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Direitos transindividuais no processo coletivo - Daniel Lopes Medrado

Direitos transindividuais no processo coletivo - Daniel Lopes Medrado

Texto de : Daniel Lopes Medrado

Hodiernamente, pode-se dizer estar superada a concepção liberal clássica que sempre primou o individualismo. No atual momento histórico, deixam-se pra atrás os conceitos estritamente individualistas para passar a entender o Direito, também, através de uma perspectiva transindividual.

Os conflitos modernos extrapolam o indivíduo, atingindo toda uma coletividade. A transindividualidade dos litígios passou a demandar novas formas de superar os "novos conflitos" apresentados ao poder jurisdicional. O velho embate entre Caio versus Tício não é mais capaz de retratar os conflitos atuais, os modernos conflitos de massas.

Com a modernização das relações sociais, decorrendo inúmeras novas complexidades, tornou-se cogente uma reestruturação do modelo processual até então vigente, que, historicamente, sempre primou pela proteção das relações eminentemente individualistas.

Nesta linha de intelecção, bem esclarece Pedro Lenza, vejamos:

"Pode-se dizer que os instrumentos processuais suficientes e adequados para a solução dos litígios individuais, marcantes na sociedade liberal, perdem a sua funcionalidade perante os novos e demasiadamente complicados conflitos coletivos.

Em uma sociedade de massa, industrialmente desenvolvida, é natural que, além dos conflitos individuais, existam e aflorem conflitos de massa, nunca antes imaginados, uma vez que a 'descomplexidade' social não produzia ambiente propício para a sua eclosão, nem tampouco dos conflitos difusos, transindividuais".

Percorrendo a história legislativa dos direitos coletivos lato sensu, no cenário nacional, impende destacar o surgimento da Lei de Ação Popular (lei n. 4.717/65), considerada a primeira lei a tratar do tema de forma ampla.

Seguindo a evolução processual de tutela dos interesses coletivos surge a Lei da Política Nacional do Meio- Ambiente (lei n. 6.938/81), que trouxe a legitimidade do Ministério Público para a defesa do meio- ambiente.

No entanto, efetivamente, o maior avanço do processo coletivo veio com a Lei de Ação Civil Pública (LACP), lei n. 7.347/85, que ampliou consideravelmente a legitimidade para a proteção dos interesses coletivos.

A LACP apenas veio a dispor sobre aspectos processuais da tutela coletiva. "A LACP apenas regulou os aspectos processuais da tutela desses direitos, ficando para a lei material a disciplina dos aspectos de direito material dos bens protegidos pela LACP" .

Com a Constituição Federal de 1988 veio status constitucional aos direitos de massa, construindo atmosfera favorável à ampliação da tutela desses direitos; como é o caso das leis infraconstitucionais que lhe sucederam, quais sejam: lei n°. 7.853/89, lei n°. 7.913/89, lei n°. 8.069/90, dentre outras.

Importante, ainda, destacar a lei n. 8.078/90 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor (CDC), trazendo consideráveis alterações na LACP. A sua importância foi vultosa, passando a considerar a LACP e o CDC como o arcabouço legal básico do processo coletivo.

Assim, observa-se que a jurisdicionalização dos direitos metaindividuais custou longos anos até chegar ao atual estágio. Hoje, indubitavelmente, a ACP representa um avanço significativo na garantia ao efetivo

acesso à justiça. Não há que se negar o importante papel que representa e ainda pode representar no presente quadro de insatisfação pelo serviço jurídico prestado no Brasil.

1. DA IMPRESCINDIBILIDADE DA TUTELA COLETIVA.

Na feliz lição do professor Fredie Diddier Jr. as ações coletivas possuem dois pontos justificantes para sua tutela, são eles: as motivações sociológicas e as motivações políticas.

