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ndice:
1. Propsitos y aclaraciones. 2. Dogmas penales y arquetipos mentales. 3. La justicia penal y los crculos acadmicos como institucin. Su relacin con la sociedad. 4. Defensa social y contrato social tcito. 5. Funcionalidades de la tecnocracia jurdica. 6. Las ventajas del statu quo. 7. El sistema penal: una comparacin ecolgica. 8. Discusiones necesarias en clave constitucional. Bibliografa
Pablo A. Cistoldi
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Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa Facultad de Derecho - Universidad de Buenos Aires,5, 6 y 7 de septiembre de 2002
1 El propsito inicial de este trabajo fue el de contribuir con algunas estrategias que
facilitaran la insercin de la mediacin penal como modo de solucin de conflictos aceptable para los operadores del sistema y para los cultores de la denominada "dogmtica penal". Pensaba (y pienso) que aportar conceptos y datos provenientes de las ciencias sociales y de investigaciones empricas que deslegitiman la operatividad real del sistema penal actual es una labor importante pero insuficiente y, en ocasiones, generadora de fuertes resistencias. Conjeturaba tambin que los intentos de "seduccin", que se apoyan en las bondades (reales o tericas) de algunas iniciativas (ej.: principio de oportunidad, mediacin penal) tampoco alcanzan, pues en ms de una ocasin se responder que las ideas son muy interesantes pero que la ley no permite su adopcin. Vea as como necesario, sin que ello implicara abandonar esas lneas de accin, penetrar en el ncleo duro del "saber" (o no querer saber) penal. Por eso, me pareci oportuno integrar mi aporte en el marco de la discusin relativa a las teoras agnsticas de la pena, siempre con el objetivo de buscar brindar mejores respuestas a las demandas que trae aparejado el "fenmeno del delito". Quedar para otra ocasin el anlisis de otras vas aptas para ampliar el nivel de influencia de esta nueva "corriente de ideas": promover iniciativas puntuales en mbitos locales (experiencias piloto, llevadas a cabo en algunas Provincias y departamentos judiciales); ampliacin de la gama de perfiles profesionales requeridos en el mbito de la justicia y en el de las organizaciones cercanas a ella; etc. Bajo estas pautas, me ceir a tratar slo dos dimensiones relevantes del referido "ncleo duro" de las disciplinas y prcticas penales: a) los estmulos sociales existentes para que perdure un cuerpo de ideas de esa ndole; b) las inconsistencias jurdicas de dicho ncleo, especialmente desde una ptica constitucional. Creo necesario formular otras aclaraciones. En cuanto al objeto de anlisis, en primer lugar, omitir considerar los procesos de criminalizacin primaria. Para los fines que me propongo, me basta con utilizar una acepcin ingenua del trmino "delito", sin que ello importe mi adhesin a los actos legislativos de creacin de tipos penales o a la supervivencia de algunas figuras. En segundo trmino, tampoco abordar el tratamiento de los procesos de seleccin penal, pues me interesa abordar el universo de los delitos de alta visibilidad. Por ltimo, me centrar en la
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especfica relacin entre la "sociedad" y el sector letrado del sistema penal (subsistema judicial, crculos doctrinarios y acadmicos), dejando de lado los vnculos con otras agencias del sistema (ej.: policas, servicio penitenciario). En lo que hace a la terminologa, asignar a la palabra "sociedad" el sentido de "campo de fuerzas", anlogo al que otorga Kurt Lewin a los fenmenos grupales, centrndome especficamente en unas pocas de estas fuerzas, cuya relevancia pretendo resaltar. Tambin la entender, en otros momentos, como hbitat humano hostil y amenazador para ciertos sectores vulnerables de la poblacin. Al trmino "defensa social" le dar una acepcin afn con los conceptos del anlisis institucional de vertiente psicoanaltica (mecanismos de defensa, impensado social). En una lnea similar, aludir a una suerte de "contrato social" implcito entre la sociedad y los ya mencionados sectores del sistema penal, una de cuyas derivaciones puede ser asimilable a los juegos psicolgicos tratados en el anlisis transaccional. Estos lmites y convenciones me liberan de la carga de demostrar un determinado "valor de verdad", pues lo que intento es, ms bien, contribuir a ampliar las formas de percibir el "fenmeno del delito" y a posibilitar el avance por nuevos caminos. Esta escasa pretensin de verdad es, adems, uno de los motivos que me movieron a no transcribir textos ajenos, pues prefiero que se crea que he sido original a que se me acuse de haber efectuado citas fuera de contexto.
