmente enfocados al problema de la constitucionalidad de sus actos; 105 problemas polticos se prevn en el control poltico, ya tratado, tales como 105 otorgados al Senado (artculo 76 constitucional). En este caso se substanciaba un juicio, ya que exista una litis, partes (que en este caso son rganos del Estado entre s), un juez y un procedimiento. En este caso se daba claramente la jurisdiccin constitucional orgnica. Este era el nico caso de nuestra jurisdiccin constitucional en que el ejercicio de la accin no la tena el individuo, sino el rgano de gobierno que se consideraba agraviado. Un problema que surga era al hecho de que pareca que este supuesto era el mismo que el establecido en el juicio de amparo (art. 103, fracciones 11 y 111). El parecido era ms aparente que real, el juicio de amparo y la controversia constitucional eran claramente diferentes. La controversia se planteaba por un Estado o por la Federacin, en defensa de las atribuciones que les confera la Constitucin; era un conflicto entre entidades autnomas para la defensa de dichas atribuciones. El juicio de amparo por invasin de esferas que violan el pacto federal slo lo poda y puede promover un particular afectado, personal y directamente en su esfera jurdica por las leyes o actos de autoridad correspondientes. Adems, a diferencia del juicio de amparo, en el que la frmula Otero limita al tribunal a no "hacer una declaracin general respecto de la ley o acto que la motvare","? la sentencia, en el caso de la controversia constitucional debera ser, por su propia naturaleza, y con mayor razn cuando se ataca una ley, de efectos erga omnes.

250 Artculo 76 de la Ley de amparo.

110

Un aspecto que poda causar problemas era el concepto de Federacin como parte, pero parece lgico que aqu no se refera el artculo a cualquier tipo de litigio en que la Federacin fuese parte, sino ms bien a aquellos juicios donde se discuta constitucionalidad de leyes o actos y donde la Federacin sea parte. De no ser as el pleno de la Corte hubo de conocer de problemas tales como reclamaciones por rentas de un local arrendado por alguna secretara de Estado. De una manera anloga al artculo 105, el 104 Constitucional fraccin IV, estableca la posibilidad de controversias entre entidades pblicas, y deca: "art. 104. Corresponde a los tribunales de la Federacin conocer: IV. de las que se susciten entre dos o ms Estados o un Estado y la Federacin, as como las que surgieren entre los tribunales del Distrito Federal y los de la Federacin, o un Estado;". Lo que creaba una gran confusin, pues aunque pareca el mismo tipo de litigio, el artculo 104 otorgaba el conocimiento de primera instancia al Juzgado de Distrito, mientras que el 105 lo atribua al Pleno de la Corte en nica instancia.i'" Para evitar confusiones, en este caso, la reforma de 1995 modific la fraccin IV del artculo 104 Y estableci:" art. 104. Corresponde a los tribunales de la Federacin conocer: IV. De las controversias y de las acciones a que se refiere el artculo 105, mismas que sern del conocimiento exclusivo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin". Lamentablemente slo hubo un asunto de trascendencia en el cual se hubo de ejercer la Facultad de la Corte consagrada en el artculo 105. "El Caso Oaxaca" resuelto por el pleno de la misma Suprema Corte los das 3 y 17 de diciembre de 1932. En la citada controversia el Procurador General de la Repblica, representando a la Federacin, demand la inconstitucionalidad de la Ley de Dominio y Jurisdiccin de Monumentos Arqueolgicos, expedida por el gobernador del estado de Oaxa .a el 13 de febrero de 1932, en uso de facultades extraordinarias, por considerar el Procurador que con esta ley se invadan facultades exclusivas de carcter federa 1. La Corte, despus de una ratio decidendi muy interesante, declar anticonstitucioral la citada Ley. 252
CABRERA, Lucio, El Poder Judicial Federal mexicano y el Constituyente de 1917, UI'-JAM, Coordinacin de Humanidades, Mxico, 1968, p. 185. 252 CONFLICTOS CONSTITUCIONALES. Si la Federacin sostiene que la ley expedida por un Estado, ha invadido las atribuciones exclusivas de aqulla, y el Estado sostiene lo contrario, es inconcuso que la cuestin constituye un conflicto de carcter constitucional, cuya resolucin compete a la Suprema Corte de Justicia, atento a lo dispuesto en el articulo 105 de la Constitucin, que, de modo imperativo, define la facultad exclusiva y privativa de la Corte, para conocer de los conflictos entre la Federacin y uno o ms Estado'>. Las disposiciones de los articulos 103 Y 107 de la propia Constitucin, se refieren a actos de las autoridades federales o locales, que restrinjan o vulneren la soberana de la Federacin o de los Estados, siempre que con ellos se lesione una garantia individual; pero cuando no existe esta ltima circunstancia y un Estado o la Federacin estiman lesionada su soberania, entonces el juicio de amparo es ineficaz para resolver la pugna entre esas dos entidades, y en tal caso, de acuerdo con el artculo 133 de la Constitucin y con la teora juridica del Poder Judicial, que
251

