Fallos relevantes de la CSJN 1.

Caso Dulcamara

CASO DULCAMARA Caractersticas de los Contratos Administrativos. Variaciones de costos. Irrepresentatividad de la frmula de ajuste. Interpretacin del derecho. Riesgo empresario. Dulcamara, S.A. c. ENTEL. s/ Cobro de Pesos. Buenos Aires, marzo 29 de 1990. Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal de fs. 554/564 que al revocar parcialmente el fallo de primera instancia rechaz, en su totalidad, la demanda instaurada por Dulcamara, S.A. con el fin de obtener el reconocimiento de diferencias en concepto de variacin de costos por considerar que el ndice utilizado resultaba irrepresentativo de la evolucin de los valores en el mercado y el mayor costo financiero presuntamente experimentado por ella con motivo de la exposicin del capital a la inflacin, la vencida interpuso el recurso extraordinario de fs. 567/594 que fue concedido en la medida en que en l se cuestiona la interpretacin de normas de naturaleza federal, y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda. 2) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, toda vez que se encuentra controvertido en el "sub examine" el alcance de normas de naturaleza federal, como las contenidas en la ley 12.910 y los decs. 3772/64, 3875/75, 2348/76 y 1619/86, y el fallo definitivo del superior tribunal de la causa es contrario a las pretensiones que la recurrente sustenta en ellas (Fallos t. 302, p. 1366 Rev. LA LEY, t. 1982 A, p. 579 , y L. 106.XXII. "Lo Icono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educacin Tcnica", del 13/10/88). 3) Que, en efecto, Dulcamara, S.A. promovi la presente demanda tendiente a obtener el resarcimiento correspondiente a los rubros ya mencionados por considerar, en primer lugar, que el rgimen de variacin de costos originariamente pactado por las partes sobre la base del denominado "ndice telefnico" no representaba adecuadamente la evolucin de los valores en el mercado, razn por la cual deba elaborarse un nuevo sistema de reajuste de costos que tuviera en cuenta los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3, apart. c) del dec. 3772/64Solicit, adems, que se le reconociera el mayor costo financiero en que a su entender haba incurrido por la exposicin del capital a la inflacin. 4) Que, contestes ambas partes en que la actora conoca las clusulas de variacin de costos que regiran el contrato desde la presentacin de su oferta, as como que Dulcamara, S.A. se someti voluntariamente al rgimen instituido sin formular reserva alguna, cabe determinar si de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1 del dec. 2875/75 corresponde acceder a la pretensin de la demandante. El citado decreto cuya aplicacin en el "sub lite" no ha sido discutida, de fecha 10/10/75, intent solucionar las distorsiones sobrevinientes en los reajustes. Dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6 de la ley 12.910, el dec. 2875/75 tuvo su origen segn lo expresan sus considerandos "en la situacin econmica internacional y su repercusin en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la poblacin" que produjeron "desajustes en la relacin antes existente entre diversos elementos que hacen a la composicin e integracin de los costos, as como tambin en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construccin en plaza". Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los mtodos de liquidacin de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejndose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitacin y contratacin de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que slo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idntica situacin". Desde esa perspectiva, el legislador agreg que

as se satisfacen "no slo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino tambin las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cd. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestacin de una de las partes a raz de circunstancias imprevistas". El art. 1 del dec. 2875/75 dispuso, en consecuencia, que "las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3 del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidacin de variaciones de costos incluidos en los contratos de ejecucin, debern resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopcin de una nueva mecnica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de la ejecucin de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho perodo". De lo expuesto, cabe concluir que para que sea viable la adopcin de una "nueva metodologa" como la contemplada en el art. 1 antes citado "no as para el reconocimiento de la variacin de costos en s" , resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que stas sean, adems, significativas, es decir, que posean una especial importancia, en tanto la conjuncin de tales requisitos coincidentes con los previstos en el art. 1998, Cd. Civil constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicacin de la norma. No obsta a ello lo dispuesto en los arts. 1 y 4 del dec. 2348/76, en tanto estas disposiciones se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecnica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar tambin sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecucin" (consid. 4) dec. 2348/76). Desde esa ptica, y toda vez que la demandante no ha probado que la distorsin por ella denunciada haya sido consecuencia de hechos imprevisibles al momento de celebrarse el contrato, su pretensin al respecto debe ser desestimada, sin que resulte necesario ponderar si la distorsin invocada encuadra en la categora de "significativa" exigida por la citada norma. 5) Que igual solucin se impone respecto a la pretensin de la actora a fin de que se le reconozca el mayor costo financiero derivado de la exposicin del capital a la inflacin. Tal solicitud se funda en que segn el contratista el lapso transcurrido entre el momento de la inversin y la fecha de pago pactada generara un mayor costo financiero indemnizable en tanto el adelanto de la inversin efectuada tiene un valor econmico incluido en la oferta y equiparable al costo del dinero en el mercado. En efecto, el dec. 1619/86 invocado por la actora no resulta de aplicacin al caso, tal como lo reconoce expresamente ella a fs. 421 penltimo prrafo, y fs. 584, punto b, prrs. 2 y 3. Si a ello se suma que Dulcamara, S.A. acept expresamente la frmula de reajuste y plazos de pago contenidas expresamente en las clusulas contractuales, debe presumirse que en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76 la contratista calcul en sus precios las alteraciones que podan suscitarse en el "precio del dinero" entre la presentacin de los respectivos certificados y su correspondiente pago. A ello cabe agregar que en tanto el reconocimiento de la variacin de costos se efectu de conformidad al procedimiento previsto en el dec. 2348/76 el costo financiero fue incluido en l, y como tal percibido por la contratista, con sus respectivos reajustes. El mayor reconocimiento pretendido llevara, por el contrario a un resultado injusto en tanto importara admitir en el caso concreto una doble utilidad para la contratista: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilizacin del capital que al encontrarse ya reconocida en el precio de la obra no resulta posible aceptar. Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Enrique S. Petracchi. Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt (por su voto). Jorge A. Bacqu. Voto del doctor Fayt. 1) Que la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, al revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia anterior, rechaz la accin

