LAS ACCIONES DE REINTEGRACIN

ENRIQUE SANJUN Y MUOZ. MAGISTRADO ESPECIALISTA EN MERCANTIL POR EL CGPJ. PROFESOR DE DERECHO MERCANTIL DE LA UMA.

ESTRUCTURA DE TRABAJO. DIRECTO.

CAPTULO IV. DE LOS EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA.
Artculo 71. Acciones de reintegracin. Artculo 72. Legitimacin y procedimiento. Artculo 73. Efectos de la rescisin.

DISPOSICIN ADICIONAL SEGUNDA. DISPOSICIN ADICIONAL CUARTA.

ESTRUCTURA DE TRABAJO INDIRECTO.

Acciones de Reintegracin y otras acciones rescisorias. Acciones de Reintegracin y Calificacin concursal. La Retribucin del AC derivada de la reintegracin.

PROBLEMTICA
DEL RGIMEN ORDINARIO
ACCIONES. CADUCIDAD. LEGITIMACIN. EFECTOS.

DE DERECHO PARACONCURSAL. DE LOS SUPUESTOS PROTEGIDOS.

ACTOS ORDINARIOS. DA4 AAPP. DE OPERACIONES DE GRUPO.

REGLA GENERAL

DECLARADO

EL CONCURSO, SERN RESCINDIBLES LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA REALIZADOS POR EL DEUDOR DENTRO DE LOS DOS AOS ANTERIORES A LA FECHA DE LA DECLARACIN, AUNQUE NO HUBIERE EXISTIDO INTENCIN FRAUDULENTA

ACTOS.

En sentido amplio. ( negocios jurdicos o consecuencias de dichos negocios). Actos vlidos.( los no vlidos podrn impugnarse por la va del 71.7.

ELEMENTOS ESENCIALES
Realizados por el deudor concursado.
Autora mediata o inmediata.

En el plazo de dos aos computados desde la declaracin de concurso hacia atrs.

La problemtica de los efectos de dicha operacin, pagos, negocios derivados, etc, dentro de dicho plazo.

Perjuicio.
Sin necesidad de intencin fraudulenta o fraude salvo supuestos paraconcursales.

PERJUICIO COMO CONCEPTO JURDICO INDETERMINADO.

SAP B 1485/2009. Audiencia Provincial Barcelona. Seccin: 15. N de Recurso: 607/2008.N de Resolucin: 58/2009. Fecha de Resolucin: 06/02/2009. Sancho Gargallo, I.

AP BARNA 6 DE FEBRERO DE 2009. JM1 MLAGA 6 DE FEBRERO DE 2009.

PERJUICIO DIRECTO E INDIRECTO. PERJUICIO GENERAL Y PARTICULAR. PERJUICIO EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO ESTRICTO.

LA PRUEBA DEL PERJUICIO.

Iuris et de iure. Iuris tantum. Operaciones protegidas.

IURIS ET DE IURE
El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposicin a ttulo gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extincin de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracin del concurso, excepto si contasen con garanta real, en cuyo caso se aplicar lo previsto en el apartado siguiente.
Qu se presume? Interpretacin estricta.

IURIS TANTUM.
Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
1) Los dispositivos a ttulo oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. 2) La constitucin de garantas reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contradas en sustitucin de aqullas. 3) Los pagos u otros actos de extincin de obligaciones que contasen con garanta real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracin del concurso.

OTROS SUPUESTOS.
Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deber ser probado por quien ejercite la accin rescisoria.

SACRIFICIO PATRIMONIAL JUSTIFICADO.

Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 15). Sentencia nm. 260/2011 de 15 junio JUR\2011\321043 Roj: SAP P 127/2011. rgano: Audiencia Provincial Palencia. Seccin: 1. N de Recurso: 87/2011.N de Resolucin: 79/2011.Fecha de Resolucin: 24/03/2011. Ponente: JUAN MIGUEL DONIS CARRACEDO

ACTOS PROTEGIDOS 1.
En ningn caso podrn ser objeto de rescisin:
1) Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. Audiencia Provincial de Pontevedra (Seccin 1). Sentencia nm. 145/2011 de 21 marzo JUR\2011\155064 Pues bien, por "actos ordinarios" podemos entender los propios del giro o trfico del deudor concursado as como los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyndose los que no pertenezcan al mbito de la actividad propia de la empresa y los de gestin extraordinaria, tal y como indica la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.008 . Para determinar la existencia de "condiciones normales", debemos examinar la singularidad del acto en trminos econmicos y/o jurdicos; su excepcionalidad respecto a otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa; la discriminacin o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idntica situacin; la forma de llevar a cabo el acto rescindible en relacin a las habituales de la empresa; la proximidad temporal con la declaracin del concurso; y en fin, el propio conocimiento que el concursado pudiera tener de su situacin de insolvencia y dificultades financieras en el momento en que se lleva a cabo el cuestionado acto o negocio