encomiendan a la Justicia Federal la funcin esencial de interpretar la Constitucin, es la

111

Es necesario mencionar que el problema de conflictos de atribucin entre poderes no se prevea en nuestra Constitucin hasta 1995. No exista en forma expresa solucin a los conflictos constitucionales entre los rganos del Estado, es decir conflicto de alguno de los tres poderes federales con respecto a cualquiera de los otros dos poderes federales, o de cualquier otro conflicto constitucional entre los rganos del Estado o entidades que lo integrasen como los municipios. Dada la falta anterior, se consider oportuno establecer el supuesto del prrafo anterior, no en el juicio de amparo, este qued intacto, debido a las limitaciones del propio juicio y a la fuerte defensa que haca y hace del mismo una parte muy influyente de la doctrina; sino que la reforma se hizo justamente en el nico supuesto de control constitucional orgnico que no necesitaba de particular perjudicado para Suprema Corte de Justicia la nica autoridad capacitada para mantener la integridad del Pacto Federal, no mediante el juicio de amparo, sino con arreglo al artculo 105 ya citado, que, como se ha expresado en alguna ejecutoria, resultara una inmotivada y redundante repeticin del 103, si fuera el juicio de amparo el nico medio de que pudiera disponerse para resolver esa clase de conflictos. Por otra parte, de no ser asi, no habra otro medio que la fuerza armada para resolver los conflictos que se suscitaran entre la Federacin y los Estados, y si bien conforme al artculo 98 de la Constitucin de 1857, slo corrrespondia a la Suprema Corte de Justicia, desde la primera instancia, el conocimiento de las controversias que se suscitaban entre los Estados y el de aquellas en que la Unin fuere parte, y de conformidad con los artculos 101 y 102 de la propia Constitucin anterior, los Tribunales de la Federacin deban resolver, por medio del juicio de amparo, las msmas controversias a que se refire el articulo 103 de la Constitucin vigente, tal circunstancia no es concluyente para resolver en sentido negativo la actual competencia de la Suprema Corte, para resolver esos conflictos, tanto porque la Constitucin de 1917, si incluye esa competencia, cuanto porque es innegable que el Constituyente del 57 tuvo una visin incompleta del juicio constitucional, ya que slo lo tom en consideracin para restablecer la supremaca de la Carta Federal, cuando de su violacin resultase la de las garantas del individuo; pero no para restablecer esa misma supremacia, cuando fuese violada alguna de las soberanas que establece, con menoscabo de la coexistencia de las mismas, sin que hubiere agravio alguno individual; de aqu que su sistema resultara, como en efecto result, deficiente, toda vez que ni confir expresamente a la Corte la facultad de resolver las controversias dichas, ni cre rgano alguno juridico para resolverlas; por esto el Consituyente de Quertaro, queriendo implantar el postulado supremo de toda sociedad organizada, de que el imperio de la ley y no la violenca, debe ser la fuente de los derechos y deberes, tanto de los individuos como del Poder Pblico, para llenar el vaco de la Constitucin anterior, ampli, en su artculo 105, la funcin jurdica de la Suprema Corte, como el ms alto intrprete de la Constitucin, atribuyndole competencia para conocer de los conflictos de carcter constitucional, entre la Federacin y uno o ms Estados, reservando al Senado de la Repblica el conocimiento de los conflictos de carcter poltico; sin que esto implique una supremaca del Poder Judicial sobre los dems Poderes de la Federacin ni de los Estados, ni menos un ataque a la soberana de aqulla o a la de stos, porque como se ha dicho, en alguna ejecutoria, la Corte, como rgano encargado de aplicar la ley, debe interpretarla como fue redactada y para los fines con que fue hecha, y no puede decirse que un Poder tenga ms facultades que otro, ni supremacia sobre los dems, si hace uso de las que le demarca la misma Constitucin, que es la Ly Suprema (T. XXXVI, P. 1067. Controversia constitucional entre la Federacin y el estado de Oaxaca 2/32, Federacin y estado de Oaxaca, 15 de octubre de 1932, mayora de 14 votos).

