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5 REGIO

DIREITO INTELECTUAL, EXCLUSIVO E LIBERDADE

Professor Doutor J. Oliveira Ascenso


Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

SUMRIO: 1 - A ocupao dos espaos livres por direitos de exclusivo. 2 - A perda da sensibilizao pelo interesse pblico. 3 Direito intelectuais exclusivos na Constituio. 4 - A patente como exclusivo comercial. 5 - A propriedade da marca de prestgio ou de alto renome. 6 - O cerceamento da liberdade. 7 - A transformao do saber em mercadoria. 8 - A propriedade da informao. 9 - Funo social e limitaes dos direitos exclusivos. 10 - A globalizao. 11 - Concluso.

1.

A OCUPAO

D O S ESPA O S

LIVRES PO R DIREITO S DE EXCLUSIVO

A complexidade da sociedade tcnica implica o recurso crescente a uma estruturao em categorias abstractas: os seres ideais sobrepem-se cada vez mais aos seres reais. Isso explica tambm o empolamento da categoria dos direitos intelectuais. O objecto ou ponto de referncia destes so bens imateriais ou coisas incorpreas obras literrias ou artsticas, invenes, marcas e assim por diante. A categoria est em plena expanso. Assim, os bens informticos, de gnese recente, logo foram acolhidos como objecto de direitos intelectuais. Em muitas outras zonas se produziu este crescimento, como nos direitos dos artistas, dos produtores de fonogramas e de outras entidades os chamados direitos conexos ao direito de autor.
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Os direitos intelectuais so essencialmente direitos de exclusivo ou de monoplio1 . Reservam aos titulares a exclusividade na explorao, ao abrigo da concorrncia. So frequentemente qualificados como direitos de propriedade, particularmente nas modalidades de propriedade literria ou artstica e propriedade industrial. Mas a qualificao nasceu no final do sc. XVIII e continua a existir com clara funo ideolgica, para cobrir a nudez crua do monoplio sob o manto venervel da propriedade. A expanso do mbito dos direitos intelectuais acompanhada por um reforo constante dos poderes assegurados aos titulares. Um dos aspectos mais salientes est na incessante reduo dos limites2 dos direitos intelectuais. Isto preocupante, porque atravs dos limites se d entrada nestes domnios a objectivos de ordem geral, nomeadamente aos que traduzem interesses comuns. Quando no so abolidos, os limites so frequentemente transformados em direitos de remunerao: a utilizao no est dependente de autorizao, mas o beneficirio fica em contrapartida vinculado a remunerar o titular pela utilizao que fizer. Assim acontece em larga medida por fora da recente directriz da Comunidade Europeia sobre os direitos de autor e conexos na sociedade da informao3 . Em qualquer caso, o que era livre deixa de o ser: mais um domnio que passa a ser apropriado. Esta evoluo tem-se processado no desconhecimento quase total do interesse pblico. Nos Estados Unidos da Amrica, porque o lugar prioritrio que ocupam nas indstrias de copyright explica que se procure uma proteco sempre acrescida para as suas exportaes. Na Europa, porque a integrao econmica, um mercado comum: os mercadores querem sempre aumentar os seus proventos e a cultura ou o interesse pblico reduzemse a uma espcie de fundo musical para os discursos oficiais. Mas isto vai tendo consequncias que, por serem paulatinas, no deixam de ser extremamente preocupantes. O espao de liberdade constantemente cerceado. De facto, o cidado comum defronta-se crescentemente com o arame farpado. H cada dia mais zonas cuja entrada est proibida ou reservada. Com isso, o dilogo social perde fluidez. A nossa liberdade passa a ser uma
1 Acessoriamente, acrescem ao exclusivo e tambm com ocorrncia crescente direitos de remunerao, como os atribudos em consequncia da reprografia e da cpia privada.

Tambm chamados restries ou excepes. Seja o caso do direito de citao. Directriz n. 01/29/CE, de 22 de Maio.
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liberdade condicionada: o que fazemos ou podemos depende cada vez menos da nossa espontaneidade e cada vez mais daqueles que se asseguraram posies de privilgio no espao social. A Internet veio potenciar estes perigos. Por um lado, acena-se com uma sociedade da informao, em que um manancial de novas potencialidade aberto para todos. Exalta-se o protagonismo do homem comum que, graas interactividade possibilitada pelas auto-estradas da comunicao, se tornaria um dialogante universal, e no somente um receptor passivo de mensagens. Mas por outro lado, verificamos que a Internet, que apareceria como um espao de liberdade, est j apropriada. Cada vez mais um espao de constrio. A Internet surgiu, curiosamente, como um sistema fechado de comunicaes militares, nos Estados Unidos. Foi generalizada a instituies cientficas, e apresentada como uma rede de dilogo e intercmbio desinteressados. Foi depois universalizada como uma via de comunicao, que desvendaria os seus segredos a todo o mundo e poria todos em contacto com todos. Mas, com maior rapidez ainda, foi apropriada como um veculo comercial. Hoje, a grande massa dos problemas que traz esto ligados ao comrcio electrnico. Com isto, toda a viso que da Internet se fazia muda necessariamente de rosto. A apropriao da informao foi-se fazendo atravs de numerosas escales. Em primeiro lugar, os bens informticos bsicos foram reduzidos a objecto de direitos exclusivos. E mais ainda: foram protegidos mediante a outorga de um direito de autor. Ou seja: mediante a atribuio do direito intelectual exclusivo mais poderoso que a ordem jurdica oferece. Um direito que se estende a uns absurdos 70 anos aps a morte do autor, recaindo sobre realidades meramente tcnicas que esto muito longe de atingirem, mesmo nas manifestaes mais arqueolgicas, sequer 70 anos de vida! Esto nestas condies: as topografias dos produtos semicondutores os programas de computador as bases de dados4 .
4 H variaes de caso para caso, nomeadamente em relao s topografias dos produtos semicondutores, que no lograram ter na Europa uma cobertura total em termos perfeitos de direito de autor. Noutros casos vai-se mais longe: a lei inglesa protege por copyright as obras produzidas por computador, que no tm evidentemente a marca pessoal que a base do direito de autor.

