POR QU DEBEN RECONOCERSE FACULTADES JURISDICCIONALES A LAS RONDAS CAMPESINAS AUTNOMAS?

Juan Carlos Ruiz Molleda rea de Acceso a la Justicia Instituto de Defensa Legal

Lima, mayo de 2008

POR QU DEBEN RECONOCERSE FACULTADES JURISDICCIONALES A LAS RONDAS CAMPESINAS?

PRIMERA PARTE EL PROBLEMA: LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993 GUARD SILENCIO SOBRE LA FACULTAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA DE LAS RONDAS CAMPESINAS AUTNOMAS 1.1- El problema: 1.2.- De que Rondas Campesinas estamos hablando? 1.3.- La falta de acceso a la justicia de la poblacin rural en nuestro pas 1.4.- La falta de acceso a la justicia en las zonas rurales es incompatible con la obligacin estatal de garantizar los derechos humanos 1.5.- La falta de acceso a la justicia de la poblacin rural viola el derecho a la tutela judicial efectiva considerado por el TC ncleo duro de los derechos fundamentales SEGUNDA PARTE RAZONES JURDICAS PARA JURISDICCIONALES A LAS RRCC RECONOCER DESDE EL DERECHO FACULTADES

2.1.- Serias investigaciones jurdicas recientes dan cuenta que las RRCC son una realidad en nuestro pas 2.2.- Las RRC son una solucin de la sociedad civil ante el problema de la falta de acceso a la justicia 2.3.- Las RRCC como herramienta de la poblacin rural para ejercer y proteger derechos constitucionales que el Estado debera tutelar 2.4.- Las RRCC son una respuesta organizada, democrtica y respetuosa de los derechos fundamentales de la poblacin rural ante problema de la falta de de acceso a la justicia 2.5.- El principio de primaca de la realidad exige reconocer facultades jurisdiccionales a las RRCC 2.6.- El deber y la obligacin constitucional del Estado de garantizar el acceso a la justicia de la poblacin rural y el doble carcter de los derechos fundamentales 2.7.- El Estado tiene un deber de accin positiva ante la falta de acceso a la justicia y un deber de brindar oportunidades a la poblacin que sufre desigualdad 2.8.- La falta de acceso a la justicia de la poblacin rural genera un estado de cosas inconstitucional 2.9.- El acceso a la justicia de la poblacin campesina se ha convertido hoy en poltica de Estado 2.10.- El ejercicio de los derechos culturales no es monopolio de las comunidades campesinas y nativas 2.11.- El constituyente desconoca la realidad de las rondas campesinas 2.12.- Las RRCC y las comunidades campesinas cumplen la misma funcin: Organizar la vida en el campo 2.13.- La artificial diferenciacin entre las RRCC y las comunidades campesinas 2.14.- El artculo 149 de la Constitucin establece un trato discriminatorio entre las RRCC y las comunidades campesinas, incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminacin 2.15.- Las diferentes propuestas de reforma de la Constitucin proponen reconocer a las RRCC facultades jurisdiccionales 2.16.- Las propias RRCC han exigido se les reconozca funciones jurisdiccionales 2.17.- La Comisin de la Verdad y Reconciliacin ha recomendado el reconocimiento de los mecanismos tradicionales de justicia alternativa

2.18.- La Corte Suprema ya se pronunci por el reconocimiento de las funciones jurisdiccionales de las RRCC 2.19.- La CERIAJUS propuso que se reconozca a las RRCC facultades jurisdiccionales 2.20.- El Congreso ha reconocido a las RRCC las mismas facultades que a las comunidades campesinas a travs de la Ley 27908 2.21.- El derecho consuetudinario es fuente constitucional de derecho TERCER PARTE LA SOLUCIN: UNA (RE)INTERPRETACIN DEL ARTCULO 149 DESDE LA CONSTITUCIN 3.1.- Comenzar por el principio: tomarse en serio la Constitucin 3.2.- Los mtodos de interpretacin constitucional 3.3.- La interpretacin literal del artculo 149 3.4.- Crtica a una interpretacin literal del artculo 149 Un presupuesto necesario: una adecuada concepcin de orden jurdico 3.5.- Insuficiencias de la interpretacin legal del 149 desde el artculo 1 de la Ley 27908 3.6.- Las particularidades de la interpretacin constitucional: La Constitucin como una realidad incompleta e inacabada 3.7.- La interpretacin constitucional inclusiva de las funciones jurisdiccionales de las RRCC Palabras finales: Efectos del reconocimiento de funciones jurisdiccionales de las RRCC

Por qu debe reconocerse facultades jurisdiccionales a las Rondas Campesinas?

Juan Carlos Ruiz Molleda rea de Acceso a la Justicia Instituto de Defensa Legal El objetivo de este trabajo es demostrar por qu deben reconocerse, desde el derecho, las facultades jurisdiccionales de las Rondas Campesinas denominadas autnomas (RRCC en adelante) ante el aparente silencio y ambigedad del artculo 149 de la Constitucin Poltica. El texto consta de tres partes, la primera est dedicada a plantear y analizar el problema de la falta de acceso a la justicia y sus graves consecuencias para el ordenamiento constitucional y para la vigencia de los derechos fundamentales. La segunda parte desarrolla los diferentes argumentos jurdicos que fundamentan el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las RRCC. Finalmente, en la tercera parte, luego de cuestionarse la interpretacin literal y aislada del artculo 149 de la Constitucin y de analizarse la particularidad y el mtodo de la interpretacin constitucional, se propone una interpretacin alternativa de dicha disposicin constitucional, esta vez desde y conforme con la Constitucin Poltica. PRIMERA PARTE EL PROBLEMA: LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993 GUARD SILENCIO SOBRE LA FACULTAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA DE LAS RONDAS CAMPESINAS AUTNOMAS 1.1- El problema: El artculo 149 de la Constitucin reconoce a las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas, facultades jurisdiccionales para administra justicia en sus territorios. Sin embargo, no reconoce dichas facultades a las rondas campesinas autnomas, a quienes asigna una labor de apoyo a las comunidades campesinas. Para el artculo 149 las RRCC son una fuerza auxiliar de las comunidades campesinas, una suerte de polica. Esto significa que aparentemente, para el constituyente, las nicas RRCC que existen son las que estn insertas y son parte de la estructura de la comunidad campesina, desconociendo que existen RRCC autnomas, diferentes de las comunidades campesinas, a lo largo del territorio de nuestro pas. 1.2.- De que Rondas Campesinas estamos hablando? Una cuestin previa es la precisin terminolgica. Una de las primeras constataciones a la que se llega al aproximarse a la experiencia de la justicia comunal1, es la gran imprecisin terminolgica que existe, lo que genera confusin no slo entre los mismos miembros de las autodefensas comunales, sino en aquellos que sin pertenecer a ellas, trabajamos o tenemos alguna relacin con ellas.

Entenderemos por justicia comunal a la facultad de administrar justicia que el artculo 149 les reconoce a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas. En realidad son varias las denominaciones que esta recibe. An cuando el artculo 149 habla de jurisdiccin especial en su segunda parte, en este texto la denominaremos justicia comunal, vocablo que es el que siempre utilizamos en nuestros artculos.

Varias son las denominaciones utilizadas: rondas campesinas, comits de autodefensa comunal, o autodefensa comunal2. En otros casos nos referiremos a las rondas urbanas o a las autodefensas urbanas, autodefensas barriales y en otros a los Comits de Autodefensa. El problema se da cuando todas estas denominaciones se usan de forma indistinta. Para nosotros, no slo es un problema de etiquetas, sino que cada uno de estos trminos, intenta dar cuenta de experiencias y/o modelos de autodefensa substantivamente distintos 3. Es por ello necesario definir y aclarar conceptos antes de entrar a analizar las facultades jurisdiccionales de las RRCC. Ms all de los distintos nombres utilizados, se pueden distinguir o agrupar en cuatro las experiencias relacionadas de alguna manera a la justicia comunal con perfiles ms o menos ntidos y con caractersticas que las diferencian: las rondas campesinas, las comunidades campesinas y las comunidades nativas, las rondas urbanas o autodefensa barrial y los comits de autodefensa. Tenemos en primer lugar, a las rondas campesinas . Estas surgen por primera vez en la sierra norte (Cajamarca, Piura, Lambayeque, San Martn, etc.) y fueron formadas a partir de 1970. Las rondas campesinas son similares a las comunidades campesinas, con la diferencia que estas surgen en regiones donde en trminos generales no existen aquellas ni tradicin comunal. Esto establece una diferencia sustancial, entre otras cosas pues no son rgano ni son parte de una comunidad campesina, y en ese sentido no se benefician de la autonoma que la ley le asigna a toda comunidad campesina, ni estn sometidas a la estructura y a la matriz comunal. Con cargo a luego profundizar lo enunciado anteriormente, tenemos en segundo lugar a las comunidades campesinas con sus propias rondas campesinas y a las comunidades nativas, reguladas por la legislacin sobre comunidades campesinas y nativas. Son conocidas y se hacen llamar algunas veces Comits de Autodefensa Comunal. Son organizaciones campesinas ubicadas principalmente en la sierra sur andina y en algunas comunidades de la sierra norte. Adquirieron mayor importancia a partir de la segunda mitad de la dcada del 80 y responden a una experiencia comunal autnoma. Surgen para enfrentar el abigeato y los conflictos internos. A diferencia de las ronda campesinas autnomas de Cajamarca, los Comits de Autodefensa Comunal constituyen rganos especializados de las comunidades campesinas, y en consecuencia participan de la autonoma que la Constitucin les asigna a dichas comunidades. Estas, por la propia Constitucin son autnomas y en consecuencia no dependen de ninguna institucin, como la Subprefectura, el Gobernador, la Polica, el Ejrcito, el Municipio, o algn partido poltico. Slo dependen para tomar sus decisiones de la propia Asamblea de la comunidad campesina. Finalmente, no son organizacin transitorias sino de naturaleza permanente. Las rondas urbanas o autodefensas barriales son grupos de personas vecinas residentes en una urbanizacin o espacio urbano, que se organizan para defenderse de la delincuencia y de la violencia urbana. Pueden o no ser autnomas. Por lo general no tienen
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Por ejemplo, para el art. 4 del DECRETO SUPREMO N 077-92-DE, mediante el cual se aprueba el Reglamento de Organizacin y Funciones de los Comits de Autodefensa, existen Rondas Campesinas, Rondas Nativas y Colonas, Rondas Urbanas, Comits de Defensa Civil, Grupos de Seguridad y otras formas 3 El ejemplo ms reciente es el ocurrido en el texto de Steve Stern compilador de un texto reciente sobre la violencia poltica en el Per. Aqu, un prestigioso autor de nombre Orin Starn, llama a los Comits de Autodefensa o Comits de Defensa Civil, creados para enfrentar la subversin y surgidos en Ayacucho, rondas campesinas que surgen para enfrentar el abigeato en Cajamarca. Ver Orin Starn, Senderos inesperados: las rondas campesinas de la sierra sur central, en: Senderos inslitos del Per: guerra y sociedad, 1980-1995, IEP-UNSCH, Lima, 1989, pg. 223, y sgts.

armas. Son organizaciones con vocacin de permanencia y pueden y deberan funcionar en forma democrtica. Estas han surgido en barrios perifricos de las grandes ciudades, donde la polica no puede brindar seguridad y garantizar la tranquilidad pblica y la represin de la delincuencia. Los Comits de Autodefensa ms conocidos como CADs- o Comits de Defensa Civil 4 , son grupos de pobladores fundamentalmente rurales, incluso campesinos, asesorados, organizados y entrenados por las Fuerzas Armadas. Dependen en su organizacin y funcionamiento de la regin militar correspondiente, segn su norma especfica. Surgen para enfrentar el terrorismo, el narcotrfico y en menor medida, la delincuencia. Tienen armas y son de naturaleza transitoria. Internamente, tienden a reproducir la estructura jerrquica de las instituciones militares. Una posible explicacin de esto, podra estar tambin en la naturaleza de los enemigos que enfrenta, como son los grupos subversivos o el propio narcotrfico. Esto los obliga a tener una estructura ms compacta y disciplinada, de lo contrario no son funcionales. A continuacin se presenta un cuadro en donde, de manera esquemtica, ordenamos estas experiencias. Como posteriormente podr apreciarse, no existen experiencias de justicia comunal qumicamente puras, capaces de ceirse indubitablemente a una de estas categoras y con diferencias ntidas y precisas. La realidad es siempre ms compleja. Lo que encontraremos son combinaciones y en consecuencia acentos. En todo caso, estas cuatro experiencias sirven para comenzar a aclarar y a entender las diferentes prcticas de autodefensa5.
RONDAS CAMPESINAS LUGAR OBJETIVO Cajamarca, Piura, San Martn, Piura, Ancash, etc Surgen para enfrentar el abigeato, la delincuencia y los conflictos internos. Deben ser autnomas. No dependen de ninguna institucin ni funcionario pblico, como la Subprefectura, los Gobernadores, la Polica, el Ejrcito, el Municipio, o partido poltico. Con estas autoridades e instituciones tienen una relacin de coordinacin entre iguales. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS Cusco, Puno, Apurmac AUTODEFENSA BARRIAL O COMITS DE AUTODEFENSA RONDAS URBANAS Barrios populares en las Ayacucho, Huancavelica, ciudades Huanuco. Surgen para enfrentar el terrorismo, el narcotrfico y pacificacin en colaboracin con las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Dependen de la Regin Militar, es decir estn subordinadas a las Fuerza Armadas.

Surgen para enfrentar el Surgen para enfrentar la abigeato, la delincuencia y delincuencia y la violencia los conflictos internos. urbana Deben ser autnomas. No dependen de ninguna institucin, como la Subprefectura, los Gobernadores, la Polica, el Ejrcito, el Municipio, o partido poltico. Con estas autoridades e instituciones tienen una relacin de coordinacin, es decir de igualdad. Slo depende la asamblea de Vecinos. Son un grupo de personas vecinas residentes en una urbanizacin o barrio organizadas. No usan armas de fuego, sino pitos, linternas, espejos, etc. Permanentes. Porque es voluntad y necesidad de los vecinos. Funciona en un barrio de una ciudad fuera de una comunidad campesina.

AUTONOMIA

ORGANO SUPERIOR MATRIZ ORGANIZATIVA USO DE ARMAS DURACIN RELACIN CON LA COMUNIDAD CAMPESINA
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Deben ser autnomas. No dependen de ninguna institucin ni funcionario pblico, como la Subprefectura, los Gobernadores, la Polica, el Ejrcito, el Municipio, o partido poltico. Con estas autoridades e instituciones tienen una relacin de coordinacin entre iguales. Asamblea de Ronderos Dependen de la Asamblea de la Comunidad Campesina. Por lo general existen en La RRCC constituye un lugares donde no existen Comit Especializado de la comunidades campesinas, sino Comunidad Campesina. pequeos propietarios No usan armas de fuego, sino No usan armas de fuego, pitos, linternas, espejos, etc. sino pitos, linternas, espejos, etc. Permanente. Porque es Permanente. Porque es voluntad y necesidad de la voluntad y necesidad de la Ronda Campesina. Comunidad Campesina. Funcionan fuera de la estructura Funciona dentro de la de la comunidad campesina estructura de la comunidad campesina.

Regin Militar Son un grupo de pobladores, asesorados, organizados y entrenados por las FF.AA. Usan armas de fuego. Transitorios y provisionales. Son la autodefensa promovida por las Fuerzas Armadas. Pueden ser rurales

Sobre el punto se puede revisar el tabajo de Orin Starn, Senderos inesperados: las rondas campesinas de la sierra sur central, en: Senderos inslitos del Per: guerra y sociedad, 1980-1995, IEP-UNSCH, Lima, 1989, pg. 223, y sgts. 5 La gran mayora de los miembros de estas experiencia, no son conscientes de las especificidad de cada una de ellas, menos an tienen una idea precisa y jurdica del marco normativo de estas.

CONTEXTO GEOGRFICO PERSONERA JURIDICA ESTRUCTURA TOMA DECISIONES

Rural Asociacin Civil Y Democrticamente DE

Rural Comunidad Campesina Democrticamente

Urbano Asociacin Civil Debe ser democrticamente

o urbanas. Rural Regin Militar Tienen una estructura jerrquica y/o militar.

1.3.- La falta de acceso a la justicia de la poblacin rural en nuestro pas Uno de los principales problemas del sistema de justicia en el pas es la falta de acceso a ella de la poblacin rural. En efecto, existen un conjunto de documentos, algunos de los cuales son oficiales, que dan cuenta de la falta de acceso a la justicia de gruesos sectores de la poblacin, sin ofrecer, sin embargo, investigaciones e informacin objetiva de respaldo6. Quiz el mejor y ms reciente ejemplo de ello sea el documento elaborado por la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Se puede leer en el documento final del Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia 7 de la CERIAJUS8 que el principal problema de la justicia en el Per son sus serias limitaciones al acceso universal de los ciudadanos a la justicia9. No es el nico caso, la 28 Poltica de Estado del Documento Final aprobado en el marco del Acuerdo Nacional, reconoce de manera tcita la falta de acceso a la justicia de la poblacin y la importancia de dar solucin a la misma, a tal punto que hace de ella una pieza importante de la poltica de estado en materia de justicia. Este texto es significativo porque expresa cierto consenso de los representantes no slo del Estado y del gobierno si no de todas las fuerzas polticas y sociales del pas.

Vigsimo Octava Poltica de Estado Plena Vigencia de la Constitucin y de los Derechos Humanos y Acceso a la Justicia e Independencia Judicial Nos comprometemos a garantizar el acceso universal a la justicia, la promocin de la justicia de paz y la autonoma

Sin embargo, un primer problema que debemos sortear cuando se aborda esta problemtica, es la ausencia de diagnsticos objetivos que nos permitan contar con un punto de partida claro y preciso. Es el caso por ejemplo de un documento elaborado por el PNUD titulado de la exclusin a la confianza, donde se da un porcentaje de la poblacin que no tiene acceso a la justicia: aproximadamente un tercio de la poblacin peruana no pueden acceder a la justicia, no obstante, no se dice la fuente de respaldo de ella. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. De la exclusin a la confianza, mediante el acceso a la justicia. Informe revisado Misin Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Per PNUD - Ministerio de Justicia, Julio 2001, pg. 8. Ver www.justiciaviva.org.pe. Finalmente, como no hay informacin, una fuente supletoria que nos puede ayudar a dimensionar la pobreza son las cifras de pobreza y extrema pobreza que el INEI maneja. Segn las cifras del Instituto Nacional de Estadsticas e Informtica, entre los aos de 2004 a 2006, la pobreza disminuy ms de cuatro puntos y paso de 48,6% a 44.5%, ver: Diario El Comercio, 20/07/07, pg. A8. Segn esta cifra, en relacin con la incidencia de la pobreza segn mbitos geogrficos en el ao 2006, el 69.3% de la pobreza total se concentraba en zonas rurales y el 31.2% en zonas urbanas. De ella, el 28.7% estan en la costa, 63.4 en la sierra y 56.6% en la selva. Finalmente, en relacin con la pobreza extrema, esta se encuentra en el 4.9% de la poblacin urbana y en el 37.1% en la poblacin rural. 7 Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia, el cual puede ser revisado en la siguiente pgina Web: http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/archivos/plan.pdf, pgina 88 y siguientes. 8 Ibdem.
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CERIAJUS. Plan Nacional para la Reforma de la Administracin de Justicia, Impreso, Lima, 23 de abril de 2004, pg. 83.

Existe adems el Informe Final del Acuerdo Nacional por la Justicia10 (ANJ), el cual reitera la preocupacin acerca de la falta de acceso a la justicia sin aportar informacin y diagnsticos serios sobre dicha realidad. Como sabemos el ANJ fue una iniciativa del en aquel entonces, Presidente del Poder Judicial, Hugo Sivina Hurtado, que cont con el apoyo de la Sala Plena de la Corte Suprema11. El Informe Final del Acuerdo Nacional por la Justicia, contiene el texto Polticas de estado para el cambio estructural en el Poder Judicial. En dicho documento, se hace referencia al Acceso a la Justicia y a medidas concretas para garantizarlo. El texto seala como objetivo:

Movilizar activamente los recursos del Estado y la sociedad para garantizar que todas las personas en el Per cuenten con efectivo acceso a los recursos judiciales y a los medios alternativos de resolucin de conflictos, a fin de que stos protejan efectivamente los derechos de todos.
Luego en la parte de fundamentacin de este objetivo, el ANJ seala que:

El acceso a la justicia es un derecho humano y condicin indispensable para la realizacin de todos los dems derechos humanos. Cumple una valiosa funcin protectora en favor de las personas que sufren pobreza, indefensin, exclusin, marginacin o discriminacin. Vastos sectores de la poblacin se encuentran imposibilitados de acceder al aparato judicial, lo cual genera una constante demanda de reversin de esta situacin
En relacin con las causas de la falta de acceso a la justicia seala:

i) el alto costo y la complejidad de los procesos judiciales; ii) la falta de conocimiento de la poblacin respecto de sus derechos en el sistema de justicia; y iii) la exclusin y discriminacin hacia ciertos sectores especialmente vulnerables, como las mujeres, los indgenas y los menores de edad desprotegidos, quienes se ven especialmente impedidos de acceder a una justicia pronta y eficaz. Es consenso manifiesto la idea de que la falta de acceso a la justicia conduce a una elitizacin de la misma, en tanto solo aquellos que pueden cubrir sus costos acceden a ella. Se hace necesaria una poltica de equidad, que permita a quienes tienen menos recursos acceder a una justicia gratuita y de calidad, adems de facilitar el acceso de quienes sufren una mayor vulneracin de sus derechos ciudadanos. Las adecuadas condiciones de acceso a la justicia son fundamentales para la convivencia social y el desenvolvimiento econmico del pas. Un gran sector de la poblacin se encuentra privado de proteccin judicial efectiva, no goza de adecuadas condiciones de acceso a la justicia, razn por la cual la vigencia efectiva de sus derechos resulta en gran medida ilusoria. La tarea de crear esas condiciones
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Para mayor informacin sobre la propuesta del Acuerdo Nacional por la Justicia ver la siguiente direccin electrnica: http://www.justiciaviva.org.pe/acuerdo.htm. Para ver la propuesta del Acuerdo Nacional por la Justicia revisar: http://www.justiciaviva.org.pe/otros/2004/informefinal.doc. El ANJ tuvo como objetivo central, proponer al pas un amplio debate regional y nacional para la generacin de Polticas Pblicas relativas al Poder Judicial. Se propuso la bsqueda de consensos con la misma sociedad civil, para discutir en forma abierta, transparente y descentralizada la reestructuracin judicial y, en esa va, el tipo de justicia que se quiere tener de cara al futuro, en una sociedad moderna y democrtica. Para ello, se plante difundir entre los magistrados y ciudadanos las propuestas realizadas por la Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial; recoger y sistematizar las iniciativas ciudadanas en todo el pas relativas al cambio de la justicia, a fin de procesarlas para alcanzar el Acuerdo Nacional por la Justicia; y promover y consolidar una alianza estratgica entre el Poder Judicial y la sociedad civil, que permita implementar en forma sostenida las polticas judiciales del Estado. 11 Estuvo a cargo del Grupo Impulsor por el ANJ, que estaba compuesto por los Doctores Marcial Rubio, Oscar Schiappa, Mara del Pilar Tello, Diego Garca Sayn y Ral Ferrero Costa. Constituy un esfuerzo complementario a la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS), y conjuntamente con ella, representan pilares fundamentales para el cambio de la justicia.

