CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTE - Actos de trmite / ACTOS EN CONCURSO DE MERITOS - No proceden recursos en va gubernativa ni las acciones contencioso administrativas

/ CONCURSO DE MERITOS Inexistencia de otro medio de defensa judicial para demandar actos. Procedencia de la tutela Las decisiones que se dictan durante el concurso docente son actos de trmite, expedidos dentro de la actuacin propia del concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trmite no proceden los recursos de la va gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el sub lite, el actor carece de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso docente. Ahora bien, an aceptando que contra las publicaciones de concursantes aprobados o excluidos proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la proteccin de los derechos fundamentales invocados. En ese orden de ideas, la Sala estudiar el fondo del asunto con el fin de verificar si los derechos fundamentales del demandante estn siendo vulnerados con la conducta de la entidad demandada, al anular dos preguntas cada una con un valor de 3.57 de la prueba de aptitud numrica en la calificacin total de la prueba de competencias bsicas dejndola por fuera del concurso. NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela en concursos de mrito: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2007, Exp. AC-00698, MP. Martha Sofa Sanz Tobn. CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTE - Etapas / CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTE - Las pruebas de aptitudes, competencias bsicas y psicotcnicas son eliminatorias / CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTE Parmetros para valoracin de pruebas, antecedentes y entrevista Para formar parte de la lista de elegibles para ingresar al servicio educativo estatal, es necesario que los participantes superen la totalidad de las pruebas del concurso, luego de lo cual sern clasificados conforme al mrito que se establece de la ponderacin de todas las etapas concursales. Del artculo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002 se infiere que una vez superadas las primeras etapas (convocatoria, inscripcin y presentacin de documentacin, verificacin de requisitos y publicacin de los admitidos a las pruebas), se deba proceder a la seleccin mediante la prueba de aptitudes y competencias bsicas, cuyo objeto era la escogencia de los aspirantes ms idneos, resultado que luego se publicara, antes de proceder a la aplicacin de la prueba psicotcnica. Lo anterior evidencia que desde su inicio tanto el ICFES como la CNSC informaron al pblico interesado en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes, que las pruebas de aptitudes y competencias bsicas y las psicotcnicas son eliminatorias, es decir, que de no aprobarse alguna de stas no es posible pasar a la siguiente etapa. En consecuencia, es claro que la parte actora conoca las reglas del juego, saba que de no alcanzar el puntaje mnimo exigido para uno o ambos tipos de pruebas quedara eliminada. Ahora bien, el artculo 13 del Decreto 3982 de 2003 estableci los parmetros para la valoracin de las pruebas, antecedentes y entrevista sealando lo siguiente: La calificacin mnima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias bsicas y psicotcnicas y, por ende ser admitido a la valoracin de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes. En efecto, el demandante deba obtener como mnimo 70 puntos en la prueba de competencias bsicas, de

conformidad con lo dispuesto en el artculo antes citado y slo alcanz 68.30 puntos. Por lo tanto no la aprob, con la consecuente exclusin del concurso, tal como se indic en las reglas de las convocatorias, las cuales conoca. FUENTE FORMAL: DECRETO 1278 DE 2002 - ARTICULO 9 / DECRETO 3982 DE 2006 - ARTICULO 3 / DECRETO 3982 DE 2006 - ARTICULO 13 CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTE - No es posible dar un valor a cada pregunta / DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MERITOS - No se vulnera si no hay modificacin de las reglas del concurso / CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTE - Nulidad de preguntas No son de recibo los argumentos de la parte actora en cuanto considera que el ICFES debi dar valor a cada pregunta en forma libre, es decir, que cada pregunta tuviera un valor independiente pues como lo afirm el ICFES y de conformidad con las atribuciones y funciones que le otorg el Decreto 2232 de 2003, dicha entidad cuenta con los procedimientos necesarios para realizar la calificacin de las pruebas de aptitudes y competencias bsicas y psicolgicas aplicadas en el referido concurso para seleccionar a los Docentes y Directivos Docentes. Reitera la Sala que el actor conoca las condiciones desde el principio del concurso y que las mismas no fueron modificadas, como se afirm, lo que es indicativo de que no se present violacin del debido proceso. Si en gracia de discusin se aceptara el planteamiento de la parte actora en cuanto a que teniendo en cuenta que el ICFES anul dos preguntas de aptitud numrica quedando un total de 28 preguntas y por consiguiente el valor de cada una aumentara a 3.57, valor con el cual si hubiera superado la prueba, tampoco habra lugar a acceder a las splicas de la demanda por lo siguiente: En el escrito contentivo de la accin de tutela, el demandante afirma que siendo 30 preguntas de aptitud numrica cada una tendra un valor de 3.33, para que as multiplicado por 30 diera un aproximado a 100%, sin embargo el ICFES anul 2 preguntas quedando un total de 28, es decir, que el valor de cada una de ellas aumentara a 3.57 con lo que el resultado de su prueba no sera de 74.55 sino de 74.97. Pues bien, obra en el expediente prueba de que el resultado obtenido en la prueba de aptitud verbal fue de 67.08, el de competencias bsica de 64.08 a los cuales si se les sumara el valor de la prueba de aptitud numrica teniendo en cuenta el valor de las preguntas como lo estima el actor (3.57), es decir, 74.97 se obtendra como resultado 206.58 resultado que dividido entre tres para sacar el promedio de la prueba completa dara un total de 68.86 siendo forzoso concluir que an aplicando el planteamiento que el mismo demandante expone no alcanzara a completar el puntaje mnimo para pasar satisfactoriamente la prueba y permanecer en el concurso. FUENTE FORMAL: DECRETO 2232 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON Bogot, D.C.,abril ocho (08) del ao dos mil diez (2010).