Seguindo o proficiente magistério de Diddier, as motivações políticas se mostram patentes na redução dos custos; na prestação jurisdicional; na uniformização dos julgamentos evitando decisões contraditórias e no conseqüente aumento de credibilidade dos órgãos jurisdicionais; assim como, na benéfica conseqüência para as relações sociais com a garantia de previsibilidade e segurança jurídica na consecução dos fins constitucionais de uma justiça mais célere e efetiva.

Vale observar que, o que se está em jogo, em verdade, é a procura da instrumentalidade processual como meio a ser seguido pelo operador do direito, presente num novo momento do direito processual, onde se destaca a preocupação com "os resultados do processo para os consumidores da justiça e menos com a pesquisa dos conceitos dos diversos institutos", como bem assenta Dinamarco, trazendo à baila a máxima chiovendiana: " na medida do que for praticamente possível o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter".

O processo é a forma de realização do direito substancial, e, portanto, deve ansiar pela celeridade e pela efetividade da Justiça; estes são os verdadeiros escopos do processo, que não pode mais ser concebido como um mecanismo rígido e desatento às vicissitudes do direito material em proteção.

Ademais, aduz Diddier que outro fator que fundamenta a tutela coletiva são as motivações sociológicas; nelas identificamos as crescentes conflituosidades das relações em massa, decorrentes das novas complexidades sociais no período pós-industrial. Na perspectiva de Diddier, o panorama trazido pelo fim da II Guerra Mundial levou o Direito a um novo patamar pós-positivista e principiológico, transpondo os limites da sua velha formulação, tutelando, efetivamente, os "consumidores" do direito as demandas individuais que não faz mais frente à nova realidade complexa da sociedade.

Destarte, a ação civil pública, como instrumento de tutela coletiva, revela-se um vetor para a prestação jurisdicional eficiente, de modo que pode ser sentida não apenas pelas partes em conflito, mas, ainda (rectius, sobretudo), por toda a coletividade de jurisdicionados.

Nesse sentido, bem esclarece Dinamarco:

"Curiosamente, ao mesmo tempo em que se amplia o número de jurisdicionado, o tratamento coletivo dos litígios individuais tem também o grande mérito de contribuir para o desafogamento do Poder Judiciário, trazendo um benefício indireto a toda a sociedade, na medida em que um único processo resolve problemas tradicionalmente diluídos em milhares deles. Conseqüentemente, contribui para a diminuição da morosidade geral da prestação jurisdicional. Como todo instrumento, o processo será tanto mais eficaz quanto mais rapidamente alcançar seu objetivo, mediante a menor utilização de esforços e de dinheiro".

Contudo, não há que dizer que este modelo de tutela coletiva acaba por ocorrer de modo abusivo por parte de advogados, membros dos MPs, assim como por magistrados. Na realidade, o que se tem certo é que nenhuma forma de tutela está a salvo dos "litigantes perniciosos", ou de julgadores despreparados. Os pontos positivos da tutela coletiva, como se estar expondo, transpõem qualquer negatividade que ela nos possa trazer, até mesmo porque não há nada de incomum nela.

Com efeito, o novo, o diferente, sempre se torna incômodo para os que não estão preparados para as transformações no cotidiano da sociedade. O Direito deve acompanhar as mutações sociais, e, a partir delas, estabelecer novos mecanismos para orientar uma saudável convivência social.

2.1

Definição Legal

A Lei nº 8.078 de 11 de março de 1991 instituiu o Código de Defesa do Consumidor (CDC), representando um dos esforços legislativos de maior relevo no nosso sistema processual coletivo. O CDC, ao tratar das relações consumeristas em seu art. 81, buscou dispor sobre os conceitos das espécies de direito coletivo em sentido amplo, e assim o fez:

"Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum."

Desta maneira, o legislador consumerista buscou assentar a natureza dos direitos supra-indivuduais presentes no ordenamento jurídico pátrio, conceituando, com alto grau de abstração, o alcance de cada uma desses direitos.