deducida en su totalidad, con costas en ambas instancias. Contra esa decisin la actora interpuso recurso extraordinario que, contestado, fue concedido en la medida en que en l se cuestiona la interpretacin de normas de naturaleza federal y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda. 2) Que Dulcamara, S.A. inici la presente demanda contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones con el fin de obtener la revisin del contrato de obra pblica que uni a ambas partes y reclam, en consecuencia, el cobro de la diferencia resultante de aplicar al rgimen de variaciones de costos originariamente convenido, las modificaciones propuestas en los anexos agregados con el escrito inicial. Sostuvo para ello que durante la ejecucin de los trabajos, el rgimen de variaciones de costos establecido se torn manifiestamente irrepresentativo de la evolucin de los valores en el mercado, tanto en lo que hacia a la frmula de ajuste en s misma como en lo que se refera a la depreciacin de los importes abonados como consecuencia de la inflacin. Manifest que la frmula de variacin de costos estipulada se bas en la evolucin del ndice "del costo de la construccin de un edificio telefnico tipo de Capital Federal", comnmente denominado "ndice telefnico", el cual es elaborado por ENTel y cuya composicin segn se afirma en el escrito de demanda no es comunicada por la empresa estatal a las contratistas. No obstante ello, la actora expres que compar dicho indicador con otros representativos de aquellos insumos con mayor incidencia en la obra, arribando a la conclusin de que aqul era suficientemente demostrativo y adecuado en relacin con las expectativas de evolucin de los valores del "opus". Refiri que una vez que empezaron los trabajos la realidad desvirtu la premisa enunciada, ya que los distintos ndices de los insumos utilizados superaron al convencionalmente establecido. Para acreditar tal aserto tom como parmetros de comparacin los ndices publicados por el Instituto Nacional de Estadstica y Censos "construccin para instalacin sanitaria general", "mayoristas para derivados del petrleo" y el de la Cmara Argentina de la Construccin UOCRA para la "mano de obra del oficial especializado". Afirm que tales diferencias determinan que corresponda elaborar un nuevo sistema de reajuste de costos que tenga en cuenta la realidad de los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3, apart. c del dec. 3772/64. En cuanto a la depreciacin monetaria del capital invertido por su exposicin a la inflacin, la demandante aleg que al ofertar tuvo en cuenta la incidencia de ese fenmeno durante el ao anterior al momento de formular su propuesta, pero que a partir del comienzo de los trabajos, el ritmo de la depreciacin monetaria se vio incrementado sustancialmente. Fund su pretensin en los arts. 1 del dec. 2875/75 ratificado por ley 21.250 y 1 y 4 del dec. 2348/76 que, a su juicio, obligan a los comitentes de obras pblicas a establecer una nueva mecnica de reconocimiento de variaciones de costos que se ajuste a las verdades oscilaciones producidas durante la realizacin de las tareas, cuando se compruebe que la contractual no es representativa de la realidad del mercado. Por ltimo, agreg que el art. 4 del dec. 2348/76 ordena reconocer los "gastos financieros" sufridos por las contratistas de obras pblicas, lo que en el caso a su criterio se manifiesta por la mayor incidencia de la depreciacin del capital invertido, por efecto del incremento de la tasa de inflacin. 3) Que la empresa demandada se opuso al progreso de la accin sobre la base de los siguientes argumentos: a) Respecto de la reformulacin del ndice de reajuste sostuvo que la contratista que con anterioridad haba efectuado la ampliacin del edificio Ro IV conoca el funcionamiento del "ndice telefnico" y antes de la apertura de la licitacin o de la firma del contrato no formul pedido de aclaracin o reserva alguna respecto de las "clusulas de variacin de precios", lo cual import aceptacin lisa y llana de aqullas y obsta a su posterior impugnacin. Afirm que la oferta ms la clusula de reajuste constituyeron el precio del trabajo, que pactado de tal forma, representa para la comitente un derecho de carcter patrimonial protegido por el art. 17 de la Constitucin Nacional; a lo que agreg que el cambio de la frmula de variacin de costos ocasionara una lesin al principio de igualdad que debe presidir toda licitacin con el consecuente perjuicio para los restantes oferentes.

Seal que no se ha invocado la aparicin de situaciones imprevisibles y sobrevinientes a la firma del contrato que hagan viable la solicitud efectuada. Desde el punto de vista legal indic la intempestividad del reclamo por haber sido efectuado con posterioridad al plazo de caducidad establecido en el dec. 3772/64. Impugn la pretensin de la actora de utilizar slo dos rubros para confeccionar el nuevo ndice que pretende que se le aplique y adjunt grficos tendientes a demostrar que el "ndice telefnico" no sufri distorsin alguna en los trminos de los decs. 2875/75 y 2348/76. Estos ltimos, seal, no son aplicables para la cobertura de cualquier sobrecosto que tenga el contratista, pues si as fuera constituiran verdaderos seguros contra eventuales dficit de explotacin, desapareciendo, en consecuencia, el riesgo empresario nsito en toda actividad comercial. Por ltimo, plante como defensa de fondo la falta de accin de la actora para promover el presente juicio pues si bien aqulla estaba habilitada para pedir la renegociacin del contrato en sede administrativa, slo poda requerir su cumplimiento o resolucin en la instancia judicial. b) En lo atinente a los mayores costos financieros pedidos expres que, en realidad, la pretensin se dirige a proteger la integridad de la ganancia de la contratista, lo cual resulta inadmisible porque la falta de previsin en el clculo slo se debe a su propia torpeza e impugn los ndices utilizados por aqulla para medir el "quantum" del perjuicio sufrido por esa razn 4) Que la Cmara, para resolver como lo hizo, tuvo en cuenta los siguientes motivos A. Respecto de la pretensin de modificar el ndice de reajuste: a a) la libre aceptacin de la actora, luego de analizar el convenido, impide que sta requiera su cambio en la instancia judicial pues ello importa una contradiccin con sus propios actos; b) slo es admisible la reformulacin de la mecnica de ajuste cuando se comprueba la existencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebracin del contrato que generen una significativa distorsin del resultado de la operacin, de acuerdo a lo establecido en el dec. 2875/75; c) segn surge del informe del perito, el "ndice telefnico" no tuvo notables diferencias con el de la construccin nivel general elaborado por el Indec y su similar preparado por la Cmara Argentina de la Construccin; d) el intento de aplicar retroactivamente un ndice sobre los valores de los insumos efectivamente utilizados cuando el contrato se rescindi por mutuo acuerdo y sin formularse reserva alguna, no es admisible; e) el ndice propuesto por la actora no es vlido para demostrar la distorsin del originalmente convenido, pues en aquel momento se tuvo en cuenta los insumos necesarios para la realizacin del 100% de los trabajos f) si hubo perjuicio porque no se cumpli la totalidad de las tareas sino una parte de ellas, la demandante debi haber evaluado esa circunstancia en el momento de la rescisin; g) lo relativo al desconocimiento de la composicin del "ndice telefnico" es inadmisible pues pese a tal circunstancia, la contratista lo acept sin reservas. B. En cuando a los mayores costos financieros por exposicin del capital a la inflacin: a) la contratista previ en su propuesta la presunta inflacin durante los sucesivos lapsos que mediaban entre la presentacin de los respectivos certificados y su correspondiente pago, incrementando los precios cotizados en esa medida y sobre esa base lo adjudic, por lo que la pretensin de tener un nuevo clculo de dichos costos, viola la igualdad de los oferentes; b) el informe pericial no demuestra que haya existido una situacin excepcional que hubiese generado una imprevisible prdida a la empresa que obligase a la Administracin a resarcir; c) el contratista asume un riesgo empresario y el Estado no puede ser garante de su mejor negocio o de un determinado nivel de renta; d) el proceso inflacionario durante la ejecucin del contrato no present oscilaciones de ribetes excepcionales; e) no es aplicable al caso el dec. 1619/86; f) no es posible actualizar el capital invertido que lleva implcita la utilidad de la contratista y otorgarle un "plus" como si se tratara de una actividad financiera, pues ello importara reconocerle las ventajas por ambas actividades y slo efectu una: la obra.

