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LA NECESIDAD DE LOS CONVENIOS DE ESTABILIDAD PARA LA INVERSIN MINERA: UN CASO ESPECFICO LAS REGALAS MINERAS

Antonio Pinilla Cisneros


SUMARIO I. Antecedentes. II. Los convenios de estabilidad son contratos Ley. III. La Ley General de Minera y la estabilidad que otorga la suscripcin de un contrato de garantas y medidas a la promocin minera frente a la Ley de Regalas Mineras. IV. A manera de conclusin: son necesarios los convenios de estabilidad para la inversin minera?

Antonio Pinilla Cisneros

I.- ANTECEDENTES. La Ley 28258 que cre la Regala Minera fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de junio del 2004 y modificada posteriormente mediante Ley 28323 de fecha 10 de agosto del 2004. El reglamento de esta ley, aprobado por Decreto Supremo No. 1572004-EF, fue publicado el 15 de noviembre del 2004. Finalmente, mediante Decreto Supremo No. 018-2005-EF del 29 de enero del 2005, se modific el reglamento expedido inicialmente y se dictaron medidas complementarias para su aplicacin. La Regala Minera ha sido definida por las citadas normas, como una contraprestacin econmica que los titulares de concesiones mineras deben pagar al Estado por la explotacin de los recursos minerales metlicos y no metlicos. Asimismo, la ley fij que la regala minera debe ser calculada mensualmente y debe ser pagada sobre el valor del concentrado o su equivalente, conforme a los precios del mercado internacional, segn determinados rangos (hasta US $ 60 millones 1%; por el exceso y hasta US $ 120 millones 2%; y, por el exceso de US $ 120 millones 3%; se trata de montos anuales). La promulgacin de esta ley fue producto de largas discusiones e incluso enfrentamientos entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Surge de la errnea concepcin que la minera no contribuye al desarrollo de las regiones en las cuales se encuentran los yacimientos mineros. Posterior a su promulgacin, ha sido objeto de reiterados cuestionamientos que han llevado a algunas empresas a interponer acciones de amparo, al considerar que la norma viola derechos constitucionales y, a ms de cinco mil ciudadanos, a interponer una Accin de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, la misma que ha sido declarada infundada mediante Sentencia de fecha 1 de abril del 2005. En este escenario, consideramos apropiado referirnos a la importancia y necesidad de los convenios de estabilidad para la inversin minera, aprovechando la coyuntura de discusin actual en donde estos documentos resultarn de suma importancia a sus