Abordando sobre o tema, esclarece Antônio Herman V. Benjamin:

"Assim, uma vez que não existe acordo doutrinário sobre a definição dos chamados direitos difusos, coletivo e individuais homogêneos, o legislador do CDC optou por, ele próprio, fixar um conceito, de modo a permitir um razoável grau de previsibilidade quanto a sua utilização. Inspiram-se nas class actions do direito norte-americano e vão determinar um significativo diálogo entre as normas do Código e a Lei da Ação Civil Pública".

Como dito alhures, o CDC, mas precisamente o Título III que dispõe sobre a defesa do consumidor em juízo, surgiu para compor com a LACP um verdadeiro sistema processual coletivo. Seu alcance, como é cediço, perpassa os interesses meramente consumeristas para introduzir no sistema jurídico, dispositivos que visam à superação das falhas e lacunas identificadas na experiência de cinco anos de vigência da LACP.

2.2 Direito Difuso

Os direitos difusos, como o próprio nome já demonstra, são caracterizados pela alta capacidade de dispersão. Sua titularidade não admite fruição de forma divisível, por esse motivo, percebe-se que a técnica individualista do Código de Processo Civil não se mostra hábil para garantir sua tutela, sobrelevando a importância da LACP.

Relevante atentarmos para o fato que não foi a LACP que introduziu em nosso ordenamento jurídico os direitos difusos; eles preexistem a ela. O que aconteceu na verdade é que a LACP foi a primeira a denominar esse tipo de direito como difuso, criando uma sistemática processual adequada para sua proteção.

Vale lembrar, outrossim, que não é correta a afirmação que a LACP foi o primeiro diploma legal a dispor sobre um mecanismo para tutela dos direitos difusos, pois impossível desconsiderar a Lei de Ação Popular (lei n. 4.717/65), pioneira nesta seara. Contudo, indubitavelmente, a LACP se revelou imprescindível na proteção dos direitos difusos.

O principal elemento caracterizador do direito em comento é a indivisibilidade do objeto. Bem esclarece

José Marcelo Vigliar, neste ponto:

"A dispersão dos interessados é uma conseqüência da dispersão do interesse. Nem poderia ser diferente: a natureza do interesse é que deve ditar a forma, o tipo da relação dos interessados com esse mesmo interesse. O quê determina a dispersão dos interessados é justamente a indivisibilidade, característica essencial dos interesses difusos. A indivisibilidade, determina que a fruição e a defesa do interesse se dê apenas e tão somente de forma coletiva, que leva, obrigatoriamente, ao ensinamento apresentado por JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, destacado anteriormente (o prejuízo de um interessado, significará o prejuízo de todos; a defesa de um interessado, redundará na defesa de todos)".

Assim, em seu aspecto objetivo, os direitos difusos possuem a característica da indivisibilidade, ou seja, não são suscetíveis de fracionamento, seja por pessoas, seja por grupos determinados; são direitos que pulverizam seus efeitos, atingindo um número indefinível de sujeitos.

Explica Lenza:

"Nestes termos, no tocante aos interesses difusos, a indivisibilidade é ampla e absoluta, na medida em que, como não se consegue determinar os seus sujeitos, não se pode falar em partição de algo que pertence a todos indistintamente, ou, em outras palavras, não se pode dividir algo que pertence a pessoas indefinidas".

Da mesma forma, ensina Dinamarco:

"Nos interesses difusos, o objeto (ou bem jurídico) é indivisível, na medida que não é possível proteger um indivíduo sem que essa tutela não atinja automaticamente os demais membros da comunidade que se encontram na mesma situação. Ou atinge todos ou não atinge ninguém. Ela não é, portanto, mera soma de uma pluralidade de pretensões individuais".

A indeterminação dos sujeitos, por sua vez, caracteriza-se pela titularidade difusa desses direitos; isto se

ajusta, aliás, com a denominação: "direitos transindividuais". Para os direitos difusos, em contraponto aos

direitos individuais, impõe-se que sejam protegidos por uma forma específica, em consonância com as vicissitudes do direito substancial em tutela.

