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NFORME PRCTICO MERCANTIL

Apuntes sobre la publicidad comercial alusiva*

Alex SOSA HUAPAYA**

SUMARIO
Introduccin. I. Publicidad comparativa (actos de comparacin). II. Publicidad adhesiva (actos de equiparacin). III. Publicidad denigratoria. IV. La excepcin de veracidad (exceptio veritatis) como requisito de licitud de la publicidad alusiva. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:
Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial, Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad Andina (01/12/2000): art. 157. Ley de Represin de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N 1044 (26/06/2008): arts. 8, 9, 10 y 11.

En este informe se analizan las modalidades publicitarias que forman parte de la publicidad comercial alusiva, como son la publicidad comparativa, adhesiva y denigratoria, desarrollando sus principales caractersticas y los temas controvertidos o conictos que pueden presentar en la prctica. Para ello se revisan las disposiciones de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, a n de establecer las caractersticas conguradoras de las mencionadas modalidades publicitarias y denir cada uno de los elementos de la excepcin de veracidad que permite que este tipo de actos sean considerados lcitos, as como algunas resoluciones emitidas recientemente por el Consejo Nacional de Autorregulacin Publicitaria (Conar) sobre los anuncios publicitarios de naturaleza alusiva.

INTRODUCCIN La publicidad comercial alusiva, como su propio nombre lo indica, es toda aquella en la que el anunciante no solo hace referencia a sus bienes o servicios sino que, adems, alude expresa o implcitamente a la oferta de uno o varios agentes econmicos que concurren en el mercado. Dentro de este concepto genrico se encuentran las siguientes modalidades publicitarias: la publicidad comparativa, la publicidad denigratoria y la publicidad adhesiva1 2. Estas modalidades publicitarias tienen como caractersticas comunes que i) en todas ellas se alude inequvocamente, de manera directa o indirecta, a la oferta de otro agente econmico; y, ii) se reputan lcitas siempre que cumplan con ser veraces, exactas y pertinentes (en la forma y fondo). Respecto a la primera de sus caractersticas, el anunciante realizar una alusin directa (explcita) cuando haga referencia a la marca de los productos o servicios, nombre o establecimiento de otro agente econmico, incluso, haciendo uso de imgenes. La alusin ser indirecta

(implcita), cuando un sector signicativo del pblico destinatario del anuncio pueda deducir, en funcin a las circunstancias, a qu competidor o competidores se est haciendo referencia de manera inequvoca. As, la doctrina seala que en este tipo de anuncios, los

El autor agradece los valiosos comentarios de los seores Juan Pedro van Hasselt, Carlos Jimnez Rodrguez, Mara Fiorella Nez Paz y lvaro Ocampo Grey; no obstante, se hace enteramente responsable del contenido de este artculo. Asimismo, quiere dejar constancia que las opiniones plasmadas en este artculo son personales y no comprometen en modo alguno a la institucin en la que realiza sus labores. Secretario Tcnico de la Comisin Permanente de tica del Consejo Nacional de Autorregulacin Publicitaria (Conar). Candidato a Magster de la Maestra en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Especialista en Derecho de la Competencia por el Instituto de Estudios Burstiles (IEB), centro adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. LEMA DEVESA, Carlos. La publicidad comparativa. En: Problemas jurdicos de la publicidad. Estudios jurdicos del Prof. Dr. Carlos Lema Devesa recompilados con ocasin de la conmemoracin de los XXV aos de ctedra. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 448; y STUCCHI LPEZ RAYGADA, Pierino. Aplicacin de los principios de licitud sobre los diferentes tipos de publicidad comercialIntroduccin sobre la regulacin de la publicidad directa, indirecta, simple, alusiva, adhesiva, comparativa, encubierta y subliminal. En: Ius Et Veritas. N 34, Ao XVII, Lima, 2007, p. 183. Cabe sealar que si bien Lema Devesa incluye en estos supuestos a la publicidad confusionista, esta gura no se desarrollar en el presente trabajo, toda vez que la confusin no necesariamente se genera con la alusin a la oferta de un tercero en la publicidad, esta puede realizarse incluso a travs de publicidad comercial simple, pues en estos casos, lo que se sanciona es la induccin a error respecto al origen empresarial del agente y no una alusin explcita o implcita realizada de manera ilcita.

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TEMA RELEVANTE

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agentes aludidos debern resultar identicados o identicables para el pblico destinatario del mensaje o para un sector signicativo de este3. Como se puede apreciar, en este tipo de anuncios se puede hacer una referencia directa o indirecta a la marca que distingue los productos o servicios de otro agente econmico, lo cual se encuentra permitido no obstante el derecho de exclusiva (en su fase negativa, es decir, el ius prohibendi) que ostenta el titular de la marca. Ello, en virtud de las limitaciones estructurales impuestas al titular del derecho establecidas en el artculo 157 de la Decisin 486 que seala en su segundo prrafo lo siguiente: [E]l registro de marca no conere a su titular, el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legtimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuacin de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propsito de informacin al pblico y no sea susceptible de inducirlo a confusin sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos. De la lectura de este artculo se aprecia que se podr hacer uso de la marca de un tercero en publicidad comercial siempre que este uso sea: i) de buena fe (que no constituya un acto de competencia desleal, es decir, que no sea contrario al principio de competencia por eciencia); ii) se limite al propsito de informacin al pblico; y, iii) no sea susceptible de inducirlo a confusin (es decir, que no constituya uso a ttulo de marca). Desde el mbito del derecho de la competencia desleal se establece, conforme al modelo social de mercado, que el dao que se puede ocasionar al competidor con el hecho de mencionarlo en un anuncio con el objeto de decir que el producto del anunciante es mejor o igual que el suyo o simplemente, con la nalidad de menoscabar su reputacin comercial o goodwill, ser un dao concurrencial lcito siempre que dicha alusin genere mayor informacin para los consumidores y transparencia en el mercado. As, llegamos a la segunda caracterstica comn que tienen estas modalidades publicitarias: Todas se reputan lcitas, siempre que de acuerdo a lo sealado en la Ley de Represin de la Competencia Desleal Decreto Legislativo N 1044 (en adelante, LRCD) cumplan de manera concurrente con cada uno de los siguientes requisitos: a) Constituyan informacin verdadera por su condicin objetiva, vericable y ajustada a la realidad. b) Constituyan informacin exacta por su condicin clara y actual, presentndose de modo tal que se evite la ambigedad o la imprecisin sobre la realidad que corresponde al agente econmico aludido o a su oferta. c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la irona, la stira, la burla o el sarcasmo injusticado en atencin a las circunstancias; y, d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no transmiten informacin que permita al consumidor evaluar al agente econmico aludido o a su oferta sobre parmetros de eciencia. A continuacin, desarrollaremos cada una de las modalidades publicitarias incluidas dentro de lo que se conoce como anuncios de naturaleza alusiva (comparativa, adhesiva y denigratoria). Dicho desarrollo no se limitar a indicar sus deniciones, por el contrario, en el anlisis de cada una de estas guras, se mencionarn algunos temas controvertidos o conictos que puedan presentarse en su aplicacin en la prctica. Asimismo, en el presente artculo, se denir cada uno de los elementos de la excepcin de veracidad contenido en el 11.2 de la LRCD que permite que este tipo de actos sean considerados lcitos. Cabe sealar que si bien en el presente artculo se usarn los conceptos de estas guras establecidos en la LRCD como en el Cdigo de tica Publicitaria4, las resoluciones que se han tomado como ejemplos prcticos son las emitidas por el Conar, toda vez que en los ltimos dos aos, sus rganos de control han resuelto procedimientos controvertidos respecto a anuncios de naturaleza alusiva. I. PUBLICIDAD COMPARATIVA (ACTOS DE COMPARACIN) De acuerdo a nuestra LRCD5, para que se presente la gura de la publicidad comparativa, tienen que concurrir dos requisitos. El primero es el comn denominador de todo anuncio de naturaleza alusiva, es decir, la alusin inequvoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente econmico. Y el segundo, que el objeto de dicha alusin