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suscriptores a efectos de mantener estables las reglas del juego en su relacin con el Estado Peruano. En tal sentido, es nuestro inters revisar el rgimen de los contratos ley en la legislacin peruana y analizar la cobertura que brindan frente a las llamadas regalas mineras. Es frente a estos hechos, que esta figura jurdica desarrollada por el legislador peruano hace ya varios aos, mostrar su verdadera razn de existencia; la cual no es otorgar exoneraciones tributarias como maliciosamente se arguye en algunas ocasiones, sino en mantener estables para el inversionista las reglas de juego que ste analiz al momento de calcular su inversin para proyectos de gran envergadura y lenta maduracin como los proyectos de inversin en minera. No nos referiremos a la ley de regalas mineras en s, sobre la cual mantenemos una posicin discrepante con el Tribunal Constitucional; consideramos que su constitucionalidad o no, no es un factor relevante para el anlisis que realizamos en el presente artculo. II.- LOS CONVENIOS DE ESTABILIDAD SON CONTRATOS LEY.1 Si bien en algunas ocasiones se ha llamado y se les llama convenios de estabilidad, estos contratos suscritos entre el Estado y particulares son verdaderamente contratos ley. Esta denominacin ha sido aplicada por la doctrina jurdica a los documentos que surgen a partir de lo normado por el artculo 1357 del Cdigo Civil Peruano de 1984 y tiene su sustento en graficar la necesidad de la existencia de una ley autoritativa que faculte al Estado a entrar a una relacin jurdica con el particular - inversionista. Llamarlos convenios de estabilidad, es bsicamente referirse a una de las prestaciones que surgen del contrato (sin duda la ms importante y digamos la nica que tiene que cumplir el Estado) y que consiste en mantener cierto rgimen legal inalterable o inmodificable, como puede ser el tributario. Sin embargo, la estabilidad tributaria no es la nica estabilidad que otorgan los
Para el desarrollo de este artculo el autor utilizar algunas partes del texto de su autora: Los Contratos Ley en la Legislacin Peruana. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial, ao 1999.
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contratos ley, de hecho los contratos suscritos al amparo de la Ley General de Minera otorgan estabilidad en otros regmenes adicionales al tributario, como ser examinado ms adelante. 1.- Consideraciones histricas: Antes de entrar a analizar las diversas disposiciones legales que amparan la suscripcin de estos documentos contractuales, conviene precisar que esta figura no ha sido una invencin de los ltimos aos, como tambin se cree de manera errnea, sino que tiene antecedentes histricos que nos llevan hasta la dcada de los aos cuarenta. En efecto, la Ley 9140 promulgada en 1940, facult al Poder Ejecutivo a conceder exoneraciones de impuestos y der echos en los convenios que celebre el Poder Ejecutivo a efectos de proteger y estimular el desarrollo industrial del pas. A esta norma le siguieron otras como la Ley 11357 promulgada en mayo de 1950 que aprob el llamado Cdigo de Minera durante el gobierno del Presidente Odra, as como la Ley 13270 o Ley de Promocin Industrial, o la nueva Ley General de Minera aprobada por Decreto Ley 18880 durante el docenio militar. Cabe destacar, que en algn momento la suscripcin de convenio al amparo de las leyes mencionadas pudo implicar congelar un rgimen de exoneraciones tributarias, no obstante, la existencia o no de una exoneracin, depende del rgimen vigente al momento de suscribir el contrato y no de la figura jurdica de los contratos ley. En esencia, no son contratos que otorguen o faciliten exoneraciones tributarias, son instrumentos que permiten al Estado mantener inalterable en beneficio del particular inversionista, el rgimen jurdico vigente al momento de suscribir un contrato. 2.- Qu son los Contratos Ley y cmo estn regulados en nuestra legislacin? Empecemos diciendo que los contratos ley tienen como objetivo otorgar estabilidad jurdica a los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, que invierten en los diferentes sectores de la economa