5) Que la actora plantea en su extenso recurso extraordinario agravios de naturaleza diferente; los primeros vinculados a la inteligencia que el a quo ha asignado a las normas en juego que, a su juicio, resulta equivocada y los segundos vinculados a la apreciacin de circunstancias fcticas y violacin de los informes periciales que haran descalificable lo resuelto con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad. 6) Que la apelacin federal interpuesta es procedente toda vez que el tema debatido remite a la interpretacin y aplicacin de disposiciones de naturaleza federal (ley 12.910 y decs. 3772/64, 2875\75, 2348/76 y 1619/86) y la resolucin del a quo es contraria a las pretensiones que el recurrente funda en esas normas (Fallos t. 302, p. 1366 y sentencia del 13/10/88, "in re": L. 106.XXII. "Lo Icono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educacin Tcnica"). 7) Que tal como ha sido planteado el debate en esta instancia la solucin a adoptar depende del alcance que se asigne a las consecuencias jurdicas del contrato de obra pblica firmado entre las partes y de la interpretacin que se efecte de las normas federales "supra" citadas. 8) Que, en principio, cabe sealar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del gnero de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurdica estatal, que su objeto est constituido por un fin pblico o propio de la Administracin y que llevan insertas explcita o implcitamente clusulas exorbitantes del derecho privado. 9) Que si bien ello es as, dicha circunstancia no obsta a que se apliquen a los contratos administrativos las normas que rigen tal instituto en el Cdigo Civil, pues estas ltimas son respecto de aqullos, principios generales de los que no cabe apartarse. 10) Que, en consecuencia, se impone concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en definicin contenida en el art. 1137 del Cd. Civil y en que, por ende, se le aplican, en la medida que no sean incompatibles con sus caractersticas propias antes sealadas, las normas del libro segundo, seccin III, ttulo I, de dicho ordenamiento legal. 11) Que en virtud de esos principios este tribunal ha sostenido que la oferta ms la clusula de reajuste son el precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para las partes un derecho de carcter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitucin Nacional (doctrina de Fallos t. 137, p. 47; t. 145, p. 325; t. 184, p. 137 Rev. LA LEY, t. 15, p. 261 ), y que el contrato administrativo constituye una ley para las partes, por lo cual no es vlido pretender su modificacin sobre la base de los resultados ms equitativos que se obtendran aplicando una frmula de reajuste diferente a la convenida (confr. sentencia del 9/2/89, "in re": M. 459.XX. "Marocco y Ca., S.A. c. Direccin Nacional de Vialidad s/ ordinario"). Asimismo esta Corte ha expresado que la ley de la licitacin o ley del contrato est integrada por el pliego, donde se especifican el objeto de la contratacin y los derechos y obligaciones del licitante, y con las notas de aclaracin o reserva aceptadas por las partes al perfeccionarse el acuerdo. La falta de esa reserva obsta al intento del apelante de que se admita posteriormente su pretensin y se alteren por va jurisdiccional los trminos del contrato (conf. sentencia del 29/12/88, "in re": R.82.XXII. "Radeljak, Juan C. c. Administracin General de Puertos s/ ordinario") A ello corresponde aadir que el procedimiento que regla la manifestacin de la voluntad contractual administrativa, es la adhesin del contratante a clusulas prefijadas por el Estado. La fusin de voluntades se opera sin discusin porque el oferente debe aceptar las clusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante. En caso contrario, la oferta resultara inadmisible y cabra rechazarla, y la adjudicacin que no respetara tales pautas estara viciada de ilegitimidad (Fallos t. 308, p. 618 Rev. LA LEY, t. 1986 D, p. 397 ). Por ltimo, es menester recordar que es reiterada jurisprudencia de esta Corte que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin, principios aplicables al mbito de los contratos administrativos (confr. sentencia del 9/6/88, "in re": J. 88. XXI. "Juan M. de Vido e hijos, Soc. en Com. por Accs. c. Direccin Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolucin" y sus citas). Por ser ello as, es dable exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales, y debe desestimarse toda actuacin que implique un obrar

incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores se ha suscitado en el otro contratante. 12) Que tales principios poseen singular importancia en la relacin contractual administrativa, pues la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la garanta insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitacin en igualdad de condiciones. 13) Que en autos no se discute que la actora saba cules eran las clusulas de variabilidad de costos que regiran el contrato desde el momento de la licitacin y que, al estudiarlas, con pleno conocimiento de la realidad econmica imperante en el pas, se someti voluntariamente a aqullas sin formular reserva o aclaracin alguna. 14) Que debe desestimarse el agravio referente a la ignorancia sobre la composicin del "ndice telefnico". Ello es as, pues el alegado desconocimiento de la metodologa empleada por la comitente para la determinacin de los ndices de reajuste no es circunstancia suficiente para obtener un reconocimiento mayor que el originariamente convenido, pues tal aspecto pudo y debi subsanarse si alguna duda tena la contratista respecto del mtodo empleado mediante la oportuna consulta a la autoridad competente. Mxime, cuando segn prctica administrativa uniforme (art. 17, ley 13.064), asista a la actora el derecho de pedir las aclaraciones que estimase pertinentes. En tales condiciones, la falta de ejercicio de dicha facultad slo resulta atribuible a su propia conducta, lo que conduce a determinar la improcedencia de su invocacin para apoyar su reclamo. 15) Que corresponde analizar si el dec. 2875/75 cuya aplicacin en el "sub lite" no ha sido discutida constituye una norma que obliga a la comitente a modificar la frmula de reajuste de variacin de costos en cualquier caso en que dicho sistema no refleje la realidad de los valores del mercado, o si para que sea procedente tal alteracin, se requiere la existencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles que reflejen una significativa distorsin de la ecuacin econmico financiera del contrato. 16) Que esta Corte ha establecido que la lesin sobreviniente, producto de un hecho extraordinario e imprevisible, hace aplicable la clusula "rebus sic stantibus", considerada implcita en todo contrato aun en los administrativos por aplicacin del art. 1198 del Cd. Civil, texto segn ley 17.711; bien entendido que tal doctrina "exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios posteriores al contrato" (Fallos t. 266, p. 61 Rev. LA LEY, t. 124, p. 778 ). Adems, es preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebracin del contrato en otras condiciones. Por ello, la teora de la imprevisin no puede aplicarse para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a que las partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado: "pacta sunt servanda" (Fallos t. 301, p. 525 Rev. LA LEY, t. 1980 B, p. 701 ) 17) Que, asimismo, debe tenerse presente que es regla en la interpretacin de las leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el orden jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional. Ese propsito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de las posibles imperfecciones tcnicas de su instrumentacin legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no deben prescindir de la "ratio legis" y del espritu de la norma. La exgesis de la ley requiere pues de la mxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espritu que ha inspirado su sancin. En esta tarea, no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicacin racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; por lo que es necesario buscar en todo tiempo una interpretacin valiosa de lo que las normas, jurdicamente, han querido mandar (Fallos t. 307, p. 1018 y sus citas, entre muchos otros Rev. LA LEY, t. 1986 A, p. 423).

18) Que el dec. 2875/75, dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6 de la ley 12.910, segn se expresa en sus considerandos, tuvo su origen "en la situacin econmica internacional y su repercusin en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la poblacin" que produjeron "desajustes en la relacin antes existente entre los diversos elementos que hacen a la composicin e integracin de los costos, as como tambin en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construccin en plaza". Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los mtodos de liquidacin de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejndose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitacin y contratacin de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que slo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idntica situacin". Agrega el legislador que as se satisfacen "no slo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino tambin las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cd. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestacin de una de las partes a raz de circunstancias imprevistas". En consecuencia, el art. 1 del dec. 2875/75 dispuso: "Las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3 del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidacin de variaciones de costos incluidos en los contratos en ejecucin, debern resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopcin de una nueva mecnica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de ejecucin de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho perodo". 19) Que de lo expuesto y sobre la base de los criterios de interpretacin ya enunciados, cabe concluir en que para que sea viable la adopcin de una nueva metodologa como la contemplada en el art. 1 antes citado, se requiere que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que sean significativas, es decir que posean real importancia. Ello es as pues de los considerandos transcriptos se deduce que la conjuncin de tales requisitos, coincidentes con los previstos en el art. 1198 del Cd. Civil, constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicacin de la norma. 20) Que podr objetarse que si conforme se afirm en el consid. 14 la clusula "rebus sic stantibus" se encuentra implcita en todo contrato administrativo, la inteligencia efectuada carecera de sentido o constituira la recepcin de algo ya previsto. Sin embargo ello no ocurre, pues en la medida que se advierte que el referido decreto fue emitido en una coyuntura econmica indita hasta entonces en el pas, en momentos en que los efectos del comnmente denominado "rodrigazo" se hacan presentes con toda su intensidad sobre los contratos celebrados por el Estado, el inters general comprometido en ellos y la necesidad de evitar la paralizacin de las obras emprendidas, hicieron imprescindible el dictado de una norma que autorizara a la Administracin a poder alterar los contratos celebrados sin recurrir a la instancia judicial. 21) Que en nada modifican lo expuesto las disposiciones contenidas en los arts. 1 y 4 del dec. 2348/76, pues ellas se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecnica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar tambin sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecucin" (consid. 4, dec. 2348/76). Asimismo, en l se establecieron los elementos integrantes del precio que en lo sucesivo deberan considerarse en los sistemas de variaciones de costos adoptados y el procedimiento de liquidacin de aqullos (arts. 1 y 4, decreto citado). No existe pues en ese texto alguna norma que se contraponga a la interpretacin efectuada precedentemente respecto de los lmites de aplicacin del dec. 2875/75, y ella es la que mejor

