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LUCAS DE FARIA RODRIGUES

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: UM ENFOQUE JURISPRUDENCIAL

Monografia orientao Scarpinella

Jurdica, do Bueno,

elaborada Dr. apresentada

sob

Professor

Cassio como

exigncia para a concluso do Curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo So Paulo 2007

Monografia Jurdica apresentada por Lucas de Faria Rodrigues (mat. 03007913), sob a orientao do Prof. Dr. Cassio Scarpinella Bueno, em conformidade com as exigncias da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

Nota atribuda pelo Professor Orientador:

________________________________________________________ Cassio Scarpinella Bueno Orientador

________________________________________________________ Lucas de Faria Rodrigues Orientando

SUMRIO ABREVIATURAS .....................................................................................................................5 I INTRODUO ....................................................................................................................6 II - TUTELAS DE URGNCIA ................................................................................................8 1 - Princpio da eficcia do processo e as tutelas de urgncia ................................................8 2 - Tutela de urgncia como garantia constitucional ............................................................17 3 - Tutela antecipada e medida cautelar................................................................................19 3.1 - Medida Cautelar ...........................................................................................................20 3.2 - Tutela Antecipada.........................................................................................................21 4 - Apontamentos Finais .......................................................................................................23 III - A COGNIO NO DIREITO BRASILEIRO .................................................................26 1 - O que cognio? ...........................................................................................................26 2 - A motivao e sua relao intrnseca com a cognio ....................................................28 3 - A cognio per se ............................................................................................................29 IV - O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL: TCNICA E POLTICA ................................................................................................................................32 1 - A medida cautelar no controle concentrado de constitucionalidade ...............................39 V - RESULTADO QUANTITATIVO DA PESQUISA JURISPRUDENCIAL NO STF ......44 1 - Metodologia.....................................................................................................................44 2 Resultados .......................................................................................................................47 3 Breves notas sobre a satisfatividade no contexto das ADIMCs .....................................57 VI - O STF E A LEI N 9.868/99 .............................................................................................60 1 - Anlise da Utilizao do Artigo 12 da Lei n 9.868/99 pelo STF ...................................63 2 - A medida cautelar apreciada aps o surgimento da Lei n 9.868/99: cautelares sem mrito ....................................................................................................................................66 3 - A medida cautelar apreciada aps o surgimento da Lei n 9.868/99: cautelares com mrito ....................................................................................................................................69 VII UM LONGO CAMINHO PARA O MRITO: ADIs COM MRITO APRECIADO EM MAIS DE 14 ANOS .................................................................................................................72 1 - ADI n 96 RO ...............................................................................................................77 VIII - A CONVENINCIA COMO REQUISITO DA ADIMC ...............................................80 1 - STF, Convenincia e Poltica ..........................................................................................86 IX - AS ADIS COM RESULTADO LIMINAR DISTINTO DO MRITO............................89

X - O CASO PROER ...............................................................................................................94 1 - Os casos politicamente anlogos..............................................................................100 XI CONCLUSO ...............................................................................................................103 BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................................115

ABREVIATURAS ADC Ao Direta de Constitucionalidade ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIMC Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade CF Constituio Federal CMN Conselho Monetrio Nacional CNJN Corte Suprema de Justicia de la Nacin CPC Cdigo de Processo Civil ICMS Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios MP Medida Provisria PROER - Programa de Estmulo Reestruturao e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional RE Recurso Extraordinrio STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia

I INTRODUO

As tutelas de urgncia so comumente estudadas nos bancos das Faculdades de da Direito, seja por ser um tema fascinante aos olhos dos pesquisadores, seja por ser um tema amplamente explorado pela doutrina e pela jurisprudncia, o que proporciona um campo de pesquisa e aprofundamento bastante amplo. Este trabalho, em parte, no diferente de tantos outros, por fazer tambm uma anlise das tutelas de urgncia. De outra ponta, um trabalho que tenta se desvincular dos conceitos e frmulas tradicionalmente concebidos na Faculdade de Direito, de como elaborar uma monografia jurdica e mais, de como tratar a pesquisa cientfica nesta rea. O que diferencia a pesquisa aqui realizada no o objetivo ou o tema, mas a forma e conseqentemente o resultado. Isto no significa dizer que o trabalho esteja imune a crticas e reparos, mas ao menos uma tentativa se estabelecer uma pesquisa sria e distinta, na medida em que se distancia de tantas outras realizadas pelos cientistas do Direito. Em sntese, o trabalho objetiva compreender a forma de utilizao e apreciao pelo Supremo Tribunal Federal das medidas cautelares em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIMC). Para tanto, busca indagar o real significado desta tutela de urgncia dentro de um processo objetivo de controle de constitucionalidade de leis, tentando compreender em ltima anlise (ao menos em parte) como a jurisdio constitucional funciona e vm funcionando na nova ordem constitucional (ps 1988). Estudar as ADIMCs a partir dos clssicos manuais de direito, parece no ser novidade. A compreenso do direito a partir de conceitos pr-estabelecidos e inquestionveis, sem uma abordagem inovadora, prejudica a formao do acadmico e por que no da Cincia Jurdica. O que buscamos aqui, portanto, foi o estabelecimento de um estudo que transpusesse

as barreiras do Processo Civil, a partir do estabelecimento de um dilogo contnuo com a Cincia Poltica e com a jurisprudncia, pouco valorizada, do Supremo Tribunal Federal1. Para tanto, o estudo pauta-se eminentemente em um enfoque jurisprudencial (quantitativo e qualitativo), tendo como apoio a doutrina processual e poltica. A partir da, o trabalho buscar abordar cinco perguntas fundamentais: (i) Seria a ADIMC uma Tutela de Urgncia? (ii) A ADIMC passou a ter no controle concentrado de constitucionalidade brasileiro aparncia de tutela definitiva (de mrito)? (iii) Qual o mapeamento da utilizao da medida cautelar em ADIMC? (iv) A ADIMC foi utilizada como instrumento poltico ao longo dos anos? E por fim, (v) Qual o impacto e o real significado da Lei n 9.868/99 no contexto da ADIMC? Propomos, conjuntamente, para todas estas questes, no obstante outras constataes que possam advir da pesquisa, a seguinte hiptese a ser provada2: a ADIMC uma tutela de urgncia, com caractersticas prprias, que passou a ter no controle concentrado de constitucionalidade brasileiro aparncia de tutela definitiva, sendo impactante o advento da Lei n 9.868/99 na sua apreciao. Outrossim, a ADIMC foi utilizada em muitos momentos como instrumento poltico pelo STF 3. A partir do mapeamento de todas as ADIMCs junto ao banco de dados do STF, com o conseqente cruzamento de dados e com o auxlio de elementos doutrinrios, tentamos abordar todos os aspectos desta hiptese, os quais passamos a expor a partir de agora.

Atualmente, pouco se discute sobre o funcionamento do STF e sua jurisprudncia. A possibilidade de suas decises terem alcance suficiente para se consolidarem como precedentes no foi ainda definida, estando os Ministros pouco monitorados, no sentido de dar maior clareza e coerncia em seus votos. Existem poucos estudos realizados no Brasil com este intuito, podendo, a anlise jurisprudencial do STF, ser considerada atividade ainda pioneira no campo do Direito. 2 Frise-se que a fixao de uma hiptese tem o condo de guiar a elaborao do trabalho. Sua confirmao ou no mera conseqncia da pesquisa, ou seja, eventual negativa da hiptese no desqualifica o trabalho. 3 A questo iii no foi englobada na hiptese por ser um meio pelo qual abordaremos as outras indagaes.
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II TUTELAS DE URGNCIA Antes de abordarmos designadamente conceitos especficos de cautelar e tutela antecipada, cumpre fixar alguns traos gerais atribuveis a ambas as tutelas. A tutela antecipada e a medida cautelar podem ser qualificadas como espcies do gnero tutela de urgncia4. Apesar dos grandes esforos doutrinrios em diferenciar estas duas tutelas, impossvel negar que haja uma essencialidade comum s duas. Trata-se de instrumento pelo qual se busca obter meios aptos a garantir a eficcia5 de sentena, seja no mesmo procedimento, ou em um procedimento principal e distinto. Geralmente concedida em razo da urgncia da matria, sob pena de, no o sendo, impossibilitar a efetivao da sentena ou a perpetuao de um dano irreparvel.

1 - Princpio da eficcia do processo e as tutelas de urgncia

Neste sentido, exemplificativamente: Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). Cassio Scarpinella BUENO, Tutela Antecipada. Cndido Rangel DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil I. 5 Para Maria Helena Diniz, eficcia a qualidade da norma vigente de produzir, no seio da coletividade, efeitos jurdicos concretos, considerando, portanto, no s a questo de sua condio tcnica de aplicao, observncia, ou no, pelas pessoas a quem se dirige, mas tambm a de sua adequao em face da realidade social, por ela disciplinada, e dos valores vigentes na sociedade, o que conduziria ao seu sucesso. A eficcia diz respeito, portanto, ao fato de se saber se os destinatrios da norma ajustam, em maior ou em menor grau, s prescries normativas, ou seja, se cumprem, ou no, os comando jurdicos, e se os aplicam ou no. Trata-se da eficcia jurdica (Maria Helena DINIZ, Dicionrio Jurdico Vol. 2, p.319). O termo eficcia deve ser entendido como a capacidade da produo de efeitos reais da sentena principal, sem a qual a sentena perder sentido.

O modelo constitucional do processo, estabelecido na Carta de 1988, assegura, com fulcro principalmente no artigo 5, inciso XXXV6, a necessria disponibilidade da tutela jurisdicional7 a quem dela necessitar, por meio da garantia de acesso a uma ordem jurdica pr-estabelecida, sempre que um direito no seja cumprido de maneira espontnea ou uma norma seja violada. Em um quadro tradicional do processo, pautado no em processos diferenciados como a Ao Direita de Inconstitucionalidade ADI -, mas em procedimentos comuns, aquele que busca a tutela jurisdicional deve ser amparado pelo Estado-juiz sempre que seu direito ficar demonstrado. Pressupe-se, por isso mesmo, que o autor da ao detentor do direito alegado, o que nem sempre ocorre, e que por tal razo no se constitui como uma verdade intangvel. uma presuno que dura at o momento no qual o juiz toma contato com a demanda, e passa, desde logo, a conceber seu processo cognitivo. Ora, quando o direito do autor no ficar demonstrado, ele dever ser rechaado. No se nega que o modelo processual hoje aplicado no Brasil tenha como um de seus principais objetivos o de garantir o acesso ao Poder Judicirio de toda e qualquer pretenso, garantindo por isso mesmo que se socorram da jurisdio8 no s os reais titulares de direitos, mas tambm aqueles que detm interesses muitas vezes no amparados no plano do direito material. Ora, o direito s passa a ter um detentor aps a prolao da sentena, sempre respeitados um conjunto de atos voltados a adequar a cognio do Juiz. Em conseqncia deste fato, o modelo constitucional do processo foi concebido para conferir proteo aos direitos e interesses daquele que de fato os possu, com a conseqente satisfao
Constituio Federal 1988, Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; (...). 7 O termo tutela entendida comumente como proteo ou espcie de assistncia em benefcio de algum, ser utilizado neste trabalho como sinnimo de tutela jurdica ou tutela jurisdicional. Trata-se da proteo conferida pelo Estado aos direitos da pessoa, por meio dos rgos do Poder Judicirio. Trata-se da tutela jurisdicional, que, no dizer de Jos Frederico Marques, a exercida, processualmente, pelo Estado sobre relaes intersubjetivas litigiosas, dando a cada um o que seu mediante a aplicao do direito subjetivo (Maria Helena DINIZ, Dicionrio Jurdico Vol. 4, p. 784). A tutela jurisdicional s pode ser entendida como essa realizao concreta do direito que foi lesado ou ameaado (Cassio Scarpinella BUENO, Tutela Antecipada, p. 20). 8 Quanto ao conceito de jurisdio, trata-se de uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os envolve, com justia. Essa pacificao feita mediante a atuao da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa funo sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (atravs de uma sentena de mrito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (atravs da execuo forada) (Antnio Carlos de Arajo CINTRA, Cndido Rangel DINAMARCO, Ada Pellegrini GRINOVER, Teoria Geral do Processo, p . 131).
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do direito verdadeiramente alegado, sem jamais afastar a possibilidade de qualquer discusso perante os rgos competentes. Por esta razo a tutela jurisdicional se distingue da prestao jurisdicional. Todo titular de direito subjetivo (lesado ou ameaado) pode voltar-se ao Judicirio para obter a tutela adequada, disponibilizada exclusivamente pelo Estado (tutela jurisdicional). Ocorre que para a utilizao do processo e a obteno de uma resposta judicial no se exige que a parte seja titular do direito por ela alegado, razo pela qual a sentena de mrito pode ser contrria pretenso do autor. Em sntese, o acesso justia nem sempre corresponder a uma tutela jurisdicional a algum direito, porm sempre haver a prestao jurisdicional (o juiz jamais poder deixar de decidir)9. Outrossim, a Constituio no deve ser compreendida como mero meio de garantia de acesso ao Poder Judicirio, pois, alm disto, a Constituio assegura o acesso ao devido processo constitucional, ou seja, garante o acesso a um instrumento estatal de soluo de conflitos que seja realmente efetivo. Garantia implica proteo, ou seja, predisposio de meios para assegur-la em concreto10. Ora, um processo existe no s para que o Estado-juiz diga, mas para que o Estado-juiz tambm assegure efeitos prticos para sua deciso. No basta, pois, assegurar abstratamente o direito de ao a todos aqueles que pretendam valer-se do processo. necessrio garantir o acesso efetivo tutela jurisdicional, por parte de quem dele necessita11. Cumpre citar a lio, no menos importante, de Cassio Scarpinella Bueno:
... enquanto o princpio do acesso justia e o do devido processo legal e o dos que dele derivam (...) -, voltam-se, basicamente, criao de condies efetivas de provocao do Poder Judicirio e de obteno da tutela jurisdicional, isto , ao reconhecimento do direito (ameaado ou lesionado) de algum pelo Poder Judicirio; o princpio da efetividade do processo volta-se mais especificamente aos resultados prticos deste

Cf. Humberto THEODORO JNIOR, Curso de direito processual civil vol. 1, p. 51. Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), p. 64. 11 Ibid., p. 65.
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11 reconhecimento do direito, na exata medida em que ele o seja, isto , aos resultados da tutela jurisdicional no plano material, exterior ao processo12.

Para a produo de um determinando resultado prtico, dotado de utilidade no mundo real, capaz de realmente solucionar o litgio, a tutela jurisdicional depende de uma srie de instrumentos colocados sua disposio, como por exemplo, uma execuo bem delineada, ou pela existncia de princpios processuais fortes, que devam ser seguidos pelo aplicador do direito. Tal fato resulta da grande preocupao do processo contemporneo, mais especificamente da cincia processual e de seus aplicadores, de buscar a efetividade13 do processo, pois de nada adianta propiciar acesso a um processo sem resultado final prtico e efetivo. Esta preocupao no recente. A distncia entre a mera proclamao e a tutela efetiva do direito, com meio eficazes e expeditos, constitui um dos problemas cruciais do processo civil de nossa poca14. a partir desta viso, da efetividade do processo como um de seus elementos primordiais, que conceitos tradicionais desta cincia devem ser compreendidos, dentre os quais se incluiria o prprio conceito de direito de ao, tradicionalmente concebido como aquele direito de se pedir a proteo jurisdicional a um direito ameaado ou violado. Seria o direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste favorvel ou desfavorvel, justo ou injusto, e, portanto, direito de natureza abstrata15. O direito de ao, por si s, vincula-se no momento de sua origem para o interessado, a um direito simplesmente afirmado, mas no a um direito substancial, como j ressaltamos anteriormente. Em regra, sempre que algum busca a tutela jurisdicional, por meio do seu direito constitucional de ao, o faz para afirmar a existncia de um direito lesado ou ameaado, o que pode no ocorrer, se o autor no for detentor do direito alegado. Destarte, a ao concebida classicamente como o direito de requerer a tutela jurisdicional, propiciada exclusivamente pelo Estado. Pela conjugao destes fatores, entendida como um direito
Cassio Scarpinella BUENO, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil teoria geral do direito processual civil, p. 147. 13 O termo efetividade deve ser compreendido como a capacidade de uma terminada coisa ou ato, neste caso a tutela jurisdicional, ter resultado til, prtico, efetivo, ou seja, a capacidade de garantir que um direito reconhecido judicialmente tenha o condo de ser aplicado no mundo real e de corrigir uma situao anteriormente sujeita leso. Ex.: o interessado almeja participar de uma prova classificatria para concurso pblico, mas foi erroneamente pr-desqualificado. Ao buscar a devida tutela jurisdicional, por ser detentor de um direito, consegue seu reconhecimento tardiamente, aps a realizao da prova. Apesar de ter sido reconhecido o direito, a tutela no foi efetiva, por j ter o autor perdido a prova. 14 Carlos Alberto lvaro de OLIVEIRA, Efetividade e Processo Cautelar, p. 88. 15 Antnio Carlos de Arajo CINTRA, Cndido Rangel DINAMARCO, Ada Pellegrini GRINOVER, Teoria Geral do Processo, p . 131.
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abstrato de agir, um direito autnomo frente ao direito material tratado na causa, porque a garantia da ao limitar-se-ia permisso de invocar o juiz a se pronunciar sobre o direito material que est no bojo da pretenso. O direito de ao ter existido mesmo que o autor no logre xito quanto ao direito material, ligando-se idia de inafastabilidade do controle jurisdicional, tratada anteriormente. Os conceitos abordados anteriormente ligam-se e formam um todo inseparvel. A jurisdio, por ser estatal, confere exclusivamente ao Estado o poder inerente tutela jurisdicional, e confere aos interessados em buscar amparo estatal para os conflitos o direito de ao, que se consubstancia no ato de provocar o Estado-juiz para que este se manifeste sobre determinado direito material. Ocorre que este conceito de ao, compreendido de maneira estanque, parece ultrapassado se no forem agregados outros elementos. Parece mais adequado tentar identificar a relevncia constitucional da ao como direito de obter concretamente os meios necessrios satisfao de um interesse protegido pelo legislador material16. O que se quer dizer que a ao no pode ser compreendida de maneira estanque da idia de efetividade da tutela jurisdicional17. Esta unidade conceitual, fruto da conjugao de diversos pressupostos constitucionais do processo, perde seu sentido se for utilizada sem que se garanta o resultado til da tutela preiteada. De nada adianta o interessado exercer seu direito constitucional de ao, provocar a jurisdio, ver declarado seu direito e ao final conseguir uma tutela, que por uma srie de fatores, no efetiva, no til.
Parece lgico que, ao Estado, como detentor da jurisdio, no basta garantir a tutela jurdica; no basta instituir o processo e assegurar o socorro a ele por meio da ao. Para consecuo do objetivo maior do processo, que a paz social, por intermdio da manuteno do imprio da lei, no se pode contentar com a simples outorga parte do direito de ao. Urge assegurar-lhe, tambm e principalmente, o atingimento do fim precpuo do processo, que a soluo justa da lide. (...) o que imprescindvel que essa soluo seja efetivamente justa, isto , apta, til e

Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), p. 69. 17 No se pode ainda afastar o direito de ao do princpio do devido processo constitucional, por ser aquele uma das expresses deste. H na modelagem constitucional uma srie de instrumentos voltados para a soluo de litgios, modelagem consubstanciada em diversos princpios e regras.

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13 eficaz para outorgar parte a tutela prtica a que tem direito, segundo a ordem jurdica vigente18.

A efetividade da tutela jurisdicional, seja qual for a espcie de tutela, pode ser entendida como um princpio extrado, implicitamente, do ordenamento jurdico como um todo, mas principalmente da Constituio Federal. Isto porque, conforme j salientamos, no basta assegurar a existncia de um mecanismo adequado soluo de controvrsias, preciso que o acesso a estes mecanismos seja garantido e que o resultado deste processo seja efetivo, desde que compatvel com o direito material. Esta seria a essncia da garantia de acesso ao Judicirio, sob pena desta garantia se tornar uma prerrogativa meramente formal para o titular de um direito ameaado, esvaziando seu conceito e sua relevncia (seria letra morta por no representar uma garantia real, com efeitos prticos). Os resultados do processo posto pelo Estado devem ser efetivos, isto , concretos, palpveis, sensveis no plano exterior do processo, isto , fora do processo19.

A efetividade significa que todos devem ter pleno acesso atividade estatal, sem qualquer bice (effettivit soggettiva); tm a seu dispor meios adequados (effettivit tcnica) para a obteno de um resultado til (effettivit qualitativa), isto , suficiente para assegurar aquela determinada situao da vida reconhecida pelo ordenamento jurdico material (effettivit oggettiva). E, nessa mesma linha de raciocnio, parece lcito afirmar que o conceito constitucional de tutela jurisdicional se sobrepe distino entre direito material e processo, pois contem elementos de um e de outro. A garantia constitucional da ao representa, na verdade, garantia de tutela adequada situao substancial, assegurando atuao e satisfao eficaz dos interesses reconhecidos no plano material. Assim, direito de ao no direito sentena favorvel, a uma sentena ou sentena de mrito. No suficiente afirmar que o art. 5, inciso XXXV, constitucionalizou o direito abstrato de ao. Importa coordenar essa garantia com outras existentes no texto constitucional e estabelecer o modelo poltico-processual brasileiro.
Humberto THEODORO JNIOR, Curso de direito processual civil vol. 2, p. 359. Cassio Scarpinella BUENO, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil teoria geral do direito processual civil, p. 146.
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14 Tais expresses, alm de equvocas, representam problemas j superados pelo processualista hoje mais preocupado em construir uma cincia de resultados20.

Neste contexto, todos tm o direito de exigir do Estado que este desenvolva um processo voltado a um fim especfico. No se trata de um processo qualquer, mas um processo que seja previamente moldado na prpria Constituio, que traz no seu bojo os requisitos mnimos para a existncia do devido processo legal, mesmo no mbito do controle concentrado de constitucionalidade. A conjugao de todas as garantias constitucionais no significa mero direito de acesso formal ao Judicirio, pelo contrrio, significa que o titular do direito ir obter a efetiva e tempestiva proteo do Estado-juiz, por meio do processo. por estas razes que o direito constitucional de ao deve ser entendido como uma garantia de efetividade colocada disposio daquele que pretende se direcionar ao Judicirio. O direito de ao implica necessariamente que o Estado disponha de meios para conferir quele que provoca a jurisdio uma soluo adequada e til pretenso colocada, ou seja, o direito de ao garante o acesso tutela jurisdicional efetiva.
O direito de ao compreende, portanto, o poder de pleitear a tutela jurisdicional para determinado direito, o poder de se valer de todos os meios para a demonstrao desse direito e, se tiver sucesso, o direito de obter provimento tecnicamente idneo a assegurar a tutela adequada21.

Em um quadro no qual a busca de efetividade do processo um dos grandes anseios dos processualistas, a tutela de urgncia assume um papel assaz relevante, por ser muitas vezes o nico meio apto para conferir efetividade a um direito22. De outra ponta, ao mesmo tempo em que necessrio manter um instrumento decisrio clere nas mos do juiz, o sistema constitucional assegura ao ru a possibilidade de resistir pretenso inicial, pois, mesmo nas tutelas de urgncia o direito de defesa no pode ser completamente aniquilado para proteger, processualmente, aquele que deduziu a pretenso. neste ponto que reside outro grande conflito do processo moderno, adequar o sistema processual s necessidades

Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), p. 78-79. 21 Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), p. 81. 22 A despeito das tutelas de urgncia serem uma das maiores expresses do princpio da efetividade do processo, evidente que este princpio no se exterioriza exclusivamente por meio desta espcie de tutela. Esta apenas uma das formas deste princpio se exteriorizar, pois toda atividade do Estado-juiz deve sempre ser voltada efetividade do processo.

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do direito material, que requer solues cada dia mais rpidas, sem que isso implique, todavia, sacrifcio indevido da posio de um dos sujeitos parciais da relao processual23. Trata-se de uma relao que clama por equilbrio, pois ao mesmo tempo em que no se pode deixar de atender sumariamente pretenso do autor, no se pode faz-lo por meio de uma deciso irreversvel ou sem garantias mnimas contraparte. Nas palavras de Jos Carlos Barbosa MOREIRA, preciso ter cuidado para no permitir que a grande preocupao com a celeridade acabe comprometendo a segurana proporcionada pelo devido processo constitucional24. Destarte, por ser marcada pela cognio sumria, a regra geral pronuncia que as solues providas pelas tutelas de urgncia devem ser provisrias, assegurando a efetividade da tutela final. Frise-se, mesmo na utilizao deste tipo de tutela foroso assegurar contraparte garantias constitucionais mnimas, que por outro lado, significam subsdios tambm mnimos (porm essenciais) ao convencimento do juiz naquele exato momento da apreciao da tutela de urgncia. H de se estabelecer um contraponto fundamental. A provisoriedade do provimento jurisdicional e a profundidade da cognio esto intimamente ligadas ao tempo necessrio para o proferimento daquela deciso e ao fato dos elementos colocados disposio do magistrado no estarem completos (no houve a produo de provas, o contraditrio muitas vezes no se estabeleceu, o tempo ainda no foi o bastante para anlise do caso, etc.). Sobre este aspecto do processo, bem delineou Jos Rogrio Cruz e TUCCI:
O tempo um inimigo implacvel do processo, contra o qual todos o juiz, seus auxiliares, as partes e seus procuradores devem lutar de modo obstinado. (...) A verdade que esse incessante combate, em razo das graves repercusses ocasionadas pela excessiva lentido da justia, transborda as fronteiras do processo para tornar-se uma guerra de dimenso muito maior, tornando-se

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Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), p. 83. 24 Cf. Jos Carlos Barbosa MOREIRA, Tutela de Urgncia e Efetividade do Direito.

16 um fenmeno que, nos ltimos tempos, tem atrado a ateno dos operadores do direito de um modo geral25.

Prossegue o autor:
Partindo-se do pressuposto de que o fator tempo tornou-se um elemento determinante para garantir a efetividade da prestao jurisdicional, a tcnica da cognio sumria delineia-se de crucial importncia para a idia de um processo que espelhe a realidade scio-jurdica a que se destina, cumprindo sua primordial vocao que de servir de instrumento efetiva realizao dos direitos26.

Por fim, cumpre assinalar a existncia de tutelas que no objetivam proteger um direito material propriamente dito, so o que Jos Roberto dos Santos BEDAQUE chama de modalidade anmala de tutela jurisdicional, como nos casos das aes diretas versando sobre a inconstitucionalidade das leis, pois est voltada compatibilizao da legislao ordinria com o texto constitucional27. Ou seja, a ADI, procedimento especfico voltado ao controle concentrado de leis, tambm se coloca como uma espcie de tutela jurisdicional. Trata-se de uma tutela diferenciada, bem verdade, que garante a uma srie de legitimados a possibilidade de provocar o STF para ter uma norma declarada inconstitucional. Como bem assinalamos, o risco de dano ou prejuzo s partes liga-se prpria cognio plena que deve ser efetuada no processo, pois esta cognio demanda tempo e a conjugao de diversos atos processuais. Ocorre que as medidas cautelares em ao direta de inconstitucionalidade ADIMC - possuem algumas peculiaridades que as cercam, que podem resultar em conseqncias diferentes quando se estabelece este tipo de anlise. A despeito de tais medidas cautelares serem tambm espcie de tutela de urgncia, o que no se nega inicialmente, elas se desenvolvem em um contexto de processo objetivo28, ou seja, que no possui contraditrio, ampla defesa partes ou dilao probatria. O que h na realidade mera formao de juzo por parte dos Ministros do STF. Trata-se de uma deciso provisria, mas com aparncia tcnica de deciso definitiva29.

Jos Rogrio Cruz e TUCCI, Tempo e Processo, p. 119-120. Jos Rogrio Cruz e TUCCI, Tempo e Processo, p. 122. 27 Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), p. 69. 28 As caractersticas do processo objetivo sero abordadas no captulo sobre o controle concentrado de constitucionalidade das leis. 29 evidente que na apreciao da ADIMC os Ministro buscam os requisitos elementares das cautelares, conforme se ver adiante, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. No entanto, superada estas discusses iniciais, debate-se o mesmo fundamento jurdico, a constitucionalidade dos dispositivos impugnados.
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No contexto das ADIs possvel deixar de lado o grande conflito dos processualistas, o de como assegurar uma tutela rpida sem sacrificar as garantias fundamentais do processo, pois no haveria qualquer prejuzo s garantias constitucionais ao inserir uma tutela de urgncia no mbito de um processo objetivo.

2 - Tutela de urgncia como garantia constitucional Como deve ter ficado claro pela exposio at aqui realizada, a efetividade da tutela jurisdicional pleiteada est intimamente ligada existncia e disponibilidade de condies aptas a garantir a tempestiva obteno da pretenso. Um grande lapso temporal entre o acesso ao Judicirio e a deciso final prolatada pode levar tal deciso a no mais ter efeitos prticos, gerando um dano muitas vezes irreparvel s partes ou aos destinatrios da norma na hiptese de controle concentrado. Ora, a cognio plena demanda tempo, o que pode corroer o cerne de uma pretenso. Cumpre citar a lio de Humberto Theodoro Jnior:
Sob duas formas distintas realiza o Estado a jurisdio: a-) pela cognio, que define a vontade concreta da lei diante da situao litigiosa; e b-) pela execuo, que torna efetiva (real) essa mesma vontade. Em tese, conhecer e executar deveriam exaurir toda a misso atribuda ao processo, como instrumento da realizao da tutela jurisdicional. Acontece, todavia, que, qualquer que seja a prestao a cargo da jurisdio, o provimento definitivo no pode ser ministrado instantaneamente. A composio do conflito de interesses (lide), atravs do processo, s atingida mediante a seqncia de vrios atos essenciais que ensejam plena defesa dos interesses antagnicos das partes e propiciam ao julgador a formao do convencimento acerca da melhor soluo da lide, extrado do contato com as partes e com os demais elementos do processo. De tal sorte que a interposio da demanda e a providncia satisfativa do direito de ao (sentena ou ato executivo) media necessariamente um certo

Mesmo que se considere tais requisitos como o mrito da cautelar ou meros requisitos de admissibilidade, no como se distanciar daquela discusso sobre a constitucionalidade do dispositivo impugnado, que ser meticulosamente a mesma daquela realizada quando da apreciao do mrito.

18 espao de tempo, que pode ser maior ou menor conforme a natureza do procedimento e a complexidade do caso concreto. (...) indubitvel, porm, que o transcurso do tempo exigido pela tramitao processual pode acarretar ou ensejar, e freqentemente acarreta ou enseja, variaes irremediveis no s nas coisas como nas pessoas e relaes jurdicas substanciais envolvidas no litgio, como, por exemplo, a deteriorao, o desvio, a morte, a alienao, etc., que, no obstados, acabam por inutilizar a soluo final do processo, em muitos casos30.