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nacional. Surgen de un contexto de inestabilidad poltica, econmica y jurdica comn a pases latinoamericanos y, en tal sentido, su difusin se circunscribe a ellos. La estabilidad otorgada se sustenta en el principio de la inalterabilidad de los contratos, frente a la contingencia de las leyes, las mismas que pueden variar por la accin de los gobiernos de turno. Como se ha indicado anteriormente, desde la dcada de los cuarenta en el siglo pasado, aparecen atisbos de esta figura que fuera normativamente recogida en virtud del artculo 1357 del Cdigo Civil de 1984. Este artculo seala a la letra que: Por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Tal como indica, Max Arias Schreiber refirindose a este artculo del Cdigo Civil en ese entonces recientemente publicado, () mediante el contrato ley se pretende, en suma, conferir seguridad para quienes invierten grandes capitales, generalmente en operaciones de alto riesgo, de lenta maduracin o larga amortizacin y su mayor significado est en el hecho que cualquier incumplimiento debe sujetarse a las normas generales de la contratacin civil y no a las administrativas que no le son aplicables. 2 Del anlisis del artculo parafraseado, surgen algunas consideraciones que debemos revisar. En primer lugar, somos de la opinin que el punto neurlgico de la figura normada es la imperativa necesidad de contar con una ley marco o ley autoritativa; esto es, una norma legal con rango de ley que establezca las garantas y seguridades que puede otorgar el Estado mediante la suscripcin de un documento contractual. La existencia de esta ley autoritativa o marco, da sustento a esta figura jurdica: existen determinadas garantas y seguridades que el Estado est dispuesto a conceder a ciertos particulares que cumplen con requisitos que el Estado mismo fija, sea inversin en determinados
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil. Libro VII: Fuente de las Obligaciones. Tomo II, 1 Edicin. Lima: Librera Studium, 1991.
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sectores de la economa, sujeto a ciertas c ondiciones, determinado plazo, entre otros conceptos3. Estas garantas y seguridades en principio slo podran ser concedidas a los particulares mediante una norma con rango de ley y para una generalidad de casos; no obstante basados en dicha ley marco que a su vez debe estar sustentada en razones de inters nacional, social o pblico, se conceden a determinados particulares que a su vez cumplen con requisitos importantes de inversin en el pas. Para instrumentalizar e individualizar esto, y a efectos de evitar que mediante una ley posterior se pueda alterar lo fijado por la ley anterior, el Estado y el particular entran a una relacin jurdica contractual. La utilizacin del contrato es un mecanismo de otorgar estabilidad a la relacin jurdica. Como relacin jurdica contractual, sta se encuentra protegida por el principio de la inalterabilidad de los pactos pacta sunt servanda, principio recogido en el artculo 1361 del Cdigo Civil. Un segundo punto a considerar, a partir del anlisis del artculo 1357 del Cdigo Civil, es que la denominada ley autoritativa debe estar sustentada en razones de inters social, nacional o pblico. A nuestro juicio, la precisin efectuada, no aporta mayores elementos significativos al artculo en tanto creemos que toda ley, como instrumento normativo y por su carcter general, debera llevar implcito el contenido de materias de inters social, nacional o pblico. Asimismo, como ya hemos adelantado lneas arriba, conviene indicar que si bien el legislador del Cdigo Civil se refiri especficamente a la ley, se ha observado que muchas leyes marco que han sustentado regmenes de contratos ley han sido instrumentalizadas a travs de Decretos Legislativos (contando con la Ley autoritativa correspondiente) e incluso Decretos Ley, sobretodo durante el perodo del docenio militar.