2 Los dogmas de fe del "mundo del derecho penal", suelen adherrsenos como una segunda
piel, hasta llegar a formar parte de nuestra identidad profesional o terica. La psicologa cognitiva nos ensea que el cuestionamiento de ciertas cosmovisiones y esquemas mentales de una persona (los ms centrales) suele ser percibido como una amenaza a la propia supervivencia. Ampliando el mbito de anlisis, cuando esos modelos mentales son bsicamente compartidos en una institucin o sector (rganos estatales, crculos profesionales y acadmicos), su cuestionamiento puede ser sentido en su seno como una amenaza para la supervivencia de la institucin. Y yendo an ms all, si estn en juego "realidades socialmente construidas" en la comunidad, la puesta en crisis de ciertas "verdades" incuestionadas deja ver un abismo. Una sociedad sin crceles y sin represin penal es, hoy da, inconcebible. Reclamar e imponer castigos ante ciertos hechos es "lo que sabemos hacer" (esa es la esencia de la pena, y no importa que las diferentes "propiedades teraputicas" que le son asignadas sean recurrentemente desmentidas en los hechos). No sabemos hacer otra cosa. La sola eliminacin del castigo nos arroja al oscuro vaco existencial y colectivo.
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3 De esta triple configuracin de modelos y "verdades" que operan en nuestra vida en los
mbitos personal, institucional y comunitario, me interesa poner el acento en el segundo nivel. En ciertos espacios vitales (instituciones, organizaciones, crculos cientficos o profesionales) se desarrollan esquemas de racionalidad y pautas de conducta propios (lgica institucional, clima y cultura organizacional). Estas lgicas internas se independizan, en mayor o menor medida, de las razones de ser asignadas a una institucin (mediante un acto instituyente externo, ej.: Constitucin), sea sta pblica o privada. En la ciencia econmica se estudian algunos aspectos de este fenmeno (relacin principal-agente), destacndose los problemas que surgen en vnculos signados por la existencia de intereses dispares y la disponibilidad asimtrica de informacin. Bajo estas pautas se analizan no slo las relaciones entre jefes y empleados de una organizacin, sino incluso la problemtica vinculacin entre accionistas (principal) y directivos de una empresa (agente). Pero no es necesario desviar la atencin a casos como los de Enron o WorldCom, pues el esquema principal-agente puede aplicarse a la relacin entre habitantes (principal) y funcionarios (agente), o entre legos (principal) y letrados (agente). Toda delegacin de tareas (administrar justicia es una de ellas) implica una relacin de agencia (inter-mediacin), y conlleva costes de agencia. En nuestro caso, existen dos aspectos de esta intermediacin que deben ser destacados: la intermediacin de potestades y la intermediacin de significados. Cuanto ms cerrado y especializado sea un sistema de intermediacin (en nuestro caso el sistema penal), menor distancia habr entre administracin y apropiacin (de potestades y significados). En un subsistema judicial cerrado se tender, ms que a administrar el valor social justicia, a imponer una/s idea/s de justicia.