no puede quedar relegada dentro de las polticas sociales y los procesos de reforma judicial. (Resaltado nuestro)
La importancia de un documento como este radica en que institucionalmente los propios jueces son quienes estn reconociendo que se encuentran ante rganos que ejercen jurisdiccin, que imparten justicia. Son los propios jueces, quienes reconocen que son formas comunitarias de justicia, son ellos quienes hablan de jurisdiccin especial12. 1.4.- La falta de acceso a la justicia en las zonas rurales es incompatible con la obligacin estatal de garantizar los derechos humanos La situacin de la falta de acceso a la justicia de la tercera parte de la poblacin es absolutamente incompatible con los derechos, valores y principios que inspiran y sustentan la Constitucin Poltica. Esta situacin de indefensin, violenta en primer lugar el artculo 44 de la Constitucin que seala que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Esta norma no es si no una concrecin y manifestacin del artculo 1 de la Constitucin, cuando seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Como es sabido, el Estado cumple con esta funcin de proteccin de derechos a travs, entre otras cosas, de la proteccin judicial que brinda el sistema de administracin de justicia en cuya cabeza se encuentra el Poder Judicial. Sin embargo, para la tercera parte de la poblacin, esta proteccin no es efectiva ni concreta. Esta situacin afecta el principio de justicia, tambin contenido en el artculo 44 de la Constitucin y en el artculo 139 inciso 3 del mismo cuerpo normativo, que consagra el derecho y al mismo tiempo el principio de la tutela judicial efectiva13, una de cuyas manifestaciones es el derecho de acceso al rgano jurisdiccional o de acceso a la jurisdiccin. La causa de esta falta de acceso a la justicia se encuentra en la situacin de discriminacin por razn cultural y lingstica, econmica y social de los sectores rurales del pas. La poblacin del campo es excluida del acceso a la justicia porque tiene otras costumbres y habla otro idioma. Tratar de manera desigual a los iguales es tan discriminatorio como tratar igual a los desiguales. Asimismo, la poblacin del campo es discriminada de la justicia, porque no tiene dinero para acceder a una defensa profesional ante los tribunales. Todo ello a su vez genera una discriminacin social que se manifiesta en el racismo de los operadores del sistema de justicia estatal en contra de la poblacin rural. Este trato discriminatorio, viola de manera flagrante el artculo 2 inciso 2 de la Carta Poltica cuando seala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. De igual manera se violan los derechos contenidos en el artculo 139, inciso 16 cuando seala como principios de la funcin jurisdiccional a la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala. 1.5.- La falta de acceso a la justicia de la poblacin rural viola el derecho a la tutela judicial efectiva considerado por el TC ncleo duro de los derechos fundamentales
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Quiz uno de los trabajos ms amplios en nuestro medio que sobre acceso a la justicia se ha realizado es el de Beatriz Meja., titulado Investigacin sobre acceso a la justicia en el Per. Beatriz Mejia, Investigacin sobre acceso a la justicia en el Per en: AAVV Acceso a la Justicia y Equidad, Banco Interamericano de Desarrollo Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 200, pgs. 249 y sgts. 13 Francisco Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiva, Bosch, Barcelona, 1994, pg. 17.

El incumplimiento del Estado de garantizar mecanismos adecuados de proteccin de derechos, viola el derecho de acceso al rgano jurisdiccional, el cuala a su vez es concrecin y manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en la Constitucin. Para la doctrina, la tutela judicial efectiva es uno de los derechos fundamentales de las personas que se encuentra ntimamente vinculado con su posibilidad de acceder a la justicia y preservar su libertad14. Para Csar Landa, actual presidente del Tribunal Constitucional (en adelante TC), el derecho a la tutela judicial es un derecho fundamental que junto con el debido proceso se incorpora al contenido esencial de los derechos fundamentales, como elemento del ncleo duro de los mismos, permitiendo de esa manera que a un derecho corresponda siempre un proceso y que un proceso suponga siempre un derecho; pero, en cualquiera de ambos supuestos su validez y eficacia lo define su respeto a los derechos fundamentales15. Para el TC, en pacfica jurisprudencia16, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda o no, acompaarle a su petitorio 17. Con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensin, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este ltimo materializado con una mnima y sensata dosis de eficacia 18. La falta de acceso a la justicia implica una vulneracin del derecho a la tutela jurisdiccional 19 contenido en el 139 inciso 3 de la Constitucin:

Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Como podemos apreciar, existe la obligacin material por parte del Estado de proveer la prestacin de un servicio de justicia a la poblacin en general, obligacin que no se agota en la regulacin normativa pertinente, sino que yendo ms all, se materializa en la exigencia
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Luis Marcelo Bernardis. La Garanta Procesal del debido proceso. Biblioteca Universitaria de Derecho Procesal. Cultural Editores S.A. Lima. 1995. Pg. 412. 15 Csar Landa. Derecho Fundamental al Debido Proceso y a la Tutela jurisdiccional. En: Pensamiento Constitucional N 8, ao VIII. PUCP-MDC, Lima, 2001, pg. 446. 16 Ver Sentencia 08123-2005-HC/TC, f.j. 6, Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer. 17 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 763-2005-PA/TC, f.j. 6.
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Ibdem.

El contenido del derecho a la tutela judicial ha sido desarrollado en parte por el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Segn esta norma Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

de poner a disposicin de la poblacin los recursos efectivos necesarios para resolver sus conflictos. La conclusin no puede ser ms evidente y es que esta situacin de indefensin y desproteccin de la poblacin rural es absolutamente incompatible con los derechos, valores y principios contenidos en la Constitucin Poltica. La Carta Poltica exige una respuesta pronta y efectiva. A estas alturas del debate y de la discusin, no basta con sealar que el artculo 149 ha omitido pronunciarse sobre las RRCC autnomas, son necesarias acciones concretas para garantizar los derechos de la poblacin rural que vive en las zonas donde existen las RRCC. SEGUNDA PARTE RAZONES JURDICAS PARA RECONOCER DESDE EL DERECHO FACULTADES JURISDICCIONALES A LAS RRCC 2.1.- Serias investigaciones jurdicas recientes dan cuenta de que las RRCC son una realidad en nuestro pas Recientes investigaciones20 realizadas por un equipo profesional del Instituto de Defensa Legal encabezado por el prestigioso jurista alemn Hans Jurgen Brandt, con grupos indgenas de Ecuador y Per, poblaciones indgenas entre las que se encontraron RRCC autnomas como las de Cajamarca, han documentado el funcionamiento de las RRCC autnomas. Sobre las RRCC de Cajamarca la investigacin recogi informacin de Chota, San Marcos, Cutervo, Bambamarca y Celendn, y encontr, por ejemplo, que los principales conflictos que las RRCC resuelven son de tipo patrimonial y en mucho menor medida de tipo penal 21. A nivel de mecanismos de solucin de conflictos, es interesante que en el caso de las rondas campesinas sea la conciliacin y no la imposicin de una sancin por un tercero, la forma recurrida en la mayora de casos22. En segundo lugar est la transaccin y al final la decisin comunal. Es interesante constatar que a pesar de que las rondas tienen mucha legitimidad social y coercin es la conciliacin el mecanismo de solucin. En relacin con la partes en la solucin, la investigacin seala que an encontrndose ante un mayoritario uso de la conciliacin, la autoridad comunal juega un papel fundamental en la justicia comunal impartida por las rondas campesinas. Sobre el tipo de solucin, se advierte que la reparacin y la sancin son importantes a la hora de administrar justicia. Es decir, existe una preocupacin por la victima y al mismo tiempo un inters en la sancin del infractor.

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Hans Jurgen Brandt y Roco Franco Valdivia, Justicia Comunitaria en los Andes: Per y Ecuador. El tratamiento de conflictos, Instituto de Defensa Legal, Lima, 2006. Fueron tres las investigaciones realizadas con el apoyo de varias instituciones (Instituto de Defensa Legal, Servicios Educativos Rurales SER, Asociacin Paz y Esperanza, Vicara de Solidaridad - Prelatura de Sicuani, Vicara de Solidaridad de la Prelatura de Ayaviri, CIDES de Ecuador InWent), se trabaj con 4 grupos: Grupo Campesino Castellano: Rondas campesinas de Cajamarca (Per), Grupo Campesino Quechua: Comunidades Campesinas y Rondas Campesinas de zonas quechuas de Cusco y Puno (Per), Grupo Indgena Kichwa: Comunidades Indgenas kichwas de Cotopaxi, Loja y Chimborazo (Ecuador), Grupo Nativo Awajun: Comunidades nativas awajun de San Martn. La primera investigacin tuvo como objetivo caracterizar la demanda que recibe el fuero comunal y las modalidades de respuesta y como preguntas complementarias: Cul es la lgica de intervencin en el fuero comunal y las diferentes prcticas de justicia comunitaria?, pertenecen a una cultura jurdica comn? La muestra fue de 133 comunidades y de 802 casos registrados en actas, y el periodo de la muestra fue de enero 2002 a diciembre 2003. 21 Hans Jurgen Brandt, op. cit., pg. 175.
22

Ibdem., pg. 177.

En relacin a los sujetos obligados, se puede apreciar que la autoridad comunal juega un papel fundamental en la solucin de los casos, es decir, una vez establecida la sancin y/o reparacin no se olvida del caso sino que le da seguimiento. A nivel de clusulas de aseguramiento, se ha encontrado que existe una especial preocupacin por asegurar la eficacia de la justicia comunal, es decir, por el efectivo cumplimiento de la sancin y de la reparacin impuesta. Por ultimo, al analizar los tipos de clusulas, se aprecia que existe una elevada legitimidad de la justicia comunal en la poblacin y un respeto a las sanciones por ella impuestas. Es decir, no se les amenaza con enviarlos a la justicia ordinaria sino con recurrir a la sancin a cargo de la propia comunidad. Las conclusiones de esta investigacin son bastante ilustrativas23. Sealan, por ejemplo, los autores que a) hay una demanda especfica para resolver sus conflictos dentro de la gama de sus valores y normas, b) que las soluciones no son arbitrarias, sino que obedecen a una racionalidad, c) El tipo de conflicto influye en el tipo de respuesta, d) Se trata de una justicia conciliadora, pero no es su nico horizonte, y e) Las justicia comunitaria cuenta con recursos efectivos para la proteccin de las mujeres contra la violencia, actualmente desaprovechados24. 2.2.- Las RRC son una solucin de la sociedad civil ante el problema de la falta de acceso a la justicia Las RRCC no son una teora o una construccin acadmica, son una realidad en miles de caseros y zonas rurales a lo largo de todo el territorio de nuestro pas25. El derecho y la Constitucin Poltica no crearon a las RRCC, las reconocieron. Ellas surgieron como una respuesta de la sociedad civil organizada ante la ausencia o la dbil presencia del Estado en su rol de protector y garante de la plena vigencia de los derechos constitucionales. Las RRCC constituyen una respuesta organizada, democrtica y respetuosa a los derechos humanos 26 ante la situacin de indefensin, que nada tiene que ver con los linchamientos y los ajusticiamientos. Ciertamente, esta afirmacin no busca cerrar los ojos ante los excesos de las RRCC cuando administran justicia. Esto es una realidad, que duda cabe, sin embargo, al comparar la realidad actual con lo que ocurra hace 20 aos, rpidamente se advierte que hay un lento proceso de aprendizaje de que los derechos humanos deben ser respetados. En unos casos
23 24

Ibdem, pgs. 207 y sgts..

No es la nica investigacin de estos autores. Hay dos investigaciones ms que vale la pena leer, la primera: Hans Jurgen Brandt y Roco Franco Valdivia, Justicia Comunitaria en los Andes: Per y Ecuador. Normas, valores y procedimientos en la justicia comunitaria, Instituto de Defensa Legal, Lima, 2007; y la segunda: Jaime Vintimilla, Milena Almeida Mario y Remigia Saldaa Abad, Justicia Comunitaria en los Andes: Per y Ecuador. Derecho Indgena, conflicto y justicia comunitaria en comunidades kichwas del Ecuador, Instituto de Defensa Legal, Lima, 2007. un trabajo reciente sobre las Rondas de Cajamarca puede encontrarse en: Paula Muoz y ngela Acevedo, La justicia local en Chota y San Marcos, Cajamarca, Projur, Lima, 2007. 25 Ver por ejemplo, CANAL CCARHUARUPAY, Jos, Jueces Andinos. Rondas Campesinas, Administracin de Justicia en el Valle de Vilcanota, Urcos. Editorial e imprenta Pozo, 2001, Cusco; ESTELA DIAZ, Rolando, Reconzcase a las Rondas Campesinas. Experiencia de Rondas en Bambamarca. SER, 1990, Lima; GIGLITZ, John, Decadencia y Supervivencia de las Rondas Campesinas del Norte del Per. En Debate Agrario. N 28. 1999; YRIGOYEN RAQUEL, Apuntes sobre el artculo 149 de la Constitucin Peruana: Alcances, lmites, consecuencias y retos. Deshaciendo Entuertos, N 3 4 de octubre, Lima, Per, 1994; YRIGOYEN RAQUEL, Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal. Fundacin Mirna Mack, Guatemala, 1999; YRIGOYEN RAQUEL, Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesinas y pluralismo legal. En: Alpanchis N 59/60 (2002), Volumen I, Cusco, Instituto de Pastoral Andina; MRQUEZ, Jaime, Ronderos: los ojos de la noche. Manual para promotores de Rondas Campesinas. Instituto de Defensa Legal, Lima, 1999; STARN, Orin, Senderos inesperados: las rondas campesinas de la sierra sur central, en: Senderos inslitos del Per: guerra y sociedad, 1980-1995, IEP-UNSCH, Lima, 1989; PEA, Antonio, Justicia Comunal en los Andes: El Caso Calahuyo. Fondo Editorial de la PUC. Lima. 1998; PEA, Antonio, La otra justicia: A propsito del artculo 149 de la constitucin peruana. Pluralismo Jurdico en el Per. En deshaciendo entuertos. N 3 4. IPRECON. 1994. 26 Esto no significa desconocer la existencia de graves violaciones a los derechos humanos en el ejercicio de la justicia comunal de manera excepcional. La posibilidad de exceso esta presente en todo aquel que ejerce el poder. Cuando ello ocurra, estas conductas deben ser sancionadas con severidad y de acuerdo a las normas legales y penales vigentes.

se encontrarn lderes comunales que luego de procesos de reflexin y capacitacin impulsados por instituciones de la Iglesia catlica - evanglica - y ONGs, y luego de un proceso de reflexin del informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, han descubierto que la violencia es inconducente, que nada bueno se pude lograr con ella. Otros lderes en cambio quiz los ms- simplemente han tomado conciencia que an cuando no creen en los derechos humanos, al violarlos en el ejercicio de las facultades de administracin de justicia, sern procesados y eventualmente sancionados penalmente, y que sern muy limitadas sus posibilidades de defensa judicial, pues las violaciones no tienen cobertura legal y menos constitucional. En todo caso, sea por conviccin como en el primer caso o por estrategia, los lderes comunales, saben que no deben violar los derechos fundamentales. No se trata de idealizar a las RRCC, sino de ser objetivos y de valorar en su contexto, las particulares circunstancias en que actan. Ciertamente, cuando hay excesos o conductas delictivas de las autoridades comunales, estas no obedecen a un espritu perverso y demonaco presente en las RRCC. No se trata de seres que buscan deliberadamente la tortura y la violacin derechos humanos. Ejercer la justicia es ejercer el poder y ste llega hasta donde encuentra lmites y controles, si no hay mecanismos de contrapeso, el poder tiende a abusar, tan igual como ocurre con la polica y con todo aquel que lo detenta. Es aqu donde reside la causa de los excesos y no en el hecho de ser ronderos. Si esta es la causa, entonces carece de sentido disolver una ronda ante un exceso como carece de sentido disolver la polica ante un acto de tortura en una comisara. Lo que hay que hacer, es dotar a la justicia comunal de las garantas suficientes a favor del justiciable. 2.3.- Las RRCC como herramienta de la poblacin rural para ejercer y proteger derechos constitucionales que el Estado debera tutelar Un discurso que es muy repetido por algunos medios de comunicacin local y regional, y algunos sectores interesados, es que las RRCC son violadoras de derechos humanos. Ciertamente, han habido excesos, antes ms que ahora, sin embargo, al analizar con detenimiento, podr observarse que en realidad la poblacin rural que no tiene acceso a la justicia es sistemticamente vctima de violaciones a un conjunto de derechos humanos. Y es que las RRCC son una herramienta de la poblacin rural que vive en las zonas donde estas existen para ejercer y poner en prctica los derechos fundamentales que la Constitucin les ha reconocido, pero cuya vigencia y efectividad el Estado no es capaz de garantizar. Antes que violar derechos, la poblacin que forma las RRCC es vctima de toda una cadena de violaciones a los derechos humanos tanto por los abigeos como por el Estado. Los abigeos, principal enemigo de la poblacin rural, cuando atacan roban, golpean y matan cuando se les opone resistencia, es decir, violan los siguientes derechos constitucionales: derecho a la propiedad (art. 2.16), derecho a la vida (art. 2.1), derecho a la integridad fsica, psquica y moral (art. 2.1), derecho a la seguridad y a la tranquilidad pblica (art. 2.22), etc. El Estado por su parte, con su indiferencia que se traduce en desproteccin de la poblacin por parte del Estado, viola los siguientes derechos: derecho a la proteccin del estado ante la violacin de derechos y principios constitucionales (art. 44), derecho a la identidad cultural y a la preservacin de las costumbres (art. 2.19), derecho a la igualdad y a la no discriminacin (art. 2.2). No es este el nico supuesto en que el Estado viola los derechos de la poblacin rural que luego se organiza en RRCC. La represin penal y el hostigamiento por parte de algunas autoridades polticas y del sistema penal, contra los miembros de las RRCC, cuando estas se

organizan para enfrentar y sancionar a los abigeos, tambin genera violaciones a derechos constitucionales. Se viola el derecho a la proteccin judicial estatal (art. 44), el derecho a la jurisdiccin especial de las propias comunidades campesinas (art. 149), el derecho a la asociacin (art. 2.13), el derecho a la legtima defensa (art. 2.23), el derecho a la participacin en los asuntos pblicos (art. 2.17), el derecho a que sean sus propias autoridades las que impartan justicia (art. 149), el derecho a juzgar los delitos y faltas segn sus propias costumbres (arts. 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT27), el derecho a aplicar sanciones distintas y alternativas (art. 9.1 del Convenio 169 de la OIT), el derecho a la autonoma de la comunidad campesina (art. 89), el derecho a la consulta (art. 6.1 del Convenio 169 de la OIT), el derecho a organizarse en autodefensas comunales y rondas campesinas (art. 149), el derecho a la no discriminacin (art. 2.2), el derecho a la proteccin del estado ante la violacin de derechos y el derecho a la identidad cultural y a la preservacin de las costumbres (art. 2.19). Como puede vislumbrarse, las RRCC son un instrumento para defender derechos. Las RRCC no hacen otra cosa que ejercer un conjunto derechos humanos fundamentales, contenidos tanto en la Constitucin Poltica como en diferentes instrumentos de proteccin internacional de los derechos humanos, firmados y ratificados por el Estado Peruano. Las rondas campesinas y la justicia comunal han surgido como un instrumento para garantizar la proteccin, la vigencia y el ejercicio de un conjunto de derechos fundamentales consagrados por nuestra Carta Poltica, ante la ausencia del Estado. En efecto, frente al robo de ganado por parte de los abigeos, la RC sirve para proteger el derecho de propiedad de los campesinos. Frente a las golpizas y hasta los asesinatos realizados por los abigeos, oponerse a sus robos e intentar defender su ganado, la RC sirve para tutelar el derecho a la vida, a la salud, y a la integridad psquica y fsica. Incluso, muchas veces los abigeos secuestran campesinos y violan sexualmente mujeres campesinas. Ante estos hechos, la RC sirve para reivindicar su derecho a la libertad individual y sexual. Asimismo, la sensacin de incertidumbre y miedo que dejan los constantes ataques de los abigeos perturba la vida en el campo, afecta la actividad agropecuaria y, en general, la precaria economa de los campesinos. Frente a ello, las RRCC sirven para afirmar la vigencia del derecho al trabajo, a la seguridad y a la tranquilidad pblica. Para nadie es un secreto, lo dispersa que se encuentra la poblacin rural en miles de pequeos poblados y caseros de difcil acceso desde las capitales de provincia, donde tienen sus sedes la Polica, el Fiscal Mixto y el Juez Mixto. Por ello, cuando los procesos penales son denunciados, difcilmente alcanzan sentencia, sea por la imposibilidad de las vctimas de sustentar los gastos de la defensa legal (costear el pago de abogados, gastos de viajes, alimentacin y alojamiento en las capitales de provincia), o simplemente porque las instituciones del sistema de justicia no cuentan con recursos para desplazarse a los distritos y caseros cuando los campesinos no tienen dinero para asumirlos. Esta indefensin e inmovilismo de parte del Estado tambin afecta a los campesinos. Ante esta situacin, las RRCC son instrumentos que permiten a la poblacin ejercer su derecho a la paz y a la seguridad ciudadana y su derecho a la proteccin judicial del Estado. Las RRCC son un instrumento para ejercer el derecho a la igualdad y a la no discriminacin por razn econmica, social y cultural, y para ejercer el derecho a la identidad cultural y a la preservacin de las costumbres en el marco de las poblaciones rurales. Por ultimo, la organizacin de la ronda campesina, es un instrumento para ejercer el derecho a la
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ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio N. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislacin nacional mediante resolucin legislativa N. 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.

asociacin con fines pacficos (vigencia de derechos de la poblacin rural) y es una forma de ejercer el derecho a la participacin ciudadana en asuntos pblicos (la seguridad ciudadana). El problema es que la constitucin, al hacer un listado de derechos fundamentales, no se pronuncia sobre la manera de acceder a ellos, no brinda y explica los mecanismos y los instrumentos para permitir y posibilitar la efectiva vigencia de los derechos all contenidos. En ese contexto las RRCC se han convertido en un instrumento para ejercer estos derechos constitucionales, y cuando al autoprotegerse, no hacen otra cosa que cumplir la constitucin, y especficamente, el artculo 38 de dicha carta que establece que: Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. 2.4.- Las RRCC son una respuesta organizada, democrtica y respetuosa de los derechos fundamentales de la poblacin rural ante problema de la falta de de acceso a la justicia Las RRCC no tienen nada que ver con los linchamientos y ajusticiamientos, que constituyen salidas desesperadas, impacientes y violadoras de derechos fundamentales y dems garantas fundamentales del debido proceso, frente problema de la falta de acceso a la justicia en localidades deprimidas por la pobreza. A diferencia de estos actos extrasistema de autotutela o justicia por mano propia proscritas e incompatibles en un Estado Constitucional de Derecho, recogidas por el ordenamiento jurdico en la Constitucin Poltica, las RRCC y la justicia comunal, constituyen respuestas organizadas, democrticas y que intentan ser respetuosas de los derechos humanos y de las garantas bsicas del debido proceso, frente al grave problema de la falta de acceso a la justicia. Ante la tentacin de las salidas autoritarias, desesperadas de sectores sociales que no creen en el sistema, como son por ejemplo los linchamientos contra autoridades acusadas de corrupcin o malos manejos, la RRCC constituyen una respuesta organizada y democrtica de la poblacin campesina, ante la falta de proteccin por parte del Estado. Son una respuesta al problema de la seguridad ciudadana y a la falta de acceso a la justicia. El Estado no puede ser el perro del hortelano que no hace, ni deja hacer. Los excesos cometidos por algunas RRCC son hoy aislados, y no deben conducir al desconocimiento o represin de las rondas campesinas, sino por el contrario, a la suma de esfuerzos para incluirlas dentro del sistema de justicia, capacitarlas para ajustar su trabajo a los parmetros establecidos en la Constitucin Poltica y en las normas internacionales derechos humanos, y ciertamente, sancionarlas cuando haya excesos. 2.5.- El principio de primaca de la realidad exige reconocer facultades jurisdiccionales a las RRCC Ms all de la posicin ideolgica o poltica expuesta, legtima por cierto, debe partirse por reconocer que las RRCC ya administran justicia en la realidad, con o sin ley de coordinacin28, incluso antes de que la Constitucin de 1993 las reconociera en el artculo 149. Es por ello, que el reconocimiento de las facultades jurisdiccionales de las RRCC es factible y tiene cobertura constitucional a partir del principio constitucional de primaca de la realidad recogido por la doctrina y por el TC en su jurisprudencia.