ACTOS PROTEGIDOS 2
2. Los actos comprendidos en el mbito de Leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensacin y liquidacin de valores e instrumentos derivados. Juzgado de lo Mercantil nm. 1. A Corua. Sentencia nm. 211/2011 de 4 julio AC\2011\1492. En primer lugar, del contraste entre la norma transcrita y la que el artculo decimosexto establece para los acuerdos de compensacin contractual se deriva que en este segundo caso s se contempla, a diferencia del primero, un rgimen especfico de las acciones de reintegracin del artculo 71 de la LC , que slo procedern cuando la accin sea ejercitada por la administracin concursal (no, por lo tanto, por legitimados subsidiarios) y cuando "se demuestre perjuicio en (la) contratacin" (concepto ste ms amplio que el del perjuicio para la masa activa que emplea el artculo 71 de la LC ). De ello se ha deducido (E. Sanjun Muoz, en "Ingeniera Financiera y Derecho Concursal", Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, , N. 6/2007) que "la carga de la prueba en la primera se har conforme a lo previsto en el artculo 71 de la LC mientras que en la segunda se invierte en contra de la administracin concursal".

ACTOS PROTEGIDOS 3
3. Las garantas constituidas a favor de los crditos de Derecho Pblico y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperacin previstos en su normativa especfica.

ACTOS PROTEGIDOS 4
4. Otros derivados de ejecucin separada.
55. LC.
Juzgado de lo Mercantil nm. 1.Alicante. Sentencia nm. 180/2011 de 8 junio AC\2011\1368. Por ello no se comparte la tesis de la SAP Barcelona, de 10 de marzo de 2008 ( PROV 2008, 207570) alegada por la AEAT que, sosteniendo que la continuacin de la ejecucin separada no confiere un privilegio de carcter sustantivo, a la vez considera que excede de la mera preferencia procedimental. As, despus de afirmar que ?esta facultad reconocida por el prrafo segundo del apartado 1 del art. 55 LC a la Agencia Tributaria es un derecho de ejecucin separada que le permite cobrarse con lo realizado al margen del concurso, sin que propiamente ello le confiera ningn privilegio sustantivo

BLINDAJES Y ESCUDOS PROTECTORES.

71.6 LC. Acuerdos de refinanciacin particulares de la DA4.

Audiencia Provincial de Zaragoza (Seccin 5). Sentencia nm. 660/2010 de 8 noviembre AC\2010\2301 El "fraude" consiste en utilizar una forma jurdica lcita para obtener un resultado no querido por el ordenamiento jurdico. La "refinanciacin" es un negocio lcito y razonable-en abstracto-. Pero cuando se dan las condiciones que recoge la tan citada S.A.P. Barcelona, secc 15, de 6febrero-2009 ( PROV 2009, 172445) . Es decir, cuando el negocio "refinanciador" transforma una deuda inmediatamente exigible en una deuda a largo plazo y no al revs.

No podrn ser objeto de rescisin los acuerdos de refinanciacin alcanzados por el deudor, as como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantas constituidas en ejecucin de tales acuerdos, cuando en virtud de stos se proceda, al menos, a la ampliacin significativa del crdito disponible o a la modificacin de sus obligaciones, bien mediante prrroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contradas en sustitucin de aqullas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y que con anterioridad a la declaracin del concurso: El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos crditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopcin del acuerdo de refinanciacin. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje sealado se calcular tanto en base individual, en relacin con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relacin con los crditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cmputo del pasivo los prstamos y crditos concedidos por sociedades del grupo. El acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente designado a su prudente arbitrio por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. Si el acuerdo de refinanciacin afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podr ser nico y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. El informe del experto contendr un juicio tcnico sobre la suficiencia de la informacin proporcionada por el deudor, sobre el carcter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el prrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantas conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deber ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo. El acuerdo haya sido formalizado en instrumento pblico al que se habrn unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES

7. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedir el de otras acciones de impugnacin de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrn ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimacin y procedimiento que para aqullas contiene el artculo siguiente.

COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES 2

1.

2.

3.

Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 17). Sentencia nm. 414/2009 de 7 julio JUR\2011\405224. Tambin el Tribunal: Supremo en 10 de octubre de 2007 ha dictado una Sentencia en un proceso universal de quiebra, en la que la Sala 1 , ha diferenciado las acciones revocatorias concursales de las revocatorias ordinarias, en atencin a su distinto fundamento, caractersticas y efectos, lo que -segn la Sala- debe traducirse "no slo en una distinta legitimacin activa -que corresponde en las primeras a los Sndicos y en las segundas, a cualquier acreedor perjudicado en su crdito-, sino tambin en diferentes consecuencias, dado que las acciones concursales tienden a la reintegracin de la masa, mientras que la pauliana beneficia al acreedor o acreedores que la ejercitan". Aade la Sentencia indicada que, el ejercicio de la accin pauliana no altera la par conditio creditorum, reproduciendo para apoyar la tesis, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2004 (RJ 2004,440), en la parte que especifica que los acreedores de la suspensin resultan beneficiados al extinguirse o reducirse el crdito del acreedor resarcido mediante la accin pauliana. Juzgado de lo Mercantil nm. 1 de Mlaga. Sentencia de 20 noviembre 2006. AC\2007\447: Se deja abierta, por tanto, la posibilidad de otras acciones no enumeradas en el artculo, sin identificar y que pueden ser todas aquellas que quepan conforme a derecho lo que nos sita en supuestos tales como la accin derivadas de simulacin, nulidad o revocatorias. Dogmticamente los requisitos y diferencias entre estas acciones, como veremos, es importante y transcendental por lo que no podemos confundir unas con otras. Dichas acciones, adems, no estn sujetas al requisito temporal del artculo 71 LC sino al propio de prescripcin que pudiera derivarse de la normativa reguladora y del cdigo civil ( LEG 1889, 27) . De esta forma siendo el juez del concurso competente, dentro del proceso concursal, y tramitndose por los mismos procedimientos incidentales es posible su acumulacin pues parte, igualmente, de quien est legitimado conforme al artculo 72 LC. Audiencia Provincial de Crdoba (Seccin 3). Sentencia nm. 104/2011 de 10 mayo JUR\2011\378070. La simulacin se encuadrara en el 71.2 LC. ? Es un acto no vlido y por lo tanto no entra.

LEGITIMACIN.
Artculo 72. Legitimacin y procedimiento. 1. La legitimacin activa para el ejercicio de las acciones rescisorias y dems de impugnacin corresponder a la administracin concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administracin concursal el ejercicio de alguna accin, sealando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento para ello, estarn legitimados para ejercitarla si la administracin concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento. En este caso, en cuanto a los gastos y costas de los legitimados subsidiarios se aplicar la norma prevista en el apartado 4 del artculo 54. 2. Slo la administracin concursal estar legitimada para el ejercicio de la accin rescisoria y dems de impugnacin que puedan plantearse contra los acuerdos de refinanciacin del artculo 71.6. Para el ejercicio de estas acciones no ser de aplicacin la legitimacin subsidiaria prevista en el apartado anterior. 3. Las demandas de rescisin debern dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda tambin deber dirigirse contra ste cuando el actor pretenda desvirtuar la presuncin de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la proteccin derivada de la publicidad registral. 4. Las acciones rescisorias y dems de impugnacin se tramitarn por el cauce del incidente concursal. Las demandas interpuestas por los legitimados subsidiarios se notificarn a la administracin concursal.

INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCEDIMIENTO.

Audiencia Provincial de Crdoba (Seccin 3). Sentencia nm. 163/2011 de 8 julio JUR\2011\378130: No si no estn afectados. ( STS 12 marzo 2007 ( RJ 2007, 2578) ) "no justifican el acogimiento de la excepcin de falta del debido litisconsorcio pasivo , en rescisorias, los efectos indirectos o reflejos que produzca la sentencia que resuelva el litigio, respecto de las relaciones jurdicas que alguno de quienes han sido parte en l mantengan con terceros. Audiencia Provincial de Asturias (Seccin 1). Sentencia nm. 116/2011 de 3 marzo AC\2011\968. No en base al 72.2. LC

CUESTIONES PROCESALES.
ACUMULACIN DE ACCIONES Y AUTOS.
En el supuesto de simulacin lo que se pretende es la nulidad del acto partiendo de que el deudor simula un acto jurdico con la finalidad de perjudicar a sus acreedores de tal forma que el mismo es fingido frente al acto vlido y verdadero de la accin rescisoria concursal por fraude de acreedores y tradicionalmente ha venido siendo admitida por los tribunales en ejercicio conjunto aunque con carcter subsidiario (en tal sentido SSTS de 8 de febrero de 1988 [ RJ 1988, 709] y 13 de abril de 1988 [ RJ 1988, 3146] ) lo que se recoge positivamente con la nueva norma al recoger dicha posibilidad en el apartado sexto del artculo 71 LC ( RCL 2003, 1748) . SJM1 Mlaga 20 de noviembre de 2006.

MEDIDAS CAUTELARES. ( DF5) PREJUDICIALIDAD DE LA ACCIN DE REINTEGRACIN PARA OTRAS ACCIONES:

RECONVENCIN.

Audiencia Provincial de Islas Baleares (Seccin 3). Auto nm. 104/2010 de 14 julio JUR\2010\336698. En desahucio verbal no se aprecia. Tampoco puede admitirse la pretendida nulidad por vicio del consentimiento al haber mediado dolo, que se hace valer por excepcin. La accin de anulabilidad de los contratos (nulidad relativa) por vicios o defectos conforme a lo previsto en el artculo 1260 y ss. del Cdigo Civil exige la accin a instancia de parte sea por demanda o por va reconvencional y no as como excepcin, que slo cabe en los supuestos de la nulidad radical de los contratos - STS de 26 de noviembre de 2001 -. Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 28). Sentencia nm. 288/2010 de 17 diciembre JUR\2011\77865

RECURSOS FRENTE A LA RESOLUCIN DE REINTEGRACIN.

