APONTAMENTOS A RESPEITO DA CRIMINALIZAO DA HOMOFOBIA A PARTIR DA CRIMINOLOGIA CRTICA Laila Maria Domith Vicente1 Victor Oliveira Ribeiro2

Resumo: A sociedade contempornea, de modo geral, posiciona-se a favor de um Estado Penal recrudescido na esperana da resoluo das mazelas sociais, sem, contudo, uma reflexo crtica sobre este ramo do direito. Nesse influxo de criminalizaes, encontra-se o movimento LGBTTTI3 que clama pela criminalizao da homofobia, como forma de luta pela igualdade e construo da cidadania. Ocorre, porm, que o direito penal, pela tica da criminologia crtica, no se destina s mudanas sociais, mas sim manuteno dos status quo. Frente a esta perspectiva crtica do direito penal, mostra-se importante uma anlise acerca dos riscos e possibilidades da criminalizao da homofobia. Palavras-chave: Criminologia Crtica - Estudos de Gnero - Criminalizao da Homofobia Na contemporaneidade, h uma forte produo subjetiva de que direito penal capaz de resolver as mazelas sociais, tanto que, nos ltimos anos, sobretudo a partir da dcada de 1990, percebe-se um crescimento significativo no nmero de leis penais recrudescedoras para esse fim. Neste influxo, encontra-se o movimento LGBTTTI, que deposita esperanas na criminalizao da homofobia como um meio de evitar as tantas agresses que vem tona ultimamente frente s pessoas que vivem relacionamentos homoafetivos. No entanto, mister uma anlise mais crtica do direito penal, uma vez que, apesar de tantas leis, a criminalidade de fato no diminuiu, pelo contrrio, vemos, no dia a dia, apenas aumentar os ndices de violncia urbana - fato este que sinaliza uma

Mestre e Doutoranda em Psicologia Estudos da Subjetividade, Poltica e Excluso Social do Programa de Ps Graduao da UFF Universidade Federal Fluminense. Professora de Psicologia Jurdica e advogada; pesquisadora atuante no Grupo de Pesquisa Direito, Sociedade e Cultura, do programa de psgraduao em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Contato: lailamdv@gmail.com 2 Graduando no curso de Direito na Faculdade de Direito de Vitria. Integrante do Grupo de Pesquisa Direito, Sociedade e Cultura, do programa de ps-graduao em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria (FDV). E-mail: victor.oli.r@gmail.com. 3 LGBTTTI o nome que atualmente dado ao movimento social que inclui Lsbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais, Travestis, Transgneros e Interssexuais na luta por relaes mais livres e igualitrias .

ineficcia deste ramo do direito para preveno dos prprios crimes. Diante disso, este artigo questiona, inicialmente, se, de fato, o direito penal apto em prevenir o crime, bem como discute a instncia penal de modo crtico - pretendemos, portanto, perquirir os efeitos no social deste ramo jurdico, a partir da criminologia crtica. Visto isso, trazse tona a questo de gnero, que muito se aproxima da questo da homoafetividade, para, no fim, apontar riscos e possibilidades que a criminalizao da homofobia pode acarretar. Historicamente,o direito penal est umbilicalmente ligado ao desenvolvimento econmico da sociedade, isto significa que todo sistema de produo tende a descobrir formas punitivas que correspondem s suas relaes de produo (RUSCHE et KIRCHHEIMER, 2004, p.20); tanto que, a ttulo de exemplo, a substituio da pena capital pelas casas de correo (workhouse) decorrente no de fins humanitrios e altrustas, mas sim da escassez de mo-de-obra no incio da idade moderna, inclusive, sendo posterior as justificaes ideolgicas (RUSCHE et KIRCHHEIMER, 2004, p.63 ss). Deste modo, a punio estatal um instrumento, adequado a cada momento histrico, de dominao social utilizado pelas classes dominantes frente queles marginalizados/inadequados ao sistema de produo. Portanto, no desenvolvimento ocidental, a estrutura socioeconmica, acompanhada das prticas sociais a que faz parte em determinado contexto histrico, molda o aparato jurdico-penal punitivo tanto no que se refere s condutas tipificadas como crime, quanto aos modelos de punio. Neste sentido, importa lembrar o estudo de Michel Foucault (2001) em Vigiar e Punir. O filsofo francs nos mostra que a priso como pena uma inveno recente datada a partir do sculo XIX e soberana apenas nos sculos XX e XXI. At meados do sculo XVIII as penas incidiam sobre o corpo dos condenados nos chamados suplcios, em que a resposta do rei soberano incidiria diretamente nestes corpos e em uma proporo significante para a poca. Quanto maior a afronta ao poder do rei, maior o espetculo do suplcio. O poder exteriorizado nos suplcios mostrou-se dispendioso e ineficaz. Com a expanso demogrfica e dos modos de produo, foi necessrio disciplinar4 a massa multiforme de pessoas, cada uma com suas particularidades, para que alm de no formarem resistncia estrutura em formao da sociedade moderna, ajudassem a desenvolv-la, com a sua fora de trabalho e com o controle dos corpos dos indivduos. Em suma, para torn-los dceis e fazer crescer a utilidade singular de cada elemento da multiplicidade, portanto nas palavras de Foucault (2001, p. 181): as
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Referimo-nos aqui a um conceito do autor: o poder disciplinar. Para maiores informaes sobre o conceito ver a obra Vigiar e Punir (Foucault, 2001).