Seguindo os pontos anteriormente expostos, possvel e plenamente sustentvel, que o direito de pleitear uma tutela de urgncia, seja ela qual for, surge do prprio direito de ao, pois este direito no se limitaria ao provimento final e definitivo, mas tambm ao que seja provisrio e imediato, porque urgente. Como salientado, o direito de ao por si s o direito da tutela efetiva, que s ser concebida, em muitos casos, por meio de uma espcie de tutela de urgncia. O direito de ao, assim compreendido, insere-se em ltima anlise na prpria conceituao de devido processo legal, ou mais ainda do devido processo constitucional, por significar a completa prestao jurisdicional do Estado quele que busca seu amparo. Assegurando a existncia de tutelas de urgncia especficas que tenham resultados prticos perceptveis, assegura-se ao mesmo tempo o que Jos Roberto dos Santos BEDAQUE chama de efetividade da funo jurisdicional do Estado contra possveis danos que a durao do processo pode causar ao titular de um direito31. Aquela garantia constitucional do direito de ao, conjugada (porque no dizer fruto) com o princpio da efetividade da tutela jurisdicional, abrange no seu conceito todos os mecanismos possveis e necessrios a proporcionar ao titular do direito a proteo de que precisa e a que faz jus32. aqui que se encontra o ponto de convergncia de todas as tutelas de urgncia, cautelares ou no cautelares, qual seja, o fato de que ambas so voltadas a assegurar a efetividade de uma deciso, garantindo a sua utilidade prtica. Temos assim que a demora no tramite processual torna o prprio processo, em medidas variveis, menos til ao fim que se prope. Isto porque o tempo prejudica o direito
Humberto THEODORO JNIOR, Curso de direito processual civil vol. 2, p. 464. Cf. Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), p. 86. 32 Ibid., p. 86.
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afirmado, torna a avaliao de provas mais difcil, possibilita que fraudes ocorram, ou seja, o tempo traz diversos empecilhos para a cognio jurisdicional. O tempo, de alguma maneira, se torna em muitos casos um inimigo do processo, pois prejudica seu andamento adequando, e em outras hipteses, prejudica a prpria pretenso.
H nos ltimos tempos, no Brasil, de uma forma especial, uma tendncia acentuada de, por intermdio da lei na medida em que a lei pode realmente constituir-se numa varivel em favor da celeridade do processo, especialmente com vistas satisfao do autor -, engendrarem-se institutos com esta finalidade de precipitar no tempo a satisfao da pretenso. A deciso proferida dentro de um sistema, mais clere, em que se prescinda de audincia, sem leso s partes, corresponde ambio generalizada de uma Justia mais clere. A demora dos processos um mal universal. Essa tendncia corresponde ao grande aumento do acesso Justia, merc do qual o aparato estatal tradicional, seja tendo em vista o seu tamanho, a sua eficincia, no tem logrado atender com a rapidez desejvel33.

Afirmar que a tutela de urgncia encontra sua origem na prpria Constituio no se constitui em absurdo quando compreendemos devidamente o direito constitucional de ao, previsto no artigo 5, inciso XXXV da Carta. Ali est inserida no s a garantia de inafastabilidade da atividade jurisdicional do Estado nas hipteses de leso ou ameaa a direitos, mas tambm est garantido que a jurisdio produza um resultado efetivo, palpvel (o que s ocorrer, muitas vezes, com o deferimento da tutela de urgncia), sob pena de tornar letra morta tal previso.

3 - Tutela antecipada e medida cautelar Apesar da crescente proximidade dos institutos (tutela antecipada e medida cautelar), por serem ambas espcies do mesmo do mesmo gnero (tutelas de urgncia) e por serem voltadas a um mesmo objetivo (garantir a eficcia do processo), importante para os objetivos deste trabalho traar as diferenas comumente atribudas ao instituto da tutela antecipada e da medida cautelar.

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Arruda ALVIM, Manual de Direito Processual Civil Vol. 2, p. 361-362.

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3.1 - Medida Cautelar A medida cautelar busca garantir o resultado til da demanda principal, seja o resultado da fase de conhecimento (produzir antecipadamente um prova, v.g.), seja o resultado da fase de execuo (garantia do patrimnio do devedor, v.g.). A despeito de sua autonomia e de possuir as caractersticas necessrias para configurar-se como uma ao propriamente dita, marcada pela subsidiariedade a outra ao. Trata-se, no clssico jargo processual, do instrumento do instrumento. Isso porque se atribui ao processo civil o carter instrumental ao direito material e ao processo cautelar o carter instrumental a uma ao principal (instrumento do prprio processo). Instrumental, por garantir que o processo principal atinja seu fim, qual seja, a disponibilizao da devida tutela quele que busca o Judicirio. Cumpre citar a inigualvel lio Humberto THEODORO JUNIOR:
Consiste, pois, ao cautelar no direito de provocar, o interessado, o rgo judicial a tomar providncias que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaa de perigo ou prejuzo iminente e irreparvel ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ao cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado til34.

Trs so suas caractersticas bsicas. (i) A instrumentalidade: o seu sentido transcende quela demanda, serve de meio para que outra prestao jurisdicional tenha o condo de satisfazer plenamente o direito assistido parte vencedora. Nas palavras de Humberto THEODORO JNIOR, enquanto o processo principal tutela um direito, a medida cautelar tutela o processo principal. (ii) Provisoriedade: no definitiva, ter eficcia at que um determinado evento futuro acontea ou que um termo advenha. (iii) Revogabilidade: pode ser revogada ou modificada, pois no faz coisa julgada material (no atinge o mrito da lide). Outras caractersticas ainda cercam a medida cautelar, como os requisitos de observncia obrigatria, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A deciso proferida no

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Humberto THEODORO JNIOR, Curso de direito processual civil vol. 2, p. 366.

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processo cautelar provisria, pautada to somente no fumus boni iuris (fumaa do bom direito), no transita em julgado, sendo autnoma com relao ao processo principal. Dentre estas caractersticas, cabe ressaltar o fumus boni iuris, ou fumaa do bom direito. Esta expresso remete diretamente cognio utilizada na apreciao desta medida por parte do magistrado. Decide-se com base na aparncia do direito, por meio de cognio sumria, incompleta, superficial, que se ope exauriente. Ora, as disposies que cercam o tratamento desta medida impem ao magistrado que este efetue uma cognio rpida, que no leve em considerao todos os elementos cognitivos de um procedimento comum, razo da sua provisoriedade. Trabalha-se com probabilidade, ou seja, se o direito alegado provavelmente verdadeiro. Outro requisito, no menos importante, o periculum in mora, ou o risco que de que a deciso principal no seja eficaz. Trata-se da urgncia em se proferir tal deciso, para no ver perdido o direito alegado. Seria o receio de que a no concesso gere um dano irreparvel para quem pleiteie tal tutela, impedindo a satisfao concreta do pedido colocado na ao principal.
Para que a parte possa obter a tutela cautelar, no entanto, preciso que comprove a existncia da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris) e a irreparabilidade ou difcil reparao deste direito (periculum in mora) caso se tenha de aguardar o tramite normal do processo. Assim a cautelar visa assegurar a eficcia do processo de conhecimento ou do processo de execuo35.

3.2 - Tutela Antecipada A tutela antecipada surgiu em 1994, por fora da lei 8.952/94, como mais um remdio aos anseios dos processualistas contemporneos, qual seja, a garantia da eficcia do processo. Por meio da tutela antecipada, espcie de tutela de urgncia, o que se quer conseguir o reconhecimento provisrio (at a prolao da sentena) do direito afirmado e pleiteado na demanda. Trabalha-se com base no mesmo contedo do pedido da ao principal, ou seja, h clara coincidncia entre o pedido de tutela antecipada com o pedido principal. Por

Nelson NERY JUNIOR, Rosa Maria de Andrade NERY, Cdigo de processo Civil Comentado e legislao extravagante, p. 493.

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meio da Tutela Antecipada antecipam-se os efeitos da tutela definitiva. A mesma tutela pleiteada, porm provisoriamente e de maneira mais rpida. Sobre a tutela antecipada, com preciso aponta Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY:
Tutela antecipatria dos efeitos da sentena de mrito, espcie do gnero tutelas de urgncia, providencia que tem natureza jurdica mandamental, que se efetiva mediante execuo lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos36.

O artigo 273 do Cdigo de Processo Civil37 insere um requisito obrigatrio concesso de tutela antecipada, qual seja, a verossimilhana da alegao, tradicionalmente conceituada como aquilo que parece verdadeiro38. Liga-se, portanto, idia de probabilidade, pois o juiz no firmar definitivamente seu convencimento, conceder a tutela antecipadamente em razo de impresses iniciais, mas no de uma certeza inexorvel. Ligase por sua vez idia de cognio sumria ou superficial, incompleta em razo da rapidez na concesso. A lei impe ainda que a verossimilhana seja precedida de prova inequvoca, ou seja, prova robusta, responsvel por dar segurana ao posicionamento do juiz39.

Nelson NERY JUNIOR, Rosa Maria de Andrade NERY, Cdigo de processo Civil Comentado e legislao extravagante, p. 453. 37 CPC, Art. Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. 4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. 38 comum ler na doutrina e tambm na jurisprudncia que os pressupostos para a tutela antecipada so mais fortes, mais contundentes, mais difceis de serem demonstrados do que o fumus boni iuris (...) das aes cautelares (Grifo nosso Cassio Scarpinella BUENO, Tutela Antecipada, p. 35). 39 Para Cassio Scarpinella BUENO, a prova inequvoca que leva o magistrado, invariavelmente a um estado de verossimilhana da alegao, ou seja, s aparenta ser verdadeiro aquilo que foi bem provado, bem demonstrado (Cassio Scarpinella BUENO, Tutela Antecipada, p. 34).

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De outra ponta, o artigo supramencionado exige, concomitantemente verossimilhana, que (i) haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora) ou que (ii) fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru40.
Tendo em vista que a medida foi criada em benefcio apenas do autor, com a finalidade de agilizar a entrega da prestao jurisdicional, deve ser concedida com parcimnia, de sorte a garantir a obedincia ao princpio constitucional da igualdade de tratamento das partes. Como a norma prev apenas a cognio sumria, como condio para que o juiz conceda a antecipao, o juzo de probabilidade da afirmao feita pelo autor deve ser exigido em grau compatvel com os direitos colocados em jogo41.

4 - Apontamentos Finais Feita esta caracterizao bsica dos institutos, pois o intuito deste trabalho no o de elaborar uma grande discusso sobre as tutelas de urgncia em espcie42, foroso abordar, ainda que de maneira sucinta, aquilo que podemos denominar como a diferena fundamental entre tutela antecipada e medida cautelar. Longe de esgotar o tema, ousamos apontar dois elementos que a doutrina comumente denomina como sendo caracterizadores de cada uma destas tutelas (caractersticas diferenciadoras), com o nico objetivo de facilitar a interpretao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. O primeiro elemento, tambm o mais claro, concerne ao contedo substancial de cada uma destas tutelas. Na tutela antecipada o que se concede para o autor provisoriamente coincide com o que est sendo pleiteado definitivamente quando da prolao da sentena, ou seja, h um adiantamento da providncia final. J na medida cautelar, o que se almeja uma prestao jurisdicional distinta daquela denominada principal, no h coincidncia da providncia cautelar com o provimento final.
importante salientar que as tutelas antecipadas nem sempre so tutelas de urgncia. H uma hiptese no artigo 273, inciso II do CPC que prev a concesso de tutela antecipada no caso de manifesto propsito protelatrio ou abuso do direito de defesa. Esta tutela antecipada no seria uma tutela de urgncia, mas sim uma tutela sancionatria. 41 Nelson NERY JUNIOR, Rosa Maria de Andrade NERY, Cdigo de processo Civil Comentado e legislao extravagante, p. 455. 42 Discusso que seria incua tendo em vista a grande quantidade de obras que abordam o tema. O objeto deste captulo foi o de apresentar as tutelas de urgncia como um corpo essencialmente nico de medidas voltadas a um fim, qual seja, a garantia de eficcia do processo. Por tal razo a passagem por temas que envolviam a caracterizao da tutela antecipada e da ao cautelar foi bastante breve.
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Esta distino est longe de representar uma soluo para o anseio de grande parte da doutrina, mas basta para o que queremos fixar como idia bsica de um e outro provimento. Antecipar, aqui, significa dar antes aquilo que vai ser dado depois (liberar os efeitos da tutela jurisdicional), enquanto a cautelar, visa outro provimento para garantir aquilo que vai ser dado depois. No entanto, apesar de diferenas formais, ambas tem o mesmo objetivo primordial, conforme ressaltamos insistentemente. So, no mais das vezes, tutelas de urgncia, que servem para garantir a eficcia do processo posto. No se nega que ao trmino deste trabalho possamos concluir que pouco importa o tipo de tutela, pois o relevante a salvaguarda do direito, a garantia da tutela efetiva. Para o momento, tambm importante fixar outro ponto comumente considerado diferenciador de tais medidas. Enquanto na tutela antecipada se exige a verossimilhana, na cautelar se exige o fumus boni iuris, ou fumaa do bom direito. O que se quer dizer que o grau de convencimento do magistrado no caso da cautelar menor do que na tutela antecipada. Exige-se na tutela antecipada uma formao de convencimento mais profunda, uma cognio mais precisa, no por isso exauriente, ainda sumria, mas ampliada quando comparada com aquela cognio sumria da cautelar. Estes dois apontamentos, considerando o fim precpuo do trabalho, so suficientes para o momento. O que no pode se deixar de lado ou se afastar no momento de qualquer anlise, a manifesta proximidade entre tais institutos, por serem garantidores da eficcia do processo. Por esta razo, antes de ser tutela antecipada ou cautelar, so tutelas de urgncia e assim devem ser compreendidas.
Apesar das diferenas conceituais relacionadas com a destinao de umas e outras, as antecipaes de tutela e as medidas cautelares tm um fortssimo elemento comum de agregao, que induz a integr-las numa categoria s a saber, categoria das medidas de urgncia. No estado atual do pensamento processualstico, que se enderea a resultados sem se deter em desnecessrios pormenores conceituais e puramente acadmicos, o que importa pensar nas medidas cautelares e antecipatrias de tutela jurisdicional como modos de combate a esse inimigo dos direitos, que o tempo. Da legitimar-se o destaque categoria das medidas de urgncia, pondo em plano inferior entre as distines entre as suas espcies43.

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Cndido Rangel DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil I, p. 162.

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Note-se, por fim, que este movimento de aproximao dos institutos no obra exclusiva da doutrina, mas tambm do legislador. O maior exemplo neste sentido a incluso feita pela lei 10.444/2002 no artigo 273 do CPC. O referido artigo passou, no pargrafo 7, a admitir a aplicao do princpio da fungibilidade entre a cautelar e a tutela antecipada44, otimizando a atuao do Estado-juiz na aplicao das tutelas de urgncia e definindo a tendncia de se estabelecer um nico regime jurdico para estas medidas.

CPC, Art. 273 (...) 7. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado".

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III - A COGNIO NO DIREITO BRASILEIRO O objetivo claro deste captulo no outro seno o de trazer linhas gerais de um dos aspectos fundamentais deste trabalho, a cognio. A inteno no esgotar o tema, mas apresentar os traos elementares para compreenso deste fenmeno dentro do processo civil. Para isto, fundamental nos pautarmos em uma das melhores obras ptrias que procurou sistematizar o assunto de maneira clara e objetiva45. Nosso intuito no o de reproduzir tal obra, no entanto, reputamos essencial apresentar de maneira simplificada e resumida a cognio, para que posteriormente estes dados sejam utilizados na anlise efetiva das decises do Supremo Tribunal Federal referentes s ADIMCs.

1 - O que cognio? Entender a cognio saber como um juiz analisa as questes colocadas pelas partes e conseqentemente como produz sua deciso. Em termos prticos significa buscar, em razo de determinado procedimento desenhado pelo legislador, qual a qualidade e a quantidade de informaes a serem levadas em conta pelo juiz no momento da aplicao do direito46. dizer de qual maneira e em quanto tempo o juiz est autorizado pela lei a analisar os elementos probatrios, factuais e de direito da demanda. partes. A existncia da cognio por si s decorrncia lgica do contexto no qual o juiz est inserido. importante e imperioso compreender que no obstante a sua funo
45 46

Trata-se de ato de pura

inteligncia do magistrado, pelo qual ele ir analisar e valorar os elementos trazidos pelas

Kazuo WATANABE, Da Cognio no Processo Civil. Cf. Cassio Scarpinella BUENO, Tutela Antecipada.

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institucional e constitucional, o magistrado um ser humano e que ele deve necessariamente ser estranho lide. Alis, no conhecer previamente dos fatos trazidos at ele pelas partes fundamental para que mantenha a imparcialidade do seu julgamento (o prprio princpio do devido processo legal impe este desconhecimento prvio, garantindo que a lide seja apreciada de modo neutro). A partir de uma viso constitucional do processo, exige-se que o magistrado venha despregado de qualquer tipo de valorao prvia, ou de qualquer juzo previamente estabelecido, para no trazer para dentro do processo um vcio insanvel, pois se assim no fosse, uma das partes poderia ter vantagens escusas no momento da prolao da sentena47. Neste sentido, a cognio nada mais do que uma tcnica de valorao e apreciao pelo juiz dos elementos contidos na lide, externados na sua deciso. parte de um processo de imerso de uma mente em determinado contexto ftico at ento desconhecido. Diante desta concepo, a funo do magistrado visualizar um problema inicialmente colocado, por ser o agente pblico legalmente institudo de poder decisrio para resolver a demanda ( a personificao da jurisdio). O juiz deve invariavelmente se aproximar dos elementos trazidos pelas partes, formando seu juzo crtico e tcnico (tcnico no sentido de conhecer a cincia do direito e ser legalmente habilitado para tal tarefa) do qual se originar um resultado prtico e efetivo, influindo em uma relao na qual originalmente ele no integrava e passou a integrar em uma posio neutra. Seria iluso imaginar que o juiz no alto de sua imparcialidade v decidir sem nenhum tipo de impregnao valorativa prvia. Inmeros aspectos vo necessariamente influir na deciso do juiz, sejam culturais, de formao, psicolgicos, sensitivos, intuitivos, dentre outros. Assim, comum que juzes diferentes em situaes idnticas produzam decises diametralmente opostas, em razo de todos estes fatores conjugados48. Porm, o que o sistema processual pressupe o mximo de imparcialidade possvel, garantindo s partes que nenhuma delas ser beneficiada de maneira indevida. Resultados distintos para casos semelhantes so inerentes ao prprio modelo constitucional do processo civil brasileiro. No dizer de Kasuo WATANABE sobre a cognio, trata-se do ato de

Mesmo entendendo que a imparcialidade no decorre diretamente do princpio do devido processo legal, h de se entender que este princpio impe, ao menos, o fiel cumprimento dos procedimentos previsto em lei. O Cdigo de Processo Civil aborda expressamente este aspecto, impondo o dever do magistrado ser imparcial na anlise da demanda (art. 134 e seg. do CPC). 48 Um exemplo clssico do abalroamento de veculos, quando um mesmo acidente pode significar para um magistrado a culpa de determinado agente envolvido e para outro, a culpa de um segundo envolvido.

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28 considerar, analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questes de fato e as de direito que so deduzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento, do objeto litigioso do processo49.

Considerando o tradicional conceito de silogismo, no qual duas premissas so colocadas (a maior lei e a menor fatos), a partir das quais se espera uma concluso. A cognio se encontraria justamente na apreciao destas premissas. Funciona como um elo substancial, um caminho lgico e inexorvel que deve ser percorrido pelo magistrado para chegar a uma concluso, pois valorando a lei e os fatos que o magistrado ser capaz de julgar uma lide. A cognio50 meio fundamental pelo qual um magistrado toma sua deciso, sem a qual o processo no poderia ser estabelecido. instrumento necessrio para sustentar o estado de direito nos moldes concebidos no Brasil, pois a partir dela que passa a ser possvel controlar a atividade dos magistrados e entender as razes pelas quais determinada deciso foi em um e no em outro. Para tanto, a cognio pode ser entendida sob diversos ngulos, pois nos procedimentos estabelecidos pela lei que ela encontrar seu molde e seus limites.

2 - A motivao e sua relao intrnseca com a cognio Os mais cticos perguntariam: ora, se a cognio um ato de inteligncia, um ato sobremaneira ntimo, como aferir o exato grau de cognio? Como express-la? Como torn-la materialmente fruvel, no sentido de ser palpvel ou verificvel? A cognio se constri indubitavelmente ao longo de todo o caminho procedimental estabelecido at a deciso final51. Porm, ela encontra um momento maior, um momento de expresso propriamente dito, no qual ela deve extravazar as paredes do foro

Kazuo WATANABE, Da Cognio no Processo Civil, p. 67. O termo cognio hoje entendido algumas vezes como o prprio processo, no apenas como mera atividade do juiz. Utilizamos apenas no sentido de tcnica de apreciao/inteligncia do juiz. (Cf. Kazuo WATANABE, Da Cognio no Processo Civil, p. 66.) 51 Para no alongar o tema sobre a distino entre processo e procedimento, propomos a adoo das definies adotadas por Cassio Scarpinella BUENO, no seu Pequeno Glossrio de Direito Processual Civil. Processo o mtodo de atuao do Estado com vista exteriorizao de sua vontade, enquanto procedimento a organizao dos atos processuais de acordo com as normas jurdicas (Cassio Scarpinella BUENO, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil teoria geral do direito processual civil, p. 508).
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ntimo e se corporificar na motivao. O que o juiz pensou e valorou deve ir ao papel, deve se materializar e se tornar pblico52. O estado de Direito pressupe para prolao de uma ordem ou de uma declarao por parte do juiz, um mandamento na forma de sentena ou deciso (provimento jurisdicional). Exige-se que este ato decisrio seja motivado. Para obrigar algum a ter uma conduta determinada necessrio que se explicitem os motivos (razes) fticos e legais, justificadores desta obrigao. A idia de que um comando provindo do Estado, seja ele qual for, no pressupe de motivos, h muito se passou, principalmente com o advento da Constituio de 1988. A motivao, que na Constituio de 1988 emerge como um princpio explcito no artigo 93, ou implcito na anlise de outros dispositivos, est intimamente ligada idia de imparcialidade do juiz, sua independncia e sua sujeio lei, viabilizando a possibilidade de defesa e de controle social e institucional do magistrado. A motivao tambm uma das expresses do devido processo legal, o qual garante acesso a um procedimento que assegure s partes todos os meios necessrios para a efetivao do direito e at mesmo da justia53. Ademais, a lei tambm expressa claramente a necessidade de motivao (artigos 131, 165 e 458, inciso II do CPC). A motivao, expresso maior da atividade cognitiva do magistrado, se coloca como mecanismo fundamental para o exerccio do autocontrole da magistratura e como sustentculo do Estado de Direito, que pressupe, antes de mais nada, o respeito ordem legal e a todas as garantias da advindas.

3 - A cognio per se A cognio tem diversos graus de profundidade e abrangncia ou, em outras palavras, de qualidade e quantidade, enfim, diversas maneiras de qualific-la e dividi-la, definidas conforme a natureza do processo ou a urgncia da demanda.

Em regra, todos os processos so pblicos (93, IX da Constituio Federal), salvo aqueles casos de preservao do direito intimidade ou interesse social (Art. 5, LX, da Constituio Federal). 53 Justia aqui deve ser compreendida como aquilo que se faz conforme o Direito, segundo as normas previstas em lei.

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A cognio deve ser considerada em dois planos iniciais e distintos: o plano horizontal e o plano vertical. O primeiro trata da extenso ou amplitude da cognio, enquanto o segundo trata da profundidade da cognio.
No plano horizontal, a cognio tem por limite os elementos objetivos do processo estudados no captulo precedente (trinmio: questes processuais, condies da ao e mrito, inclusive questes de mrito; para alguns: binmio, com excluso das condies da ao; Celso Neves: quadrinmio, distinguindo pressuposto dos supostos processuais). Nesse plano, a cognio pode ser plena ou limitada (ou parcial) segundo a extenso permitida. No plano vertical, a cognio pode ser classificada, segundo o grau de sua profundidade, em exauriente (completa) e sumria (incompleta)54.

Em poucas palavras, se o magistrado puder analisar todas as questes trazidas pelas partes, a cognio horizontalmente plena, porm se analisar apenas algumas questes ela horizontalmente limitada. No caberia aqui indagar sobre as razes pelas quais todas as questes no foram analisadas no momento de determinada deciso, pois tal fato, quando ocorre, opo do legislador ao modelar determinado procedimento. Quanto verticalidade, ou sua profundidade, em termos metafricos, se for rpida e rasa ser sumria, porm se for lenta e profunda ser exauriente. No que concerne verticalidade, muito difcil estabelecer um padro objetivo para diferenciar o que venha a ser cognio sumria ou cognio exauriente55. Cssio Scarpinella Bueno, de maneira bastante didtica, explica:
Trata-se de saber, para bem implementar o modelo constitucional do processo, em que condies se pode otimizar a prestao jurisdicional, pensada esta a partir de quantidade e qualidade de informaes a serem levadas em conta pelo magistrado de cada caso concreto. como se se quisesse responder s seguintes questes: quanto tempo o juiz deve levar para decidir determinados conflitos? Em que condies deve ele estar

Kazuo WATANABE, Da Cognio no Processo Civil, p. 127. H, ainda, a cognio em sua forma mais tnue e rarefeita, sendo mesmo eventual. Que cumprida no processo de execuo (Kazuo WATANABE, Da Cognio no Processo Civil, p. 128), que por no representar o objetivo deste trabalho, no ser aqui abordada.
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31 autorizado a resolver conflitos de forma mais rpida e, portanto, sem ter certeza absoluta se o autor ou o ru que est certo?56

Ainda sobre o que representa a cognio para o juiz, continua o autor:

... O que importa que ele [o juiz] esteja suficientemente seguro para responder. As provas, vale a pena frisar este ponto, so mecanismos de que as partes se valem para convencer o juiz de que algo ocorreu de uma forma ou de outra. O que revela que, nessas condies, o magistrado dispe de todo o tempo que for necessrio para formao de sua convico. esta, para empregarmos a expresso de Watanabe, a cognio exauriente. Em outras situaes, no entanto, o magistrado no dispe de tempo para a formao de sua convico. Premido pela urgncia do pedido de prestao jurisdicional, ele tem de decidir veja-se, desde logo, ele obrigado a decidir -, independentemente de ter condies de formar uma convico definitiva, em seu nimo, sobre o que est a acontecer entre o autor e o ru. Haver casos, at mesmo, em que nem sequer a ouvida do ru sobre os fatos e documentos trazidos pelo autor em sua petio inicial ser possvel. Para esses casos que Watanabe fala em cognio sumria, tpica de sentenas cautelares, e em cognio superficial, tpica de liminares57 58.

Cumpre assinalar por fim, que a partir da delimitao legal que o magistrado est legitimado a fazer uma ou outra espcie de cognio. No h um modelo de cognio definido a priori, mas sim modelado de acordo com as peculiaridades de cada procedimento. Com a combinao dessas modalidades de cognio, o legislador est capacitado a conceber procedimentos diferenciados e adaptados s vrias especificidades dos direitos, interesses e pretenses matrias59. Neste contexto, possvel apenas definir linhas gerais aplicveis a determinados procedimentos. Em regra, nos procedimentos urgentes (cautelares, antecipatrios ou liminares) a cognio realizada sumria, pois o magistrado se encontra em posio peculiar, na qual a urgncia da demanda no permite que ele tenha tempo suficiente para fazer a cognio exauriente. Isto no significa que a lei no possa definir regras especficas e diferenciadas para determinados procedimentos urgentes.

Cassio Scarpinella BUENO, Tutela Antecipada, p. 15. Ibid., p. 17-18. 58 A despeito desta distino entre cognio sumria e superficial existir na obra de Watanabe, consideramos irrelevante qualquer distino tendo em vista o objeto do presente trabalho (Cf. Kazuo WATANABE, Da Cognio no Processo Civil). 59 Kazuo WATANABE, Da Cognio no Processo Civil, p. 129.
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IV - O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL: TCNICA E POLTICA O Legislador constitucional, ao elaborar a Constituio Federal do Brasil de 1988, optou por manter no pas um controle de constitucionalidade das leis, com o objetivo de fiscalizar todos os diplomas legais que entrassem no ordenamento jurdico brasileiro e suscitassem algum tipo de dvida, verificando sua compatibilidade com a referida Carta e assegurando conseqentemente sua supremacia. Esta supremacia constitucional no decorre de previso expressa. No h na Constituio de 1988 nenhum dispositivo que assegure, expressamente, a supremacia deste diploma perante as demais normas do sistema jurdico ptrio. No entanto, uma interpretao sistemtica de diversos dispositivos da Carta leva claramente a este entendimento. Neste sentido, a existncia de um controle de constitucionalidade das leis previsto na prpria Constituio, alm das clusulas ptreas, so o maior sinal da hierarquia legal estabelecida no Brasil . A despeito desta discusso sobre legitimidade e fundamentao normativa do controle, cumpre efetuar uma anlise de aspectos um pouco mais precisos. No sistema brasileiro admite-se tambm o controle de Emendas Constitucionais, no apenas de leis. O artigo 60, 4, da Constituio Federal prev as chamadas clusulas ptreas, as quais no podem ser abolidas pelo legislador constituinte derivado, por meio de emendas Constituio. Assim, toda vez que uma nova redao dada ao texto constitucional possvel verificar se no h contrariedade s clusulas ptreas . As inconstitucionalidades acontecem basicamente de duas formas: a-) Por ao: pela produo de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princpios da Constituio.