Segundo Mancuso:

"Essa 'indeterminação de sujeitos' deriva, em boa parte, do fato de que não há um vínculo jurídico a agregar os sujeitos afetados por esses interesses: eles se agregam ocasionalmente, em virtude de certas contingências, como o fato de habitarem certa região, de consumirem certo produto, de viverem numa certa comunidade, por comungarem pretensões semelhantes, por serem afetados pelo mesmo evento originário de obra humana ou da natureza".

A indeterminação dos sujeitos é um importante critério de distinção entre direitos difusos e os direitos

coletivos stricto sensu. É neste sentido o magistério de Lenza:

"Em relação aos interesses difusos, a agregação dos sujeitos indeterminados, titulares de interesse subjetivos, decorre de uma determinada situação de fato, resultante de certas circunstancias e nunca em decorrência de uma relação jurídica-base, não se percebendo qualquer vínculo jurídico a associá-los".

Com efeito, em existindo um vínculo jurídico anterior que agrupem determinados "interessados" num bem jurídico que foi ulteriormente lesado, estaríamos, então, diante de um direito coletivo stricto sensu e não mais de um direito difuso (como poderá ser melhor extraído à frente).

Exemplos: Constituem-se, portanto, como difusos os direitos ao meio ambiente hígido sadio e preservado para as presentes e futuras gerações (art. 225 da CF); a defesa do erário público (súmula 329 do STJ); de

todos não serem lesados por propagandas enganosas e abusivas (art. 170, V, da C.F., c/c art. 37 do CDC) dentre outros.

2.3 Direto Coletivo

No que tange aos direitos coletivos, em sua acepção estrita, sua principal característica assenta-se, também, na indivisibilidade do objeto. Aqui, da mesma forma que os direitos difusos, não há fruição individual do objeto litigioso, pois inconcebível, vez que, em se tratando de um bem jurídico indivisível, (ao menos em seu aspecto interno, dentro duma mesma coletividade),o fim jurídico almejado é um só para todos.

Vale esclarecer pelas palavras de Lenza:

"Já em relação aos interesses coletivos, a indivisibilidade dos bens é percebida no âmbito interno, dentre os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Assim, o bem ou interesse coletivo não pode ser partilhado internamente entre as pessoas ligadas por uma relação jurídica-base ou por um vínculo jurídico; todavia, externamente, o grupo, categoria ou classe de pessoas, ou seja, o ente coletivo, poderá partir o bem, exteriorizando o interesse da coletividade."

Contudo, o que se percebe nos direitos coletivos é sua potencialidade de determinação dos sujeitos, através de um liame jurídico predisposto que unem os sujeitos titulares do direito coletivo stricto sensu; este decorre ou da relação jurídica travada entre os sujeitos, ou pelos vínculos jurídicos uníssonos estabelecidos com a parte contrária (consoante disposto no art. 81, parágrafo único, inciso II, in fine, do Codex Consumerista).

Insta destacar que a relação jurídica base precisa ser formada em momento anterior ao acontecimento da lesão ao direito.

De fato, a delimitação dos sujeitos é o fator distintivo dos direitos metaindividuais em tela,

"seja através da relação jurídica-base que as une entre si (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade), seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola etc.)".

2.4 Direito Individual Homogêneo.

Trata-se de uma categoria de direitos transindividuais decorrente de uma ficção jurídica, criada pelo legislador consumerista, tendo em vista uma proteção adequada a determinados bens jurídicos que, inobstante poderem ser protegidos pelos preceitos individualistas do Código de Ritos, sua defesa atomizada torna-se bastante difícil.

Ademais, os direitos individuais homogêneos são a concretização máxima dos escopos dos direitos metaindividuais que, como já abordados neste trabalho, além de garantir um adequado acesso à justiça, corrobora com a uniformização das decisões, bem como para a celeridade da prestação jurisdicional.