ARTCULO 197 LC. APELACIN DIRECTA: Audiencia Provincial de Asturias (Seccin 1). Sentencia nm. 220/2011 de 10 mayo AC\2011\1228

EFECTOS
Artculo 73. Efectos de la rescisin. 1. La sentencia que estime la accin declarar la ineficacia del acto impugnado y condenar a la restitucin de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses. 2. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de proteccin registral, se condenar a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, ms el inters legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrat con el concursado, se le condenar a indemnizar la totalidad de los daos y perjuicios causados a la masa activa. 3. El derecho a la prestacin que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisin tendr la consideracin de crdito contra la masa, que habr de satisfacerse simultneamente a la reintegracin de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerar crdito concursal subordinado.

NATURALEZA EX NUNC Y VALIDEZ DEL MARCO NEGOCIAL

Audiencia Provincial de Pontevedra (Seccin 1). Sentencia nm. 433/2011 de 27 julio JUR\2011\315939 La rescisin es de interpretacin estricta. Afecta a negocios vlidamente celebrados, de ah que sus efectos operen con carcter ex nunc. En el caso, su efecto tpico es la extincin de la garanta, pero no necesariamente la de todos los negocios accesorios o relacionados con su constitucin. Su efecto, pues, se limita a lo preciso para satisfacer al perjudicado, lesionado por el acto rescindido. Tampoco conlleva necesariamente la rescisin del negocio la ineficacia de todos los que de l se deriven. Como recordaba la antigua STS de 17 de abril de 1943 , al subrayar las diferencias entre la accin de rescisin y la de nulidad, la rescisin es a veces compatible con la subsistencia total o parcial del marco creado, y sus consecuencias, o no afectan a todos los interesados, o se traducen en una indemnizacin que compensa la lesin sufrida ".

EFECTOS SOBRE LAS GARANTAS

Audiencia Provincial de Pontevedra (Seccin 1). Sentencia nm. 433/2011 de 27 julio JUR\2011\315939
La cuestin no cuenta con una respuesta explcita en el ordenamiento positivo. La norma concursal sobre los efectos de la rescisin ni siquiera contempla, como es bien conocido, la posibilidad de rescindir la constitucin de la garanta, al contemplar tan slo el efecto de la rescisin sobre los actos de disposicin del deudor que comportan la salida de activos de su patrimonio. Sin embargo, esta posibilidad se ha entendido rectamente incluida dentro del mbito del art. 73 LC , pues las garantas no se restituyen sino que simplemente se extinguen, con el efecto imperativo de haber de dirigirse los correspondientes oficios al registro inmobiliario. Como se ha dicho con acierto, "la garanta se extingue, no se recupera", con el efecto de la liberacin de los activos gravados.

REINTEGRACIN E IMPOSIBILIDAD DE PAGO DE CRDITOS DERIVADOS CONTRA LA MASA EN SUPUESTOS DE BUENA FE.

Juzgado de lo mercantil 1 de Granada. Sentencia de 22 de julio de 2009. Procedimiento 198/2008. Blas Alberto Gonzlez Navarro

VS.
Auto de fecha 7 de junio de 2011 homologando un acuerdo entre las partes (concursado, administracin concursal, entidad financiera y comprador) por el que este ltimo quedaba con la finca y la hipoteca, se novaba la misma y nada tena que reclamar al concursado dejando sin efecto la reintegracin.

REINTEGRACIN Y GASTOS.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Seccin 1). Sentencia nm. 433/2011 de 27 julio JUR\2011\315939 Los gastos de cancelacin de la garanta pueden considerarse sin dificultad como necesarios para la ejecucin del pronunciamiento principal, por lo que la condena a su pago puede imponerse a quien constituy la garanta (vid. sentencia AP Oviedo de 10 de mayo de 2011, en lnea con lo ya proclamado por dicho rgano en sentencia de 17 de julio de 2008 . En idntico sentido puede verse la sentencia del Juzgado Mercantil n 1 de Alicante de 7 de mayo de 2010 El problema surge con respecto a los gastos que, en su momento, se invirtieron en la constitucin de la garanta que, finalmente, queda rescindida por ser considerada perjudicial para la masa activa. Como aprecia el juez mercantil, con cita de la sentencia de Barcelona, la solucin al problema no viene de la aplicacin de la regla del prrafo 2, ltimo inciso, del art. 73 . No se est ante el supuesto de una imposibilidad de restitucin de bienes por encontrarse en posesin de tercero de buena fe, y tampoco juega papel alguno para resolver el problema, desde esta perspectiva la consideracin de si el que contrat con el deudor concursado actu o no de buena fe, a efectos de determinar la procedencia de una condena a indemnizar perjuicios. Dicho de otro modo: los desplazamientos de numerario realizados por el deudor para la constitucin del negocio rescindido, a salvo de que fueran objeto de una accin autnoma de impugnacin, no han de ser reintegrados por el acreedor como efecto necesario de la rescisin si no se proclama su mala fe. En sentido contrario Audiencia Provincial de Asturias (Seccin 1). Sentencia nm. 220/2011 de 10 mayo AC\2011\1228