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Cf. Juan Carlos Ruiz Molleda, Justicia comunal y justicia estatal en el Per: de la confrontacin a la coordinacin, en: Revista electrnica Derecho virtual, ao I, nmero 3, Octubre diciembre del ao 2006. Puede ser consultado en http://www.derechovirtual.com.

En efecto, an cuando surge en el derecho laboral29, este se aplica ms all de esa rama especfica del derecho: el principio de primaca de la realidad o principio de la realidad- ha sido considerado por el Tribunal como un principio general aplicable a todo el derecho Constitucional, y no solo al mbito laboral30. Su significado esencial consiste en que un problema de naturaleza constitucional debe resolverse a partir de los elementos de hecho que dan las relaciones sociales objetivas que se producen, para lo cual, si es preciso, hay que eliminar la desnaturalizacin o sesgo que sobre ellos, produzcan las formas jurdicas utilizadas. En consecuencia, primarn los efectos que aconsejen aplicar la realidad objetiva y no los que aconsejen las formas usadas31. Incluso Marcial Rubio, comentando la sentencia TC recada en el exp. N 0001-0003-2003A//TC, seala que este colegiado vincula la naturaleza de las cosas con la realidad. Seala adems que el concepto de naturaleza de las cosas tiene un componente social que es necesario tomar en cuenta al aplicar el derecho. Precisa que la realidad condiciona la interpretacin que hay que dar en relacin con la norma dictada32. Esto guarda estrecha relacin con las reglas constitucionales instrumentales de circunstancia y de adaptabilidad reconocidas por la doctrina33. Segn la primera, existe la necesidad de utilizar un determinado criterio lgico jurdico, en atencin a la naturaleza de las cosas y a las particularidades de los hechos o acontecimientos vinculados con la aplicacin de las normas constitucionales34. La segunda plantea la necesidad de variar el significado del contenido de las normas constitucionales, de conformidad con los cambios o mutaciones que sufre la vida nacional 35. Esta ltima regla permite que la Constitucin pueda ser actualizada al comps de la dinamicidad de los tiempos 36. Deben, en consecuencia, evaluarse y analizarse las RRCC, no en abstracto, sino en la realidad concreta del pas en los ltimos 30 aos, a partir de coordenadas histricas precisas. Debe primar la conciencia de que estas nacieron como respuesta ante la falta de proteccin en sus derechos. No se pueden cerrar los ojos ante esta realidad. Como lo constatan los propios magistrados de la Asociacin de Jueces por la Justicia y la Democracia: ...que las comunidades han venido aplicando sanciones desde tiempo atrs, por lo que pueden entrar tambin en el reconocimiento constitucional 37. De igual manera el Grupo de Expertos convocado por el Consorcio Justicia Viva ha reconocido la relevancia social que tienen y han tenido los mecanismos de composicin de conflictos propios de diversos sectores de nuestra poblacin38. Desconocer esta realidad sera un grave error del
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Marcial Rubio Correa. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, pg. 228. Este autor cita la sentencia del TC recada en el exp. 1562-2002-AA/TC, f. j. 4. En esta cita este autor seala que un problema de naturaleza laboral constitucional debe resolverse siempre a partir de los elementos de hecho que dan las relaciones sociales objetivas que se producen, para lo cual, si es preciso, hay que eliminar la desnaturalizacin o sesgo que las formas jurdicas empeladas produzcan sobre ellos. Primera los efectos que la realidad objetiva aconseje aplicar, y no los que aconsejes las formas utilizadas 30 Ibdem.
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Marcial Rubio, op. cit, pg. 234-235. Ibdem, pg. 233.

Vctor Garca Toma, En torno a la interpretacin constitucional, en Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, Ao LXXXVI, N 2, diciembre, 1998, Lima, pgs. 36 y 37. Para este autor, los principios y reglas constitucionales instrumentales son aquellos que se orientan hacia la organizacin, estructuracin y funcionamiento ptimo, equilibrado, armnico y sistmico del orden constitucional. A travs de la verificacin eficaz de ellos, se viabiliza la realizacin de los principios constitucionales sustitos. 34 Ibdem.
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Ibdem. Ibdem. Asociacin de Jueces por la Justicia y la Democracia, op. cit., pg.19

Grupos de Expertos convocado por el Consorcio Justicia Viva. Propuesta para la reforma Constitucional Peruana en el tema de imparticin de justicia, Justicia Viva, Lima, 2003, pg. 9 y sgts. Para mayor informacin consultar con la pgina web del Consorcio

legislador y del constituyente, que ahondara el divorcio y el desencuentro entre el Estado y la sociedad, socavando an ms la legitimidad del Estado y del ordenamiento jurdico. 2.6.- El deber y la obligacin constitucional del Estado de garantizar el acceso a la justicia de la poblacin rural y el doble carcter de los derechos fundamentales No solo existe el derecho fundamental de la poblacin al acceso a la justicia 39, tambin existe el deber jurdico y constitucional del Estado de brindar los mecanismos adecuados para ello. Esto se fundamenta en la dimensin objetiva del derecho de acceso al rgano jurisdiccional. Esta base est relacionada con la naturaleza de los derechos fundamentales. En efecto, los derechos poseen un doble carcter y una doble dimensin. Son derechos subjetivos lquidos y concretos, y al mismo tiempo, son instituciones objetivas, es decir, un conjunto de valores que informan todo el ordenamiento jurdico. La cobertura constitucional del doble carcter de los derechos fundamentales se encuentra en los artculos 1, 44, 45 y 51 de nuestra Carta Poltica, los que sealan respectivamente que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, Son deberes primordiales del Estado: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen y La Constitucin prevalece sobre toda norma legal. El fundamento legal del doble carcter de los procesos constitucionales se encuentra en el artculo II del Cdigo Procesal Constitucional, norma que establece los fines de los procesos constitucionales: Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Esta teora recogida por la jurisprudencia del TC40 es doblemente relevante en el caso de la falta de acceso a la justicia de la poblacin rural, pues significa que el derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho de acceso al rgano jurisdiccional tiene una doble dimensin; una subjetiva, que determina que los titulares son la poblacin rural excluida, derecho que les asigna la facultad de reclamar y exigir el cumplimiento del mismo; y de otra parte, una dimensin objetiva, que implica un deber del Estado y de todos los poderes pblicos y entre ellos de los operadores del sistema de justicia- de garantizar la eficaz proteccin de los derechos de la poblacin. En relacin con el caso en cuestin, debe decirse que, de conformidad con el doble carcter de los derechos fundamentales -como derechos subjetivos y como obligaciones estatales de proteccin de los mismos- el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser interpretado como una herramienta mediante la cual el Estado cumple con su funcin de proteger los derechos de las personas, de conformidad con el artculo 44 de la Constitucin que establece que un deber primordial del Estado peruano es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.
Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/publica.htm. 39 Ibdem, pg. 24.
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El origen de esta teora se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Haberle. Para l, los derechos fundamentales tienen un doble carcter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional. Presentan un aspecto de derecho individual pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los individuos. De otro lado, caracterizados por un aspecto institucional, ellos representan la garanta constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas segn principios de libertad. Ver Peter Haberle, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987, pg. 163-164; En esa misma lnea, para el actual presidente del Tribunal Constitucional los derechos fundamentales tiene un doble carcter constitucional: como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional. De modo que los derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien es, precisamente mediante la actuacin estatal, aunque tambin de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea por accin o por omisin. Ver Cesar Landa Arroyo, Estudios sobre Derecho procesal Constitucional, Editorial Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2006, pg. 125.

La Administracin Pblica est sometida a la ley y a la Constitucin, en consecuencia est obligada a dar cumplimiento a este derecho. Y es que la dimensin objetiva de los derechos fundamentales ha generado una serie de deberes al Estado, todos ellos dirigidos a conseguir la plena vigencia de su contenido constitucionalmente reconocido, y uno de esos deberes es el de implementar realmente mecanismos de defensa efectiva contra agresiones a los derechos fundamentales41. En esa lnea es que Chamorro Bernal habla del deber constitucional de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial. Para el autor, este debe ser promovido por todos los poderes pblicos. En relacin con el Poder Judicial, este est obligado, obviamente, a promover la efectividad del derecho a la tutela judicial. La efectividad de este derecho ha de ser el norte de la actuacin judicial y, en todas sus manifestaciones, el Juez tiene un cometido esencial al que est obligado por un deber constitucional42. Agrega Chamorro que ese deber constitucional, de jueces y tribunales, de velar por la efectividad de la tutela no se limita solo al aspecto procesal sino que tambin existe en el aspecto material o de fondo, en el sentido de resolver el problema planteado43. 2.7.- El Estado tiene un deber de accin positiva ante la falta de acceso a la justicia y un deber de brindar oportunidades a la poblacin que sufre desigualdad El Estado tiene un deber y una obligacin de accin positiva de proteger y tutelar los derechos fundamentales de la poblacin rural que no tiene acceso a la justicia. El Estado no puede quedarse cruzado de brazos ante una situacin sistemtica de indefensin de la poblacin. En efecto, las constituciones imponen al legislador mandatos de actuacin positiva, de manera que la obra de este puede ser inconstitucional no solo por contradiccin directa de su texto con la norma fundamental, sino tambin por no hacer realidad esos mandatos impuestos por la Constitucin44. La doctrina ha reconocido los deberes positivos generales del Estado. Segn estos, los derechos humanos fundamentaran obligaciones Especiales positivas, en el sentido de que los miembros de tales instituciones, deben llevar acabo acciones positivas de proteccin de ciertos bienes constitutivos de derechos humanos (p.e. promocionar la educacin de los ciudadanos mediante la enseanza obligatoria, o, por parte del ciudadano, pagar ciertos impuestos redistributivos)45. Como seala Laporta, la lgica interna de los derechos humanos demanda la existencia de obligaciones generales positivas es decir, de obligaciones de todos (y no solo institucionales) de llevar a cabo acciones positivas para la realizacin y proteccin de los bienes constitutivos de los derechos bsicos46. Esta teora ha sido abrazada por el TC cuando seala que: Los poderes pblicos, en general, tienen un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de proteccin exige la actuacin positiva de aqullos. Tratndose de rganos administrativos, tal funcin comprende todas aquellas actuaciones positivas que la
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Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, 3 edicin, Palestra, Lima, 2006, pg. 558 y sgts. 42 Francisco Chamorro Bernal, op. cit., pg. 281.
43 44

Francisco Chamorro Bernal, op. cit., pg. 281.

Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2001, pg. 304. 45 Francisco Laporta, Sobre el concepto de derechos humanos, en Doxa N 4, Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, 1987, pg. 35. Para Ernesto Garzn Valds, pg. 17, los Deberes positivos generales son aquellos cuyo contenido es una accin de asistencia al prjimo que requiere un sacrifico trivial u cuya existencia no depende de la identidad del obligado de algn tipo de relacin contractual previa. Ernesto Garzn Valds, en: Doxa N 3, Cuadernos de Filosofa de Derecho, Alicante, 1986, pg. 17. 46 Ibdem, pg. 36.

Constitucin o las leyes le atribuyen para la proteccin de los derechos fundamentales, tanto frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de particulares47. Esta obligacin de accin positiva debe ser interpretada en consonancia con el principio de proteccin del Estado a favor de la poblacin que sufre cualquier tipo de desigualdad, principio recogido en la Constitucin en el artculo 59 cuando establece que El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad. Si bien este principio esta pensado en relacin con el rgimen econmico de la Constitucin, una interpretacin sistemtica constitucional de este norma, desde el principio pro homine consagrado en el artculo 1 de la Constitucin, conlleva a no restringirlo a este materia, sino a interpretarlo y a aplicarlo a otras materias constitucionales, y entre ellas a la poblacin que no tiene acceso a la justicia como es la poblacin que se organiza en RRCC. 2.8.- La falta de acceso a la justicia de la poblacin rural genera un estado de cosas inconstitucional La permanente situacin de indefensin y de desproteccin de la poblacin rural en relacin con sus derechos constituye un estado de cosas inconstitucional, en la medida en que esta amenaza es sistemtica, estructural y generalizada, y su solucin escapa a la proteccin que un juzgado o tribunal puede brindar mediante los procesos constitucionales. El TC ha sealado a La declaracin del Estado de Cosas Inconstitucional como tcnica para eliminar comportamientos anticonstitucionales en la administracin pblica 48. Para este colegiado: Con la declaracin de una situacin determinada como contraria a los valores constitucionales (Estado de Cosas Inconstitucional), se generan una serie de responsabilidades de parte de los rganos, instituciones o personas concretas involucrados en los actos vulneratorios, permitiendo, de este modo, allanar el camino en la bsqueda y satisfaccin de los derechos comprometidos49. En otra oportunidad, el TC ha sealado que (...) esta tcnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez declarado el estado de cosas inconstitucionales, se efecte un requerimiento especfico o genrico a un (o unos) rgano(s) pblico(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una accin u omisin, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaracin50. Como dice la Corte Colombiana, Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la realizacin de un acto u omisin se hubiese derivado o generado una violacin generalizada de derechos fundamentales de distintas personas"51. Tal como seala la Defensora del Pueblo, esta categora del estado de cosas inconstitucional creada a travs de la jurisprudencia de la Corte Colombiana52, se aplica a situaciones en las cuales se verifica la vulneracin de una serie de principios y derechos fundamentales de manera general, de suerte tal que las soluciones a travs de los mecanismos procesales
47 48 49 50 51 52

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 5637-2006-PA/TC, f.j. 11. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 03149-2004-AC/TC, f.j. 12. Ibdem. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 2579-2003-HD/TC, f.j. 19 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano 2579-2003-HD/TC, fundamento jurdico 19). El subrayado es nuestro.

Tal como seala la Defensora del Pueblo, con anterioridad a su sentencia T-153/98, la Corte Constitucional Colombiana utiliz esta figura en dos casos SU-559 de 1997y T-068 de 1998. Ver Defensora del Pueblo. Quin juzga qu?. Justicia militar vs. Justicia ordinaria. Serie Informes Defensoriales. Informe N 66. Lima, 2003, pg. 73-74. Esta categora constitucional no slo ha sido recogida por la Defensora del Pueblo sino por el propio Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el expediente EXP. N. 2376-2003-AC/TC, de fecha 13 de julio del 2004. Tambin se puede revisar la resolucin recada en el expediente 2579-2003HD/TC, de fecha 12 de mayo de 2004.

como las acciones de garanta individuales, es decir el amparo o el hbeas corpus, terminan siendo insuficientes, dado que no resuelven el problema estructural de afectacin a lo que se debe agregar que pueden incidir negativamente en el sistema de justicia congestionndolo53.
Segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, el Estado de cosas inconstitucional es la "vulneracin de los derechos fundamentales que tengan un carcter general - en tanto que afectan a multitud de personas -, y cuyas causas sean de naturaleza estructural - es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solucin exige la accin mancomunada de distintas entidades"54. (Subrayado nuestro) Ciertamente para que esta exigencia sea efectiva, primero debe ser declarada por el TC. Luego este har el requerimiento especfico o genrico a los rganos pblicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una accin u omisin violatoria de derechos fundamentales. 2.9.- El acceso a la justicia de la poblacin campesina se ha convertido hoy en poltica de Estado La 28 Poltica de Estado del Documento Final aprobado en el marco del Acuerdo Nacional, reconoce la importancia de la Justicia Comunal, consagrndola como una pieza importante de la poltica de estado en materia de justicia, en el marco de los esfuerzos por mejorar el acceso a la justicia de la poblacin. Es este un acuerdo de la lite poltica, de largo y mediano plazo, en materia de justicia, que si bien no es vinculante, no puede ser desconocido fcilmente. Los representantes con asiento en el Acuerdo Nacional, que como es sabido representaban no slo al Estado y al gobierno si no a todas las fuerzas polticas y sociales, se comprometieron, entre otras cosas, a promover el acceso universal a la justicia, y en ese marco, la complementariedad entre la justicia ordinaria y la justicia comunal, debiendo establecerse entre estas una relacin que respete la interculturalidad y que regule las competencias, atribuciones y limitaciones de la segunda.

Acuerdo Nacional Vigsimo Octava Poltica de Estado Plena Vigencia de la Constitucin y de los Derechos Humanos y Acceso a la Justicia e Independencia Judicial Nos comprometemos a garantizar el acceso universal a la justicia, la promocin de la justicia de paz y la autonoma, independencia y el presupuesto del Poder Judicial as como regular la complementariedad entre ste y la justicia comunal... ...Con este objetivo el Estado: ...(c) promover entre la justicia comunal y el Poder Judicial una relacin que respete la interculturalidad y regular las competencias, atribuciones y limitaciones de aqulla; (d) consolidar la regulacin de la justicia de paz y la eleccin popular de los jueces de paz....

53 54

Ibdem.

Corte Constitucional colombiana Sentencia T-153/98, prr. 53. Citado por Defensora del Pueblo. Quin juzga qu?. Justicia militar vs. Justicia ordinaria. Serie Informes Defensoriales. Informe N 66. Lima, 2003, pg. 73.

El Acuerdo Nacional no ha restringido y menos prohibido que las rondas campesinas puedan ejercer funciones jurisdiccionales, al contrario, lo que ha dicho es que todos estos mtodos comunitarios de resolucin de conflictos son importantes, y que deber vistos y entendidos como complementarios de la justicia ordinaria estatal. 2.10.- El ejercicio de los derechos comunidades campesinas y nativas culturales no es monopolio de las

Las comunidades campesinas y las comunidades nativas no son los nicos titulares del derecho a la identidad cultural y del derecho consuetudinario. A cerca de 40 aos del nacimiento de las RRCC surgieron en los 70s-, puede decirse que estas tambin son titulares del derecho fundamental a la identidad cultural, pues son parte y son expresin del derecho consuetudinario reconocido en el artculo 149 y 139 inciso 8 de la Constitucin. Ciertamente, esta concepcin choca con el monismo, es decir, -como seala Raquel Yrigoyen55- con aquella concepcin jurdica que se sustenta en la identificacin del Derecho con Estado, y asume que en un Estado slo cabe un derecho o sistema jurdico vlido: el estatal. Adems, tal derecho debe ser escrito, general o especializado (diferente de la moral y la religin). Toda otra norma o sistema normativo no producido por el Estado, es visto como mera costumbre, como una prctica aislada, que a veces puede estar mezclada con reglas morales y religiosas56. 2.11.- El constituyente desconoca la realidad de las rondas campesinas La desregulacin de las rondas campesinas que no son parte de comunidades campesinas o nativas, en la Constitucin Poltica, es fruto de un vaco y un silencio que son consecuencia de la ignorancia del constituyente, problemas que debern ser subsanados (normados) por El Poder Judicial o el TC. Definitivamente, esta norma constitucional resulta de una distorsionada apreciacin de la realidad. As, cuando el 12 de abril de 1993 la Comisin de Constitucin invit a Fernando de Trazegnies a tocar el tema de la jurisdiccin especial, sobre el tema de las rondas dijo "no es que me oponga a ellos, sino simplemente no conozco como funcionan (...).Yo dira que todos aquellos que ejercen autoridad a nivel pequeo, autoridad con funcin delegada del pueblo, lo cierto es que el pueblo reconoce como autoridad, y yo creo que debera de tener esa funcin jurisdiccional (...)57. Ms adelante, en el mismo Diario de debates del 12 de abril de 1993, se puede advertir que el desconocimiento era el denominador comn. De alguna manera, ese criterio gui el debate de la Comisin. Sino veamos el Diario de Debates del Congreso Constituyente del 23 de junio 1993, cuando Martha Chvez seala: Seor Presidente, pero creo que ms bien las rondas campesinas son un mecanismo que tienen las comunidades, son como la polica; pero no son ellas soberanas ni representan una diramos nacin en pequeo. Yo creo que las rondas campesinas no tienen que tener funciones jurisdiccionales. (...) yo creo que ah las rondas campesinas en el abigeato lo que hacen es atrapar o impedir que los que quieren robar ganado lo hagan, pero los derivan a sus autoridades; ellos no ejercen esa funcin jurisdiccional.
55

Raquel Yrigoyen. Pautas de coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal, Fundacin Mirna Mack, Guatemala, 1999, pg. 16. 56 Ibdem.
57

En las Actas del Congreso Constituyente Democrtico (1992-1993), que elabora la Constitucin de 1993. Tomado de: Yrigoyen Fajardo, Raquel: Rondas Campesinas y Desafos del Pluralismo Legal en el Per, Ponencia en Foro Internacional de Jurisdiccin Especial y Derecho Consuetudinario- Justicia Comunal. Lima: CEAS, Defensora del Pueblo, CAAAP y ALERTANET, 12 y 13 de marzo de 2001. (En www.Alertanet.org, Foro II).