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TATO PLAZA, Anxo. La publicidad comparativa. Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 21-22. Que es el cdigo de conducta del sistema de autorregulacin publicitaria peruano, el cual es compatible con la norma nacional que regula la materia. Ley de Represin de la Competencia Desleal Artculo 12.- Actos de comparacin y equiparacin indebida 12.1.- Los actos de comparacin consisten en la presentacin de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de equiparacin consisten en presentar nicamente una adhesin de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para vericar la existencia de un acto de comparacin o de equiparacin se requiere percibir una alusin inequvoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente econmico, incluso mediante la utilizacin de signos distintivos ajenos.

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sea presentar las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora6. Como es conocido, la publicidad comparativa tiene un rol importante en la competencia, en particular en el ingreso de nuevos agentes econmicos o de nuevas ofertas de empresas que ya estn en el mercado. En efecto, en un mercado en competencia, los costos de informacin sobre las ofertas existentes por lo general sern altos para los consumidores, empero, como son relevantes para que puedan tomar una adecuada decisin de consumo, estos suelen incurrir en ellos7. A travs de la publicidad comparativa, dicha informacin puede ser obtenida sin que esto implique mayor costo, ya que en este tipo de anuncios se les ahorra el tiempo que ocuparn en comparar las ofertas que tienen disponibles en el mercado, permitindoles conocer de esta manera, las ventajas de una oferta sobre otra8. Otro elemento signicativo de la publicidad comparativa es que estimula la competencia entre empresarios sobre la base de la eciencia en sus propias prestaciones, toda vez que permitir en muchos casos que nuevas empresas que accedan al mercado puedan poner de relieve caractersticas de sus productos o servicios, contraponindolos a productos ya existentes, beneciando al consumidor9. De este modo, se generan incentivos para que los agentes que deseen utilizar esta modalidad publicitaria, inviertan en la mejora de sus ofertas, de tal manera que puedan mostrar sus ventajas sobre las ya posicionadas y existentes. Uno de los puntos controvertidos de esta gura se presenta cuando el anunciante alega sobre las ventajas de su oferta respecto a la de todos sus competidores, sin identicarlos de manera directa o indirecta. Un ejemplo de lo mencionado se presenta si una entidad bancaria difunde un anuncio haciendo uso de la siguiente frase: el nico que cuenta con ocinas de atencin disponibles las 24 horas del da. De un anlisis integral y supercial de dicha alegacin, podramos decir que el mensaje publicitario se encuentra referido a informar que respecto a sus competidores, dicho banco es el nico que brinda una atencin las 24 horas. Estaramos frente a un anuncio de naturaleza comparativa? La respuesta es negativa. En el supuesto descrito, no estaremos frente a un anuncio de naturaleza comparativa, sino frente a uno de tono excluyente. A diferencia de la publicidad comparativa, la publicidad comercial de tono excluyente es toda armacin de contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el pblico al que se dirige o alcanza10, y a travs de la cual se maniesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupa una posicin preeminente en el mercado, la cual no es alcanzada por ningn competidor. As, en esta modalidad publicitaria, el anunciante se limita a resaltar su posicin de preeminencia, sin hacer ninguna referencia directa a sus competidores11. Toda armacin de una posicin de preeminencia en el mercado implica una referencia indirecta a los competidores frente a los cuales el anunciante arma tener aquella posicin. Sin embargo, la doctrina estima que estas referencias comparativas implcitas en toda publicidad de tono excluyente, deben ser calicadas como un simple efecto secundario de aquella. As, el efecto principal de esta modalidad publicitaria no lo constituir la comparacin, sino la armacin de posicin de preeminencia12. Cabe sealar que para que un anuncio de tono excluyente pueda ser calicado como publicidad comparativa, debe existir, adems de la referencia genrica a todos los restantes competidores, una referencia inequvoca a uno o varios agentes econmicos determinados13. Por todo lo sealado, se concluye que en la publicidad de tono excluyente, por ms que se pueda desprender cierta comparacin frente a la totalidad de competidores, no estaremos frente a un anuncio comparativo, toda vez que no se identica particularmente la oferta de uno u otros competidores. En ese sentido, esta modalidad publicitaria se analizar sobre la base de lo dispuesto en el artculo 8 del LRCD (actos de engao) o el Principio de Veracidad, establecido en el artculo 13 del Cdigo de tica Publicitaria, que viene a ser su equivalente en el cdigo de conducta del sistema de autorregulacin publicitaria peruano14.