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b-) Por omisso: casos em que no sejam praticados atos legislativos ou administrativos necessrios para dar aplicabilidade algumas normas constitucionais. No Brasil adotou-se uma forma de controle de constitucionalidade de carter hbrido. A primeira forma o controle exercido por meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI - (modelo europeu), caracterizada pelo controle abstrato60, concentrado61, por meio de um processo objetivo62. o controle exercido fora do caso concreto, independente de uma disputa entre partes, tendo por objeto a discusso acerca da validade da lei em si63. A segunda forma de controle de constitucionalidade a de exceo ou defesa (modelo americano), caracterizada pelo controle concreto64, difuso65, atravs de um processo subjetivo. a fiscalizao constitucional desempenhada por juzes e tribunais na apreciao de casos concretos submetidos a sua jurisdio66, por meio, por exemplo, de Recursos Extraordinrios - RE. O carter objetivo do controle concentrado de constitucionalidade das leis um dos aspectos mais relevantes para a compreenso do fenmeno que analisamos neste trabalho. Conforme citamos, o STF considera o processo instaurado como sendo objetivo. Isto porque o processo possui uma srie de nuances que o qualificam como tal e o cercam com vrias peculiaridades, as quais devem ser destacadas para a sua completa caracterizao. No existem partes (o que existem so legitimados politicamente pela Constituio para instaurarem o processo). No existe contraditrio. No cabe assistncia ou litisconsrcio67.
Trata-se de uma abstrao, pois no h litgio concreto, no sendo de um caso ou outro, mas sim de carter geral (tese). H neste controle a tutela da Constituio e do ordenamento jurdico como um todo, no do direito individual de um litigante determinado. Por este motivo tambm, conclumos que se trata de processo objetivo, que no tutela o direito individual (direito subjetivo, ou seja, direito de se valer do direito objetivo). 61 Apenas o Tribunal Constitucional brasileiro pode efetuar o controle, na figura do Supremo Tribunal Federal. 62 O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como tpico processo de carter objetivo, vocacionado exclusivamente defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instaurao desse processo objetivo tem por funo instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituio da Repblica. O exame de relaes jurdicas concretas e individuais constitu matria juridicamente estranha ao domnio do processo de controle concentrado de constitucionalidade. A tutela jurisdicional de situaes individuais, uma vez suscitada a controvrsia de ndole constitucional, h de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existncia de um caso concreto, revelase acessvel a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade (CPC, art. 3) (ADIMC 1.434-0, Rel. Min. Celso de Mello, ementa, disponvel em www.stf.gov.br). 63 Lus Roberto BARROSO, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 49. 64 A questo maior defender um direito subjetivo, de um litigante determinado, sendo a inconstitucionalidade utilizada como um argumento, para dar ganho de causa em um caso concreto. Os efeitos no atingem outras pessoas. 65 Qualquer juzo ou juiz pode analisar a questo. 66 Lus Roberto BARROSO, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 48. 67 Lei n 9.868/99, Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. (...). Cabe ressaltar que existem excees vedao de atuao de terceiros no controle concentrado de constitucionalidade das leis, trata-se do amicus curiae. .Na Lei n 9.868/2004, que regula o procedimento da
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Uma vez instaurado o processo, no se admite desistncia68. O Tribunal no se vincula ou se limita aos argumentos aduzidos na inicial69. Com a revogao da lei, o processo no se mantm (perda do objeto), independentemente dos efeitos que tenha produzido, pois estes efeitos se restringem ao campo das relaes pessoais (direito subjetivo). O controle de constitucionalidade hbrido, com a conjugao do controle difuso e do controle concentrado, j faz parte do sistema de reviso judicial antes mesmo da Constituio Federal de 1988: o controle difuso existe desde o incio da Repblica e o controle concentrado foi inserido pela Emenda Constitucional n 16/65, que modificou a Carta de 1946. A Constituio Federal de 1988 trouxe algumas inovaes, tais como: a-) Os recursos extraordinrios ao STF ficaram condicionados ao fato de enfocarem questes constitucionais70; b-) A ampliao do rol de legitimados ativos para a propositura de ADI (art 103), que anteriormente apenas pertencia ao Procurador Geral da Repblica; c-) A ADI voltou a funcionar tambm em mbito estadual, nomeada como representao de inconstitucionalidade (art. 125, 2); d-) A insero do controle de constitucionalidade por omisso por meio de ao direta (art. 103 2) e mandado de injuno (art. 5, LXXI). O que mais chama a ateno neste rol de inovaes , certamente, a descentralizao da prerrogativa de propositura de uma ADI, com a ampliao do rol de legitimados ativos para a propositura desta. Esta prerrogativa era conferida apenas ao Procurador Geral da Repblica, que passou a dividi-la tambm com o Presidente da Repblica, com a Mesa do Senado Federal, com a Mesa da Cmara dos Deputados, com a Mesa de Assemblia Legislativa ou Cmara Legislativa do Distrito Federal, com os Governadores de Estado ou do Distrito Federal, com o Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil; com partidos polticos que tenham representao no Congresso Nacional e com

ao direita de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidades, contudo, h previso ampla e suficiente para albergar a atuao do amicus curiae. Trata-se de seu art. 7, 2 (BUENO, Cassio Scarpinella, p. 530). 68 Cf. ADIMC n 2049 - RJ, Rel. Min. Neri da Silveira. 69 Cf. ADIMC n 2396 - MS, Rel. Min. Ellen Gracie. 70 Pela Constituio anterior o STF tambm julgava, por meio de Recurso Extraordinrio, as causas decididas que negavam vigncia a leis ou tratados federais, competncia esta hoje atribuda ao Superior Tribunal de Justia (STJ).

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confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional71. Em suma, qualquer minoria com o menor grau de representatividade pode se valer do controle concentrado de leis. Esta medida, dentre outras conseqncias, causou o aumento no nmero deste tipo de ao no STF72, ou seja, a jurisdio constitucional passou a ter uma demanda muito maior. Essa ampliao no diz respeito apenas histria brasileira, ela comea a partir do sculo XX, quando o Judicirio assistiu a um aumento expressivo nas suas atribuies capitais. Houve a expanso no controle constitucional das leis, pautado principalmente na experincia norte-americana. Ocorre, que desde a elevao da Suprema Corte dos EUA73 e de outros Tribunais Constitucionais fundados neste modelo (incluindo o Supremo Tribunal Federal) condio de ultimo rgo capaz de proferir deciso em questes controversas74 envolvendo normas constitucionais, tem sido difcil estabelecer limites ao arranjo institucional estabelecido. Esse sistema, por sua vez, aproxima direito e poltica, ao sujeitar a vontade democrtica majoritria vontade de um nmero determinado de juzes. Ademais, permite que questes de um conflito tipicamente poltico transitem para o Poder Judicirio, que deve ser igualmente forte quando comparado ao Executivo e Legislativo, a fim de permitir algum tipo de equilbrio (em homenagem ao princpio da separao dos poderes). No Brasil esta ampliao ainda mais acentuada. Nos moldes trazidos pela Constituio de 1988 o Brasil possui uma peculiaridade: a existncia do controle concentrado e do controle difuso convivendo no mesmo sistema. Alm da descentralizao fruto do modelo difuso, permitindo a qualquer cidado questionar a constitucionalidade de uma lei na sua aplicao no caso concreto, o sistema brasileiro tambm se tornou extremamente acessvel pela via direta, conforme visto. Desta forma, o STF passou a ser uma arena de resoluo de

O STF passou a exigir pertinncia temtica a estes entes, ou seja, eles s poderiam impetrar uma ADI caso a norma impugnada fosse referente sua classe de representados. 72 Cf. Luiz Werneck VIANNA, A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. 73 O controle de constitucionalidade estabelecido nos Estados Unidos no veio atravs da Constituio, mas por meio da jurisprudncia, no afamado caso Marbury v. Madison, de 1803, no qual o Juiz Marshall abriu um precedente que vm sendo seguido at os dias de hoje. A Suprema Corte fixou o entendimento de que os juzes americanos tambm so responsveis por no aplicar leis contrrias a Constituio, sendo a Suprema Corte daquele pas a ltima instncia a proferir deciso em casos controversos(U.S. Supreme Court: WILLIAM MARBURY v. JAMES MADISON, Secretary of State of the United States., 5 U.S. 137 (1803). 74 Principalmente fruto da conflituosa relao Executivo/Legislativo trazida no captulo anterior. Mesmo em um governo de coalizo, esta pode ver suas polticas questionadas pela oposio, no STF.

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conflitos relacionados a interesses individuais, federao e disputas entre Legislativo e Executivo75. Outro fator importante, alm da j referida proteo s minorias polticas, o forte papel assumido pelo Judicirio como instncia de implementao de alguns tipos de polticas pblicas, na figura dos direitos sociais e coletivos, papel tradicionalmente conferido aos poderes Executivo e Legislativo. Este tipo de ampliao est muito ligado ao surgimento do Estado de Bem Estar Social, ou Providncia, logo aps a II Guerra Mundial76. A partir deste momento, a justia passa a ser guiada pelos fundamentos da interveno econmica e promoo do bem estar social e o Estado passa a ter papel de extrema relevncia, saindo de garantidor a prestador, tentando, atravs do intervencionismo, reduzir as desigualdades sociais. As polticas pblicas passam a ser sinnimo de normas jurdicas, sob as quais vontades polticas so traduzidas, conforme expe Luiz Werneck Vianna
A linguagem e os procedimentos do direito, por que so dominantes nesta forma de Estado, mobilizam o poder Judicirio para o exerccio de um novo papel, nica instncia institucional especializada em interpretar normas e arbitrar sobre sua legalidade e aplicao, especialmente nos casos sujeitos controvrsia77.

O direito passa a ser indeterminado e indefinido, diante de um Estado garantidor, que deve decidir, regular e agir em simultaneidade com os agentes econmicos78, focado pelos tempos presente e futuro. Neste quadro, a lei passa a ser necessariamente moldada pelo Poder Judicirio, o que na prtica torna-o muitas vezes mais legislador do que o prprio legislador. Os juzes, neste cenrio, tm a possibilidade de controlar os Poderes que originalmente so polticos. Uma agenda de igualdade que permite a esta esfera do poder

Governos de coalizo, como no caso do Brasil, tm como requisito funcional necessrio a existncia de uma Corte Constitucional que possa intervir nos momentos de crise entre Legislativo e Executivo, definindo parmetros polticos para resoluo dos impasses e impedindo que as contrariedades polticas de conjuntura levem ruptura do regime (Srgio H. H. de ABRANCHES, Presidencialismo de Coalizo: O Dilema Institucional Brasileiro). 76 O objetivo do trabalho no tratar do tema Estado de Bem Estar, mas apenas trazer linhas gerais e as conseqncias disto para o Judicirio. Parar isso recomendamos a leitura de Boaventura de Sousa SANTOS, Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. 77 Luiz Werneck VIANA, A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil, p. 20. 78 Ibid., p. 20.

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controlar as outras, com base no justo, legitimado pela positivao de princpios fundamentais como a liberdade, igualdade, legalidade, dentre outros. O mecanismo de ao estatal o direito, criando leis e principalmente Constituies garantidoras de direitos sociais, denominadas dirigentes. Estas estabelecem parmetros de ao Estatal, que muitas vezes no so cumpridos, permitindo ainda Corte constitucional e outros Tribunais, interferirem na formatao de polticas pblicas, com fundamento nas prprias regras do jogo. Outro fator importante na anlise do Judicirio, no contexto da separao de poderes brasileira, o grau de constitucionalizao de polticas pblicas, ou seja, a insero de polticas governamentais na Constituio. A Carta brasileira de 1988 chama ateno pelo seu tamanho e pelos vastos campos de atuao, trazendo diversos dispositivos que denotam tpicas polticas pblicas79, conjugados com a incorporao de mecanismos e instrumentos de validao destes direitos. O Supremo Tribunal Federal, ao controlar a constitucionalidade de leis, passa a ser acionado tambm por motivos relativos a polticas governamentais e, portanto, passa a controlar as atividades dos Poderes Legislativo e Executivo. O Judicirio passa a ter um papel assaz relevante no quadro da separao de poderes brasileira, sendo tambm claramente um Poder politizado. Se isto bom ou ruim, no nos cabe indagar, tendo em vista que tal situao fruto da prpria estrutura institucional prevista na Constituio de 1988. Apenas estes fatores no so suficientes para chegarmos a esta concluso, mas a prpria relao Executivo/Legislativo, que denota a necessidade de um Poder forte o suficiente para equilibrar o jogo entre os outros dois poderes, no leva a este fim. Em sntese, o que Luiz Werneck VIANNA chama de comunidade de interpretes
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, sem dvida, um dos principais motivos que levaram politizao do de provocar o Judicirio atravs do controle concentrado de

Judicirio, uma vez que a sociedade civil organizada estava atada antes da Carta de 1988, impossibilitada constitucionalidade (fato explicado pelo aumento no nmero de ADIs ps 198881). Ao estatuir o controle hbrido de constitucionalidade, ao permitir que diversos atores questionem atos de outros Poderes, ao garantir que a palavra do STF ser a ltima (na qualidade de guardio da Constituio), ao trazer garantias sociais a esta e ao expandir o acesso ao Judicirio, a Carta brasileira permite que este Poder tenha uma formatao peculiar, mantendo-o como um Poder
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Cf. Rogrio Bastos ARANTES; Cludio Gonalves COUTO, Constituio ou Polticas Pblicas? Uma Avaliao do Governo FHC. 80 Trata-se do rol de legitimados para propor uma Ao Direta de Inconstitucionalidade. 81 Cf. Luiz Werneck VIANNA, A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil, p. 20.

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extremamente fortalecido, responsvel por definir, em ltima anlise, muito da formatao e disposio dos Poderes. Estas discusses, apesar de no trazerem aspectos tecnicamente processuais, so relevantes para exporem o contexto no qual as ADIs e, significadamente as ADIMCs, devem ser compreendidas. No h como, na leitura deste mecanismo constitucional disponibilizado pela Constituio de 1988 (ADIMC), ignorar as peculiaridade polticas que cercam a aplicao e utilizao desta ferramenta. Tais caractersticas podem revelar inclusive a verdadeira razo para o STF dar um ou outro sentido para o instrumento. No que concerne aos aspectos mais tcnicos, importante fixar ainda alguns pontos fundamentais para o desenvolvimento do trabalho e as concluses que adviro. Trs so os mtodos de controle concentrado de constitucionalidade das leis: a ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento de preceito fundamental (neste trabalho sero analisadas apenas as aes diretas de inconstitucionalidades). A Constituio Federal ainda autoriza que exista controle de leis ou atos normativos estaduais e municipais face s Constituies estaduais, perante os Tribunais de Justia dos respectivos Estados (art. 125, 2 CF). No que concerne lei ordinria que regulamenta o processo de controle de constitucionalidade, Lei n 9.868/1999, foi elaborada aps a consolidao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, de modo que o citado diploma em larga escala transformou em lei aquilo que j vinha sendo seguido e aplicado pelos Ministros da Corte. Quanto aos efeitos da deciso proferida em sede de controle de constitucionalidade de leis, reveste-se de uma srie de peculiaridades, inerentes ao prprio papel assumido por esta espcie de controle dentro de um sistema legal hierarquizado. Quando se tratar de controle concentrado, a deciso que decide pela inconstitucionalidade de determinada norma impugnada ocasiona conseqentemente a retirada da norma pelo STF do ordenamento jurdico, gerando em regra, efeitos ex tunc (como se nunca houvesse gerado efeitos, a deciso retroage no tempo para o momento de promulgao da lei ou ato normativo)82. At mesmo pela lgica do controle, tal deciso tem efeitos amplos, o chamado

O art. 27 da Lei n 9.868/99 permite que os efeitos sejam restringidos como ex nunc, sempre por maioria de votos de no mnimo dois teros dos membros do STF, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus

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efeito erga omnes e vinculada, ou seja, vale para todos, devendo necessariamente ser seguida pelos demais Tribunais, juzes e entes da Administrao Pblica. O controle difuso aquele no qual qualquer magistrado, em qualquer esfera do Judicirio, pode decidir pela constitucionalidade de lei ou ato normativo, sempre de maneira incidente, limitando-se ao caso concreto trazido a juzo pelas partes (a deciso relativa inconstitucionalidade no tem efeitos erga omnes e no vinculante aos demais rgos do Judicirio ou mesmo Administrao Pblica, salvo se esta figurar como parte)83. A despeito da convivncia entre dois tipos de controle, a relevncia dada pelo constituinte de 1988 foi muito maior ao controle abstrato de normas, o que ocasionou uma concentrao da questo constitucional no mbito do STF, conferindo ao controle concreto mero status funo acessria. Esta amplitude resultado tambm da existncia da ADIMC, ao permitir que a eficcia de uma norma seja suspensa liminarmente, amesquinhando ainda mais o controle incidental84. Gilmar Ferreira MENDES indaga o porqu de no se permitir a extenso dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade proferida no controle incidental, haja vista a possibilidade de suspenso liminar das normas por parte do STF. Para o autor, a nica razo lgica para este fato seria em motivo de ndole histrica.

1 - A medida cautelar no controle concentrado de constitucionalidade Dentre as competncias do STF listadas no artigo 102 da Constituio Federal, encontra-se a de julgamento do pedido de medida cautelar nas aes direitas de inconstitucionalidade, o que j foi estendido, jurisprudencialmente, s Aes Declaratrias de Constitucionalidade85. Trata-se de um procedimento de urgncia em controle concentrado de constitucionalidade, que objetiva suspender a eficcia de uma norma at a deciso final, em

membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 83 O Cdigo de Processo Civil (artigos 480 a 482) impe um procedimento especfico para os Tribunais, o chamado incidente de inconstitucionalidade. Esta previso impe que no mbito dos Tribunais, para que haja a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no controle difuso, seja necessria a manifestao do Plenrio. Nesta hiptese deve ser imposto o sobrestamento do feito at que o Plenrio se manifeste sobre a inconstitucionalidade. Cabe salientar que a determinao genrica deste procedimento vem estabelecida na Constituio Federal, mais precisamente no artigo 97, ao informar que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. 84 Gilmar Ferreira MENDES. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional, p. 408. 85 ADC n 4, Rel. Min. Sydney Sanches. Disponvel em www.stf.gov.br.

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razo de uma situao de urgncia eminente ou para garantir que a sentena final seja eficaz (atendendo ao princpio fundamental das tutelas de urgncia). Trata-se de verdadeira exceo ao princpio da presuno de constitucionalidade das normas. A despeito da previso expressa na Carta, o provimento de urgncia no controle concentrado vem de bem antes. J na Constituio de 1967, por fora da emenda constitucional n 7 de 1977, foi includa a competncia do STF de processar e julgar o pedido de medida cautelar nas representaes oferecidas pelo Procurador-Geral da Repblica86. Mesmo antes da insero da referida previso constitucional na Carta de 1967, o STF j vinha aceitando o pedido de cautelar nas Representaes de Inconstitucionalidade. O primeiro precedente que se tem notcia a cautelar na Representao n 933 RJ, de relatoria do Ministro Thompson Flores. Tratava-se de representao voltada declarao de inconstitucionalidade de parte de uma resoluo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. O pedido cautelar visava garantir a eficcia da deciso posterior, por meio da suspenso da execuo das normas tidas como inconstitucionais, o que foi garantido, em razo da urgncia do pleito.
Umas das inovaes mais significativas no sistema de controle de constitucionalidade sem dvida foi a possibilidade de concesso de medidas liminares no controle abstrato. inquestionvel que a concesso de uma medida liminar em uma ao direita de inconstitucionalidade produz significativa alterao no ordenamento jurdico. Funciona como uma espcie de antibitico emergencial a fim de evitar que o vrus detectado pelo sistema imunolgico do organismo estatal, continue a se reproduzir na corrente sangnea do Estado, regulando de forma metabolicamente inconstitucional inmeras relaes jurdicas87.

A Lei n 9.868/99, que regulamenta o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, tambm cuidou de delinear traos relevantes da ADIMC. Porm, o que fez a lei foi, em parte, consubstanciar aquilo que j havia sido fixado pelo STF em seus julgados, pois mais de 10 anos separaram a Constituio e a promulgao da respectiva lei.
As Representaes so antecessoras ao atual modelo de controle concentrado de constitucionalidade de leis. Apesar dos nomes distintos, trata-se de instrumento muito semelhante atual Ao Direta de Inconstitucionalidade. 87 Sylvio MOTTA e William DOUGLAS, Controle de constitucionalidade teoria e questes, p. 109 apud Ives Gandra da Silva MARTINS e Gilmar Ferreira MENDES, Controle Concentrado de Constitucionalidade comentrios Lei n. 9.868, de 10-11-1999, p. 186.
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Em que pese a Lei n 9.868/99 ter representado um marco na utilizao das medidas cautelares em sede de controle concentrado de constitucionalidade (como se ver adiante), a nova base normativa no trouxe grandes mudanas ao regime de apreciao da ADIMC at ento aplicado (por fora de precedentes e do prprio regimento interno do STF). Como ocorre com determinadas tutelas de urgncia, a medida cautelar pressupe para sua concesso, a coexistncia do fumus boni iuris (probabilidade ou relevncia dos fundamentos de direito apresentados) e o periculum in mora (risco da demora do provimento final, utilizada para garantir a efetividade do resultado final). Quanto ao segundo requisito no cabem maiores consideraes, por se tratar da clssica urgncia ou risco pela no-concesso. Em poucas palavras significa que se a tutela de urgncia no for concedida para suspender a aplicao o feito colocar em risco o resultado til do processo de controle concentrado.
Tratando-se de provimento destinado a afastar riscos efetividade da tutela definitiva, a medida liminar atua no em domnio meramente formal, mas no plano da realidade. Seu objeto no , portanto, o de declarar provisoriamente a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do preceito normativo, mas sim o de impor comportamentos compatveis com os que devero decorrer da futura declarao88.

Quanto ao primeiro requisito supramencionado, o fumus boni iuris, ao mesmo tempo em que se coloca como um requisito da ADIMC, confunde-se com o prprio fundamento de direito da ao principal, ou seja, se confunde com o mrito da ADI respectiva, por ser tambm o argumento de inconstitucionalidade de uma determinada norma. Ora, no h como uma norma ser mais ou menos constitucional, ser constitucional hoje e no ser amanh, na realidade ou uma norma ou no inconstitucional, nada mais do que isto. Na apreciao das tutelas de urgncia nos procedimentos comuns o que h um juzo de probabilidade. Probabilidade porque a cognio ainda no est completa, porque o processo comporta ainda uma srie de atos para o devido convencimento do juiz, trata-se da modalidade de cognio sumria, especificada no captulo anterior. J nas tutelas de urgncia do controle concentrado os Ministros esto diante nica e exclusivamente de uma matria de direito, na qual no existem outros fatores alm do ntimo e do juzo prprio de cada um, modela-se, portanto, como modalidade de cognio exauriente. Evidentemente que o Ministro pode desejar mais tempo para uma reflexo mais apurada e assim elaborar um juzo mais
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Teori Albino ZAVASCKI, Antecipao de Tutela, p. 257.

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preciso e correto. Ocorre que essencialmente a cognio a mesma, em tempos distintos bem verdade, mas os elementos colocados ao magistrado so os mesmos. O que est sendo discutido a mesma inconstitucionalidade, seja no mrito, seja na cautelar, com fulcro nos mesmos elementos cognitivos, em regra. H uma relao de proximidade muito grande entre o contedo da medida cautelar em sede de controle concentrado e o contedo da respectiva deciso final.
H, como se percebe, ntima relao de pertinncia entre o contedo da medida liminar e o da futura sentena final. Os efeitos daquela que resultam, conforme se tratar de ao direta ou de ao declaratria, em suspenso ou em imposio da eficcia do preceito normativo objeto da demanda coincidem com os que decorrero da futura e eventual procedncia da ao. Trata-se, destarte, de provimento de natureza antecipatria89.

importante frisar ainda que o STF admite esteja presente ou um ou outro requisito, sem a necessria concomitncia90. Assim, quando s estiver presente o fumus boni iuris, a cognio efetuada na cautelar se aproxima ainda mais daquela efetuada no mrito. Neste contexto, a ADIMC teria sentido de ser apenas quando no seu bojo estivesse sendo discutida somente a apreciao da urgncia (risco da ineficcia da deciso final), pois o mrito seria analisado efetivamente quando da prolao de sentena definitiva, quando da apreciao da a inconstitucionalidade da lei. Conceder a medida cautelar com base apenas no fumus bom iuris seria aproximar ainda mais o contedo da liminar com o do mrito. A despeito destas reflexes, outras caractersticas so relevantes no intuito de caracterizar o instituto. O provimento da ADIMC consiste na suspenso do ato normativo questionado, ou seja, suspende-se a eficcia91 da norma temporariamente. Evidentemente, o efeito na ao declaratria de constitucionalidade inverso, no sentido de confirmar a eficcia
Teori Albino ZAVASCKI, Antecipao de Tutela, p. 257. ADIMC n 463, Rel. Min. Marco Aurlio, disponvel em www.stf.gov.br. Neste sentido tambm Teori Albino ZAVASCKI, Antecipao de Tutela, p. 256. 91 ADIMC n 463, Rel. Min. Marco Aurlio, disponvel em www.stf.gov.br. Neste sentido tambm Teori Albino ZAVASCKI. Antecipao de Tutela. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 256. 91 Para Maria Helena Diniz, eficcia a qualidade da norma vigente de produzir, no seio da coletividade, efeitos jurdicos concretos, considerando, portanto, no s a questo de sua condio tcnica de aplicao, observncia, ou no, pelas pessoas a quem se dirige, mas tambm a de sua adequao em face da realidade social, por ela disciplinada, e dos valores vigentes na sociedade, o que conduziria ao seu sucesso. A eficcia diz respeito, portanto, ao fato de se saber se os destinatrios da norma ajustam, em maior ou em menor grau, s prescries normativas, ou seja, se cumprem, ou no, os comando jurdicos, e se os aplicam ou no. Trata-se da eficcia jurdica (Maria Helena DINIZ, Dicionrio Jurdico Vol. 2, p. 319), enquanto que efeito aquilo que advm de uma causa eficiente ou final (Maria Helena DINIZ, Dicionrio Jurdico Vol. 2, p. 313), ou seja, uma conseqncia.
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da norma provisoriamente. Com a suspenso da norma, no caso de deferimento da ADIMC, retomam-se os efeitos das normas anteriores92. Quando comparada com a ADI, as caractersticas da ADIMC so muito semelhantes, pois ambas so aplicveis erga omnes e versam sobre a mesma inconstitucionalidade93. Ademais, a deciso deve ser cercada dos meios necessrios sua imposio obrigatria, caso contrrio perderia seu sentido teleolgico. No entanto, seus efeitos no so presumidamente ex tunc, mas sim ex nunc (apenas excepcionalmente este efeito poder ser ex tunc, denotando sua natureza preventiva, voltada a evitar futuros danos94). O trao marcante da ADIMC, principalmente quando comparada ADI, a provisoriedade, podendo ser revogada a qualquer tempo, pelo julgamento de mrito ou mesmo pela extino do feito sem julgamento do mrito (perda do objeto, v.g.).
Os atos e as abstenes, os direitos, deveres, faculdades, pretenses, nus, precluses, nascidos sob influncia da liminar, tero, necessariamente, natureza tambm precria, ficando submetidos a uma especial condio, suspensiva ou resolutiva: a da confirmao da liminar pela sentena final de procedncia da ao95.

Deste carter de precariedade ou provisoriedade, eclodem duas alternativas inflexveis quando da concesso da medida cautelar em sede de controle concentrado (desconsiderando a possibilidade de perda do objeto). A mais fcil das possibilidades a confirmao da ADIMC, a segunda a revogao da ADIMC com a conseqente inverso do resultado quando do julgamento do mrito, o que invariavelmente gera uma responsabilidade ainda maior para o Judicirio, pois necessrio retornar ao status quo ante, ou seja, aquele que se encontrava no momento da concesso da cautelar (a revogao da liminar gera efeitos ex tunc).

Representao n 1.356 - AL, Rel. Min. Francisco Resek . Disponvel em www.stf.gov.br. Quanto ao efeito vinculante, foroso fazer algumas observaes. No se nega o efeito vinculante da ADI, por fora de previso legal expressa neste sentido (art. 28 da Lei n 9.868/99). No entanto, quanto ao efeito vinculante da ADIMC pairam algumas dvidas. O STF j entendeu que o indeferimento da cautelar no tem efeito vinculante (Reclamao n 2.063 - RJ, Rel. Min. Ellen Gracie). De outra ponta o deferimento implica na necessria suspenso de todos os processos em andamento perante o STF que tenham como fundamento aquela determinada inconstitucionalidade (RE 168.277 RS, Rel. Min. Ilmar Galvo). Frise-se que alguns precedentes apontam, nesta ltima hiptese, para a suspenso de processos em tramite perante outros rgos do Judicirio (QO-ADI n 1.244 SP, Rel. Min. Nri da Silveira). 94 Cf. Art. 11, 1 da Lei n 9.868/99. 95 Teori Albino ZAVASCKI, Antecipao de Tutela, p. 263.
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V - RESULTADO QUANTITATIVO DA PESQUISA JURISPRUDENCIAL NO STF Este captulo objetiva apresentar de maneira sistematizada os dados levantados por meio de pesquisa realizada junto ao STF, que buscou estudar os acrdos proferidos em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mais especificamente naqueles com apreciao da medida cautelar. Neste momento do trabalho a inteno no efetuar uma anlise dos votos dos Ministros, focando exclusivamente no cruzamento de informaes relevantes, que, ao trmino trabalho, serviro de subsdio para as concluses lanadas. Antes de adentramos na exposio destes dados, foroso que os critrios metodolgicos sejam delimitados, impedindo assim questionamentos desta ordem96.