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Mas a apropriao jurdica da rede vai-se fazendo por muitas outras vias. O esquema geral consiste em considerar todas as utilizaes em rede reservadas e cobertas j pelos tratados internacionais sobre direito de autor vigentes. A colocao da obra em rede seria objecto do direito de comunicao pblica; o seu chamamento ao visor do utente implicaria o exerccio do direito de reproduo, entendido em termos de abranger as meras transmisses tecnolgicas; a produo de exemplares no terminal do utente estaria j coberta pelo direito de distribuio. A apropriao vai sempre avanando mais. Pretende-se que o mero estabelecimento de um hipernexo (hyperlink) para stio alheio est sujeito autorizao do titular desse stio. Paralelamente, regula-se cada vez mais o comrcio electrnico. No domnio da propriedade industrial assiste-se a uma evoluo paralela. Basta atentar em dois fenmenos que se processam no domnio das marcas e patentes. A marca um sinal distintivo de uma srie de produtos ou servios, perante os restantes. dominada pelo princpio da especialidade: no d a apropriao do sinal, mas apenas a reserva do uso nos produtos ou servios a que se aplica. Porm, em relao s marcas chamadas de prestgio ou de grande renome pretende-se hoje um monoplio absoluto, que reservaria de todo o uso da marca. O direito marca torna-se ento um direito por si, independentemente da funo distintiva: direito que permite lucros espantosos na sua comercializao e representa por vezes o mais importante activo de uma grande empresa. A patente um exclusivo de explorao industrial, outorgado em contrapartida de uma explorao efectiva da marca. Mas pretende-se transform-la hoje num exclusivo comercial: a patente estaria sendo explorada desde que fossem comercializados os produtos que resultam da sua aplicao mesmo que por importao. Isto significa que o pas que outorga a patente estaria, sem receber nenhuma contrapartida, a reservar um mercado a uma empresa estrangeira que no contribuiria para o seu desenvolvimento. 2. A PERDA DA SENSIBILIZAO PELO INTERESSE PBLICO

Esta evoluo deve levar-nos a reconsiderar o fundamento da outorga de exclusivos.


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No incio do sc. XIX, quando esta matria tomou a sua feio actual, mantiveram-se os privilgios outorgados no antigo regime, aos autores nomeadamente, mas agora justificados por serem uma propriedade. No obstante, a conscincia do interesse pblico associado outorga do exclusivo era muito ntida. O exclusivo era atentatrio da liberdade econmica. Deveria por isso ser limitado e temporrio. S se prolongaria o lapso suficiente para permitir recompensar o contributo social trazido e estimular o aparecimento de novas criaes 5 . Paradoxalmente, este sentido do interesse pblico perdeu-se quase totalmente no sculo XX, que se pretendeu a idade do social. Os exclusivos empolam-se e multiplicam-se, cada vez mais justificados por meros interesses privados. O espao de liberdade sofre uma perigosa restrio. De facto, os debates a que hoje se assiste so menos os que opem o interesse pblico e os interesses privados e mais os que opem entre si os vrios interesses privados no seu apetite de proteco. So os que opem os autores aos produtores de fonogramas ou aos radiodifusores, os que opem os provedores de servios na Internet aos titulares de direitos sobre os contedos, e assim por diante. E como a histria ensina, os acordos entre os grandes fazem-se custa dos pequenos. Os direitos exclusivos incharam cada vez mais, custa do interesse do pblico, que viu agravada mais e mais a sua condio; e custa do interesse pblico, que o neoliberalismo imperante s envergonhadamente permite referir. A situao s conheceu um solavanco nestes ltimos anos, com a formao de correntes libertrias no seio da Internet. Curiosamente, tudo se passa no mbito norte-americano. A Internet nascera como espao de liberdade. A actividade cientfica, nomeadamente, afeioara-se a essa livre comunicao. O trnsito brusco da Internet para uma espcie de gigantesco centro comercial, em que por natureza tudo venal, se por um lado teve os seus defensores e como no, quando as prprias empresas de informtica surgiam entre as empresas com maiores lucros do mundo? por outro lado suscitou reaces. Apareceu uma corrente libertria, que pretendeu que a Internet fosse um espao livre de direito. No caso, que no ficasse submetida aos exclusivos que quadriculavam a vida fora da rede.