Esta es una clara decisin de poltica econmica que realiza el Estado Peruano, sea a travs del Congreso (mediante leyes) o de haber sido expedida una ley autoritativa a travs del Poder Ejecutivo (mediante la expedicin de Decretos Legislativos).
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Finalmente, en cuanto a la ley marco en s, es importante precisar que la derogatoria de la misma no ocasiona, la terminacin de la relacin contractual surgida a partir de sta. Cabe destacar, que el contrato se ha independizado de esta ley marco y ha generado una relacin jurdico-obligatoria para el Estado y los particulares suscriptores que no puede ser desconocida por las partes, sin incurrir en supuestos de incumplimiento contractual. Es interesante citar en este punto lo indicado por Manuel de la Puente quien seala que el sometimiento voluntario del Estado a la relacin contractual, justificado por el artculo 1357 del Cdigo Civil, determina que haya renunciado implcitamente a cumplir con su rol de autoridad, y por consiguiente a ejercitar irrestrictamente su jus imperium, en lo que es materia del contrato4 Nosotros hemos indicado en otro trabajo5 que de acuerdo a nuestro anlisis, los contratos ley son contratos y que, como tales, deben ser cumplidos por las partes de acuerdo con los trminos contenidos en ellos. Asimismo, dentro de la divisin tradicional que se realiza a efectos de clasificar los contratos suscritos por el Estado, en contratos administrativos y contratos sometidos al rgimen civil, los contratos ley constituyen un punto intermedio. Contienen prerrogativas a favor de los particulares que el Estado nicamente puede conceder mediante ley o norma con rango similar, por lo que por su contenido deberan ser calificados como contratos administrativos. Sin embargo, por manifiesta voluntad del Estado, ste se despoja de su supremaca que en l es connatural en el rgimen de la contratacin administrativa y se somete al rgimen privado. Tanto la etapa de negociacin como la de suscripcin de estos contratos, est sometida al rgimen administrativo, mientras que la etapa de ejecucin de las prestaciones a cargo de las partes, se enmarca exclusivamente dentro del derecho privado. Lo anteriormente indicado, se ver ratificado con legislacin que se promulg con posterioridad al ao 1984. Posterior a la dacin del Cdigo Civil y sobre la base de ratificar su inters en la figura, el
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Seccin Primera del Cdigo Civil. Vol. XI, primera parte, tomo III. Lima. Pontificia Universidad Catlica del Per, Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, 1991, pag. 370. 5 Ver PINILLA CISNEROS, Antonio. Op Cit.
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artculo 39 del Decreto Legislativo 757 (Ley Marco de Crecimiento de la Inversin Privada) precis lo siguiente: Los convenios de estabilidad jurdica se celebran al amparo del Artculo 1357 del Cdigo Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carcter civil y no administrativo, y slo podrn dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes. A nuestro criterio, la dacin de este artculo contribuye efectivamente al desarrollo de la figura de los contratos ley, en tanto el Estado peruano se pronuncia legislativamente sobre la naturaleza jurdica de este tipo de contratos, precisa que los convenios de estabilidad (como ya hemos indicado anteriormente) son contratos ley e inspira al Constituyente de 1993 a referirse de esta manera a este tipo de contratacin y, finalmente, se pronuncia sobre su inalterabilidad por accin administrativa. Finalmente, el ltimo prrafo del artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per, otorg rango constitucional a esta figura contractual. De esta manera, recoge el siguiente texto: Mediante contratos ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio a la proteccin a la que se refiere el prrafo precedente. Es claro que la orientacin econmica del legislador de 1993 y su inters por proteger la inversin privada, considerndola como un motor para el desarrollo nacional, llevan a la consagracin constitucional de los contratos ley. Si bien notamos que en el artculo constitucional no se hace referencia a una ley marco o autoritativa, creemos que en el lapso que transcurre entre la promulgacin del Cdigo Civil de 1984 y la Constitucin de 1993, la doctrina atribuy como nombre a la figura contractual que utilizamos la de contratos ley y a la hora de su incorporacin en la Constitucin, lo nico que se ha hecho ha sido recoger dicho nombre, tipificando una figura que por su naturaleza requiere, como

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ya se ha indicado, una ley autoritativa que fije el marco de las seguridades y garantas que se otorgan mediante contrato. Asimismo, cabe destacar que el constituyente inalterabilidad por accin de legislacin posterior. 3.- Efectos de los contratos ley. Un punto sobre el cual es necesario hacer referencia para comprender a cabalidad la figura de los contratos ley es la de sus efectos. Es importante indicar, que la estabilidad es uno de los efectos que estos contratos producen, aunque no el nico. Cabe, por tanto, preguntarnos, q u es la estabilidad desde un punto de vista estrictamente jurdico. En virtud de la suscripcin de este documento contractual, tanto el particular como el Estado asumen obligaciones que derivan en prestaciones que deben ejecutarse de manera recproca. Es claro que por el lado del particular, ste tiene que cumplir con una serie de requisitos que a la larga le permiten suscribir el documento contractual; por su lado, el Estado como consecuencia de las obligaciones asumidas por el particular, le otorga estabilidad, estabilidad cuya extensin est especficamente regulada por la llamada ley autoritativa. Esta estabilidad implica no cambiar las reglas de juego o, dicho de otra manera, mantener inalterable el rgimen jurdico existente al momento de la suscripcin del contrato para ese determinado particular. Algunos, han graficado esta obligacin sealando que la estabilidad es como tomar una fotografa al rgimen jurdico que ser estabilizado para luego mantenerlo sin alteraciones. Dicho lo anterior, consideramos que la estabilidad otorgada por el Estado implica asumir una obligacin que se materializa a travs de una prestacin de no hacer: mantener inalterable el rgimen jurdico existente a la firma del contrato durante la vigencia del mismo. Se trata pues de una conducta negativa, consistente en una abstencin de realizar ciertos actos que el Estado actuando a travs de sus rganos correspondientes, perfectamente podra hacer, insisti en la