4 Las relaciones principal-agencia tienen sus ventajas para el principal (en nuestro caso, la
sociedad). Estas ventajas pueden ser manifiestas o latentes. Si salimos del reino de la racionalidad estratgica o del clculo de utilidad (el mundo de la actividad lucrativa), advertiremos que en algunos rdenes de la vida, cierta clase de asuntos y problemas cuyo tratamiento nos es demasiado complicado o incmodo, puede ser delegada, cuanto menos para olvidarnos momentneamente de ellos. Sin nimo de echar culpas a la poblacin o a cada habitante en particular, lo cierto es que el sistema penal es, en parte, un gran depsito de problemas. En la medida en que muchos de los "tpicos delitos" estn fuertemente ligados a males sociales bsicos (desigualdad, exclusin, desocupacin, desamparo de la minoridad), la represin del sntoma suele ser la respuesta resultante en una comunidad? Esto cumple, en el nivel social, funciones Pablo A. Cistoldi 4-
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semejantes a los mecanismos de defensa psicolgicos. Sobre los operadores del sistema penal pesa esta compleja transferencia institucional, hablando en terminologa de anlisis institucional. Dicha transferencia no siempre es compatible con los requerimientos de rol fijados en los actos instituyentes formales. Particularmente notable es la constante presin del medio social para que los jueces penales se transformen en agentes del sistema penal (comprometidos con ste), abandonando su lugar fijado en la Constitucin Nacional (por ejemplo: son realmente Jueces los jueces de instruccin?). En toda sociedad hay alfombras donde esconder la suciedad, y si no las hay se las suele fabricar. Nuestra sociedad argentina no es la excepcin.
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construyen en claustros y despachos. Por sobre todo, hay que tener coherencia dogmtica y cumplir con el mandato legal. El normativismo (la tecnocracia jurdica) habr de generar, (muy) a la larga, el deseado efecto derrame, contribuyendo as al bienestar general (los economistas neoliberales no son nada originales...). Cuanto ms lejos estn vctimas e imputados, mejor se impartir la (idea institucional de) justicia. No se los necesita, por algo estn el Fiscal y del Defensor. Ni qu hablar de los familiares y vecinos de los directamente involucrados, o las asociaciones intermedias de defensa de intereses colectivos o difusos. Y cuanto menos se relacionen entre s, mejor. Por eso, los abogados escribimos en forma impersonal, hacemos "doctrina" y "dogmtica", que permiten "solucionar el caso conforme a derecho" (que todos estn disconformes, es harina de otro costal). Ni qu hablar de los debates orales. Un simple sociograma nos mostrara que la dinmica comunicacional que impera es vertical y no horizontal (de los estrados hacia abajo y viceversa, salvo en algunos interrogatorios cruzados), muy especialmente en el momento de los alegatos. Las partes interesadas no pueden decirse nada entre s, pues ello alterara "el buen orden del proceso". Para lo ltimo queda el lenguaje autobiogrfico o en tercera persona: la sentencia. Sin mirar a los ojos de nadie, "RESUELVO", "EL TRIBUNAL RESUELVE". Hermosa forma de "resocializar" y de "constituir la unin nacional": hablamos sin dirigirnos la palabra. Lo cierto es que cuando un conflicto penalmente tpico ingresa en el subsistema judicial, entra en un mbito de rigidez. La flexibilidad de los procesos penales suele ser semejante a la de las vas de un ferrocarril. Aun las soluciones caprichosas y arbitrarias suelen manejarse en el marco de un sistema conceptual binario: libre-detenido, condena-absolucin. Y la actividad de los abogados de parte tambin gira, generalmente, alrededor de dichos ejes. Esto es lo que nos ensearon (y solemos ensear). Es lo que sabemos hacer. No se nos puede pedir otra cosa. Y nos incomoda bastante que se nos interrogue a fondo acerca de cun til es lo que hacemos. Hasta para quienes intentan conducirse con un mayor margen de maniobra (intelectual, relacional, jurdico), es sumamente difcil descarrilar con xito, o remar contra la corriente de ideas dominante. Los tableros de ajedrez no estn hechos para jugar al ftbol, y el actual sistema de justicia penal no est hecho para las partes de un conflicto. Veamos si no: en la Comisin de Derecho Penal de este Congreso parecen convivir dos visiones casi esquizofrenizantes. Mientras que un tema propuesto es el de "la crisis de los discursos justificantes", otro es "el discurso penal como legitimador del poder punitivo". Podr haber injusticias patentes para quienes las quieren o pueden ver, pero el subsistema letrado sigue operando como si tal crisis no existiera, y lo mismo puede decirse del "polo social" del problema.