Esta justificao engloba o direito de autor e as patentes, mas no os sinais distintivos, como as marcas.
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As pretenses anti-legalistas podem ter muitos significados, que no podemos analisar aqui. Se se afasta a lei, as empresas da Internet passam a ter livre curso. O seu domnio consolida-se com os prprios instrumentos tcnicos que condicionam a utilizao da rede. O que pode significar que h uma transferncia de domnio, apenas. O domnio legal substitudo pelo domnio das estruturas tcnicas o code, de que fala Lessig. Mas h tambm um entendimento, no apenas anti-legalista mas libertrio, que se tornou muito ntido na polmica em torno do Napster; mas tambm actuante noutros domnios menos conhecidos, como o que levou rejeio do chamado direito sui generis sobre as bases de dados. H pois um movimento vivo, que ter necessariamente derrotas mas teve tambm vitrias. E sobretudo, para o que nos interessa, obrigou a reposicionar o significado e fundamento dos direitos exclusivos. 3. DIREITO INTELECTUAIS EXCLUSIVO S
NA

CONSTITUIO

Tomamos como ponto de partida uma colocao constitucional da matria. Aos ilustres constitucionalistas presentes pedimos que no tomem a atitude como atrevimento, mas como reconhecimento de que a base constitucional deve ser procurada em todos os sectores da ordem jurdica. As referncias da Constituio brasileira a esta matria no so muitas. Comecemos pelas mais gerais, ligadas liberdade de expresso. Temos nomeadamente o art. 5 IV, sobre a livre manifestao do pensamento, e o art. 5 IX, sobre a livre expresso da actividade intelectual e de comunicao. A liberdade de expresso ocupa uma posio muito importante na construo jurdica norte-americana. Nomeadamente, 1. emenda se recorre frequentemente contra os entraves postos ao dilogo intelectual. O sentido das regras constitucionais brasileiras claramente o de estabelecer liberdades, e no de estabelecer exclusivos. O princpio o da liberdade incluindo, o que muito importante, a liberdade de comunicao. Se o que se institui uma liberdade, so as restries que tero de ser justificadas. Quaisquer concesses da lei ordinria no podero ser levados at ao ponto de pr em causa o princpio da liberdade.
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Com este pano de fundo, vejamos quais os preceitos que prevem a existncia de exclusivos. So sobretudo os incisos XXVII e XXIX do art. 5. O inciso XXVII assegura aos autores o direito exclusivo de utilizao, publicao e reproduo das suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. A lei maior assegura pois aos autores um exclusivo: hereditvel temporrio. Qual o contedo desse exclusivo? Tem sido observada a pouca preciso tcnica do enunciado constitucional de faculdades. No s utilizao termo por demais genrico, como publicao e reproduo se sobrepem em grande parte. O ncleo estar na referncia utilizao. Mas no teria sentido que a lei estivesse garantindo a utilizao privada. Direito utilizao privada todos temos. O que est em causa a utilizao pblica, que fica condicionada autorizao do autor. A razo da reserva ao autor da utilizao pblica encontra-se sobretudo na garantia a este de um exclusivo do aproveitamento econmico da obra. A lei v o modo de remunerao da prestao criativa do autor na reserva para estes dos proventos que a obra produzir, enquanto o direito durar. H assim na base desta previso uma preocupao patrimonial. Preocupao que se prolongar no inciso XXVIII a proteco das participaes individuais em obras colectivas e no inciso XXVIII b direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras. Directamente, no esto previstos os direitos pessoais (ou morais) de autor. A sua tutela constitucional basear-se- predominantemente em razes de defesa da personalidade, que no podero deixar de ser tidas em conta pela fora supra-constitucional do princpio da tutela da dignidade humana. Tambm no se afirma em geral a garantia dos chamados direitos conexos. Mas os artistas intrpretes ou executantes beneficiam de uma referncia reflexa no inciso XXVIII a, que protege a reproduo da imagem e da voz humanas; e sobretudo da previso do inciso XXVIII b, que atribui aos intrpretes o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras de que participarem, o que implica que lhes sejam atribudos direitos.
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No que respeita aos direitos industriais, h que distinguir fundamentalmente duas categorias: as inovaes industriais, como as invenes os sinais distintivos do comrcio, como as marcas 6 . So todos abrangidos pelo art. 5 XXIX da Constituio, que refere um privilgio temporrio, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. H aqui um evidente acentuar do interesse social. Esses direitos so conferidos na medida em que h interesse do pas na sua concesso. E so expressamente apresentados como temporrios 7 . Manifesta-se visivelmente uma preocupao pelo interesse pblico, muito mais expressa que no respeitante ao direito de autor e direitos conexos. H ainda outro preceito particularmente importante para este efeito. Referimo-nos ao art. 5 XXIII a propriedade atender a sua funo social. Em si, representa um limite do direito de propriedade. Impe a esta um limite funcional intrnseco: o desempenho duma funo social. No uma afirmao isolada. Assim, o art. 170 III proclama como princpio da ordem econmica a funo social da propriedade. E em muitos outros lugares afirma a Constituio esta funo social 8 . Para que se no limite tudo a uma declarao oca, o princpio ter de se prolongar nos regimes positivos. Isto implica que a propriedade privada, que est indelevelmente ligada ao desempenho duma funo pessoal, ter de ser conciliada na sua existncia e exerccio com a funo social que tambm desempenha. A funo social refere-se propriedade. A importncia que isso tem para os direitos de exclusivo ser adiante precisada. 4. A PATENTE COMO EXCLUSIVO COMERCIAL

Perante este panorama, os fenmenos que atrs apontmos abrem perspectivas inquietantes. Pois no encontramos para eles cobertura, constitucional ou outra.
6 Outras figuras, como a concorrncia desleal, que a estas tm sido associados, no tm relevncia neste domnio: as regras que lhes respeitam tutelam interesses, mas no atribuem direitos exclusivos.