1 - Metodologia A idia inicial era catalogar um determinado nmero de medidas cautelares em Ao Direita de Inconstitucionalidade97 que tivessem sido julgadas definitivamente (no mrito98). A partir deste quadro os dados conseguidos seriam analisados para o fim de delimitar a utilizao da medida cautelar dentro do STF, especificamente no que concerne ao controle concentrado. Foi preciso definir ento quantas e quais decises entrariam neste quadro, o que precisaria de um corte metodolgico muito exato, para que eventuais amostras

As tabelas esto apresentadas como anexos, no fim deste trabalho. Neste trabalho os termos medida cautelar e liminar tero sempre o significado de ADIMC. 98 No desejamos aqui travar uma longa discusso sobre o conceito do termo mrito no processo civil. Maria Helena Diniz apresenta diversas concepes para o verbete, seja como o prprio pedido do autor; como conflito de interesses qualificados pela pretenso do autor e resistncia do ru; como parte da causa que abrange o conjunto de fatos examinados, juridicamente, pelo rgo judicante, para prolatar a deciso e solucionar a relao jurdica; ou como questo substancial do processo, ou seja, relao jurdica material, que constitui o objeto do processo. Ns utilizamos a palavra mrito neste tpico com o significado de resultado final e definitivo, prolatado por meio da ADI, o que se aproximaria como a prpria questo substancial do processo.
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refletissem o real comportamento do STF quando do julgamento deste tipo especfico de cautelar. O primeiro passo foi fixar o nmero absoluto de ADIMCs at uma determinada data. Partindo deste pressuposto, buscamos junto ao site do STF estes nmeros. O site do Tribunal disponibiliza o Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio BNDPJ, o qual informa uma srie de dados, dentre os quais, o nmero de ADIs e ADIMCs julgadas desde 1988. A partir deste ponto, e considerando o ano corrente de 2007, a opo foi por definir o corte metodolgico entre os anos de 1988 e 2006. Ainda assim era preciso delinear os critrios de escolha das amostras analisadas. Diante de latente dificuldade neste momento, a opo foi por analisar todas as ADIMCs que houvessem sido apreciadas e j possussem um resultado definitivo. Para tanto, as informaes contidas no site do STF no eram suficientes. Como alternativa a tal situao, entramos em contato com o setor responsvel daquele Tribunal, o qual gerou listas de todas as ADIMCs que j possuam resultado definitivo. Os dados da provenientes se tornaram a base de dados definitiva do trabalho99. O segundo passo era contabilizar e catalogar todos estes acrdos. A partir de experincias pregressas com este tipo de pesquisa100, definimos alguns critrios para constar nas tabelas de catalogao: 1-) Resultado da ADIMC: deferida ou indeferida. 2-) Resultado da ADI: procedente; improcedente ou prejudicada. Destas duas primeiras qualificaes resultaram 6 (seis) possveis combinaes relativas ao resultado da medida cautelar e o resultado da ADI que est vinculada
Aqui importante salientar alguns pontos relevantes. Ao entrar em contato com o Supremo Tribunal Federal, nos foi informado que os dados do BNDPJ eram inseridos pelo setor de informtica daquele rgo e por tal motivo possuam uma srie de nuances (o que explica a sensvel discrepncia entre os dados fornecidos neste trabalho com aqueles contidos no BNDPJ). Quanto aos dados relativos s ADIMCs, por exemplo, l constam os nmeros referentes a todas as ADIMCs julgadas, mesmo aquelas que ainda no se tornaram definitivas por fora de deciso final. Ademais, muitas decises seriam lanadas em um nico processo, porm extensivas outros que por sua vez no recebem o referido andamento, embora tenham a liminar apreciada mesmo que extensivamente (neste caso decises iguais seriam lanadas no BNDPJ, quando na realidade seriam um nico acrdo). Outra explicao passada que so inseridas decises de mrito nas decises liminares, ou seja, uma liminar no foi apreciada, e sim o mrito, a o Setor de Informtica lana o resultado de mrito no campo de liminar. Por isso assumimos para a presente anlise os dados que nos foram enviados por meio das listas. Esta listagem de ADIMCs foi disponibilizada por Fabiano Rodrigues de Abreu, chefe-substituto da Seo de Processos do Controle Concentrado do Supremo Tribunal Federal, no dia 08 de janeiro de 2007. 100 Trata-se de Iniciao Cientfica realizada junto Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP), vinculada Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP), intitulada A Separao dos Poderes na Carta de 1988 sob a ptica do Supremo Tribunal Federal, disponvel em http://www.sbdp.org.br/iniciacoes.php.
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(relembrando que aquelas sem resultado definitivo no foram consideradas): ADIMC deferida com ADI procedente; ADIMC deferida com ADI improcedente; ADIMC deferida com ADI prejudicado; ADIMC indeferida com ADI procedente; ADIMC indeferida com ADI improcedente; ADIMC indeferida com ADI prejudicado. Outras informaes ainda foram consideradas: 3-) Data de julgamento da ADIMC 4-) Votao da ADIMC: unnime ou maioria 5-) Data de julgamento da ADI 6-) Votao da ADI: unnime ou maioria 7-) Norma impugnada: ato do Legislativo, ato do Judicirio, ato normativo, decreto, lei ordinria (lei), lei complementar, Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), Constituio Estadual101, Emendas Constituio (tanto federal, como estadual), Medida Provisria. 8-) Requerido: Unio, Estados e outros. 9-) Faixa de tempo: aqui foram delimitadas faixas para classificar o tempo entre o julgamento da ADIMC e o julgamento da respectiva ADI. As faixas so anuais, seguindo uma legenda prpria102.

pacfico no Supremo Tribunal Federal que no existem normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, as normas originais da Constituio no podem ser consideradas inconstitucionais, por no haver hierarquia entre elas (ADI n 815 DF, Rel. Min. Moreira Alves). Este um posicionamento relativo Constituio Federal, pois quando se trata de Constituies Estaduais, estas podem ser consideradas inconstitucionais face Constituio Federal (modelo federal deve prevalecer). 102 Legenda: Menos de 1 ano: 0 De 1 a 2 anos: 1 De 2 a 3 anos: 2 De 3 a 4 anos: 3 De 4 a 5 anos: 4 De 5 a 6 anos: 5 De 6 a 7anos: 6 De 7 a 8 anos: 7 De 8 a 9 anos: 8 De 9 a 10 anos: 9 De 10 a 11 anos: 10 De 11 a 12 anos: 11 De 12 a 13 anos: 12 De 13 a 14 anos: 13 De 14 a 15 anos: 14 De 15 a 16 anos: 15 De 16 a 17 anos: 16

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10-) Dias: delimitao da quantidade de dias entre o julgamento da ADIMC e da ADI respectiva103. Foram catalogadas 936 ADIMCs que possuam resultado final por meio da respectiva ADI. A partir destas delimitaes foi possvel chegar a alguns cruzamentos interessantes, que sero agora apresentados.

2 Resultados Dentre os diversos aspectos encontrados, abordados ao longo desta apresentao, o que mais se destaca a relao entre o resultado da cautelar com o resultado do julgamento final. Neste contexto, apenas seis poderiam ser as alternativas de resultado, conforme bem demonstra o quadro abaixo104:
Resultado Cautelar Deferida Indeferida Indeferida Indeferida Deferida Deferida Resultado Mrito Procedente Prejudicado Procedente Improcedente Prejudicada Improcedente Quantidade 409 175 59 55 219 19 Porcentagem aproximada 43,69% 18,69% 6,30% 5,87% 23,39% 2,02%

A simples anlise deste quadro j demonstra claramente que o maior nmero de casos so aqueles de deferimento da ADIMC e posterior julgamento procedente da ADI (43,83% das aes)105. Quando estes dados so examinados de maneira ainda mais estrita, desconsiderando as hipteses de prejudicialidade, ou seja, casos em que o Tribunal forado a analisar o mrito da causa, as constataes so ainda mais incisivas. Os caso de liminares deferidas com o mrito procedente (409 casos) representam 75,46%. Se forem considerados

Para calcular o intervalo de tempo entre o julgamento da ADIMC e o julgamento da ADI, com base nas datas respectivas, foi utilizada a funo DIAS360 do programa Excel, parte integrante do Microsoft Office 2007. 104 Cumpre salientar que desconsideramos para efeitos desta contabilizao os casos de julgamento parcial. Para tanto, sendo parcialmente deferida a cautelar, foi inserida no grupo das cautelares deferidas, sendo parcialmente julgada procedente a ADI, foi inserida no grupo procedente. Nos casos de prejudicialidade, quando ela ocorria relativamente a parte da ao, foi considerada a outra parte, efetivamente julgada, para os fins de qualificao. 105 Toda porcentagem aqui apresentada significa a aproximao no momento do clculo. Assim, foram consideradas at a segunda casa decimal.

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os casos em que o resultado da liminar igual ao mrito106, chega-se a um total de 464 casos, que neste ltimo contexto apresentado significa 85,60% dos casos. Os Grficos abaixo ilustram estes nmeros:
Quadro das decises - desconsiderados os resultados "Prejudiciais"
Liminares Deferidas com Mrito Procedente (409 casos) Liminares Deferidas com Mrito Improcedente (19 casos) Liminares Indeferidas com Mrito Improcedente (55 casos) Liminares Indeferidas com Mrito Procedente (59 casos)

Quadro das decises II - desconsiderados os resultados "Prejudiciais"

Liminar igual ao Mrito (464 casos) Liminar distinta do Mrito (78 casos)

Isto significa dizer que nos casos nos quais o mrito efetivamente julgado, quando no h prejudicialidade, apenas em 14,39% dos casos o resultado da liminar revertido, mostrando o alto grau de satisfatividade107 desta tutela. Se considerarmos para o clculo de reversibilidade todas as decises analisadas e considerarmos que a prejudicialidade do mrito no significa inverso do resultado da liminar108 (os Ministros so obrigados a
Quando a liminar deferida, o mrito procedente; quando a liminar indeferida, o mrito improcedente. O termo satisfativo (satisfatividade) utilizado neste trabalho para referir-se irreversibilidade dos provimentos jurisdicionais resultantes das tutelas de urgncia no mbito do controle de constitucionalidade ptrio (alto grau de definitividade), ou seja, significa a satisfao definitiva da pretenso final almejada por meio de uma cautelar (que em regra deveria ser provisria). Frise-se, ao afirmar que a ADIMC definitiva o fazemos no seu vis prtico, no no seu vis tcnico (a jurisprudncia do STF demonstrou esta imutabilidade). Sobre a satisfatividade, sugerimos a leitura do subttulo 3 do presente Captulo, no qual o conceito foi abordado especificamente. 108 Podemos afirmar que ao julgar determinada ADI prejudicada no mrito, considerando que sua respectiva Medida Cautelar (liminar) j havia sido apreciada e sua deciso tambm possu efeitos erga omnes, estaria sendo atribudo faticamente (no juridicamente) efeito definitivo liminar. Afirmamos isso com base no seguinte dado: a ADIMC teria tido efeito at que uma condio externa afetasse o processo de julgamento definitivo (ex:
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fundamentar tal alterao), o STF inverteu apenas 8,33% (78) dos casos, ou seja, em apenas 78 casos os Ministros tiveram o trabalho de construir uma argumentao para reverter o que havia sido prolatado em sede de ADIMC. Tamanho o grau de definitividade das decises proferidas em sede de ADIMC que em 219 casos (23,39% do total de decises selecionadas) a Medida Cautelar foi deferida, ou seja, suspendeu-se a aplicao de uma lei ou parte dela por hipottica inconstitucionalidade109, e posteriormente, por algum motivo externo ao STF110, essa lei deixou de existir, ou foi reformulada, implicando na prejudicialidade do mrito, sem anlise do STF. Isto pode significar que diante de um quadro de alta certeza da manuteno do resultado liminar quando do julgamento do mrito, os responsveis pela norma cuidam de sanar aquele vcio de inconstitucionalidade, reformulando ou simplesmente retirando a norma do ordenamento jurdico111. Note-se, como se ver adiante, que o maior lapso temporal entre julgamento da liminar e mrito ocorreu quando a liminar era deferida e o mrito prejudicado. interessante ressaltar ainda, neste quadro inicial, que dentre os 936 processos catalogados nos quais a cautelar havia sido julgada, em 394 (42,09%) o mrito foi julgado prejudicado, ou seja, no houve anlise efetiva por parte dos Ministros. Em mais da metade destas aes cujo mrito foi julgado prejudicado (em 55,58% dos casos), a liminar foi deferida e o mrito prejudicado, ou seja, a norma foi considerada cautelarmente inconstitucional pelo STF e nunca mais voltou a ser aplicada, mostrando mais um indcio do alto grau de imutabilidade das cautelares no mbito do controle concentrado de constitucionalidade das leis. Destes dados, conjugados com outros trabalhados na pesquisa, outro fator denota mais um trao do alto grau de definitividade dos provimentos cautelares em sede do
concede-se a liminar, suspendendo os efeitos de uma determinada norma, posteriormente essa norma revogada por outra, antes do julgamento definitivo), enquanto a lei est vigendo normalmente foi uma deciso provisria que cuidou de afastar ou permitir, sua aplicabilidade. Esta afirmao toma contornos muito mais significativos se avaliarmos o impacto de uma deciso cautelar sobre as Medidas Provisrias, por diversas razes. A uma, porque eventual suspenso da norma pode implicar em sua alterao por parte do Executivo de modo a conform-la, ou mesmo a negativa do Legislativo no processo de converso (mais uma vez a ADIMC teria infludo decisivamente no processo decisrio de outros Poderes, forando at mesmo a retirada da norma do ordenamento). A duas, porque no prazo de vigncia de uma MP era praticamente impossvel haver uma deciso definitiva (antes do surgimento do artigo 12), sendo, portanto uma deciso liminar a nica que teria tido efeitos antes da reedio da MP ou da sua rejeio. 109 O termo, colocado entre aspas, faz referncia probabilidade de que seja inconstitucional. A deciso proferida quando da apreciao de uma medida cautelar temporria, e por isso trabalha com este conceito. 110 Alguma razo que no tenha origem no Tribunal. 111 Novamente, como em nota anterior, preciso fazer referncia s medidas provisrias. Parece-nos que este quadro de alta certeza de manuteno da liminar quando do julgamento do mrito ainda mais impactante nas medidas provisrias. Em razo do posicionamento do STF a medida provisria pode ser rejeitada, reformulada ou simplesmente perder a eficcia por decurso de prazo, fazendo com que a ADI perca o objeto.

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controle concentrado de leis. Em dias, a mdia geral entre a concesso da liminar e o julgamento final foi de 5 anos. Outro fato que as faixas de dias, explicadas no item sobre metodologia, demonstram que na realidade cerca de 47,65% das ADIMCs (446) tiveram o mrito julgado efetivamente em mais de 5 anos e 15,28% (143) em mais de 10 anos. Isso demonstra que o tempo que uma norma pode ficar suspensa provisoriamente, por exemplo, muito grande, o que significa, de outra ponta, que por mais que tenha sido revertida a ADIMC quando do julgamento do mrito (minoria dos casos), ela ter gerado efeitos por um longo perodo de tempo. Se examinados isoladamente os nmeros apresentados, eles podem passar uma falsa impresso da realidade na qual esto inseridos112. Uma simples leitura da tabela supramencionada denota que a maioria das cautelares deferida, um total de 647 aes (69,12%). Quando estes nmeros so isolados com base na origem da norma impugnada (estadual ou federal) o resultado outro113. Dentre as ADIMCs cujo objeto era exclusivamente lei estadual (total de 709) o quadro geral se manteve, com a maioria de deferimento (557 78,56%), ou seja, a maioria das normas estaduais impugnadas com pedido de liminar foram suspensas por meio de cautelar. Quando as normas impugnadas eram exclusivamente federais (total de 216), a maioria foi indeferida (130 60,18%), ou seja, a maioria das normas federais impugnadas no foi suspensa, ao contrrio das normas estaduais. Destaque para o fato do nmero de ADIMCs indeferidas sobre normas federais (130) ser muito prximo do nmero de ADIMCs indeferidas sobre normas estaduais (152), sendo que o nmero total muito discrepante (federal 216 e estadual 709) o que significa que h uma inverso clara na tendncia de deferimento/indeferimento de acordo com o tipo de norma (ou requerente)114. Quanto ao tempo entre o julgamento da ADIMC e o da respectiva ADI, a mdia de dias no variou muito, conforme demonstra o grfico abaixo115:

Como a quantidade de ADIMCs acerca de normas estaduais muito maior do que aquelas relativas s normas federais, h um impacto no quadro geral que impossibilita tais dedues de universos segregados. 113 Foram excludas aquelas decises cuja norma impugnada no pde ser identificada no site do Supremo Tribunal Federal ou que tinham como objeto ao menos uma norma federal e outra estadual. 114 Se esta diferenciao mera coincidncia no podemos afirmar, pois no se trata da proposta deste trabalho. Porm, diversos indcios apontam para a existncia de um tratamento diferenciado entre Unio e Estados, fato que merece, pela sua relevncia, uma investigao especfica, a qual no ser aqui realizada. Como afirmado, apenas apontaremos as constataes resultantes da nossa pesquisa. 115 No qual LD = Liminar Deferida; LI = Liminar Indeferida; MP = Mrito Procedente; MI = Mrito Improcedente; Mprej = Mrito Prejudicado.

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Nota-se que no h grande variao nas mdias de dias entre a concesso da liminar e o julgamento final. A mdia geral chega a 1952 dias, algo em torno de 65 a 66 meses de julgamento. As maiores mdias so aquelas na quais o mrito foi prejudicado, enquanto a LD + Mprej chega a 2240 dias (algo em torno de 74 e 75 meses), a LI + Mprej chega a 1980 (algo em torno de 66 e 67 meses). De outra ponta, a menor mdia a LD + MI, com 1789 dias (algo em torno de 59 e 60 meses). Mais uma vez quando fragmentamos as decises entre os universos de normas estaduais e federais, o quadro se altera. A mdia de julgamento das normas estaduais sensivelmente maior do que a mdia de julgamento das normas federais. Enquanto a mdia estadual de 2119 dias (algo em torno de 70 a 71 meses), a mdia federal de 1666 dias (algo em torno de 55 a 56 meses). Mais de um ano na diferena das mdias, ou seja, h um acrscimo de 27,19% nos dias. As faixas de dias demonstram por sua vez que quando a ADIMC indeferida (289 casos), em quase metade dos casos em que apenas a Unio requerida (49,23% dos casos 64 de 130 casos) a ADI julgada em menos de quatro anos. Quando os Estados esto em foco, apenas 32,23% (49 de 152 casos) dos casos so julgados em menos de 4 anos. No caso de deferimento da ADIMC, 53,48% dos casos (46 de 86) nos quais a Unio requerida so julgados em menos de 4 anos, enquanto naqueles em que o Estado requerido, apenas

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39,32% dos casos (219 de 557) so julgados em menos de 4 anos. Estes apontamentos denotam que a situao tende a se tornar estvel mais rapidamente para a Unio. Se retirarmos do clculo aquelas aes prejudicadas e mantivermos apenas aquelas que o STF de fato se pronuncia no mrito, os dados so ainda mais significativos. Quando a ADIMC deferida (norma suspensa) e a Unio requerida exclusivamente, 72,22% dos casos (26 de 36) so julgados em menos de 4 anos, j quando um Estado requerido apenas 43,70% dos casos (170 de 389) so julgados em menos de 4 anos. Nas hipteses de indeferimento da ADIMC em que a Unio requerida exclusivamente, 41,37% (12 de 29) dos casos so julgados em menos de 4 anos, quanto ao Estado, apenas 28,23% (24 de 85) so julgados em menos de 4 anos. Do total de Cautelares contra normas federais apenas 30,09% (65 de 216) so julgadas definitivamente, desconsiderando a prejudicialidade, ou seja, os Ministros apenas se manifestam definitivamente sobre o mrito de aes contra normas federais em 30,09% dos casos. J do total de Cautelares contra normas estaduais, cerca de 66,85% (474 de 709) so julgadas definitivamente, desconsiderando a prejudicialidade, com a necessria manifestao dos Ministros no mrito. No que concerne apreciao das ADIMCs, mais uma vez fica claro o tratamento diferenciado dado pelo STF Unio (quando requerida) em detrimento daquele dado aos Estados (quando requerido). Por meio da pesquisa outro ponto tambm chamou bastante ateno. A sensvel queda no nmero de liminares apreciadas116 desde 1989 at 2005117.

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Para os fins de nossa anlise consideramos apenas as liminares que j possuem deciso definitiva, de mrito. Desconsideramos o ano de 2006, por mera opo metodolgica.

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Quantidade de ADIMCs apreciadas por ano (com resultado de mrito j definitivo)

120 100 80 60 40 20 0

uma srie de aes semelhantes, que versavam sobre o mesmo assunto, o que colaborou para um pequeno pico neste ano) o nmero de liminares passou a ser muito baixo quando comparo ao perodo anterior. Em 1997 o nmero de cautelares apreciadas chegou a 77 (em 1995, 2 anos antes, o nmero foi de 99), j em 1998 e 1999 eram 46 e 45 respectivamente. Pode-se dizer que por s estarem consideradas na pesquisa aquelas decises com o mrito j apreciado por no estarem considerados os casos ainda no decididos definitivamente, tal quadro no refletiria a realidade ou no seria por tal razo confivel. Ocorre que este eventual questionamento deve ser desconsiderado por duas razes: (i) estes dados refletem a mesma realidade trazida pelo Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio (BNDPJ) do STF118 (ii) o artigo 12 da Lei n 9.868/99119 deu a prerrogativa ao relator de submeter diretamente ao Tribunal a apreciao de uma ADI com pedido de liminar, e ao Tribunal seria facultada a possibilidade de julgar definitivamente a matria desde logo. Este dispositivo fez com que o nmero de ADIMCs fosse reduzido drasticamente, pois em regra, havendo um pedido de

http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ADI.asp, acessado em 29 de julho de 2007. Por mais que estes dados no tenham base cientfica para fundamentar o trabalho, servem para demonstrar uma mesma tendncia. 119 Lei n 9.868/99. Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao.

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19 89 19 90 19 91 19 92 19 93 19 94 19 95 19 96 19 97 19 98 19 99 20 00 20 01 20 02 20 03 20 04 20 05

A partir do binio 1998/1999 (com exceo de 2000, no qual foram julgadas

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liminar, julga-se o mrito com mais celeridade e fica descartada uma medida de carter provisrio valendo por um longo perodo . Ainda com relao anlise temporal das Medidas Cautelares, dois grficos ilustram bem o contexto e apontam outras indagaes que podem ser abordadas na segunda etapa do trabalho.
Relao de resultado com incidncia anual 120 100 80 60 40 20 0 89 90 91 Total 92 93 LD+MP 94 95 96 97 98 LI+MP 99 .00 LI+MI .01 .02 .03 .04 .05 LD+MI .06

LI+MPrej

LD+MPrej

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.06 .05 .04 .03 .02 .01 .00 99 98 97 96 95 94 93 92 91 90 89 0 10 20 30 40 50 60

LD+MI LD+MPrej LI+MI LI+MP LI+MPrej LD+MP

A interpretao dos grficos supramencionados denota duas constataes importantes que se destacam. A primeira a chamar ateno o fato de que o nmero de ADIMCs indeferidas com o mrito julgado procedente (LI+MP) ter sido sempre muito constante, com no mximo 6 incidncias por ano, com uma nica exceo, o ano de 1989, no qual o nmero de incidncias chegou a 28. Logo no ano seguinte foram 6 incidncias, nmero nunca mais ultrapassado. Parece-nos que esta anomalia no comportamento dos nmeros foi

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bastante circunstancial, em razo de uma srie de questionamentos sobre dispositivos semelhantes em diversas leis estaduais. O segundo ponto que merece destaque o fato de que o nmero de ADIMCs deferidas com o mrito julgado procedente (LD+MP) ter sido muito discrepante de 1989 a 1994 em relao aos demais casos (em 1994 s se perdeu em termos de incidncia para os casos de LI+MP, relatados acima). A diferena entre este segmento e os demais at ento era sensvel. A menor diferena se deu em 1993, quando houve 27 incidncias LD+MP, contra 14 do segundo maior nmero de incidncias (92,85% maior que o segundo). Esta diferena atingiu seu pice em 1994, quando houve 49 incidncias LD+MP, contra 14 do segundo maior nmero de incidncias (250% maior que o segundo). Estes dados refletem a constatao geral, qual seja, o grande nmero de casos de ADIMC deferida com o mrito julgado procedente. Ocorre que a partir de 1995 tamanha diferena nunca mais ocorreu. A leitura do grfico demonstra que a partir deste ano um equilbrio maior pde ser notado, entre a entrada com maior nmero de referncias e o segundo lugar em nmero de incidncia. O que se quer dizer que aquela grande maioria de LD+MP no continuou to discrepante das demais a partir de um determinado momento. A incidncia de LD+MP at 1994 proporcionalmente muito maior do que a partir de 1995. Outro dado a ser considerado conjuntamente: 58,43% (239 casos) das LD+MP foram julgadas at 1994, um perodo de 5 anos, enquanto que o restante (170 casos 41,56%), ficou diludo em um perodo de 12 anos (1994 a 2006). Evidente que estes nmeros refletem em parte o decrscimo progressivo no nmero de ADIMCs j julgadas de 1989 a 2006. Porm, do restante das ADIMCs (total levantado menos aquelas qualificadas como LD+MP), apenas 45,73% dos casos (241 de um total de 527) ficaram concentrados at 1994 e o restante deste ncleo (54,26% - 286 casos) ficou diludo em um perodo de 12 anos (1994 a 2006)120. No se nega que h um acumulo natural de decises neste qinqnio inicial em relao a qualquer tipo de resultado da ADIMC, contudo este acmulo muito mais acentuado quando a ADIMC deferida e o mrito julgado procedente. Buscando explicar este fenmeno, outros cruzamentos foram realizados. No que concerne s ADIs com liminar deferida e mrito procedente, outros dados foram muito esclarecedores. Considerando a constatao supra, analisamos as normas questionadas (LD + MP) at o final de 1994 e as normas questionadas posteriormente a 1995.
Mesmo a mdia geral de ADIMCs apreciadas at 1994 menor (51,43% - 480 casos). evidente que a mdia s chegou a tal nmero em razo da discrepncia da LD+MP em relao s demais divises da pesquisa.
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At 1994, a maioria das normas questionadas eram relativas s Constituies estaduais, em um total de 134 ADIs (56,07%). Em 12 ADIs (5,02%) o objeto da ao era uma lei federal (5,02%), em 58 (24,27%) ADIs o objeto da ao era uma lei estadual e em 34 (14,23%) ADIs outros tipos de atos normativos eram questionados. A Constituio Federal obteve apenas uma referncia (0,42%). A partir de 1995, at a ltima entrada encontrada na pesquisa, a maioria das normas questionadas era relativa a leis estaduais, em um total de 84 (49,41%) ADIs. Em 41 ADIs (24,12%) o objeto da ao era relativo s Constituies estaduais, enquanto que em 6 (3,53%) ADIs o objeto da ao era uma lei federal e em 36 (21,18%) ADIs outros tipos de atos normativos eram questionados. Mais uma vez a Constituio Federal obteve referncia nfima, apenas 3 (1,76%) ADIs. possvel depreender destes nmeros que a freqncia de ADIs questionando normas constitucionais estaduais, neste caso especfico, muito maior no primeiro perodo delimitado. Este fato se deve ao surgimento de uma nova ordem constitucional nos Estados, fruto da reformulao constitucional no mbito federal que forou a edio de novas Cartas. Isso explica o nmero dspare de ADIMCs deferidas com o mrito julgado procedente (LD+MP) at 1994, mas no explica o porqu desta disparidade s ter sido verificada no caso de LD+MP. Quanto a este ltimo ponto, ele ser abordado quando da apreciao de alguns casos especficos na segunda etapa do trabalho.

3 Breves notas sobre a satisfatividade no contexto das ADIMCs121 Ao longo do trabalho o termo satisfativo (ou satisfatividade) vem sendo utilizado recorrentemente, muitas vezes aproximando-se do que chamamos de definitividade, ou alto grau de imutabilidade das decises cautelares (no h reverso quando do julgamento do mrito). Mas o que satisfativo?
... Alis, essa expresso satisfativa, no sentido amplo e vulgar de algo que satisfaz, seria aplicvel a todo tipo de provimento, independentemente de sua natureza (processual ou de mrito) e do momento
A insero do tema neste Captulo se deve ao fato de utilizarmos, para sua exposio, um elemento demonstrado to somente na pesquisa emprica, qual seja, a imutabilidade das ADIMCs face respectiva ADI. Outrossim, o tpico tem o condo de esclarecer a utilizao dos termos definitividade e satisfatividade no presente trabalho, sem ter o intuito de discorrer longamente sobre o tema, sob pena de tornar a monografia desnecessariamente extensa.
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58 em que fosse proferido (em liminar ou sentena). No entanto, tem-se dado essa denominao apenas quelas decises que outorgadas antes do momento prprio que a sentena, tutelam a prpria pretenso material, fundadas apenas na aparncia do bom direito (fumus boni iuris) e no perigo da demora (periculum in mora)
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Fixado este conceito, preciso abordar a satisfatividade da ADIMC a partir do contexto da nossa pesquisa. Aqui a satisfatividade se confunde com a definitividade. A despeito de definitividade no ser um conceito comumente utilizado, ao contrrio da satisfatividade, utilizamos com o intuito de referir manuteno do resultado liminar quando do julgamento do mrito das ADIs. O que dizemos que os conceitos se ligam de maneira significativa, por meio de uma via de mo dupla. Se dissermos que a ADIMC definitiva, porque a pretenso almejada, concedida antecipadamente - quando da apreciao da cautelar ao trmino (julgamento final), por ser satisfativa, foi mantida. Ao contrrio, se dissermos que a ADIMC satisfativa, porque a pretenso almejada foi concedida antecipadamente - quando da apreciao da cautelar e ao trmino (julgamento final) foi mantida, demonstrando-se definitiva na prtica. Os mais crticos diriam que a ADIMC no satisfativa, por ser a sua pretenso material distinta da ADI. A ADIMC objetiva a suspenso de uma norma, na qualidade de tutela de urgncia, enquanto a ADI objetiva a declarao de inconstitucionalidade de uma norma. De fato, o objeto da ADIMC no declarar provisoriamente a inconstitucionalidade, mas sim garantir que as relaes resultantes do ato normativo impugnado sejam compatveis com a futura declarao. Ocorre que o efeito prtico dos dois institutos o mesmo. Suspender uma norma cautelarmente por meio de uma ADIMC, ou declarar a inconstitucionalidade de uma norma, significa em ambas as hipteses a inaplicabilidade de uma determinada norma inconstitucional. Esta relao de pertinncia entre os contedos referidos (cautelar e deciso final) muito grande. Os efeitos decorrentes de uma coincidem com os decorrentes da outra, tal qual j assentou o prprio STF, ao afirmar:

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J. E. Carreira ALVIM, Tutela Antecipada da Reforma Processual, p.16-17.

59 Portanto, e sendo certo que a concesso da medida cautelar importa um adiantamento provisrio da prestao jurisdicional definitiva, cujos limites so os desta (...)123. Ora, a concesso liminar de medida cautelar da espcie, agora, em exame, antecipa os efeitos da futura declarao de uma inconstitucionalidade aparente ao primeiro exame124.

evidente que ao afirmar o carter definitivo da ADIMC o fazemos no seu vis prtico, como deixamos claro, no no seu vis tcnico. Evidente que a cautelar poderia ser cassada a qualquer momento, mas os dados levantados demonstraram que no foram. Quando houve a efetiva apreciao do mrito (sem prejudicialidade), no mais das vezes, a norma suspensa foi declarada inconstitucional e a norma no suspensa no foi declarada inconstitucional. Por tais razes, fruto da reflexo e dos dados levantados, satisfatividade um conceito intimamente ligado idia de definitividade no caso das ADIMCs, devendo, portanto ser compreendida desta maneira na leitura do trabalho. Por conseguinte, a referncia satisfatividade ou definitividade deve se ligar mesma idia, de uma tutela satisfativa e definitiva na prtica, e no satisfativa e provisria, como no caso das tutelas antecipadas, v.g.

ADIMC n 491 - AM, Voto Min. Rel. Moreira Alves, p. 55 (numerao superior) Disponvel em www.stf.gov.br. Quando fazemos referncia numerao superior remetemos paginao superior (no inferior) efetuada pelo STF nos arquivos digitalizados disponibilizados no site do Tribunal. 124 Representao n 1.391 - CE, Voto Min. Rel. Clio Borja, p. 55 (numerao superior) Disponvel em www.stf.gov.br.
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VI - O STF, ADIMC E A LEI N 9.868/99 At o advento da Lei n 9.868/99 o STF apreciava as ADIs e as respectivas medidas cautelares, com base apenas na competncia atribuda pela Constituio Federal no artigo 102, j mencionado, e no seu prprio Regimento Interno, editado pelo Tribunal. O surgimento da Lei n 9.868/99, conforme j mencionamos, no trouxe mudanas significativas no procedimento at ento adotado pelos Ministros daquela Corte, porm, no que concerne s ADIMCs, podemos dizer que a lei representou um marco na sua utilizao. As inovaes do procedimento cingem-se, notadamente, a trs dispositivos, sobre os quais a referncia indispensvel:

Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias. 1o O relator, julgando indispensvel, ouvir o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de trs dias. 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. 3o Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a medida cautelar sem a audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

61 Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo. 1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. 2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do ProcuradorGeral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao.