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6 Visto el "fenmeno del delito" como conjunto de conductas daosas, aparece el reclamo
social en pos del castigo, y el pnico que genera vislumbrar la posibilidad de que en algn momento falte la represin penal. A su vez, observado el fenmeno como sntoma de taras sociales (exclusin, desempleo, abandono de la niez, etc.), la delegacin a las instituciones estatales del desafo de gestionar estos conflictos se muestra como un mecanismo de defensa (negacin y olvido de la co-rresponsabilidad social). Lamentablemente, este mecanismo de defensa social (defensa de la imagen de sociedad) tiene un alto grado de eficacia, ya que el sistema penal ha adquirido una alta capacidad de absorcin y ocultamiento, sobre la base de modelos legales y esquemas mentales que transforman en "justicia" la represin del sntoma. Y hasta cabra plantear como hiptesis, en esta segunda dimensin, si en los tan reclamados jueces de ejecucin no se deposita una parte importante de esta funcin de ocultamiento -no ya social sino organizacional- de los dramas del mundo de las prisiones (quien encarcela a alguien puede olvidarse prontamente de ello, sin asumir ninguna responsabilidad sobre el detenido y su familia). Si falla la represin del sntoma-delincuente, puede entrar en accin un segundo dispositivo social de negacin y desplazamiento: el desprestigio del sistema penal, al cual son altamente inmunes las instituciones que lo componen. Aquello que hemos convenido en llamar "sociedad" pareciera comportarse, as, en forma semejante a lo que sucede en ciertos "juegos" interpersonales de carcter patolgico (tringulo de Karpman), en los que rotan los roles de vctima, salvador y victimario. La sociedad permanece estable en el rol de vctima, siendo alternativamente victimarios los "delincuentes" o "el sistema penal ineficiente y corrupto". Y en algunas ocasiones aisladas, se alzarn voces de la -siempre inocente- "sociedad" en defensa de los delincuentesvctimas de los "abusos" de las instituciones punitivas. La alternativa penal pasa as a dejar de ser alternativa y a convertirse en lugar comn. Este lugar comn no es slo social sino tambin institucional. Metafricamente hablando, podemos decir que hay una especie de pacto de silencio entre sociedad y sistema penal, para que ste procese, sin dar respuesta y en un lugar bien apartado del foco de atencin (distanciamiento reforzado por los ritos y los dogmas de los especialistas en la materia), aquello que en la sociedad no se o no se sabe quiere afrontar. En trminos tambin figurados (y haciendo una generalizacin totalmente injusta), cabra hablar de un contrato social tcito, no entre seres libres, sino entre una sociedad que busca alejarse de aquello que puede avergonzarla, y un subsistema relativamente cerrado (justicia y doctrina penal) que mantiene su identidad (y su sentido de supervivencia) a cambio de no cuestionar lo que recibe. Pablo A. Cistoldi 7-
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Desde esta ptica general, no es totalmente acertado hablar de confiscacin de los conflictos por parte del Estado, y tampoco de un "presente griego" entregado por la sociedad. Pareciera que existe un punto de equilibrio entre ciertas necesidades sociales (represin de los sntomas, delegacin del "trabajo sucio") e intereses institucionales (mantenimiento de la cultura del dogma penal, como cuestin de identidad y condicin de supervivencia), el cual es sumamente difcil de mover. La confiscacin aparece en algunos casos particulares en que una parte asigna valor propio a su conflicto (cabe destacar, por otra parte, que existen legtimos abandonos de conflictos penalmente tpicos: aquellos que no trascienden de las vctimas, y que ellas mismas consideran irrelevantes). Y la asignacin de valor negativo, en el seno de la justicia penal, a aquello que se deposita o abandona en ella ("fardos"), no es lo habitual dentro de esta institucin. Se trata ms bien de una conducta heterodoxa o hertica de algunos funcionarios frente a los dogmas de la religin penal. Los elaborados mecanismos de racionalizacin construidos desde -o mediante- la dogmtica y la jurisprudencia permiten asignar bondades tericas a la obligatoriedad de gestar procesos penales e imponer penas.