armoniza con los principios "supra" enunciados que rigen en materia de contratos administrativos 22) Que en virtud de lo ponderado no es procedente la pretensin de la actora de que se reformule el sistema de reajuste de variaciones de costos originariamente convenido en el contrato que motiv la presente contienda. En efecto, la demandante no ha probado y ni siquiera alegado que la distorsin que afirma que se produjo haya sido consecuencia de hechos sobrevinientes o imprevisibles al momento de la celebracin del contrato, con lo cual su intento de ampararse en el referido decreto a los fines de obtener un resultado econmico favorable en este proceso, deviene inadmisible. A ello debe agregarse que tampoco ha demostrado la existencia de una distorsin significativa, ya que como surge del informe del perito contador durante el perodo de licitacin febrero a junio de 1983 el "ndice telefnico" mostr una evolucin de 1,68 con un promedio mensual del 13,48%; el ndice del costo de la construccin nivel general elaborado por el Indec 1,69 y 14% respectivamente y el ndice de la Cmara Argentina de la Construccin nivel general 1,78 y 15,50%. Adems, para el perodo de ejecucin (septiembre 1983 junio 1984), el experto determin para los ndices antes citados un coeficiente de 4,57; 4,70 y 3,87, respectivamente y un promedio mensual de 18,40%, 18,70% y 16,20%, en ese orden. Sobre la base de esos datos el perito lleg a la conclusin tras analizar el desarrollo de los ndices, coeficientes y promedios transcriptos de que no hubo diferencias significativas entre ellos. 23) Que as las cosas cabe aclarar que la diferencia que pretende la demandante la obtiene de comparar la evolucin del ndice originariamente convenido, con uno que promedia valores de los insumos efectivamente utilizados en los trabajos cumplidos. Tal criterio no es vlido en la medida que se advierte que la obra fue paralizada por la propia contratista cuando se llevaba efectuado un 48% del total de ella, y que el contrato fue rescindido posteriormente de comn acuerdo por ambas partes. En esas condiciones, no se demuestra la irrepresentatividad del "ndice telefnico" calculado sobre el 100% de la obra, pues obviamente el empleo de ciertos materiales de mayor oscilacin en sus valores al principio de los trabajos, autorizara siempre a un cambio de las clusulas de variacin de costos contractualmente pactadas Por otra parte, si la contratista juzg que no era conveniente a sus intereses patrimoniales continuar con los trabajos a su cargo y as lo manifest sin formular reserva alguna, no es vlido pretender que su cocontratante se haga cargo de los perjuicios que la propia conducta de la actora le ocasion. 24) Que es necesario destacar que el reclamo de la demandante importa convertir al contrato de obra pblica en un negocio sin riesgo empresario, lo cual obviamente constituye una contradiccin en s misma. La recurrente admite, sin embargo, que dicho riesgo est limitado al que provenga de su culpa o negligencia, pero niega que la falta de previsin de lo previsible constituya alguna de esas dos hiptesis, con lo que destruye la validez de su propia premisa. Por ltimo, esta Corte comparte el criterio del a quo acerca de que no puede aceptarse que el Estado, a travs del contrato, se convierta en garante de un determinado nivel de renta del contratista que es en definitiva lo que se intenta en el "sub lite" 25) Que en cuanto al mayor costo financiero pedido como ya se dijo la diferencia cuyo cobro se intenta por tal concepto resulta del perjuicio que, segn la actora, le ocasiona el incremento del ndice inflacionario durante el perodo de ejecucin del contrato en relacin con aquel manifestado en el lapso anterior a la licitacin; esto es lo que el demandante denomina "compensacin por exposicin a la inflacin". Tal solicitud se funda en que a juicio del contratista el mayor costo financiero previsto en los decs. 2348/76 y su complementario 1619/86 es el que se produce entre el momento de inversin segn cada perodo de ejecucin, de acuerdo al plan de trabajos y la fecha de pago pactada, pues el adelanto de la inversin efectuada por la contratista tiene un valor econmico, que l inclusive en su oferta y que es igual al costo del dinero en el mercado.

26) Que, en primer trmino, el decreto 1619/86 no es de aplicacin al caso expresamente lo reconoce la actora y aqulla slo pretende ampararse en los principios jurdicos contenidos en esa norma por estimar que ya estaban consagrados en los decs 2875/75 y especialmente, el 2348/76. 27) Que es del caso reiterar que la demandante acept expresamente la frmula de reajuste y plazos de pago contenidos en las clusulas respectivas integrantes del contrato, lo cual autoriza a suponer que, en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76, aqulla calcul sus precios incrementndose sobre la base de la presunta inflacin durante los sucesivos lapsos que median entre la presentacin de los respectivos certificados y su correspondiente pago. 28) Que ello es as pues la contratista al formular su propuesta debe obrar en pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902, Cd. Civil), puesto que la magnitud de toda obra pblica y de los intereses en ellas en juego, imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en la ejecucin de los trabajos, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, Cd. Civil; doctrina Fallos t. 300, p. 273) y si la oferente incurri en error en su previsin inflacionaria, ste provendra de una negligencia culpable que impide su invocacin (arg. art. 929, Cd. Civil; Fallos t. 303, p. 323, consid. 10). 29) Que, por lo dems, en el "sub lite" no se ha acreditado que los ndices inflacionarios hayan sufrido una variacin tal que, por su entidad, justifiquen el resarcimiento que se pretende. En efecto, si se observa el cuadro confeccionado por la actora, se advierte que al momento de la oferta efectuada en marzo de 1983, se registraban ndices del 16% y 13% para el bimestre enero febrero de ese ao. El intento de computar en el promedio del ao anterior al acto licitario los ndices de marzo, abril, mayo y junio de 1982, resulta inadmisible toda vez que la poltica econmica seguida en esos meses fue dejada de lado con el cambio de gobierno ocurrido y a partir de ese entonces, los ndices se elevaron notablemente para luego fluctuar en forma constante entre el 10% y el 17% mensual. Por otra parte, a la firma del contrato, la evolucin de la inflacin alcanz el 21,4% mensual, lo que autorizaba a la contratista a formular reserva respecto de la actual pretensin o a solicitar la desagregacin, del costo financiero y su estudio particularizado en los trminos del art. 4 del dec. 2348/76. Si as no lo hizo, obviamente fue porque no exista motivo, ya que como se ha expresado en el lapso inmediatamente anterior a la licitacin y a la firma del contrato, la evolucin de los indicadores del costo de vida no tuvo diferencia apreciable con el verificado durante la poca de la ejecucin de los trabajos, meses en que dicho ndice oscil entre el 21,4% y el 12,5% mensual. 30) Que, adems, aun cuando se admitiera que hubo alguna diferencia entre el clculo inflacionario efectuado y la efectiva evolucin del ndice de costo de vida comnmente utilizado para medir la evolucin de aquel fenmeno, sta tampoco sera resarcible. Debe tenerse en cuenta que como el contrato se celebr de acuerdo a lo previsto en el dec. 2348/76, el costo financiero fue incluido en el mtodo de variaciones de costos, y, por tanto, fue percibido por la contratista con su respectivo reajuste. La intencin de cobrar una nueva renta por el lapso que va desde que se invirti el capital hasta que efectivamente se pag el certificado, importara tanto como reconocerle a la actora una doble utilidad: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilizacin del capital. Tal posicin no es razonable pues si se opt por construir una obra y percibir las ganancias por ese trabajo, no puede luego requerirse el pago de una renta por hacer inversiones en la obra. Por ello, se confirma la sentencia de fs. 554/564. Con costas a la vencida (art. 68, Cd. Procesal). Carlos S. Fayt. ___________________________________ CASO CINPLAST Caractersticas del Contrato Administrativo. Excepcin de Incumplimiento. Razonable imposibilidad de Cumplir

