O Sistema de Vocação Concorrente Do Cônjuge E-Ou Companheiro Com Os Herdeiros Do Autor Da Herança - Nos Direitos Brasileiro e Italiano

DOUTRINA. RBDF N 29 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.
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O Sistema de Vocao Concorrente do Cnjuge e/ou do Companheiro com os Herdeiros do Autor da Herana, nos Direitos Brasileiro e Italiano * **
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Doutora e Livre Docente em Direito, pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP), Professora Associada do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP), Ex-Procuradora Federal. SUMRIO: 1 A Coordenao Preferencial dos Grupos Sucessveis; 2 O Sistema Dspar de Vocao do Cnjuge Concorrente Criado pelo Novo Cdigo Civil Brasileiro, Dependente do Estado Civil do Autor da Herana; 2.1 A sucesso de quem era casado ou era separado de fato h menos de dois anos; 2.2 A sucesso de pessoa que era unida estavelmente; 2.3 A sucesso do vivo, do solteiro, do divorciado e do separado judicialmente ou do separado de fato h mais de dois anos; 3 O Sistema Complexo de Vocao Hereditria Criado pelo Cdigo Civil Italiano, Dependente das Relaes Familiais; 3.1 Vocao concorrente de descendentes e cnjuge; 3.2 Vocao concorrente dos genitores, do cnjuge e dos irmos; 3.3 Vocao concorrente dos demais ascendentes, do cnjuge e dos irmos; 3.4 Vocao concorrente do cnjuge e dos irmos; 3.5 Vocao do cnjuge; 3.6 Vocao dos demais parentes colaterais; Referncias Bibliogrficas. 1 A Coordenao Preferencial dos Grupos Sucessveis. ITABAIANA DE OLIVEIRA, em seu monumental Tratado de Direito das Sucesses editado em trs volumes, define a ordem de vocao hereditria como sendo o estabelecimento, pelo legislador, de uma coordenao preferencial dos grupos sucessveis, 1 na hora de cham-los a herdar os bens daquele que falece, em virtude do falecimento ter ocorrido ab intestato ou pelo menos sem um testamento que abarcasse a totalidade do patrimnio disponibilizado para o endereamento voluntrio, em razo da inexistncia de herdeiros necessrios. Com efeito, morta uma pessoa qualquer, titular de um patrimnio qualquer, este ser devolvido queles herdeiros que tiverem sido nomeados pela vontade do testador em primeiro lugar e respeitadas eventuais disposies legais que tenham o condo de limitar a vontade do
__________________________________________________________________________ testador , o que empresta sucesso testamentria certa prevalncia, seno sob o ponto de vista da importncia, ao menos sob o ponto de vista da ordem cronolgica. No por outra razo que o Cdigo Civil italiano (CCI) determina que no se pode proceder sucesso legtima, a menos que se comprove que no subsistir, ainda que parcialmente, a sucesso testamentria. Essa previso, contida no art. 457 do CCI, 2 traz consigo, ento, um modo de garantir o respeito vontade do testador. Todavia, o mesmo legislador que, por um lado, garante proteo vontade do testador, o faz apenas em certa medida, uma vez que prev no mesmo dispositivo legal referido que as disposies testamentrias no podem prejudicar o direito que a lei reserva aos legittimari, isto , queles herdeiros legtimos que assumem a especial qualidade de serem os herdeiros necessariamente contemplados com parte da herana. Equivalem, portanto, aos herdeiros necessrios do direito brasileiro. Entre ns, e como antes se mencionava, sob a viso de ITABAIANA DE OLIVEIRA, deve-se notar que o autor define a ordem de vocao hereditria sob a vigncia do Cdigo Civil brasileiro de 1916 (CCB/1916), no qual, o estabelecimento da ordem de chamada para suceder era verdadeiramente seccionada, vale dizer, era feita por etapas vocatrias que no se interpenetravam e que no admitiam concorrncia, como se os herdeiros de primeira ordem subordinassem os herdeiros de segunda, os de terceira, e os de quarta ordens, inexistindo entre eles qualquer espcie de concorrncia, ou seja, inexistindo qualquer chance de coordenao entre herdeiros de classes diferentes, num mesmo momento de convocao. Essa coordenao preferencial descrita por ITABAIANA DE OLIVEIRA era, ento, uma verdadeira subordinao, verificvel em razo da colocao querida e decidida pelo legislador dos membros da famlia em uma ou em outra das ordens de vocao hereditria. Apenas com a promulgao do Cdigo Civil brasileiro de 2002 (CCB/2002), todavia, que se pde verificar a determinao de uma verdadeira coordenao preferencial entre eles. Essa determinao legal vlida para a concorrncia dos herdeiros nos moldes do CCB/2002 tambm o para as mltiplas hipteses de concorrncia de herdeiros de diversas linhas (reta e colateral, germana e unilateral, por exemplo), diversos graus (direito de representao e sucesso dos colaterais at o sexto grau, por exemplo) ou mesmo de diversa origem (concorrncia de cnjuge com descendentes, com ascendentes ou com colaterais de segundo grau), hipteses todas estas que, como se ver, esto previstas
__________________________________________________________________________ no CCI, numa complexa ordem de vocao hereditria que admite mltiplas concorrncias. No que respeita ao direito brasileiro, o art. 1.829 do CCB/2002 estabelece a ordem de vocao dos herdeiros de forma bem semelhante quela verificada no art. 1.603 do CCB/1916. 3 Todavia, neste cdigo que ora vigora entre ns os brasileiros , pode-se verificar a concorrncia dos cnjuges sobreviventes ou dos companheiros suprstites com os herdeiros das outras ordens de vocao para suceder, sem que, com isso, se tenha desvirtuado a classificao vocatria dos herdeiros, em ordem de preferncia, conforme estabelecida pelo legislador. Nesse sentido, ento, permanece absolutamente firme a afirmativa segundo a qual amor primum descendit, deinde ascendit, frmula latina usada para exprimir a sensao da sociedade no sentido de que os descendentes devem compor sempre o grupo por primeiro chamado a herdar, pois o amor do falecido era, certamente, mais forte em relao a eles, posto que fruto de sua constituio fsica, de sua estrutura moral e, possivelmente, de seu afeto e de sua comunho de vida para com o outro genitor, 4 qui sobrevivo sua morte. Em conseqncia disso, tambm foi sempre pacfica a sensao social de que apenas na falta absoluta de descendentes que os ascendentes deveriam ser chamados a herdar, uma vez que somente na falta de energias novas e vigorosas, continuadoras por excelncia da vida que acabara de ser ceifada, que se deveria buscar geraes anteriores do morto. 5 Essa mxima vlida ainda para o direito italiano, pois, apesar da complexa carga legislativa que contempla as hipteses de concorrncia fazendo concorrer, s vezes, os descendentes com os colaterais de segundo grau e, outras vezes, os ascendentes com os mesmos colaterais e, todos eles, com o cnjuge sobrevivente , fato que o legislador italiano no previu jamais a concorrncia de herdeiros da linha reta descendente com herdeiros da linha reta ascendente, comprovando a verdade da frmula citada. Essa mxima permanece absolutamente vlida, no mbito sucessrio, portanto. Todavia, o que se verifica, em termos de novidade legislativa brasileira, a concorrncia do cnjuge ou do companheiro suprstites no momento da convocao dos descendentes e dos ascendentes, para que aqueles adquiram, em razo da morte de seu parceiro de conjugalidade (por casamento ou por unio estvel), uma parcela do patrimnio deixado pelo morto, ainda que dependendo da verificao de certos pressupostos.
__________________________________________________________________________ 2. O Sistema Dspar de Vocao do Cnjuge Concorrente Criado pelo Novo Cdigo Civil Brasileiro, Dependente do Estado Civil do Autor da Herana. O primeiro pressuposto de uma sucesso, para que herdeiros tanto os de concorrentemente chamados do autor da herana. que deve ser vencido, quando da abertura se possa proceder correta vocao dos chamada prpria como os que sero , consiste em perquirir qual o estado civil
Nesse ponto, ao prever a concorrncia tanto do cnjuge como a do companheiro, em determinadas hipteses sucessrias e sob determinadas condies, o novo Cdigo Civil brasileiro passa a estabelecer regras que dependero da resposta que se dar a essa primeira dvida, para que, a partir de ento, se proceda correta partio do monte-mor. Saliente-se que esta questo no necessitou de qualquer cuidado ou tratamento luz do texto da lei civil brasileira de 1916. Com efeito, como quela poca no se fizesse distino entre unio estvel e concubinato, no se atribuam direitos sucessrios, na sucesso legtima, aos ento chamados concubinos puros, ou seja, quelas pessoas que, embora podendo se casar, preferiram optar simplesmente pela unio livre, de esforos conjugados e de aspiraes comuns, sem necessidade de qualquer rigor ou formalismo. Essa escolha consciente, quela poca, podia acarretar a infeliz conseqncia do desamparo material ao lado do possvel desamparo moral e espiritual de um dos companheiros por ocasio de sua viuvez. Alm disso, at 1977, com a impossibilidade da dissoluo do vnculo matrimonial por divrcio, tambm no se exclua o separado de fato da sucesso do cnjuge falecido, o que possvel atualmente, em razo da verificao de certo lapso temporal de separao factual e da existncia ou no de culpa do sobrevivente na ruptura da vida conjugal, como se ver adiante. Assim, atualmente, e diante das regras estampadas pelo legislador ao longo dos arts. 1.829 a 1.844, lidos em consonncia com o art. 1.790, todos do Cdigo Civil de 2002, possvel traar trs diferentes formas de se partilhar o acervo hereditrio deixado pela pessoa que falece, conforme fosse o seu estado civil no momento de sua morte. Na primeira hiptese, a sucesso se processa relativamente a uma pessoa que, no momento de sua morte, era casada ou que, sendo casada, estava separada de fato h menos de dois anos, circunstncias estas nas quais a sucesso processar-sede uma forma que levar em