CADUCIDAD.
HASTA CONCLUSIN DEL CONCURSO.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Seccin 1). Sentencia nm. 369/2009 de 22 julio JUR\2009\361897 Audiencia Provincial de Asturias (Seccin 1). Sentencia nm. 334/2010 de 14 octubre JUR\2010\412139

EL LMITE ES EL CONVENIO.
Audiencia Provincial de Castelln (Seccin 3). Auto nm. 156/2010 de 26 julio JUR\2010\344559

OPERACIONES DE GRUPO.
1. Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 15). Sentencia nm. 289/2011 de 4 julio AC\2011\1491 Tampoco se puede excluir que la onerosidad de la constitucin de la garanta proceda de otras razones, tales como el mismo inters econmico que la sociedad que la constituye podra tener en la propia obligacin garantizada o en los deudores. No obstante, tampoco esta razn se estima concurrente en el caso para justificar que la operacin se deje de considerar gratuita, al no haberse acreditado en qu consistira concretamente el inters que la concursada podra tener al constituir la garanta. El mero hecho de que los deudores garantizados sean personas especialmente relacionadas con ella no es suficiente cuando est acreditado que se trata de una obligacin preexistente y no se ha acreditado qu concreto perjuicio habra podido sufrir la concursada caso de no haberla prestado, sea de forma directa o indirecta. 2. Juzgado de lo Mercantil nm. 3. Sentencia de 28 enero 2011 JUR\2011\140295Hasta cierto punto, es lgico que las entidades financieras exigieran la constitucin de nuevas garantas para novar las obligaciones anteriores contradas por BASA con aquellas; desde este punto de vista, el prstamo sindicado pudo indiciariamente suponer un acto perjudicial para la masa pasiva en la medida que supuso la constitucin de garantas reales a favor de nuevas obligaciones contradas en sustitucin de las preexistentes, ex articulo 71.1.3 2 dotando a las entidades bancarias de crditos privilegiados frente a los acreedores comunes del concurso. Sin embargo, no cabe desconocer una doble circunstancia: Que parte de ese prstamo sindicado- en cuanta 7 millones de euros- es dinero nuevo para financiar directamente la actividad de BASA, lo que como mnimo permite cuestionar que el sacrificio patrimonial fuera injustificado, siquiera parcialmente. Que no puede equipararse la situacin de los acreedores profesionales- cuyo objeto social es, esencialmente, prestar dinero a cambio de un precio y de una garanta de devolucin del mismo, lo que permite en el marco de su actividad ordinaria actos de refinanciacin y constante novacin de las obligaciones contradas con sus clientes- con la de un financiador no profesional, dedicado a la promocin inmobiliaria, y plenamente inserto, a travs de participaciones recprocas que terminaron por la plena adquisicin accionarial de BASA , con una explcita vinculacin familiar entre todas ellas.

REINTEGRACIN VS. CALIFICACIN

Audiencia Provincial de Islas Baleares (Seccin 5). Sentencia nm. 95/2011 de 28 marzo JUR\2011\189079 No es necesario que haya nexo de causalidad entre el acto del deudor ( EN REINTEGRACIN) y la situacin de insolvencia, es decir, que el acto del deudor sea determinante de la impotencia patrimonial

RETRIBUCIN DE LA AC DERIVADA DE LA ACCIN DE REINTEGRACIN

Juzgado de lo Mercantil nm. 1. Cdiz. Auto de 26 julio 2011 AC\2011\2118 En cualquier caso, la aplicacin del art. 11 debe hacerse por el juez del concurso en el Auto que fije las retribuciones definitivas, cuando se pone fin a la fase comn

REINTEGRACIN E IVA.
Juzgado de lo Mercantil nm. 6. Sentencia de 12 septiembre 2011 AC\2011\2150 CONCURSO: ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA: acciones de reintegracin: compraventa de fincas por la concursada: declaracin de ineficacia negocial posterior a la declaracin de concurso: IVA derivado del negocio jurdico rescindido: modificacin por decisin judicial de la base liquidable: lquidas, vencidas y exigibles aquellas cantidades ya devengadas y sujetas a compensacin entre el IVA soportado y el devengado, resta por excluir de dicho cmputo el importe derivado del hecho imponible declarado ineficaz, resultando de mera operacin aritmtica la correcta liquidacin tributaria trimestral: concurrencia de los presupuestos para la compensacin de las cantidades devengadas por cada operacin sujeta al citado tributo: cuantificacin.