Assim, os direitos individuais homogêneos são reflexos da atual dinâmica do processo civil que, ultrapassando sua fase autonomista, na qual sempre buscou primar pela construção independente entre o direito substancial e o direito formal, agora revela a preocupação com seus resultados práticos, mantendo um dialogo constante e instrumental com o direito material.

Os direitos individuais homogêneos se caracterizam pela plena divisibilidade de seu objeto e clareza na determinação dos sujeitos. São verdadeiramente direitos individuais tomados circunstancialmente pela forma coletiva, que, decorrentes duma conflituosidade em massa, tornou-se imperativo tratá-los como direitos transindividuais.

O tratamento molecular dos direitos individuais decorre, necessariamente, da homogeneidade dos direitos

que se apresentam dentro de uma mesma origem. É valido ressaltar que, ao revés dos outros direitos tratados coletivamente, os direitos individuais homogêneos poderiam ser protegidos de forma individual sem perder sua substancia, mas, por conveniência, já que possui dimensão social, política e jurídica de

grande relevância, estes direitos devem ser tratados de forma coletiva.

Contudo, importante dizer que a tutela coletiva desses direitos individuais deve condicionar-se (aqui com maior razão) ao interesse de sua utilização para a obtenção de um provimento jurisdicional coletivo.

Esclarece Ada Pelegrini Grinover a respeito:

"Se o provimento jurisdicional resultante da ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos não é tão eficaz quanto aquele que deriva de ações individuais, a ação coletiva não se demonstra útil à tutela dos referidos interesses. E, ademais, não se caracteriza como a via adequada à sua proteção".

Assim, a despeito do direito individual homogêneo ser perfeitamente divisível, seu tratamento será uniforme até a sentença condenatória genérica, quando cada interessado poderá habilitar-se para liquidar e executar sua parcela.

2.5 Interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos: distinções, similitudes e convivência harmônica.

Não obstante os critérios utilizados para diferençar as três espécies de direitos metaindividuais, a confusão entre eles está longe de ser superada, em especial no que tange a jurisprudência dos tribunais. Os direitos coletivos possuem naturezas muito próximas e, muitas vezes, soem ser tutelados de forma conjunta em virtude de uma mesma lesão, o que realça a confusão.

Assim, a partir de um mesmo fato, podem originar o interesse na defesa de um direito difuso, coletivo, individual homogêneo, e, até mesmo, de um direito individual.

No que toca aos direitos difusos e coletivos stricto sensu, a indivisibilidade do objeto é um fator determinante para ambos. No que se refere à titularidade, enquanto o primeiro é caracterizado pela indeterminabilidade dos sujeitos, ligados por uma situação fática, o segundo é marcado pela determinabilidade dos sujeitos, que são ligados por uma relação jurídica-base travada entre os próprios sujeitos ou em função da parte contrária da relação jurídica.

Já os direitos individuais homogêneos possuem correlação com os direitos difusos pelo fato que ambos se

originam a partir de uma situação fática. A diferenciação entre eles se assenta tanto na divisibilidade do objeto, quanto na titularidade dos sujeitos. Assim, enquanto no primeiro percebe-se a plena determinabibildade dos sujeitos e a convicta divisibilidade do objeto, no segundo o objeto litigioso é indivisível e os sujeitos são indetermináveis.

Ainda, é possível diferençar os direitos individuais homogêneos dos direitos coletivos, mais precisamente pela análise de seu objeto, já que ambos se referem a direitos que envolvem um número de pessoas determináveis. Assim, no primeiro o objeto é cabalmente divisível, enquanto que no segundo o objeto é indivisível, em que pese poder ser delimitado o objeto de interesse do grupo, em exclusão aos interesses externos à coletividade.