__________________________________________________________________________ considerao, primeiramente, o regime de bens do casamento ora desfeito por morte. Tambm se enquadram nessa hiptese, e sob essa forma de partilhar, aquelas pessoas que, ainda que separadas de fato h mais de dois anos, no tenham se separado por culpa prpria, devendo, ento, disso fazer prova para efeito do chamamento pretendido. Na segunda hiptese, a sucesso se verifica relativamente a uma pessoa que vivia em unio estvel, circunstncia esta na qual, ante o silncio dos companheiros, ter vigorado entre eles a normativa supletiva estabelecida pelo legislador, que lhes faz incidir as regras atinentes ao regime da comunho parcial de bens (CC, art. 1.725). Nessa hiptese, o que ser levado em considerao no momento da diviso do monte partvel a forma de aquisio (onerosa) dos bens a serem partilhados, como se pode depreender do caput do art. 1.790 da legislao em vigor. Por fim, a derradeira hiptese dir respeito aos casos em que o defunto tiver falecido sem deixar cnjuge sobrevivente que, como tal, pudesse ser considerado herdeiro , mas sem deixar, tambm, um companheiro de vida. Nesses casos, porquanto no se v verificar nem a concorrncia do cnjuge, nem a do companheiro na partio da herana, as regras aplicveis sero em tudo muito parecidas com as regras vigentes no Cdigo de 1916. Trata-se da sucesso dos vivos, dos solteiros, dos divorciados e separados judicialmente ou dos separados de fato h mais de dois anos, cuja razo pela impossibilidade da manuteno da vida em comum no pudesse ser imputada ao cnjuge que ao outro sobreviveu. Seja qual for a hiptese que estiver configurada, o intrprete dever partir da anlise do art. 1.829 do CC/2002, mas lembrando-se da existncia do art. 1.790, relativo s sucesses de pessoas que viviam em unio estvel. certo que ambos os artigos referem-se ordem de vocao hereditria, mantendo em essncia a regra de que primeiro so chamados os descendentes do autor da herana, eventualmente em concorrncia com o cnjuge ou o companheiro suprstites. Se faltarem os descendentes, sero chamados a herdar os ascendentes do falecido, eventualmente em concorrncia com o cnjuge ou o companheiro suprstites. Em terceiro lugar, ser chamado a herdar o cnjuge sobrevivente, se houver. Em quarto lugar, sero chamados a herdar todos os parentes colaterais, at o quarto grau de parentesco, estabelecendo-se entre eles uma certa ordem legal de preferncia, podendo ocorrer, se for o caso, a concorrncia destes colaterais com o companheiro suprstite. Por fim, na ltima ordem de vocao hereditria, e a teor do art. 1.790, ser chamado a herdar o companheiro do falecido, a ele sobrevivente. Como bem se v, evidente a falta de sistema e de coerncia existente entre esses dois dispositivos do novo cdigo (arts. 1.829 e 1.790), mormente levando-se em conta que o art.1.790 se encontra topicamente mal localizado no corpo legislativo, como se fosse uma infeliz insero de
__________________________________________________________________________ ltima hora que no tivesse obedecido regra equalizadora da prpria Constituio Federal brasileira. O novo Cdigo Civil, por outro lado, e atendendo a reclamo antigo da doutrina, retirou o Poder Pblico da ordem de vocao hereditria, reconhecendo que o Estado no herdeiro, mas mero destinatrio dos bens vagos, o mesmo acontecendo no direito italiano, muito embora uma leitura apressada do art. 565 do CCI possa dar a falsa impresso de estar o Estado arrolado na ordem de vocao hereditria. Todavia, o art. 586 do CCI claro ao dizer que, na falta de parentes sucessveis a herana, se devolve ao Estado que adquire o patrimnio vago de direito, sem necessidade de aceitao e sem qualquer hiptese de renncia por sua parte. Esse mesmo artigo garante que o Estado, nessa situao, no responde pelas dvidas da herana, nem pelo pagamento dos legados, seno nos limites da fora da herana. 2.1 A sucesso de quem era casado ou era separado de fato h menos de dois anos. Nesta primeira hiptese, como antes mencionado, a sucesso se processa relativamente a uma pessoa casada e que assim permanecia, ou que, embora casada, estivesse separada de fato h menos de dois anos. Tambm se enquadram nessa hiptese aquelas pessoas que, mesmo estando separadas de fato h mais de dois anos, no tenham se separado por sua prpria culpa, devendo disto fazer prova. Esse pressuposto de no-culpa no quer significar, todavia, que o morto tenha sido, obrigatoriamente, o culpado exclusivo pela ruptura da vida em comum, nem mesmo que tenha havido culpa. Com efeito, o art. 1.830 do CCB/2002 determina que aquelas pessoas que estiverem separadas de fato h mais de dois anos sejam afastadas da sucesso, a menos que o sobrevivente consiga provar que a ruptura da vida em comum no ocorreu por culpa sua. Da leitura desse artigo, quatro hipteses apresentam-se como possveis: (I) o falecido foi o culpado pela separao de fato; (II) o sobrevivente foi o culpado pela separao de fato; (III) ambos foram culpados pela separao de fato; (IV) no houve culpa de quem quer que seja pela separao de fato. Ora, a interpretao do art. 1.830 do CCB/2002 s pode significar que, se a culpa por tal impossibilidade foi exclusiva do morto (i), ou se no houve culpa de ningum (iv), tendo havido, neste caso, mero acordo (tcito ou expresso) no sentido de uma separao ftica, sem imputao
__________________________________________________________________________ de culpa da parte de quem quer que seja, o cnjuge sobrevivente, mesmo que separado de fato, ir participar da sucesso, concorrendo nas duas primeiras ordens de vocao hereditria, ou amealhando a totalidade do acervo, se a vocao chegar at a terceira ordem sucessria. Ser, todavia, afastado da sucesso caso se demonstre comprovado que a culpa pela separao foi exclusivamente dele o cnjuge sobrevivente , ou mesmo quando se concluir que tenha havido culpa concorrente, imputvel a ambos os membros do casal separado faticamente h mais de dois anos. Vencidas essas premissas, cumpre seguir na leitura do art. 1.829 do CCB/2002 que determina a concorrncia dos descendentes do morto com o cnjuge suprstite deste, segundo o regime de bens que tenha vigorado durante a vivncia matrimonial. Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; Da leitura do primeiro inciso do art. 1.829 do CCB/2002, pode-se perceber que existe uma sria limitao relativamente ao regime de bens que vigorou durante o matrimnio. Com efeito, se os cnjuges eram casados pelo regime da comunho universal de bens, entende o legislador que a confuso patrimonial j se operara desde a celebrao das npcias, garantindo-se ao cnjuge sobrevivo pela meao que lhe assiste a proteo necessria e cabvel na espcie, alm de demonstrar a colaborao que cada um dos cnjuges prestava ao outro na conservao e frutificao dos bens j existentes no casal e daqueles que, entretanto, viessem a ser adquiridos. 6 De outra forma, os casados pelo regime da separao obrigatria de bens (art. 1.641 do CCB/2002 e no 1.640 do CCB/2002, como consta do texto legal, por engano de redao) esto impedidos por lei de estabelecer regime patrimonial diverso e acabam afastados, pelo legislador, da concorrncia com os descendentes, na primeira chamada para herdar. Relativamente ao regime da separao convencional de bens, por outro lado, no existem ressalvas impostas pelo legislador que, tendo se calado, parece ter permitido a concorrncia na primeira ordem de vocao hereditria, ocorrendo o mesmo relativamente ao regime da participao final dos aqestos.
__________________________________________________________________________ Por fim, quanto ao regime da comunho parcial de bens, impe o legislador uma dualidade de tratamento para os que, tendo sido casados sob esse regime de regncia patrimonial, possussem ou no bens particulares. Neste caso, ento, a lgica interpretativa se faz pelo seguinte vis: aqueles bens que compem o patrimnio comum do casal so divididos, no em razo da sucesso, mas to-somente em virtude da dissoluo da sociedade conjugal, operando-se, via de conseqncia, a separao das meaes que tocavam a cada um dos membros do casal; por outro lado, os bens exclusivos do autor da herana, relativamente aos quais o cnjuge sobrevivente no tem direito meao, sero partilhados entre ele, sobrevivo (em razo da concorrncia), e os descendentes do autor da herana, em razo da sucesso causa mortis. 7 Verificada a forma de partilha, segundo o regime de bens adotado pelo autor da herana em seu casamento, deve-se proceder verificao de quais os descendentes que sero chamados a herdar, no sem antes deitar a ateno para o fato de que o cnjuge sobrevivente far jus ao direito real de habitao da moradia da famlia, sempre que este imvel seja o nico desta espcie a inventariar e sem prejudicar a participao eventual do cnjuge na distribuio e sucesso dos bens, mortis causa (art. 1.831 do CCB/2002). A regra geral que os descendentes sejam chamados de grau em grau, sendo certo que os parentes de grau mais prximo excluem os mais remotos (art. 1.833 do CCB/2002). Nesse sentido, ento, em primeiro lugar sero chamados a suceder os filhos do autor da herana. Na falta destes, chamar-se-o os netos e posteriormente os bisnetos, ressalvandose a possibilidade de haver representao dos descendentes do autor da herana, pr-mortos, por seus prprios descendentes. Esta vocao ocorre sem limitao de grau, que no aquela limitao determinada pela prpria finitude da vida humana que impede a convivncia de geraes mais distantes. Na sucesso dos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivo, a legislao vigente determina que se reserve uma quarta parte do monte partvel, pelo menos, para que esta seja entregue ao vivo, se este concorrer com herdeiros que sejam tambm descendentes seus. Assim, se o autor da herana tiver tido filhos de um nico leito (o leito conjugal), o cnjuge sobrevivente, co-genitor dos descendentes do autor da herana amealhar, pelo menos, 25% do monte partvel. Por outro lado, e a contrario sensu, percebe-se que a concorrncia do cnjuge com descendentes dos quais no seja ascendente implica a atribuio de uma quota parte idntica quela atribuda aos descendentes
__________________________________________________________________________ do morto, sejam quantos forem, no havendo, portanto, a reserva da quarta parte. Trata-se de uma opo do legislador que se explica pela presuno legal de que a reserva da quarta parte apenas ao ascendente dos descendentes comuns (ao falecido e ao sobrevivente) ser, mais cedo ou mais tarde, deferida a estes descendentes, posto que sero eles os herdeiros do ascendente-herdeiro concorrente. Questo mais tormentosa que se busca solucionar, relativamente a essa concorrncia prevista pelo dispositivo em comento, aquela que vai desenhar uma hiptese em que so chamados a herdar os descendentes comuns (ao cnjuge falecido e ao cnjuge sobrevivo) e os descendentes exclusivos do autor da herana, todos herdando em concorrncia com o cnjuge sobrevivo. O legislador do Cdigo Civil de 2002, embora inovador na construo legislativa de hiptese de concorrncia do cnjuge com herdeiros de convocao anterior sua prpria, infelizmente no fez a previso da hiptese agora em apreo, de chamada de descendentes dos dois grupos, quer dizer, os descendentes comuns e os descendentes exclusivos. bastante curioso, at, observar essa lacuna deixada pela nova Lei Civil, uma vez que, em nosso Pas, a situao descrita comunssima, isto , a situao de famlias que so constitudas por pessoas que j foram unidas a outras, anteriormente, por casamento ou no, resultando dessas unies filhos (descendentes, enfim) de origens diversas. A dvida que remanesce, face da ausncia de previso legislativa para uma hiptese assim, diz respeito, afinal, ao fato de se buscar saber se deve prevalecer, ou no, aquela reserva da quarta parte dos bens a inventariar, em favor do cnjuge sobrevivo que concorre com os descendentes herdeiros. Ora, a maneira que escolheu o legislador para redigir o art. 1.832 no deixa nenhuma dvida acerca da inteno de se dar tratamento preferencial ao cnjuge sobrevivo, quando se trata de concorrncia com descendentes do de cujus que sejam tambm