7 Em relao s marcas e outros sinais distintivos, haver que entender este acento sem prejuzo da susceptibilidade de renovao do exclusivo, que pode levar economicamente a uma perpetuidade. 8

Vejam-se nomeadamente os arts. 156 1., 182 2., 184, 185 1. e 186
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Comecemos pelo que respeita patente e pretenso que o dever de explorar a patente se satisfaz com a importao dos produtos que sejam resultado daquela inveno 9 . Mas a ser assim, a patente perde toda a justificao. A patente sempre foi entendida como um exclusivo industrial. O exclusivo outorgado ao inventor em contrapartida da explorao industrial que este dever realizar, contribuindo assim para o abastecimento pblico e o progresso econmico do pas. A Conveno da Unio de Paris, no seu art. 5-A 1), determina que a introduo no pas pelo titular da patente de objectos fabricados noutro pas da Unio no implicar a caducidade da patente. Mas isso no contraria a obrigao de explorao: a introduo dos objectos s tolerada se cumulativa com a explorao industrial, e no quando substitutiva desta. Recentemente, porm, surgiu a pretenso de admitir que a exigncia de explorao se satisfaria com a mera importao dos objectos resultantes do processo patenteado. Com isto se transformaria a patente num mero exclusivo comercial. Algum fabricaria onde entendesse, mas asseguraria pela patente um exclusivo para todo o mundo. Pretendeu-se justificar tal pretenso com fundamento no art. 27/1 do Acordo ADPIC ou TRIPS, anexo ao Tratado que criou a Organizao Mundial do Comrcio. Segundo este, que respeita ao objecto patentevel, seria excluda a discriminao quanto ao facto de os produtos serem importados ou produzidos localmente. Daqui se inferiria que estaria no alvedrio do titular da patente importar esses produtos ou produzi-los localmente. Em consequncia, o art. 68 da Lei n. 9279/96, de 14 de Maio (Lei da Propriedade Industrial), que estabelece em tal caso uma licena obrigatria, estaria em contradio com o ADPIC. Por detrs disto esto os Estados Unidos da Amrica, que se movem internacionalmente para obter, no foro favorvel da O.M.C., uma condenao do Brasil. Na realidade, a interpretao que se faz do art. 27/1 ADPIC errnea. Desde logo, porque o trecho invocando se encontra no art. 27, que respeita ao objecto patentevel, e no no art. 28, que regula o contedo do
9

Cfr. supra n. 1.
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direito. Se semelhante alterao radical do regime e natureza da patente viesse disfarada num artigo sobre o objecto da patente haveria pelo menos m f o que nunca de presumir num instrumento internacional. A explicao do trecho invocado muito diferente. Deve procurar-se na prpria natureza do ADPIC, como acordo comercial; ao contrrio da Conveno de Paris, que uma conveno industrial. A Conveno de Paris estabelece a obrigao de explorar. Admite ainda que haja uma importao complementar dos produtos objecto da patente, mas no se preocupa com fixar o regime respectivo, porque no uma conveno comercial. Pelo contrrio, esse o objecto especfico do ADPIC. No toca na obrigao de explorar, no seu verdadeiro sentido de obrigao de produzir. Determina que os produtos validamente importados no podem ser discriminados na comercializao em relao aos produzidos internamente. Porque bem poderia acontecer que a importao complementar no tivesse nenhuma incidncia sobre o regime da patente, mas os produtos importados fossem depois discriminados na sua comercializao. Sendo assim claro o entendimento daquele trecho, a interpretao contrria artificial e inadmissvel. No ponto de vista constitucional, que o que prevalentemente nos interessa, semelhante interpretao fere a Constituio brasileira. O art. 5 XXIX categrico ao estabelecer que o privilgio de utilizao ser concedido tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. Nenhum interesse social haveria em dar um monoplio comercial, tornando o Brasil um vazadouro de produtos industriais alheios, sem deixar sequer o recurso aos interessado de import-los dos lugares onde o preo fosse mais favorvel. E por outro lado, o exclusivo constitucionalmente concedido tendo em vista o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Uma patente que conduzisse a tais consequncias nada beneficiaria, muito pelo contrrio, semelhante desenvolvimento. Esta pretenso pois inconstitucional. H que tirar da as consequncias devidas. 5. A PROPRIEDADE DA M ARCA DE PRESTGIO
O U DE ALTO