Radicacin nmero: 05001-23-31-000-2010-00073-01(AC) Actor: ABRAHAN EMILIO POSADA TORO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES

Decide la Sala la impugnacin interpuesta por la parte actora contra la providencia del 2 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES ABRAHAN EMILIO POSADA TORO, actuando en nombre propio, interpuso accin de tutela con el fin de obtener la proteccin de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al trabajo, los cuales considera vulnerados por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educacin Superior (ICFES)

Pretensiones de la accin

Las concreta as: ... Ordenen al ICFES para que se me recalifique mi prueba (sic) con los parmetros establecidos en la convocatoria, es decir que se le de valor a cada pregunta en una forma libre donde pueda conocer el valor de cada pregunta as, se respetara el derecho al debido proceso administrativo consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Poltica Nacional. Igualmente solicito a los Magistrados aplicar el principio de favorabilidad de consagracin constitucional en el sentido de que el puntaje de las dos preguntas supuestamente anuladas por el ICFES se me de a mi favor ya que fue esa entidad a la que se le atribuye el error de haber formulado preguntas sin opcin de respuesta, lo que deja en desventaja al concursante, contradiciendo as el artculo 1 de la Ley 1324 de julio 13 de 2009 (Ley por medio de la cual se fijan parmetros y criterios para organizar el sistema de evaluacin de resultados hechos por El ICFES Fundamenta su peticin en los siguientes HECHOS: Particip en la convocatoria No. 057 de 2009 realizada por la Comisin Nacional de Servicio Civil mediante el Acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009, cuyo objeto

era seleccionar a los docentes y directivos docentes para el Departamento de Antioquia. El 5 de julio de 2009, present las pruebas de aptitudes y competencias bsicas y la prueba psicotcnica las cuales fueron realizadas por el ICFES, entidad seleccionada para la realizacin de dichos exmenes. El 21 de agosto, el ICFES public los resultados de las pruebas realizadas en las cuales obtuvo un puntaje 68.30 en la prueba de competencias bsicas y 58.85 en la prueba psicotcnica. El artculo 19 del acuerdo 029 de 2009 por medio del cual se convoc a concurso docente, dispuso que la nica prueba eliminatoria era la de aptitudes y competencias bsicas, estableciendo como resultado mnimo para continuar en el proceso el de 70.00 puntos, si se trataba de cargo de coordinador. El artculo 28 de Acuerdo 23 de 2009, seal que la calificacin sera ponderada y se expresara numricamente con una parte entera y dos decimales. El inciso 2 del artculo 1 de la Ley 1324 de 2009, fij los parmetros y criterios para organizar el sistema de evaluacin de resultados realizados por el ICFES, evaluacin que deba realizarse con observancia de los principios de independencia, igualdad, comparabilidad, reserva individual, pertenencia y relevancia. El artculo 4 de la referida ley, estableci que la persona evaluada tendra derecho a conocer el resultado de su evaluacin, as como a exigir y obtener la correccin que fuera del caso. La Comisin Nacional de Servicio Civil, de conformidad con lo enunciado en la gua de orientacin del concurso docente y directivo docente para el ao 2009, determin que la prueba de competencias bsicas estaba compuesta por 100 preguntas distribuidas as: 30 de aptitud numrica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias bsicas, siendo el resultado final la ponderacin de los referidos aspectos. Manifiesta que si el ICFES estim conveniente fijar 40 preguntas de competencias bsicas, 30 de aptitud numrica y 30 de aptitud verbal y el resultado se expresa