seus descendentes, exatamente lhe reservando esta quarta parte da herana, como quinho mnimo a herdar, por concorrncia com aqueles. Observe-se que o legislador no fez idntica referncia para a hiptese distinta, vale dizer, de serem os herdeiros, com quem concorre o cnjuge sobrevivo, descendentes exclusivos do falecido. Logo, esta foi, sem dvida, a opo do legislador civil brasileiro a de privilegiar o cnjuge concorrente com a reserva da quarta parte da herana, apenas no caso de concorrncia com herdeiros dos quais ele fosse ascendente , e, por essa razo, a opo
__________________________________________________________________________ legislativa (a mens legis) passa a valer como paradigma para a exegese do regramento, pelo futuro doutrinador, bem como pelo futuro aplicador do direito, tudo em prol de uma sadia consolidao jurisprudencial do porvir. Se esse foi o esprito que norteou a concreo legislativa no novo Cdigo Civil e trata-se de uma formulao bastante elogivel , entendo que ele deva ser preservado, ainda quando se instale, na vida real, a hiptese hbrida 8 antes considerada, de chamamento de descendentes a herdar, de ambos os grupos, isto , de descendentes que tambm o sejam do cnjuge concorrente, e de descendentes exclusivos do autor da herana. Qualquer soluo que pretenda deitar por terra essa escolha paradigmtica consagrada pelo legislador brasileiro deveria estar consignada em lei, ela tambm, exatamente para evitar a variada gama de solues que ter de ser, obrigatoriamente, organizada pelo hermeneuta e pelo aplicador do direito, formulando respostas jurisprudenciais que no guardem correlao alguma com aquele esprito do legislador, claramente registrado no artigo em comento (art. 1.832). Mas porque no h, na nova Lei Civil, uma disposio especfica para a hiptese hbrida (descendentes comuns e descendentes exclusivos), solues judiciais alternativas sero certamente levantadas para os casos que se apresentarem no interregno de tempo que se estender entre a entrada em vigor do Cdigo 9 e a necessria alterao legislativa, no porvir. Se assim for, ento, parecem ser trs as mais provveis propostas de soluo para as ocorrncias hbridas de sucesso de descendentes dos dois grupos (comuns e exclusivos) em concorrncia com o cnjuge sobrevivente. * 1 proposta: identificao dos descendentes (comuns e exclusivos) como se todos fossem tambm descendentes do cnjuge sobrevivente Por essa via, que considera todos os descendentes do de cujus como sendo descendentes tambm do cnjuge sobrevivo, a conseqncia seria a de se determinar que se reservasse a quarta parte do monte hereditrio (sobre o qual incide a concorrncia) a favor do cnjuge concorrente. Soluo assim representaria, no entanto, um certo prejuzo aos descendentes exclusivos do falecido, os quais por no serem descendentes do cnjuge com quem concorrem ficariam privados de receber uma parte mais substanciosa do patrimnio exclusivo de seu ascendente morto. Alm disso e como j se mencionou antes , uma soluo como essa poder ser objeto de crtica, por parte de certo segmento hermeneuta, sob a alegao de que, aplicando-a, no se satisfar o
__________________________________________________________________________ esprito do legislador do novo Cdigo Civil, uma vez que este pretendeu privilegiar o cnjuge suprstite diro estes crticos nestas condies de reserva de parte ideal to-somente quando tal cnjuge fosse tambm ascendente dos herdeiros de primeira classe com quem concorresse. Ora, se submetida a esta crtica, tal proposta no suportaria prevalecer como possvel, no obstante garanta quinhes iguais aos filhos de ambos os grupos (comuns e exclusivos). * 2 proposta: identificao dos descendentes (comuns e exclusivos) como se todos fossem descendentes exclusivos do cnjuge falecido. Da mesma forma com a qual se cuidou de refutar a proposta anterior, tambm aqui se pode chegar mesma concluso de inobservncia do esprito do legislador do Cdigo Civil. Mas, aqui, tal inobservncia se verifica na exata medida em que o tratamento de todos os descendentes do de cujus, como se fossem seus descendentes exclusivos, acabaria por dispensar a obrigatoriedade de reserva da quarta parte do monte partvel em favor do cnjuge sobrevivo, como forma de lhe garantir um maior amparo em sua viuvez. Trat-los (aos descendentes todos, comuns e exclusivos) como se fossem descendentes exclusivos do falecido representa soluo que certamente desconhecer a mens legis do dispositivo legal em comento que embora padea do defeito de no ter feito a previso de aferio matemtica para a hiptese de concorrncia do cnjuge com herdeiros descendentes comuns e exclusivos inegavelmente contm uma carga positiva a favor do cnjuge concorrente, quando lhe garante, minimamente, a reserva da quarta parte do acervo hereditrio sobre o qual incidir a concorrncia. * 3 proposta: composio pela soluo hbrida, subdividindo-se proporcionalmente o monte partvel sobre o qual incide a concorrncia, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo Por esta via de raciocnio (que bem poderia ser intentada pelo intrprete, face da lacuna do legislador), a diviso patrimonial do acervo obedeceria s seguintes regras: primeiro dividir-se-ia o monte partvel em dois submontes, proporcionalmente ao nmero de descendentes de cada um dos grupos (comuns e exclusivos). O submonte que fosse destinada a compor os quinhes hereditrios dos descendentes exclusivos seria dividido em tantas quotas quantos fossem os herdeiros desta classe, mais uma (correspondente quota do cnjuge concorrente, conforme determinao do art. 1.832, primeira parte), entregando-se a cada um dos herdeiros o seu correspondente quinho hereditrio. A seguir, dividir-seia, da mesma maneira, o submonte destinado a compor os quinhes
__________________________________________________________________________ hereditrios dos descendentes comuns, pelo nmero deles, mais um, destinado ao cnjuge que com eles concorre. Supondo que a soma das quotas deferidas ao cnjuge sobrevivente em concorrncia com descendentes comuns (1 submonte) e em concorrncia com descendentes exclusivos (2 submonte) fosse menor que a quarta parte do total do monte partvel (sobre o qual incidisse a concorrncia), provvel que o aplicador de uma tal interpretao determinasse a reorganizao da diviso, para que o preceito do legislador ordinrio pudesse ser observado. Para tanto, provvel que a sada escolhida pelo hermeneuta fosse a de se abater do submonte atribuvel aos descendentes comuns o quanto fosse necessrio para somando-se ao quinho do cnjuge obtido pela partilha do submonte dos descendentes exclusivos consolidar o equivalente a 25% do total do monte partvel (atendendo, assim, ao que dispe a segunda parte do mesmo dispositivo legal em comento, o art. 1.832 do Cdigo Civil brasileiro). Ora, muito fcil observar que, seno em excepcionalssima circunstncia real, essa composio matemtica no conseguiria atender aos preceitos legais envolvidos (arts. 1.829, I, e 1.832), mas principalmente no garantiria a igualdade de quinhes atribuveis a cada um dos descendentes da mesma classe, conforme determina o art. 1.834, dispositivo legal de carter constitucional que determina que os descendentes da mesma classe tm os mesmos direitos sucesso de seus ascendentes. Quer dizer, nem se conseguiria obter por esta proposta imaginada salomonicamente conciliatria iguais quinhes para os herdeiros da mesma classe (comuns ou exclusivos), nem seria razovel que a quarta parte garantida ao cnjuge fosse complementada por subtrao levada a cabo to-somente sobre a parte do acervo destinada aos descendentes comuns. De qualquer das formas, ao que parece, na ocorrncia de uma hiptese real de sucesso de descendentes que pertencessem aos dois distintos grupos (comuns e exclusivos) em concorrncia com o cnjuge sobrevivo, no haveria soluo matemtica que pudesse atender a todos os dispositivos do Cdigo Civil novo, o que parece reforar a idia de que h nele uma falha legislativa to significativa que impede a soluo, pelo vis singelamente interpretativo, da situao de concorrncia do cnjuge sobrevivo com descendentes de origem hbrida. Bem por isso, e para evitar uma profuso de inadequadas solues jurisprudenciais futuras, o ideal mesmo seria que o legislador ordinrio revisse a construo legal do novo Diploma Civil brasileiro, para estruturar um arcabouo de preceitos que cobrissem todas as hipteses, inclusive as hipteses hbridas (como as tenho chamado), evitando o dissabor de solues e/ou interpretaes que corressem exclusivamente ao alvedrio do julgador ou do hermeneuta,
__________________________________________________________________________ mas desconsiderando tudo aquilo que, a princpio, norteou o ideal do legislador, formatando o esprito da norma. Na falta de descendentes, sero chamados a suceder os ascendentes do falecido, tambm em concorrncia com o cnjuge suprstite. Na hiptese do inciso II do art. 1.832 do CCB/2002, no existe qualquer limitao para a concorrncia do vivo ou da viva assentada no regime de bens do casamento. Assim, seja qual for o regime de bens e seja qual for a origem dos bens (comuns ou particulares), o cnjuge sobrevivente concorrer com os ascendentes do falecido segundo as regras dos arts. 1.836 e 1.837, ambos do CCB/2002. Assim, o chamamento dos ascendentes iniciar-se- pelos de grau mais prximo, posto que estes excluem os de grau mais remoto. Nesse sentido, os primeiros a serem convocados para adir herana so os pais do de cujus, em concorrncia com o cnjuge suprstite. Segundo a primeira parte do art. 1.837 do CCB/2002, a herana ser dividida igualmente entre o pai, a me e o cnjuge, cabendo a cada qual um tero da herana. Por outro lado, se apenas um dos genitores do morto puderem, por qualquer razo, suced-lo, ao cnjuge sobrevivente tocar metade do acervo hereditrio, entregando-se ao genitor herdeiro a outra metade. Na linha reta ascendente, no h direito de representao, motivo pelo qual, havendo um nico genitor vivo, no se deve convocar os avs, pais do genitor falecido, para representar o seu filho na sucesso. Outra hiptese possvel a de que ambos os genitores tenham prmorrido ao filho, ora autor da herana. Nesse caso, com a falta de ascendentes de primeiro grau do de cujus, sero convocadas para a sucesso as linhas ascendentes de segundo grau, ou seja, os avs maternos e os avs paternos. Supondo-se que os quatro avs sejam vivos, a eles tocar, por linha, a diviso de metade do acervo, quando cada um dos avs receber uma oitava parte da totalidade da herana, uma vez que o final do art. 1.837 do CCB/2002 determina que o cnjuge sobrevivente herde, sozinho, a outra metade. Se, todavia, apenas um dos avs tiver condies de representar uma das linhas, e se, na outra linha, ambos os avs puderem representla na sucesso, cada uma das linhas receber um quarto do acervo hereditrio, tocando a outra metade ao cnjuge sobrevivo. Na linha em que apenas um dos avs vivo, este receber a quarta parte da herana. Na outra linha, por sua vez, a cada av ser entregue uma oitava parte do monte.