disciplinas so o conjunto das minsculas intervenes tcnicas que permitiram fazer crescer a extenso til da multiplicidade fazendo diminuir os inconvenientes do poder que, justamente para torn-las teis, deve reg-las. Desta maneira, Foucault nos mostra como a instituio carcerria se insere nos meandros das relaes de poder, tendo seus efeitos antes nestas relaes de disciplina e controle dos corpos do que como uma maneira de prover segurana ou evitar os crimes. Ao encarar desta maneira o direito penal, duas anlises importantes podem ser realizadas, acompanhando-nos importantes nomes da criminologia crtica. Em primeiro lugar, o crime no um entidade ontolgica preconstituda (ANDRADE, 2003, p. 41), logo, a criminalidade no existe na natureza, mas uma realidade construda socialmente atravs de processos de definio e de interao (BARATTA, 2002, p.108). Em segundo lugar, o direito penal foi e construdo para conter a massa empobrecida, maneira pela qual mantm-se o status quo de dominao socioeconmica desigual de uma sociedade de classes (ANDRADE, 2003, p.55). Essa realidade, todavia, obliterada pela ideologia5 da defesa social, que, por sua vez, confere legitimidade ao direito penal e encontra ampla aceitao na sociedade e no senso comum terico dos juristas6. Este discurso se funda nas premissas de que o Estado legtimo para reprimir a criminalidade e, assim, defender a sociedade dos malfeitores, sendo que o bem jurdico tutelado na lei penal precioso a todos os indivduos, indivduos este que sero tratados de modo igual pela reao penal (BARATTA, 2002, p.42) O discurso da defesa social falacioso em vrias premissas, as que nos importa, no presente trabalho, so duas em especial. A primeira delas a ideia de o bem jurdico tutelado ser de mesmo valor a todos; falaciosa essa argumentao, dado ao fato de que no necessariamente aquele o ter, pois, dentro de uma sociedade plrima, existem inmeras subculturas desviantes; nesse sentido, aquilo que tido como um desvalor para a cultura dominante (que no , obrigatoriamente, maior em termos quantitativos, mas sim qualitativos) pode ser um valor para uma subcultura (BARATTA, 2002, p.715

Tem-se ideologia como um corpo explicativo (representaes) e prtico (normas, regras, preceitos) de carter prescritivo, normativo, regulador, cuja funo dar aos membros de uma sociedade dividida em classes uma explicao racional para as diferenas sociais, polticas e culturais, sem jamais atribuir tais diferenas diviso da sociedade em classes a partir das divises na esfera da produo. (CHAU, 2009, p.114). Ainda que tenhamos como um dos referenciais tericos o filsofo francs Michel Foucault (2011), que no trabalha com tal conceito, trazemos aqui a sua definio por tambm nos acompanhar na empreitada do presente artigo os autores da criminologia crtica cujo conceito se mostra importante nas construes destes. 6 O senso comum terico dos juristas um emaranhado de costumes intelectuais que so aceitos como verdades de princpios para ocultar o componente poltico da investigao da verdade (WARAT, 1994, p.15), em outras palavras, a cientificizao do senso comum realizado pelos operadores do Direito.