Assim é a lição de Nelson Nery Jr.:

da ocorrência de um mesmo fato podem originar-se pretensões difusas, coletivas e individuais. O

acidente com o 'Bateau Mouche IV', que teve lugar no Rio de Janeiro há alguns anos, poderia ensejar ação de indenização individual por uma das vítimas do evento pelos prejuízos que sofreu (direito individual), ação de obrigação de fazer movida por associações das empresas de turismo que teriam interesse na manutenção da boa imagem deste setor na economia, a fim de compelir a empresa

"[

]

proprietária de embarcação a dotá-la de mais segurança (direito coletivo), bem como ação ajuizada pelo Ministério Publico, em favor da vida e segurança das pessoas, para que se interditasse a embarcação a fim de se evitarem novos acidentes (direito difuso)".

Contudo, ainda assim, a perfeita distinção dos direitos individuais pode permanecer nebulosa quando da análise do caso concreto. Em verdade, a reconhecida "pedra de toque" para o deslinde da questão está na análise de qual provimento jurisdicional pretende-se alcançar.

Entretanto, algumas críticas se mostram relevantes na utilização deste critério. De acordo com Antônio Gidi, não se pode conceber a adoção deste critério,

"Primeiro, porque o direito subjetivo material tem a sua existência dogmática e é possível, e por tudo recomendável, analisá-lo e classificá-lo independentemente do direito processual. Segundo, porque casos haverá em que o tipo de tutela jurisdicional pretendida não caracteriza o direito material em tutela."

Outrossim, corroborando com este entendimento, afirma José Roberto dos Santos Bedaque em seu trabalho referenciado por Lenza:

"Bedaque, por seu turno, em extraordinário trabalho, pelo qual obteve o grau de doutor na Faculdade de

a excessiva autonomia

do processo frente ao direito material constitui um mal, pois desconsidera o objeto na construção do

instrumento", critica parte da doutrina que destaca a tutela jurisdicional pretendida como 'pedra de toque do método classificatório' para a qualificação de um direito difuso, coletivo ou individual homogêneo .

a tutela jurisdicional pleiteada o elemento a

Segundo o mestre, não seria correto afirmar ser "(

Direito da USP, criticando o processualismo exarcebado, tendo em vista que "(

)

)

determinar a natureza do interesse deduzido em juízo. Ao contrario, é o tipo de direito que determina a espécie de tutela".

Neste debate, elucidativo é a analise de Diddier e Zaneti a respeito:

"Ora, o CDC conceitua os direitos coletivos lacto sensu dentro da perspectiva processual, com o objetivo de possibilitar a sua instrumentalização e efetiva realização. Do ponto de vista do processo, a postura mais correta, a nosso juízo, é a que permite a fusão entre o direito subjetivo (afirmado) e a tutela requerida, como forma de identificar, na 'demanda', de qual direito se trata e, assim, prover adequadamente a jurisdição. Não por outro motivo reafirmamos a característica híbrida ou interativa de direito material e direito processual intrínseca aos direitos coletivos, um direito 'a meio caminho'".

Avançando no tema, insta destacar que, quando se postula a proteção de um direito difuso, pode-se dizer que este será "essencialmente inibitório ou preventivo, ou seja, consistirá num fazer ou, mais freqüentemente, num não fazer". Em não sendo possível este tipo de tutela, se converterá em perdas e danos, devendo os valores indenizatórios serem encaminhados "a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados", como disposto no art 13 da LACP.

No tocante aos litígios que trate de direitos coletivos, a situação se mostra semelhante, de forma que o pedido "consistirá essencialmente nem fazer ou não fazer. A diferença aqui é que a obrigação de fazer será mais freqüente que na defesa do interesse difuso".

Por fim, nos direitos individuais homogêneos o pedido versar-se-á numa obrigação necessariamente pecuniária. Assim, nestes casos, a condenação numa ação civil pública será sempre genérica, devendo cada interessado proceder a liquidação e execução do quantum debeatur, na forma do quanto disposto na LACP.