__________________________________________________________________________ Em um outro cenrio, quando houver um av em cada linha, a herana atribuda ao cnjuge sobrevivente permanece invarivel, sendolhe deferida metade do acervo; a outra metade ser partilhada entre as duas linhas, cabendo um quarto da herana a cada uma delas, sem necessidade de se proceder outra diviso, na exata medida em que haja apenas um av paterno e outro materno. Se houver representantes em apenas uma das linhas, por outro lado, metade da herana ser entregue ao cnjuge sobrevivente e a outra metade ser deferida linha representada, subdividindo-se esta parte do acervo entre o av e a av, cabendo a cada um deles um quarto do monte partvel. Por fim, se houver apenas um dos avs em condio de herdar, este amealhar a metade da herana que no tiver sido entregue ao cnjuge sobrevivente. a falta de ascendentes, a herana de pessoa que tenha falecido enquanto casada ou separada de fato nas condies acima expostas, ser deferida, por inteiro, ao cnjuge sobrevivente, segundo o que determina o art. 1.838 do CCB/2002. 2.2 A sucesso de pessoa que era unida estavelmente. A sucesso de pessoa que falece durante a constncia de uma unio estvel est adstrita s regras do art. 1.790 do CCB/2002, que deve ser lido em consonncia com o art. 1.829 do mesmo diploma, que estabelece a ordem da vocao hereditria. Cumpre transcrever o art. 1.790: Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocarlhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. A sucesso de pessoas que vivam em unio estvel no momento de sua morte no depender, para a concorrncia do companheiro com os demais herdeiros, da verificao do regime de bens adotado por contrato de convivncia ou mesmo por forma tcita, acatando as regras do regime
__________________________________________________________________________ legal por fora de disposio legal supletiva ainda que esta opo legislativa parea extremamente injusta, por desconsiderar a equalizao entre cnjuge e companheiro, determinada pela Constituio Federal brasileira , mas depender, sim, da origem dos bens que componham o acervo hereditrio deixado pelo de cujus. Assim, o companheiro sobrevivente participar da sucesso do outro apenas quanto aos bens adquiridos pelo de cujus, onerosamente, na vigncia da unio estvel, ou seja, a concorrncia se dar justamente nos bens a respeito dos quais o companheiro j meeiro. Dessa forma, se o companheiro falecido no tiver amealhado quaisquer bens na constncia da unio estvel, ainda que possusse um enorme patrimnio anterior, o companheiro sobrevivente restar afastado da sucesso, sejam quais forem os herdeiros eventualmente existentes. Alm disso, outra diferenciao em decorrncia, ainda, do estado civil que uniu o morto e o sobrevivente diz respeito extenso da restrio relativa ao regime de bens ou origem do patrimnio. Assim, se, para as pessoas casadas, o direito a concorrer era restringido pelo tipo de regime de bens vigente e apenas na hiptese de concorrncia do cnjuge sobrevivo com os descendentes do morto, uma vez que a regra limitativa veio expressa no inciso I do art. 1.829 do CCB/2002 , a restrio da espcie de bens sobre os quais dever incidir a concorrncia do companheiro sobrevivente est expressa no caput do art. 1.790 do CCB/2002, irradiando seus efeitos por toda a construo legislativa estabelecida pelos seus incisos. No primeiro inciso, a lei determina que o companheiro sobrevivente que concorrer com filhos comuns a ele e ao falecido amealhar uma quota parte do acervo hereditrio igual que, por lei, for atribuda a cada um dos filhos. Se se comparar essa regra com a norma atinente concorrncia do cnjuge com os descendentes comuns, verificar-se- que o legislador no determinou a reserva da quarta parte da herana ao companheiro sobrevivente, tal como houvera feito a respeito da concorrncia do cnjuge, em igual circunstncia, o que, mais uma vez, parece desatender ao comando constitucional de equalizao de cnjuges e companheiros. Em seguida, o legislador estabeleceu, no segundo inciso do art. 1.790 do CCB/2002, que a concorrncia do companheiro sobrevivente com descendentes exclusivos do morto dar-sede forma que o companheiro receba a metade da quota parte que venha a ser deferida aos descendentes apenas do de cujus. Do ponto de vista prtico, ento, a partilha se faz na proporo de dois para um, entregando-se ao
__________________________________________________________________________ companheiro sobrevivente uma parte da herana e a cada um dos descendentes duas partes idnticas quela entregue ao companheiro sobrevivo. No que diz respeito sucesso do companheiro, em concorrncia com os herdeiros de primeira vocao quer dizer, os descendentes , observa-se que o legislador civil atual pretendeu, efetivamente, dar distinto tratamento a essa sucesso concorrente, aplicando distintas imposies matemticas se os descendentes fossem filhos do companheiro suprstite e do companheiro falecido, ou se, por outro lado, fossem descendentes exclusivos do autor da herana (incisos I e II do art. 1.790 do CC, respectivamente), fazendo-o herdar a mesma poro deferida aos filhos comuns e metade da poro cabvel aos descendentes exclusivos do de cujus. Registre-se que no h razo no entender desta autora que justificasse o fato de o dispositivo sob anlise ter determinado concorrncia com filhos (exclusivamente), no inciso I, e ter determinado concorrncia com descendentes (de qualquer grau), no inciso II. O legislador brasileiro deu, portanto, um tratamento preferencial ao companheiro sobrevivo quando se tratar de concorrncia com filhos comuns a ele e ao morto. Essa foi a opo do legislador civil brasileiro, ainda que sujeita a crtica, e ela passa a valer como paradigma para a exegese do regramento, pelo futuro doutrinador, bem como pelo futuro aplicador do direito, pelo tempo em que prosseguir em vigor o referido dispositivo de lei. Registre-se, igualmente, que o legislador brasileiro, nesse passo, no fez tambm qualquer meno quarta parte que devesse, ou no, ser resguardada a favor de companheiro suprstite, do modo como houvera feito antes, no caso de concorrncia de cnjuge com descendentes. No bastassem esses descompassos mencionados, o certo que o legislador brasileiro tambm trouxe mais um ponto de alta polmica interpretativa, no que diz respeito aplicabilidade das regras contidas no artigo ora em anlise (art. 1790, incisos I e II, principalmente), qual seja, no houve tambm aqui, como no caso da concorrncia do cnjuge com descendentes, como antes visto a previso da tormentosa, mas muito comum, hiptese de serem herdeiros do falecido pessoas que guardem relao de parentesco (filiao) com o sobrevivo, em concorrncia com outras que fossem parentes apenas dele, autor da herana. Vale dizer, o legislador se olvidou mais uma vez de cuidar da hiptese relativa a autores da herana que deixaram companheiro sobrevivente e que tiveram filhos de outro leito, anterior ou posterior unio estvel, mas que os tiveram deste outro relacionamento, constituindo, assim, um
__________________________________________________________________________ conjunto de filhos que se costuma denominar exclusivos e comuns (estes ltimos havidos com o convivente que sobreviveu ao seu falecimento). Dito por outro modo, no h, na nova Lei Civil, uma disposio que regulamente essa situao hbrida quanto condio dos filhos do falecido (comuns e exclusivos), com os quais deva concorrer o companheiro suprstite. Nesse caso, restou a dvida: ou bem se fazia o companheiro suprstite concorrer com os descendentes de ambas as condies (comuns e exclusivos) como se fossem todos descendentes comuns aos dois, herdando, portanto, a mesma quota cabvel a cada um dos filhos, ou bem se fazia o companheiro suprstite concorrer com os mesmos herdeiros como se fossem todos descendentes exclusivos do autor da herana, percebendo, portanto, a metade dos bens que couber a cada qual. No bastassem essas duas modalidades exegticas para a apreciao da circunstncia hbrida (existncia de filhos comuns e de filhos exclusivos, em concorrncia com o companheiro sobrevivo), outras duas, aos menos, apresentaram-se na considerao doutrinria inaugural: uma que buscou compor as disposies contidas nos incisos I e II do art. 1.790, atribuindo uma quota e meia ao companheiro sobrevivente equivalente soma das quotas que a ele seriam deferidas, na hiptese de concorrer com filhos comuns (uma) e com filhos exclusivos (meia) , e outra que igualmente buscou compor as duas regras, dividindo proporcionalmente a herana em duas suberanas, atribuveis a cada um dos grupos de filhos (comuns ou exclusivos), incorporando, em cada uma delas, a concorrncia do companheiro sobrevivo. Seja qual for a formulao ou o critrio que se escolha, contudo, a verdade que parece torna-se impossvel conciliar, do ponto de vista matemtico, as disposies dos incisos I e II deste art. 1.790. Parece mesmo no haver frmula matemtica capaz de harmonizar a proteo dispensada pelo legislador ao companheiro sobrevivo (fazendo-o receber o mesmo quinho dos filhos que tenha tido em comum com o autor da herana) e aos herdeiros exclusivos do falecido (fazendoos herdar o dobro do quanto dispensado ao companheiro que sobreviver). Dessa forma, na realidade, so quatro as propostas de tentativas de composio dos dispositivos do Cdigo Civil envolvidos no assunto relativo sucesso de filhos (comuns ou exclusivos) em concorrncia com o companheiro sobrevivente.
__________________________________________________________________________ * 1 proposta: identificao dos descendentes como se todos fossem filhos comuns, aplicando-se exclusivamente o inciso I do art. 1.790 do Cdigo Civil. Por essa via, a diviso patrimonial obedeceria simples regra de igualar os filhos de ambos os grupos, tratando-os como se fossem filhos comuns a ambos os companheiros.Certamente no pode prosperar essa soluo simplista, pois se, por um lado, trata de manter igualadas as quotas hereditrias atribuveis aos filhos (de qualquer grupo), conforme determina o art. 1.834 do Cdigo, por outro lado, fere na essncia o esprito do legislador do Cdigo Civil que quis dar tratamento diferenciado s hipteses de concorrncia do companheiro sobrevivo com os descendentes do de cujus de um ou de outro grupo (comuns ou exclusivos). * 2 proposta: identificao dos descendentes como se todos fossem filhos exclusivos do autor da herana, aplicando-se, nesse caso, apenas o inciso II do art. 1.790 do Cdigo Civil Da mesma forma com a qual se cuidou de refutar a proposta anterior, tambm aqui, por via dessa diviso patrimonial, chegar-se-ia mesma concluso, vale dizer, o esprito do legislador do Cdigo Civil restaria magoado, tendo em vista a inobservncia da diferena que quis dar s hipteses de concorrncia do companheiro sobrevivo com os descendentes do de cujus de um ou de outro grupo (comuns ou exclusivos). Nessa hiptese por segundo considerada e como possvel observar , privilegiar-se-iam os filhos em detrimento do companheiro sobrevivo, que seria tido, sob todos os aspectos como no ascendente de nenhum dos herdeiros, recebendo, ento, apenas a metade do que aqueles herdariam. Por outro lado, naquela primeira proposta formulada, o companheiro sobrevivente acabaria por ser privilegiado, na medida em que participaria da herana recebendo quota absolutamente equivalente s quotas atribuveis aos descendentes de qualquer grupo. * 3 proposta: composio dos incisos I e II pela atribuio de uma quota e meia ao companheiro sobrevivente. Por essa via, a diviso patrimonial obedeceria seguinte regra: somar-se-ia o nmero total de filhos comuns e de filhos exclusivos do autor da herana, acrescentar-se-ia mais um e meio (uma quota deferida ao companheiro sobrevivente, no caso de concorrncia com filhos comuns, e meia quota deferida ao mesmo sobrevivo, no caso de concorrncia com filhos exclusivos do falecido), dividindo-se, depois, a herana por esse nmero obtido, entregando-se quotas de valores iguais
__________________________________________________________________________ aos filhos (comuns e exclusivos), o que atenderia ao comando de carter constitucional do art. 1.834 do CC (que determina que descendentes da mesma classe tenham os mesmos direitos relativamente herana de seu ascendente), e uma quota e meia ao companheiro sobrevivente, o que atenderia aos comandos dos incisos I e II do art. 1.790.