73). A segunda premissa falaciosa a de que reao penal igual a todos indivduos, vez que a etiqueta de criminoso recai apenas a algumas pessoas ocorrendo uma seleo desigual daqueles que recairo na malha penal (BARATTA, 2002, p.179). A referida seleo penal ocorre de dois modos: no momento de escolha da conduta criminosa (processo de criminalizao primrio) e no momento de escolha do criminoso (processo de criminalizao secundrio). No tocante ao primeiro, como j fora esclarecido, o crime no ahistrico, logo condicionado pela estrutura social, no existindo, assim, um delito natural. Tendo como perspectiva a sociedade capitalista ocidental, em que, via de regra, as classes econmicas detentoras do capital so dirigentes da poltica, a escolha da conduta sobre a qual recair a punio atingir aquelas condutas que sejam um empecilho ao desenvolvimento do capitalismo. Desta maneira, de modo geral, aquelas atitudes que atacam diretamente o capital circulante e sua livre circulao (furto, roubo, latrocnio, estelionato) sero tipificadas como crime e valoradas com altas penas. Tanto assim o que as condutas que atingem o patrimnio material muitas vezes so mais severamente punidas que os crimes contra a vida ou contra a dignidade sexual, j os delitos econmicos, crimes contra o Errio, a sonegao de imposto no possuem uma repreenso to severa, pelo contrrio, as penas so brandas e normalmente passveis de perdo (NEPOMOCENO, 2004, p. 53-57). Vislumbra-se, ento, que o processo de criminalizao primrio se destina a selecionar as penas mais severas aos atos potencialmente cometidos pelas classes mais baixas da esfera econmico-social tcnica esta de repreenso da massa empobrecida, que j fora, historicamente, utilizada, a ttulo de ilustrao, basta lembrar das severas penas capitais e mutilaes para os crimes patrimnios nos sculos XIV a XVI, justamente o momento de surgimento da capitalismo (RUSCHE et KIRCHHEIMER, 2004, p.36). De fato, as condutas contra o patrimnio so, em regra, mais severamente punidas. Todavia, nos ltimos anos, percebe-se uma onda de criminalizaes que fogem esta regra, sem, contudo, abandon-la, por exemplo, a lei de crimes ambientais, a lei de criminalizao do racismo, dentre outras, frutos do movimento de esquerda. Percebe-se, ento, que estes movimentos, em busca de correio dos problemas sociais, valem-se do direito penal, isto , da criminalizao em busca da "justia". Destarte, vislumbra-se uma "esquerda punitiva", movida por um desejo desmedido de punio (KARAM, 1996, p. 79 e KARAM, 2001, p. 11). Deste modo, o movimento de esquerda, cujo ideal de luta se baseia numa justia social, absorve um discurso tpico de direita (o recrudescimento penal). Todavia, este

desejo pela legiferncia penal acrtico, sem refletir acerca dos fins do direito penal e das consequncias da criminalizao. Inclusive, h um efeito reverso neste anseio criminalizatrio, pois, com a superficial satisfao dada pela reao punitiva, desvia-se a ateno do problema, afastando, deste modo, a possibilidade de discusso de solues mais eficazes. Realizada esta seleo quantitativa daquilo que ser tido como crime, ocorre, posteriormente, outra seletividade, qual seja, a seleo qualitativa sobre quem se recair a etiqueta de criminoso, uma vez que esta no distribuda de forma igual na sociedade (NEPOMOCENO, 2004, p. 58-61). Esta seletividade oriunda do second code, isto , cdigo ideolgico, construdo, socialmente, por inmeros preconceitos e esteretipos de quem o criminoso e de quem a vtima (ANDRADE, 2003, p.53). Portanto, ainda que se tenha realizado uma conduta tpica, antijurdica e culpvel7 no necessariamente a pessoa ser tida como criminosa, uma vez que, para s-la, necessrio se enquadrar em tal esteretipo afirmao esta que ser esclarecida no decorrer do artigo. Atenta-se que, na estrutura do sistema penal8, inmeros so os momentos no qual ocorrer a seleo, desde o inqurito policial, denncia do Ministrio Pblico e ao julgamento da ao pelo magistrado no tocante ao ltimo, pesquisas demonstram um abrandamento da pena quelas pessoas que so da mesma classe social do juiz, incidido, desse modo, uma sensibilidade de classe, e, a contrario senso, percebe-se um maior rigor s classes mais baixas (BARATTA, 2003, p.178). No se pode olvidar que a seletividade no ocorre apenas na definio do criminoso, mas, tambm, na definio da vtima; neste diapaso, deve ocorrer um duplo enquadramento em juzo: o criminoso e a vtima devem estar inseridos, respectivamente, em seus determinados esteretipos construdos socialmente de criminoso e de vtima (ANDRADE, 2004, p.12). A seletividade inerente ao sistema penal, uma vez que este no possui estrutura para funcionar plenamente, de modo que a regra seja a impunidade. Dentre os inmeros crimes que so realizados hodiernamente seria impossvel haver uma estrutura repreensiva apta a punir todos os crimes realizados. No h, pois, juzes suficientes a julgar, policiais suficientes a investigar, promotores suficientes a acusar e, muito menos, prises suficientes para prender este ltimo aspecto to relevante que, no Brasil, inmeros so os mandados de priso em abertos e, para no dizer nenhuma, poucas so