Respecto a la publicidad comparativa en Espaa, Patio seala que: Para que exista publicidad comparativa, el mensaje publicitario debe contener dos elementos claramente diferenciados. En primer lugar, el anunciante deber realizar una referencia conjunta a los propios productos o servicios y otra referencia explcita o implcita (pero siempre inequvoca, que permita identicar al competidor o competidores) a los productos o servicios ajenos o a los competidores. (...) En segundo lugar, debe establecerse una confrontacin entre el producto anunciado y el de los competidores con la nalidad de resaltar las ventajas del producto o servicio del anunciante, frente a las desventajas de los productos o servicios del competidor o competidores. En el caso de que se cumplan los requisitos constitutivos de la publicidad comparativa, si la comparacin se apoya en datos falsos o bien suponga denigracin innecesaria, no existir realmente una publicidad engaosa o una publicidad denigratoria, sino una publicidad comparativa ilcita (PATIO ALVEA, Beatriz. La autorregulacin publicitaria. Especial referencia al sistema espaol. Bosh, Barcelona, 2007, pp. 422-424). EYZAGUIRRE DEL SANTE, Hugo. Polticas de competencia y su aplicacin. Fundamentos econmicos. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2011, p. 93. Conforme hemos podido apreciar de lo sealado en el artculo 157 de la Decisin 486, el uso de la marca de un tercero se encuentra permitido en la publicidad comparativa, siempre que esta se realice con nes informativos. En ese sentido, esta modalidad publicitaria no solo se encuentra permitida por nuestra LRCD sino tambin es un uso permitido de la marca de un tercero. LEMA DEVESA, Carlos. La mencin de la marca ajena en la publicidad. En: Problemas jurdicos de la publicidad. Estudios jurdicos del Prof. Dr. Carlos Lema Devesa recompilados con ocasin de la conmemoracin de los XXV aos de ctedra. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 306. LEMA DEVESA, Carlos. El artculo determinado como modalidad de la publicidad de tono excluyente. En: Ob. cit., pp. 21-26. TATO PLAZA, Anxo. Ob. cit., pp. 50 y 51. dem. dem. Algunas pautas y ejemplos de la forma cmo se maniesta esta modalidad publicitaria en el mercado, tomadas de Carlos Lema Devesa (Ob. cit., pp. 24-26) y Alex Sosa Huapaya (La publicidad comercial de tono excluyente. En: Andanews. N 115, Ao 16, Lima, diciembre 2011-enero 2012, p. 54) son las siguientes:

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II. PUBLICIDAD ADHESIVA (ACTOS DE EQUIPARACIN) De acuerdo a nuestra LRCD15 y jurisprudencia nacional, estos actos consisten en presentar nicamente una adhesin de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena16. Dicha modalidad comercial se reputa lcita siempre que cumpla con ser veraz, exacta y pertinente (de conformidad con lo indicado en el prrafo 11.2 de la LRCD). Ello, en virtud a su funcin informativa, la cual tendra un efecto benecioso para el consumidor17. Sobre esta modalidad publicitaria, encontramos un tema controvertido. Para la doctrina espaola, a travs de esta gura, el anunciante trata de apropiarse de la reputacin comercial ajena en benecio propio, toda vez que al equiparar su oferta con la del tercero aludido, lograra como efecto que se le atribuya el goodwill de la oferta de este ltimo, la cual por lo general, se encontrar distinguida a travs de una marca notoriamente conocida o por lo menos, de gran implantacin en el mercado18. As, se entiende que a travs de este acto el anunciante actuara como un parsito19. Como se puede apreciar, existe un conicto entre el criterio desarrollado por la doctrina espaola y lo establecido por nuestra LRCD respecto a esta modalidad publicitaria. Por un lado, se le calica como un claro supuesto de explotacin indebida de la reputacin comercial ajena y, por otro lado, como una conducta lcita que genera eciencias en el mercado. Conforme a lo dispuesto en el artculo 10 de la actual LRCD20, la deslealtad de los actos de explotacin indebida de la reputacin ajena no se encuentra en la presentacin de la propia oferta como la de un tercero, pues este supuesto se encuentra tipicado en el artculo 9 correspondiente a los actos de confusin21. Por el contrario, la deslealtad de esta gura se funda en el acto por el que se hace uso de la fama o reputacin ajena para presentar la propia oferta en el mercado y atraer as a la clientela, aprovechndose de esta manera del caudal de crdito que atesora otro en el mercado22. En este contexto, nos preguntamos si a travs de los actos de equiparacin (publicidad adhesiva), conforme se tipica en la LRCD, se estara permitiendo que los anunciantes hagan uso injusticado de la marca de un tercero, aludindola en sus anuncios a modo de seuelo para aprovecharse de su reputacin comercial. Recordemos que el anunciante que haga uso de este recurso no se va a equiparar con alguna marca desconocida. Este se adherir a la oferta distinguida a travs de una marca notoriamente conocida o de importante implantacin en el mercado. Ahora bien, respecto a las supuestas eciencias que generara al mercado a travs del uso de esta gura, consideramos, por decir lo menos, que se trata de un criterio discutible. Nos explicamos. Cuando se coment acerca de los benecios que genera al mercado el uso de publicidad comparativa, sealamos que complementariamente al benecio consistente en la reduccin de costos en bsqueda