con una parte entera y dos decimales, dicho resultado no se expresa en el informe de resultados de cada uno de los concursantes. El artculo 21 del Acuerdo 029 de 2009, seala que la calificacin numrica va en escala de 0 a 100 puntos, es decir, que cada pregunta, de 40 que contena el de competencias bsicas tena un valor de 2,50 para que multiplicada por 40 diera 100.00. Igualmente, en la prueba de aptitud verbal que contaba con 30 preguntas con un valor cada una de 3.333 que multiplicado por 30 diera 99.99 aproximado a 100.00. En consecuencia, si el ICFES anul dos preguntas de aptitud numrica slo quedaban 28 y cada una tena un valor de 3.57, otro caso que tampoco se refleja en los informes de resultados. Al no observar que ninguno de los resultados concuerdan con los que realmente deberan ser, procedi a realizar reclamacin ante la entidad demandada el 27 de agosto de 2009, dentro del trmino que establecido en la convocatoria 057,con el fin de que se revisara y recalificara su prueba. Sin embargo, la entidad (ICFES) respondi en un comunicado en el que se dio una solucin conjunta a las reclamaciones manifestando que el procedimiento realizado por ellos garantizan la objetividad de la calificacin, sin que existiera margen de error. El ICFES en el numeral 9 del mencionado comunicado, manifest que anul las preguntas 39 y 47 de aptitud numrica antes de calificar, por que segn ellos no tenan opciones de respuesta, sin informarles a los concursantes, razn por la cual considera que se le viol el debido proceso. Considera que el ICFES est equivocado al decir que anul las preguntas 39 y 47 de aptitud numrica, ya que estas no existan, pues fue la misma entidad que manifest en el comunicado que la aptitud numrica estaba conformada por 30 preguntas, quedando claro que dichas preguntas no correspondan a los numerales 39 y 47. LA CONTESTACIN A folio 45 y siguientes del expediente, obra la contestacin por parte de la entidad demandada en la que manifest lo siguiente: El concurso para proveer cargos docentes y directivos docentes estatales (convocatoria 056 a 122) se rige por las reglas establecidas en el Estatuto de

Profesionalizacin Docente, contenidas en las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y los Decretos 1278 del 19 de junio de 2002 y el Decreto 3982 de 2006. En dicho estatuto se establecen las etapas del concurso y se fija en las entidades territoriales certificadas la facultad de convocar a concurso pblico y abierto para cargos docentes y directivos docentes segn la reglamentacin que establezca el Gobierno Nacional, es decir, que para el concurso docente efectuado en el ao 2005, las normas reglamentarias vigentes aplicables al mismo (Decreto ley 1278 de 2002, decretos 3238, 4235 de 2004 y 3333 de 2005) mientras que en los concursos docentes dispuestos por la CNSC a travs de las convocatorias 004 a 052 de 2006 y 056 a 122 de 2009, las normas vigentes son el Decreto Ley 1278 de 2002 y el Decreto 3982 de 2006. El Decreto 3982 de 2006 en su artculo 3, defini la estructura del concurso y el artculo 5 asign las competencias al ICFES y a la CNSC en las diferentes etapas del proceso de seleccin, correspondiendo al ICFES el diseo, elaboracin y aplicacin de las pruebas de aptitudes, competencias bsicas y psicotcnicas. Las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009 del concurso de mritos para Directivos Docentes y Docentes fue realizada por la Comisin Nacional del Servicio Civil, que adems defini los cronogramas para el surtimiento de las etapas respectivas, en tanto que el ICFES prest los servicios de inscripcin, diseo y aplicacin de las pruebas del concurso. Lo anterior, se complementa con las funciones propias del ICFES contenidas en el Decreto 2232 de 2003 segn las cuales compete a la misma, desarrollar la fundamentacin terica, disear, elaborar y aplicar instrumentos de evaluacin para el ingreso de docentes y directivos docentes al servicio educativo estatal. En cuanto a la inscripcin y aplicacin de la prueba de ingreso de docentes y directivos docentes al servicio educativo, compete al ICFES planear, ejecutar, y controlar el proceso de citacin para las pruebas, funcin que es desarrollada por la Subseccin Logstica a travs de la herramienta informtica ICFES interactivo, la cual funciona para atender estas actividades en forma masiva garantizando la eficiencia en esta clase de procesos masivos a travs de la adecuada planeacin de los mismos y la divulgacin de reglas claras para los usuarios del servicio.