Pode parecer, primeira vista, que essa soluo resolveria com exemplar facilidade o problema da partilha, aparentemente atendendo a todas as regras do CC de regncia sobre o assunto. Contudo, a pergunta difcil de responder que fica a seguinte: se essa for a soluo buscada, em que residiria, dentro dela, aquele princpio que norteou o esprito do legislador, ao dar diferentes variveis de concorrncia do companheiro sobrevivo com descendentes de um e de outro grupo (comuns ou exclusivos)? Porque, afinal, o que se v das quotas hereditrias e partilhveis entre os filhos todos que efetivamente elas so iguais, mas a quantia que se abateu da herana, para compor a quota do companheiro concorrente, foi retirada do monte-mor a todos eles idealmente atribuvel, sem atentar para a diferena entre os filhos (como pretendeu diferenci-los, para esse efeito, o legislador de 2002, nos incisos I e II do art. 1.790), diminuindo, igualmente, o quinho de cada um deles, afinal de contas, para compor a quota hereditria do companheiro concorrente. O que restou a considerar, num caso como esse, e sob essa soluo, que o tratamento dado ao companheiro sobrevivo foi muito mais privilegiado que em qualquer das duas hipteses singulares (incisos I e II do art. 1.790) previstas pelo legislador e vistas cada uma per se. Confirase: a) se concorresse apenas com filhos comuns, o companheiro sobrevivo herdaria quota igual que coubesse a cada um deles; b) se concorresse apenas com descendentes exclusivos do autor da herana, o companheiro sobrevivo herdaria quota equivalente metade da que coubesse a cada um deles; c) mas, nessa derradeira, problemtica e no prevista hiptese de concorrncia com filhos de ambos os grupos (comuns e exclusivos), o companheiro beneficiar-se-ia, por herana, com maior quinho, qual seja, o quinho equivalente a uma quota e meia, enquanto cada um dos filhos (comuns ou exclusivos) herdaria uma nica quota, cada um deles. No parece que seja isso que tenha querido o legislador, uma vez que diferenciou as espcies de herdeiros descendentes, para efeito dessa concorrncia e, em nenhuma das formulaes legislativas, deferiu, ao companheiro sobrevivo, uma quota hereditria maior do que a que coubesse a qualquer dos herdeiros com quem concorresse. Na melhor das
__________________________________________________________________________ hipteses (inciso I), o legislador pensou em igualar o quinho do companheiro sobrevivo ao quinho do herdeiro, desde que fosse filho seu e do autor da herana, mas nunca pensou em privilegiar o companheiro com quota maior do que a deferida ao herdeiro. Assim segundo quer parecer a esta autora , se aplicado esse critrio aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado do esprito do legislador de 2002. Se assim for, no parece ser possvel produzi-lo assim simplesmente, tout court. * 4 proposta: composio dos incisos I e II pela subdiviso proporcional da herana, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo. Por essa via, a diviso patrimonial obedeceria seguinte regra: primeiro dividir-se-ia a herana a ser partilhada entre filhos comuns e filhos exclusivos em duas partes (suberanas) proporcionais, cada uma delas, ao nmero de filhos de um ou de outro grupo. A seguir, introduzirse-ia, em cada uma dessas suberanas, a concorrncia do companheiro, conforme a determinao do inciso I ou do inciso II do art. 1.790, respectivamente. Depois disso, somar-se-iam as quotas do companheiro suprstite obtidas em cada uma dessas suberanas formando o quinho a ele cabvel. Aos filhos herdeiros caberia a quota que houvesse resultado da aplicao das regras legais em cada uma das suberanas, conforme proposto. fcil verificar, se esse fosse o critrio a ser utilizado, que os quinhes dos filhos de um grupo seriam proporcionalmente maiores que os quinhes dos filhos do outro grupo. Quinhes desigualados equivalem, entretanto, ao desatendimento do art. 1.834 do CC, dispositivo de carter constitucional. Alm disso, a atribuio ao companheiro de uma quota relativa suberana dos filhos comuns e de meia quota da suberana dos filhos exclusivos do falecido, acabaria por resultar numa somatria de valor superior ao que caberia ao companheiro, se estivesse a concorrer somente com filhos comuns (por exemplo: herana de 50, com dois herdeiros filhos, sendo um em comum, e outro exclusivo; cada filho teria a suberana de 25; concorrendo com o primeiro, o companheiro concorrente teria uma quota igual do filho, ou seja, 12,5; concorrendo com o segundo, o companheiro concorrente teria a metade de sua quota, ou seja, 8,3; a soma das quotas do companheiro sobrevivo resulta em 20,8, superior, portanto, quota de 16,6 qual ele teria direito, se
__________________________________________________________________________ estivesse concorrendo com dois filhos, havidos em comum com o falecido). Assim segundo quer parecer a esta autora, nessa nova proposta de partio da herana 12 se aplicado o critrio matemtico aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado, no apenas do esprito do legislador de 2002, mas tambm da principiologia constitucional de fundo. 13 O inciso III, por seu turno, determina que, na ausncia de descendentes do morto, o companheiro concorrer com os outros parentes sucessveis, recebendo, em qualquer caso, uma tera parte da herana. Dessa forma, no importa se tratar de ambos os ascendentes, quando cada um deles receber tambm e igualmente um tero do acervo partilhvel, ou de um nico tio-av com quem o falecido no mantinha quaisquer espcies de relaes, nem mesmo de ordem social, hiptese em que este receber dois teros do patrimnio. Para se saber quem so esses parentes sucessveis a que se refere o inciso III do art. 1.790 CCB/2002, deve-se recorrer ao art. 1.829 e seguintes do mesmo diploma, convocando-se os ascendentes para participarem da sucesso. Assim, um tero do monte-mor ser deferido ao companheiro sobrevivente, e os outros dois teros sero divididos entre os ascendentes sobreviventes. Assim, o chamamento dos ascendentes iniciar-se- pelos ascendentes de grau mais prximo, posto que estes excluam os de grau mais remoto. Nesse sentido, os primeiros a serem convocados para adir herana so os pais do de cujus, em concorrncia com o companheiro suprstite, cabendo a cada qual um tero da herana. Por outro lado, se apenas um dos genitores do morto puder, por qualquer razo, suced-lo, ao companheiro sobrevivente tocar um tero do acervo hereditrio, entregando-se ao genitor herdeiro os outros dois teros. Outra hiptese possvel a de que ambos os genitores tenham prmorrido ao filho. Nesse caso, com a falta de ascendentes de primeiro grau do de cujus, sero convocadas para a sucesso as linhas ascendentes de segundo grau, ou seja, os avs maternos e os avs paternos. Supondo-se que os quatro avs sejam vivos, a eles tocar a diviso dos dois teros do acervo, quando cada um dos avs receber um sexto da totalidade da herana, uma vez que o inciso III do art. 1.790 do CCB/2002 continue a determinar que o companheiro sobrevivente herde, apenas, a quantia fixa de um tero do acervo sucessvel.
__________________________________________________________________________ Se, todavia, apenas um dos avs estiver em condies de representar uma das linhas, e se, na outra linha, ambos os avs puderem represent-la na sucesso, cada uma das linhas receber um tero do acervo hereditrio, tocando a outra tera parte ao companheiro sobrevivo. Na linha em que apenas um dos avs vivo, este receber a tera parte da herana. Na outra linha, por sua vez, a cada av ser entregue uma sexta parte do monte. Em um outro cenrio, quando houver um av em cada linha, a herana atribuda ao companheiro sobrevivente permanece invarivel, sendo-lhe deferido um tero do acervo, e as outras duas teras partes sero partilhadas entre as duas linhas, cabendo um tero da herana a cada uma delas, sem necessidade de se proceder outra diviso, na exata medida em que haja apenas um av paterno e outro materno. Se houver representantes em apenas uma das linhas, por outro lado, um tero da herana ser entregue ao companheiro sobrevivente e dois teros sero deferidos linha representada, subdividindo-se esta parte do acervo entre o av e a av, cabendo a cada um deles um tero do monte partvel. Por fim, se houver apenas um dos avs em condio de herdar, este amealhar dois teros da herana. Na falta de ascendentes, comeam a ter aplicao os artigos relativos vocao dos parentes colaterais, uma vez que no haja cnjuge sobrevivente, justamente porque configurada uma unio estvel. Assim, sero chamados a herdar, em concorrncia com o companheiro sobrevivente, os irmos do morto, parentes colaterais de segundo grau, podendo os irmos pr-mortos serem representados por seus filhos, que participaro, por estirpe, da sucesso do tio. A partilha entre os irmos dar-se- nos dois teros que no forem entregues ao companheiro sobrevivente, segundo a regra estanque do inciso III do art. 1.790 do CCB/2002. Depender, no entanto, do fato de serem irmos bilaterais ou unilaterais. Irmos so os parentes colaterais de segundo grau que tm em comum ao menos um genitor. Quando apenas o pai comum, dizem-se irmos unilaterais consangneos, ao passo que se apenas a me comum, dizem-se irmos unilaterais uterinos. Por outro lado, se ambos os genitores so comuns, os irmos, nessas condies, so ditos bilaterais ou germanos. A distino importante, em termos sucessrios, uma vez que a lei restringe a quota parte cabvel aos irmos unilaterais metade da quota
__________________________________________________________________________ recebida pelos irmos bilaterais. Essa restrio, percebe-se, no leva em considerao os irmos em si, mas sim a relao do de cujus com os pais do herdeiro. A lei entende que seria injusto que um irmo unilateral recebesse a mesma quantia que entregue a um irmo bilateral, e isso pode ser explicado por uma fico que estaria implcita no raciocnio legal. Segundo essa fico, a herana teria passado, meio pelo meio, aos ascendentes do morto. Ato contnuo, a morte dos ascendentes faria transmitir o acervo recebido aos descendentes de cada qual. Assim, o irmo bilateral receberia uma quota de seu pai, outra de sua me, ao passo que o irmo unilateral receberia uma nica quota, advinda ou de seu pai ou de sua me. Entretanto tal fico no levada a extremos, motivo pelo qual, se concorrerem apenas irmos unilaterais, cada um deles recebe uma quota equivalente, cessando a presuno de que os genitores do de cujus teriam herdado antes dos irmos deste (art. 1.842, CCB/2002). O caput do art. 1.843 do CCB/2002, por sua vez, determina que, no havendo irmos sucessveis, herdaro os sobrinhos do morto, parentes colaterais em terceiro grau, e, apenas na falta dos sobrinhos, sero chamados a suceder os tios do falecido, tambm eles parentes colaterais de terceiro grau, mas que so preteridos em razo de que amor primum descendit, deinde ascendit. Os pargrafos do art. 1.843 do CCB/2002 traam regras para a verificao da forma de partilhar semelhantes quelas regras baseadas na bilateralidade ou unilateralidade dos irmos e na conseqente forma de partilhar proporcionalmente o montante partvel da herana. Apenas na falta de parentes sucessveis de terceiro grau que sero chamados os colaterais de quarto grau. Todavia, a lei no traa regras para convocao dos parentes de quarto grau, fazendo com que o intrprete seja forado a concluir pelo chamamento simultneo de todos os primos, tios-avs e sobrinhos-netos do falecido, uma vez que estes sejam os colaterais de quarto grau. Por fim, na ausncia de quaisquer parentes sucessveis, o companheiro sobrevivente poder amealhar a totalidade dos bens adquiridos onerosamente durante a vigncia da unio estvel, segundo o que determinam o inciso IV e o caput do art. 1.790 do CCB/2002. Assim, quanto aos bens particulares do falecido, inexistindo parentes sucessveis, sero os mesmos entregues ao Poder Pblico, em detrimento do companheiro suprstite.