Cuando se incluyan adjetivos en las armaciones con la nalidad de realzar una posicin predominante, como por ejemplo: nico, insuperable, inigualable, incomparable, etc. Se haga uso del adverbio solo, siempre que dicho adverbio aparezca unido a determinadas caractersticas de la empresa o producto elogiado. Ejemplo: la calidad en bra de algodn que solo podrs encontrar en X. Se haga uso del adverbio s. As suceder cuando se otorga tal nfasis al citado adverbio que se inere una ventaja o superioridad del producto anunciado con respecto a los productos de los competidores. Ejemplo: Afliate a la AFP X, nosotros S te informamos qu hacemos con tu dinero. El uso de frases o expresiones para destacar una posicin de supremaca en el mercado. Por ejemplo: la ltima palabra (), por n un producto que (...), el nmero 1 en (...) El uso del artculo determinado, siempre que se presente de la siguiente manera: i) cuando vaya acompaado de un adjetivo de matiz recomendatorio, por ejemplo, el autntico (...), el verdadero (...), la legtima (...); y, ii) si aparece junto con un nombre geogrco determinado, por ejemplo el establecimiento especializado de San Isidro. 15 16 17 Ver nota al pie N 5. Esta modalidad publicitaria no se encuentra detallada en el Cdigo de tica Publicitaria. El antecedente histrico ms importante de esta modalidad publicitaria es el Precedente de Observancia Obligatoria contenido en la Resolucin N 0547-2004/TDC-INDECOPI. En l se deni a la publicidad adhesiva como aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena con la nalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputacin del competidor en el mercado, lo cual se lograra a travs de una equiparacin entablada sobre la base de elementos subjetivos. Asimismo, en dicho POO se precis que la equiparacin de ofertas basada en hechos objetivos (que cumplan con ser veraces), no calicara como ilcita. Ello, debido a su funcin informativa, la cual tendra un efecto benecioso para el consumidor, cuyo inters es superior al del competidor bajo el modelo social de represin de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional. LEMA DEVESA, Carlos. Ob. cit., pp. 296-297. Al respecto, Tato Plaza seala que: As las cosas, la distincin entre publicidad comparativa y publicidad adhesiva es clara. Tanto en una como en otra se establece una relacin entre la mercanca propia y la del competidor. Sin embargo, la nalidad que persigue el anunciante al entablar esta comparacin es distinta. Con la publicidad comparativa, el anunciante desea resaltar las diferencias que existen entre las diversas mercancas; lleva a cabo una comparacin para as poder resaltar mejor el mayor valor de la propia oferta. Por el contrario, en la publicidad adhesiva, se intenta equiparar en calidad la mercanca ajena y la propia; el anunciante se reere a las ventajas de las dos mercancas para, de este modo, aprovechar para s el prestigio de la mercanca ajena. En otras palabras, mientras en la publicidad comparativa se mencionan las diferencias entre las dos mercancas, en la publicidad adhesiva se resaltan las caractersticas del propio producto que hacen que este resulte equiparable al del competidor (TATO PLAZA, Anxo. Ob. cit., pp. 46-47). El mismo Tato Plaza seala en otro artculo de investigacin que: Este tipo de publicidad, tradicionalmente, ha sido considerada como desleal. La razn es fcil de comprender. A travs de la equiparacin entre los propios productos o servicios y los ajenos, el empresario pretende aprovechar en su propio benecio la reputacin alcanzada en el mercado por los productos competidores. Circunstancia esta que no se considera compatible con un modelo de competencia basado en las propias prestaciones, el cual implica que la actuacin de los competidores en el mercado ha de basarse siempre en su propio esfuerzo. En un modelo de este tipo, (...) es obvio que nadie debe engalanarse con plumas ajenas. (TATO PLAZA, Anxo. Marca ajena y publicidad adhesiva. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1993. En: Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Tomo XVI (1994-1995), Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 319-330). 20 Ley de Represin de la Competencia Desleal Artculo 10.- Actos de explotacin indebida de la reputacin ajena 10.1.- Consisten en la realizacin de actos que, no congurando actos de confusin, tienen como efecto, real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o profesional que corresponde a otro agente econmico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de asociacin con un tercero. 21 22 El cual es susceptible de generar como efecto, la induccin a error a otros agentes en el mercado respecto al origen empresarial de la actividad, establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde. MONTEAGUDO, Montiano. La proteccin de la marca renombrada. 1 edicin, Civitas, Madrid, 1995, pp. 254-255.

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de informacin a los consumidores, esta modalidad publicitaria estimula la competencia entre empresarios, pues genera incentivos para que los agentes que pretendan hacer uso de la misma, inviertan en la mejora de sus ofertas, de tal manera que puedan mostrar sus ventajas sobre las ya existentes. Esto ltimo no sucede en la publicidad adhesiva. En efecto, en este tipo de anuncios, no se informa a los consumidores sobre la existencia de un producto o servicio que tenga alguna caracterstica o cualidad superior a la oferta aludida, lo cual a nuestro criterio, sera consistente con un modelo de competencia basada en las propias prestaciones23. Por el contrario, a travs de esta gura, se permite que el anunciante presente sus productos o servicios aprovechando en su benecio la reputacin alcanzada en el mercado por sus competidores, sin que esto sea consecuencia de una atractiva combinacin de precio, calidad y condiciones de contratacin24.
CARACTERSTICAS EN COMN QUE PRESENTAN LAS MODALIDADES PUBLICITARIAS DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL ALUSIVA

PUBLICIDAD DE NATURALEZA ALUSIVA

Publicidad comparativa

Publicidad adhesiva

Publicidad denigratoria

Primera caracterstica en comn: En todas ellas se alude inequvocamente, de manera directa o indirecta, a la oferta de otro agente econmico.

El objeto de dicha alusin es presentar las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora.

Consisten en presentar nicamente una adhesin de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena.

Debe ser susceptible de tener como efecto, el menoscabo de la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o profesional de otro u otros agentes econmicos.

En ese orden de ideas, consideramos que si bien a travs de esta gura se pueden reducir los costos en tiemSegunda caracterstica en comn: Todas estas modalidades publicitarias po de bsqueda de informacin a los se reputan lcitas siempre que cumplan con ser veraces, exactas y consumidores, pues podrn conocer pertinentes (en la forma y fondo). acerca de una oferta que es equiparable a otra ya implantada o que goza de la preferencia de los consumidores, la misma permite que los anunciantes ofrezcan sus productos o III. PUBLICIDAD DENIGRATORIA servicios haciendo uso de la fama o reputacin comercial ajena a n de atraer a la clientela, sin que se genere inPara que estemos frente a un acto de denigracin a travs centivo alguno para que estos inviertan en el desarrollo de de la actividad publicitaria, tienen que concurrir dos requisu oferta, como s sucede con la publicidad comparativa. sitos: el primero, como todo anuncio de naturaleza alusiPor lo expuesto, nos atrevemos a sealar que el uso de la va, tiene que presentarse una alusin inequvoca, directa marca ajena en la publicidad adhesiva no se limita al proo indirecta, sobre la oferta de otro u otros agentes econpsito de informacin al pblico que es uno de los requimicos; y, como segundo, dicho anuncio debe ser suscepsitos para que se pueda hacer uso de la marca de un tertible de tener como efecto, el menoscabo de la imagen, el cero en la publicidad comercial conforme a lo establecido crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o en el artculo 157 de la Decisin 486. profesional de otro u otros agentes econmicos25.