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como es dictar disposiciones que por su naturaleza afecten, sin excepcin, al comn de los ciudadanos. Lo interesante adems, consiste en el hecho que la prestacin ser verdaderamente cumplida, cuando el Estado de hecho modifique el rgimen jurdico comn. Es decir, si una empresa estabiliz el rgimen del impuesto a la renta en 3 0%, ser recin cuando el Estado por poltica tributaria general modifique el rgimen general del impuesto a la renta que deber cumplir con su abstencin, manteniendo en 30% el rgimen estabilizado a favor de la empresa del ejemplo. Como podr apreciarse, lo que est ocurriendo en este caso es que se est manteniendo vigente para dicha empresa un rgimen jurdico derogado para el comn de otras empresas, es decir, estamos frente a un supuesto de ultraactividad legislativa6. Cabe destacar, que este efecto producido por los contratos ley, ha sido especficamente mencionado por el artculo 24 del Reglamento de los Decretos Legislativos 662 y 757, aprobado por D.S. No. 162-92EF que refiere especficamente que por medio de estos convenios (refirindose a los Convenios de Estabilidad) como los llamaban dichas normas, se otorga, excepcionalmente, ultraactividad al rgimen que rega al momento de suscribirse el convenio, lo cual conlleva que a quienes se encuentren amparados por uno de estos convenios, se les seguir aplicando la misma legislacin que rega al momento de la suscripcin del convenio sin que les afecten las modificaciones que se introduzcan en sta. III.- LA LEY GENERAL DE MINERA Y LA ESTABILIDAD QUE OTORGA LA SUSCRIPCIN DE UN CONTRATO DE GARANTAS Y MEDIDAS A LA PROMOCIN MINERA FRENTE A LA LEY DE REGALAS MINERAS. Es importante precisar que para efectos de este artculo, nicamente analizaremos la estabilidad otorgada por los llamados Contratos de
Marcial Rubio Correa precisa que existe ultraactividad cuando una norma se aplica a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tcita, es decir luego que termina su aplicacin inmediata. Ver: RUBIO CORREA, Marcial. Retroactividad, irretroactividad y ultraactividad. Lima,: Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, 1985, pag. 25.
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Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin que se suscriben al amparo de las normas contenidas en el Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley General de Minera aprobado por D.S. 014-92-EM. No obstante, es necesario informar al lector que existen empresas que tienen suscritos los denominados Contratos de Estabilidad Jurdica que tienen su sustento normativo en los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757. Los requisitos para la firma, la entidad del Estado con quien se firma el documento, plazos y sobretodo la estabilidad otorgada a favor de los inversionistas que cuentan con uno u otro documento difieren de manera importante; en los contratos suscritos al amparo del TUO de la Ley General de Minera el alcance del rgimen estabilizado es mayor que en el caso de los contratos suscritos al amparo de los decretos legislativos 662 y 757. De la revisin del artculo 72 del TUO de la LGM, se aprecia que con el objetivo de promover la inversin privada en la actividad minera, se otorga a los titulares de dicha actividad, entre varios beneficios, especficamente contenidos en dicha norma, estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa. En la parte final del artculo, claramente se establece que el Estado garantizar contractualmente la estabilidad de estos beneficios, bajo las normas que se encuentren vigentes en la oportunidad en que se aprueben los programas de inversin sealados en los artculos 79 y 83 de la misma ley. Por razones de espacio, no nos detendremos a analizar detalladamente el contenido de la estabilidad tributaria y cambiaria. Slo cabe precisar, respecto a la primera que las empresas suscriptoras de estos contratos al amparo del TUO de la Ley General de Minera cuentan con estabilidad del rgimen tributario vigente a la fecha de aprobacin del estudio de factibilidad o a la fecha de la firma del convenio, segn la norma que estuviera vigente al suscribir el documento7. Cabe adems aadir que la estabilidad tributaria otorgada es amplia y hasta antes del mes de setiembre del ao 2000, implicaba una estabilidad de todo el rgimen tributario en general y, no nicamente impositiva, como es a partir de dicha fecha y hasta hoy en da.