O artigo 10 nada traz de novo. Estabelece algumas regras claras quanto ao procedimento, que no fogem ao padro at ento imposto pelo STF. A primeira regra informa que a medida cautelar apenas ser concedida (i) por maioria absoluta dos votos dos Ministros (salvo em caso de recesso, quando haver a apreciao apenas do relator) e (ii) com prvia audincia dos rgos ou autoridades dos quais tenha sido emanada a lei ou o ato normativo no prazo de 5 dias. O 1 deste artigo coloca uma prerrogativa ao relator, permitindo que, julgando indispensvel, determine seja ouvido o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica no prazo de 3 (trs) dias. A regra mais relevante deste artigo, considerando o escopo deste trabalho, aquela prevista no 3, por possibilitar que em casos de excepcional urgncia o Tribunal possa deferir a medida cautelar sem a audincia prvia dos rgos ou das autoridades que emanaram a lei ou o ato normativo impugnado. O artigo 11 por sua vez no traz nenhuma previso que merea destaque especial, razo pela qual consideramos superada sua anlise. Merece destaque especial o artigo que mais impactou a apreciao de medidas cautelares em sede de controle concentrado pelo STF, o art. 12. O referido dispositivo

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possibilitou que o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para ordem social e a segurana jurdica, submetesse o processo diretamente ao Tribunal, para o julgamento definitivo da ao (espcie de converso de rito). Exige-se que as informaes sejam prestadas em 10 dias pelo rgo que prolatou o ato normativo questionado, e que o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica se manifestem sucessivamente no prazo de 5 dias. Diante da mesma situao ftica por ns constatada na pesquisa quantitativa e considerando os aspectos especficos deste tipo de julgamento, o Legislativo criou um mecanismo de julgamento antecipado do mrito, mais clere, sem a apreciao da medida cautelar. Havia uma idia de racionalizao do procedimento junto ao STF, pois na grande maioria dos casos as decises cautelares tinham um alto grau de definitividade, conforme demonstramos anteriormente. O dado mais relevante neste sentido foi aquele que demonstrou uma sensvel queda no nmero de cautelares apreciadas pelo STF a partir do ano de 1998. No restam dvidas de que o STF passou a utilizar veementemente a ferramenta criada pelo artigo 12 da referida lei. Frise-se ainda a importncia do artigo 12 no que concerne apreciao das medidas provisrias.
... Essa providncia, alm de viabilizar uma deciso definitiva da controvrsia constitucional em curto espao de tempo, permite que o Tribunal delibere, de forma igualmente definitiva, sobre a legitimidade de medidas provisrias, antes mesmo que se convertam em lei125.

Antes do advento deste dispositivo, era praticamente impossvel que o STF apreciasse no mrito a constitucionalidade de uma MP, seja pelo seu exguo prazo de vigncia, seja pelas sucessivas reedies. O STF entende que a MP possui carter ambivalente, de ato normativo e de projeto de lei126. Enquanto ato normativo, a MP admite controle de constitucionalidade, porm, a ao perde o seu objeto uma vez cessado a vigncia da medida pelo decurso do prazo. Na tentativa de minimizar estes problemas, o STF passou a admitir o aditamento das ADIs que questionavam uma MP, de modo que fosse permitido o
Gilmar Ferreira MENDES, Jurisdio Constitucional o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, p. 249. 126 Cf. ADI-QO n 293 DF, Rel. Min. Celso de Mello.
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prosseguimento da ao e a extenso dos efeitos da cautelar. Porm, o procedimento mais clere, previsto no artigo 12, possibilitou que no perodo de vigncia da MP fosse a ADI apreciada no mrito antes de perder objeto. Para compreendemos melhor o impacto deste dispositivo na utilizao da ADIMC, julgamos necessrio abordar minuciosamente algumas decises. Neste sentido, trs frentes de anlise foram abertas, uma, mais simples, para delinear a utilizao deste dispositivo junto s ADIs127; outra, mais complexa, analisando alguns casos julgados posteriormente edio da lei, que tiveram a medida cautelar apreciada, mas cujo mrito ainda no havia sido julgado128; e por fim uma abordando aquelas decises cautelares em sede de ADIs posteriores edio da Lei n 9.868/99, cujo mrito j havia sido apreciado129.

1 - Anlise da Utilizao do Artigo 12 da Lei n 9.868/99 pelo STF Quanto a este primeiro ponto, no cabem grandes digresses. A constatao quantitativa bastante esclarecedora neste sentido. A insero do dispositivo na Lei n 9.868/99 trouxe uma queda sensvel no nmero de medidas cautelares apreciadas pelo Tribunal, a partir do estabelecimento de um procedimento mais clere de julgamento. Quanto a isso no restam dvidas. O site do STF disponibiliza uma relao de julgados nos quais foi mencionado ou tratado um dos artigos da lei aqui referida. Cuidamos de analisar cada uma destas decises no que concerne ao art. 12, l mencionadas130. A leitura atenta destas decises no trouxe grandes revelaes alm daquelas que j imaginvamos. O que se viu foi a converso do rito da ao ento proposta, com pedido de cautelar, para o rito do art. 12 da Lei n 9.868/99, com a conseqente solicitao de informaes no prazo ali estabelecido. Note que o Ministro Joaquim Barbosa no seu voto na

Nesta etapa, utilizamos um determinado mecanismo de busca junto ao site do STF. Dentre as diversas modalidades de pesquisa de jurisprudncia do Tribunal, disponibilizado um banco de dados especfico, relacionado Lei n 9.868/99. Ao fazer referncia ao artigo 12 da lei, o mecanismo retornou uma srie de julgados que abordavam o disposto neste dispositivo. Todos os acrdos l disponibilizados foram analisados. 128 Estes acrdos no so resultantes da primeira etapa do trabalho (quantitativa). Aqui optamos por abrir mais uma frente de anlise, tentando obter mais indcios para a fixao real de como a medida cautelar em ao direita de inconstitucionalidade vem sendo utilizada aps a edio da lei aqui mencionada. Atente-se ao fato de que, como j afirmamos, houve uma diminuio no nmero destas medidas, mas no a paralisao total na sua utilizao. 129 Dados resultantes da primeira etapa do trabalho. 130 RE n 505.477 SP, Rel. Min. Marco Aurlio; ADI n 3.233 PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI n 2.778 Agr DF, Rel. Min. Seplveda Pertence; ADI n 3.022 RS, Rel. Mil. Joaquim Barbosa; ADI n 2.154 DF, Rel. Min. Seplveda Pertence.

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ADI n 3.022 RS conferiu ao mecanismo deste artigo verdadeiro status de rito, ou seja, um procedimento especfico dentro da regulamentao do controle concentrado, que permite um julgamento mais clere do mrito. Outra passagem interessante foi aquela proferida pelo Ministro Marco Aurlio na deciso monocrtica exarada quando da apreciao do Recurso Extraordinrio n 505.477 SP. Como bem assinalamos anteriormente, o Recurso Extraordinrio uma das formas de controle difuso (caso concreto) de constitucionalidade das leis exercido pelo STF. Neste caso, o Ministro analisava a aplicao de precedentes da Corte em controle concentrado (ADI), que ainda no haviam sido julgados definitivamente, ou seja, s possuam as respectivas decises cautelares. Sobre a deciso proferida em sede de cautelar (ADIMC), menciona o Ministro:
certo que o fez sob o ngulo acautelador. O exame, todavia, afigurou-se aprofundado, como geralmente ocorre, muito embora atuando o Colegiado Maior no campo precrio e efmero. Alis, ultimamente, para evitar verdadeiro duplo julgamento, vem-se acionando, nas aes diretas de inconstitucionalidade, o artigo 12 da Lei n 9.868/99, partindo-se para o julgamento definitivo da ao131 . (grifo nosso)

O prprio Ministro Marco Aurlio reconheceu que o exame efetuado pelo STF nas ADIMCs , no mais das vezes, suficientemente aprofundado e esta razo teria ensejado o surgimento do artigo 12, evitando o que ele denominou de duplo julgamento. O Ministro Seplveda Pertence, em outra anlise, tambm exarada por meio de deciso monocrtica que convertia determinada ADI no rito do art. 12, afirmou que a natureza da matria ali em anlise exigia, por parte do STF, uma deciso rpida e definitiva para evitar que a pendncia do processo (...) alm de prorrogar o perodo de incerteza jurdica, possa a vir a obstruir o andamento de outros processos objetivos ou subjetivos, quia urgentes132. No mais, as decises limitaram-se a converter a ADIMC no rito previsto no artigo 12. importante fixar alguns pontos. Parece-nos, tambm com base na anlise de algumas decises, que o surgimento do mecanismo previsto no artigo 12 veio a atender anseios de duas ordens. A uma, para evitar aquilo que o Ministro Marco Aurlio chamou de duplo julgamento, ou, em outras palavras, por uma questo de eficincia, pois como j
RE n 505.477 SP, Despacho Rel. Min. Marco Aurlio, deciso monocrtica. Disponvel em www.stf.gov.br. 132 ADI n 2.154 DF, Despacho Rel. Min. Seplveda Pertence, deciso monocrtica. Disponvel em www.stf.gov.br.
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afirmamos, o STF muitas vezes quando da prolao da deciso cautelar, j possua todos os elementos cognitivos necessrios para proferir uma deciso definitiva, o que no fazia. A duas, por uma questo de segurana jurdica, ou seja, buscou-se trazer um carter de definitividade para aquelas cautelares que ficavam anos pendentes de julgamento definitivo, que muitas vezes vinham apenas para confirmar o julgamento cautelar. De outra ponta preciso ficar atento para as implicaes potencialmente negativas que advieram com o art. 12. Que houve uma reduo drstica no nmero de cautelares apreciadas pelo STF, isso no h como negar. Que muito disso se deve ao artigo 12, tambm no. Porm, o mecanismo ali previsto pode significar uma vlvula de escape muito significativa nas mos dos Ministros, por possibilitar o no decidir temporrio. Esta afirmao merece explicao. Antes da regulamentao do controle concentrado de constitucionalidade de leis o STF, em regra, analisava as pretenses cautelares, dando uma resposta sumria e temporria at o julgamento definitivo da ao, que, como vimos pelos dados levantados, variava muito. Com a regulamentao e o surgimento desta prerrogativa (art. 12) os Ministros passaram a no ter que analisar cautelarmente o pedido, levando-o a plenrio diretamente, para seu julgamento definitivo. Ocorre que no h um prazo para a realizao do julgamento. O artigo insere apenas prazos de manifestao do Ministrio Pblico e Advocacia Geral da Unio. De outra ponta, a praxe do STF demonstra que os pedidos de vistas e prolao de votos podem demorar anos, significando que a demanda ficaria sem resposta alguma durante todo o tempo de tramitao da ADI133. No se quer afirmar que isto acontea com freqncia, ou qual o grau de incidncia deste problema. O que se quer afirmar que isto pode acontecer e de fato acontece, em maior ou menor grau. Nossos levantamentos no se propuseram a responder esta questo especificamente e por tal razo no podem ser teis no sentido de delimitar como este

importante aqui fixar alguns conceitos, apenas a ttulo de contextualizao. O prazo a que os juzes (entendidos amplamente) esto sujeitos denomina-se imprprios. Trata-se daqueles prazos fixados em lei que servem meramente como parmetro para a execuo do ato, sendo que seu descumprimento no gerar nenhum tipo conseqncia processual. Dentre os prazos imprprios, podemos fazer referncia quele previsto para os pedidos de vista por parte dos Ministros do STF. A Resoluo STF n 273/2003 e suas posteriores alteraes versa sobre o pedido de vista dos autos pelos Ministros da Corte. Ali ficou estabelecido que o prazo para devoluo de 10 dias. No devolvidos os autos neste prazo o pedido de vista fica prorrogado automaticamente por mais 10 dias, findos os quais a Presidncia do Tribunal ou das Turmas simplesmente comunicar ao Ministro o vencimento do referido prazo. Ademais, no h qualquer prazo para que a ADI entre em pauta de julgamento.

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fenmeno estaria presente no STF. Trazemos este fato a balia com o simples intuito de ilustrar sua presena, sem qualquer outra pretenso, conforme passamos a demonstrar134. A ADI n 2.154 DF questiona a constitucionalidade de alguns dispositivos da prpria Lei n 9.868/99. Houve a converso da ADI para o rito do artigo 12 no dia 24 de setembro de 2001. O julgamento parcial da ADI (pois est suspenso parte dele at a data do ltimo acesso ao banco de dados processuais do STF) foi efetuado dia 14 de fevereiro de 2007. O julgamento final ainda no foi efetuado. Frise-se, foram mais de 5 anos sem qualquer deciso, cautelar ou definitiva. As ADIs n 2.430 SP e n 2.030 - SC tiveram seus ritos convertidos no dia 19 de julho de 2002 e at a data do ltimo acesso ao banco de dados processuais do STF no tiveram o mrito julgado. Outros exemplos podem ser visualizados em matrias mais especficas, relacionadas reforma mais recente do Cdigo de Processo Civil. A ADI n 3.880 DF impugna artigos da Lei n 11.277/2006, a qual acresce o art. 285-A ao CPC. H na inicial pedido de liminar, porm o Ministro Cezar Peluso (relator) optou por convert-la no rito do artigo 12 no dia 31 de maro de 2006 e at setembro de 2007 no havia sido julgada. A ADI n 3.740 DF impugna artigos inseridos no CPC pela da Lei n 11.232/2006 (artigo 475-L e pargrafo nico do artigo 471). H na inicial pedido de liminar, porm o Ministro Cezar Peluso (relator) optou por convert-la no rito do artigo 12 no dia 20 de junho de 2006 e at setembro de 2007 no havia sido julgada. A presena destes exemplos pontuais no reflete ao menos uma tendncia, pois a anlise no se baseia em qualquer mtodo (no estamos fazendo uma investigao completa deste fenmeno). Estas decises apenas constatam, sem afirmar qual a freqncia que isto ocorre, que no uso do art. 12 o STF pode se eximir de julgar por um largo perodo de tempo, como fez nestes exemplos.

2 - A medida cautelar apreciada aps o surgimento da Lei n 9.868/99: cautelares sem mrito Outra indagao que buscamos abordar foi por que a medida cautelar em ADI continuou sendo utilizada, mesmo depois do advento do art. 12 da Lei n 9.868/99. Para tanto

Todas as informaes constantes destas constataes foram retiradas do acompanhamento processual disponvel no site do STF (www.stf.gov.br). Acesso dia 4 de setembro de 2007.

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analisamos todas as medidas cautelares apreciadas pelo STF depois de 2006 (1 de janeiro de 2006) at o dia 20 de agosto de 2007 (data de acesso ao site do STF). Dos dados relacionados na pesquisa quantitativa, nenhuma ADIMC apreciada depois de 1 de janeiro de 2006 teve o respectivo mrito julgado at a data limite ento definida. Ciente desta limitao, inserimos a sigla utilizada pelo site do STF para caracterizar as medidas cautelares em ADI (ADI-MC) no campo pesquisa de jurisprudncia e selecionamos todas os resultados dentro dos limites acima referidos. Um primeiro ponto a ser fixado que a redao do artigo 12 no impediu que as medidas cautelares continuassem existindo. No obstante a criao de um procedimento mais clere de julgamento, a lei manteve em aberto outras hipteses de utilizao da cautelar. O artigo 10 caput manteve uma prescrio genrica de cabimento da cautelar na ADI, impondo ainda seja concedida apenas pela maioria absoluta de seus membros, ressalvado os perodos de recesso, casos estes nos quais o Presidente do Tribunal ou o Relator podero despachar e conced-la, sujeitando-se posterior avaliao do pleno135. De outra ponta, o 3 do artigo 10 reservou a casos de excepcional urgncia o deferimento da medida cautelar sem a audincia dos rgos ou autoridades que emanaram a lei ou o ato normativo impugnado. Disto possvel depreender que a regra a audincia prvia dos referidos rgos e a exceo a concesso sem audincia. Em deciso monocrtica (por esta razo no disponvel na nossa pesquisa inicial - quantitativa), o STF j se manifestou sobre o dispositivo:
Ressalto que a lei n. 9.868/99 deixa claro, em seu art. 10, que, salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou seja, o pedido de medida cautelar nas aes diretas somente pode ser apreciado em Sesso Plenria em que estejam presentes no mnimo 8 (oito) Ministros. A prxima Sesso Plenria ocorrer apenas no dia 2 de maio. Ademais, a lei n. 9.868/99 tambm prescreve que a medida cautelar, sem a audincia dos rgos ou das autoridades das quais
Quanto suspenso pela Presidncia: dizer, a lei 9.868, de 1999, art. 10, somente permite a concesso da medida cautelar, pelo presidente do Tribunal, no perodo de recesso do Tribunal. Admito que, ocorrente, durante as frias, em ao direta, a possibilidade de perecimento do direito, ser lcito ao presidente despachar o pedido e conced-la, se for o caso. Fora da, entretanto, no me parece possvel, tendo em considerao o art. 10 da lei 9.868/99 e os dispositivos regimentais indicados, que distinguem perodo de recesso de perodo de frias. (ADI 2.244 - DF, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso monocrtica proferida pelo presidente Min. Carlos Velloso, julgamento em 24/07/2000). Quanto suspenso pelo relator: Ao direta de inconstitucionalidade. Liminar. Ato do relator. Estando o Tribunal em recesso, ou em curso frias coletivas, impe o Regimento Interno ao relator o exame de pedido de medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade, ficando a deciso submetida ao crivo do Plenrio." (ADIMC n 1.935 - RO, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso monocrtica, julgamento em 14/04/99).
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68 emanou a lei ou o ato normativo impugnado somente poder ocorrer em caso de excepcional urgncia (art. 10, 3). O Tribunal tem aplicado com parcimnia esse preceito do 3, art. 10, reservando-o para casos excepcionais, nos quais a suspenso da lei ou do ato normativo impugnado decorra de imperativo de resguardo da segurana, da ordem pblica e do interesse social (Cfr. ADI-MC n. 3.075/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 62-2004; ADI n. 3.831/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ 1-2-2007)136 (grifo nosso).

Frise-se que das cautelares levantadas nesta etapa, grande parte delas eram apreciadas com base no 3 do artigo 10 ou em caso de recesso do Tribunal. Dentre as matrias de aplicao recorrente do dispositivo mencionado nesta amostra ficaram evidenciadas aquelas relativas s questes remuneratrias ou financeiras (ADI n 3.831 DF, ADI n 3.854 DF, ADI n 3.771 RO, ADI n 3.461 ES). A urgncia desta matria reside no fato de que uma vez eficaz determinada lei, ela gerar obrigao de dispndios por parte do Poder Pblico, trazendo prejuzo ao errio, vez que a restituio destes valores muito dificultosa, isso quando feita. Prova de que as ADIMCs se tornaram um mecanismo de ao excepcional aps a edio da Lei n 9.868/99, que a um determinado nmero de ADIMCs se limitaram a referendar a deciso do relator, ou seja, aquela deciso tomada durante o recesso do Tribunal. Neste sentido a ADI n 3.626 MA; ADI n 3.395 DF e ADI n 3.389 RJ. Outra ADI chama ateno por trechos de votos dos Ministros. Na ADI n 3.684 - DF, o Ministro Cezar Peluso (relator) concedeu a cautelar por estarem presentes os requisitos da tutela antecipada.
Da, coexistindo os requisitos da tutela antecipada, a urgente necessidade de emprestar interpretao conforme ao art. 114, incs. I, IV e IX, acrescidos pela EC n 45/2004, para lhes excluir, sem reduo de texto, o sentido de que compreenderiam outorga de competncia em matria penal137.

Frise-se, nosso objetivo aqui no discutir a natureza cautelar ou antecipatria da medida, porm os prprios Ministros j consideraram ser a ADIMC muito mais prxima de uma tutela antecipada do que de uma cautelar propriamente dita. Para ns, esta diferena

ADI n 3.890 - DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso monocrtica. Disponvel em www.stf.gov.br. ADIMC n 3.684 DF, Voto Min. Rel. Cezar Peluso, p. 11 (numerao eletrnica). Disponvel em www.stf.gov.br.
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insignificante diante de um conceito amplo de tutela de urgncia, conforme apontamos no captulo I.

3 - A medida cautelar apreciada aps o surgimento da Lei n 9.868/99: cautelares com mrito Com o intuito de compreender mais amplamente o STF e a utilizao das cautelares em sede de controle concentrado, julgamos necessrio ampliar o espectro de anlise. Para tanto, selecionamos tambm algumas decises posteriores edio da Lei n 9.868/99. Fixamos ento novo corte, qual seja, 1 de janeiro de 2003, e selecionamos todas as decises que apareceram em nossa pesquisa inicial a partir desta data138. A dvida fulcral que tambm buscamos responder foi por que, mesmo com a existncia do artigo 12, as cautelares continuavam existindo. A simples leitura dos votos no denota nenhuma razo especial para este fato. O que se quer dizer, como afirmamos anteriormente neste captulo, que no h qualquer impedimento para que os Ministros concedam a cautelar mesmo com a possibilidade de converso das cautelares em um rito de julgamento definitivo mais clere. Ora, os Ministros podem vislumbrar que em um determinado caso a cautelar ainda mais clere que o rito do artigo 12, ou que, pela relevncia da matria, o julgamento pelo artigo 12 demorar muito tempo, ou ainda por no estarem previstos os requisitos do artigo 12. Destaque para alguns pontos. Tambm nesta amostra foi possvel levantar casos no quais a cautelar era apreciada justamente porque o Tribunal encontrava-se em recesso, ou seja, excepcionalmente. Neste sentido a ADIMC n 2.602 MG; ADIMC n 3.115 MG e ADIMC n 2.797 DF. Outra constatao interessante diz respeito convivncia, em um mesmo processo, do rito previsto no artigo 12 com a apreciao da medida cautelar. Evidentemente que em regra, por fora da literalidade do dispositivo, a converso da medida cautelar no rito do artigo 12 significa o bvio, a no apreciao da medida cautelar, visto que o mrito ser

ADI n 2.829 PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI n 3.115 MG, Rel. Min. Marco Aurlio; ADI n 3.390 RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI n 3.068 DF, Rel. Min. Marco Aurlio; ADI n 2.602 DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI n 3.035 PR, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADI n 3.255 PA, Rel. Min. Seplveda Pertence; ADI n 3.401 SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADI n 3.361 MG, Rel. Min. Eros Grau; ADI n 3.244 MT, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI n 2.797 DF, Rel. Min. Seplveda Pertence.

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julgado diretamente. Ocorre que das decises levantadas, cujo mrito j havia sido apreciado, em trs esta regra no prevaleceu, com a apreciao da cautelar e a converso pelo artigo 12. A primeira destas aes a ADI n 3.255 PA, que indagava a constitucionalidade das indicaes ao Tribunal de Contas daquele Estado. A ADI foi distribuda no dia 08 de julho de 2004 e cautelar foi deferida pelo Presidente do Tribunal, em razo do perodo de recesso deste em 29 de julho de 2004, para suspender os processos de nomeao para as cadeiras vagas do Tribunal de Contas. No dia 02 de dezembro de 2004 o Ministro Seplveda Pertence (Relator), entendeu que, por ter se limitado a paralisar o processo de nomeao, a cautelar no teria abrangido o ncleo do pedido, sendo, portanto, passvel de converso no rito do artigo 12 da Lei n 9.868/99. Outro caso a ADI n 3.868 DF, que questionava a constitucionalidade de medida provisria federal, posteriormente convertida em lei, que autorizava o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) a contratar pessoal tcnico imprescindvel sem concurso, por tempo determinado, nos termos do artigo 37, inciso IX da Constituio Federal. O Ministro Marco Aurlio (primeiro Relator do caso), acionou o dispositivo do artigo 12 para o julgamento definitivo da ao no dia 09 de dezembro de 2003. O requerente voltou a frisar o carter de urgncia do pleito, mas o Relator manteve o rito do artigo 12. Diante da ausncia de julgamento por parte do Tribunal, o requerente peticionou novamente no dia 29 de junho de 2004 requerendo fosse julgado o feito. Diante do quadro de inrcia instaurado e do perodo de recesso ento vigente, o Ministro Marco Aurlio no dia 1 de julho de 2004 deferiu a liminar para suspender os efeitos da lei at o julgamento final da ADI, que ocorreu dia 25 de agosto de 2004. Neste caso, por diversas razes, um processo que era para ser inicialmente clere, tomou contornos mais complexos, retardando todo o procedimento de julgamento, o que levou o relator apreciao da cautelar, nos seguintes termos:
(...) O Partido da Frente Liberal - PFL solicitou preferncia no exame do pedido sob o ngulo da liminar. Ento, determinei a incluso do processo em pauta com a urgncia cabvel, dispensado novo pronunciamento do Procurador-Geral da Repblica, porquanto o contido no processo j engloba o aditamento inicial. Foi expedida a papeleta relativa liberao do processo ao Plenrio em 18 de junho de 2004. Em 29 de junho de 2004, o requerente voltou a ressaltar a urgncia do julgamento, pleiteando a apreciao individual, caso no realizado o prego no semestre em curso. Despachei, imediatamente, consignando o envio de cpia da pea ao Presidente, a quem compete dirigir os trabalhos do Plenrio. A sobrecarga

71 de processos na pauta e na bancada inviabilizou o crivo do Colegiado. Assim, ante o disposto nos artigos 21, incisos IV e V, do Regimento Interno e 10 da Lei n 9.868/99, passo a decidir139.

Por fim, o ltimo dos trs casos apontados. Trata-se da ADI n 3.244 MT, na qual se questionava lei complementar estadual responsvel por atribuir uma determinada prerrogativa aos diretores de Agncia estadual. Por estar em perodo de recesso, a cautelar foi apreciada pelo Presidente do Tribunal, no dia 07 de julho de 2004, quanto ele entendeu no ser o caso de excepcional urgncia, conforme exige o artigo 10, 3 da Lei n 9.868/99 para a concesso da cautelar sem a oitiva do pleno. Sendo assim, no dia 15 de setembro de 2004 o Ministro Joaquim Barbosa (Relator), adotou o rito do artigo 12 da Lei n 9.868/99, vez que a cautelar no havia sido apreciada pelo pleno (apenas pelo Presidente). Podemos afirmar que mesmo com o advento do artigo 12, as cautelares continuam existindo pelas razes mais variadas possveis. O artigo 12 de fato ocasionou uma reduo significativa no nmero de medidas cautelares apreciadas, porm, a existncia da cautelar ficou assegurada pela Lei n 9.868/99, significadamente para os casos de urgncia manifesta. O artigo 12 deixou claro o papel de tutela de urgncia da ADIMC, que passou, em regra, a ser utilizada naqueles casos em que a urgncia era um elemento significativo e mesmo um rito clere no reduziria o nus da manuteno de um ato normativo inconstitucional. O artigo 12 trouxe um carter de excepcionalidade esta espcie de cautelar, permitindo, por sua vez, que aquelas aes nas quais os elementos cognitivos j estivessem disposio dos Ministros, fossem julgadas definitivamente desde logo (evitando que as ADIMCs mascarassem um procedimento que possua muito mais caractersticas de um rito especfico sumrio do que de uma tutela de urgncia propriamente dita).

ADI n 3.068 DF, Despacho Min. Marco Aurlio (relator), deciso monocrtica. Disponvel em www.stf.gov.br.

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VII UM LONGO CAMINHO PARA O MRITO: ADIs COM MRITO APRECIADO EM MAIS DE 14 ANOS Considerando o alto grau de satisfatividade das decises proferidas quando do julgamento das ADIMCs e considerando tambm o grande perodo entre a apreciao da cautelar e o julgamento do mrito, optamos por analisar as decises com os maiores intervalos de tempo, por meio das chamadas faixas de tempo (conceito aplicado na pesquisa quantitativa). Para tanto, a anlise se concentrou naquelas aes cujo intervalo de tempo foi maior do que 14 anos140. O intuito no era outro seno descobrir a razo pela qual estas ADIs possuram um tempo to grande de tramitao. Mais uma vez foroso salientar que a opo pela anlise desta faixa temporal no atende a nenhum critrio especfico. Optamos por este corte em razo do tempo exigido para a formulao deste trabalho, que impedia uma anlise mais ampla. As aes abrangidas foram: ADI n 213 - PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI n 96 - RO, Rel. Min. Seplveda Pertence, ADI n 92 - RO, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI n 387 - RO, Rel. Min. Seplveda Pertence, ADI n 317 - SC, Rel. Min. Eros Grau; ADI n 215 - PB, Rel. Min. Seplveda Pertence; ADI n 161 - PR, Rel. Min. Seplveda Pertence, ADI n 287 - RO, Rel. Min. Eros Grau; ADI n 181 - RS, Rel. Min. Seplveda Pertence; ADI n 603 - RS, Rel. Min. Eros Grau; ADI n 453 - DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADI n 100 - MG, Rel. Min. Ellen Gracie; ADI n 134, Rel. Min. Maurcio Corra; ADI n 397 - SP, Rel. Min. Eros Grau; ADI n 559 MT, Rel. Min. Eros Grau; ADI n 572 - PB, Rel. Min. Eros Grau; ADI n 662 - MG, Rel. Min. Eros Grau; ADI n 347 - SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

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Conforme a legenda trazida quando da apresentao dos dados, englobamos nesta anlise as ADIs qualificadas como 14, 15 e 16, ou seja, com tempo entre concesso da liminar e julgamento do mrito de 14 a 15 anos, de 15 a 16 anos e de 16 a 17 anos, respectivamente. Para retomar estes conceitos, sugerimos a leitura do captulo IV.