RENOME

Como dissemos, pretendeu-se que a marca de prestgio, ou clebre, ou de alto renome, seria protegida mesmo que no respeitasse a produtos
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ou servios idnticos ou semelhantes. Com isto se afirmaria uma propriedade dessa marca. A marca clebre, no entendimento dominante na Alemanha, seria aquela que fosse conhecida por 80% da populao. Entendamo-nos antes de mais sobre o que significa a propriedade da marca. O prprio art. 5 XXIX da Constituio fala em propriedade da marca. Mas f-lo inadequadamente, porque no h na verdade propriedade nenhuma. Basta pensar no princpio da especialidade da marca. Se o titular da marca s a pode usar em certos produtos ou servios, e no em todos; e se tem de coexistir assim eventualmente com titulares da mesma marca, desde que com referncia a produtos ou servios diferentes ou dissemelhantes; isso significa cabalmente que no tem nenhuma propriedade da marca. Ora a lei vincula pelo regime que estabelece, e no pelas qualificaes a que recorre. Mas justificar-se- que, em relao s marcas clebres, se reconhea uma verdadeira propriedade? Mesmo ento pensamos que a qualificao estaria errada e que no h verdadeiramente propriedade. Mas a questo no de qualificao, mas de juzo sobre a valia de tal disciplina. E no tem, a nosso ver, valia nenhuma. A marca tem na sua base um interesse pblico: o de dar informao ao pblico em geral, permitindo-lhes distinguir uns produtos ou servios de outros e evitando que seja induzido em erro. O interesse privado dos titulares s surge protegido num segundo plano, enquanto serve aquela finalidade de interesse geral. Mas estender o exclusivo outorgado pela marca a todos os produtos ou servios, independentemente de serem ou no explorados (marcados) pelo titular da marca de prestgio, engrossar o monoplio, sem contrapartida em nenhum interesse social. D arbitrariamente ao titular um locupletamento casual, quando o interesse pblico levaria justamente em sentido contrrio: limitar os espaos de restrio da liberdade. No direito brasileiro no se fala em marca clebre ou de prestgio, mas em marca de alto renome. O art. 125 LDI dispe: marca registada no Brasil considerada de alto renome ser assegurada proteco especial, em todos os ramos de actividade.
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No nosso propsito entrar na exegese deste preceito, que traz muitas dificuldades. Para alm da interpretao do prprio mbito da categoria, h que saber o que significa a proteco especial, que a lei deixa completamente por explicar. Mas acrescenta-se: em todos os ramos de actividade. Uma das interpretaes possveis da expresso seria que se assegurava proteco, independentemente da satisfao do princpio da especialidade. Semelhante orientao no satisfaria as exigncias da Constituio. Traria um exclusivo, portanto uma restrio da liberdade, que beneficia fortemente as marcas mais poderosas, sem nenhuma contrapartida no interesse social. Esta proteco arbitrria dos mais poderosos seria de todo contrria viso constitucional 10 . 6. O CERCEAMENTO
DA

LIBERDADE

No pode deixar de nos inquietar a corroso do espao de liberdade a que assistimos. Manifestaes muito variadas so redutveis a este denominador comum. O espao de liberdade tornou-se extremamente apetecvel, porque nele que se podem estabelecer os exclusivos. O espao de liberdade comunitria fica assim crescentemente reduzido. De facto, nossa volta cada vez mais zonas que eram livres se tornaram reservadas. Tudo aquilo que susceptvel de dar dinheiro cobiado. As zonas abertas so rodeadas de arame farpado. Este fenmeno, sempre muito grave, atinge o extremo quando se toca a liberdade de informao. Vivemos hoje um paradoxo. Estamos na sociedade da informao. Nunca foi to grande a quantidade da informao e o seu significado social. E todavia, nunca a liberdade da informao foi to ameaada! A criao das grandes redes mundiais da informao, se trouxe possibilidades gigantescas de acumulao e difuso da informao, trouxe tambm grandes riscos para esta.

10 Acessoriamente, observemos que o art. 16/3 do ADPIC em nada suporta a orientao que criticamos. Este preceito veio estender a aplicao do art. 6 bis da Conveno de Paris a produtos (ou servios) que no sejam idnticos ou semelhantes queles para que uma marca foi registada, quando a utilizao dessa marca para esses produtos ou servios indicar a existncia de uma relao com o titular da marca registada, e puder prejudicar este. H uma extenso do mbito tradicional do princpio da especialidade, mas que nada tem que ver com a proteco absoluta, ao prprio sinal em si, que se pretende atribuir marca de prestgio.