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Salvo excepciones, estos envases-basura no son devueltos a la empresa que los produce, sino que se los traslada a bolsas de residuos y se los deposita en manos del Estado municipal (servicio de recoleccin de residuos). As, la basura se aparta de su origen y de su primer destinatario, encargndose la autoridad pblica de llevarla a un lugar retirado, preservando la (est)tica de las zonas residenciales. Con el correr de los aos, en las grandes ciudades el sistema suele colapsar (o demuestra que era un sencillo modo de alejar el problema, geogrfica y generacionalmente hablando), surgiendo inconvenientes con los saturados predios de residuos. La tendencia general es a buscar nuevas "soluciones" a travs de la autoridad poltica. Qu sucedera si el Estado dijera: "ste no es nuestro problema, arrglense entre consumidores y empresas"? En un primer momento se acumulara la basura en las calles, y se redoblara la presin (hasta el escndalo) para que las autoridades se hicieran cargo del asunto. Pero esta presin es justa? O es una simple y disimulada forma en que los vecinos trasladan a otro (el Municipio) la gravosa externalidad que les es generada por las fbricas? Mientras el sistema no colapsa, existen claros ganadores (las empresas que omiten pagar los costos sociales que generan), adems de empatados (los habitantes) y "perdedores" (los municipios, que, no obstante, encuentran en la estatizacin de funciones una fuente de ingresos y una "razn de ser", asegurando su supervivencia). Si avanzamos ms con esta metfora, veremos que muchos barrios pobres estn situados cerca de basurales, debido a lo cual estn ms expuestos a la contaminacin. Pero ello ocurre en la periferia de las zonas residenciales y de los centros comerciales, es decir, fuera del foco de atencin preponderante en los debates sociales. Volvamos a nuestra la realidad y recordemos: los que cometen un delito no son basura. Pero su conducta suele ser una de las externalidades generadas por una determinada configuracin social (ej.: exclusin, desempleo, abandono de la infancia). Los delitos podran ser vistos as como algunos de los residuos contaminantes producidos por la sociedad. Otras externalidades no resultan tan "preocupantes" (ej.: suicidios, desnutricin infantil), porque son una suerte de implosin o desplome de los sectores y personas ms dbiles, y eso no genera problemas de "seguridad" a corto plazo. Con lo dicho hasta aqu pretendo remarcar la influencia de la sociedad en la configuracin del sistema de justicia penal, sin por ello pretender negar la influencia de ste sobre aqulla. Creo que en todo pas, pero an ms en nuestras naciones con democracias de baja intensidad, existe un desafo doble: el de apropiarnos, no slo del "Estado", sino tambin de nuestra "sociedad" misma, de modo tal de posibilitar la gestacin, sin excluidos ni olvidados y en un marco de tolerancia, de un "nosotros" pleno de sentido. La devolucin, por parte de la justicia penal, de problemas que la
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sociedad le arroja, puede contribuir a ello. En esta lnea se inscriben, parcialmente, las iniciativas de mediacin en materia penal, al menos en lo relativo a los aspectos interpersonales de los conflictos penales. El protagonismo de los involucrados directos es sumamente til para desarrollar, en el entramado de la convivencia cotidiana, actitudes de prosocialidad (trmino empleado en las ciencias de la educacin), las cuales son mucho ms afines que el castigo para constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad a lo largo de las generaciones.