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A leitura das decises selecionadas trouxe algumas constataes, as quais passamos a abordar. O primeiro dado relevante que neste corte nenhuma ao cuja liminar foi deferida e o mrito improcedente, ou cuja liminar foi indeferida e o mrito procedente, foi encontrada. Isto indica que no houve inverses nestas ADIs com o maior tempo de julgamento. Disto podemos inferir que o custo poltico de inverter uma deciso cautelar depois de um largo perodo de tempo pode ser um fator que influa na deciso dos Ministros, mesmo que este fato no seja externado nos votos. Um grande lapso temporal faz com que relaes jurdicas se consolidem, incrementando o custo de alterao de tais situaes j concretizadas. Outro dado relevante que a grande maioria destas ADIs questionava normas constitucionais estaduais141. Esta constatao reflete a mesma constatao da primeira etapa do trabalho, qual seja, o tratamento diferenciado dado aos Estados e Unio (as anlises de normas federais tendem a ser mais cleres). Este dado pode estar imbricado a uma idia de separao de poderes, ligada ao prprio papel do STF na definio deste princpio. Como j discutimos em outro trabalho142, a separao dos poderes como princpio constitucional foi delineado pelo STF no Brasil com base em uma discusso no mbito essencialmente estadual (sobre normas estaduais). Muito desta discusso foi resultante da edio das Constituies estaduais aps a Constituio Federal de 1988. O STF estabeleceu como um postulado bsico a simetria das Cartas estaduais com a Carta federal, o que inclua a prpria concepo da separao dos poderes, ou seja, o prprio modelo institucional de repartio de competncias e de interao de funes estatais. Luiz Werneck VIANNA afirma que os Governadores so personagens na judicializao da poltica, pois em nome da governabilidade e da racionalizao da administrao pblica, ameaadas por leis que foram concebidas como instrumentos de interesses particulares, ingressam no Judicirio para questionar tais diplomas143.

Dentre as aes correlacionadas, apenas as ADIs n 387 RO; n 287 RO; n 559 MT, n 662 MG; n 603 RS e n 453 - DF no abordavam normas constitucionais dos Estados membros (33,33% aproximadamente das aes analisadas). 142 Trata-se de Iniciao Cientfica realizada junto Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP), vinculada Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP), intitulada A Separao dos Poderes na Carta de 1988 sob a ptica do Supremo Tribunal Federal, disponvel em http://www.sbdp.org.br/iniciacoes.php. 143 Luiz Werneck VIANNA, A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil, p. 71.

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Em nosso trabalho demonstramos tambm que o STF desde logo, nas decises ali analisadas, trouxe inmeras amarras ao legislador estadual, exigindo a similitude entre o modelo constitucional federal e o estadual. Neste sentido, a existncia de matrias cujos projetos de lei eram de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo e sobre as quais havia a proibio de aumento dos gastos previstos nestes projetos (matrias previstas na Constituio Federal reserva de iniciativa), obrigaram o Legislador local a se adaptar e seguir tais procedimentos, mesmo nas Constituies de seus Estados. Sem dvida, este aspecto tcnico, reserva legal de iniciativa, conjugado com a obrigatoriedade de respeito desta regra pelos Estados, fez com que o nmero de ADIs propostas pelos Governadores no contexto da separao dos poderes fosse grande e que a matria com mais referncia naquela pesquisa fosse aquela relacionada Administrao Pblica. Nestes casos possvel afirmar que os Governadores foram a juzo no apenas em nome da governabilidade, como afirma Luiz Werneck VIANNA144 mas tambm para garantir prerrogativas inerentes sua funo, qual seja, a executiva. Diante de acrdos seguros sobre a linha interpretativa do STF, o Governador recorria ao Tribunal a fim de ver garantido o modelo de separao dos poderes concebido pela Constituio Federal de 1988. Tal proposio tambm se explica pelo alto grau de sucesso dos Governadores nestas aes: eles tm as aes julgadas procedentes na sua totalidade em 82,81% dos casos nos quais a Assemblia Legislativa recorrida e s em 6,25% so julgadas improcedentes completamente145. Em sntese, se o Legislativo estadual estava limitado pelo modelo de atribuies trazido pela Constituio de 1988 e o STF possua uma jurisprudncia firmada sobre o assunto, eram certos os casos em que o Governador poderia questionar determinadas normas no STF. Note-se ainda o relevante papel do STF na conformao das Constituies estaduais com a Constituio Federal, conforme assinalamos quando da anlise dos dados quantitativos. Foi possvel depreender que a maioria das ADIs ajuizadas nos primeiros anos de vigncia da Constituio Federal de 1988 foi relativa s Constituies estaduais, ao contrrio do que se verificou de 1995 at hoje. Frise-se ainda que este fato foi responsvel, como assinalamos, pela disparidade dos nmeros referentes s ADIs com liminares deferidas e mrito procednete, denotando que o STF caminhava, no mais das vezes, no sentido de suspender uma norma constitucional estadual questionada face Carta Federal.
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Luiz Werneck VIANNA, A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil, p. 121. Existem casos em que as aes so julgadas parcialmente procedentes.

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Todos estes fatos demonstram que O STF se viu diante de uma situao peculiar. A Corte era responsvel pela delimitao, em muitos casos, do modelo institucional de separao dos poderes adotado pelos Estados nas suas respectivas Constituies estaduais, em contrapartida atuavam diretamente no conflito entre Legislativo e Executivo, que em muito acontecia no campo de atuao do STF146 (STF como um interlocutor). Cumpre ento indagar, como estes dados se ligam com nossas constataes no mbito das medidas cautelares? Ora, fica claramente demonstrado que o STF evitou se pronunciar definitivamente sobre algumas questes especficas, como nos questionamentos sobre a constitucionalidade das normas estaduais constitucionais, que versavam, via de regra, sobre aspectos inerentes separao de poderes em cada Estado. Discutir as razes para esta tendncia do STF seria mera especulao, por isso apontamos duas hipotticas razes. A uma, porque o STF esperaria que a situao estivesse definitivamente consolidada, sem espao para novas discusses, para s ento se pronunciar definitivamente sobre o mrito, ou, a duas, simplesmente esperaria que a ADI perdesse o objeto, vez que a prpria Constituio estadual seria alterada naquilo que havia sido questionada liminarmente junto ao Tribunal. Em ambas as hipteses o STF se absteria de adentrar em um conflito direto com os outros Poderes polticos (Executivo e Legislativo). O que se viu foi um mecanismo (cautelar) nas mos do Tribunal que ao mesmo tempo em que trazia uma resposta para os requerentes, no trazia, em tese, uma resposta definitiva, eximindo este rgo de qualquer conflito no mbito da separao dos poderes. Estas constataes so relevantes para a compreenso do modus operandi do Tribunal e para compreendermos a maneira que ele utiliza os instrumentos colocados sua disposio. Neste caso, o uso das cautelares diretamente na delimitao da separao dos poderes ptria, ainda mais em um contexto no qual a medida cautelar pode assumir relevante papel poltico por meio da anlise da convenincia, como se ver adiante.
O princpio basilar dos Estados democrticos e republicanos contemporneos, da separao dos poderes, sofreu no Brasil um acentuado movimento de mudana aps a Constituio de 1988, a qual mistura o conceito clssico de separao dos poderes com modernas concepes sobre o tema. Repleta de pontos contrapostos, a Carta brasileira, ao mesmo tempo em que fortaleceu o Legislativo, conseqncia lgica da superao do perodo histrico anterior, manteve o Executivo ainda muito forte o que se v, por exemplo, atravs da manuteno do poder de edio de atos normativos unilaterais, as Medidas Provisrias. Com relao ao Poder Judicirio, o Supremo Tribunal Federal (STF) guardio mximo da Constituio Federal - passou a examinar matrias que antes no examinava ou o fazia em menor intensidade, em razo do amplo detalhamento do texto constitucional, pelo aumento de suas competncias e pela ampliao do rol de legitimados para a propositura da ADI. Disto decorre uma maior atuao judiciria em diversas matrias, sempre com o objetivo de dar sentido ao texto constitucional. H tambm, uma clara facilitao do acesso a este poder pela prpria caracterstica consociativa da democracia brasileira, que permitiu s minorias questionarem atos dos Poderes Legislativo e Executivo. No obstante, o STF se torna palco da resoluo dos mais variados conflitos entre os outros dois poderes (que se encontram fortalecidos).
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Passando a uma anlise mais especfica sobre as ADIs levantadas, devemos chamar ateno para a medida cautelar na ADI n 96 RO, por trazer em seu bojo grande discusso sobre aspectos da medida cautelar. Por esta razo ser importante analis-la separadamente. Quanto s demais ADIMCs apontadas neste tpico, alguns pontos merecem destaque. No parece haver por parte dos Ministros uma preocupao com os requisitos da cautelar. Como j afirmamos, a Constituio Federal faz referncia apenas concesso da ADIMC, sem inserir qualquer exigncia quanto aos requisitos clssicos (fumus boni iuris e periculum in mora), tal qual a Lei n 9.868/99. A fixao da exigncia destes requisitos fruto da prpria jurisprudncia do STF e da teoria geral das cautelares. Em contrapartida o STF no tem nenhuma coerncia na utilizao destes requisitos como parte integrante das cautelares analisadas. Em alguns casos, o juzo feito afastando um requisito e concedendo com base apenas no outro, como na ADIMC n 387 RO e ADIMC n 603 - RS. Outros so os casos nos quais os requisitos sequer so analisados, como na ADIMC n 92 - RO. Em outros, os dois requisitos so apreciados, como na ADIMC n 453 DF, por exemplo. Cumpre salientar ainda, como se ver adiante, que em determinados casos um terceiro requisito utilizado, a convenincia. O problema de no ter uma posio bem definida no que concerne exigibilidade dos requisitos que nunca se sabe qual ser o comportamento do STF, pois no h qualquer segurana quanto aos critrios de admissibilidade e julgamento utilizados em cada caso concreto. Este fato pode gerar uma ambigidade no comportamento do Tribunal, pois em um caso a cautelar pode ser concedida com base em apenas um requisito e em outro ser indeferida em razo da ausncia deste mesmo requisito. Exemplos no faltam. Na ADIMC n 603 RS ficou reconhecido o periculum in mora de maneira expressa pelos Ministros e mesmo assim a cautelar foi indeferida, enquanto na ADIMC n 1.398 DF a cautelar foi concedida exclusivamente com fulcro na existncia do periculum in mora. Neste exemplo no se nega que as ADIs possuam objetos diferentes, porm isto demonstra no haver coerncia (padro) na apreciao dos pressupostos da ADIMC. Ainda quanto aos requisitos, outra constatao deve ser assinalada. O fumus boni iuris, requisito inerente s cautelares que em alguns casos assumido pelo STF na apreciao das ADIMCs, possui uma utilizao linear, ao menos no que concerne sua

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caracterizao. Em muitos casos reconhecido por existirem precedentes no mesmo sentido, seja aquele j definitivamente julgado ou aquele apreciado cautelarmente, valorizando sua prpria jurisprudncia com precedente para casos futuros (neste sentido a ADIMC n 387 RO, ADIMC n 161 PR e ADIMC n 287 - RO). Outro dado interessante, os Ministros se preocupam, ao julgarem o mrito da ADI, com a construo do argumento, mesmo votando no sentido da cautelar. Limitam-se a citar o argumento da cautelar, ou nem mesmo fazem referncia. No h uma regra, mas nestes casos, nos quais o perodo entre os julgamentos demasiadamente grande, implicando na alterao da composio da Corte, mesmo mantendo-se a deciso cautelar, a fundamentao existe e no se limita a copiar aquela proferida quando do julgamento da cautelar.

1 - ADI n 96 RO Trata-se de ADI proposta pelo Governador do Estado de Rondnia que atacava diversos dispositivos da Constituio do Estado os quais tratavam de aspectos da remunerao da Magistratura e do Ministrio Pblico locais. O caso mereceu destaque especial por abordar diversos aspectos da medida cautelar no mbito do controle concentrado de leis. Primeiramente, o Ministro Celso de Mello (Relator), fixou a necessria comutatividade dos requisitos essenciais das cautelares, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora. Para tanto, citou uma srie de precedentes. Como afirmamos, no parece ser esta uma regra absoluta dentro do STF, pois existem casos em que as cautelares so deferidas mesmo com a ausncia de um destes requisitos. O julgamento desta medida cautelar datado de 18 de outubro de 1989, sendo um dos primeiros casos trabalhados pelo STF. Quando deste julgamento, os Ministros tinham uma impresso sobre o instituto que no se consolidou com o passar do tempo. Cumpre citar um trecho no qual este fato facilmente constatado:
A excepcionalidade da medida cautelar incidente nas aes diretas de inconstitucionalidade preciso acentuar deve ser considerada como um expressivo fator limitativo de sua concesso, em face do contedo eficacial desse singular provimento jurisdicional, que gera e provoca a suspenso

78 liminar da execuo de leis, em cujo favor milita a presuno juris tantum de constitucionalidade (RTJ 66/631)147. (grifo nosso)

Cita ainda o Ministro Celso de Mello, jurisprudncia da Corte no mesmo sentido, sobre o carter excepcional da medida (Representao 1.094 - SP). O Ministro vai ainda mais longe ao afirmar que seria justamente esse carter excepcional que conferiria singularidade medida cautelar em sede de controle concentrado. Tentando fortalecer seu fundamento, de excepcionalidade da medida, o Ministro Celso de Mello faz referncia inverso do princpio de presuno de constitucionalidade:
O exerccio prudente do poder cautelar deferido a esta Corte, nas aes diretas de inconstitucionalidade, justifica-se, ainda, pelo necessrio respeito que se impe presuno de constitucionalidade que inere aos atos normativos, especialmente queles que resultem do processo legislativo. Afinal, a inconstitucionalidade no se presume. H de resultar de manifesta ofensa lei Magna (RTJ 66/631)148

A medida cautelar seria, portanto, para o Ministro Celso de Mello grave exceo a esse princpio149 (da presuno de constitucionalidade). No entanto, parece-nos que a medida cautelar no foi utilizada ao longo dos anos como um instrumento de excepcionalidade, pelo contrrio, cuidou-se de instrumento comumente utilizado pelos requerentes e aplicado pelo STF150. A maior evidncia desta afirmao so os nmeros correlacionados na primeira etapa deste trabalho, que no deixam maiores dvidas. Disto resulta que os Ministros possuam uma concepo errnea do que viria a se tornar a medida cautelar, ao menos at o advento do artigo 12 da Lei n 9.868/99. Este precedente importante para demonstrar que at mesmo para o STF a medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade no foi criada para ser utilizada com tamanha freqncia,

ADIMC n 96 RO, Voto Min. Rel. Celso de Mello, p. 78 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br. 148 ADIMC n 96 RO, Voto Min. Rel. Celso de Mello, p. 80 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br. 149 ADIMC n 96 RO, Voto Min. Rel. Celso de Mello, p. 78 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br. 150 Talvez esta utilizao excessiva reflita no um comportamento deliberado do STF, mas seja o resultado de um Legislativo despreparado, que constri normas constantemente contrrias aos ditames constitucionais. Este fato conjugado ao aumento no nmero de legitimados ativos para propor a ADI, talvez tenha forado a cautelar a assumir um papel corriqueiro dentro do controle de constitucionalidade nacional (quando deveria ser excepcional). Esta afirmao no reflete qualquer constatao cientfica, simplesmente trata-se de especulao do autor.

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mas sim, com parcimnia. No entanto, o prprio Tribunal destruiu esta concepo, ao utilizla de maneira significativa.

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VIII - A CONVENINCIA COMO REQUISITO DA ADIMC Como j afirmamos anteriormente, o STF no possui um padro jurisprudencial na delimitao dos requisitos inerentes medida cautelar na ADI. Em determinados julgados considera necessria a presena do fumus boni iuris concomitantemente ao periculum in mora, em outros considera suficiente a presena de um destes requisitos isoladamente. Quanto a esta inconsistncia na delimitao dos requisitos, no restam dvidas. Ocorre que o STF vem considerando, em alguns casos, a presena de um terceiro requisito, a convenincia. Criou-se, dentro da jurisprudncia do Tribunal, a prerrogativa de em alguns casos se fazer um juzo positivo da convenincia da suspenso da vigncia da norma questionada. O STF adotou um conceito jurdico indeterminado de convenincia poltica da suspenso de eficcia151, ou seja, criou um mecanismo de anlise que transcende meros aspectos jurdicos, indo alm, inserindo aspectos de escolha poltica na apreciao da cautelar. Diversos so os exemplos da utilizao deste requisito como forma de julgar a necessidade ou no da suspenso de determinada norma, os quais passamos a abordar : ADI n 173 DF (09/03/1990): Tratava-se de liminar contra lei federal

que versava sobre a quitao fiscal. Voto do Ministro Moreira Alves152:

"Ora, com a devida vnia do eminente Ministro Carlos Madeira, que indeferiu a liminar ad referendum deste Plenrio, entendo que a liminar deve ser concedida, uma vez que indubitvel a relevncia da
ADIMC n 3.401 SP, Voto Rel. Min. Gilmar Mendes, p. 20 (numerao eletrnica). Disponvel em www.stf.gov.br. 152 A inteno aqui no foi abordar um nmero determinado de decises, a partir de um corte pr-estabelecido. O nico intuito foi o de demonstrar que em determinados casos o STF decide sobre as ADIMCs com base tambm (ou exclusivamente) na convenincia.
151

81 fundamentao da argio de inconstitucionalidade, alm da ocorrncia de periculum in mora, tais os entraves atividade econmica que o artigo 1 da citada lei acarreta, bem como, em decorrncia disso, o impedimento ao acesso ao Judicirio, sujeito, por vezes -- como em caso de mandado de segurana --, a prazos fatais. Note-se, ainda -- o que corrobora, tambm a convenincia da concesso liminar --, que as restries impostas pelo dispositivo legal em causa, j regulamentado e, portanto, com plena vigncia, se tiverem sua aplicao suspensa, no impediro a atuao do Estado na cobrana
153

de

seus

crditos

fiscais,

judicial

ou

extrajudicialmente."

ADIMC n 347 SP (15/08/1990): Tratava-se de liminar contra norma da

Constituio estadual de So Paulo, a qual atribua competncia ao Tribunal de Justia para processar e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal. Voto do Ministro Moreira Alves:
E, sem dvida, conveniente a suspenso cautelar requerida, tendo em vista que est em causa a questo concernente competncia precpua desta Corte que, nos termos da prpria Constituio Federal, a de guard-la154 (grifo nosso).

ADIMC n 409 RS (06/12/1990): Tratava-se de liminar contra norma

estadual que atribua competncia ao Tribunal de Justia daquele Estado para o controle abstrato de atos normativos municipais confrontados com a Constituio Federal. Voto do Ministro Celso de Mello:
"Devo salientar, ainda, que o Plenrio desta Corte, para deferir o pedido de suspenso cautelar formulado no recente precedente a que j aludi (ADI n 347-DF), pautou-se na relevncia do tema, bem assim em juzo de convenincia, ditado pela gravidade que envolve a discusso sobre a extenso da competncia deste Tribunal no seu papel de guardio supremo da Constituio Federal. Por essas mesmas razes, defiro o pedido de medida liminar ora formulado, para suspender a eficcia da expresso e a Constituio Federal, que

ADIMC n 347 SP, Voto Rel. Min. Moreira Alves, p. 28 (numerao superior). www.stf.gov.br. 154 ADIMC n 173 SP, Voto Rel. Min. Moreira Alves, p. 17 (numerao superior). www.stf.gov.br.

153

Disponvel em Disponvel em

82 integra o art. 95, inciso XII, d, da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul"155 (grifo nosso)

ADIMC n 474 DF (04/04/1991): Tratava-se de liminar contra norma

do Estado do Rio de Janeiro que permita s pessoas maiores de 16 e menores de 18 anos pleitearem habilitao para dirigir veculos automotores. Voto do Min. Seplveda Pertence:
"A inconstitucionalidade formal suscitada de plausibilidade inequvoca. De outro lado, so evidentes os riscos sociais ou individuais, de vria ordem, que a execuo provisria da lei questionada gera imediatamente, na medida em que amplia a faixa de descoincidncia temporal entre o termo inicial de responsabilidade penal e civil e a autorizao para dirigir veculos automotores. Defiro a suspenso cautelar: o meu voto"156 (grifo nosso)

ADIMC n 704 PR (25/03/1992): Tratava-se de liminar contra lei

complementar do Estado do Paran, a qual prorrogava o prazo para criao de municpio no Estado. Voto do Ministro Seplveda Pertence:
Por fim, as razes de convenincia, muito bem sustentadas no memorial do Estado do Paran, so, a meu ver, evidentes, na medida em que vai fazer eleio no municpio novo e no municpio antigo, na pendncia de uma ao direta de cuja deciso, at o seu eleitorado (sic)157.

ADIMC n 718 MA (03/08/1992): Tratava-se de liminar contra lei

complementar do Estado do Maranho que criava alguns municpios. Ementa:

"A Suprema Corte j proclamou, ainda que por deliberao majoritria, que se revela conveniente a suspenso cautelar de eficcia de leis ordinrias que, em ano de eleies, criam Municpios, em face das provveis repercusses desse ato no processo eleitoral. Precedente: ADI 704-PR.

ADIMC n 409 RS, Voto Rel. Min. Celso de Mello, p. 45 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br. 156 ADIMC n 474 DF, Voto Rel. Min. Seplveda Pertence, p. 21 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br. 157 ADIMC n 704 PR, Voto Min. Seplveda Pertence, p. 125 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br.

155

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A criao de novas pessoas municipais - a partir do desmembramento dos municpios que constituem as unidades matriciais - implica, ante as graves consequncias que da derivam, o comprometimento inegvel da organizao poltico-administrativa e da integridade jurdico-territorial das comunidades locais interessadas. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem considerado que a iminncia da realizao de plebiscito caracteriza, objetivamente, o requisito do "periculum in mora", para efeito de concesso de medida cautelar em processo de controle normativo abstrato. Precedentes"158. (grifo nosso) ADI n 804 DF (27/11/1992): Tratava-se de liminar contra lei distrital

que criava a respectiva Junta Comercial. Voto do Ministro Seplveda Pertence:

"E, sendo relevante, a questo constitucional proposta, a petio inicial demonstrou iniludivelmente a convenincia de sustar provisoriamente a eficcia da lei questionada. Desse modo, defiro a suspenso cautelar"159.(grifo nosso)

ADIMC n 3.035 PR (10/12/2003): Tratava-se de liminar contra lei

paranaense que vedava o cultivo, a manipulao, a importao, a industrializao e a comercializao de organismos geneticamente modificados. Voto do Ministro Gilmar Mendes (Relator):
Em princpio no se vislumbra interesse jurdico para a suspenso do art. 3, que cuida da utilizao de conceitos de engenharia gentica e OGM contidos em lei federal. O mesmo ocorre quanto aquele dispositivo que exclui determinadas atividades das vedaes da lei (art. 4). Todavia, considerando o complexo normativo impugnado, resta evidente que tais normas, isoladamente, no fazem sentido algum. Considero, desse modo, conveniente a suspenso destes dispositivos160. (grifo nosso)

ADIMC n 718 - MA, Ementa, Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em www.stf.gov.br. ADIMC n 804 DF, Voto Rel. Min. Seplveda Pertence, p. 52 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br. 160 ADIMC n 3.035 PR, Voto Rel. Min. Gilmar Mendes, p. 356 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br.
159

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ADIMC n 2.856 ES (24/09/2004): Tratava-se de liminar contra lei do

Estado do Esprito Santo que dispunha sobre a necessidade de diploma de graduao em curso superior para o cargo de Agente de Polcia. Voto do Ministro Gilmar Mendes:
Entendo configurado os requisitos atinentes plausibilidade jurdica do pedido e convenincia poltica da suspenso da vigncia da lei, o meu voto no sentido de deferir a cautelar requerida com efeitos ex tunc161. (grifo no original)

ADIMC n 3.401 SP (03/02/2005): Tratava-se de liminar contra

resoluo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que havia alterado a destinao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro, com a conseqente reduo de parcela destinada ao Executivo. Voto do Min. Gilmar Mendes:
Ao adotar o conceito jurdico indeterminado de convenincia poltica da suspenso da eficcia, procurou o Tribunal desenvolver um conceito geral que lhe outorgue maior liberdade para avaliar a necessidade ou no de suspenso cautelar da lei ou do ato normativo. certo, por outro lado, que a utilizao desse conceito permite que o Supremo Tribunal desenvolva um modelo diferenciado para o processo cautelar da ao direta de inconstitucionalidade, tanto quanto possvel distinto do processo cautelar convencional. No caso, no tenho dvida da convenincia poltica da suspenso do ato, tendo em vista o contedo desagregador da medida adotada pelo Tribunal de Justia de So Paulo, com imediata repercusso na relao entre os Poderes daquele Estado. Meu voto, portanto, ressalvado melhor juzo quando da apreciao do mrito desta ao direta, no sentido do deferimento da cautelar para o fim de suspender a vigncia da Resoluo 196, de 2005162. (grifo nosso)

ADIMC n 3.462 PA (08/09/2005): Tratava-se de liminar contra

autorizao legislativa dando ao Poder Executivo a prerrogativa de conceder, por regulamento, os benefcios fiscais da remisso e da anistia. Ementa:

ADIMC n 2.856 - ES, Voto Rel. Min. Gilmar Mendes, p. 852 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br. 162 ADIMC n 3.401 SP, Voto Rel.Min. Gilmar Mendes, p. 20 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br.

161

85 1. Ocorrncia, no caso, de atuao ultra vires do Poder Legislativo, consubstanciada na abdicao de sua competncia institucional em favor do Poder Executivo, facultando a este, mediante ato prprio, a prerrogativa de inovar na ordem jurdica em assunto (liberalidade estatal em matria tributria) na qual a Constituio Federal impe reserva absoluta de lei em sentido formal. Precedentes: ADI 1.247-MC, DJ 08.09.95 e ADI 1.296-MC, DJ 10.08.95, ambas de relatoria do Ministro Celso de Mello. 2. Presena de plausibilidade jurdica na tese de inconstitucionalidade e de convenincia na suspenso da eficcia do dispositivo atacado. 3. Medida liminar concedida.163 (grifo nosso)

Seria desnecessrio correlacionar mais exemplos neste sentido, a despeito da existncia de diversos outros julgados com o mesmo teor164. O que era preciso evidenciar com estas referncias que a medida cautelar no controle concentrado transcende os aspectos jurdicos, relevando inclusive questes polticas inerentes norma questionada. Nesta linha, a anlise dos Ministros abrange questes extrajurdicas, como o impacto da norma na economia, nas finanas pblicas, nas relaes sociais, etc., quase como um juzo final de convenincia, pois alm da convenincia do legislador ou mesmo do chefe do Executivo, tais atos normativos estariam sujeitos ao crivo poltico do STF. Note-se, por fim, que esta amplitude do instrumento no decorre de nenhum dispositivo legal ou mandamento constitucional, mas de construo da jurisprudncia do prprio STF. Um instrumento tipicamente jurdico que passou a representar uma forma de participao poltica do STF em determinado casos junto aos demais Poderes (Executivo e Legislativo)165.

ADIMC n 3.462 - PA, Ementa, Rel. Min. Ellen Gracie. Disponvel em www.stf.gov.br. Foi igualmente o requisito da convenincia da suspenso cautelar que levou a Corte Suprema a adotar tal providncia nos seguintes precedentes: ADI n 417 - ES, Rel. Min. Maurcio Corra; ADI n 425 - TO, Rel. Min. Maurcio Corra; ADI n 270 - MG, Rel. Min. Maurcio Corra; ADI n 401 - DF, Rel. Min. Maurcio Corra; ADI n 102 - RO, Rel. Min. Maurcio Corra; ADI n 391 - CE, Min. Paulo Brossard; ADI n 308 - RJ, Rel. Min. Octavia Gallotti; ADI n 467 - AM, Rel. Min. Sydney Sanches; ADI n 666 - PE, Rel. Min. Moreira Alves; ADI n 462 - BA, Rel. Min. Moreira Alves; ADI n 138 RJ, Min. Ilmar Galvo. 165 Fenmeno semelhante, mas no idntico, ocorre com a denominada suspenso de segurana, tratada no artigo 4 da Lei n 4.348/64. Possibilita a suspenso da eficcia de liminar ou de sentena concessiva de segurana, desde que, a requerimento de pessoa de direito publico direcionado ao Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, fique demonstrado risco de grave leso ordem, segurana, sade e economia pblica. Como pode ser facilmente notado, no se trata de juzo expresso de convenincia, porm so conceitos extremamente amplos, que transferem ao Presidente do Tribunal, neste caso por fora de lei, a prerrogativa de efetuar um juzo poltico (e no jurdico) sobre a suspenso de uma deciso.
164

163

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1 - STF, Convenincia e Poltica Para a correta compreenso da utilizao deste requisito (convenincia), julgamos necessrio trazer baila uma comparao do fenmeno aqui apontado com aquele trazido na obra de Oscar Vilhena VIEIRA, Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia Poltica. Para o autor, ao concluir sua obra, o STF um rgo inclutavelmente poltico166, pois suas decises tm um grande e relevado impacto sobre a conduta dos demais Poderes e tambm da populao. Para ele, quem exerce autoridade sobre os demais, exerce funo poltica167. Desta assertiva, qual seja, o STF como um Poder poltico, o autor ressalta na obra dois pontos relevantes: o que para ele seria a origem deste fato e qual seria a conseqncia. Quanto origem, aquelas apontadas coincidem com as j abordadas por ns no incio deste trabalho. Quando falamos de origem queremos remeter s razes determinantes para que o STF exista como Poder poltico. A despeito de o Tribunal ter sempre tido uma participao de destaque na nossa histria constitucional, foi a partir de 1988 que esta caracterstica (poltica) se acentuou. Com o advento da Carta, que ocasionou a ampliao do rol de legitimados a acessar diretamente a Corte para questionar a constitucionalidade de leis, somado extensa constitucionalizao de nossa vida poltica (decorrente do texto de 1988)168, houve a fixao desta caracterstica ao rgo de cpula do Poder Judicirio. Quanto conseqncia, apesar de poltico, o STF continua sendo um Tribunal Constitucional e como tal decide no de acordo com uma vontade prpria, mas a partir de uma vontade pr-constituda pela Constituio. Esta seria para o autor a grande diferena entre a atuao poltica do Tribunal para a atuao poltica dos demais poderes169, ou seja, seriam abordagens distintas do mesmo conceito. Depreende-se, portanto que o STF, a despeito de tambm ser um ente poltico, tem esta caracterstica marcadamente diferente daquela encontrada no mbito dos outros Poderes estatais, como o Executivo e o Legislativo. Sugere ento algumas distines bsicas as quais trazemos sinteticamente.

166 167

Oscar Vilhena VIEIRA, Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia Poltica, p. 228. Ibid., p. 228. 168 Cf. Rogrio Bastos ARANTES e Cludio Gonalves COUTO, Constituio ou Polticas Pblicas? Uma Avaliao do Governo FHC. 169 Cf. Oscar Vilhena VIEIRA, Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia Poltica, p. 229.