Cinplast IAPSA c/ENTEL s/ordinario Buenos Aires, 2 de marzo de 1993 Considerando: 1) Que la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirm la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda condenando a la empresa Nacional de Telecomunicaciones al pago de la sumas adeudadas en orden a as prestaciones cumplidas del contrato de suministro, y modific ese pronunciamiento en lo relativo a la imposicin de las costas. 2) Que contra ese pronunciamiento la demandante dedujo recurso ordinario de apelacin, que fue concedido a fs. 930 y es formalmente viable, por cuanto se trata de un fallo definitivo recado en una causa en que la Nacin asume -aunque indirectamente el carcter de parte, y el valor cuestionado excede el mnimo legal previsto en el Art. 24, inc. 6, apartado a), del decretoley 1285/58 y sus modificaciones, a la fecha de su interposicin (fs. 912 vta.), segn resolucin 552/89 de esta Corte. 3) Que la empresa Cinplast IAPSA result adjudicataria de la licitacin pblica N 250-P/83 abierta por ENTEL, por cual se solicitaba presupuesto para la adjudicacin de tubos PVC rgidos y otros accesorios, segn las Bases y Condiciones Generales acompaadas (Anexo A, fs. 16).La compra consista en 146.100 tubos PVC con dimetro externo de 90mm., espesor de 1,5 mm, con sello y de conformidad a normas IRAM, segn los planos integrantes de la licitacin (fs. 23/25). Se pact un precio unitario que, al incluirse el 18% en concepto de IVA sobre el monto resultante, llevaba la suma total del contrato a 28.962.864 pesos argentinos. En materia de plazos, se acord la divisin en seis entregas mensuales y consecutivas de 24.350 unidades y, respecto a los precios establecidos, qued fijado el reajuste o indexacin de consuno a una clusula de variabilidad (confr. Legajo agregado N 2.566/83, fs. 163). La adjudicataria, en el mes de junio de 1984, reclam de ENTEL la regularizacin de los pagos atrasados con referencia a materiales requeridos por la orden de compra N 69.780, en razn de haber efectuado las entregas previstas y del desequilibrio financiero que ello provocaba en la empresa por las variaciones bruscas del precio de la materia prima y la notoria escasez de financiacin. Posteriormente solicit una prrroga de treinta das para al entrega de los materiales, dejando constancia que dicho plazo se extendera a partir de la fecha en que e obligado se pusiera al da con los pagos de facturas y mayores costos pendientes, sin que pudieran producirse los efectos previstos en el Art.. 115 del Reglamento de Contrataciones. Invocando el incumplimiento y la mora de ENTEL, la empresa A cinplast -Luego Cinplast (fs. 210)- declara resuelto el contrato, con reserva de reclamar daos y perjuicios e intereses derivados del incumplimiento y los importes de la facturas pendientes reajustadas y mayores costos abonados fuera de trmino (confr. Legajo cit. Fs. 191). Las tentativas de reanudacin del suministro resultaron un fracaso, y, aunque ciertos condicionamientos de la adjudicataria fueron aceptados por ENTEL (confr. Legajo cit. Fs. 206), aquella ratific la resolucin contractual por carta documento (dem fs. 210). Ante esa situacin la empresa licitante resolvi declara parcial y formalmente rescindido el contrato en la parte no cumplida, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 89 del Reglamento de Contrataciones (Resolucin 349-A.G. ENTEL/78). 4) Que la actora fund su pretensin en la forma sorpresiva utilizada por ENTEL para resolver parcialmente el contrato, y, sustentando su tesitura en preceptos del derecho comn (Arts. 509, 1197, 1198 y 1201 del Cdigo Civil), adujo que, en definitiva, deba aplicarse el Art. 1204 del Cdigo Civil -y el correlativo Art. 216 del cdigo de comercio que lo facultaban a resolver el negocio ante el incumplimiento de la otra parte. 5) Que la decisin de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a ENTEL al pago de las sumas adeudadas por la mora respecto de las prestaciones cumplidas, sin atender el resto de los reclamos (fs. 813/819). Apelada la sentencia por ambas partes, la alzada confirm la sentencia en cuanto fue materia de recurso por la actora y la modific

respecto a las costas (fs. 901/907vta.). Ello dio motivo al recurso ordinario interpuesto por la actora que ahora debe ser considerado. 6) Que, para as resolver, el fallo apelado sostuvo que el contrato se encuentra sometido al derecho pblico y que la exceptio non adimpleti contractus puede ser opuesta por la contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas, frente al incumplimiento de pago por la Administracin, entendiendo que esa situacin no se presentaba al momento en que la actora dispuso la rescisin del acuerdo. Al respecto dej expuesto que: a) en la oportunidad que la actora decidi per se la rescisin del contrato, se encontraban pagadas -aunque en mora todas las facturas emitidas hasta el 23 de junio de 1984, as como todas las notas de dbito con vencimiento el da 5 de noviembre del mismo ao; b) a la fecha de la ruptura unilateral -7 de diciembre de 1984- la deuda de ENTEL "no acusaba un monto notable" si bien luego se incrementara por otras razones; c) la mora en las obligaciones de la demandada no habilitaba por s a la ruptura, pues no se daba objetivamente la razonable imposibilidad de cumplir los compromisos asumidos; d) Las facturas que Cinplast entregara al Banco de la Ciudad de buenos aires, no aparecen como una consecuencia directa de la demora de la demandada porque, conforme a la pericia de autos, con anterioridad al comienzo del cumplimiento contractual, la actora operaba crediticiamente con entidades financieras a travs de prstamos amortizables a plazo; e) El pago de las entregas realizadas, igual que las notas de dbito por reajuste y los mayores costos, no justificaban la rescisin si la deuda relacionada a los pagos fuera de trmino era de poca importancia; f) La rescisin impuesta por la Administracin es legtima en cuanto a que el incumplimiento es fruto de la responsabilidad de la actora; g) Es inoficioso considerar la omisin de tratar la inconstitucionalidad del Art. 110 del Reglamento de Contrataciones porque, al respecto, el juez a quo no aplic dicha norma en relacin a las deudas subsistentes, sino que dispuso la aplicacin de la ley 21292, con los intereses all previstos, con referencia a los montos que habran de resultar de la pericia. 7) Que la actora se queja de la sentencia porque calific el contrato como administrativo vinculndolo en horma directa con la prestacin de un servicio pblico y decidi que aquella calificacin no tuviera atingencia con la accin principal ejercida en los autos, vale decir, la rescisin del acuerdo por aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus. Se agravia de que no se tuviera por configurada una "razonable imposibilidad de cumplir" con las obligaciones asumidas, y que el contrato se resolvi el 22 de agosto de 1984 y no el 7 de diciembre de 1984, lo que tiene importancia -dice a los efectos de analizar los montos adeudados al momento de comunicarse la resolucin. Est en desacuerdo en que las facturas que Cinplast entregara a la institucin bancaria no aparecieran como consecuencia directa de la demora incurrida por la demandada. Se agravia asimismo de que en el fallo apelado se afirme que al tiempo de la rescisin estuvieran pagadas las entregas realizadas, las notas de debito por reajuste, as como los mayores costos; que por su incumplimiento diera motivo a la rescisin dispuesta por la Administracin y que sta se ajustara a derecho. Dice que el a quo omiti considerar la inconstitucionalidad del Art. 110 del Reglamento de Contrataciones de ENTEL y, al fin, objeta cmo se han impuesto las costas. 8) que de la exposicin de los hechos y la documentacin adjunta surge que el contrato suscripto por las partes se rige por las condiciones generales y clusulas especiales de la licitacin pblica N 250-P/83 (legajo N 2566/83), y por el Reglamento de Contrataciones (Res. N 349 AG ENTEL/78). En tal sentido, la licitacin de suministros necesarios para la prestacin del servicio pblico a cargo de ENTEL -provisin de caos para canalizacin subterrnea deriva en un contrato sujeto a los principios de derecho administrativo (Fallos: 236:510). 9) Que ello es as porque, en principio, en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurdica estatal, su objeto est constituido por un fin pblico o propio de la administracin y contiene, explcita o implcitamente, clusulas exorbitantes del derecho privado. Deben tenerse presentes las razones invocadas para declara la incompetencia del fuero civil y comercial federal y remitir las actuaciones al Juzgado

Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 150/152vta.); advirtase que asumida la competencia por este juez (fs. 153), dicho trmite fue consentido por el interesado (fs. 173 y 175). 10) Que la sentencia, en suma, valor adecuadamente la gravitacin del carcter administrativo del contrato entre ENTEL y la actora en consideracin a su objeto, esto es, la prestacin de un servicio destinado a cumplir el fin pblico de las telecomunicaciones (confr. Fallos: 312:146). La prestacin a cargo del cocontratante tiene, en el caso, relacin directa e inmediata con obras de ampliacin de la red telefnica nacional, de modo que toda suspensin en el suministro ocasionara serios inconvenientes al normal desarrollo del plan de obras -como surge de fs. 192 del legajo citado y a la comunidad. 11) Que el agravio vinculado a la falta de atingencia de la calificacin del contrato respecto a la pretensin principal, que el a quo entendi dirigida a la rescisin por aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus, remite a la perspectiva del derecho privado y a consideraciones anteriores del juez de primera instancia. Dicha cuestin fue puntualizada por la alzada (considerando 8) y resuelta en esta sentencia (considerando 9). 12) Que el agravio referente a que no est verificada la razonable imposibilidad de la actora de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de la otra parte, reitera argumentos vertidos con anterioridad (fs. 846/847) y se basa en presuntos errores de clculo del juez de primera instancia al no comparar sumas homogneas. Debe sealarse en este punto que el mencionado fallo, contrariamente a lo expuesto, ponder valores constantes al 1 de junio de 1984 (fs. 816 vta.), tomando la deuda de ENTEL a esa fecha -13.546.366 australes de acuerdo a la pericia (fs. 299 vta.) y, por lo dems, sealada esa cantidad en el propio escrito de demanda (fs. 136). No es cierto, por otro lado, que aquella situacin no fuera subsanada por el fallo de la alzada puesto que, e su desarrollo (considerandos 9, 10 y 11), se demuestra con suficiencia que el hecho de la demandada no provoc en el cocontratante una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo, segn la documentacin agregada e informe pericial (fs. 291/315). 13) Que, en relacin a la fecha de rescisin del contrato y lo atinente a la pretensin principal, los agravios no concretan una crtica razonable de los argumentos dados por los jueces de la causa. Respecto al tiempo de ruptura, la actora no explica la razn por la cual ratific la rescisin el 7 de diciembre de 1984 ya efectuada el 22 de agosto de 1984 (fs. 191 y 208 del legajo cit.), no obstante admitir tratativas de arreglo seguidas a la suspensin de entregas. La negativa a que se computen las facturas pagadas con posterioridad al 22 de agosto de 1984 -en base a que el contrato ya estaba resuelto y con reserva de reclamar actualizaciones e intereses carece de sustento bastante porque tales pagos, adems de las razones expuestas en la sentencia apelada sobre el particular, finalmente se efectuaron y estn al margen de discusin. 14) Que, conectado al tema de la reserva de actualizacin del capital, intereses compensatorios por costos financiaron extraordinarios y recargos en costos de insumos, dado como se ha resuelto la naturaleza del contrato, ellos deben ajustarse al contexto reglamentario (Resolucin N 349 cit. Art. 82). La alegada tardanza de un dictamen jurdico que respaldara las modificaciones propuestas (confr. Telex, fs. 202 del legajo cit.), conforme a su objeto y tratativas que lo rodearon (fs. 193/209, legajo cit.), mal puede haber puesto a la actora en "una situacin de permanente y definitiva incertidumbre". 15) Que el agravio respecto a la pretensin principal -declaracin judicial de la resolucin y relacin con los daos y perjuicios insiste en que la actora se vio en la necesidad ineludible de resolver el contrato y ello mediante argumentos irrelevantes. No es cierto que hubiera contratado con ENTEL en compra directa -porque hubo licitacin para seleccionar el contratista y que ello implicara poner en marcha una seccin de la fabrica y toda una organizacin para satisfacer el suministro, por se una cuestin obvio e nsita del riesgo empresario, sobre la cual, en todo caso, debi meditar antes de contratar. Tratamiento similar merece la cuestin de que la demandada guard silencio respecto a la carta documento del 19 de junio de 1984 (Art. 919 cdigo civil) y que la conducta de aquella fuera arbitraria y reida con el principio de buena fe. Ello no condice con las tratativas posteriores reconocidas por la propia interesada y, conforme tuvo lugar abruptamente la ratificacin rescisoria dando por terminadas las negociaciones, no puede imputarse mala fe a ENTEL en la interpretacin y ejecucin del contrato.

No es ocioso recordar que todo contrato -sea cual fuere su naturaleza debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidad y previsin, principios aplicables al mbito de los contratos regidos por el derecho publico, como ha sostenido esta Corte (Fallos: 311:971; N. 132.XXII. "necon SA c/Direccin Nacional de Vialidad s/ordinario", del 4 de junio de 1991 y sus citas). 16). Que las facturas entregadas por Cinplast al Banco de la Ciudad de Buenos aires no constituyen una consecuencia directa de la mora del demandado. La conclusin del a quo que motiva el agravio tiene fundamento suficiente en las constancias de la causa y vinculadas a operaciones crediticias de prstamo amortizable o a plazo (pericia a fs. 294/296), que revelan una conducta normal de la empresa. La cita de la actora del informe pericial en cuanto a que "la retencin d fondos no se debe a problemas instrumentales sino que se le puede vincular como consecuencia directa de la resolucin del contrato" (fs. 310 vta.), debe compararse con el informe acompaado por la actora a fs. 157 (letra "C") que llega a distinta conclusin. En la aludida pericia consta, asimismo, que "al resolverse el contrato con ENTEL, se suspenden las entregas y por lo tanto se suspende la entrega de nuevas facturas en garanta de las pagadas directamente por ENTEL al Banco. Este hecho interrumpe la mecnica de la operacin financiera, ya que el Banco no puede liberar los fondos cobrados, si no es mediante la recepcin de nuevas facturas y Acinplast SA no las puede entregar, porque el contrato se ha resuelto anticipadamente" (fs. 310, 2 parr.). De consuno a la prueba agregada -y lo que se lleva expuesto surge qu parte resolvi el contrato anticipadamente. 17) Que los agravios referentes a que no se justificaba la resolucin en el mes de diciembre -oportunidad en que se encontraban pagadas las entregas y a que la rescisin dispuesta por ENTEL se deba a propia responsabilidad del cocontratante, vuelven a criticas anteriores e insuficientes que, en modo alguno, descalifican el fallo atacado. La primera cuestin , en cuanto a que "se confunden los conceptos de suspensin de entregas con resolucin contractual y ratificacin de la voluntad rescisoria" (fs. 961 vta.), o las apreciaciones sobre el intercambio de notas, el pago de las facturas, negativas de cumplir el contrato y reservas legales, fueron tratadas y desechadas anteriormente (confr. Considerando 12). El otro agravio -que enlaza la rescisin por ENTEL a la propia responsabilidad de la actora una vez ms hace notar "la sustancial cuestin vinculada con la naturaleza del contrato" y que sus fundamentos "se enraizan en todos los agravios restantes". Estos argumentos merecieron oportuno tratamiento (confr. Considerandos 9, 10 y 12) y, por lo dems, debe advertirse que la conducta de la demandad tiene fundamento razonable en las constancias de autos (fs. 153/210 del legajo cit.) y en normas que regan la contratacin (Art. 89 de la Rs. 349. cit.). 18) Que en lo que hace a la omisin de considerar la inconstitucionalidad del Art. 110 de la res. 349/78, carece de razn el apelante. No obstante lo abstracto de la cuestin por el juicio que merece el recurso, la omisin de pronunciamiento en punto a la norma aludida -cuya nulidad se pidi en la demanda (fs. 140)- resulta una reflexin tarda en sede judicial, pues el cocontratante se adhiri a las clusulas prefijadas en la licitacin sin formular protesta. La falta de reserva del interesado al perfeccionarse el acuerdo obsta a que se alteren los trminos de ste por va jurisdiccional. Si hubo pacfico sometimiento en la instancia administrativa con referencia a la demora en el pago y liquidacin de intereses, la conducta contraria y posterior de la actora importa volver sobre sus propios actos. 19) Que la decisin de la cmara que impuso las costas en primera instancia en un 80% y 20% a la actora y demandada respectivamente, y en la alzada a la actora, fue cuestionada por esta parte. Alega que, en todo caso, la cuestin es opinable jurdicamente y que no hay precedentes judiciales categricos que resuelvan la cuestin en el sentido pretendido por la demandada. Sin embargo, atento al supuesto de vencimiento parcial y mutuo -Art. 71 cdigo procesal civil y comercial de la nacin y puesto que el a quo gradu prudencialmente las costas segn el progreso de las pretensiones, tal interpretacin de la actora no es razonable. Procede tambin en este punto confirmar la sentencia apelada. Por ello, se confirma la sentencia apelada de fs. 901/907 vta. Con costas a cargo de la recurrente (Art. 68 del Cdigo procesal, civil y comercial de la Nacin). Notifquese y devulvase. RICARDO LEVENE (H) - MARIANO AUGUSTO C.