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Sobre el particular, la buena fe empresarial contenida en la clusula general es un concepto de tipo objetivo que exige a los agentes econmicos competir sobre la base del principio de competencia por eciencia. Ello signica que los agentes econmicos deben concurrir en el mercado buscando su xito a travs de la ms atractiva combinacin de precio, calidad y condiciones de contratacin. En ese sentido, toda conducta que carezca de una justicacin razonable desde el punto de vista de las estrategias y comportamientos conformes con dicho principio, ser una conducta contraria a la buena fe empresarial, es decir, un acto de competencia desleal (MASSAGUER FUENTES, Jos. Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Civitas, Madrid, 1999, pp. 150-154). En efecto, un ejemplo de lo sealado podra presentarse en el caso de un anunciante que, con el objetivo de ingresar al mercado, difunda un anuncio en el que arme que su empresa cuenta con una certicacin ISO 9001 como la empresa X, la cual es la empresa lder en dicho mercado. En este caso, si dicha armacin es veraz, exacta y pertinente, el anuncio ser lcito, empero, nos preguntamos, qu diferencia haba entre difundir un anuncio normal en el que arme que cuenta con tal certicacin y uno de naturaleza alusiva? Simple. Con el segundo podra llamar de mejor manera la atencin de los receptores del anuncio, pues se estara colgando de la reputacin comercial de la empresa implantada. Segn Beatriz Patio: (...) para calicar una publicidad como denigratoria, la misma deber aludir explcita o implcitamente a otras empresas, actividades, productos o servicios con la nalidad de desacreditarlos o menospreciarlos. De esta redaccin se desprenden dos requisitos fundamentales para la existencia de una denigracin publicitaria. Por una parte, la alusin explcita o implcita (...); y, por otra parte, la lesin de la reputacin o prestigio de un empresario. Aunque la denigracin puede recaer indiferentemente sobre la persona, empresa, productos o servicios ajenos, esta siempre se dirige a desacreditar la credibilidad como empresario en el mercado (PATIO ALVEA, Beatriz. Ob. cit., pp. 411-412).

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La represin del acto de denigracin ilcito se sustenta en la necesidad de garantizar el funcionamiento adecuado de un mercado competitivo y transparente con miras a asegurar que la formacin de voluntades individuales no sea el resultado de apreciaciones subjetivas distorsionadas por el descrdito indebido de los competidores, sino basado en la mayor medida posible en la eciencia de sus propias prestaciones y esfuerzos competitivos26. Un elemento controvertido en esta modalidad publicitaria es la denigracin a la categora o gnero de un producto o servicio. Sobre el particular, el Conar mediante Resolucin N 01-2010-CONAR/CPE del 6 de agosto de 2010, declar infractora una campaa publicitaria difundida por la empresa Quaker del Per S.R.L. en la que se haca uso del siguiente eslogan publicitario: quaker es quaker, las dems son cuento. En dicha Resolucin, la Comisin Permanente de tica (en adelante, CPE) seal lo siguiente27: (...) luego de un anlisis supercial e integral de los anuncios denunciados, la Comisin considera que la frase quaker es quaker, las dems son cuento es un juicio estimativo que contiene una referencia negativa e impertinente susceptible de generar descrdito a la categora o gnero de los productos de avena. En efecto, la Comisin advierte que la frase objeto de denuncia no posee un contenido objetivamente comprobable y se limita a exteriorizar la opinin del anunciante, la cual contiene una referencia negativa e impertinente que encierra una descalicacin global de las avenas que compiten con la marca Quaker en el mercado, toda vez que se reere a las mismas de manera peyorativa al utilizar la palabra cuento, que por el contexto de la frase, solo puede tener como signicado el embuste o el engao. En ese sentido, la Comisin considera que en el presente caso, la frase quaker es quaker, las dems son cuento cumple con los requisitos establecidos para tener como efecto un acto de denigracin a una categora o gnero de productos o servicios, toda vez que es una frase i) susceptible de menoscabar la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o profesional de las marcas que concurren con la denunciada; y ii) se puede identicar el gnero aludido de acuerdo a la percepcin de los consumidores y a la estructura de mercado del mismo, que al ser uno concentrado, las posibilidades de identicacin de los agentes econmicos afectados es mayor. Esta modalidad contenida dentro de los actos de denigracin es considerada infractora conforme a lo dispuesto en el artculo 7 del Cdigo de tica del Conar28, el cual seala que los agentes econmicos tienen la obligacin de no denigrar a travs de sus anuncios al competidor o a la categora de un producto que se comercializa en el mercado. As, a diferencia de lo que sucede con la gura de la publicidad comparativa, en la que mencionbamos que cuando se informaba respecto de la preeminencia de un producto o empresa frente a sus dems competidores se trataba de un anuncio de tono excluyente y no comparativo, a travs del acto de denigracin s puede sancionarse un anuncio que sea susceptible de hacer referencia a toda una categora de productos o servicios siempre que pueda tener por efecto el menoscabo de su reputacin o crdito comercial. Basta con que d un anlisis integral y supercial del anuncio, se pueda identicar la alusin a todos sus competidores. Esto, si bien no se encuentra expresamente tipicado en el artculo 11 de la LRCD, se entiende que tambin es aplicable, pues como se desprende del referido artculo, estos actos deben ser susceptibles de generar sus efectos, directamente o por implicacin, a otro u otros agentes econmicos29.