El constituyente desconoca e ignoraba que la mayora de las rondas campesinas, existen fuera y al margen de las comunidades campesinas, como son la gran mayora de las que existen en muchas provincias de la sierra norte, donde simplemente no existen muchas comunidades campesinas, surgiendo las rondas para cumplir sus mismas funciones, orientadas a organizar la vida social de la vida en el mundo rural. Prueba de ello son las declaraciones de la referida constituyente cuando seala que Yo los casos que conozco, (...) las rondas campesinas son como la polica: Atrapan al delincuente que quiere incurrir en abigeato y lo pone a disposicin de las autoridades comunales, pero ellos mismos por s no administran justicia 58 . De otro lado, encontramos a constituyentes como Carlos Ferrero Costa con una visin sesgada de lo que son las rondas campesinas. Para l lo esencial est consagrado () porque adems pensemos en una cosa. La ronda tiene una peculiaridad y es seguridad, la ronda no es otra cosa que seguridad. En cambio, la comunidad campesina y la comunidad nativa es mucho ms. La comunidad campesina es familia, sociedad, matrimonio, comercio, relaciones con el medio exterior, entonces antropolgicamente () las comunidades campesinas y nativas tienen una estructura mucho ms completa que una ronda, son globalizantes. Por tanto ellas quieren tener la facultad jurisdicciones plena o casi plena; en cambio la ronda es situacional, coyuntural al problema de la seguridad. Por eso creo que la frmula presentada por la Mesa debera ser apoyada59. La situacin en concreto entonces, muestra que los constituyentes legislaron sobre algo que no conocan, y lo que legislaron fue algo provisional, como ellos mismos lo reconocieron. Tan es as que el constituyente Ferrero Costa llegar a reconocer que en realidad necesitamos ms elementos de juicio, si ponemos a las rondas como apoyo por el momento es suficiente 60 . La conclusin es entonces, que el constituyente legisl para las rondas que son parte de las comunidades campesinas y de las comunidades nativas, pero no dijo nada respecto de las rondas que no son parte de las comunidades campesina y nativas. Este silencio debe ser revertido a travs de un pronunciamiento de la judicatura, una reinterpretacin del TC del artculo 149 o en el peor de los casos de una reforma constitucional. 2.12.- Las RRCC y las comunidades campesinas cumplen la misma funcin: Organizar la vida en el campo No existe diferencia sustancial relevante entre las rondas campesinas y las comunidades campesinas en relacin con el ejercicio de la jurisdiccin, pues son realidades similares, y que incluso tienen normas comunes. Una evidencia palmaria de esta artificial diferencia se encuentra en la Ley 24571 (Ley de las rondas campesinas), la cual en su artculo 1 seala que (en relacin con las rondas campesinas) su estatuto y reglamento se rigen por las normas de las comunidades campesinas que establecen la Constitucin y el Cdigo Civil. Esta idea es reiterada en el artculo 1 de la Ley 27908 cuando seala que Los derechos reconocidos a los pueblos indgenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca. Al leer la definicin de las rondas campesinas y de las comunidades campesinas, se encuentra que ms all de la redaccin, tienen la misma funcin de organizar la vida en el campo. Segn el artculo 1 de la Ley 27908, las rondas son una forma autnoma y democrtica de organizacin comunal, pueden establecer interlocucin con el Estado,
58 59 60

Ibdem. Ibdem. Ibdem.

apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solucin de conflictos y realizan funciones de conciliacin extrajudicial conforme a la Constitucin y a la Ley, as como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de su mbito territorial. En la anterior ley de rondas (Ley N 24571) se dice en relacin con las rondas que son organizaciones destinadas al servicio de la comunidad y que contribuyen al desarrollo y a la paz social, sin fines partidarios. Tienen adems como objetivos, la defensa de sus tierras, cuidado de su ganado y dems bienes, cooperando con las autoridades en la eliminacin de cualquier delito.
Por su parte, de acuerdo con el artculo 2 de la Ley 24656, ms conocida como la Ley General de Comunidades Campesinas, Las Comunidades Campesinas son organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jurdica, integrados por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas. Incluso cuando uno revisa el artculo 3 de esta Ley, se puede encontrar las Comunidades Campesinas se rigen por los principios siguientes: a) Igualdad de derechos y obligaciones de los comuneros; b) Defensa de los intereses comunes; c) Participacin plena en la vida comunal; d) Solidaridad, reciprocidad y ayuda mutua entre todos sus miembros; y, e) La defensa del equilibrio ecolgico, la preservacin y el uso racional de los recursos naturales. Como se puede ver, las rondas no son una organizacin transitoria, ni surgida especficamente para combatir a los abigeos, sino que tienen una vocacin de permanencia, pues cumplen la misma funcin que las comunidades campesinas en las zonas donde stas existen, la de organizar la vida social en el campo. Tampoco las rondas reducen su trabajo a la seguridad pblica exclusivamente. Quien sostiene esto ignora lo que sealaba el artculo 1 de la ley 24571: Reconzcase a las Rondas Campesinascomo organizacin destinada al servicio de la comunidad y que contribuye al desarrollo y a la paz social sin fines polticos partidarios. Tiene adems como objetivos, la defensa de sus tierras, cuidado de su ganado y dems bienes, cooperando con las autoridades en la eliminacin de cualquier delito. Incluso desconocen lo establecido por el artculo 6 de la Ley 27908, aprobado el 7 de enero de 2003, cuando dice que Las Rondas Campesinas tienen derecho de participacin, control y fiscalizacin de los programas y proyectos de desarrollo que se implementen en su jurisdiccin comunal de acuerdo a ley. En conclusin, las rondas campesinas y las comunidades nativa cumplen las mismas funciones en el campo, en todo lo relacionado con la organizacin de la vida social, econmica y administrativa. 2.13.- La artificial campesinas diferenciacin entre las RRCC y las comunidades

Ms all de la voluntad o intencin del constituyente, el artculo 149 de la Constitucin Poltica referido a la jurisdiccin especial, establece un trato discriminatorio entre las comunidades campesinas y nativas y las rondas campesinas, al reconocer funciones jurisdiccionales a las dos primeras, y excluir a las rondas. Este trato diferenciado no tiene ninguna justificacin razonable, y en consecuencia, no tiene ninguna finalidad constitucional legtima, dado que a pesar de las diferencias y particularidades, las rondas cumplen las mismas funciones sociales que las comunidades nativas y campesinas. En otras palabras, su

diferencia no es relevante ni significativa para efectos del ejercicio de funciones jurisdiccionales. Dicho trato diferenciado es discriminatorio y en consecuencia incompatible con el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin que reconoce el derecho a la igualdad ante ley y la prohibicin de la discriminacin de ningn tipo. En este caso, los miembros de las rondas campesinas estaran siendo objeto de un trato discriminatorio en relacin con las comunidades campesinas y nativas, en la medida en que no existen razones objetivas que sustenten que las primeras no tengan facultades jurisdiccionales. Si bien surgen en momentos distintos y en realidades distintas, las comunidades campesinas, nativas y las rondas campesinas, en los hechos, cumplen las mismas funciones, y tienen estructuras sustantivamente similares, razn por la cual no tiene sentido darles un tratamiento diferenciado. Prueba de lo artificial de este trato distinto es que una ronda campesina no tendra absolutamente ninguna dificultad legal para convertirse y constituirse en una comunidad campesina, siempre que siga el procedimiento de constitucin, y se inscriba en registros pblicos de acuerdo al procedimiento 61. Esta situacin se ha hecho evidente cuando, muchos grupos de pequeos parceleros del departamento de Puno, se organizaron como comunidad campesina para efectos de beneficiarse de determinadas prerrogativas legales o beneficiarse del proceso de reestructuracin de la tierra en Puno62. 2.14.- El artculo 149 de la Constitucin establece un trato discriminatorio entre las RRCC y las comunidades campesinas, incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminacin Los constituyentes de la Carta del 93 desconocen que las rondas cumplen funciones que no se reducen a la seguridad pblica. Ignoran lo que sealaba la ley 24571, aprobada el 7 de noviembre de 1986, un cuyo artculo 1 estableca: Reconzcase a las Rondas Campesinas como organizacin destinada al servicio de la comunidad y que contribuye al desarrollo y a la paz social sin fines polticos partidarios. Tiene adems como objetivos, la defensa de sus tierras, cuidado de su ganado y dems bienes, cooperando con las autoridades en la eliminacin de cualquier delito. Incluso ms adelante dicha norma agrega que, Su estatuto y reglamento se regir por las normas de las comunidades campesinas que establecen la Constitucin y el Cdigo civil. Esto ha sido reiterado y ampliado por el artculo 6 de la Ley 27908, aprobado el 7 de enero de 2003. En dicha norma se dice que Las Rondas Campesinas tienen derecho de participacin, control y fiscalizacin de los programas y proyectos de desarrollo que se implementen en su jurisdiccin comunal de acuerdo a ley. La situacin en concreto entonces, es que los constituyentes legislaron sobre algo que no conocan, y lo que legislaron fue algo provisional, como ellos mismos lo reconocieron. Tan es as que el constituyente Ferrero Costa llegar a reconocer que en realidad
61

Consideramos que la ronda campesina se ajusta muy bien a la definicin de comunidad campesina, tal como puede verser de lalectura del artculo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N 24656), cuando al definirlas precisa que Las Comunidades Campesinas son organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jurdica, integrados por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas. Segn el artculo 3 del Decreto Supremo N 008-91-TR norma mediante la cual se aprob el Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas, para la inscripcin de la Comunidad campesina se requiere: a. Constituir un grupo de familias, segn lo establecido en el Art. 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas; b. Tener la aprobacin de por lo menos los dos tercios de los integrantes de la Asamblea General; y c. Encontrarse en posesin de su territorio. Segn el artculo 4 del mismo Reglamento, El Presidente de la Directiva Comunal, en representacin de la Comunidad. 62 Proceso de transferencia de propiedad de tierras de las empresas y cooperativas creadas por la reforma agraria a las comunidades campesinas.

necesitamos ms elementos de juicio, si ponemos a las rondas como apoyo por el momento es suficiente 63 . Segn la dogmtica constitucional, recogida por el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias64, solo se puede establecer un trato diferenciado y nunca discriminatorio- cuando existe una finalidad constitucional legtima. Para evaluar dicha finalidad y apreciar si se est ante un trato discriminatorio, se aplica el denominado test de razonabilidad o proporcionalidad, siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional de Colombia 65. Esta es una gua metodolgica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad66. Dicho test se realiza a travs tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuacin; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu sensu67 .
Segn el subprincipio de idoneidad o de adecuacin, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada68. En el presente caso, no queda claro cul es el objetivo de este tratamiento distinto, si de lo que se trataba era de garantizar fundamentalmente la tutela judicial de la poblacin rural en el pas, de conformidad con el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica. En su defecto lo que se encuentra al leer los diarios de los debates de esta norma es un profundo desconocimiento de la realidad de las rondas campesinas por parte del constituyente69. En el presente caso, al no tener una finalidad legtima en forma clara, no tiene sentido, evaluar la aplicacin de los otros principios70. De un lado no se vislumbra un fin
63 64

Ibdem.

Ver por ejemplo sentencia del Tribunal Constitucional sobre accin de inconstitucionalidad, recada en el expediente N. 00482004-PI/TC, prrafo 65. 65 Ver Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N. C-022/96. Citada por la Sentencia del TC recada en el expediente N. 0048-2004-PI/TC. 66 Ibdem.
67
68 69

Estos criterios han sido utilizados por el TC en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras. Ver Sentencia del Tribunal Constitucional N. 0048-2004-PI/TC, prrafo 65.

En las Actas del Congreso Constituyente Democrtico (1992-1993), que elabora la Constitucin de 1993, se lee: El 12 de abril de 1993 la Comisin de Constitucin invit a Fernando de Trazegnies a tocar el tema de la jurisdiccin especial y sobre el tema de las rondas dijo "no es que me oponga a ellos, sino simplemente no conozco como funcionan (...).Yo dira que todos aquellos que ejercen autoridad a nivel pequeo, autoridad con funcin delegada del pueblo, lo cierto es que el pueblo reconoce como autoridad, y yo creo que debera de tener esa funcin jurisdiccional (...). Congreso Constituyente, Actas del Diario de debate. 12.4.1993. De alguna manera, ese criterio gui el debate de la Comisin. El Diario de Debates del Congreso Constituyente del 23 de junio 1993, lo ilustra: La seorita CHAVEZ COSSIO.- Seor Presidente, pero creo que ms bien las rondas campesinas son un mecanismo que tienen las comunidades, son como la polica; pero no son ellas soberanas ni representan una -diramos- nacin en pequeo. Yo creo que las rondas campesinas no tienen que tener funciones jurisdiccionales. (...) yo creo que ah las rondas campesinas en el abigeato lo que hacen es atrapar o impedir que los que quieren robar ganado lo hagan, pero los derivan a sus autoridades; ellos no ejercen esa funcin jurisdiccional. Yo los casos que conozco, (...) las rondas campesinas son como la polica: Atrapan al delincuente que quiere incurrir en abigeato y lo pone a disposicin de las autoridades comunales, pero ellos mismos por s no administran justicia. (...) El seor FERRERO COSTA () en realidad necesitamos ms elementos de juicio, si ponemos a las rondas como apoyo por el momento es suficiente, () lo esencial est consagrado () porque adems pensemos en una cosa. La ronda tiene una peculiaridad y es seguridad, la ronda no es otra cosa que seguridad. En cambio, la comunidad campesina y la comunidad nativa es mucho ms. La comunidad campesina es familia, sociedad, matrimonio, comercio, relaciones con el medio exterior, entonces antropolgicamente () las comunidades campesinas y nativas tienen una estructura mucho ms completa que una ronda, son globalizantes. Por tanto ellas quieren tener la facultad jurisdicciones plena o casi plena; en cambio la ronda es situacional, coyuntural al problema de la seguridad. Por eso creo que la frmula presentada por la Mesa debera ser apoyada. (subrayado nuestro) Tomado de: Yrigoyen Fajardo, Raquel: Rondas Campesinas y Desafos del Pluralismo Legal en el Per, Ponencia en Foro Internacional de Jurisdiccin Especial y Derecho Consuetudinario- Justicia Comunal. Lima: CEAS, Defensora del Pueblo, CAAAP y ALERTANET, 12 y 13 de marzo de 2001. (En www.Alertanet.org, Foro II). Citado de en HACIA UNA JURISPRUDENCIA PLURALISTA. Comentario sobre la Sentencia de la Corte Suprema del Per que interpreta el art. 149 de la Constitucin y absuelve a ronderos por presunto delito de secuestro y otros, por Raquel Yrigoyen. 70 Un segundo nivel de anlisis, es la evaluacin del denominado Subprincipio de necesidad. Para el TC, este Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad

constitucional legtimo, y por otro se aprecia la afectacin del derecho a la igualdad y la prohibicin de la discriminacin. En conclusin, debe considerarse que el trato diferenciado no responde ni tiene ninguna finalidad constitucional legtima, y en consecuencia, no tiene sentido evaluar, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad. 2.15.- Las diferentes propuestas de reforma de la Constitucin proponen reconocer a las RRCC facultades jurisdiccionales Puede encontrarse, en primer lugar, el texto presentado por la Comisin de Estudio de Bases de la Reforma Constitucional del Per71, nombrada por Valentn Paniagua. Este estudio reconoce funciones jurisdiccionales a las RRCC. Cabe destacar que en la elaboracin de esta propuesta, participaron los representantes ms destacados del pensamiento constitucional nacional.

IX SERVICIO DE JUSTICIA Funciones jurisdiccionales de las autoridades comunales. Comunidades Campesinas, nativas y en su caso rondas campesinas. Se considera oportuno consignar un mbito de accin de la imparticin de justicia a nivel de las comunidades campesinas y nativas, y en su caso, las rondas campesinas, que en principio reiteren los criterios expresados en el artculo 149 de la carta de 1993. (resaltado nuestro)
Tambin se observa la propuesta de reforma constitucional elaborada por la Asociacin de Jueces por la Justicia y la Democracia (JUSDEM)72, en la cual existe una referencia a las RRCC. Es interesante analizar dicha propuesta porque expresa la percepcin de un grupo de magistrados en actividad, con cierta concepcin democrtica sobre la judicatura. En ella, se reconoce a las rondas campesinas, un estatus similar al de las comunidades campesinas:

Artculo 225.- Reconocimiento de la justicia indgena Las autoridades de los pueblos indgenas, y de las comunidades campesinas y nativas, podrn aplicar su derecho consuetudinario para resolver conflictos o sancionar aquellos actos considerados delitos conforme a dicho derecho, dentro de su mbito territorial, siempre que no afecten los derechos fundamentales de las personas. Las rondas campesinas tendrn similares atribuciones conforme a ella. (Resaltado nuestro)
Existen otras propuestas de reforma de la justicia. En ellas, no se hace referencia a la RRCC pero tampoco se les excluye. Es el caso de la propuesta del Congreso de la Repblica, el cual, mediante Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin de 2002, propone en el segundo prrafo del art. 214 de la Carta de 1993 lo siguiente:

equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental. Ver Sentencia del Tribunal Constitucional N. 0048-2004-PI/TC, prrafo 65. En nuestro caso, podemos fcilmente advertir que existas otras posibilidades o alternativas de regulacin constitucional, y la otra posibilidad era darle funcin jurisdiccional a las rondas campesinas. No estbamos en un callejn sin salida. Finalmente, debemos de aplicar el Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. De conformidad con este para el TC, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental. Ver Sentencia del Tribunal Constitucional N. 0048-2004-PI/TC, prrafo 65. 71 Comisin de Estudio y Bases de la Reforma Constitucional del Per. Kontrad Adenauer Stiftung, Lima, 2001, pg. 70.
72

Asociacin de jueces por la Justicia y la Democracia. Propuesta de reforma Constitucional en el tema de imparticin de justicia, Justicia viva, Lima, 2003, pg. 18 y sgts. Para mayor informacin consultar su pgina web http://www.jusdem.org.pe/.

Titulo IV De la Estructura del Estado, en el Captulo VIII dedicado al Poder Judicial

Art. 214.- Potestad de impartir justicia La potestad de impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En consecuencia, no habr procesos ni jueces de excepcin. Se reconocen formas comunales de aplicacin del derecho consuetudinario , en la medida que respeten los derechos fundamentales y de conformidad con la ley. 2.16.- Las propias jurisdiccionales RRCC han exigido se les reconozca funciones

La sociedad civil en general y las organizaciones de rondas campesinas en particular, no han sido indiferentes al proceso de reforma de la justicia comunal. Es importante prestarles atencin, en la medida en que se encuentran, en los hechos, entre los principales protagonistas de la justicia comunal, a pesar de que el artculo 149 no les haya reconocido esta facultad de manera clara. A continuacin, se presentan algunas de las propuestas normativas presentadas por las organizaciones ronderas, desde las ms recientes hasta las ms antiguas: - Propuesta de Reglamento de la Ley N 27908 (Ley de Rondas Campesinas), presentado por la Comisin Coordinadora Nacional de Rondas Campesinas. Dicho texto fue aprobado en la V Asamblea de Presidentes de Centrales de Rondas Campesinas, realizada en Lima el 7 de febrero del 200373.

DE LAS ACTIVIDADES EN BENEFICIO DE LA PAZ COMUNAL Mecanismo de conciliacin Artculo 51.- Las rondas campesinas en base a sus costumbres y mecanismos propios realizaran acciones de conciliacin en los mbitos de su jurisdiccin. Los acuerdos a que se lleguen tendran la calidad de cosa juzgada, el mismo que constar en acta en el libro de acuerdos y conciliaciones. Las audiencias de conciliacin sern pblicas y sometern aquellos hechos o controversias que tenga su origen dentro de la comunidad La conciliacin es gratuita, no siendo necesaria la presencia de letrado alguno, las partes puedes ser asistidas por la persona de su confianza.
En dicha propuesta se proponen acciones de conciliacin, no porque no se demanden facultades jurisdiccionales, sino porque es el proyecto de reglamento de una ley que no reconoce funciones jurisdiccionales. Sin este dato no se entenderan los alcances de esta propuesta. En otras palabras, no puede salirse de los marcos de la ley que pretende regular, de lo contrario estaran modificando a esta ltima. Efectivamente el artculo 1 de la ley 27908 dice en forma clara e inequvoca que:

Artculo 1.- Personalidad Jurdica ...(las Rondas Campesinas) apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solucin de conflictos y realizan funciones de conciliacin extrajudicial conforme a la Constitucin y a la ley...
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Alejandro Laos, op. cit., pg. 74 y sgts

- Propuesta de Ley de Rondas Campesinas, elaborada por la Comisin Coordinadora Nacional de Rondas Campesinas. Esta propuesta de ley fue elaborada y aprobada en el III Encuentro Nacional de Rondas Campesinas, realizado en Huachipa - Lima los das 15, 16 y 17 de mayo del 200274.

RESOLUCIN PACFICA DE CONFLICTOS COMUNALES Actividades en beneficio de la paz comunal Artculo 15.- Las Rondas Campesinas en uso de sus costumbres y reconocimiento comunal podrn intervenir en la solucin pacifica de conflictos suscitados entre los pobladores u organizaciones de su jurisdiccin, y entre ellos y otros externos siempre y cuando la controversia tenga su origen en hechos, recursos o miembros de la comunidad. Esta intervencin de las rondas se ajustar al uso de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos promovidos por el Estado a travs de las Leyes de Conciliacin y Arbitraje, se realizara en coordinacin con los jueces de paz de la jurisdiccin y promoviendo el uso de mecanismos locales de sanciones para faltas contempladas por el Cdigo Penal.
Como se aprecia, la norma no es clara pues habla de diferentes mecanismos. Se hace referencia a solucin pacfica de conflictos primero, luego se habla de los mecanismos de resolucin de conflictos, para finalmente hacer referencia a mecanismos locales de sanciones para faltas contempladas por el Cdigo Penal, que se asocia ms a una facultad de imparticin de justicia. - Propuesta de Ley de Rondas Campesinas, elaborada por el equipo legal de la Asociacin de Servicios Educativos Rurales (SER) en agosto del 2001 75. A diferencia de la propuesta anterior, este proyecto propone en forma clara el ejercicio de la facultad jurisdiccional.