______________________________ CASO RADELJAK Validez de los contratos administrativos Cumplimiento de las formalidades legales Exigencia de obrar diligente por parte de quien contrata con el Estado CSJN - 29/12/1988 Radeljak, Juan C. c. Administracin Gral. de Puertos SUMARIOS: 1. Si el contrato se firm despus de publicada la ley que instituy el tributo al valor agregado (Adla, XXXIV-A, 99), cuyo art. 29 fij la alcuota para la liquidacin del gravamen, y de su reglamentacin por el art. 57 se determin el tratamiento fiscal respectivo (Adla, XXXIV-C, 2189), ello obsta a que se admita la modificacin del contrato concertado, ya que las circunstancias en que incide dicho impuesto sobre las obras ejecutadas no podrn ser desconocidas al ser anteriores a su conclusin. 2. La ley de la licitacin o ley del contrato est constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratacin y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaracin o reserva que en el caso correspondan y resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo. TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, diciembre 29 de 1988. Considerando: 1) Que la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal confirm la resolucin de la instancia anterior en cuanto haba rechazado la demanda interpuesta por la firma Juan C. Radeljak contra la Administracin General de Puertos, por el cobro de las diferencias resultantes de ciertas obligaciones fiscales que gravaron las obras que se le adjudicaron mediante la licitacin pblica nm. 128/74. 2) Que contra dicho pronunciamiento la actora interpuso recurso ordinario de apelacin, que resulta formalmente procedente en razn de que ha sido deducido en un proceso en el que la Nacin es parte, y el valor disputado en ltimo trmino supera el lmite establecido por el art. 24, inc. 6, apart. a) del dec.-ley 1285/58, reajustado por res. 50/88 de esta Corte. 3) Que las diferencias reclamadas a la Administracin General de Puertos, se originan en la incidencia del impuesto al valor agregado que alcanz a las obras ejecutadas por la actora, toda vez que en el precio propuesto en la oferta, segn los agravios expuestos, tuvo en cuenta el impuesto a las ventas entonces vigente. La ley 20.631 no haba sido reglamentada an, y entenda que para la determinacin del costo fiscal de las obras respectivas, no corresponda computar la alcuota del tributo en forma presunta. 4) Que el tribunal a quo consider al respecto que la falta de reglamentacin de dicha ley en la oportunidad de presentarse la oferta, si bien era susceptible de crear dudas sobre si en las facturas deba discriminarse el impuesto, no pudo razonablemente originarlas, ni seran en tal caso excusables, acerca de que las obras estaban alcanzadas por el impuesto al valor agregado y antes de formularla asista a la actora el derecho de pedir aclaraciones, segn una prctica administrativa uniforme (arg. art. 17, ley 13.064, "a fortiori") y consid. 10 del fallo de fs. 288 "in fine", en cuya virtud resultan atribuibles a su conducta las consecuencias jurdicas que modifiquen o afecten las condiciones especficamente estipuladas, tanto como la falta de reserva a la firma del contrato, ponderando que ello tuvo lugar con posterioridad al dictado del dec. reglamentario 499/74.

A quien contrata con la Administracin se impone un comportamiento oportuno, diligente y activo, que obliga a poner de manifiesto las circunstancias susceptibles de modificar las clusulas contractuales, a los efectos de que el rgano estatal pueda evaluar si conviene al inters pblico celebrar el contrato o dejar sin efecto la licitacin, adems de que no resulta viable procurar la modificacin del precio con ulterioridad al hecho que se concurri a consumar. 5) Que dicha conclusin se ajusta a derecho, habida cuenta de que en los contratos en que interviene la Administracin, se supedita su validez y eficacia al cumplimiento estricto de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin entre los que se encuentra la licitacin pblica, que se caracteriza como aqul mediante el cual el ente pblico invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones de cada obra, formulen propuestas entre las cuales ser seleccionada la ms conveniente. En tal virtud, la ley de la licitacin o ley del contrato est constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratacin, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaracin o reserva que en el caso correspondan y resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo. 6) Que en el "sub examine", est comprobado que la firma del contrato --sin reservas-- tuvo lugar con fecha 3 de octubre de 1974, o sea, despus de la publicacin de la ley que instituy el tributo al valor agregado (ley 20.631, B. O. 31/12/73, cuyo art. 29 fij la alcuota para la liquidacin del gravamen), y de su reglamentacin (dec. 499/74, B. O. 20/8/74, que en el art. 57 determin el tratamiento fiscal respectivo). Ello obsta a que se admita la pretensin del recurrente de que se altere posteriormente el contrato, por va jurisdiccional, ya que las circunstancias que alega no poda ignorarlas al ser anteriores a su conclusin (art. 20, Cd. Civil). 7) Que, en tales condiciones, los agravios relativos a la iniciacin de los trabajos prevista para el ao 1974, as como los vinculados a la limitacin de la pretensin al cumplimiento ntegro de la responsabilidad de la demandada en su carcter de "consumidor final" del tributo (art. 22, ley 20.631), la cual es independiente del ingreso a la Direccin General Impositiva del dbito fiscal de la contratista, carecen de eficacia para modificar la conclusin sustentada en el consid. 6, en virtud de resultar atribuibles a la conducta del recurrente. Tampoco modifica dicha conclusin, el reconocimiento posterior de la demandada, al haber satisfecho la mayor alcuota del impuesto al valor agregado dispuesta por la ley 21.376 (B. O. 10/8/76, que fij una tasa nica para las operaciones gravadas), toda vez que esta norma legal fue sobreviniente a la firma del contrato. Por ello, se confirma el pronunciamiento recurrido en cuanto fue materia de recurso. Las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado, en atencin a que el escrito de contestacin de traslado del recurso ordinario agregado a fs. 370/371, no rene los recaudos mnimos para considerarlo como tal. -- Augusto C. Belluscio. -- Carlos S. Fayt. -- Enrique S. Petracchi. -- Jorge A. Bacqu. __________________________
CASO HOTEL IGUAZU

LA VALIDEZ DE LAS RESERVAS FORMULADAS ESTA SUPEDITADA A SU ACEPTACIN EXPRESA POR LA ADMINISTRACION CSJN - Hotel Internacional Iguaz, S. A. c. Gobierno Nacional 22/04/1986 Fallos 308:618 TEXTO COMPLETO: Dictamen del Procurador GeneralSuprema Corte: La Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal, civil y comercial confirm, en lo principal, el fallo del juez de la primera instancia que haba hecho lugar a la demanda interpuesta por la adjudicataria de una licitacin y conden al Estado Nacional al pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios derivados del incumplimiento de lo pactado en el contrato que vincul a las partes. Contra dicha resolucin, el accionado interpuso el recurso extraordinario cuya denegatoria dio lugar a esta presentacin directa. Es jurisprudencia corriente de V.E. la que determina que en atencin a su carcter autnomo es menester que el recurso extraordinario sea fundado mediante un preciso relato de los hechos de la causa, de la materia federal en debate y de la vinculacin existente entre sta y aqullos, con una crtica prolija y circunstanciada de todos y cada uno de los argumentos en que la decisin se apoya para arribar a las conclusiones que motivan los agravios (Fallos: 255:182; 259:436; 263:568; 270:176; 283:404; 299:258; 302:1171; causa "Balaguer, Pedro Toms y otra c/Flores Carreras, Carlos Manuel", B. 455, L. XX, sentencia del 10 de diciembre de 1985, entre muchos otros). A mi modo de ver, tales recaudos no se satisfacen con los trminos del remedio federal en anlisis -comparto, al respecto, el criterio del a quo que en su auto denegatorio de fs. 1131-, en tanto se omite en aqul una completa relacin de hechos relevantes del proceso, y las impugnaciones que se efectan consisten tan slo en la reiteracin de argumentos anteriores en punto a la valoracin de elementos de juicio y a la asercin de determinada solucin jurdica, sin referencia concreta a los trminos del pronunciamiento atacado. En tales condiciones, opino que corresponde desestimar la queja. Buenos Aires, 30 de diciembre de 1985. - Juan O. Gauna. Buenos Aires, 22 de abril de 1986. Considerando: 1) Que a fs. 1082/1097 de los autos principales, la Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirm la sentencia de primera instancia (fs. 908/924) que haba condenado al Estado Nacional a indemnizar a la actora los daos y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales y del amparo de la legislacin especfica de fomento (ley 17.752 y sus prrrogas), segn los siguientes conceptos: 1- Inversin para proveer agua, energa y servicio sanitario, 2- mayor costo de la construccin, 3- diferencia de costo financiero, 4- reintegro de I.V.A. y 5- productos qumicos blanqueadores para lavado de mantelera y blanco.