112

ejercerse y que no estaba limitado por la frmula Otero, el supuesto del artculo 105 o el llamado conflicto constitucional. As el conflicto constitucional, conflicto de atribuciones, se ampli a conflictos entre poderes o entidades pblicas, dentro de los cuales se retomaron los casos de conflictos con motivo del rgimen federal (supuesto ya sin sentido en el artculo 103 fracciones 11 y 111), dando el derecho de accin no a los particulares sino al rgano afectado. Esto debido a que poda darse un conflicto de poderes federales que no afectase en particular a ningn gobernado.

113

CAPTULO VI LA REFORMA DE lA CORTE EN 1995

1. Antecedentes La sociedad reconoce que si se quieren verdaderas condiciones de libertad y respeto a los derechos del gobernado mucho de la solucin se encuentra en limitar el ejercicio de los poderes del Estado entre s (pesos y contra pesos segn Montesquieu). Pero en el caso hipottico de que ese equilibrio de poderes desaparezca cmo asegurar el regreso al Estado de derecho?
En nuestro pas la cuestin cobra el mayor sentido. Con una figura presidencial tan fuerte y sobre todo tan arbitraria como la nuestra; un control constitucional orgnico efectivo es garanta necesaria, aunque no suficiente, para tener una sociedad donde se respeten los diversos derechos humanos y sociales. Aunque polticamente hay un consenso respecto a que debe prevalecer el presidencialismo por sobre alguna otra estructura poltica, la preocupacin en nuestro pas se encamina a limitar el ejercicio del Poder Ejecutivo ms que del Legislativo; en nuestro caso limitar al primero es limitar al segundo. Emilio Rabasa sostena, como ya lo hemos apuntado, que la historia de Mxico independiente en el siglo pasado, puede resumirse en las biografas de Santa Ana, Jurez y Daz, afirmando que en ese tiempo lo que privaba era un Estado de caudillos, un Estado de privilegios en vez de un Estado de derecho. Esta situacin no fue exclusiva de nuestro pas, todo Estado surge como Estado Absolutista; Mxico no haba nacido como nacin en esa poca, faltaba el crisol de la mano dura, el Eoder hegemnico que llenara el vaco de la metrpoli. Haca falta la dctadura." 3 La experiencia desde 1840 y posteriormente bajo la Constitucin de 1857, la cual favoreca un congreso sobre la figura del Presidente, respecto de la existencia de mltiples conflictos que se dieron entre los distintos poderes y entre los Estados y la Federacin, experiencia que cost varias intervenciones y la mitad del territorio nacional; as corno las ideas de Rabasa, influyeron considerablemente en la formacin del pacto poltico suscrito en 1917. El propsito fue crear una figura presidencial fuerte sustentada en la misma Constitucin, y as qued. Sin embargo, esos tiempos ya han pasado, aquellas eran pocas en que el pas se encontraba en formacin. Hoy da la sociedad mexicana es muy diferente; el pas reclama un nuevo escenario poltico y dentro de ste reclama la prevalencia sobre todas las cosas de la constitucionalidad de los actos pblicos. En el siglo pasado las condiciones justificaron la limitacin de los efectos de la revisin judicial de la ley al caso particular. Los conflictos internos de poderes y los desrdenes entre stos y las entidades federativas forzaron a los constituyentes a
RABA8A, Emilio, La constitucin y la dictadura. Estudio sobre la organizacin poltica de Mxico, Porra, Mxico; Crdova, Arnaldo, La formacin del poder poltico en Mxico, Era,