__________________________________________________________________________ 2.3 A sucesso do vivo, do solteiro, do divorciado e do separado judicialmente ou do separado de fato h mais de dois anos. Quando a pessoa que falece ostentava o estado civil de vivo, solteiro no unido estavelmente com outra pessoa, era divorciada ou separada judicialmente ou quando era separada de fato h mais de dois anos, podendo a culpa ser atribuda de forma exclusiva ou mesmo concorrente ao cnjuge sobrevivo, ocasies em que ser afastada da sucesso por fora do disposto no art. 1.830 do CCB/2002. Nesses casos, a sucesso inicia-se com a convocao de eventuais descendentes do falecido, os de grau mais prximo afastando os de grau mais remoto, dividindo-se o monte partvel em tantas partes iguais quantos forem os descendentes de mesmo grau, ressalvado o direito de representao. Na falta de descendentes, sero chamados a suceder os ascendentes, vedado o direito de representao, com os ascendentes de grau mais prximo excluindo os de grau mais remoto. Na falta de um dos pais do falecido, o outro amealhar, sozinho, todo o acervo hereditrio. Outra hiptese possvel a de que ambos os genitores tenham prmorrido ao filho, ora autor da herana. Nesse caso, com a falta de ascendentes de primeiro grau do falecido, sero convocadas para a sucesso as linhas ascendentes de segundo grau, ou seja, os avs maternos e os avs paternos. Supondo-se que os quatro avs sejam vivos, a eles tocar a diviso da totalidade do acervo, quando cada um dos avs receber uma quarta parte da totalidade da herana. Se, todavia, apenas um dos avs tiver condies de representar uma das linhas, e se, na outra linha, ambos os avs puderem representla na sucesso, cada uma das linhas receber metade do acervo hereditrio. Na linha em que apenas um dos avs vivo, este receber a metade da herana. Na outra linha, por sua vez, a cada av ser entregue uma quarta parte do monte. Em um outro cenrio, quando houver um av em cada linha, cada metade da herana ser entregue a cada linha, sem necessidade de se proceder outra diviso, na exata medida em que haja apenas um av paterno e outro materno. Se houver representantes em apenas uma das linhas, por outro lado, a herana ser deferida linha representada, subdividindo-se o acervo entre o av e a av, cabendo a cada um deles metade do monte
__________________________________________________________________________ partvel. Por fim, se houver apenas um dos avs em condio de herdar, este amealhar a totalidade da herana. Na falta de descendentes e de ascendentes, a herana ser partilhada entre os colaterais at o quarto grau, segundo as regras dos arts. 1.839 a 1.843, todos do CCB/2002. Nessa ltima classe chamada a herdar, os parentes colaterais de grau mais prximo excluem os de grau mais remoto, admitida a representao dos irmos do falecido que tiverem pr-morrido a este, pelos sobrinhos do defunto, segundo o que dispe o art. 1.840 do CCB/2002. A partir daqui, a sucesso das pessoas abarcadas por este tpico segue a mesma lgica e as mesmas regras verificadas no item anterior, mas com a particular situao de que os herdeiros colaterais dividiro, segundo essas regras, a totalidade do acervo. 3 O Sistema Complexo de Vocao Hereditria Criado pelo Cdigo Civil Italiano, Dependente das Relaes Familiais. Dizer que o Cdigo Civil italiano encerre uma ordem de vocao hereditria uma afirmao verdadeira na medida em que se entenda por essa expresso a ordem de chamamento dos sucessveis para aceitar ou recusar a herana, uma vez que o legislador italiano preveja a aceitao, como condio indispensvel para a aquisio da herana que houvera sofrido delao com a abertura da sucesso (arts. 457 e 459 do CCI). que, como afirma ORLANDO GOMES, a atribuio dos direitos aos sucessores traduz-se pelos vocbulos devoluo 14 ou delao, que nada mais representam do que o mesmo fenmeno (abertura da sucesso), s que, agora, visto pelo prisma da sucessibilidade. Mas se verdade que haja uma ordem de vocao hereditria no sistema jurdico italiano, tambm verdade que ela no se encontra solidificada em um ou alguns dos dispositivos do livro segundo daquele cdigo civil, exatamente o extrato daquela codificao que cuida de regular a transmisso dos bens da pessoa que falece a seus sucessores. Ao contrrio, para que se possa atingir a inteno do legislador de 1942, faz-se necessrio um verdadeiro exerccio de exegese de todo um ttulo daquele corpo legislativo, mais especificamente do Ttulo II. Com efeito, a forma pela qual o legislador italiano houve por bem estruturar o chamamento dos sucessveis legtimos baseou-se na diviso deste chamamento em trs captulos distintos e segundo regras casusticas que lhe pareceram as mais relevantes. 16
__________________________________________________________________________ Em um primeiro momento, o CCI faz referncia sucesso dos parentes, trazendo, ento, dos arts. 566 a 580, uma srie de hipteses para o endereamento dos bens que no podem restar acfalos, hipteses estas que, no mais das vezes, se interpenetram e acabam por se mostrar dependentes dos dispositivos seguintes. Em um segundo momento de sua tcnica legislativa, o CCI faz referncia sucesso do cnjuge, sem que isso possa representar um menoscabo da posio do sobrevivo, como pode parecer numa primeira abordagem. Ao contrrio, o que este Captulo II faz traar regras atinentes ao concurso do cnjuge sobrevivente relativamente aos demais sucessveis, quais sejam, os parentes mencionados e hierarquizados no captulo precedente. Por fim, no terceiro momento de consideraes a respeito da sucesso legtima, o legislador italiano faz referncia ao Estado, afirmando tratar-se de hiptese de devoluo, ao Estado, dos bens da herana, quando aquele adquire o patrimnio vago, sem necessidade de aceitao e sem qualquer hiptese de renncia por sua parte, como j se afirmou acima. Diante dessa multiplicidade de regras, tentar-se- proceder a uma mnima sistematizao dos aspectos relacionados com a ordem de vocao hereditria, aproximando-se, tanto quanto possvel, de seu estabelecimento claro e inequvoco. Este lavor, todavia, no tem outra inteno que no a de dar a conhecer a sistemtica italiana, sem que se tenha, em qualquer momento, a inteno de comparar os sistemas. o que se procurar esboar nos subitens seguintes. A partir deste momento, ento, os ttulos chamam a ateno para a hiptese de coexistirem todos os sucessveis imaginados pelo legislador italiano para amealhar frao ideal segundo os critrios que determina e que sero explicitados. Pode bem ser, portanto, que faltem alguns, ou pelo menos algum, dos concorrentes indicados no ttulo. Essa circunstncia, no entanto, no ilide a previso legal, uma vez que o que o legislador italiano fez foi prever, primordialmente, a coexistncia referida no ttulo. Assim, ainda que haja falta de um dos sucessveis, ser necessrio, ao menos, perquirir a respeito de sua existncia ou de sua disponibilidade para assumir a quota que se lhe delatou. 3.1 Vocao concorrente de descendentes e cnjuge.
__________________________________________________________________________ A primeira ordem de vocao hereditria, assim, prev o chamamento dos descendentes e do cnjuge do falecido para receberem uma parcela mais ou menos varivel do monte-mor. Em relao ao cnjuge, a legislao italiana bem clara ao dispor que suceder o cnjuge no separado, assim como o cnjuge separado que no tiver obrado com culpa para a separao, alm de prever a participao do cnjuge culpado, sempre que a culpa pela separao for concorrente, ou seja, sempre que a separao tiver tido lugar por culpa tanto dele, sobrevivente, como do morto (art. 585 combinado com o art. 548, CCI). Na hiptese de haver cnjuge putativo, este participar da sucesso sempre que tiver agido de boa-f e o casamento tiver sido declarado nulo aps a abertura da sucesso, herdando como se cnjuge de casamento vlido fosse. Determina o art. 581 do CCI que se o cnjuge concorrer com um nico filho, seja ele legtimo ou natural, amealhar metade dos bens da herana, deixados pelo falecido. Se, todavia, concorrer com mais de um filho, quer sejam eles descentes legtimos, naturais ou de ambas as origens, ser-lhe- resguardada a tera parte dos bens do morto, dividindose os dois teros restantes entre os filhos existentes, sejam eles legtimos ou naturais, sem distino. Essa disposio est matematicamente de acordo com a reserva da parte indisponvel prevista no art. 542, CCI, que manda reservar metade do patrimnio do morto aos filhos e um quarto daquele patrimnio ao cnjuge. Ora, metade mais um quarto so trs quartos. Esses trs quartos correspondem a um inteiro da parte indisponvel que, quando dividida, ter um tero reservado ao cnjuge. Esse tero da parte indisponvel um tero dos trs quartos do total do patrimnio, ou seja, o cnjuge receber exatamente um quarto do total do patrimnio, que a sua reserva legitimaria! No entanto, a leitura isolada do art. 581, citado, pode indicar ao intrprete a impresso de lacuna legislativa relativamente comum hiptese de existirem filhos legitimados ou adotivos, em situao de concorrncia com o cnjuge. Da por que se faa necessria a leitura atenta dos vrios artigos desse Titulo II, como j se fez referncia. Isso porque a equiparao legal dos filhos legitimados e dos adotivos aos filhos legtimos est determinada no art. 567 do CCI. Assim, reservar-se- a metade ou a tera parte dos bens da herana, conforme o caso, sempre que o cnjuge sobrevivente concorrer com filhos legtimos, legitimados, adotivos ou naturais. O restante da herana ser atribudo, ento, aos filhos existentes, em partes iguais, segundo o que determina o art. 566 do CCI, com a expressa remisso que
__________________________________________________________________________ faz ao art. 537 do mesmo cdigo, o qual determina a possibilidade de que os filhos legtimos (e, portanto, tambm os legitimados e os adotivos, posto que a eles equiparados) satisfaam o montante cabvel aos filhos naturais em dinheiro ou em bens imveis existentes no monte-mor, desde que a isso no se oponham os sucessores naturais. Se, todavia, e por qualquer razo, os herdeiros naturais se opuserem, caber ao juiz determinar a forma de diviso, levando em conta, por expressa determinao legal, as circunstncias pessoais e patrimoniais dos filhos envolvidos na pendenga. O art. 573 do CCI afirma, por sua vez, que os filhos naturais com direito a participar das relaes sucessrias so aqueles cuja filiao fora reconhecida pelo falecido ou ainda aqueles que tiverem assistido o estabelecimento da relao paterno/materno-filial por meio de declarao judicial. Os filhos naturais no reconhecidos, no entanto, no restam totalmente alijados. Se verdade que no participaro da sucesso, amealhando parte do acervo hereditrio, tambm verdade que tero direito a uma espcie de penso vitalcia calculada com base nos frutos e rendimentos produzidos pela parte que lhes tocaria na herana, caso tivessem sido reconhecidos. Essa regra vem estabelecida no art. 580 do CCI e visa a prover assistencialmente aqueles filhos que no tiveram o estabelecimento de sua paternidade e/ou maternidade confirmados. O direito italiano conhece o direito de representao nos mesmos moldes em que estabelecido no Direito brasileiro desde o tempo de vigncia do CCB/1916. Havia, no entanto, uma limitao relativamente ao direito de representao exercido por filhos naturais quando em lugar de seus genitores, e sempre que estes fossem genitores legtimos do autor da herana. Nessa hiptese, o art. 577 do CCI limitava a representao apenas na hiptese de no existirem cnjuge, descendentes, ascendentes ou colaterais at o terceiro grau do autor da herana. Esse artigo teve aplicao at 1969, quando a Corte Constitucional Italiana o declarou ilegtimo por meio da Sentena n 79, de 14 de abril. Dvida paira no que concerne primeira ordem de vocao hereditria, relativamente eventual participao de irmos e irms do falecido nessa primeira ordem, uma vez que o art. 568 do CCI inicia a vocao da segunda ordem afirmando que os pais do morto sucedem sempre que ele no tiver deixado prole, nem irmos e irms ou seus descendentes, por direito de representao. Entretanto, no h, no Ttulo Segundo sob anlise, qualquer regra que determine quer a concorrncia entre os colaterais de segundo grau com os filhos e o cnjuge do falecido, nem h sequer uma msera meno forma de se partilhar o monte-mor, nessa hiptese aqui aventada, tornando impossvel proceder a essa diviso.