Segundo a Teoria do Crime no Direito Penal, estes so os elementos que, quando presentes, configuram o crime. 8 Tem-se como Sistema Penal um conjunto integrado de agncias de poder, que vo do legislador ao prprio encarcerado (NEPOMOCENO, 2004, p.42)

as cadeias que no estejam superlotadas. Frente a este colapso administrativo combinado com a seletividade emerge uma cifra negra de crimes (THOMPSOM, 2007, p.19), isto , delitos que so cometidos que, todavia, no so investigados, ou investigados, porm, no surge inqurito, ou arquivados pelo Ministrio Pblico, dentre outros modos9. Visto os processos de criminalizao primrio e secundrio, percebe-se que o fato de a maior parte da populao carcerria ser oriunda dos estratos sociais mais baixos (e, sobretudo, negros) no indica que estes indivduos sejam mais destinados ou propensos ao crime como j concluiu a criminologia positivista italiana e a teoria estrutural-funcionalista de Merton. Significa que as classes mais baixas so, dada a falta de poder scio-economico-cultural, mais suscetveis de serem apanhadas pela estrutura penal. Desta maneira, o direito penal uma instncia tipicamente negativa de restrio de direitos, estando alinhada ao interesse das classes econmicas dirigentes. Portanto, o ramo do direito ora em estudo tem como objetivo real a segregao e controle das massas empobrecidas, e no a transformao social. Feita essas consideraes realizadas pela criminologia crtica a respeito do direito e do sistema penal, cabe salientar algumas concluses produzidas pelos estudos feministas e pela criminologia feminista para nos ajudar a entender a questo da criminalizao da homofobia. Por isso, importa, vestibularmente, compreender a noo de gnero antes de adentrar nos referidos estudos. No senso comum social, as caractersticas masculinas e femininas existiriam naturalmente, de modo que, por serem dotados, respectivamente, do pnis e da vagina, isto , do sexo que portam, o homem se comportaria como "homem" e a mulher se comportaria como "mulher". Em outras palavras, ocorre uma biologizao do comportamento das pessoas, de modo que a masculinidade e a feminilidade concomitante com todas as caractersticas que lhe pertencem - seriam, nada mais, que manifestao normal e natural do sexo que possuem (BOURDIEU, 2009, p.17; 22; 35). Todavia, os comportamentos humanos, de modo geral, so oriundos das relaes sociais nas quais esto inseridas, isso significa que, necessariamente, masculino e o feminino no assim os so a priori. Ambos so socialmente construdos por meio de operaes de diferenciao que ocorrem desde a mais tenra idade, e, desta forma, ocorre a tipificao dos gneros masculino e feminino. Portanto, o gnero modula o comportamento dos
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A respeito da cifra negra de criminalidade, Cf. THOMPSOM, 2007, cap. 1

homens e das mulheres, prescrevendo os modos pelos quais devem eles se comportar, agir e viver, sendo que os processos sociais que o constri abafado por argumentos de cunho inatistas (PETRY et MEYER, 2001, p.195). No ocidente, a grosso modo, as caractersticas tidas como impositivas (a coragem, a fora, a astcia, a atividade, a razo) so conferidas aos homens, e s mulheres restam caractersticas de certa passividade (a frivolidade, o coquetismo, a sensibilidade) (BEAUVOIR, 1967, p.21) Por serem, ento, dotados dessas caractersticas autoritrias, os homens seriam "legtimos" dominao sobre as mulheres e daquilo tudo que circunda, estando, assim o homem no centro e o resto na periferia. A centralizao do homem no corpo social acarreta uma viso de mundo androcntrica (BOURDIEU, 2009, p.32). Frente a tal dominao, valer-se argumentos inatistas (seja atravs do biologicismo, seja atravs da teologia), justifica-a, assim, ocultando os processos sociais de construo de gneros - postulaes construdas socialmente de forma estanque e rgida, sendo que nada pode se afastar ou distanciar desta lgica binria homem-mulher. A suposta, ou melhor, imposta supremacia do masculino sobre o feminino, acarreta um poder de dominao hierarquizado e, consequentemente, autoridade do homem sobre as figuras sociais diversas, consubstanciando, assim, o patriarcado, isto , relaes de dominao-submisso entre o homem e tudo aquilo que o circunda. Neste diapaso, percebe-se que "as relaes de poder entre as pessoas no sistema patriarcal se configuram de forma hierarquizada e desigual" (BARBOSA, 2009, p.42) No suficiente em moldar os comportamentos, a cultura androcntrica tambm normaliza o modo pelo qual a sexualidade deve se aflorar e os modos de viver os desejos do corpo (PETRY et MEYER, 2001, p.195). Da mesma forma que se naturaliza os comportamentos sociais atravs do sexo, assim tambm se naturaliza os interesses sexuais, de modo que o "normal" o interesse sempre pelo sexo oposto. Portanto, por ser inerente da "natureza humana", seria anormal um indivduo se interessar por uma pessoa do mesmo sexo. Percebe-se, ento, outro binarismo entre heteroafetividade (normal e aceita) e a homoafetividade (anormal e rejeitada), que conduz, por conseguinte, heteronormatividade, que a expresso das "expectativas, as demandas e as obrigaes sociais que derivam do pressuposto da heterossexualidade como natural e, portanto, fundamento da sociedade" (MISKOLCI, 2009, p. 332). Sendo assim, ambos binarismos (masculino-feminino e hetero-homo) so legitimados por discursos de cunho inatista, cuja base argumentativa, via de regra,