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Desde logo, pela prpria concentrao das empresas de informao. Esta visvel e do domnio pblico, em todos os sectores. Mas apresenta-se como uma fatalidade no que respeita aos provedores de servios em rede e particularmente, para o que nos interessa, aos provedores de contedos. De facto, as grandes empresas que disputaro amanh as preferncias dos internautas, alm de gigantescas, tero de ser universais apresentar contedos que satisfaam toda a procura da clientela, para a poderem fidelizar. S dois ou trs colossais conglomerados o podero fazer. Os restantes tero de se limitar a pblicos regionais, ou contentar-se com nichos de mercado. Mas bem claro que, quando toda a informao decantada por dois ou trs gigantes, apenas, a liberdade de informao est em risco. Muitas outras ameaas pesam porm sobre a informao, na sociedade da informao nascente. Uma delas, e bem significativa, encontra-se na limitao dos prprios instrumentos de busca. A Internet disponibiliza, teoricamente para todos, uma quantidade fantstica de informao. Mas o internauta s poder aportar a essa informao atravs dos instrumentos ou motores de busca. Acontece porm que os instrumentos de busca apenas permitem aceder a uma percentagem diminuta do manancial de informao disponvel. O resto est perdido ou est disponvel apenas para aqueles que tm um conhecimento privado. O universo da informao estreita-se assim grandemente, por falta de capacidade de a recuperar. A questo agrava-se, e muito, perante as distores dos prprios instrumentos de recuperao da informao. Eles podem ser estruturados de maneira a conduzir preferentemente para certos contedos, e no para outros. E podem os prprios stios ser preparados, atravs de descritores ou metatags, de modo a atrarem os navegantes na rede, por vezes sem que eles se dem conta de que o que lhes mostrado no afinal aquilo que procuravam. Para alm disso, podem os prprios navegadores ou instrumentos de busca ser programados de maneira a reunir informaes sobre as buscas realizadas pelos utentes, e com base nelas traar um perfil desse utente 11 ,

11 o que se passa com os chamados cookies, que apresentam a caracterstica espantosa de serem armazenados no prprio terminal do utilizador.

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que permita apresentar material j seleccionado de acordo com as preferncias demonstradas. O que significa que o internauta julga que est a determinar a escolha, e afinal determinado: a mquina quem toma o papel determinante no material que apresentado. Daqui resulta que a rede est j longe de ser aquele campo de informao livre que aparentemente est disposio do internauta. 7. A TRANSFORMAO
DO

SABER EM M ERCADORIA

Vale a pena reflectirmos um pouco sobre o significado da liberdade de informao. Vamos partir do texto constitucional: o art. 5 XIV, que assegura a todos o acesso informao. Este trecho precisa de ser interpretado, porque so muitos os sentidos que podem gravitar em torno da referncia ao direito ou liberdade de acesso informao. A Constituio Portuguesa distingue os direitos de informar, de se informar e de ser informado. De facto, uma interpretao restritiva do direito informao traria perigos. Facilmente se confundiria com um direito a consumir informao. Os internautas seriam reduzidos a consumidores, pelo que todas as suas pretenses seriam satisfeitas desde que a informao estivesse disponvel para consumo. Mas com isto, os aspectos mais nobres e significativos do direito informao ficariam perdidos. H que estar atento variao de significado da informao na sociedade contempornea. A informao cada vez menos saber, e cada vez mais um produto. cada vez menos saber, com o seu carcter individualizado. cada vez mais objecto, como realidade que se separa daquele que sabe. Diz-se que na sociedade da informao a informao se transforma em novo factor de produo, a acrescer aos classicamente enumerados. Sem entrarmos em divagaes econmicas, diremos que o que parece claro que a informao se transformou em mercadoria. Ela apropriada e transaccionada. O domnio das fontes da informao d poder. E esse poder possivelmente hoje o mais forte de todos os factores de denominao, substituindo mesmo o terror atmico, que se revelou ineficaz por fora do seu carcter excessivo e reversvel.
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Mas o direito informao no pode ser separado do direito informao verdadeira. Isso est praticamente ausente da envolvente sociedade da informao. A informao mede-se em termos de quantidade e utilidade. Isso prprio duma mercadoria. A verdade da informao uma realidade cada vez mais afastada, como metafsica. Desde logo porque se perdeu ou se recusa ostensivamente todo e qualquer critrio de verdade. Assim, o que se desenvolve a informao til. Dir-se- que a utilidade da informao ditada pelo mercado. Seguramente que ser ditada antes de mais pelas foras que esto por detrs do mercado. Mas com isto, o direito fundamental perdeu quase todo o significado. Reduziu-se a uma garantia de acesso s fontes da informao que quase no tem sentido para o cidado comum. E colocao do pblico em geral na posio de consumidor da verdade que lhe fornecida. 8. A propriedade da informao O que se passa no domnio das bases de dados particularmente inquietante. A informao livre. um princpio fundamental. Desde que a adquiri licitamente, posso utiliz-la como desejar. Mas tambm esta zona de liberdade alvo das maiores cobias. De vrios modos, procura-se obter a propriedade da informao. O modo mais significativo, e mais preocupante, est na admisso do chamado direito sui generis sobre as bases de dados. A Comunidade Europeia criou, alm do direito de autor sobre as bases de dados originais, o chamado direito sui generis do produtor da base. Este um direito cujo objecto o prprio contedo da informao da base. O produtor passaria a poder opor-se a actos de extraco ou reutilizao do contedo da base, desde que esta tivesse exigido um investimento considervel, no ponto de vista quantitativo ou qualitativo. Neste caso, a prpria informao que passa a ser apropriada. E, atravs de uma srie de afirmaes ambguas, pem-se em causa liberdades fundamentais e a fluidez do dilogo social. Entendamo-nos bem sobre o que est em debate. Todos concordam que seria inadmissvel que, tendo algum organizado uma base de dados, os
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concorrentes a fossem comercializar livremente em muito melhores condies de preo at, por no terem que amortizar nenhum investimento. Mas para evitar isso basta a concorrncia desleal, porque o acto seria tipicamente parasitrio. No necessrio criar um direito exclusivo para este efeito. Suponhamos porm que um pesquisador, baseando-se em dados que recolheu das bases existentes, o torna como fundamento de uma dissertao, que publica. Reutilizou, sem dvida, esses dados. Significa isto que a sua actividade deixou de ser livre, e que ter de coligir as inmeras autorizaes necessrias, para que o livro possa ser dado a pblico? evidente que, deste modo, se criam os maiores impecilhos pesquisa universitria e cientfica e ao dilogo social em geral. A informao passou a ser apropriada; passa a ser um produto venal como qualquer outro. A rede de arame farpado adensa-se, atingindo agora o que deveria ser o valor fundamental da sociedade da informao. A sociedade da informao revela-se afinal como a sociedade da privatizao da informao. Semelhante evoluo seria gravemente atentatria da Constituio. O art. 5 XIV assegura a todos o acesso informao. Mais uma vez, as declaraes constitucionais no podem ser esvaziadas. O acesso informao assegurado a todos: no apenas aos profissionais da informao. O acesso informao pode implicar onerosidade. Compreende-se que quem organiza uma base de dados seja remunerado, para compensar os gastos e trabalho que isso implica. Mas satisfeitas as condies de acesso, a utilizao da informao obtida livre. Nenhum sentido teria a garantia do acesso informao se esta, como informao, no pudesse ser utilizada. O que excludo apenas a concorrncia desleal. excluda a comercializao daqueles mesmos dados, como forma de misappropiation como utilizao parasitria daqueles mesmos dados como objecto de negcios. Mas no excluda, pelo contrrio garantida, a sua utilizao como informao, como base do prprio trabalho. Ainda que esse trabalho se traduza em resultados que sejam comercializados por sua vez. Estes princpios defrontam um limite geral, que bvio: o limite da m f. evidente que se a obra, apresentada como prpria, for apenas o pretexto para comercializar os dados alheios, h fraude, e essa concorrncia disfarada no pode ser tolerada. Fora disso, porm, o grande princpio da liberdade de informao impera. A transformao da informao em pura mercadoria viola os princpios constitucionais.
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9.