__________________________________________________________________________ Em suma, pode-se afirmar que a primeira ordem de vocao hereditria no sistema jurdico privado italiano convoca para o recebimento da herana os filhos do morto (legtimos, legitimados, adotivos e naturais reconhecidos ou declarados judicialmente), todos em igualdade de condies e amealhando o mesmo percentual, resguardada uma certa parte ao cnjuge sobrevivente sempre que ele concorra com um nico filho ou com mais de um filho, hipteses em que lhe ter sido resguardada metade ou um tero da herana, respectivamente. Se, todavia, no houver cnjuge sobrevivente, a totalidade do acervo ser dividida entre os filhos do de cujus. 3.2 Vocao concorrente dos genitores, do cnjuge e dos irmos. Se o falecido no tiver deixado filhos ou mesmo netos do autor da herana que representassem seus pais pr-mortos, sero chamados a suceder os genitores do falecido, segundo o que dispe o art. 568 do CCI, fazendo recair ao pai e me do falecido os mesmos direitos relativamente herana, ou seja, deferindo a cada qual uma quota idntica quela atribuda ao outro. interessante notar que o legislador separa a hiptese da sucesso recair sobre os genitores daquela outra hiptese em que devam ser chamados a herdar os ascendentes mais remotos do falecido, como seus avs, por exemplo. Essa diferenciao pode ser sentida tanto nos arts. 568 e 569 do CCI como no art. 571 do mesmo diploma legislativo, quando se prev a hiptese de concorrncia de irmos ou irms do falecido com os genitores ou com os ascendentes mais remotos do autor da herana. Pode-se afirmar, sem medo de errar, que a distino operada pelo legislador civil italiano de 1942 no Captulo I deste ttulo que se analisa tem uma clara razo de ser: tratava-se de disciplinar, ento, a sucesso pelos parentes. Quando a vocao atingia os parentes, de forma indistinta, o legislador escolheu privilegiar os pais do autor da herana em detrimento de seus avs, os quais s sero chamados falta dos pais do morto. Por outras palavras, o que fez o legislador italiano, separando os graus de parentes em linha reta ascendente, foi proibir, por via pouco tcnica, verdade, o direito de representao em favor dos avs do morto, quando lhe faltasse um dos genitores. As conseqncias prticas, ento, mostram-se absolutamente idnticas s que ocorrem no Brasil, onde o legislador deixou bem assentada a impossibilidade de se recorrer ao direito de representao quando se tratasse de linha reta ascendente. Da mesma forma, a distino sentida quando se coteja o art. 579 CCI, relativo concorrncia do cnjuge com os genitores do morto, e o art. 582 do mesmo diploma. possvel claramente perceber a constante e crescente preocupao do legislador com a proteo do vivo ou da
__________________________________________________________________________ viva, acrescentando-lhe direitos sucessrios medida que cresce a sua vocao. Assim, quando a sucesso passa a ser regulada em razo do vnculo matrimonial (e no mais em razo do parentesco, como ocorria no Ttulo I), os parentes em linha reta ascendente passam a ser tratados, todos, como ascendentes, sempre que o vnculo que guardavam com o falecido fosse um vnculo legtimo, o que explica a redao do art. 579 que se refere primordialmente ao caso de filhos naturais reconhecidos pelos genitores-herdeiros. Em ambos os casos, a soluo legislativa idntica, comprovando mais uma vez que os filhos legtimos e os naturais, alm dos a eles equiparados (legitimados e adotivos), dispem de mesma proteo legal. Para se saber quais sejam as quotas atribuveis a cada um dos genitores e dos demais concorrentes, faz-se mister recorrer aos artigos que prevem tanto a concorrncia do cnjuge sobrevivo e com direito herana (veja-se o subitem 3.1, supra) como a concorrncia eventual de irmos ou irms do falecido, que amealharo uma parte do patrimnio disponvel. Assim, nos arts. 582 e 579 do CCI, o legislador garante ao cnjuge sobrevivente a devoluo de dois teros da herana sempre que este concorrer com os ascendentes legtimos ou naturais do autor da herana, prevendo, ainda, que esta quantia ser fixa, mesmo que os irmos e irms do falecido sejam chamados a herdar. Tambm essas disposies esto matematicamente de acordo com a reserva da parte indisponvel prevista no art. 544, CCI, que manda reservar metade do patrimnio do morto ao cnjuge sobrevivo e um quarto daquele patrimnio aos ascendentes. Ora, como j se comprovou acima, metade mais um quarto so trs quartos. Esses trs quartos correspondem a um inteiro da parte indisponvel, que, quando dividida, ter um tero reservado aos ascendentes. Esse tero da parte indisponvel um tero dos trs quartos do total do patrimnio, ou seja, os ascendentes dividiro entre si exatamente um quarto do total do patrimnio, que a reserva legitimaria que a lei lhes garante! A tera parte restante, ento, ser repartida entre os genitores do falecido e entre seus eventuais irmos e irms segundo as regras dos arts. 568 e 571 do CCI. Supondo a inexistncia de irmos e irms, bem como de filhos que os pudessem representar, a tera parte restante seria dividida entre ambos os genitores do morto, amealhando cada qual uma sexta parte do patrimnio no abarcado em eventual testamento. Se, todavia, apenas um dos genitores aderisse herana ou fosse sobrevivo ao filho recm morto, este amealharia, sozinho, a tera parte do acervo.
__________________________________________________________________________ A forma de diviso se complica tanto mais quanto mais so os envolvidos que atendam vocao operada pela lei. Assim, se, alm do cnjuge sobrevivo e do(s) genitor(es), concorrerem tambm os irmos e/ou as irms do falecido, socorrer-se- o intrprete do art. 571 do CCI. Nessa hiptese, dois teros da herana permanecem sendo atribudos ao cnjuge sobrevivente, ao passo que a diviso da tera parte restante ser feita tomando-se o nmero de genitores sobreviventes e somando-se a eles o nmero de irmos ou irms germanos ou bilaterais, os quais concorrero por cabea. Se, todavia, a concorrncia se der tambm entre irmos unilaterais do falecido, estes recebero a metade da quota atribuda a cada um dos genitores ou dos irmos germanos. Para a composio prtica dessa diviso, ento, os genitores e os irmos germanos so contados como dois, e cada um dos unilaterais contado como uma nica poro, dividindo-se a tera parte restante entre eles e atribuindo-se o resultado obtido a cada um dos irmos e irms unilaterais e duas vezes aquele valor a cada um dos genitores e irmos e irms bilaterais. Assim, na hiptese de haver ambos os genitores e um irmo germano, este receber um nono do acervo, cabendo a mesma quantia ao pai e outro tanto me do morto. Se, todavia, tratar-se de um irmo unilateral este receber um quinze avos do acervo, e cada um dos genitores do falecido amealhar dois quinze avos do acervo, o que perfaz cinco quinze avos do monte-mor, ou seja, uma tera parte do acervo. Por outro lado, na hiptese de haver um nico genitor e trs irmos germanos, estes recebero um doze avos do acervo, cabendo a mesma quantia ao genitor sobrevivo, perfazendo quatro doze avos, ou seja, um tero da herana. Se, todavia, tratar-se de trs irmos unilaterais, estes recebero um quinze avos do acervo cada, e o genitor que tiver sobrevivido ao falecido amealhar dois quinze avos do acervo, o que perfaz cinco quinze avos do monte-mor, ou seja, uma tera parte da herana. No entanto, se dois dos irmos fossem germanos e um deles fosse unilateral, essa mesma diviso acarretaria um vinte e um avos ao irmo unilateral e dois vinte e um avos a cada um dos dois irmos germanos e outra quantia idntica ao genitor sobrevivente, o que totalizaria a frao de sete vinte e um avos, ou seja, um tero do acervo hereditrio. Se, todavia, no houver cnjuge sobrevivente, a totalidade do acervo ser dividida entre os pais e os irmos do de cujus, segundo as regras por ltimo analisadas. 3.3 Vocao concorrente dos demais ascendentes, do cnjuge e dos irmos.
__________________________________________________________________________ Inexistindo descendentes e genitores, sero chamados a suceder os ascendentes a partir do segundo grau, conforme a determinao do art. 569 do CCI, fazendo a lei referncia, ainda, concorrncia do cnjuge e dos irmos do falecido. Assim, e segundo as regras explicitadas no subitem anterior, o cnjuge sobrevivente eventualmente existente amealhar dois teros do monte-mor, fazendo com que o tero seguinte seja dividido entre os ascendentes do falecido que no sejam os seus pais, pr-mortos os quais dividiro a tera parte que lhes cabe com os eventuais irmos e irms do falecido. Supondo que apenas os ascendentes concorram com o cnjuge sobrevivente, a tera parte que toca aos primeiros ser dividida em duas partes iguais equivalentes sexta parte do acervo total, sendo uma sexta parte entregue linha paterna e outra sexta parte entregue linha materna, se ambos os ascendentes guardarem o mesmo grau de parentesco relativamente ao autor da herana. Assim, o chamamento dos ascendentes iniciar-se- pelos ascendentes de grau mais prximo, posto que estes excluam os de grau mais remoto. Nesse sentido, os primeiros a serem convocados para adir herana so os avs do de cujus, em concorrncia com o cnjuge suprstite. Nesse caso, sero convocadas para a sucesso as linhas ascendentes de segundo grau, ou seja, os avs maternos e os avs paternos. Supondo-se que os quatro avs sejam vivos, a eles tocar a diviso da tera parte do acervo, quando cada um dos avs receber um doze avos da totalidade da herana, que, somados, perfaro quatro doze avos, equivalentes a tera parte do acervo. Se, todavia, apenas um dos avs tiver condies de representar uma das linhas, e se, na outra linha, ambos os avs puderem representla na sucesso, cada uma das linhas receber um sexto do acervo hereditrio, tocando o restante ao cnjuge sobrevivo. Na linha em que apenas um dos avs vivo, este receber a sexta parte da herana. Na outra linha, por sua vez, a cada av ser entregue um doze avos do monte. Em um outro cenrio, quando houver um av em cada linha, a herana atribuda ao cnjuge sobrevivente permanece invarivel, sendolhe deferidos dois teros do acervo, e a tera parte remanescente ser partilhada entre as duas linhas, cabendo um sexto da herana a cada
__________________________________________________________________________ uma delas, sem necessidade de se proceder a outra diviso, na exata medida em que haja apenas um av paterno e outro materno. Se houver representantes em apenas uma das linhas, por outro lado, dois teros da herana sero entregues ao cnjuge sobrevivente, e um tero ser deferido linha representada, subdividindo-se esta parte do acervo entre o av e a av, cabendo a cada um deles um sexto do monte partvel. Por fim, se houver apenas um dos avs em condio de herdar, este amealhar o tero da herana que no tiver sido entregue ao cnjuge sobrevivente. A parte final do art. 571 do CCI, por sua vez, abre brecha proibio de que os ascendentes mais remotos representem os ascendentes mais prximos ao morto, sempre que se tiver de proceder concorrncia entre os avs e os irmos do morto, por exemplo. Com efeito, afirma o art. 571, em sua parte final, que, se, no entanto, os genitores no puderem ou no quiserem participar da sucesso, e existirem ulteriores ascendentes, a estes ltimos se devolve, do modo determinado no art. 569, a quota que seria destinada a um dos genitores falta do outro (traduo livre). Em uma primeira aproximao, este excerto legal poderia sugerir que a devoluo ocorresse exclusivamente do modo determinado no art. 569 do CCI, fazendo com que se afastasse a concorrncia dos irmos e irms do de cujus. Todavia, no pode ser esta a exegese a prevalecer, uma vez que o art. 571 trata exatamente da hiptese de concorrncia dos genitores ou ascendentes com os irmos e irms do falecido. Bem por isso, em havendo avs, cnjuge e irmos ou irms, parece que a diviso deva ser feita segundo o que dispe o art. 571, quando considera a presena dos genitores do falecido, com a nica ressalva de que, em razo da remisso ao art. 569, esta diviso considerar presentes no chamamento sucessrio no mais cada um dos genitores, mas levar em considerao a existncia de avs em cada uma das linhas envolvidas. Na falta de avs, ento, passaria a considerar eventuais bisavs e assim sucessivamente, j que, se os ascendentes no so de igual grau, a herana devolvida ao mais prximo, sem distino de linha. A forma de diviso se complica tanto mais quanto mais so os envolvidos que atendam vocao operada pela lei. Assim, se, alm do cnjuge sobrevivo e do(s) ascendente(es), concorrerem tambm os irmos e/ou irms do falecido, socorrer-se- o intrprete do art. 571 do CCI. Nessa hiptese, dois teros da herana permanecem sendo atribudos ao cnjuge sobrevivente, ao passo que a diviso da tera parte restante ser feita tomando-se o nmero de linhas com representantes
__________________________________________________________________________ em mesmo grau de parentesco (ou seja, o nmero de linhas com avs, por exemplo) e somando-se a estas o nmero de irmos ou irms germanos ou bilaterais, os quais concorrero por cabea. Se, todavia, a concorrncia se der tambm entre irmos unilaterais do falecido, estes recebero a metade da quota atribuda a cada uma das linhas ou dos irmos germanos. Para a composio prtica dessa diviso, ento, as linhas e os irmos germanos so contados como dois, e cada um dos unilaterais contado como uma nica poro, dividindo-se a tera parte restante entre eles e atribuindo-se o resultado obtido a cada um dos irmos e irms unilaterais e duas vezes aquele valor a cada uma das linhas e irmos e irms bilaterais. Operada essa diviso entre as linhas e os irmos segundo sua prpria condio, haver a necessidade de se verificar se o quantum atribudo a cada uma das linhas necessita ou no sofrer nova diviso. Ser necessrio se proceder a essa diviso sempre que houver mais de um av ou bisav (conforme o grau dos ascendentes convocados) na linha materna ou na linha paterna. Assim, na hiptese de haver representantes em ambas as linhas e um irmo germano, este receber um nono do acervo, cabendo a mesma quantia linha paterna e outro tanto linha materna da qual descendia o morto, procedendo-se ou no a uma nova diviso que agraciar os herdeiros ascendentes abarcados em cada uma das linhas. Se, todavia, tratar-se de um irmo unilateral, este receber um quinze avos do acervo, e cada uma das linhas de ascendncia do falecido amealhar dois quinze avos do acervo, o que perfaz cinco quinze avos do monte-mor, ou seja, uma tera parte do acervo, verificando-se a necessidade ou no da nova diviso do acervo. Por outro lado, na hiptese de haver uma nica linha representada e quatro irmos germanos, estes recebero um quinze avos do acervo, cabendo a mesma quantia linha representada, perfazendo cinco quinze avos, ou seja, um tero da herana. Aquela dcima quinta parte entregue linha representada poder ou no sofrer nova diviso conforme seja o caso de existir apenas um ou ambos os avs. Se, todavia, tratar-se de trs irmos unilaterais, estes recebero um quinze avos do acervo cada, e a linha que tiver representantes vivos amealhar dois quinze avos do acervo, o que perfaz cinco quinze avos do monte-mor, ou seja, uma tera parte da herana. No entanto, se dois dos irmos fossem germanos e um deles fosse unilateral, essa mesma diviso acarretaria um vinte e um avos ao irmo unilateral e dois vinte e um avos a cada um dos dois irmos germanos e outra quantia idntica linha com representantes, o que totalizaria a frao de sete vinte e um avos, ou seja, um tero do acervo hereditrio.