Igualmente, el ICFES tiene previstos los procedimientos necesarios para realizar la calificacin de las pruebas de aptitudes, competencias bsicas y psicolgicas aplicadas en el concurso de mritos, para seleccionar directivos docentes y docentes conforme a las funciones establecidas en los numerales 15.11 y 15.16 del artculo 15 Subdireccin Acadmica del Decreto 2232 de 2003, que consiste en la adaptacin e implementacin de modelos para el procesamiento y anlisis de resultados como el tema de ponderacin en los resultados, calificacin de cada prueba aplicada en el aludido concurso, siguiendo las directrices de la Comisin Nacional del Servicio Civil. No le asiste razn a la parte actora en relacin con la presunta violacin del derecho al trabajo por cuanto el procedimiento de seleccin para docentes y directivos docentes, es un concurso abierto a nivel nacional que se encuentra reglado por la normatividad aplicable, concurso con el que se pretende brindar a los participantes igualdad de oportunidades para acceder por el sistema de mritos a los cargos vacantes a nivel nacional. Igualmente, el reglamento de esta clase de procesos de seleccin establece etapas entre las cuales se destaca la convocatoria, inscripciones, pruebas, publicacin de resultados de las pruebas, conformacin de listas de elegibles, nombramientos etc. Cada una de las actuaciones que se surte en las diferentes etapas, constituyen actuaciones de trmite dentro del proceso en la medida en que permiten impulsarlo y darle continuidad, en consecuencia, puede afirmarse que ste slo concluye cuando se adopta la decisin final que en el presente caso es la que le indica al interesado que ha superado satisfactoriamente las distintas etapas y puede conformar la lista de elegibles para ser nombrado en uno de los cargos vacantes. Al respecto, la reiterada jurisprudencia de las altas cortes, ha sealado que los participantes en esta clase de concursos, slo adquieren un derecho cuando se expide el acto administrativo que define la situacin jurdica de cada uno de ellos, una vez se han surtido las etapas del mismo, por tanto durante todas las etapas no es posible hablar de derechos adquiridos, puesto que los participantes slo tienen una mera expectativa de aprobar el concurso. Por lo anterior es claro que el slo el hecho de adquirir la condicin de participante en un proceso de seleccin de esta ndole no otorga necesariamente al participante el derecho de acceder a cualquiera de los cargos pblicos vacantes.

Es necesario, que ste surta todas las etapas del concurso, supere las pruebas con los puntajes requeridos y finalmente entre a conformar las listas de elegibles que le permiten acceder a los cargos respectivos. El artculo 13 del Decreto 3982 de 2006, seal que la valoracin de las pruebas, antecedentes y entrevistas, los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal en cada una de las pruebas, valoracin de antecedentes y entrevistas, se expresan en una calificacin numrica en escala de 0 a 100 puntos, para su registro y clasificacin el puntaje incluye una parte entera y dos decimales. La calificacin mnima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias bsicas y psicotcnicas y por ende ser admitido a la valoracin de antecedentes y entrevistas, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y de setenta (70.00) para directivos docente y el resultado final del concurso obtenido por cada aspirante es de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales. Dentro del contexto normativo previsto por el artculo 19 del Decreto 3982 de 2006, la Comisin Nacional del Servicio Civil, expidi el Acuerdo 034 de 2009 por el cual se regula la convocatoria correspondiente par proveer empleos en el Distrito Capital y en su artculo 19 se definieron los mecanismos de ponderacin de las pruebas y se expres claramente a cul de las dos entidades se atribua la competencia para su ejecucin, advirtiendo que el ICFES actu en el mbito de sus competencias y que en relacin con la forma de ponderacin de las pruebas de aptitudes y competencias bsicas en el concurso para seleccionar docentes y directivos docentes, tal y como se contest en el comunicado del 8 de septiembre de 2009. El ICFES conforme a su funcin de evaluacin y calificacin de las pruebas que aplica en ejercicio de lo dispuesto en el Decreto 2232 de 2003, estableci las frmulas o la manera de calificar las pruebas aplicadas en el concurso de mritos para seleccionar directivos docentes y docentes, en coordinacin con la Comisin Nacional del Servicio Civil, en virtud del convenio interadministrativo No. 100 de 20 de abril de 2009 celebrado entre las dos entidades. En ese sentido, dentro del proceso de seleccin con que cuenta el ICFES para la calificacin de las pruebas que aplica, se estableci el documento tcnico