El TUO de la Ley General de Minera fue modificado por la leyes 27343 y 27909.

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La ley de creacin de regalas mineras ha considerado que stas constituyen una contraprestacin a cargo del titular de concesiones mineras y no un tributo, lo cual de por s es una aseveracin muy controvertida. Recordemos que en derecho lo que importa es la verdadera naturaleza jurdica de las cosas y no la denominacin que el legislador les ha otorgado. Sin embargo, tal como ya hemos indicado, no es nuestro objetivo en el presente artculo analizar la verdadera naturaleza de las regalas mineras, sino analizar la cobertura de estabilidad que brindan los contratos de Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin, a fin de concluir si protegen efectivamente al inversionista frente a este nuevo gravamen. Para analizar este punto, conviene desarrollar el concepto de la estabilidad administrativa otorgada en beneficio de los inversionistas mineros y, sobre este punto, es menester indicar que el mismo TUO de la Ley General de Minera no la desarrolla de manera precisa, debido a que creemos, que el legislador minero ha querido ser muy amplio y no delimitar su alcance. Y, consideramos que es lgico que haya querido ser as, a fin de de proteger adecuadamente al inversionista. Pero de lo que no hay duda, es que la estabilidad administrativa es una garanta incluida en la ley marco o autoritativa, como le hemos denominado a la ley que sustenta la futura posibilidad de suscribir un Contrato de Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin y que permite que stos sean considerados como contratos ley. Dentro de este marco normativo, el Reglamento de Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin Minera aprobado por Decreto Supremo No. 024-93-EM, precisa que la estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa a la que se refiere el mencionado artculo 72 del TUO, son las garantas de seguridad jurdica que se conceden a los titulares de actividad minera para el ejercicio de sus actividades. A fin de gozar de estos beneficios, el titular de actividad minera deber necesariamente suscribir un contrato de estabilidad bajo los artculos 78 y 82 del TUO desde la fecha de aprobacin del Programa de Inversin correspondiente. Asimismo, el artculo 5 del citado Reglamento expresamente se refiere a que en materia administrativa, el Estado garantiza al titular de actividad minera la estabilidad de las normas contenidas en este ordenamiento