SU ANLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

La STS de 27 de octubre de 2010, RC n. 10/2007 plantea, en el caso que resuelve, la cuestin de si concurre la prohibicin de rescisin del art. 71.5.1 LCon relativa a "actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones normales":

 La primera alegacin se refiere a que proceda inadmitir la accin ejercitada dado que las compraventas fueron "actos ordinarios de la actividad empresarial de la sociedad vendedora", y, por consiguiente, se hallan excluidos de la accin de reintegracin con base en el art. 71.5.1. de la LC. [...] [E]l planteamiento del motivo debe ser rechazado porque se trata de una "cuestin nueva" que, precisamente por su entidad, debi haber sido planteada en la fase de alegaciones y no lo fue, por lo que le es aplicable la regla de "pendente apellatione nihil innovetur" [...]. Es evidente que la venta se hizo por un precio notablemente inferior al del mercado lo que produjo una disminucin del valor del patrimonio de la entidad vendedora constituyendo un sacrificio patrimonial injustificado. Las circunstancias concurrentes no solo no justifican la venta, sino que incluso explican el porqu se realiz una operacin que era perjudicial para la vendedora y sus acreedores, y muy beneficioso para la sociedad compradora [...], uno de cuyos socios [...] era acreedor de [la concursada]. Y a este respecto es especialmente significativo que el mismo da 31 de agosto de 2004 en que se formaliz la compraventa, los hijos del administrador de [la concursada] pactaron con la sociedad compradora [...] entrar a formar parte como socios mediante una ampliacin de capital. Todo ello se pone de manifiesto de modo irrebatible en las sentencias de primera instancia y de apelacin, la que, aparte sus propios argumentos asume los de la resolucin apelada. Y a todo ello an cabe aadir la falta de pago de parte del precio y del IVA que puso al descubierto el incidente concursal.

 La STS de 27 de octubre de 2010, RC n. 10/2007, respecto de la cuestin relativa a la mala fe de la compradora, resuelve lo siguiente:

 La primera cuestin se refiere a la declaracin de mala fe respecto de [...]. Efectivamente, como sostiene la parte recurrente, la apreciacin de mala fe a los efectos del art. 73.3, "in fine", no requiere intencin fraudulenta, pues basta el conocimiento de la insolvencia del deudor y la conciencia de daar o perjudicar a los dems acreedores. Pero tales presupuestos concurren en el caso. As lo declara el Juzgador de 1 Instancia -"hay dos datos (dice) que ponen de manifiesto la mala fe de los compradores, es decir, que los mismos eran conscientes de la grave crisis econmica de la empresa y del perjuicio que podan sufrir el resto de los acreedores"-; as lo admite la de apelacin; y, en cualquier caso, claramente se deducen ambos presupuestos de los hechos. Por otro lado, las diversas circunstancias concurrentes revelan que, con la compraventa a un precio notablemente ms bajo del valor de mercado, al tiempo que se perjudica el patrimonio de la sociedad, se beneficia a una entidad, [la compradora], de la que el socio [...] es un importante acreedor de [la concursada], y en cuya sociedad se efecta una operacin de ampliacin de capital para que entrasen a formar parte los hijos del Sr. [...], precisamente administrador y socio nico de la vendedora, [la concursada], lo que supone una conducta que, en un aspecto objetivo, complementario de los presupuestos subjetivos expresados, merece la repulsa tica en el trfico jurdico, y la sancin adoptada.

 La STS de 27 de octubre de 2010, RC n. 10/2007, ya citada, estudia tambin si la mala fe puede darse en el supuesto del artculo 71.1 LCon, y da una respuesta afirmativa:

 La segunda cuestin que se plantea se refiere a que de la interpretacin conjunta de los arts. 71 y 73.3 LC se deriva que la mala fe determinante de la conversin del crdito en subordinado nicamente puede darse en los supuestos segundo y tercero de dicho artculo 71, pero en ningn caso en el supuesto del art. 71.1 LC. La alegacin carece de fundamento alguno. No tiene ningn sentido que si se prueba el perjuicio (sin necesidad de presuncin) no quepa apreciar mala fe, y, en cambio, si no se prueba, pero se presume, s. La referencia del art. 71.1, inciso final, a "aunque no hubiere existido intencin fraudulenta" tiene carcter general y significa que la accin de reintegracin, si bien requiere como presupuesto el perjuicio para la masa activa, no precisa que haya el nimo o propsito de defraudar.

 Respecto de la cuestin relativa a la cancelacin de la hipoteca por el comprador, la misma STS de 27 de octubre de 2010, RC n. 10/2007 resuelve lo siguiente:

 La tercera cuestin se resume en que tanto la sentencia de primera instancia como la de la apelacin prescinden de un circunstancia esencial tanto para calificar la conducta de [...] -la recurrente- cuanto para la exclusin de cualquier perjuicio derivado de la mala fe de comprador y vendedor: la cancelacin en fecha inmediatamente posterior a la venta de las dos hipotecas que gravaban la finca [hay que entender las fincas], actuacin que es incompatible con la mala fe declarada en la sentencia se primera instancia y confirmada en la de segunda instancia. [...] [D]esde la ptica de fondo, tambin debe rechazarse el motivo, dado que la recurrente retuvo una parte del precio para hacer efectivos los prstamos que garantizaban dichas hipotecas, y, por otro lado, no cabe olvidar que las cargas se cancelaron despus de declarado el concurso con lo cual no se toma en cuenta la posibilidad de paralizacin de ejecucin de garantas reales ex art. 56 LC.