253

Mxico, 1974, p. 13

115

evitar toda regulacin que amenazara la autoridad y al poder pblico. Hoy, cuando el Estado mexicano est bien conformado, se exigen nuevas instituciones que garanticen los principios de supremaca constitucional y legalidad en el ejercicio del poder pblico. La triste experiencia del sexenio salinista, donde se percibi la inexistencia de estructuras jurdicas que frenaran el poder presidencial, y donde se comprob que en Mxico era muy fcil dar forma y apariencia legal a muchas de las determinaciones tomadas en dicho mandato, an cuando estas fuesen a los ojos de todo mundo completamente inconstitucionales, reaviv la necesidad de crear certeza jurdica y confianza en nuestras instituciones legales. La reforma propuesta por el nuevo gobierno a fines de 1994,254 busc garantizar plenamente la vigencia de las normas, el apego del gobierno a la ley, la seguridad de las personas, y el ejercicio de la libertad. En suma se trataba de fortalecer el Estado de derecho. En la reforma se busc consolidar al Poder Judicial fortalecindolo en sus atribuciones y poderes, hacindolo ms autnomo y dndole mayores instrumentos para fortalecer sus funciones. Se busc consolidar a la Corte como tribunal constitucional, dando mayor fuerza a sus decisiones, ampliando su competencia para emitir declaraciones sobre la constitucionalidad de leyes que produzcan efectos generales, para dirimir controversias entre los tres niveles de gobierno y para fungir como garante del federalismo. En efecto, los conflictos entre los poderes pblicos, ya sean federales o locales, los conflictos entre el poder Legislativo y el Ejecutivo, surgen y surgirn en la medida en que nuestro pas se democratice, federalice y la participacin poltica sea ms plural a quin encargar la funcin de dirimir dichos conflictos? de qu manera resolverlos? La respuesta a estas interrogantes pretendi satisfacerla la reforma. La reforma se inscribi en la tradicin nacional que ha buscado subordinar la totalidad de los actos de gobierno a la Constitucin y a las leyes. Se busc llevar a sus ltimas consecuencias el principio de la supremaca constitucional y con dicho fin se plante reformar el artculo 10S constitucional a fin de ampliar las facultades de la Corte para conocer de las controversias que se susciten entre la Federacin, los Estados y los municipios; entre el Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unin; entre

254 Los asesores jurdicos de la reforma fueron todos jvenes menores de treinta y siete aos, el grupo estaba integrado por Germn Fernndez, Rafael Valdz Abascal y Fabin Aguinaco; a ellos se sumaron Fernando Gmez Mont y diversas personas que haban colaborado en el Instituto Nacional de Ciencias Penales diseando diversos modelos para la carrera judicial del Poder Judicial de la Federacin. Los avances que en ese momento se tenan del presente documento sirvieron de consulta para los trabajos mencionados. En la redaccin del texto legal propuesto fueron consultados tambin diversos miembros del Instituto de Investigaciones Juridicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, entre los que destacan Hctor Fix-

Zamudio y Hctor Fix Fierro.

116

los Poderes de las entidades federativas, reconociendo nuestros das la integracin del pas.

la complejidad

que tiene en

As tambin se busc dar la posibilidad de que un porcentaje de los integrantes de las legislaturas y del Congreso, o el Procurador General de la Repblica, pudiesen plantear a la Corte la inconstitucionalidad de leyes, previndose que las resoluciones se pudieren anular con efectos erga omnes. 2. La Reforma 2.1. Integracin de la Corte Por reforma del treinta de septiembre de 1994,255 publicada el treinta y uno del mismo mes y ao y con entrada en vigor el primero de enero de 1995, y bajo el espritu del nuevo papel de la Corte como la intrprete nica de la Constitucin, y de esa forma facilitar la discusin en el Pleno, la integracin de la Corte federal cambia, y se establece que se integrar por once ministros, que trabajarn en pleno o salas, y que el nombramiento de cada ministro lo har el Senado de una terna que propondr el Presidente de la Repblica. Con el fin de que la jurisprudencia no se anquilose y se renueven los puntos de vista, cada ministro durar en su encargo quince aos y no podr ser reelecto, la rotacin ser parcial. 2.2. Facultades En la reforma citada se fortaleci la figura procesal, dentro de nuestra jurisdiccin constitucional, conocida como litigio o conflicto constitucional, segn la terminologa de Schmitt, llamada en la Constitucin controversia constitucional. As tambin en el mismo artculo se estableci una accin de inconsttucionalidad cuyo titular no sera un particular, sino un porcentaje de algn rgano legislativo o el Procurador de la Repblica. 2.2.1. Controversia Constitucional, efecto de las sentencias y titular de la accin Respecto a la controversia constitucional el artculo 105 establece conocer de las controversias que se presenten entre: - las partes integrantes de la Federacin; - los poderes de la Unin Legislativo y Ejecutivo; - los poderes de una parte integrante de la Federacin; - una parte de la Federacin y un municipio propio o ajeno; - la Federacin y un municipio, y - dos municipios de diferentes Estados. En el caso de las controversias controversia prevista antes de la reforma: vale destacar que la Corte

que, al igual que en la

255 Una buena recopilacin de estudios sobre la reforma se encuentra en Ars luris. Revista del Instituto de Documentacin e Investigacin Jurdcas de la Facultad de Derecho de la

Universidad Panamericana, Nmero Especial Reforma Judicial, 13, 1995.