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(refirindose al TUO y sus reglamentos) relativas a los derechos y obligaciones de dichos titulares. En tal sentido y en concordancia con lo indicado anteriormente, nos aunamos a los que ya han acertadamente indicado 8, que forma parte del rgimen estabilizado a favor del inversionista minero, el pago de los derechos de vigencia como nica contraprestacin a favor del Estado por el aprovechamiento del recurso natural9. La inalterabilidad de este concepto es parte del rgimen de seguridad jurdica otorgada a favor del titular de concesiones mineras firmantes de contratos, tal como se ha precisado en la ley y reglamentos citados. Asimismo, consideramos que de acuerdo a la legislacin vigente, el canon minero obtenido del 50% del Impuesto a la Renta que pagan las empresas mineras, constituye el mecanismo de redistribucin de ingresos a favor de los lugares donde se encuentra el yacimiento minero, tal como obliga el mismo TUO de la Ley General de Minera. Esto es justo y equitativo, en tanto el Impuesto a la Renta constituye un tributo no vinculado que no requiere de un comportamiento efectivo del Estado a favor del particular y, por tanto, el Estado
VER MOSTAJO SCHEELJE, Juan Jos: Regalas Mineras en el Per. Artculo presentado como parte de la Conferencia denominada Internacional Mining Law and Investment in Latin America and the Caribbean. Parte 5E. 9 A mayor abundamiento, la ley 26821, Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, ley que expresamente reconoce en su segunda Disposicin Final, la vigencia de la Ley General de Minera y sus regmenes de proteccin, ha determinado en su artculo 20 que todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribucin econmica que se determina por criterios econmicos, sociales y ambientales y que esta retribucin econmica incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestacin, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del ttulo que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales (el subrayado es nuestro). A su vez, dicha norma se refiere en su artculo 4 a que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean stos renovables o no renovables, son patrimonio de la Nacin, pero los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Por tanto, de acuerdo a la normatividad citada, consideramos que intentar afectar los frutos y productos obtenidos del recurso natural, tal como lo hace la ley de regalas mineras constituye una apropiacin ilcita de bienes que pertenecen por indicacin expresa de la norma al concesionario minero.
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puede redistribuirlo e invertirlo como considere conveniente, obviamente acorde a la normatividad vigente en el pas. Si las regalas son una contraprestacin que se paga al Estado por el uso del recurso natural y los recursos naturales son de la Nacin, no es entendible por qu el Estado ha determinado su distribucin slo a favor de un porcentaje de la poblacin que constituye la Nacin peruana. Pero ms claro que lo anterior, debemos ten er en cuenta lo preceptuado por el propio documento contractual suscrito por el titular de la actividad minera con el Estado 10. En nuestro rgimen, de acuerdo al artculo 86 del TUO, los contratos que garanticen los beneficios establecidos en el propio TUO, son de adhesin y sus modelos sern elaborados por el Ministerio de Energa y Minas, aprobados por Resolucin Ministerial en algunos casos y Decreto Supremo con incluso el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, en otros y debiendo incorporar en su texto todas las garantas establecidas en la ley. Es as que mediante Decreto Supremo No. 04-94-EM, se aprob el modelo de Contrato de Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin Minera. Estos modelos, preparados como se ha precisado por el mismo Estado Peruano, incorporan en su clusula dcima, un compromiso de suma importancia por parte del Estado Peruano con relacin al tema que venimos estudiando. Expresamente se ha indicado que, Sin perjuicio de lo establecido en 9.2, sub-paragrafo a): 10.1 Queda expresamente establecido que no le ser de aplicacin al titular, ley o reglamento alguno posterior a la fecha de aprobacin del estudio de factibilidad que directa o indirectamente, desnaturalice las garantas previstas en la clusula novena. Salvo el caso de tributos sustitutorios en que ser de aplicacin lo previsto en
Es importante precisar que haremos referencia a los documentos contractuales suscritos de acuerdo al modelo aprobado por D.S No. 04-94-EM y que incorporan dentro de su cla usulado la clusula dcima, tal como ha sido citada en el texto del documento.
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el artculo 87 del Texto nico Ordenado o si el titular optase por acogerse a lo dispuesto por el artculo 88 del mismo cuerpo legal. 10.2 Quedar igualmente exento de cualquier gravamen u obligacin que pudiera significarle disminucin de su disponibilidad de efectivo, tales como inversiones forzosas, prstamos forzosos o adelantos de tributos, salvo las tasas por servicios pblicos. Del anlisis de la mencionada clusula, se puede observar la magnitud y amplitud del compromiso por parte del Estado Peruano frente a los inversionistas suscriptores de estos documentos. La explicacin de la existencia de esta clusula es simple; el estudio de factibilidad desarrollado y aprobado por el Ministerio de Energa y Minas contiene la base econmica sobre la cual se ha estructurado la inversin en el proyecto minero. Para la elaboracin de este plan ha tomado como variables, entre muchos otros factores, el rgimen legal (tributario, administrativo y cambiario) existente en el pas de destino de su inversin a la fecha de su preparacin y lo ha sometido a aprobacin de la autoridad administrativa. La estabilidad de este rgimen es un factor clave en la determinacin del destino de la inversin, en tanto resta para el clculo del retorno de la inversin de una actividad sometida a la permanente fluctuacin de precios, una variable de inseguridad, como es la posible alteracin de las reglas de juego en un pas tan inestable como el nuestro. Es decir, elimina la preocupacin de las constantes variaciones del rgimen tributario y elimina (o debera eliminar), la preocupacin de que se modifique el rgimen legal en s que se tuvo en cuenta al proyectar la inversin. Creemos, justamente que la amplitud de proteccin contemplada por la clusula dcima incorporada al modelo contractual, fue desarrollada con el fin especfico de proteger al inversionista de iniciativas de alteracin del rgimen legal, como ocurre en esta ocasin con la iniciativa de las regalas mineras 11. Creemos que el legislador que desarroll las normas de proteccin a la inversin en minera y los modelos contractuales, era plenamente consciente que en el pasado, muchas veces, se haba tratado de disfrazar tributos