 La STS, Pleno, 548/2010, de 16 de septiembre, RC n. 1924/2006, aprecia un supuesto de concurrencia de mala fe a efectos de calificacin del crdito del acreedor objeto de la accin de rescisin como subordinado estableciendo los requisitos que deben concurrir:

 [...] carece de sustento la alegacin del motivo relativa a una supuesta falta de base fctica en la sentencia recurrida para apreciar la mala fe, pues, entre otras alusiones, en el fto. de d. quinto, B, ap. 4) se hace referencia a que [la entidad financiera] actu a sabiendas de la delicadsima situacin financiera de los concursados individuales y de la entidad concursada, y en el mismo fto., ap. 10, se afirma que [la entidad financiera] conoca sobradamente al contratar la insolvencia de los concursados; y si bien es cierto que para declarar la existencia de mala fe ex art. 73.3 LC no se estima suficiente el mero conocimiento de una situacin de insolvencia, sin embargo, en el caso, dadas las dems circunstancias concurrentes en la operacin, ya aludidas, cabe considerar justificada la apreciacin de la resolucin recurrida. La mala fe expresada, no requiere la intencin de daar, pues basta la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los dems acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situacin econmica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que sta sea merecedora de la repulsa tica en el trfico jurdico.

 La STS 548/2010, de 16 de septiembre, RC n. 1924/2006, resuelve la cuestin de la aplicacin retroactiva de las normas sobre clasificacin de crditos:

La Disposicin Transitoria Primera de la Ley Concursal, bajo la rbrica de "Procedimientos concursales en tramitacin", dispone que "los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensin de pagos que se encuentren en tramitacin a la entrada en vigor de esta Ley continuarn rigindose hasta su conclusin por el Derecho anterior, sin ms excepciones" que las que expresa, que aqu carecen de inters. La LC entr en vigor el 1 de septiembre de 2.004 (Disposicin Final 35) salvo la modificacin de los artculos de la LEC relativa a los emplazamientos en los recursos de apelacin y extraordinarios que entr en vigor al da siguiente de la publicacin en el BOE. De lo anteriormente expuesto se deduce que la Ley Concursal es aplicable a todos los concursos instados a partir del 1 de septiembre de 2004, si bien debe resaltarse la importancia de la Disposicin Adicional Primera, que, bajo el ttulo de "Referencias legales a los procedimientos concursales anteriormente vigentes", dispone que "los jueces y tribunales interpretarn y aplicarn las normas legales que hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta Ley, ponindolas en relacin con las del concurso regulado en sta, atendiendo fundamentalmente a su espritu y finalidad". Sin embargo, como la LC tiene normas procesales y sustantivas, la aplicabilidad de stas especialmente- puede suscitar dificultades de derecho intertemporal, tal y como sucede en el caso, dado que, siendo aplicable la LC, la operacin se produjo con anterioridad a la misma, pero se halla dentro del periodo de dos aos anteriores a la declaracin del concurso establecido para las acciones de reintegracin en el art. 71.1. Examinadas las alegaciones de las partes en relacin con los arts. 2.3 CC, 9.3 CE y Disposiciones transitorias del CC, singularmente las de los nmeros segundo y tercero, el criterio de la Sala es el de aplicacin ntegra de la normativa de la nueva Ley Concursal, tal y como se hizo por la resolucin recurrida.

 La STS 791/2010, de 13 de diciembre, RC n. 824/2007, entiende que la presuncin de perjuicio derivada de los actos a ttulo gratuito (artculo 71.2 LCon) es aplicable a los actos anteriores a la entrada en vigor de la LCon:

 El motivo se desestima por aplicacin de la doctrina sentada por esta Sala en la Sentencia de 16 de septiembre de 2010, nmero 548, cuyo contenido es aplicable plenamente al presente caso, tanto ms que aqu no concurre un supuesto del art. 73.3, inciso final, de la LC. Las razones que fundamentan la desestimacin se pueden resumir en tres puntos: (a) La aplicacin de la normativa de la LC en la materia debe hacerse de modo unitario, sin que sea factible diferenciar aspectos favorables o desfavorables respecto de la anterior, (b) El nuevo rgimen legal de la LC en la materia es en trminos generales menos riguroso que el anterior, debiendo observante que precisamente la consolidacin del criterio jurisprudencial "flexible", frente al "estricto", en la interpretacin de la nulidad del art. 878, prrafo segundo, del Cdigo de Comercio de 1.885, se produjo por influencia de la nueva Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio; y, (c) La apreciacin razonable de que la regulacin de la LC en cuanto a los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin est impregnada de naturaleza intertemporal y opera con efecto retroactivo. Ello se revela singularmente en que, de no aceptarse as, los actos del deudor daosos injustificadamente para su patrimonio, y con detrimento de los acreedores quedaran indemnes, pues, al ser de aplicacin a los concursos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley el rgimen de sta (Disposicin Transitoria Primera), no resultara posible acordar la retroaccin judicial de los artculos 1024 del Cdigo de Comercio de 1829 y 878, prrafo segundo, del Cdigo de Comercio de 1885, con lo que se producira un resultado "paradjico", e incluso posiblemente fraudulento.