FUNO SOCIAL E LIMITAES

D O S D IREITO S

EXCLUSIVO S

Tudo o que dissemos at agora respeita justificao e configurao dos direitos exclusivos, por si. Mas h ainda outro aspecto em que o exclusivo muito relevante, do ponto de vista constitucional. Um exclusivo, onde se admitir, no representa nunca um absoluto. No h alis direitos absolutos, pura e simplesmente. Todo o direito, exclusivo ou no, tem de admitir limites. esta a consequncia directa do princpio da funo social. Porque tem uma funo social, o direito exclusivo est sujeito a limites, que compatibilizam o exerccio pelo titular com o interesse social. Fala a Constituio repetidamente, como vimos, em funo social da propriedade. J deixmos entender que em rigor os direitos exclusivos no so propriedade, so uma categoria diferente de direitos. Mas bastaria a referncia frequente propriedade intelectual para que os exclusivos estivessem abrangidos tambm nestas previses. H porm outra razo mais forte que nos impele neste sentido. que propriedade, no sentido constitucional, no apenas um direito real entre outros. No sequer o conjunto dos direitos reais. Quando se fala em propriedade na Constituio abrangem-se todos os direitos patrimoniais privados. So estes que se justificam, que se asseguram, que se limitam. Os direitos intelectuais exclusivos so sem dvida direitos patrimoniais privados. A eventual presena de faculdades pessoais no lhes retira essa caracterstica. Alis, vimos j que na Constituio o aspecto pessoal praticamente omitido. Mesmo na lei ordinria as faculdades pessoais esto claramente deprimidas, em confronto com as patrimoniais. Os direitos exclusivos tm pois limites; e no podem deixar de os ter, por fora do princpio constitucional da funo social da propriedade. Os direitos exclusivos, que so criados tendo em vista um interesse social, no podem na sua existncia ignorar a funo social que os justifica. Assiste-se porm, tambm neste domnio, a uma evoluo anmala. J dissemos que se desencadeou uma ofensiva geral contra os limites dos direitos exclusivos. Ou ento, transformam-se esses limites em direitos de remunerao, o que significa do mesmo modo pr termo a uma zona de liberdade. Invocam-se argumentos absurdos, desde logo a prpria qualificao como propriedade que tornaria tais direitos absolutos quando justamente
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sobre a propriedade recai expressamente o princpio constitucional da funo social. Por maioria de razo, os direitos de exclusivo, que representam em si indesejveis monoplios, no podem deixar de estar sujeitos a limites que os reconduzem ao interesse social. Mas tambm neste domnio a Comunidade Europeia chegou a um mximo. Na recente directriz sobre aspectos do direito autoral na sociedade da informao 12 estabeleceu-se uma tipicidade ou numerus clausus dos limites. Faz-se uma lista, que os Estados-membros esto impedidos de ultrapassar. muito grave, enquanto revela falta de sensibilidade social, e por outro lado mata toda a possvel evoluo do direito de autor. Este deixa de se poder adaptar evoluo das circunstncias; sendo certo que essa adaptao s possvel justamente pelo uso equilibrado dos limites. Com isto se criou uma fractura grave entre o sistema norte-americano e o europeu. Na Amrica do Norte prevalece o princpio do fair use aceitam-se prticas limitadoras, desde que conformes com esta clusula geral. Na Europa, pelo contrrio, acaba de dar-se ao direito de autor uma rigidez total. Temos assim consagrada uma orientao monopolista extrema, que despreza as finalidades sociais. muito de desejar que essa orientao no se comunique a outros lugares. No temos dvidas em afirmar que no Brasil uma restrio drstica dos limites dos direitos de exclusivo, nomeadamente no que respeita ao uso privado, contrariaria o princpio constitucional da funo social. 10. A GLOBALIZAO