denominado gua de contenido mnimo para los manuales de procesamiento y reportes, gua que fue propuesta por el instituto para la calificacin de las pruebas de aptitudes, competencias bsicas y psicotcnicas aplicadas en el mencionado concurso de mritos, el cual fue adoptado en consenso con la Comisin Nacional del Servicio Civil que es la entidad convocante del proceso de seleccin de docentes y directivos docentes. Por lo anterior, es evidente que las frmulas de calificacin de la prueba que aplica el ICFES es un asunto que en desarrollo de las facultades otorgadas legalmente, corresponde a la actividad propia y especializada en materia de evaluacin educativa encomendada a esta entidad y que en impulso del concurso de mritos para seleccionar directivos docentes y docentes, se encuentra definido ampliamente y con la debida anticipacin entre el instituto y la Comisin Nacional de Servicio Civil, es decir, que en el presente caso conocido por el juez en desarrollo de la presente accin de tutela no es viable cuestionar por va de calificacin de las pruebas pues es una funcin propia del ICFES dentro de su autonoma. No le asiste razn a la parte actora en el clculo efectuado respecto de los factores de ponderacin utilizados, pues para calcular dicho factor, no es posible considerar las respuestas correspondientes a las preguntas 39 y 47, pues tales respuestas fueron eliminadas, lo cual conllevo a la modificacin de los factores de ponderacin. Al respecto, de acuerdo con la comunicacin enviada por la Subdireccin Acadmica, el procedimiento de calificacin utilizado comprendi primero una revisin de las preguntas que fueron reportadas durante la aplicacin como la aplicacin con problemas de formulacin. Como resultado de esta revisin se tom la decisin de eliminar, de no tener en cuenta las respuestas dadas a dos preguntas de aptitud numrica lo cual se hizo antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, es decir, que no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas. Finalmente manifiesta que no es cierta la afirmacin del actor en cuanto a que desestim las reclamaciones hechas por este, toda vez que, se realizaron las siguientes etapas: El ICFES practic las pruebas el 5 de julio de 2009

Se publicaron los resultados de las referidas pruebas el 21 de agosto de Con ocasin a la publicacin de los resultados del 21 de agosto de 2009, el

2009 de conformidad con el procedimiento que roge el concurso. ICFES recibi un nmero cercano a los 26597 derechos de peticin, respecto de las cuales era imposible contestarlas de manera individual, razn por la cual se hizo necesaria la adopcin de medidas especiales para procurar su atencin con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin que deben informar las actuaciones administrativas. Posteriormente se expidi la Resolucin 0426 del 31 de agosto de 2009, en virtud de la cual se resolvi adelantar una actuacin administrativa especial para atender conjuntamente las peticiones masivas relacionadas con publicacin de los resultados de las pruebas aplicadas por el ICFES el 5 de julio de 2009. El 8 de septiembre de 2009, se expidi un comunicado para dar respuesta conjunta a las ms de 25000 reclamaciones

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, tutel el derecho al debido proceso del actor, con fundamento en las siguientes razones: La Ley 715 de 2001, en su artculo 111.2, concedi facultades extraordinarias al Ejecutivo, para expedir un nuevo rgimen de carrera docente y administrativa, en virtud de las cuales, el Presidente dict el Decreto 1278 de 2002 (Estatuto de Profesionalizacin Docente) que gobierna el ingreso, ascenso, retiro y de manera general, la totalidad de los supuestos que rodean la permanencia del docente dentro del rgimen especial de carrera que ha de aplicarse a la comunidad educativa. Mediante el Decreto 3982 de 2006, el Gobierno Nacional reglament parcialmente el Decreto 1278 de 2002 en el que estableci el procedimiento de seleccin para el ingreso a la carrera docente y determin los criterios para su aplicacin. El citado Decreto en su artculo 5 estipul que la Comisin Nacional de Servicio Civil realizara la convocatoria al concurso y determinara el cronograma para la aplicacin de las pruebas de aptitudes, de competencias bsicas, y psicotcnicas y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educacin Superior sera el encargado de su diseo y aplicacin. Igualmente, regula la valoracin de las pruebas, antecedentes y entrevistas.

As las cosas, en uso de las facultades otorgadas por el artculo 19 del Decreto 3982 de 2006, expidi el Acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009, el cual se convierte en la norma reguladora de la Convocatoria 057 de 2009. En el presente asunto, manifest el Tribunal que el Instituto Colombiano para el fomento de la Educacin Superior (ICFES), como entidad encargada de la aplicacin de las pruebas eliminatorias, reconoci la inconsistencia en la formulacin de dos preguntas y en consecuencia las elimin de la calificacin, garantizando la igualdad de los concursantes y ajustndose al procedimiento establecido en el ordenamiento jurdico. En virtud de la eliminacin de las preguntas, el demandante pretende que se ordene al ICFES, recalificar las pruebas de competencias bsicas, dndole valor a cada pregunta de manera independiente y conocer el valor de cada una. Al respecto, esa corporacin en oportunidades anteriores se pronunci denegando la solicitud de la tutela, expresando entre otras razones que en el asunto sometido a estudio, no hubo lugar a violacin alguna del debido proceso, ya que la entidad demandada actu conforme a lo previsto en la Ley y a todos los participantes en el concurso de mritos se les dio un trato igualitario. Sin embargo, de conformidad con la providencia dictada el 10 de diciembre de 2009, por medio de la cual el Consejo de Estado resolvi amparar el derecho fundamental de la parte demandante en una tutela con idnticos elementos fcticos, el Tribunal lleg a una conclusin diferente. Dando aplicacin al artculo 20 del Decreto 2591 de 1991, el Consejo de Estado en aquella oportunidad procedi a dar por ciertos los hechos de la demanda, teniendo en cuenta que la entidad demandada (ICFES) no atendi los requerimientos realizados en el trmite de la impugnacin, sino que por el contrario se abstuvo de dar respuesta a los interrogantes all contenidos y que de haber sido resueltos adecuadamente hubiera permitido comprender la forma como fueron ponderados los resultados obtenidos antes y despus de la anulacin de las dos preguntas. En ese sentido, encontr el a quo, que en el presente asunto, el ICFES tuvo una nueva oportunidad de allegar las explicaciones que le exigi el Consejo de Estado al resolver la impugnacin citada, sin embargo, una vez ms en la contestacin no