No en vano uno de los propulsores de la ley de regalas mineras ha indicado que su creacin como contraprestacin y no como tributo se debe al propsito de intentar afectar a las empresas con convenios de estabilidad.
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con el ropaje de contraprestaciones o precios pblicos para desconocer acuerdos previos. Asimismo, estamos firmemente convencidos que la clusula dcima de los modelos de contratos, se desarrolla sobre la base de la llamada estabilidad administrativa, garanta expresamente recogida en la ley autoritativa o ley marco (TUO de la Ley General de Minera) que sustenta la suscripcin del Contrato de Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin que es, como se ha indicado, un contrato ley. Como ltimo alcance, creemos que no debemos perder de vista con respecto a los contratos ley, que tal como se ha expresado en la parte inicial de este trabajo, les son de aplicacin las normas del Cdigo Civil y por consiguiente de acuerdo al artculo 1362 de dicho cuerpo normativo, en todas las fases de su existencia se deben observar las reglas de la buena fe y la comn intencin de las partes. Adems, es claro que segn el artculo 1361, son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, presumindose que la declaracin expresada en el contrato, responde a la voluntad comn de las partes y si alguien niega esa coincidencia debe probarla. La obligatoriedad de su cumplimiento conlleva a que las prestaciones a cargo de las partes intervinientes puedan ser exigidas judicialmente. Siendo la obligacin de mantener inalterable el rgimen estabilizado a favor del inversionista la prestacin principal y nica asumida por el Estado al suscribir estos contratos y tratndose de una obligacin que conlleva una prestacin de no hacer, si el Estado d esconoce esta estabilidad y pretende alterar el rgimen jurdico cobrando regalas, el particular podr solicitar la ejecucin forzada de la prestacin que en este caso implicar volver a la inalterabilidad del rgimen y al no cobro de dichas sumas de dinero. Cabe tambin recordar, que la Constitucin de 1993 ha incorporado en su artculo 62, una proteccin a favor de la inalterabilidad de los Contratos Ley. Por tanto, un intento de desconocer estos contratos conlleva la violacin de un derecho protegido constitucionalmente.

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La Necesidad de los Convenios de Estabilidad para la Inversin Minera: Un Caso Especfico las Regalas Mineras

IV.- A MANERA DE CONCLUSIN: SON NECESARIOS LOS CONVENIOS DE ESTABILIDAD PARA LA INVERSIN MINERA?. A la luz de lo expuesto y sobretodo de la discusin de las ltimas semanas, no nos queda duda sobre la necesidad de facilitar a los inversionistas la posibilidad de suscribir contratos ley que otorgan estabilidad, a efectos de garantizar la inversin en diferentes sectores de la economa, especialmente en el sector minero. Incidir ms en este concepto sera repetir lo ya expresado a lo largo del presente artculo. En lo que respecta a la ley de regalas mineras, discrepamos con la norma desde un punto de fondo y forma. Sin embargo, habiendo sido expedida y estando vigente debe ser cumplida por los titulares de la actividad minera. No obstante, segn se ha podido analizar, su aplicacin y por consiguiente cobro, no alcanza a los titulares de la actividad minera que han suscrito con el Estado Peruano, Contratos de Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin al amparo del TUO de la Ley General de Minera. Finalmente, consideramos que el Estado Peruano ha tenido hasta la fecha una conducta acertada de respeto y proteccin de los acuerdos suscritos con particulares, la cual debe mantener en aras de la seguridad jurdica y de la posibilidad de continuar atrayendo inversiones. Si bien es cierto que administrativamente los convenios de estabilidad pueden generar inconvenientes para su administracin, son un poderoso vehculo para promocionar inversiones y absolutamente necesarios para otorgar seguridad jurdica a los inversionistas que invierten o que pretendan invertir en el Per.

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