Definicin legal y funciones Artculo 1.- Reconzcase a las Rondas Campesinas como organizaciones comunitarias autnomas y democrticas, (que tiene como funcin) ... administrar sus mecanismos propios de justicia tradicional en coordinacin con los rganos de jurisdiccin estatal y aquellas derivadas de su propio desenvolvimiento atendiendo a su naturaleza comunitaria... La jurisdiccin especial Artculo 12.- Las Rondas Campesinas ejercen funcin jurisdiccional dentro de su mbito territorial aplicando el derecho consuetudinario y garantizando el respeto de los derechos fundamentales de la persona; de conformidad con los procedimientos y las reglas establecidas en su estatuto. Coordinacin y apoyo con la jurisdiccin ordinaria
- Proyecto de Ley sobre Rondas Campesinas y Justicia Campesina denominado Proyecto de Ley de desarrollo constitucional del art. 149 y adecuacin normativa del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes . Dicha propuesta de ley
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Alejandro Laos, op. cit., pg. 85 y sgts Alejandro Laos, op. cit., pg. 92 y sgts.

fue elaborada en el I Encuentro Nacional de Rondas Campesinas realizado en Chocas, los das 10 y 11 de marzo del 2001. Puede considerarse esta como una de las propuestas ms elaboradas, la que excluye mayor comentario76:

III. Justicia Indgena y comunal 9. Reconocimiento y respeto del derecho consuetudinario y jurisdiccin especial. Reconzcase la validez y vigencia de las decisiones de las Rondas Campesinas en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y la aplicacin de su derecho consuetudinario dentro de su mbito territorial, sin violacin de derechos humanos. Las decisiones de las autoridades comunales constituyen cosa juzgada. Las autoridades del Estado y los particulares debern respetar y acatar dichas decisiones. Las autoridades registrales estn obligadas a la inscripcin de actos jurdicos y decisiones tomadas por la jurisdiccin especial y el derecho consuetudinario. 10. Relaciones de coordinacin y apoyo. Establzcase relaciones de coordinacin entre las autoridades de la jurisdiccin especial y las autoridades de la jurisdiccin ordinaria y otras autoridades del sector pblico, respetando el derecho de autonoma de aquellas. Las autoridades de la jurisdiccin especial pueden solicitar el apoyo de la fuerza pblica y dems autoridades del Estado. 11. Procedimiento especial en caso de presunta violacin de derechos humanos. Insturese procedimientos adecuados para resolver presuntos conflictos entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos. En caso de presunta violacin de derechos fundamentales de la persona por parte de la jurisdiccin especial, deber conformarse un tribunal mixto compuesto por autoridades de la jurisdiccin ordinaria y de la jurisdiccin especial para resolver el conflicto mediante reglas de equidad. En caso de que no se llegue a un acuerdo en el Tribunal Mixto, el caso pasar al Tribunal Constitucional, el que incluir un miembro supernumerario que conozca el derecho consuetudinario, para estos efectos.
- Proyecto de ley para el reconocimiento de las Rondas Campesinas, elaborada por la Central Unificada Provincial De Rondas Campesinas Cuproch - Bambamarca Cajamarca. Esta propuesta de ley fue elaborada por la Central Provincial de Rondas Campesinas de Hualgayoc-Bambamarca en julio de 200077. La propuesta aboga primero por mecanismos de control de faltas y delitos, que no son otra cosa que mecanismos de imparticin de justicia, y luego, por la solucin de conflictos.

Artculo 1ro.- Reconzcase a las Rondas Campesinas como organizaciones propias de la poblacin rural orientadas a promover el desarrollo local y la paz social. Artculo 2do.- El Estado peruano reconoce a las Rondas Campesinas funciones territoriales correspondientes a la defensa de sus tierras, cuidado de su ganado y dems bienes y el control de faltas y delitos menores de sus pobladores ; la fiscalizacin de las
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Alejandro Laos, op. cit., pg. 95 y sgts. Este texto tambin se puede encontrar en la siguiente pgina web: http://www.alertanet.org/PLeyRC-chocas.htm. Un comentario de este proyecto de ley se puede encontrar en: RETOS PARA CONSTRUIR UNA JURIDICIDAD Pluricultural. Balance de los Proyectos de Ley sobre el art. 149 de la Constitucin. I Encuentro de la Red Latinoamericano de Antropologa Jurdica- Seccin Per. Lima, 9 de febrero del 2001[1]. Se puede encontrar este texto en: http://geocities.com/alertanet2/ryf-proyectos.htm. 77 Alejandro Laos, op. cit., pag. 100.

instituciones publicas y privadas que realicen obras y actividades relacionadas con su poblacin; y la solucin pacifica de conflictos de acuerdo a sus usos y costumbres con pleno respeto de los derechos humanos de las personas; as como en la eleccin de sus autoridades comunales.
- I Encuentro Regional de Rondas Campesinas- Bambamarca, 31/10/2000 78. En el mismo sentido, la demanda del reconocimiento de la validez y vigencia de las decisiones de las Rondas Campesinas, en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales es clara en esta propuesta.

6.- Reconzcase la validez y vigencia de las decisiones de las Rondas Campesinas en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y la aplicacin de su derecho consuetudinario. Las autoridades del Estado y los particulares debern respetar y acatar dichas decisiones. Las autoridades registrales estn obligadas a la inscripcin de actos jurdicos y decisiones tomadas por la jurisdiccin especial.
En esa misma reunin, se elabor la Propuesta para la Reforma Constitucional a cargo de la Comisin de la Coordinadora Nacional de Rondas Campesinas en el III Encuentro Nacional de Rondas Campesinas. En dicha propuesta, se apuesta por una modificacin constitucional del artculo 149 de la Carta de 1993, que reconozca la jurisdiccin comunal de los ronderos.

1. Modificar el actual artculo 149 de la Constitucin Poltica, para incorporar el derecho de las rondas campesinas a funciones jurisdiccionales: Art. 149.- Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas y las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la personas. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los juzgados de paz y con las dems instancias de Poder Judicial.
Ms all de las diferencias y matices, se puede apreciar una clara demanda de reforma constitucional por parte de las RRCC, para poder ejercer facultades jurisdiccionales, las mismas que estn excluidas por una interpretacin literal del artculo 149 de la Constitucin. Ciertamente no son las nicas propuestas planteadas, existen muchas propuestas que han sido levantadas en su momento por las RRCC, para acceder al reconocimiento de las facultades jurisdiccionales. 2.17.- La Comisin de la Verdad y Reconciliacin ha recomendado reconocimiento de los mecanismos tradicionales de justicia alternativa el

La Comisin de la Verdad y Reconciliacin79 no ha estado ajena a la realidad de los derechos de la poblacin rural y de los pueblos indgenas. Ella ha sealado en su Informe Final, como recomendacin general, la necesidad del Reconocimiento e integracin de los derechos de los pueblos indgenas y sus comunidades en el marco jurdico nacional. En tal sentido, para
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Este texto se puede encontrar en: http://www.alertanet.org/ProyectoLeyRondas.htm. Un comentario de este proyecto de ley se puede encontrar en: RETOS PARA CONSTRUIR UNA JURIDICIDAD Pluricultural. Balance de los Proyectos de Ley sobre el art. 149 de la Constitucin. I Encuentro de la Red Latinoamericano de Antropologa Jurdica- Seccin Per. Lima, 9 de febrero del 2001[1]. Se puede encontrar en: http://geocities.com/alertanet2/ryf-proyectos.htm. 79 Comisin de la Verdad y Reconciliacin, Informe Final, Tomo IX, pg. 118. Ver en la web en www.cverdad.org.pe.

la CVR: Es recomendable que el Estado promueva el reconocimiento y fortalecimiento de los derechos especficos de los pueblos indgenas y comunidades en el marco jurdico nacional, e incluirlos de manera importante en el proceso de reforma constitucional, con la finalidad de brindarles una proteccin jurdica justa y legtima como sujetos de derechos y reafirmar la diversidad y pluralidad de la nacin peruana. Con esa premisa, la CVR recomienda el reconocimiento del Derecho y administracin de justicia indgena de acuerdo a los derechos humanos y acceso a la justicia ordinaria con juzgados especializados en materia indgena80, y el Reconocimiento de mecanismos tradicionales de justicia alternativa 81. Si bien sus recomendaciones no son vinculantes, debe considerarse que dan cuenta del exhaustivo proceso de investigacin realizado en todo el territorio del pas, a propsito de la violencia poltica. No se trata de una opinin acadmica respetable, por cierto, se trata de una opinin que se sustenta en la investigacin y en el recojo de testimonios de miles de vctimas de violaciones a sus derechos humanos, las cuales se encontraron en su gran mayora en las zonas rurales. De ah la importancia y la necesidad de prestar atencin a esta recomendacin, no debe que la violencia poltica y la justicia tienen como principal protagonista la poblacin rural. 2.18.- La Corte Suprema ya se pronunci por el reconocimiento de las funciones jurisdiccionales de las RRCC El mximo rgano jurisdiccional del Poder Judicial en el pas, ya ha tomado posicin en varias sentencias en el sentido que las RRCC ejercen funciones jurisdiccionales. De lo que se rescata que, si bien estas no son sentencias vinculantes, son tomadas en cuenta por otras instancias jurisdiccionales. Ciertamente, si bien todas estas sentencias son claras en el sentido que el artculo 149 es una norma vinculante de aplicacin inmediata por los magistrados, y en consecuencia, que el ejercicio de las facultades jurisdiccionales de las comunidades campesinas y nativas82 no implica la comisin de delitos como el secuestro o la usurpacin de funciones; no expresan la misma claridad y uniformidad, en relacin con las facultades jurisdiccionales de las RRCC. Sin embargo, an cuando de forma desordenada y poco tcnica83, si existe una tendencia de la Corte Suprema a reconocer estas facultades jurisdiccionales a las RRCC, la cual se plasma de una manera ms ntida en dos sentencias, una de proveniente de San Martn y otra de Crucero. La sentencia expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia recada en el exp. N 975-04, es un caso venido en recurso de nulidad procedente de San Martn. Como es conocido, en esta zona al igual que Cajamarca y cientos de localidades, existen fundamentalmente RRCC:

Segundo.- Que en el presente caso los procesados en su condicin de integrantes de las rondas campesinas de los centros poblados de Pueblo Libre y Santa Rosa jurisdiccin de la Provincia de Moyobamba en el departamento de San Martn, teniendo conocimiento que los presuntos agraviados admitieron , ser los
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Ibdem. Ibdem.

Es el caso de la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de un proceso venido de Cusco (exp. N 15232004) y de 0otro de Amazonas (exp. N 1836-2006). 83 Es una tesis desarrollada por Bruce Barnaby en un estudio preliminar sobre sentencias del Poder Judicial de aplicacin del artculo 149 de la Constitucin no publicado.

autores de los delitos de robo, violacin sexual y asesinato que se habran cometido en sus territorios, decidieron sancionarlos de acuerdo a sus costumbres condenndolos, a cadena ronderil, esto es pasarlos de una ronda a otra a efectos de que sean reconocidos por sus habitantes y adems presten trabajo gratuito a favor de las respectivas comunidades Tercero.- Que en tal sentido la conducta de los procesados no reviste el carcter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artculo ciento cuarentinueve de la Constitucin Poltica del Per que a la letra dice ...las Rondas Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario... no habindose advertido con ello ningn ejercicio abusivo del cargo ya que por el contrario todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales costumbres s los procesados en su condicin de ronderos, momentneamente aprehendieron a los presuntos agraviados; sin embargo su accionar es legtimo por cuanto se encuentra enmarcado en el artculo ciento cuarentinueve de nuestra Carta Magna . Quinto.- Que al haber concurrido la causa de justificacin el actuar por disposicin de la ley en el presente proceso; en consecuencia si bien la accin es tpica; sin embargo no es antijurdica, por ende tampoco culpable, resultando de aplicacin el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales (Resaltado nuestro)
Puede advertirse, como de un lado, esta sentencia reconoce a las RRCC facultades jurisdiccionales de manera clara, sin embargo, la cita que hace del artculo 149 es equivocada e inexacta, lo cual deja dudas acerca de si estamos ante una reinterpretacin del artculo 149 de la Constitucin o ante un error en la trascripcin. En todo caso, si estaba reinterpretando debi motivar y argumentar, de manera adecuada y suficiente, el por qu de esa nueva interpretacin. Sin embargo, dada la costumbre de la Corte Suprema de motivar de manera escueta sus resoluciones, y la importancia del caso, se estima el estar ante una reinterpretacin del artculo 149 de la Carta Poltica, y que la mala cita de dicha disposicin constitucional, es un error de tipeo. La segunda sentencia fue expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, y recada en el exp. N 752-2006, en un proceso de Crucero, Puno. En ella se seala que las prcticas realizadas no constituyen delito sino son parte de la identidad tnica y cultural del conjunto de derechos colectivos que pertenecen a las rondas campesinas, comunidades campesinas y pueblos indgenas. (Resaltado nuestro) Luego agrega la sentencia que :

Por el mrito de las pruebas actuadas durante el proceso no se ha acreditado la responsabilidad penal de los encausados respecto al delito de secuestro, pues si bien los procesados y los dems comuneros privaron de su libertad al agraviado, la razn de tal proceder era porque queran realizar una investigacin sumaria de los hechos que se le imputaban a ste (lesiones contra Fermn Soncco Mamani); en consecuencia, no concurre el elemento subjetivo del delito de secuestro en la conducta desplegada por los encausados, pues el dolo exige el conocimiento de la ilegalidad de la privacin de libertad y la voluntad de asumir tal accin, circunstancia que no se ha verificado en el proceso sub-litis; aunado a ello se tiene que an habindose practicado contra el agraviado actos lesivos a su integridad fsica, ellos no forman parte de la imputacin por delito de secuestro; finalmente, la Ley de

Rondas Campesinas le atribuye a los ronderos facultades para llevar a cabo detenciones por hechos flagrantes o desarrollar actos que permitan mantener la paz en sus respectivas zonas . (Resaltado nuestro)
Es interesante analizar cual es el argumento de esta ltima sentencia. No va por el lado de la interpretacin del artculo 149 de la Constitucin no la citan-, sino por la interpretacin del artculo 1 de la Ley de Rondas Campesinas (Ley N 27908), que reconoce entre otras funciones de las RRCC la relacionada con la paz comunal. Asi para esta Sala de la Corte Suprema, la administracin de justicia por parte de las RRCC tendraa cobertura legal en la medida en que esta orientada a mantener la paz comunal de conformidad con el artculo 1 de la Ley de Rondas. No son las nicas. Hay otras sentencias que no son claras en relacin con las facultades jurisdiccionales de las RRCC. Se encuentran, en primer lugar, dos sentencias que vinieron de la Corte de Piura a travs de recursos de nulidad. La primera, recada en el Recurso de Nulidad N 4382-97 expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Esta establece que adems, debe tenerse en cuenta la Ley nmero veinticuatro mil quinientos sesenta y uno artculo seis, la misma que establece que las rondas campesinas tienen facultades de defensa y cooperacin frente al delito comn, concordado con el artculo ciento cuarenta y nueve de la Constitucin Potica del Estado; y no existiendo en autos prueba alguna que indique que aquellos han sobrepasado dicha atribucin conferida por ley; consecuentemente mal puede imponerse una sentencia condenatoria. (Resaltado nuestro) La otra sentencia de la Suprema que viene de Piura recae en el Ex. N 5622-97, tambin emitida por la Sala Penal Permanente. Si bien esta es escueta, confirma la absolucin a unos ronderos, y se allana a lo sealado por el Ministerio Pblico el que seala que los procesados en calidad de campesinos frente a los constantes robos acaecidos, se organizaron en Rondas campesinas con la finalidad de proteger y salvaguardar su patrimonio, y al tener conocimiento que los agraviados presumiblemente sean los autores de los ilcitos que se estaban cometiendo son capturados los agraviados suscribieron ante la Ronda de San Francisco un Acta donde se comprometen a devolver los objetos sustrados, asimismo debe tenerse en cuenta que la captura efectuada por los ronderos acusados se encuentra amparada en la Constitucin en su artculo 149. Se encuentra, por otro lado, la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de un proceso venido de Ancash y recada en el exp. N 4160-96. En ella la Corte Suprema declara no haber nulidad y se allana al dictamen de Fiscal Supremo, quien seala que se tiene que los encausados son miembros y directivos de las rondas campesinas del poblado de Acopara y como tales decidieron tomar el presente caso denunciado por Mauro Trujillo Sols, esposo de la agraviada con la finalidad de poder resolver esta denuncia conyugal familiar aplicando las normas de derecho consuetudinario y ancestral, ya que al estudiar las declaraciones de los encausados, asi lo indican, es ms, dicha norma se encuentra contemplada en el artculo 149 de la Constitucin Poltica. Ha querido hacerse referencia tambin referencia a una sentencia que consideramos significativa y emblemtica de cmo puede ser la judicatura cuando va ms all de una interpretacin literalista de la Constitucin y logra superar una visin positivista y formal de la administracin de justicia. La sentencia recada en el exp. N 39.b2003 (pg.529),

expedida por la Sala Penal Itinerante de San Romn, Juliaca, Puno el 24 de abril de 2007 84. seala que: Cuarto.- Por tanto, no slo estamos ante un problema de falta de acceso a la justicia de la poblacin campesina y nativa como algunos creen, sino, ante una administracin estatal de justicia que no tiene en cuenta la diferencia cultural e idiomtica del Per, es decir, no slo el Estado no llega a todo el territorio, sino que cuando lo hace, los que imparten justicia no conocen la lengua y los cdigos culturales de los justiciables a diferencia de la justicia comunal. En tal sentido, la conducta de los procesados no reviste el carcter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artculo 149 de la Constitucin Poltica del Per, que a la letra dice: Las Rondas Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, [b]no habindose advertido con ello, reiteramos, ninguna intencin de vulnerar la libertad personal, sino el ejercicio de la justicia comunal, con sus errores y formas criticables que deben ser materia de condenacin y reflexin por parte de la Rondas Campesinas85. En efecto, si bien estas sentencias no son vinculantes, ellas si son tomadas en cuenta por los propios jueces, basta observar la motivacin de un juez de Moyobamba, en la sentencia en un proceso constitucional de hbeas Corpus recado en el exp. 2007-0013-02201-JR-PE-1, expedido por el Juez del Primer Juzgado Penal de Moyobamba, el 28 de febrero del ao 2007. En ella se seala que: para la calificacin de que ello constituy un hecho delictuoso se debe de tener en cuenta que por ejecutoria suprema de fecha nueve de junio del dos mil cuatro en el exp. N 975-04, procedente de San Martn, en el sentido que la condena que efectan a cadena ronderil con el fin de que sean reconocidas por las comunidades y efectuar trabajos gratuito a favor de las mismas, ha establecido . (Resaltado nuestro) No es el nico caso. En la sentencia recada en el exp. N 39.b2003 (pg.529), expedida por la Sala Penal Itinerante de San Romn, Juliaca, tambin hay una mencin a la sentencia expedida por la Suprema en el caso venido de San Martn: Es por ello que en el contexto de estas acciones no se ha demostrado una decisin, una voluntad de privar la libertad de los agraviados, y as lo entendi la sentencia de la Sala Suprema, recada en el expediente nmero 7522006 en un caso similar Como puede concluirse, existe un reconocimiento de las facultades jurisdiccionales de las RRCC por parte de la Corte Suprema, an cuando, cmo ha quedado en evidencia, no existe una lnea jurisprudencial uniforme y consolidada. De igual manera, tampoco puede hablarse de resoluciones solidamente fundamentales y motivadas. De otro lado, si bien las sentencias de la Suprema tcnicamente no son vinculantes, ellas son tomadas en cuenta por jueces y tribunales.
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Citada por Jacinto Ticona Huamn, Administracin de Justicia Comunitaria en el Sur Andino Peruano, Vicara de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani, Sicuani, 2007, pg. 43. 85 A diferencia de estos actos extra sistema, la llamada justicia comunal, administrada por las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas, tienen reconocimiento y cobertura Constitucional y legal, y, constituyendo frente al problema de la falta de acceso a la justicia, una respuesta organizada, democrtica. La justicia comunal o jurisdiccin comunal, no es un capricho del constituyente de 1993, ello es respuesta a una realidad: la naturaleza pluricultural y tnica de nuestro pas, por ello, el artculo 149 de la Constitucin, es una concrecin de la obligacin del Estado de reconocer y proteger la pluralidad tnica y cultural de la nacin, tal como lo establece el artculo 2 inciso 29 de la norma suprema. Adems, hay que agregar que la justicia comunal no es una creacin solitaria del constituyente del 93, es fruto de un lento proceso de los pases latinoamericanos andinos, por dar cobertura constitucional de la pluralidad tnica y cultural de sus regiones. En relacin con la facultad de detencin de las Rondas de las Comunidades Campesinas en el marco del proceso de resolucin de conflictos, la sentencia aludida agrega que la Ley de Rondas Campesinas le atribuye a los ronderos facultades para llevar a cabo detenciones por hechos flagrantes o desarrollar actos que permitan mantener la paz en sus respectivas zonas

2.19.- La CERIAJUS jurisdiccionales 86

propuso

que

se

reconozca

las

RRCC

facultades

Dos fueron las propuestas que al interior se la CERIAJUS 87 se formularon sobre el tema de la justicia comunal, la presentada por el Grupo de Trabajo Temtico de Reforma Constitucional y luego, la presentada por el Grupo de Trabajo Temtico de Acceso a la Justicia. Ambos grupos de trabajo han propuesto el reconocimiento a nivel constitucional de facultades jurisdiccionales a las RRCC de la misma manera que el artculo 149 de la Constitucin las ha reconocido a las comunidades campesinas y nativas.

Propuesta del Grupo de Trabajo Temtico de Reforma Constitucional

El Informe del Grupo de Trabajo Temtico sobre Reforma Parcial de la Constitucin propone la modificacin de diversos artculos de la Constitucin de 1993, relativos a los rganos vinculados con la imparticin de justicia, y dentro de ellos, modifica el artculo 149 referida a la justicia comunal, reconociendo a las RRCC facultad de resolver conflictos. La norma referida a la justicia comunal est contenida en el artculo 13888: Artculo 138.- El Poder Judicial ejerce la potestad de impartir justicia, de conformidad con la Constitucin y las leyes. Su unidad y exclusividad no se afectan por las funciones que desarrollan el Tribunal Constitucional en materia constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad que cometan delitos estrictamente castrenses, sern juzgados por jueces que conforman una competencia especializada del Poder Judicial. Las decisiones de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, rondas campesinas y pueblos indgenas, que resuelvan conflictos dentro de su mbito territorial y de conformidad con el derecho consuetudinario, deben observar los derechos fundamentales. La Ley establecer las formas de coordinacin correspondientes. Se reconocen el arbitraje y otros modos de solucin de conflictos y eliminacin de incertidumbres jurdicas como la conciliacin y la mediacin, de conformidad con las leyes sobre la materia. (Subrayado nuestro)

86

Este artculo desarrolla las ideas desarrolladas en nuestro artculo: Juan Carlos Ruiz Molleda, Anlisis de la justicia comunal en el plan de la CERIAJUS: hacia un modelo de justicia inclusivo, Puede ser consultado en portal del Consorcio Justicia Viva en http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus.htm. 87 La CERIAJUS es la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Fue creada mediante Ley N 28083, norma que fue publicada el 3 de octubre de 2003 por el Gobierno del Presidente Alejandro Toledo. Fue creada con la finalidad de elaborar en forma concertada y global un Plan Nacional de Reforma Integral del Sistema de Administracin de Justicia. Para ello se coordin los esfuerzos sectoriales de cada una de las entidades que conforman el sistema de justicia; garantizando la autonoma institucional de cada una de ellas. Para dicho efecto, la Ley N 28083 estableci como plazo para el trabajo de la CERIAJUS, 180 das desde su instalacin. Al haber sido instalada el 24 de octubre del 2003, el plazo venci el 23 de abril de 2004. El 4 de mayo de 2004, se present en forma pblica el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia.. Para mayor informacin de la Comisin Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia, ver: http://www.pj.gob.pe/CERIAJUS/presentacion.asp, tambin http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus.htm. 88 Finalmente, es necesario sealar que en una redaccin anterior del art. 138, haba una referencia acerca de la necesidad de que las autoridades policiales, fiscales, judiciales y en general, toda autoridad estatal, respetarn tales decisiones. Dicho texto estaba en la ltima parte del tercer prrafo, y anteceda a La ley establecer.... Lastimosamente, dicha parte fue borrada al parecer por considerrsele innecesario, no obstante los innumerables problemas que experimentan las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y los mismos ronderos, cada vez que imparten justicia, como consecuencia precisamente, de que sus decisiones son ignoradas y abiertamente desconocidas por los diferentes operadores jurdicos y dems funcionarios de la justicia ordinaria.