ofrece claridad en cuanto a la calificacin de la prueba, la explicacin no supera las razones que el Mximo Tribunal de lo Contencioso tuvo en cuenta para proferir fallo favorable en segunda instancia. Por lo anterior, el Tribual acogi el criterio del Consejo de Estado, pues consider que a la fecha no se ha esclarecido por parte de la demandada, cul fue la forma en que se ponderaron los resultados obtenidos por cada uno de los concursantes, despus de anular las preguntas 39 y 47. RAZONES DE LA IMPUGNACIN A folios 89 y siguientes del expediente, obra la impugnacin interpuesta por la parte demandada en contra de la providencia del 2 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual tutel el derecho fundamental del debido proceso del actor y orden la recalificacin de la prueba de aptitud numrica, teniendo en cuenta el valor de las preguntas anuladas. La sentencia de tutela carece de fundamento jurdico y es arbitraria, mxime si se considera que el Magistrado Carece de competencia para dejar sin efectos una decisin revestida de presuncin de legalidad y mucho menos cuestionar en sede de tutela el contenido de la decisin. En lo que se refiere a la valoracin probatoria efectuada por la entidad en el caso materia de estudio, el ICFES cuenta con la autonoma administrativa y las facultades legales que le permiten adoptar este tipo de determinaciones. De modo que en las condiciones mencionadas se advierte por parte del juez de tutela, un anlisis ligero de la situacin puesto que sin conocimiento de causa se adopt una decisin a todas luces contraria a derecho, cuyos alcances resultan prcticamente temerarios. En relacin con el derecho al debido proceso, no basta solamente con afirmar que se vulner, se debe demostrar en qu consisti dicha violacin, en qu etapa del concurso se produjo y cmo se afectaron los derechos fundamentales del actor, mxime en un proceso de seleccin como el que se analiza, en el cual intervienen dos entidades, cada una de ellas con competencias especficas atribuidas por la Ley. Tal imputacin no pasa de ser una mera afirmacin que no aparece demostrada por el actor y en tal medida debe desestimarse.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, al cuestionar la validez y legitimidad de las calificaciones que adelanta el ICFES, se abrog unas facultades que no le corresponden sobre la calificacin realizada en la aplicacin del examen que tuvo ocasin en el concurso de meritos de Docentes y Directivos Docentes, es decir, que con la providencia impugnada se desconoci el principio de legalidad. El ejercicio de ponderacin efectuado por el actor, carece de validez, pues parte del supuesto equivocado segn el cual se utiliz el mismo factor de ponderacin para todas las respuestas, sin tener en cuenta que dicho factor no es aplicable para el caso especfico de las preguntas 39 y 47, puesto que estas no fueron consideradas para la evaluacin respectiva. CONSIDERACIONES ABRAHN EMILIO POSADA TORO, invoca la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al trabajo los cuales considera vulnerados por parte del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educacin Superior (ICFES) entidad que anul dos preguntas de la prueba de aptitud numrica, lo que trajo como consecuencia la disminucin de su puntaje, toda vez que el porcentaje asignado a las respuestas de las mismas no le fue tenido en cuenta en la calificacin total, razn por la cual fue eliminado del concurso. Tal como lo acept la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasin1, las decisiones que se dictan durante el concurso docente son actos de trmite, expedidos dentro de la actuacin propia del concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trmite no proceden los recursos de la va gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el sub lite, el actor carece de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso docente. Ahora bien, an aceptando que contra las publicaciones de concursantes aprobados o excluidos proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la proteccin de los derechos fundamentales invocados.
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Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofa Sanz Tobn.