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O processo decisrio judicial seria caracterizado pela submisso aos seguintes critrios: 1) Tomar decises com base em decises anteriores, seguindo a

normatividade (regras e princpios) e no outros critrios extraconstitucionais ou legais. 2) 3) Procedimento justo. Manuteno do imperativo da imparcialidade do juiz, decorrente do

princpio da igualdade. 4) A deciso deve ser a decorrncia mais correta, mais bem justificada,

desse procedimento que busca a realizao da justia. O processo decisrio do Legislativo e do Executivo seria caracterizado pela submisso aos seguintes critrios: 1) discricionariedade. 2) Caracterizado pela regra da maioria, o que inclui barganhas e Submetidos Constituio, porm imersos em um contexto de maior

compromissos, e no igualdade das partes. 3) 4) O Executivo (no a Administrao) e o Legislativo no so imparciais. Suas decises vinculam a coletividade como uma decorrncia de um

processo poltico, vencido por quem mais poder alcanou. Prossegue Oscar Vilhena VIEIRA:
Assim, se esta proposio fizer sentido, um tribunal como Supremo Tribunal Federal deveria decidir em maior conformidade com uma tica de princpios do que com uma tica de resultados, conseqencialista. a partir de sua interpretao da Constituio que deve o Tribunal derivar suas decises. No cabe a ele explorar as eventuais conseqncias, em bases utilitrias, de uma ou outra deciso, para assumi-la como correta. Esta funo foi entregue pela Constituio aos demais Poderes, que so responsveis politicamente170.

neste ponto que a digresso de Oscar Vilhena VIEIRA passa a nos interessar. Pela passagem supramencionada, depreendemos facilmente duas correntes de atuao possveis para o STF, uma conseqencialista e outra pautada em uma tica de princpios. Da
170

Oscar Vilhena VIEIRA, Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia Poltica, p. 230.

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que os Tribunais, em regra, deveriam seguir aquilo que ele denominou de tica de princpios. Critrios como eficincia, utilidade, convenincia, oportunidade, segurana ou governabilidade estariam ligados a tica conseqencialista, que no seriam legitimamente atribudas ao Supremo Tribunal Federal. Parece-nos que a anlise de convenincia na apreciao das medidas cautelares no mbito do controle concentrado de constitucionalidade aproxima o STF, nestes casos, a uma viso conseqencialista, e no principialista. Os Ministros levam em considerao questes extraconstitucionais e esto muito mais propensos a garantir a governabilidade e no em assegurar um direito muitas vezes evidente. Oscar Vilhena VIEIRA entende que, embora presente em alguns julgados, este tipo de posicionamento no regra dentro do STF. O que queremos reafirmar, com base em sua obra, que em muitos casos a medida cautelar serviu de meio para o STF assumir uma tica conseqencialista, indo alm da mera aplicao do texto constitucional. Talvez, assumir este papel por meio de um provimento provisrio, ao menos em tese, muito menos oneroso frente opinio pblica e demais Poderes, do que em uma deciso definitiva.

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IX - AS ADIS COM RESULTADO LIMINAR DISTINTO DO MRITO Com intuito de compreender ainda mais o funcionamento do STF no que concerne utilizao das medidas cautelares em aes diretas de inconstitucionalidade, optamos por analisar tambm um determinado nmero de ADIs com resultado invertido. O que se buscou enfocar foram aquelas decises nas quais a liminar era deferida e o mrito julgado improcedente, ou naqueles casos de liminar indeferida e mrito procedente. Este grupo de acrdos foi aquele com menor incidncia na pesquisa quantitativa. Especificamente quanto s inverses, a maioria das aes levantadas na primeira etapa da pesquisa eram relativas a casos com liminar indeferida e mrito procedente (75,64% dos casos), enquanto casos com liminar deferida e mrito improcedente ocupam uma parcela menor (24,36% dos casos). Parece-nos, a partir de um primeiro exame dos nmeros, que os casos de inverso com o indeferimento da cautelar impem situaes muito mais facilmente contornveis pelo STF, pois a liminar pode ser indeferida por ausncia de um dos seus requisitos, mantendo os efeitos da lei at o julgamento final. No entanto, a inverso nos casos de deferimento da cautelar implica necessariamente que o STF analisou, ao menos em tese, os requisitos da cautelar. Como j assinalamos, a apreciao da ADIMC pelo STF no segue uma linha coerente no exame dos requisitos da cautelar, porm, o seu deferimento, em regra, demonstraria ter existido um juzo mnimo sobre a constitucionalidade, o que dificultaria a justificao de mudana de posicionamento. Afirmamos com isso que causaria estranheza o STF se posicionar pela inconstitucionalidade de uma matria em juzo cautelar e posteriormente, em juzo definitivo, deixar de considerar aquela inconstitucionalidade. Ora, salvo alterao na composio da Corte, o que levaria um Ministro a alterar sua postura se os elementos cognitivos, como afirmamos insistentemente, j estavam colocado de plano? Se a

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norma era a mesma, conseqentemente a inconstitucionalidade afirmada no caso tambm seria a mesma, no haveria, a priori, razo para uma mudana de posicionamento. Como o exame efetivo de todos os acrdos ditos invertidos se fazia impossvel, em decorrncia do tempo de elaborao deste trabalho, cuidamos de analisar 20% (vinte por cento) das decises, selecionadas aleatoriamente. Outro fato interessante que em alguns casos, apesar de aparecer em nosso corte como uma ADI invertida, na prtica, no houve qualquer inverso. Explicamos. Em muitos destes casos houve a concesso parcial da cautelar pretendida ou o julgamento parcialmente procedente do mrito. No entanto, apesar de aparecerem na listagem como invertidas, no o foram na prtica, pois eram mantidas na medida do julgamento parcial da cautelar. Exemplificativamente, podemos descrever a seguinte situao: ADIMC deferida em parte para suspender um determinado ato normativo, ADI respectiva julgada improcedente parcialmente (no que no havia sido concedida a liminar) e procedente parcialmente (naquilo que havia sido suspenso liminarmente). Longe de viciar nossa pesquisa, esta constatao vem ao encontro de nossa principal afirmao: o grau de alterao das cautelares em sede de controle concentrado mnimo171. Quanto quelas que de fato foram revertidas, possvel fazer alguns apontamentos relevantes. Algumas cautelares indeferidas, que tiveram o mrito julgado procedente, o foram por no ter ficado demonstrado que a no concesso da cautelar traria a ineficcia da deciso futuramente prolatada quando do julgamento definitivo do mrito (ausncia de periculum in mora). Trata-se de tpico juzo das cautelares, diante da ausncia dos requisitos autorizadores de sua concesso. Neste sentido a ADI n 634 RO, ADI n 621 PR, ADI n 616 MS, ADI n 28 (diversos Estados), ADI n 14 DF, ADI n 1.546 SP, ADI n 632 PR e ADI n 631 SC. Chama a ateno tambm a ADI n 154 RJ, de relatoria do Ministro Octavio Gallotti. A cautelar foi deferida e o mrito improcedente. Tratava-se de ADI contra norma da Constituio do Rio de Janeiro que dispunha sobre a criao de rgo de controle para as contas municipais. Faz-se necessrio uma aluso ao voto do Ministro Seplveda Pertence, que melhor resume a razo de concesso da cautelar:

171

Neste sentido: ADI n 550 MT; ADI n 425 TO (10% da amosta).

91 Senhor Presidente, tambm estou de acordo, ante as ponderaes do eminente Relator quanto convenincia da suspenso, no vendo inconveniente nela. No me comprometo, por ora muito, com o mrito, porque gostaria de refletir melhor sobre se Tribunais, Conselhos, rgos de Contas Municipais, do 4 do art. 31, so os mesmos Conselhos ou Tribunais dos Municpios, a que se refere o 1. Concedo a Liminar172 .

Mais uma vez fica claro o critrio de convenincia na apreciao da cautelar. O Ministro expressamente deixou de analisar o objeto da ao (constitucionalidade do ato normativo), conseqentemente o fumus boni iuris, postergando esta anlise para depois de um juzo mais aprofundado sobre a matria. interessante notar que o Ministro Seplveda Pertence e o Ministro Octavio Gallotti (relator) quando do julgamento definitivo fizeram referncia ao fato de que a concesso da cautelar se deu exclusivamente com base nas razes de convenincia ento deduzidas, com mero juzo a primeira vista. Asseverou o Ministro Seplveda Pertence que a reflexo posterior sobre o tema, pautando-se principalmente no parecer da Procuradoria da Repblica, convenceu-o sobre a constitucionalidade do rgo questionado, levando ele a julgar a ao como procedente. Outro acrdo no qual a convenincia utilizada como argumento primordial a ADI n 219 PB. O motivo de inverso, quanto a um dos dispositivos impugnados, tambm foi a ausncia de periculum in mora quando da apreciao da cautelar. No entanto, este fato perdeu espao para trecho do voto do Ministro Moreira Alves (voto vencido):
Sr. Presidente, entendo que, neste caso, o problema no de periculum in mora mas de convenincia. No vejo inconvenincia alguma em suspender esse texto, at porque, se no houver periculum in mora, pelo menos h, no caso, aspectos relevantes e delicados. Assim, com a devida vnia, no havendo inconvenincia na suspenso e havendo relevncia jurdica, defiro a liminar173.

ADIMC n 154 RJ, Voto Min. Seplveda Pertence, pg. 27 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br. 173 ADIMC n 219 PB, Voto Min. Moreira Alves, pg. 31 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br.

172

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Note-se que o Ministro claramente diferencia o periculum in mora da convenincia, deixando claro ser este um requisito complementar queles tradicionalmente conhecidos. Na ADI n 352 SC vrios dispositivos eram questionados. A liminar foi deferida integralmente e o mrito em parte improcedente e em parte prejudicado. Tratava-se de ADI contra determinada lei estadual que criava despesa sem a indicao da fonte de custeio. A norma foi suspensa na sua integralidade. No mrito foi julgada prejudicada quanto a um dispositivo, que seria de eficcia temporria j esvada, e improcedente quanto aos demais dispositivos. Da fundamentao do Ministro Seplveda Pertence foi possvel depreender que a plausibilidade jurdica do pedido cautelar foi reconhecida exclusivamente em razo do dispositivo que posteriormente perdeu a eficcia, pois quando era eficaz levava constitucionalidade da norma. Outro caso de reverso foi a ADI n 838 - DF. Trava-se de ADI contra lei distrital que permitia o remanejamento de agentes pblicos para outros cargos que no aqueles nos quais foram aprovados. A liminar foi indeferida por no ter sido visualizado grave dano ordem econmica e por, no entender do Ministro Octavio Gallotti, ento Relator, no estar sendo violado o artigo 37, II da CF. No mrito, a ADIMC foi julgada procedente para declarar a norma inconstitucional. O Ministro Sydney Sanches, novo relator, ao proferir seu voto, cuidou de explicar que o indeferimento da ADI se deu com base em um dispositivo constitucional que de fato no estava sendo violado, porm, outros vcios maculavam a citada lei, o que justificaria a mudana de posicionamento da Corte. Neste contexto, importante salientar uma mxima reafirmada quando deste julgamento, qual seja, o STF no est vinculado ao que aduzido na inicial. Ora, os Ministros podem por argumentos outros que no aqueles trazidos pelo requerente julgar a ADI. Foi o que se visualizou neste caso. A convenincia mais uma vez foi trazida tona no julgamento da ADI n 718 MA. Tratava-se de ADI contra lei complementar do Maranho que disciplinava a criao de municpios em ano de eleies municipais. Alegava-se violao aos artigos 16 e 18, 4 da Constituio Federal, que assim versavam (redao antiga):

Art. 16 A lei que alterar o processo eleitoral s entrar em vigor um ano aps sua promulgao.

93 Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. (...) 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios preservaro a continuidade e a unidade histrico-cultural do ambiente urbano, far-se-o por lei estadual, obedecidos os requisitos previstos em lei complementar estadual, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes diretamente interessadas.

O Supremo Tribunal Federal vinha deferindo cautelares para suspender este processo de criao em razo da convenincia, pelas provveis repercusses no processo eleitoral vindouro. A iminncia da realizao do plebiscito ainda caracterizaria o periculum in mora. Contudo, como se nota da simples leitura do texto constitucional vigente poca, no havia qualquer impedimento expresso para que os municpios fossem criados em anos eleitorais, posicionamento este acolhido pelo Tribunal quando do julgamento do mrito (a vedao do artigo 16 no atingia a criao de municpios, por no se tratar se processo eleitoral). Ocorre que o STF s voltou a julgar o mrito destas aes aps a alterao da redao constitucional pertinente que dificultou o processo de criao de municpios. Com este movimento o Tribunal se limitava a declarar improcedente a ao, evidentemente sem levar em conta a nova redao. Ora, muito tempo j havia se passado desde a data programada para a realizao do plebiscito, ou seja, aquela lei j no mais seria eficaz. Hoje, com a nova redao, qualquer movimento para criao de municpio est paralisado por exigir lei complementar federal regulando a matria. Talvez esta tenha sido mais uma resposta poltica da Corte, neste caso ao grande movimento municipalista ento vivenciado pelo pas.

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X - O CASO PROER A entrada em vigor do Plano Real (do dia 1 de julho de 1994) causou alguns impactos relevantes no Sistema Financeiro Nacional, mais especificamente sobre os bancos. O Plano Real e todas as medidas a ele inerentes causaram, de um ms para o outro, a reduo da volatilidade dos mercados e a reduo drstica da inflao, que girava em torno de 50% ao ms e passou a 2% ao ms. Os bancos eram as entidades que mais lucravam com a alta inflao e tiveram que se adequar nova mentalidade instalada no pas, resultante na perda de receita inflacionria (em mdia o float era de 30% ao ms). Ocorre que muitas instituies no souberam atravessar este perodo de transio e traziam fortes indcios de uma quebra generalizada. certo que os bancos devem ser lquidos e solventes no que concerne a suas contas depsito. Porm, uma instituio financeira s se sustenta na medida em que utiliza parte do capital confiado, em investimentos e na disponibilizao de crdito a um determinado custo. Evidentemente que todo o dinheiro depositado em banco no est l disponvel, pois h uma presuno lgica de que todos os correntistas no resgataro todos os depsitos de uma s vez. isto que alimenta, basicamente, toda a estrutura dos bancos tradicionais. A falta de ajuste ao perodo de transio que insurgiu com o Plano Real ocasionou a quebra de muitos bancos. Ora, uma situao de desarranjo pode levar a uma condio de manifestao do risco sistmico. Diante do alto grau de insolvncia dos bancos os seus correntistas ainda solventes podem iniciar uma corrida desenfreada para retirar todo o capital investido ou depositado em uma determinada instituio. Como afirmamos anteriormente, esta busca desregulada geraria um efeito cascata. Os bancos no teriam como pagar todos os correntistas, se tornando insolventes com a conseqente quebra.

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Aps a crise do Banco Econmico, 22 (vigsimo segundo) banco sob interveno ou em liquidao desde o incio do Plano Real, o Governo Federal implantou o Programa de Estmulo Reestruturao e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional (PROER). O intuito no era outro seno o de garantir a calmaria e estabilidade no Sistema Financeiro Nacional, garantindo a liquidez e a solvncia dos bancos, assegurando os interesses dos investidores e depositantes. Em outras palavras, o que fez o PROER foi assegurar os investimentos e a poupana da sociedade, garantindo que o resgate de qualquer valor fosse efetuado pelo banco. Esta medida, simples, permitiu que a populao ficasse mais calma e no iniciasse uma corrida para retirar suas economias dos bancos, com medo da insolvncia. O PROER permitiu a reestruturao dos bancos e impediu a falncia do sistema financeiro nacional. Esta medida de importncia singular na manuteno do equilbrio financeiro no pas trouxe uma srie de mincias jurdicas para o debate, as quais foram perquiridas junto ao Supremo Tribunal Federal. O PROER foi institudo pela Resoluo n 2.197 de 31 de agosto de 1995 e Resoluo n 2.211 de 16 de novembro de 1995, ambas do Conselho Monetrio Nacional, e pela Medida Provisria (MP) n 1.182 de 17 de novembro de 1995. De imediato, o Partido dos Trabalhadores ingressou com uma ADI (ADI n 1.376 DF) questionando a constitucionalidade da medida provisria supramencionada. Os argumentos arrolados eram de trs ordens. A uma, questionavam o artigo 1 da MP por tratar de matria reservada lei complementar pelo artigo 192 da Constituio Federal. A duas, questionavam os artigos 2 e 3 por institurem isenes e incentivos fiscais por meio de lei no especfica (Art. 150, 6 da CF). A trs, alegavam que os ltimos artigos ainda contrariavam o princpio da isonomia, do direito adquirido e de que ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado (art. 5, XX, da CF). Sem maiores delongas, por no ser necessrio para os objetivos deste trabalho aprofundar a discusso sobre estes pontos especficos, cumpre abordar o tratamento dado pelos Ministros a apenas um destes pontos. O Ministro Ilmar Galvo (relator) afastou o primeiro argumento por entender que a MP no criava o PROER, limitando-se a explicitar alguns pontos do programa, definido seus contornos. Por esta razo no haveria ofensa ao artigo 192 da Constituio Federal, que reservou lei complementar a disciplina do Sistema Financeiro Nacional, j que no pretendeu inovar neste campo, o que de fato seria vedado se no fosse esta uma hiptese de inovao por meio de lei complementar. Para o Ministro Ilmar

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Galvo, o PROER foi criado pelas resolues supramencionadas e por tal razo no lhe seria atribuvel inconstitucionalidade alguma neste sentido. Quanto aos demais argumentos, o Ministro Relator tambm afastou as inconstitucionalidades alegadas, indeferido a medida cautelar. importante salientar que o Ministro Ilmar Galvo no abordou expressamente os ditos requisitos essenciais da medida cautelar, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora. Cumpre frisar que o julgamento final foi pelo indeferimento da medida cautelar, por maioria de votos. Votaram em sentido contrrio ao Ministro Ilmar Galvo o Ministro Marco Aurlio e Ministro Nri da Silveira, entendendo que a matria deveria ser tratada por lei complementar e no por MP, ambos por meio de uma breve fundamentao174. Dado este fato, o Partido dos Trabalhadores logrou ingressar com nova ADI, desta vez atacando as Resolues do CMN supramencionadas. Trata-se da ADI n 1.398 DF175, de relatoria do Ministro Francisco Resek. O argumento primordial era o mesmo. As resolues teriam regulamentado campo reservado pela Constituio lei complementar e por tal razo seriam inconstitucionais. Neste sentido, a redao do artigo 192 inequvoca ao afirmar:
o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre a criao de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo crditos, aplicaes e depsitos at determinado valor, vedada a participao de recursos da Unio (redao vigente poca).

Outros argumentos foram levantados, mas que so irrelevantes para o trabalho. Ora, na ADI n 1.376 DF os Ministros j haviam fixado que a MP no criou o PROER, mas sim as resolues agora questionadas. Este era inclusive o argumento do prprio Governo naquela ADI. No bastassem estes apontamentos, o Ministro Francisco Resek, relator da ADI n 1.398 DF, reconheceu que os atos foram editados para suprir a exigncia constitucional de lei complementar.

Votaram com o Ministro Relator os Ministros Celso de Mello, Moreira Alves, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Francisco Resek e Maurcio Corra. 175 Os Ministros consideraram que as resolues tem carter normativo autnomo, e por tal razo no consideraram que esta seria uma inconstitucionalidade reflexa (a jurisprudncia do STF firme ao no aceitar no controle concentrado de constitucionalidade aquelas inconstitucionalidades denominadas reflexas, que no atingem diretamente a Constituio, mas antes a lei).

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Na realidade, a criao de fundo ou seguro, com a finalidade de resguardar a economia popular e de garantir crditos, aplicaes e depsitos at determinado valor alm de absolutamente proibida a participao de recursos da Unio na implementao desse mecanismo traduz matria que foi constitucionalmente submetida, em regime de exclusividade, ao domnio normativo da lei complementar176.

Estava ento caracterizado o fumus boni iuris da alegao trazida pelo Partido dos Trabalhadores na inicial. Faltava ento, para o deferimento da medida cautelar, a caracterizao do periculum in mora. Ocorre que para o Ministro Francisco Resek, este requisito no ficou demonstrado, pois o autor teria se limitado a demonstr-lo por meio de uma notcia jornalstica, na qual era informada a data da liberao do seguro de depsito (data prxima quela do ingresso da ADI). indeferimento.
Desse modo, sem condies para confirmar, formalmente e de maneira responsvel, a ocorrncia de tais circunstancias todas elas necessrias caracterizao do requisito do periculum in mora -, no posso, sob pena de gerar tumulto, desordem e insegurana na comunidade dos correntistas e dos poupadores, ordenar a imediata suspenso de eficcia das resolues impugnadas, especialmente nos pontos indicados pelo autor da presente ao direta. (...) Desse modo, e no obstante reconhecendo a plausibilidade jurdica da tese de inconstitucionalidade sustentada pelo Partido dos Trabalhadores, entendo mais prudente requisitar prvias informaes ao Conselho Monetrio Nacional, a fim de que, com elas, seja possvel ao Plenrio do Supremo Tribunal Federal apreciar, com segurana, o pedido de suspenso cautelar de eficcia das Resolues n. 2.197/95 e n. 2.211/95177.

O Ministro Francisco Resek entendeu no estar

demonstrada a presena do requisito e por tal razo a medida cautelar seria digna de

ADIMC n 1.398 DF, Voto Min. Francisco Resek, pg. 94 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br. 177 ADIMC 1.398 DF, Voto Rel. Min. Francisco Resek, pg. 99 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br.

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Outros argumentos levaram suspenso parcial da aplicao da norma, mas que em nada prejudicaram a manuteno do PROER. Ou seja, alguns pontos especficos da regulamentao foram suspensos, mas o PROER perdurou, mesmo diante da inconstitucionalidade reconhecida em termos (que viciaria toda a resoluo)178. Em seguida, o Ministro Maurcio Corra, foi ainda mais longe. Acompanhando o Ministro Francisco Resek, proferiu:
E o faz bem, tendo-se em vista que as medidas preconizadas nas normas questionadas, objeto desses atos do Banco central do Brasil, visam exatamente a proteo do pequeno poupador. J, pois, superposta questo superficial, convenincia social de alta relevncia, que pelo seu prprio contedo, indica seja preservado o princpio a que visaram as respectivas Resolues179.

Prosseguiu o Ministro Marco Aurlio em seu voto, tambm acompanhado o relator:

(...) no fosse a repercusso do deferimento de uma liminar em maior extenso, considerada principalmente os pequenos investidores, os pequenos correntistas, no teria a menor dvida em atuar no campo pedaggico, sinalizando ao autor do ato atacado que ele tambm deve obedincia lei Maior, Constituio Federal. Sensibiliza-me, contudo, o que foi dito relativamente necessidade de manter-se, com eficcia, parte do diploma atacado visando a proteger justamente esses pequenos investidores. Assim, projeto o exame do vcio formal para o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade180.

Os Ministros, por unanimidade dos votos, mesmo argumentando ser o PROER formalmente inconstitucional, no suspenderam liminarmente sua aplicao, por entenderem no estar presente o periculum in mora e, primordialmente, para preservar o sistema financeiro nacional de um colapso, o que prejudicaria substancialmente pequenos correntistas. Esta ADI foi distribuda em 26 de janeiro de 1996, a medida cautelar foi indeferida no dia 13 de maro de 1996 e o julgamento ficou parado at o dia 04 de dezembro de 2003, quando o julgamento foi retomado, para no mrito julgar a ao prejudicada. A emenda constitucional
Foi considerada inconstitucional apenas a constituio dos fundos com recursos da Unio, pois se trataria da constituio de fundo privado com recursos pblico. 179 ADIMC 1.398 DF, Voto Min. Rel. Maurcio Corra, pg. 103 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br. 180 ADIMC 1.398 DF, Voto Min. Rel. Marco Aurlio, pg. 104-105 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br.
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n 40/2003 alterou a redao do artigo 192 da Constituio Federal e conseqentemente alterou o fundamento constitucional que servia de base para o questionamento das resolues. Sendo assim, julgou-se prejudicada a ADI. O STF deixou a ADI paralisada at que a crise fosse superada e uma causa superveniente fizesse com que a ao perdesse seu objeto. Alguns pontos desta ADI merecem destaque. Os Ministros reconheceram o periculum in mora para um dos argumentos levantados, qual seja, de que verbas da Unio no poderiam fazer parte de um fundo de carter privado, por serem recursos pblicos. No entanto, no que concerne ao vcio formal e conseqentemente existncia do PROER, os Ministros no reconheceram a presena do requisito. A dvida que colocamos : no teria sido a utilizao deste requisito da cautelar mera manobra para manter a existncia do PROER? O que trazemos baila refere-se ao fato de serem duas disposies inseridas na mesma norma, ora, se o periculum in mora de uma est presente, no estaria quanto ao outra? A despeito desta observao, chama ateno ainda o posicionamento de dois Ministros, que votaram em sentidos diametralmente opostos nas duas ADIs referentes ao tema. Os Ministros Marco Aurlio e Nri da Silveira no julgamento da ADI n 1.376 DF consideraram que o tema s era passvel de disciplina via a lei complementar, e por tal razo no poderia ser tratado por uma medida provisria. Ocorre que na ADI n 1.398 DF os Ministros ao menos constroem um argumento no sentido de justificar a mudana de posicionamento, pois acompanham o relator integralmente. Por que uma medida provisria que dispe sobre o mesmo mote de uma resoluo no pode disciplinar matria reservada lei complementar, enquanto esta resoluo pode? At mesmo o argumento de que estariam em jogo as economias populares poderia ser levantado por estes Ministros quando do julgamento da ADI n 1.376 DF, o que ocorreu. Existiria ento mais urgncia em uma do que em outra? Todas estas questes que lanamos tm o nico intuito de demonstrar o real papel do STF no caso em anlise. O que se quer afirmar que os Ministros tinham uma situao no mnimo curiosa diante de si. De um lado uma disposio normativa flagrantemente inconstitucional, de outro toda a economia nacional, que dependia do PROER para se manter erguida, como era sabido poca. Pautados em uma opo exclusivamente poltica, os Ministros utilizaram a medida cautelar e a suposta ausncia do periculum in mora, para, mesmo contra suas convices tcnicas (afirmadamente a resoluo seria formalmente inconstitucional), manter vigente um sistema fadado futura constatao do vcio de

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inconstitucionalidade. Em prol de um bem maior (economia nacional) os Ministros utilizaram um instrumento jurdico para manter em p o sistema financeiro nacional181.

1 - Os casos politicamente anlogos182 Neste ponto relevante estabelecermos um dilogo com outros dois casos politicamente anlogos e por isso mesmo merecedores de destaque. Quando utilizamos a expresso politicamente anlogos, fazemos referncia a dois outros casos de pronunciamento de uma Corte constitucional em um momento de grade crise econmica, um na Argentina e outro no Brasil. Este dilogo interessante para comparar o comportamento do STF, seja com ele prprio, seja com um Tribunal estrangeiro. No Brasil, o PSB (Partido Socialista Brasileiro) ajuizou uma ADI (ADI n 534 DF) impugnando a Lei n 8.024/90, resultado da converso de uma medida provisria, a qual dispunha sobre a liquidez dos ativos financeiros e a reteno de cruzados novos, moeda nacional da poca (1990), pelo Banco Central do Brasil. Supostamente esta seria a medida necessria para dar suporte econmico ao programa de estabilizao econmica conhecido como Plano Collor I. Na Argentina foi impugnado perante a Suprema Corte do pas (Corte Suprema de Justicia de la Nacin - CSJN) o chamado Corralito (2002), uma restrio ao saque do dinheiro depositado, seja da contas correntes, poupanas, ou qualquer outro meio de depsito. Objetivava-se com isto impedir a sada macia de capital dos bancos nacionais, ou seja, buscava-se evitar uma corrida bancria e o conseqente colapso do sistema, tal qual explicitamos no caso PROER. No Brasil se instaurou uma crise sem precedentes, dentro da prpria Justia brasileira, mais especificamente na Justia Federal, aquela competente para apreciar a enxurrada de aes propostas contra o bloqueio. O aparelho judicirio ento em funcionamento no pas no era apto para processar tamanha quantidade de aes em um perodo to pequeno. Ademais, havia uma demora no pronunciamento do STF sobre a

Aqui tambm ficou evidenciado o jogo constante com os requisitos da cautelar, frisando tambm o relevante papel da convenincia nas decises proferidas. 182 As informaes referentes crise argentina foram retiradas de sites de agncias de notcia do pas e mundial. Cf. www.bbcmundo.com, notcia de 01 fevereiro de 2002 e www.terra.com.ar, notcia de 01 de fevereiro de 2002 e 02 de fevereiro de 2002.