Asimismo, ampli la condena haciendo lugar al reclamo por ausencia de aportes de capitales genuinos, reintegro del I.V.A. hasta el 24 de abril de 1985, aportes previsionales y exenciones arancelarias de la ley 18.575 y lucro cesante. Contra tal pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario, cuya denegacin motiva la presente queja. 2) Que el tema sustancial de controversia en estos autos gir en torno a los trminos del contrato firmado entre las partes los que -segn el demandado- se ajustaron exactamente a las condiciones del pliego y -segn la actora- se integraron con las especificaciones y tiempos determinados en la nota acompaada al presentar la oferta. Consecuentemente, la contratista fund su demanda de daos en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado conforme a las condiciones de la oferta, mientras que su contraparte, desconoci la existencia de la nota y su virtualidad jurdica para modificar las clusulas licitatorias. 3) Que tanto el juez de primera instancia como la Cmara consideraron que fue probada la existencia y tenor de la nota cuya copia acompa la actora y que los tiempos y condiciones en ella establecidos para el cumplimiento de las obligaciones del Estado respecto de la construccin de las obras de infraestructura y desgravaciones impositivas, fueron aceptadas al adjudicar la oferta. Sobre esa base contractual se apoyaron luego las argumentaciones de los a quo en la consideracin de los reclamos indemnizatorios. 4) Que el recurrente tacha de arbitraria la sentencia porque desconoce las normas que rigen la contratacin y otorga al silencio de la Administracin efectos contrarios a los previstos en la ley 19.549. Sostiene que slo la adjudicacin en los trminos autorizados por el pliego fija las estipulaciones contractuales de la venta del terreno en el que se edific el hotel. 5) Que lo relacionado con la interpretacin de las disposiciones contractuales y el alcance que el pronunciamiento les atribuye, remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho comn extraas, como regla y por su naturaleza, a la instancia del artculo 14 de la ley 48, salvo el supuesto de arbitrariedad (doctrina de Fallos: 299:229; 302:877; 305:921). 6) Que en los contratos de la Administracin se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin, entre stos se encuentra la licitacin pblica, que se caracteriza como aqul, mediante el cual el ente pblico invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionar la ms conveniente. La ley de la licitacin o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de la contratacin y los derechos y obligaciones del licitante, de los ofertantes y del adjudicatario. 7) Que el procedimiento regla en la manifestacin de la voluntad contractual administrativa es la adhesin del cocontratante a clusulas prefijadas por el Estado. La fusin de voluntades se opera sin discusin porque el oferente debe aceptar las clusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante, en caso contrario, la oferta es inadmisible y debe ser rechazada, y la adjudicacin que no respetara tales pautas estara viciada de ilegitimidad.

8) Que, por otra parte, el silencio de la administracin es una conducta inapta para ser considerada como una manifestacin positiva de voluntad, pues salvo disposicin expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretados en sentido negativo (artculos 913. 918, 919, 1145, 1146, del Cdigo Civil y artculo 10 de la ley 19.549). Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en trminos inequvocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negacin y la duda es fatal para el derecho del concesionario (doctrina de Fallos: 149:218 -ltimo considerando-). 9) Que, adems, es una regla consagrada por el derecho administrativo que en materia de franquicias o concesin de privilegios por el Estado a personas o individuos, en caso de duda la interpretacin debe ser en contra de los concesionarios, porque la presuncin ms aproximada a la verdad es que el Estado ha acordado slo lo que en trminos expresos resulte de ellos (Fallos: 149:218 -ltimo considerando-). 10) Que el a quo consider que la nota del 23 de noviembre de 1972, cuya copia se agreg como anexo 7, referente a las obligaciones asumidas por el organismo estatal en el concurso, fue presentada, form parte de la oferta de la actora y, en consecuencia, el decreto de adjudicacin N 1714/73 perfeccion el vnculo contractual de acuerdo con las pautas all fijadas. Consider probada la existencia de dicha nota y su tenor, por la constancia de recepcin del escrito de presentacin de la oferta que haca mencin de ella y por la comunicacin del Director General de Planeamiento y Desarrollo, fechada el 31 de mayo de 1973, elementos que constituan -a juicio del a quo- principio de prueba por escrito y que junto a la testimonial eran suficientes para acreditar la autenticidad de la nota, ante la imposibilidad de la contratista de obtener la prueba designada por la ley a raz de la prdida del expediente administrativo imputable a la negligencia del Estado (arts. 1191, 1192 y 1193 del Cdigo Civil). 11) Que en atencin a los principios y normas de derecho administrativo y reglas de interpretacin enunciadas en los considerandos anteriores, las argumentaciones del a quo resultan insuficientes para avalar su conclusin de que las condiciones y tiempos especificados por la contratista fueron aceptados por el Estado Nacional. En efecto, la mencionada constancia de recepcin de la oferta slo hace referencia a una nota de aclaraciones pero no acredita que sea del tenor de la copia que obra en el anexo 7; la declaracin de los ex funcionarios sobre la interpretacin de las obligaciones asumidas por el Estado Nacional de conformidad con la clusula 17 del pliego de contratacin no constituye un antecedente decisivo en tanto el alcance asignado no coincide con el contenido de los instrumentos contractuales; y la comunicacin del 31 de mayo de 1973 (anexo 27) dirigida a la empresa con posterioridad a la adjudicacin y antes de formalizarse el contrato, explica las gestiones tendientes a obtener respuesta de los organismos competentes para el cumplimiento de los compromisos que el art. 17 seala a cargo del Estado, y se refiere, sin especificacin, a las "fechas en que esa Sociedad estima la prestacin de los mismos", lo que evidencia que las partes no consideraron esos tiempos como condicin de oferta aceptada. 12) Que aun en la hiptesis de estimar acreditados la presentacin y contenido de la nota de aclaraciones y reservas, ella slo exteriorizara la voluntad del oferente en cuanto a las precisiones que deban incluirse en el contrato y ser expresamente aceptadas en la adjudicacin (confrontar prrafos finales de los artculos 6, 7 y 8 de la nota en copia en el

anexo 7), lo que no ocurri, segn lo evidencian los trminos del decreto respectivo y los del contrato firmado con posterioridad. 13) Que la sentencia de a quo examin la pretensin indemnizatoria sobre la base de estipulaciones no incorporadas al contrato lo que en definitiva se traduce en un desconocimiento del convenio real entre las partes, razn por la cual debe ser dejada sin efecto. Por ello, se hace lugar a la queja y, por no ser necesaria mayo sustentacin, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento. - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqu. Disidencia del doctor Belluscio Considerando: Que el tribunal comparte y hace suyos los fundamentos y conclusin del dictamen del seor Procurador General, el que se da por reproducido por razones de brevedad.Por ello, se desestima la queja. - Augusto C. Belluscio