__________________________________________________________________________ Se, todavia, no houver cnjuge sobrevivente, a totalidade do acervo ser dividida entre os ascendentes e os irmos do de cujus, segundo as regras aqui analisadas. 3.4 Vocao concorrente do cnjuge e dos irmos. Quando o falecido for filho natural reconhecido por apenas um dos genitores, o art. 578 do CCI determina que de sua sucesso s participar o genitor que lhe tiver reconhecido, afirmando peremptoriamente que o outro ser excludo da sucesso. Assim, no direito italiano no apenas a sucesso dos falecidos sem prole e sem ascendentes que ser deferida ao cnjuge sobrevivente. Com efeito, tambm a sucesso daquele que tivesse um genitor que no lhe reconhecera como filho ser deferida ao cnjuge, em terceira ordem de vocao hereditria, em concorrncia com os irmos e irms do falecido. Afirma-se isso nessa sede para se deixar bem clara a inteno subjacente ao legislador italiano quando tratou de forjar o art. 578 do CCI, em ntida contraposio regra do art. 579 do mesmo cdigo, artigo este, relembre-se, que garante assistncia ao filho no reconhecido, que passar a gozar de uma perptua renda em seu favor, calculada com base no montante do acervo que lhe caberia, caso tivesse sido reconhecido por seu genitor. Aqui, ao revs, nenhuma assistncia, nenhum consolo, nenhuma forma de benefcio. Excluso pura e simples daquele que podendo ter assumido como seu o filho que gerara, no o fez, tenha ou no tido razes para tanto, fossem quais fossem as razes existentes neste sentido. Em verdade, se o direito italiano mantm a classificao da descendncia segundo a sua origem, fato que no tem gerado qualquer diminuio de direitos entre os vrios filhos, ao menos no campo sucessrio. Com efeito, a legislao sucessria italiana afirma a equivalncia entre os filhos legtimos, legitimados, naturais e adotivos, muito embora restrinja relativamente a estes ltimos as relaes sucessrias, fazendo-as incidir apenas entre pais e filhos adotivos. Ao afirmar esta equivalncia, garante-lhes, na condio de filhos (j no assim na de netos, irmos etc.), os mesmo direitos. E vai alm! Pois garante ao filho natural no reconhecido, nem como tal declarado por interveno judicial, a condio de merecedor de uma assistncia perptua, mesmo que este no tenha jamais a possibilidade de constituir a paternidade que lhe fora negada. Mas, retornando ao objeto central deste estudo, convm agora tecer consideraes a respeito da forma de se partilhar a herana daquele que tenha falecido sem deixar descendentes, nem ascendentes conhecidos.
__________________________________________________________________________ A lei convoca, nesse caso, o cnjuge do autor da herana para que este amealhe dois teros da herana (art. 582, CCI), resguardando a tera parte restante para ser partilhada pelos irmos e irms do falecido, segundo as regras estabelecidas no art. 570 do CCI, garantindo-se, ainda, a representao dos filhos dos irmos pr-mortos, em qualquer hiptese. Assim, os irmos e irms concorrero entre si pela diviso dessa tera parte do acervo, amealhando uma parte ou meia parte segundo sua condio relativamente ao morto fosse a de irmo germano ou unilateral. Irmos, como j se afirmou acima, so os parentes colaterais de segundo grau que tm em comum ao menos um genitor. Quando apenas o pai comum, dizem-se irmos unilaterais consangneos, ao passo que se apenas a me comum, dizem-se irmos unilaterais uterinos. Por outro lado, se ambos os genitores so comuns, os irmos nessas condies so ditos bilaterais ou germanos. A distino importante, em termos sucessrios, uma vez que a lei italiana restringe a quota parte cabvel aos irmos unilaterais metade da quota recebida pelos irmos germanos. Essa restrio, percebe-se, no leva em considerao os irmos em si, mas sim a relao do de cujus com os pais do herdeiro. A lei entende que seria injusto que um irmo unilateral recebesse a mesma quantia que entregue a um irmo bilateral, e isso pode ser explicado por uma fico que estaria implcita no raciocnio legal. Segundo essa fico, como j se exps, a herana teria passado, meio pelo meio, aos ascendentes do morto. Ato contnuo, a morte dos ascendentes faria transmitir o acervo recebido aos descendentes de cada qual. Assim, o irmo bilateral receberia uma quota de seu pai, outra de sua me, ao passo que o irmo unilateral receberia uma nica quota, advinda ou de seu pai ou de sua me. Entretanto tal fico no levada a extremos, motivo pelo qual, se concorrerem apenas irmos unilaterais (ausentes os genitores, os demais ascendentes e os irmos germanos como se viu), cada um deles recebe uma quota equivalente, cessando a presuno de que os genitores do de cujus teriam herdado antes dos irmos deste. Assim, e mais uma vez em razo da diviso prtica do acervo, cada um dos irmos germanos contado como se fosse 2, e cada um dos unilaterais contado individualmente, dividindo-se a tera parte da herana pelo nmero que resultar da soma do nmero de irmos germanos multiplicado por dois e o nmero de irmos unilaterais. Assim:
__________________________________________________________________________ tera parte/(2g + u). Obtido o valor dessa operao matemtica, esta ser a quota cabvel a cada um dos herdeiros unilaterais, e o seu dobro ser o valor da quota atribuvel aos irmos germanos. Se, todavia, no houver cnjuge sobrevivente, a totalidade do acervo ser dividida entre os irmos do de cujus, segundo as regras aqui discutidas. 3.5 Vocao do cnjuge. No havendo descendentes, ascendentes de qualquer grau, nem parentes colaterais de segundo grau, ou seja, irmos, o cnjuge sobrevivente receber a totalidade do acervo hereditrio. Assim como em qualquer das outras situaes em que concorrente, o cnjuge s herdar se comprovar que estava casado com o autor da herana no momento da morte deste ou, se separado, se conseguir demonstrar que a separao se deu por culpa do autor da herana, culpa esta que poder ter sido exclusiva do falecido ou mesmo concorrente, vale dizer, se tiver existido culpa de ambos os membros do casal na ruptura da vida em comum. Nessa hiptese, o legislador italiano no considera justo alijar da sucesso o cnjuge separado, ainda que este tenha sido co-responsvel pela separao. Trata-se de uma tentativa de no escalonar as culpas, tornando objetivamente desnecessria qualquer forma de discusso no sentido de se tentar provar que, no obstante a culpa do sobrevivo, sobreviera culpa do falecido, reabrindo-se uma discusso desnecessria e pouco proveitosa. 3.6 Vocao dos demais parentes colaterais. Por fim, na ausncia de qualquer dos anteriormente convocados a herdar, sero chamados a adir herana os demais parentes existentes, at o sexto grau, sem qualquer distino de linha, segundo a afirmao do art. 572 do CCI. Diferentemente do que ocorre no Direito brasileiro, o legislador italiano no previu qualquer forma de escalonamento entre os parentes colaterais sucessveis que no os irmos e os sobrinhos do morto (posto que os sobrinhos possam ter representado seus pais pr-mortos, inclusivamente se todos os irmos do morto fossem pr-mortos, conforme se pode depreender do art. 469 do CCI, quando este afirma que a representao tem lugar inclusive quando h unicidade de estirpe). Assim, todos os parentes colaterais at o sexto grau sero chamados a herdar, em igualdade de condies. Saliente-se que, segundo
__________________________________________________________________________ a dico dos arts. 76 e 77 do CCI, a contagem de graus de parentesco se faz por forma idntica a que se emprega no Brasil. Todavia, no direito italiano, o parentesco se estende at o sexto grau, sendo certo que o Direito brasileiro limita o parentesco at o quarto grau. Referncias Bibliogrficas. CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avanado de direito civil. 2. ed. So Paulo: RT, v. 6, 2003. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro direito das sucesses. 13. ed. So Paulo: Saraiva, v. 6, 1999. FRANA PITO, Jos Antnio de. A posio do cnjuge sobrevivo no actual direito sucessrio portugus. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1994. GOMES, Orlando. Sucesses. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil. Coord. Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, v. 20, 2003. ______. Concorrncia do companheiro e do cnjuge na sucesso dos descendentes. In: DELGADO, Maria Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (coords.) Questes controvertidas no novo cdigo civil. So Paulo: Mtodo, 2003. ITABAIANA DE OLIVEIRA, Arthur Vasco. Tratado de direito das sucesses. So Paulo: Max Limonad, v. 1, 1952. MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucesses. So Paulo: Freitas Bastos, v. 1, 1964. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil direito das sucesses. 33. ed. So Paulo: Saraiva, v. 6, 1999. MORAES, Walter. Programa de direito das sucesses: teoria geral e sucesso legtima. 2. ed. So Paulo: RT, 1980. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. VI, 2001. RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito das sucesses. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

O Sistema de Vocação Concorrente Do Cônjuge E-Ou Companheiro Com Os Herdeiros Do Autor Da Herança - Nos Direitos Brasileiro e Italiano

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