117

Son conflictos que se plantean entre entidades autnomas de carcter pblico que integran la Federacin o que integran los estados, o bien entre los poderes de un estado o los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Federacin. Los litigios son de carcter jurdico, pero principalmente enfocados al problema de la constitucionalidad de sus actos; los problemas polticos se prevn en el control poltico, ya tratado, tales como los del Senado (artculo 76 constitucional). En este caso se substancia un juicio, ya que existe una litis, partes (que en este caso son rganos del Estado entre s), un juez y un procedimiento. En este caso se presenta claramente la jurisdiccin constitucional orgnica. Al igual que como se estableca en el anterior 105 constitucional, este es el nico caso de nuestra jurisdiccin constitucional en que el ejercicio de la accin no la tiene el individuo, sino el rgano de gobierno que se considera agraviado, sin embargo, ahora se ve fortalecido y reglamentado. Al igual que el anterior numeral 105, este supuesto no es el mismo que el establecido en el juicio de amparo (art. 103, fracciones 11y 111).La controversia se plantea por un rgano del Estado, en defensa de las atribuciones que le confiere la Constitucin; e~ un conflicto entre entidades autnomas para la defensa de dichas atribuciones. El juicio de amparo por invasin de esferas que violan el pacto federal slo lo puede promover un particular afectado, personal y directamente en su esfera jurdica por las leyes o actos de autoridad correspondientes. Adems, a diferencia del juicio de amparo, en el que la frmula Otero limita al tribunal a no "hacer una declaracin general respecto de la ley o acto que la motivare",256 la sentencia, en el caso de la controversia constitucional tiende a ser de efectos generales. Hoy da, en el caso de las controversias constitucionales, rige un principio muy sencillo en lo que respecta al efecto de las sentencias. En general, si un rgano de mayor jerarqua demanda a uno de menor, o si la controversia se da entre rganos del mismo nivel, entonces, los efectos son generales, en otro caso sern particulares. Esto es: los efectos son generales, si se resuelve el caso por una mayora de ocho votos, cuando los conflictos son entre: - poderes de la Unin o de alguna parte integrante de la Federacin, y - en el caso de disposiciones generales de los Estados o municipios impugnadas por la Federacin o por los Estados. Sern los efectos particulares en todos los dems casos.

256

Artculo 76 de la Ley de amparo.

118

2.2.2. Accin de Inconstitucionalidad,

efecto de las sentencias y titular de la accin

Respecto a las acciones de inconstitucionalidad previstas en el nuevo numeral 105, son titulares de la accin: - el 33% de los diputados o senadores cuando se trate de impugnar leyes federales o del Distrito Federal; - el Procurador General de la Repblica cuando se impugnen leyes federales o de alguna parte integrante de la federacin as como de tratados internacionales, y - el 33% de un rgano legislativo de una parte integrante de la Federacin cuando sean leyes estatales o del Distrito Federal en su caso. Los efectos son generales si se invalidan las leyes en voto mnimo de ocho integrantes de la Corte. Parece que el requisito de un mnimo de ocho votos para invalidar una leyes excesivo, y en la prctica ser difcil de ser alcanzado, de la misma manera el requisito de un mnimo de 33 por ciento del rgano legislativo era, a consideracin de Fix Fierro, muy alto dado el nivel de desarrollo poltico del pas.257 Sin embargo, dicho requisito fue satisfecho en la accin 1/95 sobre la Ley de Participacin Ciudadana y que se tratar ms adelante, as como en la 1/96 respecto al Sistema Nacional de Seguridad Pblica. Lo anterior demuestra un terrible miedo a que nuestra Corte se involucre de lleno en la poltica.

257

Fix Fierro, Hctor, "La Reforma Judicial de 1994 y las acciones de inconstitucionalidad", en Ars luris, Revista del Instituto de Documentacin e Investigacin Juridicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, Nmero Especial Reforma Judicial, 13, 1995.

pp.118119.