En esa misma lnea, Baylos seala que: Constituyen competencia desleal segn la Ley, los actos de denigracin, es decir, las manifestaciones sobre el establecimiento o la actividad de un tercero, aptas para menoscabar su crdito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes; no estimndose tales las referentes a la nacionalidad, las creencias o ideologa, la vida privada u otras circunstancias estrictamente personales del afectado (...) (BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Civitas, Madrid, 1993, p. 347). 26 27 FELICES SAAVEDRA, Enrique y DAINO, Gabriela, citando a Jos Massaguer Fuentes. Actos dirigidos a menoscabar el crdito comercial de un competidor. En: El Derecho de la Competencia Desleal. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2007, p. 188. Sobre la denigracin a la categora o gnero de productos o servicios, la Asociacin para la Autorregulacin de la Comunicacin Comercial - Autocontrol, estableci mediante Resolucin de la Seccin Segunda del Jurado de fecha 13 de julio de 2010 lo siguiente: (Caso: Procter & Gamble Espaa, S.A. vs. Reckitt Benckiser Espaa, S.L. Coln Max 3) En el caso que nos ocupa, se emplean expresiones del tipo de un buen detergente esperas un buen resultado, pero quin no ha tenido sorpresas? Por eso solo confo en el nuevo Coln Max 3 (...) Impecable, sin sorpresas. Para la Seccin, el mensaje que con estas expresiones se transmite a un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz es inequvoco. En efecto, se identica un buen resultado con la ausencia de sorpresas (e implcitamente, la sorpresa con un mal resultado en el lavado); al propio tiempo, se deposita la conanza (esto es, la posibilidad de obtener un lavado sin sorpresas o sin malos resultados) solo en el producto promocionado, y se arma que este permite un lavado sin sorpresas. El conjunto de la publicidad reclamada, as las cosas, transmite el mensaje segn el cual, un buen detergente no puede asegurar un buen resultado, siendo posible que se obtengan malos resultados con la consiguiente sorpresa (quin no ha tenido sorpresas?). De esta forma, la publicidad reclamada encierra una descalicacin global de los productos competidores que, en la medida en que no se apoya en hechos exactos y pertinentes que hayan sido debidamente acreditados, a juicio de esta Seccin, infringe la norma 21 del Cdigo de Conducta Publicitaria (el resaltado es nuestro). 28 Cdigo de tica Publicitaria Artculo 7.- Denigracin Los anuncios no deben denigrar al competidor o deformar la imagen del producto o marca de otra empresa o, ms ampliamente, la categora de un producto que se comercializa en el mercado, ni contener informaciones, gestos o expresiones que atenten contra el buen nombre de terceros; directamente o por implicacin, sea por desprecio, ridculo o cualquier otra va. 29 Esta ligera diferencia se puede percibir de las deniciones de los actos de denigracin frente a los de comparacin y equiparacin de la LRCD, en los que se menciona expresamente que se requiere percibir una alusin inequvoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente econmico.

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IV. LA EXCEPCIN DE VERACIDAD (EXCEPTIO VERITATIS) COMO REQUISITO DE LICITUD DE LA PUBLICIDAD ALUSIVA Como mencionamos al inicio del presente trabajo, los anuncios publicitarios de naturaleza alusiva sern lcitos siempre que cumplan con ser veraces, exactos y pertinentes. Esto en virtud del modelo social de mercado por el que prevalecer el derecho al acceso a la informacin de los consumidores sobre los econmicos que se pueda causar a los agentes aludidos. Con esto no queremos decir que cuando dichos anuncios cumplan con los requisitos antes sealados no ocasionarn perjuicio alguno a los agentes aludidos, por el contrario, el dao siempre se generar, empero, cuando este se realice cumplindolos, estaremos frente a un dao concurrencial lcito. La carga de la prueba de cumplimiento de estos requisitos recae sobre el anunciante, el cual deber demostrar la existencia y concurrencia de los mismos. Basta con que no se cumpla con uno de ellos para que el anuncio sea considerado infractor. 1. Veracidad y exactitud El requisito de veracidad consiste en la exigencia que estos anuncios constituyan informacin verdadera por su condicin objetiva, vericable y ajustada a la realidad. Esto quiere decir que los anuncios de naturaleza alusiva que sean susceptibles de inducir a error a los consumidores y/o contengan informacin de carcter subjetivo sern considerados ilcitos30. Mediante el requisito de exactitud, se dispone que la informacin contenida en el anuncio debe ser clara y actual, presentndose de modo tal que se evite la ambigedad o la imprecisin sobre la realidad que corresponde al agente aludido o a su oferta. Por medio de este requisito, debe quedar claro que no basta con que la informacin contenida en el anuncio sea veraz. Adems de ello, estos datos deben ser actuales. Un ejemplo de falta de exactitud lo podemos encontrar en la Resolucin N 008-2011-CONAR/CPE que puso n al procedimiento iniciado por Protisa Per S.A. contra Kimberly - Clark Per S.R.L. En este caso en particular, la campaa publicitaria denunciada (difundida en el ao 2011) mostraba las presuntas ventajas de los paales de la anunciante frente a los de su competidora haciendo uso de diversas alegaciones, las cuales se sustentaban en el siguiente texto: Agencia Cazoll. Estudio Home Use Test Ns 32.756 y 34.191 entre usuarios del segmento econmico. Argentina, mayo de 2009, donde se teste en 2500 bebs con rango de peso entre 8 a 12 kg (el resaltado es agregado). Sobre el particular, la Comisin resolvi lo siguiente: En el presente punto, la Comisin advierte de los argumentos y medios probatorios de las partes, que la informacin que se traslada a los consumidores en la campaa publicitaria denunciada no cumple con el requisito de exactitud en publicidad comparativa, toda vez que se ha acreditado que los productos comparados han presentado cambios en diseo y caractersticas entre los aos 2009 y 2011, presentando una distorsin en cuanto a la actualidad de los mismos que impide que los consumidores hagan una apreciacin correcta de la informacin publicitaria transmitida. En efecto, de los cuadros proporcionados por la denunciada, se puede apreciar que los productos utilizados en el estudio frente a los productos peruanos presentan variaciones en lo que se reere a la cantidad de SAM (8.9/8.3) y de pulpa (13.9/13.7). En este punto, es importante precisar a las partes que es irrelevante determinar si la diferencia es signicativa o no, pues basta con que exista una diferencia para que no pueda hablarse de exactitud en la informacin. Asimismo, la Comisin advierte que se ha acreditado que durante el periodo comprendido en los aos 2009 2011 los diseos de los productos argentinos y peruanos tuvieron variaciones, las cuales inuenciaran en el largo y el ancho del chasis de los paales. Por lo expuesto, la Comisin advierte que la informacin que se traslad a los consumidores fue inexacta de acuerdo a la informacin contenida en los estudios de KC presentados en calidad de medio probatorio. En ese sentido, la Comisin considera que la informacin en la que sustenta KC las armaciones analizadas en la campaa publicitaria denunciada son inexactas, con lo cual, dichas armaciones no cumplen con el requisito de exactitud de la exceptio veritatis. Como hemos podido apreciar del desarrollo de ambos requisitos, podemos concluir que la concurrencia de ambos no es otra cosa que un principio de veracidad reforzado31, el cual deber presentarse conjuntamente con una obligacin de pertinencia, en la forma y fondo, que desarrollaremos a continuacin. 2. La pertinencia Tal como lo seala el artculo 11.2 de la LRCD en sus incisos c y d, la pertinencia de forma implica que en el anuncio de naturaleza alusiva se evite, entre otros, la irona, la stira, la burla o el sarcasmo injusticado en atencin a las