Propuesta del Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia

El Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia present varias propuestas. Slo se aprobaron 3 de las 7 propuestas presentadas. En relacin con las propuestas aprobadas, el documento final del Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia 89 comienza por reconocer que el principal problema de la justicia en el Per son sus serias limitaciones al acceso universal de los ciudadanos a la justicia90. Esta situacin encontrara sus causas segn dicho documento en la la existencia de barreras geogrficas, econmicas, lingsticas y culturales que afectan la condicin de igualdad91, y en los serios problemas de funcionamiento y deficiente servicio de justicia92. Ante esta situacin, y reconociendo la escasa cobertura del sistema justicia93 propone encaminarse hacia un modelo de justicia inclusivo, y en el caso en concreto, a un desarrollo de la justicia comunal 94. La propuesta seala como problema, la ausencia de coordinacin entre la justicia comunal y la justicia ordinaria, as como la falta de respeto hacia la justicia comunal por las autoridades pblicas y de la justicia ordinaria. Dicho Grupo de Trabajo, reconoce como problema la falta de respeto de las autoridades pblicas y del sistema de justicia hacia la justicia comunal, como consecuencia de la falta de una adecuada coordinacin ente la justicia comunal y la justicia ordinaria.

la justicia comunal reconocida en la Constitucin Poltica, requiere algunos ajustes a nivel normativo y funcional debido que a pesar que se reconoce el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen derechos fundamentales, no existe una adecuada coordinacin con la justicia ordinaria y las autoridades pblicas, la que muchas veces no respeta sus decisiones 95.
El Grupo, ante esta realidad, se plantea como objetivo especfico Consolidar la justicia comunal ejercida por las autoridades de los pueblos indgenas, rondas campesinas, comunidades campesinas y nativas, como reconocimiento de la pluralidad del pas 96. La propuesta de la CERIAJUS en esta materia es el Desarrollo de polticas pblicas de reconocimiento y respeto de las manifestaciones jurdicas propias de los pueblos indgenas, comunidades nativas, campesinas y rondas campesinas 97. Las propuestas aprobadas en relacin con la justicia comunal fueron 3: Propuesta N 5.Mejor redaccin a nivel constitucional de la justicia comunal 98; Propuesta N 6.- Ley de
89

Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia, el cual puede ser revisado en la siguiente pgina web: http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/archivos/plan.pdf, pgina 88 y siguientes. 90 Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Plan Nacional para la Reforma de la Administracin de Justicia, Impreso, Lima, 23 de abril de 2004, pg. 83. 91 Ibdem.
92 93 94 95

Ibdem. Ibdem, pg. 84. Ibdem.

rea N 1: Acceso a la Justicia. Sub rea N 6: Justicia de Paz y Justicia Comunal. Problema. Ver: Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Plan Nacional para la Reforma de la Administracin de Justicia, Impreso, Lima, 23 de abril de 2004, pg. 97. 96 Ibdem.
97 98

Ibdem.

Ver el Plan Nacional de Reforma Integral en la pgina 101. Puede ser consultado en la siguiente pgina web: http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/archivos/plan.pdf.

desarrollo constitucional; y Propuesta N 7.- Programas de sensibilizacin y capacitacin sobre el Estado Pluricultural de Derecho. - Propuesta N 5.- Mejor redaccin a nivel constitucional de la justicia comunal99 El problema que la CERIAJUS plantea es que El actual marco constitucional el cual no contempla de manera precisa y clara la facultad de administracin de justicia de las Rondas y Comunidades Campesinas y nativas en su relacin con la justicia ordinaria y en su relacin con las autoridades pblicas a fin de que stas respeten sus decisiones100. Ante esta situacin, se plantea como Objetivo del Proyecto, el Desarrollo de un marco Constitucional coherente que reconozca la justicia comunal y la articule con la justicia ordinaria101. La propuesta es muy concreta, Reformar la Constitucin reconocindose de manera expresa y clara la Justicia Comunal y las Rondas Campesinas102. - Propuesta N 6.- Ley de desarrollo constitucional Tal como seala la propuesta, el problema que se busca enfrentar es que el actual artculo 149 de la Constitucin Poltica del Per y el Convenio 169 de la OIT, no ha sido desarrollado normativamente y es importante que esta accin se efecte, debido a que existen problemas de respeto de las decisiones de las autoridades de las Rondas y Comunidades Campesinas y Nativas103. El objetivo que se plantea es el desarrollo legislativo coherente e integral sobre la justicia comunal que la reconozca y la articule con la justicia ordinaria104, y la propuesta es Elaborar una norma con nivel de ley que desarrolle el artculo 149 de la Constitucin o en que lo reemplace as como el Convenio 169 de la OIT, incluyendo a las rondas campesinas105. - Propuesta N 7.- Programas de sensibilizacin y capacitacin sobre el Estado Pluricultural de Derecho. La CERIAJUS plantea como problema, que existe una concepcin restringida en los operadores jurdicos y en los funcionarios del sistema de justicia, que solo reconocen como nica fuente de derecho la ley producida por el Estado, desconociendo o negando otras fuentes de derecho proveniente de la justicia comunal106. Ante este problema el objetivo que se plantea la CERAJUS es la sensibilizacin de las autoridades estatales, as como de los operadores jurdicos y la sociedad en general, respeto al pluralismo jurdico 107. La propuesta planteada incluye Disear programas de formacin y capacitacin relativo al pluralismo que sensibilice a los operadores de la justicia ordinaria sobre la labor que desarrollan las Rondas y Comunidades Campesinas y Nativas, as como para los involucrados en la justicia comunal108.
99

Ibdem. Ibdem. Ibdem.

100 101 102

Ibdem. La propuesta de la CERIAJUS plantea tres acciones, 1. Diseo tcnico de la Propuesta, 2. Presentacin al Congreso conjuntamente con las iniciativas aprobadas por la CERIAJUS, y 3. Aprobacin por el Congreso de la Repblica. La propuesta termina planteando como indicador, la aprobacin de la ley de reforma constitucional en materia de justicia comunal. 103 Ibdem, pg. 102.
104 105

Ibdem.

Ibdem. Las acciones que se plantean son las siguientes: 1. Constitucin de una comisin redactora de la propuesta normativa conformada por representantes del Estado y de las instituciones involucradas, en consulta con los pueblos afectados, 2. Aprobacin de norma legal, 3. Exigencia de consulta a las poblaciones derivadas del Convenio 169 de la OIT en materia de Justicia Comunal, y 4.- Archivar los procesos seguidos indebidamente contra las autoridades comunales. 106 Ibdem, pg. 103.
107

Ibdem.

Puede advertirse como la ms completa propuesta de reforma de administracin de justicia, elaborada por una comisin compuesta por representantes de todas las instituciones del Estado y de la sociedad que forman parte del sistema de justicia, propone el reconocimiento constitucional y legal de las facultades jurisdiccionales de las RRCC. 2.20.- El Congreso ha reconocido a las RRCC las mismas facultades que a las comunidades campesinas a travs de la Ley 27908 Debe comenzarse sealando que la propia existencia de la Ley 27908, ms conocida como la Ley de Rondas Campesinas, constituye de antemano un reconocimiento del trabajo que vienen realizando las RRCC. Es esta voluntad poltica la que esta plasmada en el artculo 1, en el cual, tras una lectura adecuada, se observa que ella reconoce que las RRCC no restringen su trabajo al tema de seguridad ciudadana o de polica tal como crea Martha Chvez en el diario de los debates del artculo 149 de la Constitucin.

Artculo 1.- Personalidad jurdica Reconcese personalidad jurdica a las Rondas Campesinas, como forma autnoma y democrtica de organizacin comunal, pueden establecer interlocucin con el Estado, apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solucin de conflictos y realizan funciones de conciliacin extrajudicial conforme a la Constitucin y a la Ley, as como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de su mbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos indgenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca.
Luego de este reconocimiento general de las RRCC, el artculo 1 reconoce y homologa a las RRCC y las comunidades campesinas, sin establecer lmite alguno. En efecto, la Ley 27908 (Ley de Rondas Campesinas), seala en su artculo 1 en la ltima parte que:

Los derechos reconocidos a los pueblos indgenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca.
Donde si existe un reconocimiento expreso de las facultades jurisdiccionales de las RRCC es en el artculo 7 de la Ley N 27908, pero, de manera indirecta, a travs del concepto de solucin de conflictos y paz comunal.

Artculo 7.- Actividades en beneficio de la paz comunal Las Rondas Campesinas en uso de sus costumbres pueden intervenir en la solucin pacfica de conflictos suscitados entre los miembros de la comunidad u organizaciones de su jurisdiccin y otros externos siempre y cuando la controversia tenga su origen en hechos ocurridos dentro de su jurisdiccin comunal.

2.21.- El derecho consuetudinario es fuente constitucional de derecho Las RRCC tienen cobertura constitucional pues son fruto de la costumbre y del derecho consuetudinario, los cuales constituyen fuentes derecho, reconocidas en la Constitucin. En
108

Ibdem. Las Acciones que se plantean para alcanzar los objetivos propuestas son: 1. Diseo de un curso modelo de pluralismo jurdico para estudiantes de derecho y la implementacin den sus respectivas facultades, 2. Implementacin de un curso de pluralismo jurdico para la Academia de la Magistratura, 3. Capacitacin de operadores jurdicos (policiales, jueces, fiscales y abogados) sobre el funcionamiento de la Justicia Comunal, y 4. Capacitacin de las organizaciones campesinas, indgenas y rondas campesinas, sobre los alcances de la normatividad que reconoce el funcionamiento de la justicia comunal.

efecto, si se tiene en cuenta que las RRCC surgieron en la dcada de los 70s, es decir hace cerca de 40 aos, que es una practica extendida por la poblacin y existe conciencia en la poblacin rural que se organiza en RRCC de que ellas son el mecanismo para resolver sus conflictos, puede concluirse que son expresin de una costumbre de la poblacin rural en zonas donde no existen comunidades campesinas y nativas, y en tal sentido, que tienen cobertura constitucional. El primer fundamento constitucional se encuentra en el artculo 139 inciso 8 que seala que uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional es el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (resaltado nuestro). Ciertamente, cuando esta norma habla de ley, lo hace en sentido general, como toda fuente de derecho, dentro la cual se encuentra la propia Constitucin. Esto significa que la costumbre solo ser aplicable a falta de norma expresa, tal como ocurre en este caso, en el que artculo 149 ha guardado silencio sobre las funciones jurisdiccionales de las RRCC. En efecto, advirtase que el artculo 149 de la Carta Poltica, no prohbe el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las RRCC, simplemente no se pronuncia sobre ello. No es la nica norma da cobertura a la costumbre. El propio artculo 149 de la Constitucin seala que Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario , siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (Resaltado nuestro). El artculo 149 debe ser interpretado de conformidad y en forma armnica con el artculo 2 inciso 19 de la Carta Poltica, el cual seala que toda persona tiene derecho a A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Si bien no usa la palabra costumbre, se refiere a ella. Una lectura e interpretacin en conjunto de ambas disposiciones constitucionales sugiere que el ejercicio de las costumbres no es un acto indiferente e irrelevante para la Constitucin, sino que su ejercicio es expresin de un derecho humano, el derecho a la propia cultura, el cual tendr cobertura constitucional siempre que no viole derechos fundamentales. La costumbre109 tambin ha sido reconocida por el TC en la sentencia recada en el exp. N 00047-2004-AI/TC como fuente derecho. En relacin con la costumbre precisa que Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad poltica (f.j. 40). Agrega que Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significacin de mayor envergadura que las prcticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurdicas. Ello se explica porque la organizacin y funcionamiento del Estado es tal complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislacin (f.j. 40). Segn la doctrina hay una segunda categora de normas que se expresan siempre como prcticas sociales y nunca en forma de enunciados lingsticos escritos y publicados; son, en consecuencia, normas eficaces por definicin, y en ese sentido existentes; tambin pueden gozar de validez cuando renan determinadas condiciones exigidas por el sistema jurdico,
109

Como bien seala el TC, N 00047-2004-AI/TC, f.j. 41, precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los rganos jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nacin. A modo de ejemplo, y no nico, debe mencionarse el caso planteado por un grupo de congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una solucin justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los demandantes y demandados, recurri a la costumbre como fuente de derecho y gracias a ella arrib a una solucin equilibrada. Se refiere al caso Caso Himno Nacional, Exp. N. 0044-2004-AI/TC, punto 4 del fallo.

pero no ha de ser necesariamente as. Esto significa que determinadas prcticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son susceptibles de crear normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una consecuencia anloga a la que sufrira quien desconoce el mandato contenido en una prescripcin legal; tales prcticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho consuetudinario110. Finalmente, segn el TC los elementos que constituyen la costumbre son: a) Elemento material, que hace referencia a la prctica reiterada y constante, es decir, alude a la duracin y reiteracin de conductas en el tiempo ( consuetudo inveterate) 111; y b) Elemento espiritual, referido a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es decir, alude a la conviccin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis) 112. Al analizar en detalle, se observa que las RRCC como prctica social se ajustan a ambas exigencias, tanto al elemento material como al elemento espiritual, es decir, que es una prctica extendida reiterada y constante y que es percibida como obligatoria por la poblacin que se organiza en RRCC. La conclusin es evidente, las RRCC al ser fruto y expresin de una costumbre, tienen cobertura constitucional. TERCER PARTE LA SOLUCIN: UNA (RE)INTERPRETACIN DEL ARTCULO 149 DESDE LA CONSTITUCIN Como ha podido observarse, no obstante, las RRCC ejercen facultades jurisdiccionales, el artculo 149 de la Constitucin ha omitido por desconocimiento- pronunciarse sobre las facultades jurisdiccionales de ellas, restringindose a hacer mencin de las RRCC que son parte de las comunidades campesinas y de las comunidades nativas. Es por dems claro que este estado de cosas no puede continuar, pues esta situacin de indefensin, es incompatible con la funcin de proteger y de garantizar los derechos humanos que la Constitucin le asigna al Estado. Todo ello exige realizar una reinterpretacin de la Carta Poltica. Varias son las formas de interpretar el artculo 149 de la Constitucin, sin embargo, en este texto se har referencia a tres, que parecen ms representativas. La primera es la interpretacin literal del artculo 149, la segunda es la interpretacin de la disposicin constitucional desde el artculo 1 de la Ley 27908, y finalmente, la interpretacin del artculo 149 desde y conforme con la Constitucin, posicin esta ultima que suscribimos. 3.1.- Comenzar por el principio: tomarse en serio la Constitucin No puede interpretarse el artculo 149 de la Constitucin sin partir de la premisa que la Constitucin Poltica y los derechos fundamentales tienen carcter vinculante, y que el Estado es decir todos los poderes pblicos- tiene la obligacin de defenderlos y garantizarlos, y esto solo es posible, al interior del Estado Constitucional de Derecho.

110

REALE, Miguel. Introduccin al derecho. Madrid: Ediciones Pirmide, S.A., Novena edicin, 1989, p. 139. citado por sentencia del TC recada en el exp. N 00047-2004-AI/TC, f.j. 40. 111 Sentencia del TC recada en el exp. N 00047-2004-AI/TC, f.j. 40.
112

Ibdem.

En primer trmino debe reconocerse el carcter vinculante de la Constitucin Poltica 113 . Si bien la Constitucin es una norma poltica en la medida que organiza y limita el ejercicio de poder, es tambin y fundamentalmente una norma jurdica vinculante para todos los poderes pblicos y para los propios particulares, sin excepcin alguna114. Seala Prieto Sanchs que la Constitucin no es un catecismo poltico o una gua moral sino una norma con la pretensin de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe 115. El carcter normativo o fuerza vinculante est recogido en los artculos 38 116 y art. 45117 de la Constitucin. En segundo lugar, hay que reconocer la supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes. Es decir, la Constitucin no slo es una norma jurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos efectos irradia a todo el ordenamiento jurdico. De ah que se seale, con propiedad, que ella condiciona la validez de todos los dems componentes del orden jurdico, y que representa un criterio de interpretacin prioritario118. Ello solo es posible, gracias a la omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria119. Una lgica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitucin Poltica, es la eficacia y aplicacin inmediata de esta. Negar dicha caracterstica implica regresar al Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitucin no vinculaba a los poderes pblicos. En efecto, si la Constitucin es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere de desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante. En tal sentido, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin resultar obligatoria120. La supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes y la eficacia o aplicacin directa de la Constitucin se encuentra recogida en los artculos 51121 y 138 de nuestra Carta Poltica. Un cuarto elemento es la garanta jurisdiccional de la Constitucin 122 . La denominada garanta jurisdiccional o judicial no es otra cosa que la exigibilidad en sede jurisdiccional de la Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de una garanta jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores123. La cobertura constitucional de esta caracterstica se encuentra en los artculos 138 y 200 de la propia Constitucin. En consecuencia, al interpretar el artculo 149 no se
113

Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchis cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que el llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 114 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningn poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poder constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en el exp. 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. Esto implicara en los hechos la perdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver por ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la Constitucin, en: Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes. 115 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116.
116 117 118 119 120 121 122

Todos los peruanos tienen el deber respetar, cumplir y defender la Constitucin Quienes lo ejercen (el poder) lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen Ibdem. Ibdem, pg. 117. Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente

Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional). Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001.

puede perder de perspectiva que se trata de una norma, adems de poltica, jurdica de carcter vinculante, que constituye un criterio de validez sustancial respecto de las normas de legalidad. 3.2.- Los mtodos de interpretacin constitucional Antes de analizar las diferentes formas de interpretar el artculo 149, es til e ilustrativo revisar rpidamente las diferentes y teoras y mtodos de interpretacin constitucional, fundamentalmente, la diferencia entre una interpretacin literal y una constitucional. No existe una sino varias teoras de interpretacin constitucional: la hermenutica, la tpica124, la alternativa125 y la institucional126. Sin embargo, dos son los mtodos relevantes, la interpretacin hermenutica y la institucional. En el presente trabajo se ha optado por la interpretacin institucional por ser esta la ms consistente con el modelo asumido por el constituyente y con el Estado Constitucional de Derecho, adems de haber sido la asumida por la jurisprudencia del TC. La interpretacin hermenutica concibe a la Constitucin como una norma jurdica ms, que debe ser interpretada conforme a los mtodos de interpretacin de la ley127. Las reglas de interpretacin de ley son validas para la interpretacin de la Constitucin, es decir, las interpretaciones semntica, histrica, lgica y gramatical postuladas por Savigny. El problema es que, si bien son necesarias, son insuficientes. La crtica que se hace a este mtodo es que esto supone equiparar la ley a la Constitucin, lo que a su vez implica, como seala Landa, transferir los atributos de la norma legal a ley suprema, esto es, la estructura lgica formal en la cual se produce el enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica128. La crtica que hace el propio Landa es que resulta ingenuo hacer una identidad entre la Constitucin y la ley, en la medida en que la Constitucin es un ordenamiento marco, que fija estandarizadamente condiciones marco y reglas procedimentales para el proceso de accin y decisin polticas y adopta decisiones fundamentales para la relacin individuo, sociedad y Estado. Por ello resulta insuficiente como mtodo de interpretacin constitucional. En efecto, siguiendo a Landa la Constitucin, por un lado, contiene normas jurdicas de distinto grado de calidad: desde reglas, mandato y disposiciones obligatorias, hasta enunciados programticos, normas incompletas o de aplicacin diferida y, por otro, incorpora
123

Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1. Madrid, 1981, pg. 18. 124 Csar Landa, Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2006, pg. 145. Para Landa, dada la complejidad normativa jurdica poltica de la Constitucin, la insuficiencia de la lgica formal y sus mtodos tradicionales de interpretacin de la ley, se plantea la interpretacin tpica, como el mtodo abierto de razonamiento concreto, orientado a la interpretacin de un problema a resolver y a los lugares comunes o topoi que convergen en los procesos de interpretacin jurdicos (pg. 145). Lo que caracteriza este mtodo es que no parte de concebir un canon de reglas de interpretacin previamente establecidas en la Constitucin, dado su carcter parcial y deducible. Discrecionalmente, sino que se utiliza el contenido normativo y el sistema dogmtico constitucional, solo como puntos de vista para la solucin del caso a interpretar(pg. 146). Es decir, las disposiciones constitucionales, debido a su carcter complejo y heterogneo, son concebidas como puntos de vista de interpretacin, antes que como normas de mandamientos obligatorias (pg. 146). 125 Seala Csar Landa que Esta corriente se caracteriza por tener como gua la realidad social, en la medida que la Constitucin es concebida como expresin jurdica del proceso de integracin estatal, que reside en el desarrollo dinmico de la sociedad desde este punto , la interpretacin es un instrumento de anlisis de la realidad constitucional, antes que la normatividad constitucional. Csar Landa, Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2006, pgs. 157 y sgts. 126 Un desarrollo amplio de todas estas teoras se puede encontrar en Csar Landa, Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2006, pgs. 137 y sgts. 127 Csar Landa, Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2006, pg. 141.
128

Ibdem. La interpretacin gramatical se realiza a partir del texto de la norma, la interpretacin sistemtica realizada en conexin con las otras normas, la interpretacin teleolgica la cual pone atencin en la finalidad y la interpretacin histrica, la cual centra su atencin en el proceso de creacin de las normas ver: Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, pg. 36.

normas polticas directrices, orientadoras, organizativas, procesales y sancionadoras. En un caso u otro, la interpretacin de la norma constitucional requiere mucho ms que los mtodos tradicionales de interpretacin de la ley129. La interpretacin institucional parte de concebir a la Constitucin como un material normativo que debe ser trabajado, en un sentido concreto, sin desconocer el material sociolgico de la realidad130. Esta teora desarrollada por Hesse, se caracteriza porque busca recuperar el carcter vinculante de la norma constitucional con la realidad constitucional, para lo cual, se postula un mtodo de interpretacin racionalmente controlable, propsito que solo es posible a partir de la concretizacin de la norma constitucional sobre la base de realidad constitucional 131 Segn Hesse, la interpretacin constitucional es concretizacin. Precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin es lo que debe ser determinado mediante la incorporacin de la realidad de cuya ordenacin se trata. En ese sentido, la interpretacin constitucional tiene carcter creativo: el contenido de la norma interpretada solo queda completo con su interpretacin: ahora bien, solo en ese sentido posee carcter creativo: la actividad interpretativa queda vinculada a la norma132. Es en este mtodo donde se encuentran los principios de interpretacin constitucional. Finalmente, debe precisarse que la interpretacin: no puede entenderse como actividad puramente cognoscitiva, pues no existe una cosa como el significado propio de las palabras: las palabras tienen slo el significado atribuido por quien las usa y/o por quien las interpreta. Por tanto, el significado es cambiante, y toda decisin interpretativa es siempre, en alguna variable medida, arbitraria133. Andrs Ibez ha recordado con claridad que la ley no dejara nunca de estar abierta a una cierta diversidad de tomas de posicin en el momento de su aplicacin. Este autor seala la: inviabilidad de un tipo de certeza, la del positivismo legalista134. Solo habr certeza: cuando domine soberana una voluntad constante, coherente consigo misma, objetivada y objetivamente valida; es decir, la voluntad de la ley135. En otras palabras: La certeza del derecho, es absolutamente irrealizable en el estado contemporneo136. 3.3.- La interpretacin literal del artculo 149 La interpretacin literal es la ms comn de todas, y segn ella, el artculo 149 de la Constitucin no ha reconocido facultades jurisdiccionales a las RRCC autnomas. Nadie niega la importancia del mtodo literal de interpretacin, el problema se presenta cuando solo se recurre a esta. Se trata de una interpretacin literal y aislada por fuera de la Constitucin, es decir, fuera de contexto de las disposiciones constitucionales. Cul es la crtica a ella? Si se interpretas el artculo 149 de manera literal, se encuentra rpidamente que esta disposicin entra en contradiccin con la literalidad otras disposiciones constitucionales. Puede advertirse que la justicia comunal contenida en el artculo 149
129 130 131 132 133

Csar Landa, Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2006, pg. 145. Ibdem, pg. 150. Ibdem. Konrad Hesse, Escritos de derecho Constitucional, pg. 43.