119

2.3. El papel del Procurador General de la Repblica en las nuevas facultades de la Corte Controversias Constitucionales En este tipo de juicios existe intervencin oficiosa y por ende obligatoria del Procurador General de la Repblica, segn se fundamenta en lo dispuesto por el segundo prrafo del apartado A) del artculo 102 constitucional, dicha intervencin se justifica por el carcter que tiene esta figura jurdica como una de las responsables de hacer guardar la Constitucin. Como parte en el juicio de controversia constitucional, el Procurador tiene todas las facultades para acudir al mismo, pero de dichas facultades vale la pena destacar lo siguiente: en caso de que no se subsanen las irregularidades en los escritos de demanda, contestacin, reconvencin o ampliacin y el ministro instructor considere que la importancia y trascendencia del asunto as lo amerita, el ministro correr traslado al Procurador General de la Repblica y con vista en el pedimento que ste frmulare en el plazo de cinco das, o sin l, admitir o desechar la demanda. Admitida la demanda, el Procurador General de la Repblica debe opinar en un trmino de treinta das (que es el mismo que corre para que la parte demandada conteste la demanda), sobre la constitucionalidad o no de los actos cuya invalidez se reclama. Esta facultad se ejerce indistintamente y en todas y cada una de las controversias constitucionales que se planteen ante nuestro Mximo Tribunal. Acciones de inconstitucionalidad Las normas que componen el ttulo dedicado en la Ley Reglamentaria del artculo 105 constitucional son escasas y ello obedece al carcter flexible y en principio alejado de formalismos que se busca caracterice a este tipo de acciones, la naturaleza es de un procedimiento de control abstracto en el cual est legitimado el Procurador General de la Repblica a excitar la maquinaria judicial y plantear a la Suprema Corte de 258 Justicia que determine la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. En la accin de inconstitucionalidad no se presenta una controversia entre un rgano legislativo y un porcentaje de sus integrantes o el Procurador General de la Repblica, as el procedimiento de tramitacin no se plantea como si existiese una verdadera litis.

258

Fix Fierro llama la atencin al hecho de que como el Procurador pertenece a la administracin pblica centralizada y por ende est ligado al Presidente de la Repblica, es poco probable que si el ltimo coincide con la mayora del Congreso o de la Asamblea de Representantes, el Procurador ejerza su facultad, sin embargo, el papel del Procurador en este ltimo ao ha estado apegado a derecho ms que a la poltica, segn veremos en el anlisis de la accin de inconstitucionalidad 1/95. Fix Fierro, Hctor, "La Reforma Judicial de 1994 y las acciones de inconstitucionalidad", en Ars luris, Revista del Instituto de Documentacin e Investigacin Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad

Panamericana, Nmero Especial Reforma Judicial, 13, 1995, p. 118 y ss.

120

De las normas establecidas en la ley, vale la pena anotar lo siguiente: el trmino para la interposicin del escrito de accin de inconstitucionalidad es de treinta das naturales contados a partir del da siguiente en que se publicaren las normas impugnadas. Una vez que el ministro Instructor recibe el pedimento de declaracin de inconstitucionalidad da vista al Procurador General de la Repblica, en caso de que l no sea el que hubiere promovido la accin de inconstitucionalidad, para que hasta antes de la citacin para la sentencia exponga sus razones por va de pedimento. Estas facultades son cuestionadas a la luz de una larga polmica, que inicia con Luis Cabrera y Emilio Portes Gil, sobre la idoneidad de las funciones del Procurador, a saber, asesor jurdico del presidente, abogado de la Nacin y representante social. En una reciente reforma a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal de fecha 28 de diciembre de 1995, se modific la situacin jurdica de la Procuradura. Para empezar ya no se le menciona dentro de la Administracin Pblica Centralizada, el Procurador ya no es Consejero Jurdico del presidente, para ello se crea una institucin especial, se sustrajo al procurador de la dependencia del Ejecutivo, sin embargo, qued establecido la posibilidad de destitucin por parte del presidente. Con las anteriores reformas, se inicia un largo y dificil camino para hacer de la Procuradura una institucin autnoma, tal como ahora lo es Banco de Mxico, pues slo con -una Procuradura plenamente autnoma se garantiza su corresponsabilidad en los asuntos que lo involucren como autoridad constitucional.

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