 La STS 791/2010, de 13 de diciembre, RC n. 824/2007, declara que la calificacin de un acto como gratuito depende de las circunstancias del hecho y de que puede serlo el acto de constitucin de una hipoteca por quien no es deudor:

En el enunciado del motivo tercero se alega infraccin del art. 71.2 LC, por considerar acto de disposicin a ttulo gratuito la constitucin hipotecaria efectuada por la hipotecante no deudora. [...] Sucede, sin embargo, que lo que realmente se pretende combatir mediante el motivo es la calificacin jurdica de gratuito del acto de constitucin de hipoteca, pues se entiende por la recurrente que fue oneroso con base en que existi una hipoteca anterior que se cancel y sustituy por otra con significativas contraprestaciones o ventajas econmicas para las hipotecantes -nuda propietaria concursada y usufructuaria-. Pero ello supone un problema de interpretacin y calificacin contractual para cuya resolucin nada dice el art. 71.2 LC, y como consecuencia se deriva que la utilizacin de la infraccin de este precepto legal como pie del motivo resulta artificioso, y supone defecto de tcnica casacional, que se produce, entre otros supuestos, cuando no hay relacin entre el tema debatido -en el caso concreto, dilema sobre si es acto de disposicin oneroso o acto de disposicin gratuito- y la norma legal que se alega como conculcada, cuya invocacin resulta efectuada nicamente con carcter instrumental. [...] Lo relevante son los datos fcticos, las circunstancias y caractersticas de la operacin, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operacin, y en concreto si ha habido o no una "real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones" -en que consiste la onerosidad-, o, por el contrario, solamente "un puro beneficio sin contraprestacin para una parte y para la otra una disminucin de acervo patrimonial sin compensacin econmica" -en que consiste la gratuidad-. La recurrente seala las ventajas patrimoniales, pero falta un soporte probatorio adecuado en la resolucin recurrida.

 La STS 548/2010, de 16 de septiembre, RC n. 1924/2006, contempla un supuesto de ampliacin de hipoteca como acto gratuito

 La alegacin relativa a que la sancin que el legislador establece en el art. 71.2 LC respecto de los pagos anticipados "no se refiere a los prstamos hipotecarios" no es relevante en el supuesto que se enjuicia porque la existencia del presupuesto del perjuicio, con sacrificio patrimonial injustificado, no deriva nicamente de la presuncin -con independencia de que tambin se razone sobre ella en la resolucin recurrida- sino de la propia realidad de su existencia al ampliarse la hipoteca convirtiendo un crdito ordinario en privilegiado y las condiciones ms onerosas o gravosas de la nueva operacin crediticia.

 La STS 563/2010, de 28 de septiembre, RC n. 612/2007, declara que el efecto de preclusin derivado de la no-impugnacin de la lista de acreedores del artculo 97.1 LCon no afecta a los deudores del concursado:

La Sentencia [...] de la Audiencia Provincial[...], estima el recurso de apelacin y, con revocacin de la Sentencia del Juzgado, acoge la demanda y condena a [...] a pagar a la actora la cantidad de [...], ms los intereses legales desde la fecha de interposicin de la demanda. La razn determinante del fallo es que [la condenada] conoci, o al menos con una simple diligencia hubiese estado en condiciones de conocer, que en el inventario se reflejaba una deuda por importe de 433 437,74 euros, y sin embargo no la impugn mediante el correspondiente incidente concursal, por lo que, de conformidad con el art. 97.1 de la Ley Concursal, transcurrido el plazo legal establecido ya no puede negar la recepcin de la mercanca y la existencia de deuda. La amplia argumentacin de la sentencia recurrida es comprensible y responde a consideraciones bastante razonables pero no puede ser compartida. No cabe extender el efecto preclusivo derivado de la falta de impugnacin mediante el incidente concursal a las personas incluidas por la Administracin concursal en la relacin de deudores del concursado, ni cabe equiparar estos deudores con los acreedores a los efectos del art. 97.1 LC, ni siquiera en el caso de que los deudores conozcan la inclusin en la masa activa del concurso. La desigualdad de trato tiene slido apoyo en las diferentes caractersticas y efectos jurdicos, adems de configuracin -formacin-, de las respectivas listas; a lo que cabe aadir las distintas peculiaridades de las condiciones de acreedor y de deudor, y su respectiva posicin en el proceso concursal, y en el proceso civil en general, no resultando razonable en esta ltima perspectiva que un deudor tenga que plantear un proceso incidental -ejercicio de accin declarativa negativa- por el simple hecho de haber sido incluido en una relacin por Administracin concursal, generalmente sin ms base que la documentacin o manifestaciones unilaterales del concursado.

SU ANLISIS DESDE LOS RGANOS JURISDICCIONALES.

GRACIAS.