107 Guastini, R.: Dalle fonti alle norme. Turn: G. Giappichello Editore, 1990, pp. 84-86. Citado por Andrs Ibez, op. cit., p. 865. 134 108 Andrs Ibez, op. cit., 1994, p. 881.
135 136

109 Lpez de Oate, F.: La certeza del diritto. Miln: Giuffr, 1968, p. 140. Citado por Andrs Ibez, op. cit., p. 881.

110 Corsale, M.: Certezza del diritto e crisis di legitimit. 2. edicin. Miln: Giuffr, 1979, p. 234. Citado por Andrs Ibez, op. cit., p. 881.

resulta incompatible con la Justicia Ordinaria, salvo que se quiera aceptar que la Constitucin es un cuerpo normativo con disposiciones constitucionales contradictorias. Ante esto, la interpretacin literal no brinda soluciones, pues no hay dos constituciones. En efecto, el artculo 149 es contradictorio con el artculo 138, el cual seala que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial, es contradictorio con el artculo 139 inciso 1 que recoge el principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional con la excepcin de la jurisdiccin militar y arbitral. En ningn momento esta ltima disposicin hace referencia a la jurisdiccin comunal como una excepcin a este principio. Asimismo, podra interpretarse que el artculo 149 es violatorio del artculo 139 inciso 2 de la Constitucin, que consagra el principio de prohibicin de avocarse a causas pendientes en el Poder Judicial y con el artculo 139 inciso 3 que recoge el principio de prohibicin de desviacin de la jurisdiccin137. Advirtase, como una interpretacin literal aislada del artculo 149 de la Constitucin es insuficiente pues no solo recorta el contenido constitucional de esta norma, sino que adems, es incongruente con otras disposiciones constitucionales. El problema con esta interpretacin es que desconoce que la Constitucin Poltica no es una suma de disposiciones que se pueden interpretar de manera aislada y de espaldas a las dems normas constitucionales, sino un conjunto de derechos, valores y principios, es decir un todo, cuyos sentidos interpretativos deben ser armonizados y concordados en atencin a su especial naturaleza. La tesis que aqu se propone sostiene que el no reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las RRCC es contradictorio con otras disposiciones constitucionales. La interpretacin del artculo 149 que restringe las facultades jurisdiccionales solo a las comunidades campesinas y nativas, es incompatible con las normas que establecen la obligacin constitucional del Estado de proteger derechos (art. 44) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 139 inciso 3). Sin embargo, se podra criticar sealando la inexistencia de una situacin de indefensin debido a la existencia de cerca de 5,000 jueces de paz a lo largo de todo el pas en zonas rurales, y que ellos tienen como funcin administrar justicia y asegurar la plena vigencia de los derechos humanos. El problema con ellos es que se trata de jueces con competencias en materia penal, civil y notarial muy precisas y concretas, de menor cuanta, fuera de las cuales no pueden administrar justicia, y si lo hacen, se corren el riesgo de ser sancionados disciplinaria y hasta penalmente, incluso destituidos. En ese sentido existe un vaco, pues cuando ocurre un conflicto en las zonas donde existe RRCC y este escapa a las competencias materiales del juez de paz, las personas afectadas, sea por razones econmicas, geogrficas o culturales, no pueden acceder a la justicia ordinaria. Es aqu donde se produce la situacin de indefensin y desproteccin. Esta situacin se agrava al situarse ante un caso con contenido penal que exige por parte del juez de paz, el uso de la coercin para enfrentar a los agresores. Es este el vaco que las RRCC llenan y cubren desde hace bastante tiempo. Es ms, en todo caso, la misma existencia de las RRCC es una prueba de las dificultades de los jueces de paz para garantizar de manera material y efectiva los derechos de la poblacin rural donde existen las RRCC. Con esto no se resta importancia a los jueces de paz, quienes adems cuentan con cobertura constitucional, el problema es que en algunos lugares y en algunos momentos, su actuacin resulta insuficiente.
137

Tambin sera contradictorio con el artculo 2 inciso 24 letra f, segn el cual, solo la polica tiene la facultad de detener a una persona, y en casos de flagrante delito u orden judicial.

3.4.- Crtica a una interpretacin literal del artculo 149 El gran cuestionamiento a esta interpretacin literal, legalista y totalmente descontextualizada del artculo 149 de la Constitucin, es que lejos de optimizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, desconoce que el TC ha sealado hace un tiempo que: la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subjuntiva (supuesto normativo-subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional138. Como ha sealado el TC de la lectura aislada de alguna de estas disposiciones, se llegar a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemtico de la Constitucin. De ah que nunca ser vlido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada139. A lo que agrega: es indiscutible que esta es una lectura ms sencilla; s, tan sencilla como ilegtima 140. Esta primera interpretacin desconoce la funcin del Estado de proteccin y de garanta de la plena eficacia de los derechos fundamentales. Ella dejara a la poblacin de las RRCC en la indefensin ms absoluta, al tener el Estado serias dificultades para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. Esto generara una situacin grave que comprometera incluso las obligaciones y la responsabilidad internacional del Estado en materia de derechos humanos. Asimismo, la interpretacin literal desconoce los principios de unidad de la Constitucin y concordancia prctica, pues en su pretensin de defender la literalidad del artculo 149, sacrifica la eficacia de los derechos de la poblacin que luego se organiza en RRCC. Adems, lejos de optimizar el modelo de Estado Constitucional de Derecho, la interpretacin lo recorta y lo disminuye. Segn el primero, la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un: todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto 141. Por su parte, el segundo principio exige que toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales deba ser resuelta optimizando su interpretacin142. De la misma manera, la interpretacin literal del artculo 149 de la Constitucin es incompatible con el criterio apaggico143, que exige atender las consecuencias de la interpretacin. Ello supone que: no puede darse un significado a una norma que provoque consecuencias absurdas144. Esto exige, en trminos concretos, que: debe seleccionarse siempre aquella norma o grupo de normas que haga eficaz la finalidad que la norma persigue y desecharse aquella que conduzca a un resultado absurdo 145. Se trata, en definitiva, de dotarla de un significado que no sea absurdo en relacin con el mismo ordenamiento. Este principio se deja de lado cuando, por una parte, la Constitucin reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial (art. 139 inciso 3) y que su deber primordial es la

138 139 140 141 142 143 144 145

Sentencia del TC recada en el expediente 5854-2005-PA/TC, f.j. ?. Ibdem. Ibdem. Ibdem. Ibdem. Rafael De Ass Roig, Jueces y normas: La decisin judicial desde el ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995, pg. 192. Ibdem. Villar Palas citado por De Ass Roig, op. cit., 1995, p. 192.

proteccin de los derechos (art. 44), y por otro lado, se opta por una interpretacin que deje en la indefensin y en la desproteccin a un conjunto nada minoritario de conciudadanos. La consecuencia prctica de una interpretacin literal sera la derogacin de los derechos fundamentales para la poblacin, que se organiza en RRCC. Implicara el reconocimiento de mbitos ajenos a la fuerza normativa de la Constitucin Poltica. Esta interpretacin es incompatible con el principio de fuerza normativa de la Constitucin. Segn l, dado que la Constitucin pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos histricos de tal actualizacin van cambiando, en la solucin de los problemas jurdicos constitucionales, ser preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso146 Por otro lado, la interpretacin literal afecta el principio de supremaca de la Constitucin. La Constitucin, en tanto norma fundamental positiva, vincula a todos los poderes pblicos, y, por tanto, una interpretacin constitucional no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principios que de estos derivan o que se infieren de ellos, y a los valores a cuya realizacin aspira. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de garanta jurisdiccional y, concretamente, si no se garantiza el acceso a la justicia de la poblacin rural. Asi, al interpretar el artculo 149 de manera aislada como si fuera la nica norma constitucional, se viola el criterio de la interpretacin sistemtica. Ello ocurre cuando, no se entiende que los enunciados normativos deben ser interpretados de forma coherente con el ordenamiento. ste es precisamente el significado general del criterio sistemtico147. En realidad la interpretacin literal responde a una teora. Ms all de los matices, detrs de esta forma de interpretar la Constitucin se encuentra el originalismo, teora que ha sido sumamente cuestionada en la doctrina. En sntesis, siguiendo a Miguel Beltrn de Felipe148 puede sealarse que los argumentos contra la teora originalista pueden resumirse como sigue: 1) Encuentra grandes dificultades para localizar y determinar inequvocamente la original intencin de los autores de la Constitucin, 2) Da al traste con el sistema de fuentes al negar validez a gran parte de la reciente jurisprudencia del TC, 3) Niega la realidad constitucional de que existen y deben existir clusulas abiertas, e incluso niega el concepto mismo de Constitucin, 4) La petrificacin que implica el originalismo no es legitima ni desde el punto de vista social ni desde el puramente interpretativo. Un presupuesto necesario: una adecuada concepcin de orden jurdico La interpretacin literal, en definitiva, desconoce que el ordenamiento jurdico tiene una entidad propia distinta de las normas que lo integran. Olvida que el ordenamiento jurdico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno en el que sus elementos se relacionan entre s armnicamente conjugados. Como consecuencia de esta condicin sistemtica, se atribuyen al ordenamiento jurdico una serie de caractersticas tales como la unidad, la coherencia y la plenitud149. Segn De Ass las normas cobran sentido en relacin con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento; el denominado argumento sistemtico es aquel en el que: a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados
146

Hesse, Konrad: La interpretacin de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, pg. 48. 147 De Ass Roig, op. cit., 1995, pg. 206.
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Miguel Beltrn de Felipe, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional, Civitas, Madrid, 1989, pg. 91 y 92. 149 Jos Luis Del Hierro, Introduccin al Derecho. Madrid: Editorial Sntesis, 1997, pg. 96.

normativos debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurdico150. Asimismo, el criterio de coherencia establece que: las normas deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradiccin con otras151. Una condicin necesaria para una correcta interpretacin de la Constitucin es una adecuada concepcin de orden jurdico y de sistema normativo. En otras palabras, debe entenderse por el una suma y un agregado de disposiciones aisladas o un conjunto de normas con una coherencia interna y una unidad desde la Constitucin. Seala el TC que el orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas 152. No es un archipilago cuyas piezas carecen de relacin entre s. El ordenamiento jurdico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistmica, y por su plenitud hermtica153. Agrega el TC que en sentido estricto, una norma jurdica slo adquiere valor de tal, por su adscripcin a un orden. Por tal consideracin, cada norma est condicionada sistemticamente por otras 154. En tal sentido, hablar de orden jurdico es hacer referencia a una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida coexistencial 155, esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerrquico, tanto en la produccin como en la aplicacin de sus determinaciones regulatorias156. Hans Kelsen precisa que un orden normativo sistmico es unitario, porque todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectamente, en sucesin, grado o escalera, hasta llegar a las normas ms concretas 157. En esa lnea, uno de los principales efectos articuladores de este sistema de normas tiene que ver con los criterios de validez material no formal- de las normas de mayor jerarqua respecto de las de menor jerarqua. En esa lgica ser la Constitucin Poltica el principal criterio y factor de unidad del sistema de jurdico en su vrtice. En opinin del TC, toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y as sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no slo alude a la necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino tambin a su compatibilidad material 158. Una consecuencia de ello es la necesidad de compatibilizar y darle coherencia y consistencia al sistema jurdico, expulsando o neutralizando las normas y disposiciones disonantes segn los criterios de validez material antes referidos y que viene en ltima instancia de la Constitucin Poltica. Ello llevar al TC a sostener que este conjunto aparentemente disperso para el lector lego en derecho- de disposiciones esta sujeta al criterio de coherencia, pues el sistema jurdico es una totalidad armnicamente ordenada, en la que las normas que la
150 151 152 153 154 155 156 157 158

De Ass Roig, op. cit., 1995, pg. 188. Ibdem. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3.

conforman guardan una relacin de compatibilidad entre s, lo que excluye cualquier posibilidad de contradiccin permanente 159. Esto no significa que no existan normas contradictorias, la habrn y constantemente, sin embargo, esta situacin como bien dice el TC no debe ser en forma permanentemente, pues en aquella situaciones ser la judicatura y sobre todo la justicia constitucional la encargada de detectar estas patologas para ajustar o eventualmente expulsarlas del ordenamiento jurdico. Precisa el TC que esta vocacin por la coherencia exige la exclusin de cualquier situacin en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurdicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal 160. Todo ello llevara al TC a sostener de manera categrica que el orden jurdico descansa en dos principios: la coherencia normativa y el principio de jerarqua de las normas161. Queda claro entonces, que una interpretacin literal no tiene cobertura constitucional, no por ser inadecuada, sino por ser insuficiente al desconocer la especial naturaleza de las normas constitucionales y las funciones que cumplen al interior del ordenamiento jurdico. 3.5.- Insuficiencias de la interpretacin legal del 149 desde el artculo 1 de la Ley 27908 Una interpretacin del artculo 149 de la Constitucin alternativa, en la lnea de promover el reconocimiento de las facultades jurisdiccionales de las RRCC es la que se realiza desde el artculo 1 de la Ley 27908, Ley de Rondas Campesinas. El problema con esta interpretacin es que no se realiza desde y conforme con la Constitucin, sino que se realiza en un plano de legalidad162. El inconveniente con esta interpretacin es que no es consonante con la Carta Poltica, norma que cumple una funcin de criterio de validez sustancial de todo el ordenamiento jurdico163. Esta interpretacin parte de tres premisas: 1) el artculo 149 de la Constitucin no reconoce facultades jurisdiccionales a las RRCC autnomas, y 2) el Convenio 169 suscrito y ratificado por el Per, si reconoce a los pueblos indgenas en los artculo 8 y 9, el derecho a reprimir los delitos lase facultad jurisdiccional- de acuerdo a sus procedimientos, y 3) reconoce que existen problemas para aplicar el Convenio 169 de la OIT a las RRCC habida cuenta que stas no tendran conciencia de su identidad indgena164. No obstante estas dificultades, segn esta tesis interpretativa, luego de la expedicin de la Ley 27908, resulta irrelevante si las rondas son o no organizaciones indgenas 165, pues el
159 160 161 162

Hans Kelsen (Teora Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3.

Una diferencia y una critica interesante entre legalidad ordinaria y legalidad constitucional la podemos encontrar en Chamorro Bernal, op. cit pgs. 250 y sgts. 163 Esta posicin es sostenida por autores como Raquel Yrigoyen que si reconoce atribuciones jurisdiccionales a las Rondas Campesinas, en va de interpretacin. Raquel YRIGOYEN. Apuntes sobre el artculo 149 de la Constitucin peruana: alcances, lmites, consecuencias y retos, Desfaciendo Entuertos, N. 3-4, Lima, 1994, pg. 20. Dicha posicin ha sido ampliamente desarrollada en extenso en: Raquel Yrigoyen Fajardo, Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: Defensora del Pueblo: Hacia una ley de Rondas Campesinas, Lima, Defensora del Pueblo, 2002, pg. 94 y sgts. Puede consultar dicho texto en: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf. 164 En efecto, el problema es que el Convenio 169 difcilmente podra ser aplicable a las RRCC, pues muchas de las cuales tienen poblacin mestiza criolla migrante, que no se considera indgena, ni rene los requisitos exigidos en el artculo 1 de la Convencin. Ms an cuando el numeral 2 del artculo 1 de dicho Convenio, seala que La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 165 Comentario personal de Raquel Yrigoyen.

artculo 1 de la referida ley ha sealado que Los derechos reconocidos a los pueblos indgenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que le corresponde y favorezca. En consecuencia, podemos concluir que el Convenio 169 se les aplica a las Rondas Campesinas, se ajusten o no a lo exigido por el artculo 1 del citado convenio166. En conclusin, el Convenio 169 se aplica a las Rondas Campesinas, va interpretacin del art. 1 de la Ley 27908, a pesar de que estas no se ajustan necesariamente a la nocin de pueblos indgenas. Sin embargo, el problema con esta interpretacin del artculo 149 es que una norma emitida por el parlamento (Ley N 27908) no puede modificar la Constitucin Poltica. Otra crtica es que se estara interpretando el artculo 1 de la Ley 27908 de manera literal, de manera descontextualizada y en consecuencia poco tcnica. Esto se sostiene, pues el propio artculo 1 de la Ley 27908, en la misma disposicin ha asignado una funcin a las RRCC, que es la de apoyo al ejercicio de la funcin jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas:

Artculo 1.- Personalidad Jurdica ...(las Rondas Campesinas) apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solucin de conflictos y realizan funciones de conciliacin extrajudicial conforme a la Constitucin y a la Ley, as como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de su mbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos indgenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que le corresponde y favorezca. (resaltado nuestro)
Como es posible advertir, el artculo 1 de la Ley 27908 seala expresamente que las RRCC realizan funciones de conciliacin extrajudicial. Cualquier interpretacin de las normas jurdicas, tiene que buscar armonizar y compatibilizar todos los posibles significados de la norma. En consecuencia, deben armonizarse los dos significados referidos a la justicia comunal. Desechar la primera disposicin (que habla de conciliacin extrajudicial) para conservar la segunda (que abre la aplicacin del Convenio 169), resulta una interpretacin forzada y poco tcnica, que desconoce que la norma es una unidad en s misma, que no podemos interpretar de manera arbitraria, ms an si la primera es clara y directa, en relacin con el tema de la justicia comunal. Lo que se sostiene es que el art. 1 de la Ley 27908 y el art. 9.2 del Convenio 169, en lo referido a la jurisdiccin comunal, lamentablemente no se aplica a las rondas campesinas, pues el artculo 149 no lo autoriza. Ante esta situacin, se hace necesario e imperioso, interpretar el artculo 149 no desde la Ley 27908 sino desde la propia Constitucin. Incluso en el supuesto en que las RRCC sean asimiladas a la categora de pueblos indgenas, y se quiera interpretar el artculo 149 en concordancia con los artculos 8 y 9 del
166

Para Raquel Yrigoyen, en zonas donde se encuentran las rondas campesinas, se puede apreciar la existencia de una identidad cultural propia con instituciones andinas. Agrega como en otros lugares donde la poblacin andina ha perdido la propiedad colectiva de la tierra, -tpico de las comunidades campesinas- todava la reproduccin de la vida social material y cultural estn marcadas por la lgica de la reciprocidad andina. Raquel Yrigoyen Fajardo. Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: Hacia una ley de Rondas Campesinas, Lima, Defensora del Pueblo, 2002, pg. 83. Se puede consultar dicho texto en: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf.

Convenio 169, se llegara a un problema, y es que el propio texto del artculo 9 de este instrumento internacional establece que solo ser posible esta interpretacin cuando sea concordante con el propio ordenamiento jurdico, lo cual es rechazado por el artculo 149 de la Constitucin, que desconoce a las RRCC autnomas funciones jurisdiccionales.

Artculo 9.1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. (resaltado nuestro)
Tampoco se trata de desechar de plano estas interpretaciones. Se sostiene que son insuficientes en la medida en que son formuladas desde un plano de estricta legalidad, prescindiendo de la Constitucin Poltica, sin tomar en cuenta la singularidad de las normas constitucionales. Otra interpretacin es la que realiza la Corte Suprema en el observado caso de Puno167. En ella se reconoce que las RRCC tienen facultades jurisdiccionales a travs del concepto de paz comunal. En tal sentido, todas las acciones que realicen las RRCC orientadas o encaminadas a la paz comunal tendrn cobertura en los artculos 1 y 7 de la ley de Rondas Campesinas (Ley N 27908). Esta es una interpretacin interesante, sin embargo, es criticable, pues se mueve en un terreno de legalidad, de espaldas a la Constitucin. 3.6.- Las particularidades de la interpretacin constitucional: La Constitucin como una realidad incompleta e inacabada Este es un punto clave antes de la confrontacin con el artculo 149 de la Constitucin. Se debe partir por reconocer que la Constitucin no es una realidad completa, acabada168, es una obra que para ser aplicada debe ser interpretada y concretada. Hesse llegar a decir que las normas constitucionales no con completas ni perfectas169, afirmando ms adelante que para el Derecho Constitucional la importancia de la interpretacin es fundamental pues, dado el carcter abierto y amplio de la Constitucin los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento cuyas normas son ms detalladas170. Esto significa que el artculo 149 no es una norma cerrada y completa. En efecto, las Constituciones, sus enunciados normativos, y en particular los que declaran los derechos fundamentales, poseen casi siempre unas caractersticas de apertura e indeterminacin que los diferencian de las propias de la ley171. Las disposiciones de derechos fundamentales de las Constituciones de los Estados de derecho son, conforme a la literalidad y morfologa de sus palabras, frmulas lapidarias y preceptos de principio que carecen en s mismas, adems, de un nico sentido material 172. Rubio Llorente ha recordado que la norma constitucional es estructuralmente distinta de la norma legal ordinaria () la diferencia est, como es sabido, en el grado de mayor generalidad y abstraccin que caracteriza la norma constitucional y que resulta no solo del tenor literal del enunciado
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Nos referimos a la expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, y recada en el exp. N 7522006, en un proceso de Puno. 168 Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo general del Poder Judicial,. Madrid, 1999, pg. 226. 169 Hesse, op. cit., pg. 17.
170 171 172

Hesse, op. cit., pg. 34. Saiz Arnaiz, op. cit., pg. 227.