8 En la lnea recin insinuada, creo que sera importante realizar un esfuerzo comparativo de
compatibilidad constitucional, entre los sistemas de persecucin y punicin formalmente obligatorios, y otras modalidades abiertas a la participacin de los interesados, no necesariamente orientadas al castigo. Me referir brevemente a tres hiptesis de trabajo que, personalmente, considero relevantes: a) la inconstitucionalidad de (la interpretacin habitual) la clusula del art. 71 del CP.; b) una visin amplia del art. 19 de la CN, que abarque los acuerdos entre partes y restrinja los alcances del trmino "orden pblico"; c) la clarificacin del rol de los operadores del sistema penal (jueces, Ministerio Pblico, abogados, mediadores). En lo que hace al primer punto, ya he tratado en otro lugar las incompatibilidades que, bajo una ptica constitucional, tiene la interpretacin predominante entre los penalistas respecto de los alcances del art. 71 del CP (obligatoriedad de la persecucin penal). A mi modo de ver, dicho enfoque consagra un rgimen de seleccin penal informal que funciona con total falta de oportunidad (importunidad), e implica un autoritario quiebre del rgimen federal. Esto est siendo visto cada vez con mayor claridad en provincias donde el Ministerio Fiscal tiene a su cargo la poltica de persecucin penal. De ah que muchas iniciativas actuales de aplicacin de formas de conciliacin y criterios de oportunidad tengan origen en dicho organismo. La segunda cuestin importa una franca deslegitimacin de toda pretensin estatal de imponer penas cuando los directamente involucrados en un conflicto penal no tienen inters en ello y no existe afectacin real del orden pblico. Los acuerdos de parte (avenimientos, resarcimientos, perdn), y el desistimiento de los damnificados, en tanto sean libremente otorgados, pertenecen al mbito de las acciones privadas de los hombres (art. 19 de la C.N.). En este orden de ideas, puede ser til rescatar algunos elaboraciones de los civilistas relativas a la autonoma de la voluntad y a las normas de orden pblico (art. 21 del Cd. Civil). Se suele sealar en esta rama jurdica que el carcter de orden pblico de una ley o de una norma no debe depender del arbitrio de los Pablo A. Cistoldi 10 -
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legisladores, sino que corresponde a los jueces determinar en cada caso tal calidad, en el marco de una sociedad y un momento histrico determinados. Otra fuente de inspiracin pueden serlo los principios de la biotica, que como ha dicho una autorizada opinin, son adaptables a la labor de los letrados. As, la conciliacin ocupara el lugar de la beneficencia; la autonoma -inclusiva del consentimiento informado- mantendra su lugar, y la justicia abarcara no slo a las partes sino que se proyectara tambin como colaboracin en la construccin de una sociedad ms justa. Esto tambin es aplicable al sistema de justicia penal. En una visin de este tipo, el concepto de orden pblico deja de ser una excusa formal que da pie al intervencionismo punitivo, para convertirse en un criterio delimitador de los mbitos de autonoma personal y de intervencin subsidiaria del Estado. El tercer punto de anlisis requiere formular algunas opciones. Por mi parte, estoy convencido de que los jueces son, esencialmente, garantes de derechos fundamentales individuales y colectivos (uno de estos ltimos es la supremaca constitucional), ms all de las accidentales asignaciones de competencia por razn de la materia. Bsicamente, deben apuntar al derecho a determinados bienes, cuando ese derecho es lesionado o amenazado. De all no se deriva necesariamente ningn deber de soportar males. El Ministerio Pblico, como organismo colegiado, tiene deberes que van ms all de la persecucin penal, pues est a su cargo la defensa de los intereses de la sociedad. Cuando en una determinada causa penal se advierte la existencia de situaciones de privacin de derechos bsicos (emergentes sociales), existe, cuanto menos, el ineludible deber de procurar, por s o por otros organismos, una respuesta. Las funciones de devolucin de externalidades, derivacin y denuncia pblica parecen ser necesarias para contribuir a una accin coordinada del Estado en la tutela integral de derechos bsicos, y para promover en la ciudadana la asuncin de responsabilidades sociales. De este modo, los casos penales pueden dejar de ser una estrategia reactiva de defensa social (represin de sntomas), para transformarse en un punto de partida para nuevas respuestas que deben darse dentro (acciones de amparo, etc.) o fuera del sistema judicial (polticas sociales y educacionales, etc.). Los abogados deben, por su parte, privilegiar la libre expresin de las partes (como derecho bsico y como medio para establecer los alcances de un conflicto, ms all de las pautas tecnocrticas de pertinencia procesal), y exigir a los jueces que el derecho a que sus asistidos sean odos con justicia e imparcialidad sea cumplido cabalmente. Los mediadores, en fin, han de contribuir a crear una cultura del respeto, el dilogo y la cooperacin, en un mbito de confidencialidad, neutralidad, libertad e igualdad.
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