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En este punto se incluye a toda informacin contenida en el anuncio que no cumpla con el principio de sustanciacin previa. As, si se difunde un anuncio de naturaleza alusiva que no cuenta con sustento probatorio previo a su difusin, no cumplir con el requisito de veracidad exigido a travs de la exceptio veritatis. Al respecto, Beatriz Patio seala que: Para que se aplique la exceptio veritatis se debe demostrar, en primer lugar, la exactitud, es decir, la precisin y la actualidad de los datos, que se correspondan con la realidad; en segundo lugar, debern ser veraces; y por lo tanto, los mismos no podrn inducir a error a los consumidores sobre la imagen global del producto. PATIO ALVEA, Beatriz. Ob. cit., p. 416.

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circunstancias; y, por su lado, la pertinencia de fondo implica que se evite alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquier otra circunstancia estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten informacin que permita al consumidor evaluar al agente econmico aludido o a su oferta sobre parmetros de eciencia. a) Pertinencia de forma Usualmente, para captar mejor la atencin de los receptores de la publicidad, los anunciantes la presentan de manera humorstica, haciendo uso para esto de la irona, el sarcasmo o la stira. Para este tipo de licencias publicitarias la doctrina siempre reclam un trato benevolente, toda vez que este tipo de expresiones suelen ser interpretadas por los consumidores como simples exageraciones32, las cuales no tomarn en serio pues al contemplarlos solo se limitarn a sonrer sin otorgarles crdito alguno33. El uso de estas licencias en la publicidad de naturaleza alusiva requiere que sean justicadas en atencin a las circunstancias, lo cual no signica que se encuentren prohibidas o que los anunciantes no puedan hacer uso de ellas, por el contrario, el uso de estas se encuentra permitido, en la medida que no sean susceptibles de menoscabar la reputacin empresarial o comercial del competidor aludido, pues se debe tener presente que toda alusin al competidor conlleva cierto descrdito. El punto de quiebre para determinar cundo el uso del humor, la irona y la stira en publicidad comparativa es justicado o injusticado se determinar de acuerdo al tinte humorstico que pueda presentar el anuncio, toda vez que como hemos mencionado, las alegaciones publicitarias34 de este tipo suelen ser interpretadas por el pblico como simples exageraciones, con lo cual, en principio, el mensaje publicitario transmitido no tendra la aptitud de generar un menoscabo efectivo en la imagen o reputacin empresarial del competidor aludido. Sin embargo, se considerar que se hace un uso injusticado de este tipo de alegaciones publicitarias cuando sean susceptibles de denigrar innecesariamente al agente aludido a travs de expresiones que desde un punto de vista formal pueden ser consideradas extremadamente agresivas o innecesariamente ofensivas35, lo cual evidentemente le va a restar tinte humorstico al anuncio y, en consecuencia, va a ser tomado con mayor seriedad por el consumidor. Como se podr imaginar el lector, este tipo de anlisis resulta complicado, pues el considerar ciertas alusiones como agresivas o innecesariamente ofensivas va a depender de la manera cmo lo entiendan las personas encargadas de resolver este tipo de conictos de naturaleza publicitaria. Un claro ejemplo de lo sealado lo podemos tomar de una de las piezas publicitarias analizadas por la CPE perteneciente al procedimiento iniciado por denuncia de Telmex Per S.A. contra Directv Per S.R.L. Dicho anuncio, que formaba parte de toda una campaa publicitaria, se difunda en su pgina web segn la siguiente transcripcin36: Seor tenemos lo mejor para que se mantenga aliado a su paquete qu le parece si aumentamos sus canales? Tenemos un par de canales japoneses que pasan las mejores novelas recuerda Oyuki? A las mujeres de la casa les va a encantar verla y con este clima impredecible qu le parece? Diecisis canales del clima, veinticuatro horas seguidas de pronsticos climticos, importantsimos con los tsunamis que estn ocurriendo en Japn y los huracanes que pasan por la pennsula de la Florida o por el Caribe. Nunca se sabe cundo nos puede tocar y hay que estar siempre preparados qu dice? Tenemos en exclusiva el canal del Congreso. Sper infantil. En la parte inferior de dicho texto, apareca un botn con la frase Qu es lo que quiso decir?. Luego de presionar dicho botn, apareca el siguiente texto: TRADUCCIN Estimado cliente, le ofrecemos ms canales pero en realidad usted nunca va a verlos. Adems, por supuesto que le cobraremos dinero extra desde el primer da que acepte el servicio por ms que los nuevos canales no hayan sido habilitados para su seal. La CPE consider, de un anlisis integral y supercial de esta pieza publicitaria, que si bien en su parte introductoria se hizo uso del humor y la stira de modo justicado en la medida que se presentaba una situacin exagerada que sera tomada con escepticismo por los consumidores, el contenido de la seccin denominada Traduccin, lo convirti en un anuncio impertinente de forma, toda vez que se hizo uso de armaciones extremadamente agresivas o innecesariamente ofensivas que, a criterio del referido rgano resolutivo, s seran tomadas en serio por los consumidores, con lo cual constituyeron armaciones

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Sobre el particular, Eyzaguirre seala que: [T]iene que existir un incentivo en los ofertantes por anunciar sus productos mediante publicidad, por lo que el uso de frases subjetivas, el humor, incluso la exageracin publicitaria no deben, en principio, considerarse como infracciones. El balance est en que como ya se ha sealado los consumidores son conscientes de que la publicidad es un dicho de parte y tomarn en cuenta la informacin que brinda la publicidad, pero con algn nivel de precaucin o incluso escepticismo (EYZAGUIRRE DEL SANTE, Hugo. Ob. cit., p. 91). TATO PLAZA, Anxo. Ob. cit., pp. 37-38. El trmino alegacin publicitaria contiene las frases e imgenes que se difunden en la publicidad comercial. Segn Anxo Tato Plaza: (...) tambin se puede denigrar innecesariamente al competidor a travs de expresiones que, a pesar de estar referidas a los productos o servicios, desde un punto de vista formal pueden ser consideradas excesivas, extremadamente agresivas o innecesariamente ofensivas (TATO PLAZA, Anxo. La publicidad comparativa. Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 246 y 247). Transcripcin tomada de la Resolucin N 01-2012-CONAR/CPE de fecha 8 de febrero de 2012.