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questo, o que levou a inmeras concesses de liminares para a liberao de montantes bloqueados, colocando em cheque a viabilidade do plano no seu vis econmico183. O STF s veio a se pronunciar meses depois da instituio do bloqueio, quando do ajuizamento da ADI supramencionada184. O resultado? Liminar indeferida. O STF, por maioria de votos, manteve eficaz a norma impugnada. Os Ministros derrotados, Celso de Mello, Nri da Silveira e Paulo Brossard, pautaram-se principalmente no argumento de que o bloqueio feriria o direito constitucional propriedade, alm de caracterizar emprstimo compulsrio e como tal necessitar de lei complementar para sua instituio. O Ministro Ilmar Galvo, indicado pelo ento Presidente Fernando Collor para compor a Corte, inaugurou a tese contrria. Para tanto, considerou dispensvel (...) analisar a matria sobre o prisma da constitucionalidade185, se limitando a analisar no caso a relevncia da questo e risco de dano irreparvel186. Note-se que a relevncia da questo, para o Ministro, se afastou de qualquer anlise mais tcnica, bastando to somente a demonstrao do elevado nmero de aes propostas questionando a mesma norma. De outra ponta, avaliou que o periculum in mora deveria ser examinado a partir de um enfoque ambivalente, que compreendesse as duas partes envolvidas na relao jurdica, ou seja, era preciso analisar tambm os danos para a economia resultantes da suspenso da norma. Para o Ministro Ilmar Galvo os danos resultantes da suspenso da norma seriam muito maiores para o Estado do que o dano relativo no suspenso para os particulares. Ademais, os danos economia seriam estendveis tambm sociedade, que se veria diante de uma gigante onda inflacionria187. Outro argumento que aparece nos votos vencedores, sobremaneira no voto do Ministro Carlos Velloso, o carter satisfativo de eventual medida cautelar concedida, pois esgotaria a matria e importaria em decidir a causa. Ora, concedida a liminar haveria o
Cf. Oscar Vilhena VIEIRA, Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia Poltica, p. 196. Nesta ADI o STF tambm firmou o carter excepcional da ADIMC. No termos do voto do Ministro Celso de Mello (relator), inexiste dvida, portanto, de que o deferimento do pedido cautelar, nas aes diretas de inconstitucionalidade, traduz medida de carter excepcional, que opera conseqncias jurdicas extremamente graves e srias, cuja realidade no se pode perder de vista (ADI n 534 DF, Voto Min. Rel. Celso de Mello, pg. 222 (numerao superior), disponvel em www.stf.gov.br). 185 ADI n 534 DF, Voto Min. Rel. Ilmar Galvo, pg. 256 (numerao superior). Disponvel em www.stf.gov.br 186 Este argumento parece um pouco contraditrio na medida em que afasta a anlise do fumus boni iuris, requisito fundamental concesso da cautelar tradicionalmente concebida. Deixar de analisar a matria sobre o prisma da constitucionalidade significa deixar de apreciar o cerne da pretenso urgente, a aparncia de que o direito alegado carecedor de tutela (ao menos em um juzo preliminar). Este fato demonstra, novamente, a incoerncia do STF na utilizao dos requisitos da ADIMC, mais, a prevalncia de outros aspectos que no jurdicos. 187 A anlise do STF se deu 15 (quinze) meses depois da entrada em vigor da respectiva lei.
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desbloqueio dos cruzados e todo o plano econmico viria abaixo, derrubar-se-ia uma opo poltica do Executivo e do Legislativo, o que s poderia ocorrer, se caracterizada a violao Constituio, quando do julgamento final do mrito da ao. Para o Ministro Calor Velloso o indeferimento da cautelar no prejudicaria a ao e, portanto, sendo aquele um julgamento liminar e no o julgamento do mrito, caberia o indeferimento188. No caso anlogo, a CSJN considerou inconstitucional todos os decretos relacionados com o congelamento dos depsitos bancrios, em posio diametralmente oposta quela assumida pela Corte brasileira. O argumento fulcral da Corte se pautou na irrazoabilidade do Corralito e por significar um aniquilamento da propriedade privada (tais quais os votos vencidos no caso brasileiro), protegida nos artigos 17 e 18 da Constituio argentina. A Corte se manteve blindada s presses do Governo para considerar as medidas constitucionais. O argumento governista, ad terrorem, se pautava na idia de que uma vez considerado inconstitucional o Corralito, estaria instaurado o caos no sistema financeiro argentino. interessante ressaltar o contexto no qual essa deciso foi proferida. A CSJN vinha sendo comumente acusada de votar sempre a favor do Governo, sempre a favor do poder. Havia um cenrio desfavorvel, de presso da opinio pblica, cercando o Tribunal. A deciso tomada, nitidamente contrria ao Governo, podia ser uma resposta a estas presses, como um grito de independncia. O movimento da Corte no ficou barato. O Governo iniciou uma queda de brao institucional, buscando sadas para destituir os membros do Tribunal. A resposta da Corte argentina demonstrou, ao menos neste caso especfico, independncia com relao aos aspectos polticos envoltos na anlise da questo. A CSJN pautou-se to somente nos aspectos jurdicos. O STF, seja no caso dos cruzados bloqueados, seja no caso PROER, optou por se afastar dos aspectos eminentemente jurdicos, relevando em escala praticamente absoluta o vis poltico da questo. A ADIMC que questionada o PROER ficou sem resultado final at a alterao da Constituio naquilo que fundamentava a ao. A ADIMC referente ao bloqueio dos cruzados teve final semelhante, tendo sido julgada prejudicada, em razo do exaurimento dos efeitos da norma impugnada.

Para afastar a concesso da cautelar os Ministros vencedores se pautaram em um dos requisitos da cautelar (periculum in mora), no entanto desconsideraram outro (fumus boni iuris). Mais uma vez o STF utilizou a ADIMC sem respeitar o que a teoria geral das cautelares chama de requisitos essenciais para o deferimento de uma cautelar, ou mesmo sem manter um padro na utilizao dos critrios.

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XI CONCLUSO O desenvolvimento deste trabalho trouxe algumas respostas s indagaes sobre a ADIMC. De um lado demonstrando o funcionamento e a forma de sua utilizao pelo STF, de outro trazendo algumas constataes quanto ao real significado desta medida no contexto do controle concentrado de constitucionalidade das leis exercido pelo rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro. A partir dos apontamentos efetuados, foroso indagar inicialmente se existe de fato uma medida cautelar no mbito do controle concentrado de constitucionalidade das leis. Parece-nos que esta questo deve ser compreendida a partir de dois enfoques distintos, qual seja, um anterior edio da Lei n 9.868/99 e outro posterior a tal edio. A razo da existncia deste marco temporal na compreenso da ADIMC decorre do advento do rito previsto no artigo 12 desta lei, que foi um divisor de guas na apreciao desta tutela e tambm no seu significado. Nos moldes atuais (na vigncia da Lei n 9.868/99), depreendemos a partir das anlises efetuadas que as ADIMCs de fato vm sendo utilizadas to somente naqueles casos de extrema urgncia, incapazes, por sua natureza ou pelo momento de ajuizamento da ao, de aguardar o julgamento pelo rito do artigo 12. O tratamento dado pela Lei n 9.868/99 alou a medida cautelar condio de tutela de urgncia, possibilitando que a medida fosse capaz de salvaguardar situaes que pudessem comprometer o julgamento de mrito ou os efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Defendemos, portanto, que o artigo 12, responsvel por marcar a utilizao da ADIMC, tambm significou a assuno da ADIMC ao que de fato se espera de uma tutela de urgncia propriamente dita, conforme passamos a explicar.

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O surgimento deste dispositivo permitiu que os Ministros levassem o pleito cautelar diretamente a plenrio para o julgamento definitivo, com prazos especficos de manifestao da Advocacia Geral da Unio e do Ministrio Pblico, garantindo maior celeridade ao processo. No entanto, como ressaltamos ainda na exposio da pesquisa, o artigo 12 no pode ser considerado um remdio para todos os males, porquanto tambm pde ser utilizado como um mecanismo de no decidir temporrio. Frise-se, no estamos afirmando aqui que o Tribunal deixe de decidir uma matria, mas apenas que pode deixar de decidir uma matria por meio de um tratamento urgente, mais clere, ou seja, deixa de decidir por um determinado tempo. Ora, havendo o pedido de cautelar possibilita-se a converso no rito do artigo 12 em razo de uma celeridade intrnseca prpria concepo do rito. No haveria razo lgica na converso de uma suposta tutela de urgncia em um rito mais lento. Porm, na prtica, em alguns casos, poucos bem verdade, houve um lapso temporal demasiadamente grade entre a distribuio da ao e o julgamento de mrito. Este fato reflete a possibilidade de sucessivos pedidos de vista ou mesmo pela formatao da pauta de julgamentos, conforme trouxemos no decorrer do trabalho. Neste contexto, inegvel o decrscimo no nmero de ADIMCs a partir do binio 1998/1999, quando do surgimento da Lei n 9.868/99. Os grficos apresentados ainda na primeira etapa do trabalho so bastante esclarecedores neste sentido. Paralelamente a este decrscimo e ao impacto ocasionado pela Lei n 9.868/99, outra constatao vem baila. Defendemos que o advento do rito previsto no artigo 12 demonstrou o real significado at ento atribuvel ADIMC no mbito do STF. E aqui talvez tenhamos a grande verificao deste trabalho. Apesar de seu nome, a ADIMC anterior edio da Lei n 9.868/99 se mostrou no uma tutela de urgncia, mas na realidade um procedimento especial de julgamento antecipado do mrito da ao. Explicamos. Procedimento por ser realizado de forma diferenciada, qual seja, ADIMC. Especial por ser urgente, ao menos em tese, ou digno de um juzo que justifique o julgamento antecipado. Julgamento antecipado do mrito em razo do grau, quase absoluto, de manuteno da liminar e, conseqentemente, em razo do elevado grau de satisfatividade da ADIMC. Esta afirmao carece de outros elementos, para no beirar o absurdo. Antes de mais nada preciso afirmar que no estamos aqui propondo a redefinio do conceito formal da ADIMC. Formalmente, a ADIMC continuar sendo uma tutela de urgncia, por ser, ao

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menos em tese, utilizada para garantir a eficcia do julgamento final, e por ser, tambm em tese, passvel de alterao quando do julgamento do mrito. Ora, o que queremos afirmar que formalmente a ADIMC, mesmo antes do advento do artigo 12 da Lei n 9.868/99, continua sendo uma tutela de urgncia, no podendo ser considerada mero julgamento antecipado, por lhe faltarem elementos essenciais para tal qualificao. Ao afirmarmos que se trata de procedimento especial de julgamento antecipado do mrito da ao, queremos fazer referncia ao aspecto material, ou ftico. A prxis do Tribunal deixou claro que a ADIMC se constituiu no mesmo procedimento que o julgamento final de mrito. Apesar de ter a forma de uma tutela de urgncia especfica, a prtica demonstrou ter sido sua utilizao contrria a esta forma, por ser o prprio julgamento final, por estar imbuda de alto grau de satisfatividade. Julgar a liminar e o mrito significava julgar a mesma coisa, do mesmo modo, na mesma intensidade cognitiva. Tratava-se ento de duplo julgamento, conforme reconheceu o prprio STF (Recurso Extraordinrio n 505.477 SP). importante neste ponto fazer um dilogo com o Cdigo de Processo Civil. Uma das formas de julgamento conforme o estado do processo previsto no Cdigo o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, transcrito abaixo.
Art. 330 - O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I - quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; II - quando ocorrer a revelia.

Afastada a hiptese de revelia, que no nos interessa tendo em vista o objeto do trabalho, o artigo informa que o juiz conhecer diretamente do pedido quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou sem necessidade de prova em audincia. Justifica-se o presente instituto diante da desnecessria produo de provas, ou em outras palavras, por ser dispensvel a fase instrutria189. Ora, o julgador se faz convencido da desnecessidade de outras provas para a formao de seu convencimento, por j estarem presentes todos os elementos fulcrais para a formatao de sua cognio. Neste sentido o dispositivo mencionado suficientemente auto-explicativo. Evidente que tecnicamente no seria a hiptese da ADIMC amoldada na hiptese do artigo 330. Entretanto, a presena destes elementos convm para apontar o
Cf. Cassio Scarpinella BUENO, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil procedimento comum:ordinrio e sumrio, p. 219.
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instituto que mais se aproxima da ADIMC. Diante dos dados apresentados, conjugados com a anlise dos acrdos, alm dos elementos tericos apontados ao longo do trabalho, parece-nos que a formatao da ADIMC anterior ao advento da Lei n 9.868/99 possui traos muito mais marcados de um julgamento antecipado do que de uma tutela de urgncia, seja uma tutela antecipada ou uma medida cautelar. Diante de um quadro de urgncia, ou at de convenincia, antecipava-se o julgamento final mascarado em uma tutela de urgncia. preciso deixar claro que no caso especfico das ADIMCs rompemos com a concepo comum de julgamento antecipado da lide. Nos procedimentos comuns, o julgamento antecipado, a despeito de significar uma reduo procedimental, no significa a realizao de "efeitos prticos" para fora do processo, diferentemente das tutelas de urgncia. Explicamos. Uma vez proferida a sentena no julgamento antecipado da lide, seus efeitos (efetiva tutela jurisdicional) esto condicionados interposio de recurso, que em regra suspendem a efetivao da sentena (art. 520 do CPC). De outra ponta, as tutelas de urgncia trazem no seu bojo a devida tutela jurisdicional, gerando efeitos concretos, para fora do processo, imediatamente, independentemente da interposio de recurso190. Quebramos esse paradigma na medida em que concebemos, materialmente (na prtica), um julgamento antecipado da lide com efeitos concretos para fora do processo, garantindo a efetiva tutela jurisdicional. Inexiste qualquer condicionante (recursal ou no recursal) para que a deciso proferida pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade tenha efeitos imediatos, seja a ADIMC ou ADI. Um julgamento antecipado aqui gera efeitos prticos por no existir instncia superior capaz de revisar aquela deciso, por no existir recurso hbil a suspender os efeitos da deciso. Isto foi o que sempre aconteceu (materialmente) com a ADIMC e o que acontece hoje, efetivamente, com os julgamentos convertidos pelo rito do artigo 12. Aqui se faz necessrio uma referncia ao requisito da ADIMC qualificado como convenincia. Como foi diversamente salientado ao longo do trabalho, a insero deste requisito na apreciao destas cautelares trouxe uma srie de nuances para a pesquisa. Porm, trata-se de mais uma fator a demonstrar no ser a ADIMC de fato uma tutela de urgncia, mas sim um julgamento antecipado do mrito. Como bem sabemos, em muitos casos o juzo de urgncia191 no era efetuado pelos Ministros, mas to somente o de

Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil procedimento comum: ordinrio e sumrio, p. 222. 191 Quando fazemos referencia urgncia, estamos nos referindo ao periculum in mora.

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convenincia. Em alguns casos o STF no buscava compreender se a no concesso da cautelar tornaria a deciso final sem efeito ou se os danos causados pela norma seriam irreversveis. Pautavam-se, nestes casos, em mero juzo poltico de convenincia. Afirmamos, portanto, que a cautelar era deferida muitas vezes mesmo diante da ausncia da urgncia (ao menos diante da ausncia de sua demonstrao). Ora, falta, para ser tutela de urgncia, o seu principal elemento: a urgncia, pois um juzo de convenincia no significa a garantia da eficcia da deciso final, mas to somente uma escolha poltica, quase discricionria, por parte dos Ministros. No se diga tambm que o grande lapso temporal entre o mrito e a cautelar retiraria o carter de julgamento antecipado. So de duas ordens os argumentos para afastar esta assertiva. A uma porque, como afirmamos, no afastamos o carter formal da medida cautelar, mas unicamente o seu carter material. A duas, porque mesmo diante de um grande perodo entre o julgamento cautelar e o final, os nmeros demonstraram a grande freqncia em que a deciso liminar era mantida (alto grau de definitividade), talvez diante do alto custo em se alterar uma deciso. A tutela de urgncia objetiva garantir que aquela costumeira distncia entre o ajuizamento da ao e a tutela definitiva no traga prejuzos eficcia do processo, garantia intrnseca ao prprio direito de ao. O que deixamos claro no decorrer do trabalho foi que no h, na grande maioria das ADIMCs apreciadas pelo STF, este problema temporal, pois os Ministros mantm o que julgaram cautelarmente quando do julgamento final. Diga-se ainda que a ao no julgada anteriormente por mera liberalidade do condutor da pauta192, pois os elementos j esto postos e no h a necessidade de nenhum ato probatrio que auxilie o Ministro na formatao de sua convico. A ADIMC no objetiva, como da natureza das tutelas de urgncia, a garantia de efetividade do processo, ou em outras palavras, da tutela definitiva, por ser ela a prpria tutela definitiva (no sentido material). Como afirmamos neste mesmo trabalho,
... o risco de dano ou prejuzo s partes liga-se prpria cognio plena que deve ser efetuada no processo, pois esta cognio demanda tempo e a conjugao de diversos atos processuais, ocasionando muitas vezes

192 Quando afirmamos se tratar de mera liberalidade dos Ministros, estamos fazendo referncia ao fato de no existir qualquer penalidade ou mesmo prazo que os vincule ao julgamento em determinado tempo, assim os Ministros podem demorar quanto tempo imaginarem conveniente para julgarem um caso. Reconhecemos tambm que o nmero de ADIs, conjugadas com as demais aes de competncia STF, dificultam em muito a apreciao em tempo satisfatrio.

108 prejuzos ao direito pleiteado. Ocorre que as ADIMCs possuem algumas peculiaridades, que podem resultar em conseqncias diferentes quando se estabelece este tipo de anlise. A despeito de tais medidas cautelares serem formalmente espcie de tutela de urgncia, o que no se nega, elas se desenvolvem em um contexto de processo objetivo, ou seja, sem contraditrio, ampla defesa, partes ou dilao probatria. O que h na realidade mera formao de juzo por parte dos Ministros. Trata-se de uma deciso provisria, mas com aparncia tcnica de deciso definitiva, por estarem presentes desde logo todos os elementos cognitivos.

A cognio nada mais do que o ato do magistrado analisar, considerar e valorar os elementos trazidos pelas partes, o que, no processo objetivo em comento so apresentadas desde logo ao Tribunal. Todos os elementos necessrios para a formatao da convico do juiz so colocados de pronto, por ser matria exclusivamente de direito, permitindo que a Corte se valha no mais das vezes da cognio exauriente no julgamento cautelar. Exauriente porque completa, porque profunda, porque efetuada diante de todos os elementos necessrios para tanto. A quantidade e qualidade das informaes utilizadas pelos Ministros para a elaborao de seus votos nas ADIMCs a mesma disponibilizada quando do julgamento definitivo. O que se discute no mrito ou na cautelar a mesma inconstitucionalidade, com base nos mesmos elementos cognitivos. Por esta razo, ainda no incio do trabalho afirmamos a existncia de uma relao de proximidade muito grande entre o contedo da medida cautelar e o contedo da respectiva deciso de mrito. Em que pese a diferena formal entre a tutela cautelar (suspenso da norma) e a tutela final (declarao de inconstitucionalidade da norma) na ADIMC, ambas possuem o mesmo efeito prtico, qual seja, a no aplicao de uma norma. Deste modo, reala-se o seu carter satisfativo, que neste trabalho tambm demonstrou ser definitivo, aproximando os conceitos, como j afirmamos no Captulo V, subttulo 3. H de se pensar ainda que nesta hiptese o tempo no traz empecilhos para a cognio jurisdicional. Na realidade, na apreciao das ADIMCs o tempo funciona como um definidor, consolidador das situaes fticas englobadas pela lei supostamente inconstitucional. O prprio tempo entre a apreciao da cautelar e o julgamento final, extenso na maioria das vezes (por liberalidade dos Ministros), traz um nus aos julgadores. A inverso do resultado da ADIMC impe que se retorne ao status quo ante, aquele do momento da

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concesso da cautelar. Um grande lapso temporal torna a situao assaz delicada para a Corte, pois implica em uma interveno direta em situao de fato j consolidada pelo tempo (por meio de uma tutela tecnicamente provisria). Haveria, portanto, um alto custo social em se alterar o resultado. A doutrina tambm compartilha esse entendimento: Tenho para mim, inclusive, que a suspenso da eficcia da norma torna impossvel a recuperao de qualquer efeito relativo aquele perodo, se vier a liminar a ser cassada193. O exemplo dos autores mencionados bastante esclarecedor. Imagine o contribuinte do ICMS (Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios), que no efetuou o pagamento do imposto por estar suspensa a norma que o instituiu (por fora de uma ADIMC), e posteriormente a liminar fosse cassada, determinando a constitucionalidade da lei outrora suspensa. Nesta situao, seria impossvel para o contribuinte recuperar o tributo no pago no perodo de suspenso, pois seria invivel buscar junto a todos os consumidores as respectivas notas fiscais de compra, ou mesmo os registros do prprio contribuinte se o perodo de suspenso foi grande. Tambm por estas razes frisamos ainda no incio que o artigo 12 muda a concepo, para ns, da ADIMC. Porquanto, aps a sua existncia, a ADIMC passou a ser concedida, em regra, naqueles casos marcadamente urgentes, que por razes diversas no podiam nem mesmo esperar a converso no rito do art. 12, ou por razes outras que demonstrassem ser necessria a tutela pleiteada. A criao de um procedimento mais clere manteve em aberto outras hipteses de utilizao da cautelar. Como afirmamos anteriormente, o artigo 10 possui uma prescrio genrica de cabimento, mesmo sem a oitiva dos rgos ou autoridades que emanaram a lei. Outras constataes ainda merecem destaque. Ao longo do trabalho, significadamente na apresentao dos dados da pesquisa quantitativa, ficou evidenciado um fato que futuramente pode dar ensejo a uma nova pesquisa, mas merecedor de destaque aqui por ter sido constatado no mbito do estudo das medidas cautelares em ao direta de inconstitucionalidade. Parece-nos claro haver dentro do STF tratamento diferenciado entre a Unio e os Estados, ou seja, o STF comporta-se distintamente conforme a origem do ato normativo, se matria estadual ou matria federal. Os indcios para tal concluso so de trs ordens, os quais passamos a abordar: (i) Dentre as ADIMCs cujo objeto era exclusivamente atos normativos

estaduais, a significativa maioria era deferida (78,56% dos casos). Quando o objeto das
Ives Gandra da Silva MARTINS e Gilmar Ferreira MENDES, Controle Concentrado de Constitucionalidade comentrios Lei n. 9.868, de 10-11-1999, p. 187.
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ADIMCs se limitava exclusivamente a atos normativos federais, a maioria das liminares era indeferida (60,18% dos casos). Nota-se claramente uma inverso na tendncia de deferimento quando mudamos a origem da norma impugnada, em outras palavras, as normas estaduais tenderam, ao longo dos anos, a serem proporcionalmente mais suspensas do que aquelas federais. Evidentemente que no universo global das ADIMCs, incluindo-se a tanto as normas federais quanto as normas estaduais, haveria uma tendncia de deferimento facilmente perceptvel, como assinalamos no capitulo referente. No entanto, este fato resultado do maior nmero de ADIMCs cujo objeto era exclusivamente atos normativos estaduais, o que impactou na formatao dos nmeros gerais (em todo o universo analisado, 69,12% das ADIMCs foram deferidas inclui-se aqui todos os tipos de atos normativos). (ii) O tempo de julgamento tambm foi outro fator de diferenciao

visualizado. A despeito de no haver grande variao entre as mdias de tempo entre o julgamento liminar e o julgamento de mrito, o mesmo cenrio no se repetiu quanto mdia entre a apreciao das ADINs contra atos normativos federais e ADINs contra atos normativos estaduais. Enquanto a mdia de dias entre o julgamento da ADIMC e da respectiva ADI sobre atos normativos estaduais de 2119 dias, a mdia federal de 1666 dias. H uma diferena de mais de um ano nestas mdias, ou um acrscimo de 27,19% na mdia de dias. H, visivelmente, uma diferena no tempo mdio de apreciao do mrito das aes diretas de inconstitucionalidade quando questionados atos normativos federais de um lado e atos normativos estaduais de outro. Outros dados semelhantes foram apontados no captulo referente. (iii) Por fim, do total de cautelares contra normas federais apenas 30,09%

(65 de 216) foram julgadas definitivamente, desconsiderando a prejudicialidade, ou seja, os Ministros apenas se manifestam definitivamente sobre o mrito de aes contra normas federais em 30,09% dos casos. J do total de cautelares contra normas estaduais, 66,85% (474 de 709) so julgadas definitivamente, desconsiderando a prejudicialidade, com a necessria manifestao dos Ministros no mrito. A conjugao de todos estes dados deixou clara uma tendncia dentro do STF, ao menos no que concerne apreciao das ADIMCs. Existe um tratamento diferenciado dado pelo STF Unio (quando requerida) em detrimento daquele dado aos Estados (quando so requeridos). Mesmo sem ter buscado inicialmente abordar esta questo, a constatao surgiu na pesquisa e como tal merece especial destaque. Muito arriscado seria apontar explicaes, que podem ser das mais variadas ordens, porm, sugerimos algumas

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razes, apenas a ttulo de especulao, sem qualquer carter cientfico. O STF estaria mais sujeito s presses federais do que aquelas advindas dos Estados. Os Ministros so indicados pelo Presidente da Repblica, so sabatinados pelo Senado Federal, nada tendo com os Governadores ou respectivas Assemblias Legislativas. Ademais, estamos diante de uma federao extremamente enfraquecida frente o poder central da Unio, que se viu ainda mais amesquinhada com a necessria simetria constitucional dos modelos estaduais ao modelo federal. Ora, o STF estaria mais sensvel aos aspectos que permeiam a governabilidade no mbito federal? Esta uma dvida que deixaremos para um prximo trabalho. No queremos discorrer novamente sobre os aspectos da judicializao da poltica ou sobre os caracteres da separao dos poderes imbricados utilizao das ADIs e das ADIMCs. O que deixamos fixado, como constatao apresentada, que a ADIMC esteve no centro de diversas discusses polticas, pela prpria natureza do STF. O Tribunal atua em campo delicado, por ser o placo da ecloso dos mais variados conflitos entre Executivo e Legislativo, o que se visualizou principalmente no mbito dos Estados, e at mesmo entre minorias e maiorias parlamentares. Pelo prprio carter de satisfatividade desta medida, ela se mostrou o meio de desenvolvimento da soluo de determinadas controvrsias no mbito de disputas polticas. Mais do que isso, foi muitas vezes o ncleo da manifestao da atuao poltica do STF, por um motivo muito bvio. Era no momento da sua apreciao, geralmente em data prxima ao questionamento da norma, que o STF agia, no momento de maior turbulncia, quando a ecloso das opinies e sentimentos mais se ressaltava. Ora, a apreciao do mrito, quando no havia prejudicialidade, era efetuada anos mais tarde, quando as situaes conflituosas estavam j sob o manto da paz social, ou das situaes jurdicas estabelecidas, como j afirmamos nesta concluso. Em contrapartida, a Corte se valia de um meio tecnicamente provisrio para a soluo da demanda, postergando para um futuro certamente indefinido a apreciao tecnicamente final. O novo movimento constitucionalista estadual, que encapou a idia de simetria com a Carta federal, imps uma atuao contnua do STF nesta conformao194. O meio em
Isto explica outra constatao. De todas as ADINs cujo mrito foi apreciado, em mais de 14 anos, em sua grande maioria eram questionadas normas constitucionais estaduais (66,66% dos casos). Sobre isto assinalamos ainda, no campo das liminares deferidas com mrito procedente, que a maioria das ADIMCs ajuizadas at o ano de 1994 era relativa a Constituies estaduais (56,07% dos casos). A partir de 1995, este quadro se alterou com a maioria das aes sendo referentes a leis estaduais (49,41% dos casos), enquanto os casos nos quais se questionava normas constitucionais estaduais ocuparam um espao significadamente menor do que aquele at ento ocupado (24,12% dos casos).
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que isto se deu, no mais das vezes, foi a ADIMC, pois se tratava da primeira manifestao do STF, que impunha um comportamento ao constituinte. Isto poderia levar alterao dos dispositivos impugnados, pendentes de julgamento final, mas suspensos em sede de cautelar, o que trazia a conseqente prejudicialidade da ao. Por que este no poderia ser um movimento deliberado por parte do STF? Garante-se o suposto pleito por meio de provimento jurisdicional provisrio e posteriormente engaveta-se a ao. O legislador, percebendo o equvoco constitucional pode reformular a norma, ou, diante de um lapso temporal relativamente grande, o STF pode esperar que a situao se acalme, evitando uma interveno direta e incisiva em conflitos especficos. Outro ponto a ser fixado como concluso do trabalho liga-se idia da convenincia. Impossvel negar, a partir das transcries realizadas no captulo especfico, que a convenincia tomou ares de requisito autnomo, que transcende a mera verificao do fumus boni iuris ou do periculum in mora. Como os prprios Ministros reconheceram, tratarse-ia de um conceito jurdico indeterminado, de convenincia poltica da suspenso da norma impugnada. Leva-se em considerao outros elementos que no aqueles estritamente jurdicos. Neste sentido o exemplo mais esclarecedor foi o caso PROER, no qual mesmo diante de inconstitucionalidade reconhecida, optou-se por suspender a norma e no causar danos de grande porte na economia, sobremaneira a de relevo popular. Indagamos de onde os Ministros teriam retirado a tal convenincia poltica com requisito de concesso da cautelar? A Constituio nada fala, muito menos a legislao pertinente. Trata-se, portanto, de criao da prpria jurisprudncia da Corte, que vem sendo utilizada at os dias atuais. o tpico caso, nas palavras j referidas de Oscar Vilhena VIEIRA, de um juzo conseqencialista, no pautado exclusivamente na tica de princpios constitucionais. No podemos dizer se esta uma atuao excepcional do STF porque em outros casos prevaleceria a viso principialista, nos entanto, em diversas ADIMCs este requisito poltico, pautado em fundamento qualquer menos jurdico, prevaleceu. Este tipo de atuao do STF se aproximou em alguns momentos, dentro das prprias caractersticas trazidas pelo autor supra, com a atuao dos Poderes tipicamente polticos, Legislativo e Executivo. Para o autor, a grande diferena entre a atuao poltica do STF (poltica por ser impositiva aos demais Poderes e prpria sociedade) e a atuao poltica do Executivo e Legislativo era que para o primeiro prevaleceria sempre a ordem normativa posta, ou a vontade da Constituio, por meio de uma tica principialista, enquanto aos demais prevaleceria um campo discricionrio maior, de opo, de convenincia

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(conseqencialista). No entanto nem sempre parece ser esta a ordem das coisas. Isso para ns importa na medida em que o STF eleva a medida cautelar de mero instrumento processual para a condio de instrumento poltico (em alguns casos). Em sntese, nossa concluso fulcral pode ser dividida em alguns pontos: (i) da Lei n 9.868/99. (ii) Antes deste marco, apesar de reservar seu carter formal de tutela de A ADIMC pode ser dividida temporalmente pelo advento do artigo 12

urgncia, foi materialmente muito mais prxima de um procedimento especial de julgamento antecipado do mrito da ao. (iii) A ADIMC apenas se tornou materialmente uma tutela de urgncia aps

o advento do artigo 12 da Lei n 9.868/99, pois s ento passou a ser utilizada naqueles casos realmente ensejadores deste tipo de tutela. (iv) A ADIMC esteve no foco das discusses polticas ptrias e foi um dos

palcos da soluo de conflitos entre Legislativo e Executivo. Alm disso, ela parece conservar at hoje, desde a sua concepo junto Corte, a possibilidade de ser instrumento tipicamente poltico com uma mascara processual, uma forma de interveno judicial por meio de conceitos usualmente atribuveis aos demais Poderes. (v) Claramente a ADIMC demonstrou haver um comportamento distinto do

STF no que concerne s matrias federais em contraposio s matrias estaduais. Por fim, indagamos se nossa hiptese foi demonstrada. Vislumbramos antes do incio do trabalho que a a ADIMC uma tutela de urgncia, com caractersticas prprias, que passou a ter no controle concentrado de constitucionalidade brasileiro aparncia de tutela definitiva, sendo impactante o advento da Lei n 9.868/99 na sua apreciao. Outrossim, a ADIMC foi utilizada em muitos momentos como instrumento poltico pelo STF. A hiptese se mostrou parcialmente verdadeira. A ADIMC hoje para ns tutela de urgncia, em todos seus aspectos. Porm, antes da edio da Lei n 9.868/99 (principalmente em relao ao artigo 12) a ADIMC tinha duplo carter, de tutela de urgncia (formal) e de julgamento antecipado (material), o que confirma a segunda parte da hiptese: a ADIMC passou a ter no controle concentrado de constitucionalidade brasileiro aparncia de tutela definitiva. Quanto ao impacto da Lei n 9.868/99, ela foi significativa na medida em que ocasionou uma reduo drstica no nmero de ADIMCs apreciadas pelo STF. No que

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concerne sua utilizao como instrumento poltico, a partir da pesquisa ficou demonstrado que a ADIMC foi utilizada como instrumento poltico, seja pela utilizao da convenincia como requisito de concesso, seja por ter sido palco dos mais variados conflitos entre Poderes, seja por ter demonstrado haver tratamento distinto entre Estados e Unio dentro do Tribunal. Entretanto, no foi possvel precisar se a ADIMC foi utilizada em muitos momentos com este vis, apenas podemos afirmar que foi utilizada (constatou-se a existncia do fenmeno, mas no em qual intensidade).

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