En ese orden de ideas, la Sala estudiar el fondo del asunto con el fin de verificar si los derechos fundamentales del demandante estn siendo vulnerados con la conducta de la entidad demandada, al anular dos preguntas cada una con un valor de 3.57 de la prueba de aptitud numrica en la calificacin total de la prueba de competencias bsicas dejndola por fuera del concurso. El artculo 9 del Decreto 1278 de 2002 establece lo siguiente: ARTCULO 9o. ETAPAS DEL CONCURSO PARA INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocar a concurso pblico y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizar segn reglamentacin que establezca el Gobierno Nacional, y tendr las siguientes etapas: a) Convocatoria; b) Inscripciones y presentacin de la documentacin; c) Verificacin de requisitos y publicacin de los admitidos a las pruebas; d) Seleccin mediante prueba de aptitudes y competencias bsicas. Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes ms idneos que harn parte del correspondiente listado de elegibles; e) Publicacin de resultados de seleccin por prueba de aptitud y competencias bsicas; f) Aplicacin de la prueba psicotcnica, la entrevista y valoracin de antecedentes; (Se subraya) g) Clasificacin. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, segn el mrito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y rea del conocimiento o de formacin, para lo cual se tendrn en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias bsicas; la prueba psicotcnica; la entrevista y la valoracin de antecedentes. Para los directivos se calificarn los ttulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional; h) Publicacin de resultados; i) Listado de elegibles por nivel educativo y rea de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos. PARGRAFO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional reglamentar de manera general el contenido y los

procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboracin de las pruebas de seleccin y sealar los puntajes correspondientes para la seleccin y clasificacin, determinando cules de ellas admiten recursos y su procedimiento. Por lo tanto, para formar parte de la lista de elegibles es necesario que los participantes superen la totalidad de las pruebas del concurso, luego de lo cual sern clasificados conforme al mrito que se establece de la ponderacin de todas las etapas concursales. Por otra parte, el artculo 3 del Decreto 3982 por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de seleccin mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicacin, seala: Artculo 3. Estructura del concurso. El concurso para la provisin de cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal tendr las siguientes etapas: a) Convocatoria; b) Inscripcin y publicacin de admitidos a las pruebas; c) Aplicacin de pruebas de aptitudes, competencias bsicas y psicotcnicas; d) Publicacin de resultados de las pruebas de aptitudes, competencias bsicas y psicotcnicas; e) Recepcin de documentos, verificacin de requisitos y citacin a entrevista; (Se subraya) f) Valoracin de antecedentes y entrevista; g) Publicacin de resultados de la valoracin de antecedentes y entrevista; h) Conformacin y publicacin de lista de elegibles; i) Nombramiento en perodo de prueba; j) Periodo de prueba. De la lectura de las normas transcritas se evidencia que las etapas indicadas en el artculo 9 del Decreto 1278 de 2002 fueron reproducidas en su totalidad por el artculo 3 del Decreto 3982 de 2006, etapas que son condiciones necesarias para adelantar y culminar los concursos docentes. Ahora bien, se encuentra probado en el proceso lo siguiente:

A folio 37 del expediente obra el informe de resultados del

seor ABRAHN

EMILIO POSADA TORO, que opt por el cargo de Directivo Docente en el Departamento de Antioquia, informe segn el cual obtuvo en cada uno de los componentes materia de evaluacin, lo siguiente:

PUNTAJE PRUEBA PRUEBA DE APTITUD APTITUDES Y NUMRICA COMPETENCIAS BSICAS APTITUD VERBAL COMPETENCIAS BSICAS PRUEBA PSICOTECNICA 74.55 68.30 67.08

64.53 58. 85

La CNSC expidi el Acuerdo 034 de 2009, por el cual se regul la convocatoria correspondiente a proveer empleos en el Distrito Capital, definiendo en su artculo 19 los mecanismos de ponderacin de las pruebas y se expres claramente a cul de las dos entidades se atribua la competencia para su ejecucin as: CARCTER Y PONDERACIN DE LAS PRUEBAS Prueb etapa s Prueb a de aptitud es que compr omete: Aptitu d Eliminatoria y clasificatoria 60/100 para Docente 70/100 para Directivo Docente 55% 45% Doc ente Directi vo Docen te ICFES Carcter de la Calificacin aprobada Valor en el Responsab concurso le

as y/a prueba

numri ca (AN) Aptitu d Verbal (AV)y de compe tencia s Bsica s Prueb a Psicot cnica (PS) Anlisi s de Antec edente s Entrev ista Clasificatoria No aplica 15% 15% C delegado CNS o Clasificatoria No aplica 20% 30% CNSC o delegado Clasificatoria No aplica 10% 10% ICFES