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susceptibles de menoscabar la reputacin e imagen comercial de los agentes econmicos aludidos. b) La pertinencia de fondo El anunciante efecta alegaciones impertinentes de fondo cuando alude a circunstancias que pertenecen a la esfera privada del competidor; como es su nacionalidad, raza, ideologa, etc. Para que se congure el incumplimiento de este requisito constitutivo de la exceptio veritatis, bastar con que el anunciante aluda la nacionalidad de los titulares o representantes de otra empresa, toda vez que dicha informacin de naturaleza estrictamente personal no es relevante para el consumidor a efectos de evaluar al agente econmico aludido sobre la base de parmetros de eciencia37. Dentro de la misma campaa publicitaria comentada en el apartado anterior, la CPE del Conar consider que una pieza publicitaria en la que se mostraba a una seora amarrada mediante una soga a tres mariachis acompaada de la armacin Amarrado a tu paquete de tres? era un anuncio denigratorio impertinente de fondo, como mostramos a continuacin: (...) la Comisin advierte que se ha hecho alusin a la nacionalidad de los titulares de Telmex al presentar un tro de mariachis amarrados a una usuaria, toda vez que es de pblico conocimiento: i) que una de las ofertas de la denunciante en el mercado es el producto denominado 3PLAY, que consisten en promociones de servicios de telefona, cable e Internet ofrecidos de manera conjunta (en paquete de tres), ii) que los mariachis son un conjunto musical tpico de origen mexicano; y, iii) que el origen empresarial de Telmex es mexicano. As, conforme hemos comentado en prrafos anteriores, el solo hecho de indicar la nacionalidad de los titulares o representantes de otro agente econmico es suciente para que se congure un acto de denigracin por impertinencia de fondo, toda vez que dicha indicacin de nacionalidad es un acto contrario a la competencia por parmetros de eciencia, que ser susceptible de generar como efecto que los consumidores evalen la oferta del agente aludido por la nacionalidad de sus titulares y no por la calidad o el precio de los productos ofertados. CONCLUSIONES Conforme se ha desarrollado en el presente trabajo, la publicidad comparativa, adhesiva y denigratoria son anuncios de naturaleza alusiva, los cuales, no obstante el dao que pueden generar en sus competidores aludidos, sern considerados actos lcitos siempre que sean exactos veraces y pertinentes. Ello en virtud del modelo social de mercado, por el cual prevalecer la informacin que se traslade al mercado a travs del uso de estas guras publicitarias sobre los intereses de los agentes aludidos. El uso de marcas de terceros en publicidad comercial es una de las limitaciones al ius prohibendi de los titulares de dichos registros, pues estos no podrn accionar contra su uso, siempre que este sea: i) de buena fe (que no constituya un acto de competencia desleal, es decir, que no sea contrario al principio de competencia por eciencia); ii) se limite al propsito de informacin al pblico; y, iii) no sea susceptible de inducirlo a confusin (es decir, que no constituya uso a ttulo de marca). Como habrn notado, en el anlisis de cada una de estas guras publicitarias contenidas en el concepto de publicidad alusiva, se han desarrollado ciertos temas controvertidos como es la diferencia entre las guras de la publicidad comparativa y los anuncios de tono excluyente, los actos de denigracin a la categora del producto y, nalmente, las distorsiones que podra generar como acto contrario al principio de competencia por eciencia el hecho de que se considere lcita la publicidad adhesiva. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que todas estas modalidades publicitarias trasladan en la mayora de casos informacin relevante a los consumidores respecto a las ofertas existentes en el mercado, la cual no sera posible obtener a travs de la difusin de anuncios en los que no se haga alusin a la oferta de terceros. Ello evidentemente genera eciencias, en la medida que reducen al mnimo los costos en los que incurren los consumidores en bsqueda de informacin. El cumplimiento de la excepcin de veracidad exigido a cada una de estas modalidades publicitarias se fundamenta en el grave dao que estas conductas pueden generar al mercado en caso no cumplan con ella. Por ello, se exige que de modo concurrente, las armaciones contenidas en anuncios de naturaleza alusiva debern ser veraces por su condicin objetiva y ajustada a la realidad; exactas por su condicin actual, clara y precisa; y, pertinentes en la forma y el fondo, que exige la obligacin de no hacer uso de licencias publicitarias injusticadas (entendidas como agresivas o innecesarias) o aludir a circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de los agentes aludidos (como su nacionalidad, creencias, opcin sexual, etc.).

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En efecto, sobre el particular, De La Cuesta seala que: (...) en ocasiones, la denigracin comercial se intenta mediante manifestaciones afectantes a la persona de un operador econmico que, aunque de suyo no sean lesivas para su honor personal, s afectarn a aspectos de su intimidad. Se habla entonces de publicidad personal, que consiste en la publicidad cuyo mensaje se vincula a las cualidades subjetivas del agente que acta en el mercado. Dentro de esta publicidad personal, se distingue la de tonos estrictamente personales, que consiste en aquellas comunicaciones publicitarias cuyos mensajes transmiten informacin relativa exclusivamente a las circunstancias de la persona del operador en el mercado e indiferente para juzgar acerca de sus prestaciones en el mercado. Esta publicidad de tonos estrictamente personales remite al campo del derecho a la intimidad de la persona y de su proteccin, que fue objeto de estudio anteriormente, y es siempre ilcita, con independencia de su consideracin de publicidad desleal (...) (DE LA CUESTA RUTE, Jos Mara. Curso de Derecho de la Publicidad. EUNSA, Pamplona, 2002, p. 180). En ese mismo sentido, sobre el artculo 21 del Cdigo de tica Publicitaria de Autocontrol (sistema de autorregulacin publicitaria espaol), Patio seala que: (...) la norma deontolgica 21 CCP contempla una ulterior modalidad: la publicidad de tono estrictamente personal. A travs de esta gura, el anunciante alude a circunstancias que pertenecen a la esfera privada del competidor; a saber: su nacionalidad, su raza, su ideologa, etc. Segn el CCP, una manifestacin sobre las circunstancias personales del empresario o de su empresa se considerar siempre impertinente (PATIO ALVEA, Beatriz. Ob. cit., p. 420).

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