Mas no devemos concluir que tudo isto afinal o resultado da globalizao? Por todo o lado aparece hoje esta palavra mgica a justificar tudo o que acontece. O mundo marcha para uma unificao em que se apagam as posies particulares. Por isso, os interesses nacionais devero dobrar-se em nome de uma racionalidade tcnica.

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Directriz n. 01/29, de 22 de Maio.


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J aqui ouvimos falar desta globalizao, que implicaria uma restrio das soberanias. Mas necessrio pensar. Que o mundo se aproxime, em marcha para uma convivncia global, no nada de novo. Tem uma origem bem precisa: os descobrimentos portugueses, que trouxeram ao convvio todos os povos da terra. A partir da, a globalizao tem sempre progredido. Muitas vezes pacfica e espontaneamente. Outras vezes pela fora: lembremos a canhoneira britnica que imps no sc. XIX a abertura dos portos do Japo ao comrcio ocidental. Hoje do-se novos passos neste sentido. Pacficos ou no. Recorrendo a novos mtodos, como a presso econmico-financeira exercida pela Organizao Mundial do Comrcio ou pelo Fundo Monetrio Internacional. muito importante o que se passa no domnio das comunicaes. As privatizaes, a rede aberta, asseguram que a informao, elemento estratgico, circule igualmente por todo o lado. Mas a globalizao a chave e justificao de tudo o que acontece? S o seria se admitssemos um novo determinismo, com um novo percurso inexorvel da histria. H que distinguir a realidade da aproximao dos povos, a necessidade de coordenao para a soluo de problemas comuns, da realidade bem diferente consistente na dominao pelas grandes potncias no sentido que lhes interessa. A globalizao no um movimento de sentido nico e pr-determinado. Como todas as realidades tcnicas, apresenta alternativas. O modo de a realizar objecto de opo humana. Poder ser feita pelo imprio dos mais poderosos, absorvendo sucessivamente zonas livres e fazendo entre si pactos transitrios custa dos restantes. Nesse caso, a invocao do interesse pblico seria despropositada, porque s estaria em causa o interesse dos conglomerados (com que os interesses das grandes potncias praticamente se confundem). Mas h um outro modo de fazer a globalizao. estabelecer, em vez de relaes de subordinao, relaes de harmonizao e coordenao. Nesse caso, os princpios da liberdade podem ser salvaguardados. No h nada que justifique a incessante ampliao dos exclusivos, que representam parte dos laos de subordinao que as grandes potncias tecem.
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Neste sentido, a globalizao um pretexto. No h nenhuma exigncia objectiva que imponha o incessante crescimento dos exclusivos. 11. CONCLUSO

No podemos prolongar esta anlise. Os vrios domnios visitados revelam-nos que os direitos exclusivos esto umbilicalmente ligados a um interesse social que se destinam a servir. H por isso uma prioridade da liberdade. So os exclusivos que devem ser justificados, e s so admissveis quando assentem num interesse social. Os exclusivos integram-se assim na categoria das restries indispensveis para remunerar contributos socialmente teis. O ideal constitucional no por isso a sociedade dos monoplios, em que tudo se torna reservado e venal a sociedade da liberdade, em que ao dilogo social se oponha o menor nmero possvel de entraves, e em que, quando os haja, esses entraves traduzam o interesse pblico, e no a supremacia de interesses privados. Perguntaram-me porm: O sonho de termos um mundo em que no haja subordinao pelas grandes potncias irrealizvel? . No h sociedade definitivamente apaziguada. No h mundo em que os mais poderosos no abusem. A paz perptua de Kant, como justamente foi observado, um lema que quadra muito bem nos cemitrios. Nada tem que ver com o mundo real. A formulao de metas utpicas tem um efeito perverso: distrairnos das batalhas reais que devemos travar, num mundo em que a desordem e a injustia estaro sempre presentes. Um objectivo irreal torna a nossa actuao ociosa e mesmo contraproducente. Mas isto no significa que sejamos pessimistas. No h desordem definitivamente instalada. O tempo destri por si as situaes aparentemente mais slidas. Lembremo-nos da repartio do mundo em duas grandes potncias, que parecia j constitutiva da nossa existncia: esboroou-se quase de um dia para o outro.
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Tambm as formas de dominao existentes no se imporo sempre. Porque o esprito prevalecer sobre a matria. As prprias estruturas viciosas de poder geraro os anticorpos que as ho-de destruir. E acima de tudo est o Esprito, que paira incessantemente sobre as guas, que sopra onde quer e no h auto-estrada da informao ou direito exclusivo que o consigam canalizar.

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