E. Bockenforde, Escritos sobre derechos fundamentales, trad. Esp. Baden Baden, 1993, pg. 44. Citado por Saiz, op. cit., pg. 228.

normativo, sino tambin y sobre todo del hecho de que norma parte de un sistema que es, por definicin, amplio y abierto173. El fundamento tiene que ver con que las disposiciones constitucionales, adems de su superior jerarqua respecto a las dems normas legales, estn caracterizadas por contener conceptos jurdicos indeterminados, normas abiertas y contradictorias, lagunas que es necesario rellenar y colmar. La Carta Poltica esta impregnada de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretacin y especificacin, de clusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados slo pueden determinarse en cada caso y en cada momento a travs de la interpretacin.

La diferencia entre norma y disposicin en la interpretacin constitucional

Una importante herramienta, necesaria en la interpretacin constitucional, es el establecimiento de los conceptos de norma y disposicin. Uno de los presupuestos conceptuales necesarios e indispensables al momento de la interpretacin constitucional es la distincin fundamental entre disposicin, norma y posicin jusfundamental. Si bien esta nomenclatura esta pensada para la interpretacin de las normas de derechos fundamentales, su uso, sobre todo el de las dos primeras, es tambin valido para la interpretacin del conjunto de las normas de la Constitucin174. Para Daz Revorio, puede entenderse por disposicin cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo, esto es, cualquier enunciado del discurso de las fuentes; norma sera cualquier enunciado que constituye el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones175. La disposicin sera por tanto el texto, el conjunto de palabras que forman una oracin, mientras que la norma sera su significado, esto es, el resultado de su interpretacin. Agrega Daz que no puede haber norma sin previa actividad interpretativa; ni puede hablarse ya de disposiciones (sino de norma) para referirse al resultado de dicha actividad o proceso. Desde el punto de vista de la interpretacin, las disposiciones constituyen su objeto, y las normas su resultado176. Seala Bernal Pulido que a causa de su redaccin lapidaria, casi todas las disposiciones de derecho fundamental presentan un elevado grado de indeterminacin normativa. Como consecuencia de esta circunstancia, cada una de estas disposiciones puede serle adscrita interpretativamente una multiplicidad de normas de derecho fundamental177. Para el TC, las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de la persona, las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones, mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin de
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Francisco Rubio Llorente la forma de poder. Estudios sobre la Constitucin, Madrid, 1993, pg. 617.

El concepto de norma adscrita fue desarrollado por Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 65. Si se vinculan los dos criterios que se refieren al texto constitucional, es posible definir provisionalmente los conceptos de disposicin de derecho fundamental y de norma de derecho fundamental l de la siguiente manera: disposiciones de derecho fundamental son los enunciados formulados en los artculos 1 a 19 LF y los enunciados contenidos en los artculo 20 prrafo 4, 33, 38, 101 y 104 LF que confieren derechos individuales. Norma de derecho fundamental son las normas directamente expresadas por estos enunciaos. 175 Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, pgs. 35 y 36 176 Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, pg. 36 177 Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, centro de Estudios Polticos Constitucionales, Madrid, 2003, pg. 77.

derecho fundamental, y que se busca hacer valer frente a una determinada persona o entidad178. En tal sentido, se llamar disposicin al enunciado lingstico de un documento que ocupa un lugar entre las fuentes jurdico formales del Derecho. Es decir, el texto normativo. De otro lado, sern normas los sentidos o significados que pueden ser atribuidos a una o varias disposiciones (sentidos interpretativos). Esto significa que en un artculo de una ley, denominado disposicin, pueden existir varias normas. Es decir, se denomina disposicin al texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal. Ser llamado norma, el conjunto de significados de las disposiciones de derecho fundamental. El contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella. En relacin con los derechos constitucionales, se denominar disposiciones de derecho fundamental a los enunciados de la Constitucin que tipifican los derechos fundamentales, que presentan un grado de indeterminacin, por lo que pueden serles adscritas diversas normas de derecho fundamental. A diferencia de las disposiciones, las normas de derecho fundamental son el conjunto de significados prescriptivos de las disposiciones de derecho fundamental. En todo caso, es necesario tener en cuenta que una norma, en la medida que es un sentido interpretativo, no constituye el derecho fundamental. Es decir, el haz de facultades que quedan garantizados por el derecho. Slo una interpretacin, cuya declaracin de validez depende de la mayor o menor pericia con que haya sido efectuada, determinar el derecho. Por otro lado se denominarn normas adscritas a aquellas que no son estatuidas directamente por el texto constitucional sino que, ms bien, son adscritas a las normas directamente estatuidas por la Constitucin. Para Alexy, esto justifica llamarlas normas adscritas. Las normas de derecho fundamental pueden por ello, dividirse en dos grupos: en las normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitucin y las normas de derecho fundamental a ellas adscritas179. Las normas constitucionales son el resultado del proceso de adscripcin de significados180. En este proceso, el lenguaje es un elemento central pero no el nico. Tambin hay que incorporar las otras ciencias de la razn y sobre todo la realidad y el problema a ser resuelto. Como puede observarse, la interpretacin constitucional no es una actividad improvisada y sencilla, supone el manejo de un conjunto de categoras y de tcnicas, indispensable para desentraar el significado y las diferentes normas de las disposiciones constitucionales. Por ello, todas las herramientas conceptuales antes desarrolladas, sern utilizadas al momento de interpretar de manera tcnica el artculo 149 de la Constitucin. 3.7.La interpretacin constitucional jurisdiccionales de las RRCC inclusiva de las funciones

Lo primero es identificar y delimitar el problema, es decir, se debe definir si en el caso del artculo 149 de la Constitucin, en relacin con las facultades jurisdiccionales de las RCCC, se erige un problema de interpretacin jurdica o un problema de integracin jurdica. Como es sabido, a diferencia de la integracin jurdica que ocurre cuando no existe norma aplicable al caso, se recurre a la interpretacin jurdica cuando existe una norma pero su sentido no es aplicable. El objetivo de ella es determinar el sentido de la norma constitucional para poder
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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 01417-2005-AA/TC, f.j. 24. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 70..

El concepto de norma adscrita fue desarrollado por Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 95.

aplicarlo. Se trata de hallar un resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, debidamente fundamentado, que cree certeza y previsibilidad jurdica181. Existe una disposicin que es el artculo 149 de la Constitucin, y de ella, va interpretacin, en consonancia con las dems normas constitucionales debe extraerse una norma que permita la inclusin de las RRCC como titulares de facultades jurisdiccionales. Y para ello, se debe reinterpretar el artculo 149 de la Constitucin en la parte que les asigna la funcin de apoyo a las rondas campesinas. Frente a la norma 1 fruto de una interpretacin literal del artculo 149 que determina que las RRCC no tienen funciones jurisdiccionales, debe proponerse una norma 2 alternativa. Esta norma 1, que es fruto de una interpretacin literal, es incompatible con la Constitucin pues lesiona un conjunto de derechos, principios y bienes jurdicos constitucionales, al crear una situacin de indefensin y desproteccin. Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Si tal y como se seal, la Constitucin Poltica no es una realidad acabada y cerrada, sino una estructura abierta que debe ser concretada y actualizada va interpretacin en cada momento, sobre todo al encontrarse frente a realidades ante las cuales no existe norma aplicable de manera clara, debe caerse en la cuenta de que el artculo 149 no es una clusula cerrada, intangible y no interpretable, no es un pieza de museo que solo debe ser contemplada, esta disposicin necesita ser interpretada para ser aplicada. La propuesta aqu consignada sostiene que la frase con el apoyo contenida en el artculo 149 de la Constitucin, sea interpretada en el sentido que las RRCC tienen una funcin supletoria en relacin con las Comunidades Campesinas en materia de funciones jurisdiccionales. Es decir, las comunidades campesinas son titulares en primer lugar de las facultades jurisdiccionales, pero, en caso de que estas no existan y si existan RRCC, las ltimas de forma supletoria asumirn esas facultades jurisdiccionales, con las mismas limitaciones constitucionales que las comunidades campesinas. En este sentido, el apoyo de las RRCC debera ser interpretado de dos maneras, como fuerza auxiliar de las comunidades campesinas cuando estas ultimas existan, y ante la ausencia de estas como su reemplazo, subrogndose en su lugar, de tal manera que la poblacin rural no quede en una situacin de indefensin y desproteccin en sus derechos.

Disposicin (objeto de la interpretacin) Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.
181

Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, pg. 35.

Norma 1 (resultado de la interpretacin) Cuando existan Comunidades Campesinas y dentro de ellas existan Rondas Campesinas subordinadas a esta, las RRCC cumplirn una funcin de apoyo a las autoridades de las comunidades campesinas cuando estas ejerzan las facultades jurisdiccionales. Norma 2 (resultado de la interpretacin) Cuando no existan Comunidades Campesinas y las funciones de estas ltimas sean realizadas por las Rondas Campesinas, stas ltimas ejercern las facultades jurisdiccionales con las mismas limitaciones que las comunidades campesinas.
Los argumentos para sustentar esta posicin han sido desarrollados en este texto, sin embargo, se insiste sobre aquellos que tienen una naturaleza constitucional:

La armonizacin de las diferentes normas interpretadas de las constitucionales solo es posible a travs de los principios constitucionales.

disposiciones

Lo primero que debe hacerse es armonizar los sentidos interpretativos de diferentes disposiciones constitucionales relacionadas con el artculo 149 de la Constitucin con esta ltima, y ello solo ser posible a travs de la aplicacin de los principios de interpretacin constitucional. Como se sabe, la funcin de los principios de interpretacin constitucional es orientar y canalizar la labor la labor del intrprete de la Constitucin182. Siguiendo a Hesse183, puede hablarse, en primer lugar, del principio de unidad de la Constitucin. Este exige que, al encontrar diferentes disposiciones y an cuando estas se encuentren en diferentes partes orgnica y dogmtica-, debe partirse de la premisa que la Constitucin debe ser considerada como un todo armnico y sistemtico, desde el que el ordenamiento jurdico se interpreta. Por ello, no es posible realizar una interpretacin aislada184 del artculo 149 de la Carta Poltica, pues no existen varias constituciones si no una sola. De igual modo, al encontrar normas cuyos sentidos literales resultan aparentemente contradictorios, se debe, en virtud del principio de concordancia prctica, interpretar dichas disposiciones constitucionales de manera conjunta, sin sacrificar los valores constitucionales protegidos, procurando la proteccin de los derechos fundamentales185. Todas las
182

Csar Landa, Interpretacin Constitucional y Derecho Penal, en: Interpretacin y aplicacin de la ley penal, Anuario de Derecho Penal, 2005, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2006, pg. 89. 183 Hesse, Konrad: La interpretacin de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, pg. 41
184

Para el TC el principio de interpretacin sistemtica y unitaria de la Constitucin seala que los diferentes operadores del sistema de justicia, al interpretar cada una de las clusulas de la Constitucin, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de sentido, cuyo ncleo bsico lo constituyen las decisiones polticas fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretacin de la Constitucin que genere superposicin de normas, normas contradictorias o redundantes. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 0005-2003-AI/TC, f.j. 23. 185 Para el TC, el Principio de coherencia normativa seala que Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman. Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. All se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s. Sentencia del Tribunal

disposiciones sobre el derecho fundamental a la tutela judicial deben ser interpretadas en forma concordante con las disposiciones referidas al derecho consuetudinario y con la justicia comunal. En esa misma lnea, al tropezar con normas que asignan funciones aparentemente incompatibles, como, por ejemplo, aquellas que se asigna a la justicia de paz y a la justicia comunal, deben interpretarse de conformidad con el principio de correccin funcional, segn el cual, se debe cuidar no tergiversar las funciones y competencias encargadas por el constituyente. Debe entenderse que art. 149 expresa la voluntad del constituyente, de que la poblacin rural resuelva sus conflictos segn su derecho consuetudinario y que coordine adecuadamente con la justicia de paz tal como lo seala el propio artculo 149. Esta interpretacin de las distintas normas constitucionales relacionadas con la justicia comunal tampoco puede perder de vista el principio de funcin integradora. Segn este, la interpretacin realizada debe tener como resultado la integracin y pacificacin de las relaciones entre los poderes del Estado y entre stos y los ciudadanos. Esto significa que no puede entenderse a la justicia comunal como una justicia rival o confrontacional con la justicia ordinaria estatal, sino como un mecanismo llamado a complementarla en el marco de la Constitucin, tal como ha sido reconocido por el Acuerdo Nacional, la CERIAJUS, el Acuerdo Nacional por la Justicia y por la propia Constitucin, al exigir que ambas jurisdicciones coordinen. Finalmente, frente a quienes sostienen que el artculo 149 de la Constitucin es una norma programtica o que solo tendr vigencia cuando sea desarrollada legislativamente, debe ser interpretado siempre en consonancia con el pprincipio de fuerza normativa de la Constitucin, de conformidad con el cual, la interpretacin realizada debe hacer respetar la naturaleza de norma jurdica de toda la Constitucin, por la que es vinculante a los poderes del Estado y a los particulares. Como ha podido advertirse, la funcin de los principios constitucionales es la de servir de gua en la interpretacin para optimizar la proteccin y la eficacia de las normas. En relacin con su fuerza vinculante, cabe decir que esta tiene cobertura constitucional y sustento legal en la primera disposicin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

Necesidad de armonizar y concordar las diferentes disposiciones constitucionales

Si bien el artculo 149 de la Constitucin fue incorporado con una mala tcnica legislativa, por las contradicciones que guarda con otras disposiciones constitucionales, como ya se observ, tiene relacin con el corazn de la Constitucin, pues permite ejercer y concretar derechos y principios constitucionales de primera importancia, incluso protegibles mediante procesos constitucionales. El artculo 149 de la Constitucin concreta el artculo 2 inciso 19 de nuestra Carta Poltica cuando precisa que toda persona tiene derecho A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Concreta el artculo 139 inciso 3 que seala, que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Y, finalmente, el artculo 149 concreta el derecho a la igualdad y a la no discriminacin (art. 2.2).

Constitucional recada en el exp. N 0005-2003-AI/TC, f.j. 4.

El artculo 149 concreta tambin la directriz y el principio contenido en el artculo 44 de la Constitucin que precisan que son deberes primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y el principio justicia. Concreta sin lugar a dudas, el principio dignidad humana, recogido en el artculo 1 de la Constitucin. Por ultimo, concreta el principio constitucional consagrado en el artculo 59 segn El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad. Por ltimo, el artculo 149 de la Constitucin concreta el derecho a la participacin. Concreta adems, el principio democrtico o soberana popular: El poder del Estado emana del pueblo, plasmado en el artculo 45; Toda persona tiene derecho A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, recogido en el artculo 2 inciso 17; Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos , reconocido en el artculo 31 de la Constitucin; y finalmente, el principio de la funcin jurisdiccional de la La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de magistrados, conforme a ley, recogido y consagrado en el artculo 139 inciso 17.

El principio de no dejar de administra justicia por vaco o deficiencia de la ley exige una respuesta desde el derecho
Como ya se explic, uno de los fundamentos constitucionales de esta reinterpretacin es el principio de la funcin jurisdiccional contenido en el artculo 139 inciso 8, segn el cual no debe dejarse de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (Resaltado nuestro). Lo que hace este principio es, ante el vaco de la Constitucin, apelar al derecho consuetudinario para generar una respuesta ante la pregunta si las RRCC administran justicia. En ese sentido, al tener en cuenta que no existe en el artculo 149 de la Constitucin una expresa prohibicin de las facultades jurisdiccionales de las RRCC autnomas, sino que se est ante un silencio, y si se tiene presente que las RRCC autnomas surgieron hace cerca de 40 aos en Cajamarca, y que estas son fruto de la costumbre reiterada de la poblacin rural, y que sta considera a las RRCC la instancia encargada de resolver los conflictos en su territorio, se puede concluir que es la autoridad del derecho consuetudinario la que dara cobertura constitucional a las facultades jurisdiccionales de las RRCC.

Necesidad de optar por aquella interpretacin que garantice la proteccin de los derechos y el acceso a la justicia de la poblacin rural
El principio constitucional vinculante pro homine o pro libertatis-, recogido por el TC186 y cuya cobertura constitucional se encuentra en el artculo 1 de la Constitucin, exige que ante diferentes interpretaciones de una disposicin legal o constitucional, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Segn ste entonces, en el caso del artculo
186

El Principio Pro homine y pro libertatis ha sido recogido por el TC en su jurisprudencia, en la sentencia recaa en el exp. N 0075-2004-AA/TC, f.j. 6 cuando precisa que Asimismo, y por extensin, la interpretacin de la recurrida no resulta acorde con los principios pro homine y pro libertatis, segn las cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretacin restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho. La tesis interpretativa que posibilitara este ltimo supuesto es, justamente, la que proviene del propio tenor literal del mencionado artculo 80 del CPC.

149, se debe optar por aquella interpretacin que posibilite a la poblacin rural el mayor ejercicio de sus derechos y una proteccin ms efectiva. La interpretacin del artculo 149 debe optimizar la proteccin de los derechos fundamentales. El artculo 149 de la Constitucin no puede ser interpretado de espaldas al artculo 139 inciso 3 que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva, de espaldas al artculo 44 que recoge la obligacin estatal de proteger derechos, al principio de justicia recogido tambin en el artculo 44 de la Constitucin, al principio de proteccin de las minoras en situacin de desventaja plasmado en el artculo 59, y de espaldas al principio pro homine recogido en el artculo 1, todos ellos de la Constitucin Poltica.

La interpretacin constitucional del artculo 149 hace de las RRCC un instrumento para proteger derechos y garantizar el acceso a la justicia
A diferencia de una interpretacin restrictiva, una interpretacin que reconoce facultades jurisdiccionales a las RRCC autnomas, permite a la poblacin rural contar una herramienta efectiva e idnea para la defensa y el ejercicio de sus derechos constitucionales desprotegidos por el Estado, entre los que destaca el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 139 inciso 3) y garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (art. 44). En otras palabras, la interpretacin que reconoce facultades de administracin de justicia a las RRCC, es consonante con el principio pro homine, en la medida en que hace de las RRCC una herramienta a travs de la cual el Estado cumple con su obligacin de proteger los derechos a la identidad cultural, a la tutela judicial y a la igualdad.

Las RRCC como herramienta del Estado para cumplir con su obligacin de proteger derechos y garantizar el acceso a la justicia
Puede parecer una reiteracin, pero las RRCC son una herramienta y un instrumento mediante el cual el Estado cumple con su obligacin de garantizar y proteger el pluralismo cultural contenido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, y con la obligacin de garantizar la plena vigencia de los derechos recogida en el artculo 44. Asimismo, las RRCC seran el rgano competente ante el cual la poblacin rural deber ejercer el derecho de acceso al rgano jurisdiccional, derecho contenido en el artculo 139 inciso 3 que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y reconocido de manera ms explicita en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.

Interpretacin del artculo 149 en consonancia con el principio de igualdad

El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las RRCC es consonante con el espritu de la Constitucin y con el principio y el derecho a la igualdad y a la no discriminacin. La interpretacin restrictiva de estas funciones a las RRCC, implicara establecer un trato discriminatorio ente la poblacin rural que se organiza en comunidades campesinas y nativas y la poblacin rural que se organiza en RRCC, trato diferenciado que carece en absoluto de fundamento y justificacin constitucional.

La interpretacin del artculo 149 no puede hacerse de espaldas a la realidad

Una interpretacin restrictiva y no inclusiva, desconoce la regla de adaptabilidad, mediante la cual se establece la necesidad de variar el significado del contenido de las normas constitucionales, de conformidad con los cambios o mutaciones que sufre la vida nacional187.
187

Vctor Garca Toma. En torno a la interpretacin constitucional, en: Revista del Foro. Colegio de Abogados, Ao LXXXVI, N 2pg. 37.

Para este autor ello permite que la Constitucin puede ser actualizada al comps de la dinamicidad de los tiempos188, todo ello con el objetivo que las normas constitucionales mantengan permanente eficacia en su aplicacin 189. No podemos petrificar el contenido del artculo 149 de la Constitucin. Palabras finales: Efectos del reconocimiento de funciones jurisdiccionales de las RRCC Reconocer que las RRCC tienen facultades jurisdiccionales supone reconocer el encontrarse ante el derecho de la poblacin, que se organiza en RRCC, de resolver sus conflictos de acuerdo a su propias costumbres. Ciertamente, el ejercicio de funciones de administracin de justicia de esas poblaciones, segn su derecho consuetudinario, debe respetar los derechos humanos. Las RRCC estn sometidas y vinculadas a la Constitucin Poltica. Todo esto lleva a reconocer el estar ante un derecho fundamental. Se trata de un derecho fundamental a un tribunal especial consuetudinario, su naturaleza sera la de una norma adscrita en la terminologa de Alexy. Se tratara de un derecho innominado, cuya cobertura constitucional se encontrara en el propio artculo 149 de la Constitucin. De conformidad con la teora institucional190 -recogida por el TC191- que postula el doble carcter de los derechos fundamentales, este nuevo o implcito derecho tendra dos dimensiones. Una dimensin subjetiva, la cual consistira en el derecho de los miembros de las RRCC a un tribunal especial de naturaleza consuetudinaria, y una dimensin objetiva, la cual entraara, la obligacin del Estado y de todos los poderes pblicos de brindar un tribunal acorde con su obligacin reconocer y proteger la pluralidad tnica y cultural de la nacin (art. 2.19 de la Constitucin), el cual se materializara y se concretara a travs de las RRCC. Esto ltimo implicara la obligacin constitucional de los poderes pblicos y de todas las autoridades pblicas de reconocer y respetar esta forma de administrar justicia, cuyo desconocimiento habilitara la va de los procesos constitucionales para su defensa y proteccin. Lima, mayo del ao 2008

188 189 190

Ibdem. Ibdem.

El origen de esta teora se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Haberle. Para l, los derechos fundamentales tienen un doble carcter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional. Presentan un aspecto de derecho individual pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los individuos. De otro lado, caracterizados por un aspecto institucional, ellos representan la garanta constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas segn principios de libertad. Ver Peter Haberle, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987, pg. 163-164; En esa misma lnea, para el actual presidente del Tribunal Constitucional los derechos fundamentales tiene un doble carcter constitucional: como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional. De modo que los derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien es, precisamente mediante la actuacin estatal, aunque tambin de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea por accin o por omisin. Ver Cesar Landa Arroyo, Estudios sobre Derecho procesal Constitucional, Editorial Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2006, pg. 125. 191 Sentencia del TC recada en el exp. N 0005-2005-CC/TC, f.j. 7.