repousa na suposta naturalidade e inerncia dessas categorias relacionadas uma as outras (sexo-gnero-sexualidade). Ocorre, porm, que os corpos so social, histrica e culturalmente construdos. Importa lembrar que esta viso de mundo androcntrica (e, consequentemente, heteronormativa) disseminada pela sociedade, inclusive, pelas mulheres e pelos que fogem dessa lgica. Significa que estes, bem ou mal, acabam legitimando e reproduzindo a dominao patriarcal ainda que no de forma homognea por todos, pois uma considerao neste sentido seria fatalista e ingnua, neste sentido, estamos com Foucault (2011, p.106) quando este nos coloca que a resistncia anterior a uma dominao, e desta maneira se fazem as relaes de poder. No obstante a dominao masculina se produzir no controle social informal (patriarcado privado), as instituies formais - a Escola, a Igreja, o Estado - garantem tambm a viso androcntrica de mundo, logo, o Estado consubstancia o patriarcado privado em pblico (BOURDIEU, 2009, p. 103). O direito, por sua vez, como instrumento do Estado, tambm construdo e atravessado por essa lgica de desigualdade de gnero - vide o direito de famlia que inscreve os princpios fundamentais da viso androcntrica, ou o direito do trabalho que, por exemplo, no permite a mulher se dedicar prostituio como labor, bem como o direito penal, conforme argumentao que segue. O direito penal, com suas instituies repressivas e punitivas, se mostra atravessado capilarmente pela lgica patriarcal, androcntrica e heteronormativa, reproduzindo prticas autoritrias que atualizam relaes de poder historicamente construdas e que se afirmam e se concretizam em tais prticas. Seria, ento, o Direito Penal, pelos argumentos expostos, o local adequado para a construo de relaes igualitrias e libertrias para os grupos inseridos de maneiras autoritrias em relaes de subjugao e mortificao? O direito penal e suas instituies, portanto, garantem ainda a dominao masculina por intermdio de dois processos de criminalizao. No tocante ao primeiro processo, percebe-se que os tipos penais destinam-se, majoritariamente, s condutas relacionadas a esfera pblica10, assim, o direito penal est construdo e destinado aos homens, uma vez que s mulheres destinado o controle social informal

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Lembra-se que, dentro da sociedade androcntrica, a esfera pblica destinado ao gnero masculino, a contrario sensu, o privado ao gnero feminino (BARATTA, 1999, p.45-46). H, nesta diviso, um aspecto simblico importante, pois o pblico aquilo que merece ser visto e discutido, dado o seu valor, j o privado o oculto e, consequentemente, desprovido do valor tipicamente pblico (ARENDT, 2007, p.61; 71; e ANDRADE, 2004, p.14). Desta forma, realiza-se uma valorizao do gnero masculino, e uma desvalorizao do gnero feminino.

a famlia, por exemplo. Portanto, a etiqueta de delinquente, para a mulher, representar a sua inadequao ao papel social que lhe destinado, ou seja, na lgica de gnero. Pelo exposto, percebe-se que o direito penal simbolicamente masculino e destina-se a dominao deste gnero sobre o feminino, assim, perpetuando a desigualdade forjada entre o binarismo masculino-feminino (BARATTA, 1999, p.46). No que diz respeito criminalizao secundria, a dominao patriarcal mais percebida, uma vez que este processo realizado por operadores do direito policial, promotor, juiz, carcereiro -, cujos processos de subjetivao presentes nestas searas influem na seleo da vtima e do criminoso. Levando em conta as caractersticas tipicamente femininas na sociedade ocidental androcntrica (frivolidade, fraqueza, dedicao famlia, passividade), produz-se uma viso vitimadora [que] invoca a mulher como sujeito passivo, ou seja, como objeto da violncia (ANDRADE, 2004, p. 116) basta perceber que, no discurso, no se fala em violncia contra o homem (algo que seria at jocoso), afinal, este, socialmente, no vtima, e sim agressor, ao contrrio das mulheres que so, tipicamente, vtimas, por isso, violncia contra a mulher. Para ilustrar o modo pelo qual o direito penal seletivo no tocante vitimizao e o modo pelo qual as mulheres que no se enquadram nos papis tipicamente femininos no so, necessariamente, vistas como vtimas, importa lembrar o filme Acusados (The Accused) de 1988. Neste filme, sucintamente, Sarah Tobias, personagem de Jodie Foster, vtima de estupro cometido por trs homens junto a vrios outros assistindo. Ocorre, porm, que, ao levar ao Judicirio o exame desta questo para que a justia fosse feita, os algozes de Sarah Tobias no so vistos como estupradores, tanto que foi barganhado uma pena mais baixa e no insero, na ficha criminal deles, do crime de estupro. Apesar de faticamente ter ocorrido a violncia sexual, inclusive com o exame de corpo de delito atestando-a, o juiz como o apoio da sociedade no filme no veem a situao desta forma. Isto ocorre pelo fato de que a personagem no se enquadrava na perspectiva que se tem como comportamento feminino adequado o que, por consequncia, significa um comportamento de vtima. Jodie Foster representava uma mulher sexualmente liberada, que realizava consumo espordico de drogas etc. atitudes muitas vezes aceitas ao modelo de comportamento masculino. Portanto, ao romper a barreira de gnero, a sociedade a via como se ela tivesse proporcionado, como se ela quisesse, como se ela tivesse provocado e, at mesmo, gostado daquele ato sexual, que, por sua vez, no foi tido como estupro, pois ela era sexualmente liberada.

Neste diapaso, a liberdade, no sentido neoliberal dado palavra, aquela que se pode ter quando se vive conforme determinados padres, seremos livres pra vivermos conforme as normas. Caso se afirme outros modos de existncia que fujam aos socialmente estabelecidos e impostos teremos por quebrada a proteo institucional patriarcal. No caso especfico das relaes de gnero, conforme discutido, afirma-se outras maneiras femininas de lidar com a sexualidade, nas quais se nega uma relao de submisso e vitimizao, e a resposta social a imposio da punio, levada a cabo margem da legislao formal, mas inserida dentro dos procedimentos, dos processos de subjetivao e das normas androcntricas presentes na instituio judiciria. A partir deste filme, pode-se retirar algumas concluses importantes a respeito do patriarcalismo penal e da vitimizao das mulheres pelo sistema. Em primeiro lugar, o direito penal construdo para reafirmar a dominao patriarcal, de modo a tolher a mulher aos seus papis tpicos e impedi-la de alar a esfera pblica e, assim, atingir uma igualdade entre os gneros. Em segundo lugar, a proteo que supostamente o direito penal seria apto de conseguir produz, unicamente, na realidade, uma duplicao da violncia, pois, no obstante a agresso j sofrida pela mulher, seja sexual, seja domstica ou qualquer outra, ela deve ainda provar que vtima, sofrendo uma violncia institucional plurifacetada do sistema que recria e reproduz os esteretipos da dominao masculina (ANDRADE, 2004, p.119). Neste sentido urge nos questionarmos, enquanto pesquisadores e afirmadores dos estudos feministas de gnero, o que pretendem as lutas feministas quando buscam na legislao penal e no seu recrudescimento a soluo para tal violncia. Ainda mais urgente o questionamento sobre a perspectiva de construo da cidadania feminina e da liberdade social a partir de tais padres e instituies visceralmente patriarcais. V-se, ento, que o direito penal no se destina apenas manuteno do status quo de dominao estrutural-econmica, mas tambm da dominao de gneros. Alm do mais, isto indica que as resolues das questes sociais no devem, primeiramente, serem buscadas no direito penal, como se este, em conjunto com o Estado, fosse um grande pai capaz de reverter sua orfandade social e jurdica (ANDRADE, 2004, p.122), uma vez que a principal consequncia das criminalizaes a reproduo da violncia de gnero e de classes, assim, aumentando a vitimizao no tocante questo feminina. Ademais, como j dito anteriormente, o desejo dos movimentos sociais com orientao poltica de esquerda que desejam a criminalizao de condutas, a esquerda punitiva, relegitima o direito penal, bem como desvia o foco da ateno do problema.

Enfim, em vez de produzir a igualdade de gnero, as criminalizaes fazem restar "s mulheres fragilizadas (como as crianas, os velhos, os homossexuais e outros excludos do pacto da virilidade) o bnus da vitimizao" (ANDRADE, 2004, p.17, grifo nosso). Apesar de o direito penal no ter sido apto a resoluo da questo de gnero, no influxo das criminalizaes da esquerda punitiva, o movimento LGBTTTI, com o apoio dos seguimentos sociais favorveis diversidade sexual, vem, vigorosamente, defendendo a criminalizao da homofobia. Porm, nesta esteira, no se realiza uma investigao e anlise do direito penal. Deve-se levar em considerao que a questo de gnero muito se aproxima da questo da homoafetividade, vez que a dicotomia hetero e homo no so a priori, mas socialmente construdas tal como o gnero. Na esteira da semelhana entre as problemticas, podemos tambm acrescentar que ambas so postas enquanto refns de uma prtica autoritria que pauta na virilidade a subjugao de formas mais lricas de existncia11. Dada estas semelhanas, as reflexes crticas do estudo de gnero podem ser (e aqui o so) aproveitadas para o estudo da questo da homoafetividade - tanto assim o que a maior parte dos tericos queer12 oriunda do estudo feminista de gnero. Desta feita, as consideraes sobre gnero e direito penal podem, consequentemente e com seu devido cuidado, serem aplicadas questo da criminalizao da homofobia. As consideraes que aqui sero feitas, de maneira ensasta, no so nada mais do que apontamentos que podem ser realizados a partir da criminologia crtica para a questo da criminalizao da homofobia. Ento, por meio das crticas desta vertente criminolgica e da questo de gnero, pode-se vislumbrar uma srie de questes que,
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Neste sentido cabe trazer ao texto a fbula de Eduardo Galeano sobre a imposio viril e patriarcal (Vitorioso Sol) nas prticas e nas subjetividades femininas (Lua vencida) ao longo da histria: Vitorioso Sol, lua vencida A lua perdeu a primeira batalha contra o sol quando se divulgou a notcia de que no era o vento quem engravidava as mulheres. Depois, a histria trouxe outras tristes novidades: a diviso do trabalho atribuiu quase todas as tarefas s fmeas, para que ns, machos, pudssemos dedicar-nos ao mtuo extermnio; o direito de propriedade e o direito de herana permitiram que elas fossem donas de nada; a organizao da famlia meteu as mulheres na gaiola do pai, do marido e do filho macho e consolidou-se o Estado, que era como a famlia, porm maior. A lua compartilhou a queda de suas filhas. Longe ficaram os tempos em que a lua do Egito devorava o sol ao anoitecer e ao amanhecer o engendrava... (Trecho do livro Espelhos: uma histria quase universal de Eduardo Galeano, pgina 29). 12 Queer era expresso de lngua inglesa utilizada com o intuito de insultar homoafetivos (tal como, "gay", "veado", "sapato" em portugus). Repetida exausto, o movimento gay estadunidense resignificou esta expresso e passou a utiliz-la como meio de se referir aos gays, lsbicas, transgneros e todas outras formas de diversidade sexual. Portanto, queer "ganhou fora poltica e terica e passou a designar um jeito transgressivo de estar no mundo e pensar no mundo" (LOURO, 2009, p.135)

bem ou mal, devem ser enfrentadas, pois so realidades e riscos que a criminalizao acarreta. Deste modo, no se deseja realizar uma futurologia ou fatalismo, afinal, sequer a lei foi aprovada. Trata-se de fitar a criminalizao da homofobia a partir dos resultados que foram colhidos das outras criminalizaes. Inicialmente, importante se atentar que o direito penal igualmente destinado, em sua formalidade, a todos, nesse sentido a proteo da integridade fsica e moral consistente no Cdigo Penal destina-se aos homens, s mulheres, aos heterossexuais e aos homossexuais indistintamente. Ento, teoricamente, as agresses, que, hoje, so to noticiadas aos homossexuais, no deveriam ocorrer, pois j existe a tutela penal para que no viesse acontecer o crime de modo lato. Isto nada mais demonstra que a lei penal no capaz de prevenir crimes futuros, isto , a funo preventiva da pena no atingida. Nesta esteira, leviana a crena em que, com aprovao de uma lei que coba a homofobia, esta no venha mais acontecer. Cabe acrescentarmos aqui que a lei se insere nas relaes sociais enquanto um discurso que produz efeitos frente a outros discursos e prticas que tambm produzem seus efeitos, e a realizao social se pauta nestes embates de foras que circundam as relaes, denominadas por Foucault (2005), de relaes de poder. perigosa a crena na neutralizao das relaes de violncia a partir das promulgaes das leis consideradas protetivas , pois estas entram no embate social e, a partir da, podem produzir os mais variados efeitos que devem ser analisados estrategicamente. Lembra-se ainda que, como j fora exposto, a funo preventiva do direito penal ilusria, vez que este no apto a prevenir novas violncias e a repreenso penal sempre posterior ao delito. No obstante tal aspecto, ao retribuir o mal feito ao criminoso (a nica funo atingida, de fato, pela pena), o processo penal e o direito penal no se atentam, no se preocupam, no destinam nenhuma forma de auxlio vtima, de modo que aquele agredido fica totalmente abandonado pelo sistema jurdicopenal. Sendo assim, o processo e o direito penal so, unicamente, uma cerimnia de excluso do criminoso, e abandono da vtima (GARAPON, apud ROULAND, 2008, p.141). Ademais, ainda que aprovada a lei de criminalizao da homofobia, no se pode esquecer o processo de criminalizao secundrio. A etiqueta de criminoso e a etiqueta de vtima no so distribudas igualmente, uma vez que, como j discutido anteriormente, tanto o agressor, quanto a vtima, devem se enquadrar em esteretipos. Compreendendo que a figura do homoafetivo no seio da sociedade brasileira, via de

regra, vista ou no extremo da figura efeminada, afetada, debochada, no viris, ou no outro extremo nas formas em processo de aceitao e normatizao de homoafetividade: gays ricos, bem vestidos, brancos, televisionados, dentro de padres heteronormativos, vivendo relaes heteronormativas ainda que entre pessoas do mesmo sexo, seguindo uma normatividade neoliberal dentro dos padres estabelecidos pelo mercado e pelo capital -; existe o risco de que um homoafetivo e transgneros que fujam desses padres no sejam considerados como vtimas, dado o rompimento s regras heteronormativas, ficando, assim, sem sua devida tutela legal - tal como ocorrem com as mulheres que rompem as barreiras de gnero. Alm do mais, os juzes, os promotores, isto , os agentes do sistema penal so pessoas inseridas dentro da sociedade (patriarcal e heteronormativa) em um mbito que d nfase a estes padres, que, bem ou mal, passaro sentena, denncia, ao inqurito, sua viso de mundo e percepo da realidade. Basta lembrar a infame sentena proferida pelo juiz Dr. Manoel Maximiliano Junqueira Filho no caso do futebolista Richarlyson13, para o qual gays deveriam abandonar os gramados e montar sua prpria agremiao e que seria desconfortante, para os pais, levar seus filhos ao estdio ver homossexuais (que, para o Dr., so pessoas "com evidente problemas de personalidade, ou existencial" [fl.3]) jogando futebol. No obstante tais aspectos, criminalizar a homofobia objetifica o homoafetivo como vtima tanto que se fala unicamente violncia contra homossexual, de modo que o nico papel que pode ser desempenhado pelo primeiro ser vtima. Vitimizar, objetificar, despotencializa tais formas de existncia, estabelecendo locais rgidos de fragilidade e submisso nas relaes sociais. A figura do homoafetivo, a grosso modo, no possui direitos, j que no reconhecida pela ordem jurdica, e, ao se reconhecer pela primeira vez, reconhecer no como um sujeito de direitos apto a viver na vida social com os mesmos direitos que um heterossexual casamento, adoo, sucesso em uma situao de paridade participativa, reconhecer-se- o homoafetivo como um objeto de direitos: um objeto vitimizado. Todavia, ainda que trazida baila toda a problematizao supraexposta, importante que pensemos estrategicamente os efeitos da criminalizao no que eles podem trazer de positivos e protetivos. Podemos trazer como exemplo, um casal gay que muitas vezes no mais seria expulso de um estabelecimento por conta de um beijo ou de outras formas de demonstrao de afetividade - expulses essas hodiernas -, uma vez que se configuraria como crime e tal configurao por conta justamente da crena
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Cf. http://www1.folha.uol.com.br/folha/esporte/ult92u317519.shtml e a sentena publicada on-line http://www1.folha.uol.com.br/folha/esporte/20070803-caso_richarlysson.pdf

social na eficcia e fora do mbito carcerrio poderia afrontar tais atos atentatrios. A presente afirmao ainda nos leva a pensar a produo de subjetividade que circunda a crena social no sistema penal. Da mesma maneira postulamos o no maniquesmo das relaes sociais e das instituies. Podemos pensar sim que, em alguns aspectos imediatos, a criminalizao traria benefcios ao movimento LGBTTTI, uma vez que teramos atos violentos recalcados14. Repita-se que dentro de aspectos imediatos pode parecer interessante a criminalizao e talvez ela se mostre necessria. Temos que outros grupos de excluso histrica e social se veem protegidos por tais medidas o que faz com que se mostre a importncia da criminalizao enquanto uma afirmao de luta e vitria dentro do processo histrico de cidadania, fim da violncia e da construo de relaes igualitrias dentro da perspectiva da livre afetividade. Entretanto, tais consideraes no devem perder de vista a necessria anlise crtica da medida, assim como da urgente e necessria transformao das relaes patriarcais, androcntricas e heteronormativas autoritrias, portanto, que circundam, atravessam e produzem o mbito jurdico e em especial o mbito penal. A luta cega pela efetivao da criminalizao da homofobia pode por outro lado afirmar justamente as prticas que se visa reprimir. O que importa neste momento refletir criticamente sobre a instncia penal e levar em conta a seguinte questo: o risco reproduo da lgica androcntrica e heteronormativa e/ou a proteo s situaes-tipo. Alguns efeitos prticos valem a pena, mas at quanto/quando? mais inteligente e eficaz, ento, a busca pelo desentranhamento das prticas autoritrias e androcntricas das instituies jurdicas e, em ltima instncia, da sociedade de modo geral, bem como buscar espaos de lutas alternativos.

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No podemos esquecer o conceito psicanaltico de recalque, que nos diz que as situaes traumticas sero recalcadas a partir de um processo psquico inconsciente que no deixa vir tona de modo consciente as lembranas de algum trauma. Entretanto, segundo Freud (1996) os sintomas das neuroses so justamente a manifestao por outras vias destas situaes psquicas no elaboradas.

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