Del artculo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002 se infiere que una vez superadas las primeras etapas (convocatoria, inscripcin y presentacin de documentacin, verificacin de requisitos y publicacin de los admitidos a las pruebas), se deba proceder a la seleccin mediante la prueba de aptitudes y competencias bsicas, cuyo objeto era la escogencia de los aspirantes ms idneos, resultado que luego se publicara, antes de proceder a la aplicacin de la prueba psicotcnica. Lo anterior evidencia que desde su inicio tanto el ICFES como la CNSC informaron al pblico interesado en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes, que las pruebas de aptitudes y competencias bsicas y las psicotcnicas son eliminatorias, es decir, que de no aprobarse alguna de stas no es posible pasar a la siguiente etapa. En consecuencia, es claro que la parte actora conoca las reglas del juego, saba que de no alcanzar el puntaje mnimo exigido para uno o ambos tipos de pruebas quedara eliminada. Ahora bien, el artculo 13 del Decreto 3982 de 2003 estableci los parmetros para la valoracin de las pruebas, antecedentes y entrevista sealando lo siguiente: La calificacin mnima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias bsicas y psicotcnicas y, por ende ser admitido a la valoracin de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes En efecto, el demandante deba obtener como mnimo 70 puntos en la prueba de competencias bsicas, de conformidad con lo dispuesto en el artculo antes citado y slo alcanz 68.30 puntos. Por lo tanto no la aprob, con la consecuente exclusin del concurso, tal como se indic en las reglas de las convocatorias, las cuales conoca. No son de recibo los argumentos de la parte actora en cuanto considera que el ICFES debi dar valor a cada pregunta en forma libre, es decir, que cada pregunta tuviera un valor independiente pues como lo afirm el ICFES y de conformidad con las atribuciones y funciones que le otorg el Decreto 2232 de 2003, dicha entidad cuanta con los procedimientos necesarios para realizar la calificacin de las pruebas de aptitudes y competencias bsicas y psicolgicas aplicadas en el referido concurso para seleccionar a los Docentes y Directivos Docentes. Reitera la Sala que el actor conoca las condiciones desde el principio del concurso y que

las mismas no fueron modificadas, como se afirm, lo que es indicativo de que no se present violacin del debido proceso. Si en gracia de discusin se aceptara el planteamiento de la parte actora en cuanto a que teniendo en cuenta que el ICFES anul dos preguntas de aptitud numrica quedando un total de 28 preguntas y por consiguiente el valor de cada una aumentara a 3.57, valor con el cual si hubiera superado la prueba, tampoco habra lugar a acceder a las splicas de la demanda por lo siguiente: En el escrito contentivo de la accin de tutela, el demandante afirma que siendo 30 preguntas de aptitud numrica cada una tendra un valor de 3.33, para que as multiplicado por 30 diera un aproximado a 100%, sin embargo el ICFES anul 2 preguntas quedando un total de 28, es decir, que el valor de cada una de ellas aumentara a 3.57 con lo que el resultado de su prueba no sera de 74.55 sino de 74.97. Pues bien, obra en el expediente prueba de que el resultado obtenido en la prueba de aptitud verbal fue de 67.08, el de competencias bsica de 64.08 a los cuales si se les sumara el valor de la prueba de aptitud numrica teniendo en cuenta el valor de las preguntas como lo estima el actor (3.57), es decir, 74.97 se obtendra como resultado 206.58 resultado que dividido entre tres para sacar el promedio de la prueba completa dara un total de 68.86 siendo forzoso concluir que an aplicando el planteamiento que el mismo demandante expone no alcanzara a completar el puntaje mnimo para pasar satisfactoriamente la prueba y permanecer en el concurso. No desconoce la Sala, que en una tutela con idnticos elementos fcticos y jurdicos, la Seccin Quinta de sta Corporacin lleg a una conclusin diferente y concedi el amparo de los derechos fundamentales invocados por el demandante. No obstante, el argumento que se tuvo en cuenta para llegar a dicha conclusin, fue el establecido en el artculo 20 del Decreto 2591 de 1991, pues despus de haber requerido en varias oportunidades a la entidad demandada sta guard silencio, por lo que se aplic la presuncin de veracidad. Por ltimo, no se observa vulneracin del derecho al trabajo por cuanto el slo hecho de participar en un concurso de mritos no le otorga por s solo al participante el derecho a ser nombrado en el cargo para el cual aplica.

Por lo anterior, la Sala revocar la sentencia del 2 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que tutel el derecho al debido proceso del actor y orden recalificar la prueba de aptitud numrica teniendo en cuenta el valor de las dos preguntas anuladas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley FALLA: REVCASE la sentencia del 2 de febrero de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedi el amparo del derecho fundamental al debido proceso del actor y orden al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educacin Superior (ICFES) incrementar en un 6.666, la calificacin de la prueba de aptitud numrica. En su lugar, NIGASE la accin de tutela instaurada por el seor ABRAHN EMILIO POSADA TORO en contra del Instituto Colombiano para el Fomento de la educacin Superior (ICFES) Dentro de los 10 das siguientes a la ejecutoria de esta providencia remtase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

Cpiese, notifquese y cmplase.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesin celebrada en la fecha.

GUSTAVO GMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO