A FAMLIA DO DIREITO E A FAMLIA NO DIREITO A legitimidade das relaes sociais entre a lei e a Justia* Alexandre Zarias

No direito brasileiro, a legitimidade de certos aspectos das relaes de famlia deslocou-se da norma para o mbito das decises judiciais. Atualmente, as questes que cercam o casamento, a separao, o divrcio, os alimentos, entre tantas outras da mesma espcie, encontraram no sistema judicirio um espao institucionalizado de denio do que a famlia, com sentidos que vo muito alm daqueles possveis de serem deduzidos a partir do Cdigo Civil. Tal fato fez com que a questo social, antes enraizada nos textos legais referentes famlia, ga* A verso preliminar deste artigo foi apresentada no 32 Encontro Anual da Anpocs, GT 37: Sociologia e direito: explorando as intersees, coordenado por Marcelo Pereira de Melo (UFF), a quem eu agradeo os comentrios ao texto. A pesquisa de doutorado que deu origem a este artigo foi nanciada pela Fapesp. Esta verso conta com o apoio do CNPq.

Artigo recebido em maro/2009 Aprovado em junho/2010

nhasse novos contornos em face da procura e da oferta de servios na Justia. Historicamente, o direito de famlia, ao lado do direito das sucesses, teve como funo principal regular a transmisso dos bens e do patrimnio das famlias daqueles que se uniam por meio do casamento civil. Atendia, pois, a uma minoria economicamente privilegiada da populao. Nos pases ocidentais, ainda no sculo XX, a lei de famlia foi se estendendo e incluindo em seu mbito os grupos sociais que eram exclusivamente objeto de ateno da lei penal: os pobres. No Brasil, o marco dessa transformao a Constituio Federal de 1988. Nosso Cdigo Civil de 2002 adequou as antigas normas do direito de famlia, que estavam em vigncia desde 1917, s atuais disposies constitucionais. Dessa maneira, a noo ocial de famlia, que antes dizia respeito to somente famlia legtima, constituda pelo casamento civil, tambm passou a abranger as unidades familiares formadas
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diferentes regies do municpio, entre os anos de 2000 e 2005, os quais so confrontados com dados do Censo demogrco 2000 (IBGE). Na capital, possvel identicar os tipos de processo judicial mais comuns a determinada classe de pessoas, em funo de suas caractersticas socioeconmicas. Para tornar essa abordagem mais precisa, recorro a uma til distino proposta por Fachin (2003), por meio da qual divido o objeto deste artigo em duas partes que se complementam: a famlia do direito e a famlia no direito. A famlia do direito aquela que a lei determina, a lei sistematizada e racionalmente organizada. No caso brasileiro, o conjunto de prescries relativas famlia encontra-se no atual Cdigo Civil. A famlia no direito a materializao do direito de famlia. Ela se realiza no conjunto de relaes sociais em contato com a lei por intermdio da Justia. Do ponto de vista terico, esse conjunto de anlises segue a teoria weberiana do direito que, segundo Georges Gurvitch (apud Lascoumes e Serverin, 1988), tem como objetivo estudar as diferentes sistematizaes das regras de direito e, do mesmo modo, as diferentes representaes de uma ordem legtima, a m de vericar como esse conjunto de normas repercute nas condutas sociais. Para o autor, a proposta de Weber, qual me alinho, o estudo da medida da probabilidade, das possibilidades e das condutas sociais segundo o plano de um sistema coerente de regras, elaborado por uma dada sociedade.

pela unio estvel heterossexual e pelos grupos monoparentais. Essas modicaes possibilitaram a legitimao estatal, via tribunais, de novas demandas relativas ao direito de famlia por uma parcela da populao que, devido s suas caractersticas socioeconmicas, via-se excluda do mbito legal civil. Contudo, a ampliao da base de litigiosidade no direito de famlia no signicou necessariamente o aumento do nmero de aes nos tribunais, j que existem barreiras que impedem o acesso justia e ao direito. Trata-se de um problema cujos aspectos tcnicolegais vm chamando a ateno de juristas e operadores do direito, mas cujo alcance social tem sido pouco explorado pelos cientistas sociais no campo dos estudos da Justia. Neste artigo, as consequncias dessa transformao do direito de famlia sero analisadas sob dois aspectos. O primeiro diz respeito estrutura de nosso direito civil no que concerne s normas que regem as relaes de famlia. O segundo, que pode ser considerado uma de suas consequncias, est relacionado com a organizao social no campo da Justia, ou seja, a congurao da demanda judicial, em funo das caractersticas socioeconmicas do pblico que procura os tribunais para a resoluo de conitos familiares de natureza civil. Segundo esse esquema analtico, sero consideradas as principais modicaes do direito de famlia brasileiro, tendo-se como base o processo histrico nacional de codicao civil, que se iniciou em meados do sculo XIX. De elemento essencial para a construo de uma nao independente, a codicao das leis civis, num sistema nico, cedeu espao para a criao de estatutos autnomos, seguindo um movimento denominado descodicao civil (Varela, 1984). Com relao ao tema de anlise deste artigo, um dos resultados desse movimento o projeto de lei que prope a criao do Estatuto das Famlias (PL 2.285/2007), um conjunto de leis independentes do atual direito de famlia, inscrito no Cdigo Civil, que aguarda votao no Congresso Nacional. Para tratar das relaes de famlia na ordem do sistema de justia, utilizo os dados de uma pesquisa realizada nos tribunais de So Paulo (Zarias, 2008). Esses dados referemse ao movimento processual de primeiro grau de

A famlia do direito
A famlia do direito a aquela que a lei prescreve. No Ocidente moderno, as formas sociais reconhecidas como pertencentes ordem das relaes familiares, variveis no tempo e no espao, constituram-se objetos legais somente com a particularizao crescente do direito. Isso aconteceu a partir do momento em que o casamento, a forma excelente de constituio da famlia, deixa de ser um instituto exclusivamente regulado por determinados grupos sociais, passa pelo domnio da Igreja e torna-se um objeto de competncia do Estado.1 A secularizao do direito, pois, encontrou no casamento civil uma

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das formas mais puras de sua expresso, no momento em que o Estado legitimamente constitudo pde estender tal prerrogativa a determinados aspectos da vida social reconhecidos por meios coativos especialmente previstos para esse m, ou seja, por meio da coao jurdica (Weber, 2004). Assim, nasceu a concepo de famlia legtima, que excluiu do domnio legal um conjunto de prticas sociais reconhecido como da ordem familiar tanto nas suas formas de constituio como nos seus efeitos, direitos e obrigaes decorrentes. Da passagem da ordem sacralizada para a ordem secular (Weber, 2004), no que diz respeito s regras de famlia, o Estado apropriou-se de todo aparato lgico e burocrtico eclesial ao investir a famlia de um sentido poltico, como uma instituio essencial para a sua formao e, por que no utilizar uma expresso clssica, como a clula bsica da sociedade.

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A codicao civil e o direito de famlia brasileiro

A moderna histria da famlia do direito comea com o casamento civil (Thry, 2001). Nos pases de tradio legal latina, essa histria est amarrada ao processo de codicao das leis civis. Foi por meio de projetos de cdigos e de cdigos promulgados que a noo legal de famlia se consolidou no ordenamento jurdico brasileiro; ora mediante denies legais expressas; ora subtendida dentro dos limites da norma, num vocabulrio que liga prescries relacionadas com ideias de legitimidade, parentesco, domiclio, liao etc. Do ponto de vista normativo, o direito de famlia brasileiro teve alterados tanto a forma como o contedo. Ambos podem ser analisados segundo o longo processo histrico de organizao de nossas leis civis, culminando com o atual Cdigo Civil, que passou a viger em 2003. Nesse percurso, destaca-se que, de uma posio central nos cdigos civis, o direito de famlia est passando por um processo de expulso do sistema que o conduz categoria de estatuto autnomo. O primeiro Cdigo Civil Brasileiro foi aprovado em 1916, depois dos 27 anos da proclamao da Repblica. Esse cdigo, organizado por Clvis Bevilqua, originou-se de um projeto apresentado por ele em 1899, sucedendo outro de autoria

de Antnio Coelho Rodrigues, redigido durante o governo Republicano Provisrio, em meados de 1893. O Cdigo de Bevilqua entrou em vigor em 1917, revogando as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de direito civil, reguladas pelo Livro IV das Ordenaes Filipinas desde 1603. Logo, as Ordenaes sobreviveram por mais de trs sculos, sendo aplicadas por mais tempo no Brasil do que em Portugal, cujo primeiro Cdigo Civil de 1867. Outros projetos de cdigo civil haviam sido elaborados durante o regime imperial. Foram trs os principais: o primeiro, conhecido como Esboo (1860), de Augusto Teixeira de Freitas, o apresentado por Felcio dos Santos (1881) e, por m, o elaborado pela Comisso Imperial (1889).2 O Cdigo Civil de 1916 deve muito aos projetos precedentes. Sua estrutura segue a tradio jurdica xada no Cdigo Civil Alemo de 1896, embora tenham prevalecido em seu contedo as ideias francesas, com nfase nos princpios modernos do Direito Romano. Segundo Halprin (1992), dos mais de 1.800 artigos do Cdigo Civil de 1916, quinhentos advinham das Ordenaes Filipinas, duzentos tinham base legal-doutrinria, outros duzentos foram emprestados do Esboo de Teixeira de Freitas, obra el ao direito luso-brasileiro, e, entre setenta ou cem, tinham como fonte o Cdigo Civil Francs de 1804. Segundo Gomes, a delidade de Bevilqua tradio legal vigente no pas foi mais persistente no direito de famlia e no direito de sucesses do que em outras reas. Para o autor, no obstante a inspirao em legislao estrangeira, no Brasil, desenvolveu-se a propenso da elite letrada para elaborar um Cdigo Civil sua imagem e semelhana, isto , de acordo com a representao que, no seu idealismo, fazia da sociedade (Gomes, 2003, 18). O Cdigo Civil, desse modo, reetia o ideal de justia e os interesses de uma classe dirigente, europeia por sua origem e formao. Mas o Cdigo Civil de 2002 alterou signicativamente os dispositivos relativos famlia que estavam presentes no Cdigo Civil de 1916, que vigeu 86 anos. Em 1969, houve a primeira iniciativa para modic-lo, com a criao da Comisso

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como foram equiparados os direitos dos lhos biolgicos, tidos dentro ou fora do casamento, com o dos adotivos. A ordenao de matrias do Cdigo Civil tambm se alterou. Na Parte Especial, o direito de famlia no mais aparece na abertura. Atualmente, ele precedido, nessa ordem, do direito das obrigaes, direito das empresas, direito das coisas e, por m, seguido pelo direito das sucesses. Para Glendon (1989), em conjunto, tais transformaes caracterizam o moderno direito de famlia em diferentes ordenamentos jurdicos. At a Constituio de 1988, era o casamento civil que legitimava, ou seja, trazia para o domnio da lei, as relaes familiares. Tanto que, por muito tempo, persistiram as distines entre lhos legtimos e ilegtimos em nosso direito. No Ocidente, o conceito de legitimidade das relaes de famlia est associado transferncia de bens, ou prestao de servios, de um grupo para outro. Ao tratar de assunto, arma Weber: [...] linhagens respeitveis no vendiam suas lhas como animais de trabalho, nem para a disposio arbitral de algum, mas separavam-se delas somente quando eram garantidas sua segurana pessoal e a posio privilegiada de seus lhos, em relao aos lhos de outras mulheres e escravas. Em troca, davam lha um dote ao entreg-la ao marido: assim surgiram os papis da mulher principal legtima e dos lhos legtimos, isto , as caractersticas jurdicas do matrimnio legtimo. O dote e o contrato escrito sobre o sustento permanente da mulher, a penso de viuvez e a indenizao em caso de repdio, como tambm sobre a situao jurdica de seus lhos, tornaram-se caractersticas distintivas do matrimnio perfeitamente vlido, em oposio a todas as demais unies sexuais (2004, grifos meus). Nesses termos, pode-se armar que a histria do direito de famlia a histria dos modos de regulao da transmisso de bens e manuteno do status de determinado grupo social, evidentemente daquele que os detm, ocupando o casamento civil um lugar central nesse processo. Mas esse um fato pouco explorado quando se trata do desenvolvimento do direito no Brasil. Atualmente, e isso no

Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, presidida pelo jurista Miguel Reale. O anteprojeto elaborado pela comisso foi aprovado em 1975, levando dezesseis anos para dar origem atual legislao. Durante esse perodo, o Brasil passou por grandes mudanas demogrcas, sociais, econmicas e polticas. Enquanto o novo Cdigo Civil representava apenas uma promessa de inovao e atualizao legal, a legislao de famlia avanava aos poucos. Nesse sentido, podem ser citados como eventos importantes: a aprovao da Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, o Estatuto da mulher casada, e da Lei 6.515/1977, a Lei do divrcio e a promulgao da Constituio Federal de 1988. Com a Constituio de 1988, o Cdigo Civil perdeu a centralidade na regulao dos dispositivos referentes famlia. Os princpios constitucionais, que j operavam como norma vinculante na vigncia do Cdigo Civil de 1916, tornaram-se ainda mais importantes na aplicao das leis constantes no Cdigo Civil de 2002. Eles tm sido utilizados para a interpretao das normas de famlia at onde o legislador no previu o alcance de sua aplicao, notadamente quando novos tipos de litgio, anteriormente excludos do mbito do direito de famlia, chegam ao Judicirio ou a esbarram. O exemplo mais atual e discutido, nesse sentido, diz respeito s unies homoafetivas, aquelas entre pessoas do mesmo sexo, que, embora no tenham encontrado seu reconhecimento legal, nem mesmo em bases slidas da jurisprudncia, ao contrrio do que ocorre em outros pases, tm sido recepcionadas pelo direito, quando relacionadas com questes previdencirias ou outros tipos de benefcio. De todo modo, desaos como esse, apresentados pela sociedade ao Judicirio, encontram nas decises judiciais um caminho para a consolidao de novos signicados atribudos famlia, os quais acompanham as transformaes sociais dado o carter interpretativo que assumiu a nova legislao. A partir da Constituio de 1988, e consolidada no Cdigo Civil de 2002, a famlia assumiu um novo sentido na legislao, pois foram reconhecidas outras formas de constituio familiar, tais como a unio estvel e os grupos monoparentais. Alm disso, homens e mulheres passaram a exercer os mesmos direitos e deveres no grupo familiar, assim

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ocorre apenas aqui, as questes patrimoniais tm sido dissociadas das relaes pessoais no direito de famlia (Glendon, 1989), ou seja, a noo de legitimidade est se afastando das relaes sobre a posse e a administrao de bens. A esse respeito, h um dado que talvez seja curioso se voltarmos citao de Weber, mas que indica a direo das mudanas por que tem passado a legislao brasileira: o dote, bens trazidos pela mulher para a constituio do patrimnio do casal, desapareceu do Cdigo Civil de 2002 juntamente com as designaes legtimo e ilegtimo.3 Alguns podem alegar que a supresso do regime dotal tenha se dado pelo desuso, e que tambm a eliminao dos termos legtimo e ilegtimo segue a disposio constitucional que probe a utilizao de termos discriminatrios acerca da liao. So explicaes fundamentadas, mas o que se perdeu foi justamente o lao histrico que une dois institutos de direito. Em relao distncia entre ambos, acrescenta-se o fato de que, na distribuio das matrias do Cdigo Civil de 2002, houve a separao dos direitos pessoais dos patrimoniais, embora o casamento ocupe o centro de todo o Livro do Direito de Famlia.4 Alm disso, h um fato ainda mais importante: no plano dos direitos pessoais, a maioria das conquistas deu-se por meio das reivindicaes patrimoniais; isso aconteceu tanto em relao gura da indenizao moral (Tepedino, 2004) como unio estvel, que o resultado do desenvolvimento dos direitos relacionados com o concubinato. Entretanto, o que ontem era pensado segundo a lgica do patrimnio, hoje, reveste-se de um novo manto: o da afetividade ou o da lgica dos direitos pessoais vistos a partir de um conjunto de princpios de direito emanados da Constituio de 1988. Nesse sentido, a questo da legitimidade, que perpassava toda a legislao, xando-se na norma, deslocou-se para a esfera judicial. O que antes a lei dispunha sobre as relaes familiares civis, no sentido estrito do direito codicado, hoje est sujeito atividade jurgena, ou seja, ao critrio interpretativo do juiz, que expresso em suas decises, produzindo o direito concreto. O exemplo mais recente dessa transformao vem da Smula 358 do Superior Tribunal de Justia, de 18 de agosto de 2008, que trata do cancelamento da penso alimentcia.

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Segundo o texto legal, o cancelamento da penso alimentcia de lho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial. Isso signica que a penso alimentcia no est tacitamente ligada noo de maioridade civil, sendo sujeita, portanto, ao cancelamento automtico, como se supunha at a vigncia da smula. Diretamente ligada ao casamento, outra mudana importante deu-se com o divrcio na sistematizao do direito de famlia. As discusses sobre esse tema pautaram os debates em torno da codicao civil desde os trabalhos de Augusto Teixeira de Freitas no sculo XIX. Mais do que isso, a questo do divrcio foi decisiva na promulgao do Cdigo Civil de 1916, depois de ter originado uma srie de discusses acerca da natureza do casamento e da possibilidade de sua dissoluo. At a Constituio de 1988, com exceo da Constituio Federal de 1967, os textos constitucionais instituam a indissolubilidade do casamento civil. O divrcio ganhou diferentes signicados ao longo da histria da sistematizao legal no Brasil. Durante o Imprio, o divrcio foi uma prerrogativa da Igreja Catlica, mas produzia efeitos civis at mesmo entre aqueles que no professavam essa religio. Na Repblica, signicava somente a dissoluo da sociedade conjugal e no de seu vnculo; era o desquite: casais separados dessa maneira no podiam contrair novo casamento civil. Essa gura legal perdurou at 1977, quando foi aprovado o divrcio a vnculo. Por meio dele, um novo casamento civil tornou-se possvel. No desenrolar dos debates a respeito do divrcio iniciados muito antes da aprovao do Cdigo Civil de 1916, at a promulgao do Cdigo Civil de 2002, a dissoluo do vnculo conjugal deixou de ser considerada uma ameaa instituio familiar para transformar-se num instrumento da realizao pessoal, que benecia a constituio de novas famlias: privilegia-se a unidade familiar como uma entidade que subsiste alm do casamento ou vnculo matrimonial desfeitos, estabelecendo os deveres e os direitos de todos os seus membros. Contudo, na base dessa transformao, o divrcio ainda permanece suspeito no exatamente em relao ao destino do homem ou da mulher, mas nos seus efeitos em relao ao bem-estar dos lhos.

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posta de reviso do direito de famlia so as mesmas apresentadas antes da aprovao do Cdigo Civil de 2002 e reavaliadas depois de sua promulgao: a lei vigente ultrapassada e no d conta dos novos arranjos familiares, ou seja, da pluralidade das formas de constituio das relaes concebidas como pertencentes esfera familiar. Em relao tradio codicadora nacional, as novidades introduzidas pelo Estatuto das Famlias, se aprovado, criaro enormes diferenas em relao legislao atual. A comear pela natureza da nova lei. Fora do Cdigo Civil, o Direito de Famlia tornar-se-ia malevel, podendo ser modicado com mais facilidade. Quanto estrutura, h uma reviso geral na ordem das matrias, muito diferente da adotada nos cdigos civis de 1916 e 2002, porm lembrando um pouco a tradio inaugurada por Teixeira de Freitas, pelo fato de incluir disposies gerais classicatrias, descritivas, prescritivas e processuais. O contedo tambm mudou, incluindo novas regras e excluindo itens constantes na legislao vigente.

Acompanhando as discusses a respeito dos efeitos do divrcio sobre os lhos, pode-se armar que o casamento deixou de ser o nico eixo que pautava as relaes familiares a partir da lei. Desse modo, a famlia como um ncleo indissolvel passou por um processo de individualizao segundo a qual as relaes entre os cnjuges e destes com os lhos passaram a ser mais importantes. Quanto a isso, o melhor exemplo vem do direito processual, com a Lei 11.441 de 4 de janeiro de 2007, a Lei dos Cartrios, que permite aos casais que no tenham lhos, ou que tenham lhos maiores e capazes civilmente, fazer a separao ou divrcio em cartrios notariais e de registro. Houve, portanto, a desjuridicionalizao de uma das formas de relao em famlia em nosso direito; em alguns casos, no mais preciso recorrer Justia para a formalizao de certos atos que dizem respeito ao casamento e ao seu desfazimento. Enm, com as novas regras do divrcio, a famlia parental, que subsiste conjugal, ganhou mais importncia do ponto de vista da lei. Isso colocou um novo problema Justia. A questo atual dos debates relacionados com o direito de famlia no mais avaliar se o divrcio consiste numa ameaa famlia, mas sim discutir seus efeitos no que diz respeito proteo dos lhos, o que est vinculado a dois outros institutos: a liao e os alimentos. As alteraes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002, muito antes de sua promulgao, criaram um vasto campo de debates, com contribuies de especialistas de diversas reas acerca dos efeitos e do alcance jurdico do atual direito de famlia. Nesses debates, enfatizam-se o esgotamento do processo histrico de codicao civil e o fato de que o direito de famlia, apesar de modicado recentemente, no d conta de toda a diversidade social. Esse descompasso entre a lei e a pluralidade de experincias sociais de famlia tem mobilizado juristas em torno de um novo projeto de reviso do direito de famlia brasileiro. Trata-se da proposta de criao de um Estatuto das Famlias, Projeto de Lei 2.285/2007, sistematizado pelos juristas do Instituto Brasileiro de Direito das Famlias.5 Sua elaborao visa ao reconhecimento de uma famlia plural, baseada nos princpios constitucionais de igualdade, dignidade e solidariedade familiar. As justicativas dessa pro-

A noo legal de famlia

No Cdigo Civil de 1916, no h outra denio possvel de famlia seno referindo-se ao casamento civil: Art. 229 Criando a famlia legtima, o casamento legitima os lhos comuns [...].. Desse modo, outras formas de relaes sociais, que tambm poderiam constituir relaes de famlia, num sentido mais amplo, no seriam objetos legais; so ilegtimas. Mas, nessa frmula prescritiva de se dizer o direito, h um sentido implcito de famlia cujas razes podem ser buscadas nas tentativas de codicao civil precedentes que tinham um carter descritivo. Em seu Esboo, de 1860, Augusto Teixeira de Freitas apresentava duas denies de famlia: uma denida a partir dos laos sanguneos e outra de base comunitria, tendo como referncia a casa. A primeira seria o complexo de indivduos de um e outro sexo, que so considerados como parentes (artigo 139 do Esboo). A segunda: o complexo de indivduos de um e outro sexo, que vivem na mesma casa, ou em diversa, sob a proteo de um pai de famlia, quando no se tratar de pessoas ou

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de direitos em geral, mas de pessoas determinadas, ou seja, indivduos (artigo 140 do Esboo). Essa denio derivada do direito romano, e diz respeito a uma comunidade sob o domnio masculino, incluindo mulheres, lhos e escravos, com o homem possuindo o direito de vida e morte sobre todos (Engels, 2000). Todo o plano dos direitos nas relaes de famlia de Teixeira Freitas desenvolvido a partir dessa noo, que ultrapassa a famlia biolgica, tendo sobrevivido por muito tempo em nossa legislao, alcanando o Cdigo Civil de 1916. A lei, em sua verso descritiva, tambm aparece no projeto de cdigo civil elaborado por Antnio Coelho Rodrigues em 1893. Em seu artigo 121, a famlia denida como: uma sociedade natural e necessria, elementar da civil e independente dela nas suas relaes morais; mas sujeita lei positiva nas relaes de direito, que a sua constituio estabelece entre seus membros, quer quanto s prprias pessoas, quer quanto aos respectivos bens. A distino de Rodrigues clara: famlias existem naturalmente, porm lei s interessam suas relaes civis, que so divididas em pessoais e patrimoniais. Importante notar que o autor exclui da esfera legal as relaes morais entre os membros da famlia. Essas relaes, tal como Rodrigues as compreende, sero objeto de discusso no direito de famlia somente a partir dos anos de 1980 (Thry, 2001). Hoje, no Brasil, a noo de afetividade que melhor traduz as relaes morais, que no fazem parte do direito positivo, mas que se pretende introduzir com o Estatuto das Famlias. A noo de famlia central no projeto de Coelho Rodrigues. Ela o elemento estruturante de seu projeto de cdigo civil. Na parte geral da obra, no art. 1 l-se: Este cdigo reconhece e regula: 1 os direitos e obrigaes das pessoas naturais, entre si, como membros de uma mesma famlia. Aqui, famlia pode ser entendida, para usar uma outra expresso da poca, como organismo social. No incio da Repblica, atribu-se famlia um signicado poltico maior na organizao das leis civis do Estado. Essa frmula foi repetida por Bevilqua em seu projeto, porm enunciada de outra maneira, tambm como disposio geral, no artigo 1, 1: este cdigo reconhece e regula os direitos e deve-

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res das pessoas naturais, entre si, como membros de uma famlia. Ao se referir a esse artigo do projeto de Bevilqua, Rui Barbosa (1968) arma que tal enunciado derivava de um pensamento novo, cujo objetivo condensar inteiramente a substncia imensa do Cdigo Civil na sntese de um s artigo, para o qual, atenta a sua importncia, se abriu um ttulo especial, por ele s abrangido. Segundo Bevilqua (apud Barbosa, 1968, p. 6), a inteno desse artigo era a de apresentar em uma sntese, inscrita no prtico do edifcio, a indicao das matrias que constituem o objeto do Cdigo Civil. Para tanto, usa a famlia como uma metfora da sociedade. Mas Barbosa considerava essa disposio geral desnecessria, contra-argumentando que, ao aplicador da lei, o edifcio legislativo est demarcado pela extenso que ocupa: no h que lhe inscrever na frontaria as confrontaes (1968, p. 8). E, mais adiante, cita Portalis, um dos autores do Cdigo Civil Francs de 1804: Tudo o que denio, ensinamento, doutrina cai na jurisdio da cincia. Tudo quanto mandamento, disposio propriamente dita, na das leis (Portalis apud Barbosa, 1968, p. 43). E assim se procedeu, em parte, na elaborao do Cdigo Civil de 1916, com a supresso de muitas denies, dentre elas, as de famlia. Embora a disposio preliminar permanecesse no Projeto Revisto de Bevilqua, a palavra famlia fora suprimida do texto que, no cdigo aprovado em 1916, cou assim redigido: Art. 1 Este Cdigo regula os direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes. Esse um episdio da histria da codicao civil brasileira ignorado pela maioria dos juristas que tratam do direito de famlia. O frontispcio de nossa legislao civil atribua famlia, em seu sentido mais amplo, por que no dizer estatal, a condio na regulao dos direitos e obrigaes de ordem privada. Mas a sua essncia a mesma da noo de famlia designada a partir do ncleo domstico: um conjunto de pessoas em que o homem exerce seu domnio, subjugando mulher e lhos. Dessa forma, o Cdigo Civil de 1916 suprimiu as denies legais, restringindo-se s normas prescritivas. Essa ordem s foi alterada em 1988, com a Constituio Federal, que reconheceu a unio estvel e as famlias monoparentais como entidades

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so sero submetidas, nos tribunais, a uma srie de procedimentos que homogenezam a diversidade, reduzindo-a a um conjunto de elementos discernveis. Mais do que reconhecer a generalidade de um fenmeno, preciso compreender as condies sociais de sua existncia (Thry, 2001). E, nesse caso, a desigualdade social brasileira um dos fatores determinantes do sentido que a famlia assume no direito quando tratamos do acesso justia.

familiares. Tal entendimento foi incorporado ao Cdigo Civil de 2002, que no especica quais seriam essas entidades. Essa ausncia das famlias no direito civil um dos pontos que tem chamado ateno dos juristas mobilizados em torno do Estatuto das Famlias, que tem um carter descritivo. Nesse projeto, a famlia compreende: toda comunho de vida instituda com a nalidade de convivncia familiar, em qualquer de suas modalidades. Alm do casamento, essas modalidades podem ser constitudas pela unio estvel, pela unio homoafetiva, e pelos agrupamentos mono ou pluriparentais, que so denidos em artigos especcos. Vejamos: Art. 63. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, congurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Art. 68. reconhecida como entidade familiar a unio entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua, duradoura, com objetivo de constituio de famlia, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes unio estvel. Art. 69. As famlias parentais se constituem entre pessoas com relao de parentesco entre si e decorrem da comunho de vida instituda com a nalidade de convivncia familiar. 1 Famlia monoparental a entidade formada por um ascendente e seus descendentes, qualquer que seja a natureza da liao ou do parentesco. 2 Famlia pluriparental a constituda pela convivncia entre irmos, bem como as comunhes afetivas estveis existentes entre parentes colaterais (grifos meus).

A famlia no direito
A famlia no direito a materializao do direito de famlia. a ordem emprica das relaes sociais que entram em contato com a lei. E a lei, quando passou a tutelar outras formas de famlia, alm daquelas constitudas pelo casamento civil, abriu o sistema de justia para as classes sociais anteriormente excludas de seu mbito de regulao. Se a leitura do Cdigo Civil era o bastante para identicarmos essa excluso, isso no mais suciente. Hoje, essa questo pode ser mais bem compreendida se considerarmos o acesso desigual justia e ao direito. Para a delimitao desse problema, consideremos o signicado de famlia num sentido amplo. Para Lvi-Strauss, a palavra famlia de uso to comum, e refere-se a um tipo de realidade to ligado experincia cotidiana, que poderia pensar-se que o estudo a respeito da famlia trata de uma questo simples e bvia. Todavia, o que parece simples e bvio ao leigo, no o para o cientista. por isso, segundo o autor, que nos estudos de famlia encontramos uma denio julgada ideal e utilizada para questionamentos mais profundos a respeito desse ncleo social aparentemente to natural. Lvi-Strauss escreve que a palavra famlia empregada para designar um grupo social que possui, pelo menos, as trs caractersticas seguintes: 1) Tem a sua origem no casamento. 2) formado pelo marido, pela esposa e pelos lhos nascidos do casamento, ainda que seja concebvel que outros parentes encontrem o seu lugar junto do grupo nuclear. 3) Os membros da famlia esto unidos por a) laos legais, b)

Sob o manto de um ideal democrtico, que est longe de se realizar em nosso pas, o Estatuto das Famlias pretende proclamar um novo direito, um direito das famlias, realizado no plural. Um de seus objetivos emprestar uma atualidade e um alcance que o nosso direito civil nunca teve, a ponto de estender seus domnios para toda e qualquer forma de experincia social. Isso nos coloca diante de um paradoxo. Por mais que se modique a lei e que se reconheam diferentes formas de famlia, as questes litigiosas relacionadas com esse univer-

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direitos e obrigaes econmicas, religiosas e de outro tipo c) uma rede precisa de direitos e proibies sexuais, alm de uma quantidade varivel e diversicada de sentimentos psicolgicos tais como o amor, afeto, respeito, temor etc. (Lvi-Strauss, 1980, p. 6) Ora, no mbito das transformaes do direito, os laos legais, ou melhor dizendo, a legitimidade das relaes sociais, como uma das formas de reconhecimento social da famlia, passou a contemplar diferentes grupos sociais. Ainda mais se considerarmos que, s caractersticas apresentadas por Lvi-Strauss, possvel acrescentar a adoo civil que, no Brasil, tem sido deferida tambm em favor de casais homossexuais e pessoas solteiras e no necessariamente para marido e esposa. Mas, o que importante deixar assinalado, o fato de que a lei no s expandiu os signicados de famlia, mas tambm fez com que tais signicados pudessem ser legitimados por meio da Justia. At a vigncia da Constituio Federal de 1988, a famlia legtima s poderia existir com o casamento civil, um ato extrajudicial. Mas depois dessa Constituio, alm da famlia formada pelo casamento civil, passaram a ser reconhecidas as famlias monoparentais e as formadas pela unio estvel entre homem e mulher. Todavia, para que essas duas ltimas sejam legalmente reconhecidas, preciso recorrer Justia. Mas nem todos podem faz-lo. Eis, portanto, o ponto de travessia da fronteira que separava a questo social presente na ordem constitutiva de nossa legislao da esfera da organizao social da Justia. preciso deixar claro que o reconhecimento legal da famlia pela Justia, considerados os ncleos monoparentais e as unies estveis, somente uma das modalidades de sua institucionalizao estatal. Existem outras formas para tanto. Elas podem ser procuradas em nosso direito previdencirio, nos programas de distribuio de renda, de acesso terra e sade, por exemplo. Mas como descortinar o atual universo das formas de reconhecimento legal da famlia diante da diversidade de relaes sociais que esto ao seu alcance? Para responder a essa pergunta necessrio considerar as formas de acesso justia, no senti-

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do formal que essa expresso assume quando diz respeito igualdade no acesso representao judicial. Nas palavras de Cappelletti e Garth: o acesso no apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido: ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica (1988, p. 13). Sua expresso mais acabada o processo judicial, meio pelo qual se unem as pessoas que buscam a soluo de um litgio quelas que esto autorizadas a apreci-lo. O processo judicial , portanto, uma das ferramentas de anlise dos fatores que inuenciam o nvel e o tipo dos litgios apresentados aos tribunais. Para Santos et al. (1996), esses fatores esto relacionados com o grau de desenvolvimento econmico e social, a cultura jurdica e as transformaes polticas, subentendidas, nesse nvel, tambm as legislativas. Mas, segundo os autores, existem tambm os microfatores especcos, que dizem respeito s caractersticas de autores e rus nos processos, forma pela qual ambos so afetados pelos custos judiciais e extrajudiciais do litgio e aos diversos tipos de racionalidade utilizados para que suas pretenses sejam atendidas. Todos esses fatores se entrecruzam no universo de relaes potenciais que do impulso ao acionamento da Justia. Dos macro aos microfatores, o grau de desenvolvimento econmico e social um dos elementos mais explorados na anlise do desempenho judicial como funo poltica central do Estado contemporneo, embora a procura pela Justia no se esgote na racionalidade econmica (Idem). A partir dele, possvel medir o desempenho do Judicirio e estabelecer correlaes com os dados da oferta e da procura dos servios prestados nos tribunais, os quais so expressos em nmeros da movimentao processual. O resultado dessa correlao aponta para aspectos intrinsecamente ligados, tanto para os que determinam a conduta dos acionadores do sistema de justia como para os sistmicos prprios da organizao do Judicirio (Idem). Quanto mais baixo o nvel socioeconmico, menor a chance de uma pessoa interpor uma ao judicial (Cappelletti e Garth, 1988; Santos et al., 1996; Sadek, 2001). Isso produz efeitos no somente na quantidade de processos distribudos. As diferenas socioeconmicas produzem tambm

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ras cveis comuns e as varas de famlia e sucesses, o que faz do Judicirio paulista o lder nacional em litigiosidade, considerados os processos recebidos pela Justia em relao ao nmero de habitantes do estado. Na capital, o volume de processos distribudos nas varas de famlia e sucesses cresceu 19%, enquanto a populao aumentou 5% entre 2000 e 2005.6 Contudo, essa relao no foi uniforme nas doze reas abrangidas pelos doze foros regionais paulistanos que compunham a circunscrio judiciria da capital nesse perodo.7 Da anlise do movimento processual de primeira instncia nas varas de famlia e sucesses desses foros, possvel destacar alguns elementos que auxiliam diferenciar os contextos regionais nos quais as experincias de famlia ligam-se s prticas legais (Tabela 1).

diferenas qualitativas que se traduzem nos tipos de processos mais frequentes em funo de determinadas caractersticas da populao. A distribuio do direito e da justia, portanto, tem estreita relao com a desigualdade socioeconmica. Essa relao pode ser observada no municpio de So Paulo, que responde pela maioria dos processos distribudos em todo o estado, somando quase o dobro de processos recebidos nas sedes das principais circunscries judicirias paulistas, tais como as de Santos, Campinas, Ribeiro Preto, So Bernardo do Campo, Santo Andr e Osasco. So Paulo a unidade da federao que concentra mais de 45% do total de processos distribudos no pas. Entre 2000 e 2005, foram mais de 5 milhes de processos novos na rea cvel de primeira instncia, que compreende os juizados especiais cveis, as va-

Tabela 1 Populao, Crescimento Populacional, Nmero de Processos Distribudos e Crescimento do Volume de Processos Distribudos por Foro nas Varas de Famlia e Sucesses, So Paulo (2000 a 2005)
Foros Populao Crescimento Populacional (%)
2005 928.128 774.690 1.305.677 1.051.383 602.194 539.868 1.176.471 2.618.004 985.261 402.176 557.030 10.940.880 2000 a 2005 2,6 1,8 8,7 4,7 1,6 2,4 2,6 9,0 4,5 3,2 2,5 5,0

Processos Distribudos

Crescimento Processos Distribudos

2000 a 2005 10,1 35,5 43,4 13,4 25,4 22,8 11,8 25,4 20,1 13,3 22,5 21,0

2000 S Ipiranga/ Jabaquara* Itaquera Lapa Penha Pinheiros Santana Santo Amaro So Miguel Paulista Tatuap Vila Prudente So Paulo 904.970 760.932 1.201.161 1.004.483 592.925 527.298 1.147.068 2.400.831 942.650 389.597 543.525 10.415.440

2000 20.883 8.391 10.857 11.572 5.042 5.684 14.642 20.333 10.324 4.423 5.375 117.526

2005 22.989 11.374 15.565 13.119 6.322 6.982 16.375 25.506 12.398 5.012 6.584 142.226

*Soma do nmero de processos distribudos e da populao referente s reas de competncia dos foros do Ipiranga e do Jabaquara. Os dados do movimento processual nessas reas no puderam ser desagregados. Fonte: IBGE (2000).

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De 2000 a 2005, o crescimento intra-urbano de So Paulo reete a tendncia observada, nas duas ltimas dcadas, de aumento populacional nas regies perifricas e de diminuio nas reas do centro, as quais apresentaram taxas negativas de crescimento. Naquelas regies, registrou-se a chegada de novos habitantes; nas centrais, de ocupao consolidada, houve perda da populao residente. Assim, no perodo em anlise, as regies mais populosas distantes do centro do municpio, aquelas com quase um milho de habitantes ou mais, apresentam o maior crescimento populacional: So Miguel Paulista registrou aumento de 4,5%, Lapa, 4,7%, Itaquera, 8,7%, e Santo Amaro, a regio mais populosa, 9%. Entretanto, nas reas do foro Central e de Santana regies centro-oeste, central e norte , houve crescimento de 2,6% do nmero de habitantes, um pouco mais da metade do valor registrado para o municpio. Juntas, essas seis regies respondem por mais de 73% da populao paulistana, compondo o grupo de foros que mais recebem processos. Dentre esses foros, apenas os de Itaquera e de Santo Amaro destacam-se, pois tiveram aumento superior mdia de processos distribudos em So Paulo. O crescimento do nmero de processos distribudos em Itaquera foi o mais alto, ultrapassando os 43%, e o de Santo Amaro cou acima de 25%. Ipiranga e Jabaquara, reas cujo crescimento populacional de 1,8% foi pequeno em relao s demais, tiveram aumentos de mais de 35% em distribuio de processos. Abaixo desse nmero e acima da mdia municipal, aparecem Penha e Santo Amaro, com um pouco mais de 25%, e Pinheiros, com aproximadamente 23% de elevao na distribuio processual. Mas a medida da procura do Judicirio para a resoluo de conitos mais bem compreendida se considerarmos a razo entre a participao do nmero de habitantes na populao total do municpio e a participao do nmero de processos distribudos no total recebido pelas varas de famlia e sucesses. Entre 2000 e 2005, destacam-se os foros Central, de Santana e da Lapa como aqueles em que a distribuio de processos nas varas de famlia e sucesses era maior do que seu peso populacional. Verica-se uma participao equitativa nos foros do Tatuap, Ipiranga/ Jabaquara, So Miguel Paulista e Pinheiros. Nos foros de Vila Prudente, Itaquera, Penha e Santo Amaro, a

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razo do nmero de processos distribudos em funo da populao baixa em relao aos demais. Desse quadro analtico, conclui-se que, em determinadas regies do municpio de So Paulo, a populao utiliza mais a Justia para a resoluo de litgios de famlia do que em outras reas. Por exemplo, na regio Central, que tem populao estimada em quase 930 mil pessoas, proporcionalmente, existem muitos mais processos distribudos nas varas de famlia e sucesses do que no foro de Santo Amaro, cuja populao soma mais de 2,5 milhes de habitantes em 2005. O crescimento do nmero de processos distribudos e a sua relao com o nmero de habitantes, ambos compondo um cenrio desigual, podem ser explicados por diversos fatores. As caractersticas demogrcas, sociais, econmicas, polticas e culturais das regies de competncia dos foros paulistanos determinam a forma pela qual a populao residente nessas reas estabelece contato com os tribunais. Nas regies mais desenvolvidas do municpio h uma procura maior da Justia para a resoluo dos conitos familiares. O Censo demogrco 2000 oferece um panorama dessa desigualdade. Os dados que dizem respeito ao estado conjugal da populao paulistana de 15 anos ou mais de idade, num universo de mais de 10,5 milhes de pessoas, nos mostram que 31% nunca viveram algum tipo de unio e que 69% viveram ou viviam algum tipo de unio. Nessa modalidade, existiam 17,6% de unies consensuais, 38,3% de casamentos na forma civil e religiosa, 12,1% da forma civil e 1% somente da forma religiosa. Esses nmeros, quando correlacionados com o grau de desenvolvimento humano dos 96 distritos municipais de So Paulo (IDH-M),8 mostram que na regio centro-oeste, onde se concentram os distritos de IDH alto e mdio, reas compreendidas pelos foros Central, Pinheiros e Lapa, maior o nmero de pessoas que nunca viveram algum tipo de unio e, entre aquelas que viveram ou viviam, maior o nmero de casamentos na forma civil e religiosa. Diferentemente, na regio perifrica do municpio, principalmente nas pores leste e sul, reas abrangidas pelos foros de Itaquera, Vila Prudente e Santo Amaro, que tm IDH baixo, a quantidade de pessoas unidas maior, embora o nmero de casamentos

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em So Paulo. Vimos que os estados civis de casado, solteiro, separado e divorciado distinguem uma parcela da populao no que diz respeito sua relao com a Justia. Por isso, a proporo de processos de separaes e divrcios nos foros regionais aponta para essa desigualdade entre os anos de 2000 a 2005. H, entretanto, uma classe processual especial, que expressa o modo pelo qual diferentes grupos sociais utilizam a Justia para a resoluo de conitos familiares. Essa classe processual diz respeito aos processos de alimentos (Lei 5.478 de 25 de julho 1968). Em So Paulo, na prtica forense, tais processos dizem respeito ao pedido de alimentos s pessoas com menos de 18 anos, cujos pais no ocializaram a unio ou que, nos casos em que foi ocializada, a unio no foi dissolvida judicialmente. Segundo a lei, tais processos seguem um rito especial, no dependem de prvia distribuio e gozam do benefcio da gratuidade processual. Considerado o perodo de pesquisa, tais processos eram conhecidos como alimentos de balco. Eram feitos diretamente ao juiz pela parte interessada, na maioria dos casos, a me do menor de idade.9 A qualidade explicativa dos alimentos de balco reside no fato de que essa ao se destina a uma parcela especca da populao, ou seja, aquela que no formalizou a unio nem a desfez judicialmente, tampouco dispe de recursos para tanto. Geralmente, os alimentos tanto para ex-cnjuges como para os lhos so xados na separao ou no divrcio. Portanto, recorrer aos alimentos, segundo a Lei 5.478, um dos meios de assegurar certos direitos decorrentes da unio consensual. Logo, essa classe de processos mais frequente nas regies onde essa forma de unio mais comum. Nas regies sul e leste, nos foros de Santo Amaro, Itaquera e So Miguel, encontram-se as maiores porcentagens de pedidos de alimentos segundo a Lei 5.478/68, em relao ao total de processos distribudos nas varas de famlia e sucesses. Respectivamente, os valores so de 31,4%, 37,1% e 28,5% em 2000. Nesse ano, essas regies apresentavam a proporo mdia de 26,2% de pessoas que viveram ou viviam em unio consensual; so as maiores concentraes no municpio. Outro dado que complementa essa informao diz respeito ao tipo de arranjo familiar nos domi-

na forma civil e religiosa prevalea sobre as demais; so mais frequentes as unies consensuais e os casamentos exclusivamente na forma civil ou na forma religiosa do que nas demais partes do municpio. J os dados censitrios relativos s formas do estado civil reforam essas diferenas. Em 2000, 43,6% pessoas com 15 anos ou mais de idade declararam-se casadas, 3% separadas ou desquitadas judicialmente, 2,8% divorciadas, 6,2% vivas e 44,4% solteiras. Na regio centro-oeste, h maior proporo de pessoas casadas, ou seja, de pessoas que optam pela formalizao legal da unio. Alm disso, so regies mais envelhecidas e onde as pessoas se casam mais tarde do que nas demais regies da cidade. Essas caractersticas, somadas aos nveis de renda e escolaridade da populao, bem como presena mais efetiva dos aparelhos estatais na regio central do municpio, facilitam o acesso justia. Por isso, nessa regio, tambm maior a proporo de pessoas separadas e divorciadas do que nas regies perifricas de So Paulo. Nessas localidades empobrecidas, a populao vive em condies que limitam o acesso justia. So reas onde existe maior concentrao de pessoas solteiras, mas isso no signica que no se unam. Ao contrrio, fazem-no mais cedo e com mais frequncia do que nas regies desenvolvidas, porm sem a formalizao legal. Tambm desfazem a unio sem utilizar a Justia, at mesmo entre os casados legalmente. Nas regies leste e sul do municpio, que so mais jovens e, portanto, proporcionalmente, tm menos vivos, encontramos baixos registros do estado civil de casados, separados e divorciados em relao a outras regies da cidade. O casamento civil e religioso exige despesas com as quais muitos no podem arcar. Essas diferenas quantitativas relativas ao nmero de processos distribudos nas varas de famlia e sucesses tambm se expressam qualitativamente. Embora a formalizao da unio pressuponha um tipo especco de contato com a Justia para o seu desfazimento, por meio da separao ou do divrcio, isso no signica que as pessoas que se unem consensualmente deixem de recorrer Justia para legitimarem suas relaes de ordem familiar. Ao contrrio: fazem-no, porm diferentemente. Existem classes de processos que funcionam como indicadores das diferenas regionais de acesso justia

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clios paulistanos, segundo o Censo demogrco 2000 (IBGE). Dos arranjos mais frequentes, cerca de 10% correspondiam a pessoas que viviam ss; 12,4% eram compostos por casais sem lhos; 13,5%, por pessoas que viviam com um ou mais lhos, mas sem o cnjuge ou companheiro; 45,2%, por casais com um ou mais lhos; 2,5%, por pessoas que viviam com um ou mais lhos e um ou mais parentes, porm sem o cnjuge ou companheiro; e 4,7%, por casais que moravam com um ou mais lhos e um ou mais parentes. A porcentagem dos arranjos familiares compostos por pessoas que viviam com um ou mais lhos, mas sem o cnjuge ou companheiro, tinha mdia superior a 15% a maior de So Paulo na maioria dos distritos dos extremos leste e sul do municpio.10 exatamente a rea dos foros onde maior a demanda dos alimentos de balco. Desse tipo de arranjo familiar, mais de 90% eram compostos pela me e um ou mais lhos. O universo das varas de famlia e sucesses em So Paulo, alm de abrigar um nmero considervel de aes, bastante rico qualitativamente. Na diversidade dos tipos mais comuns de litgio, outras modalidades de ao judicial, e no somente os alimentos de balco, podem ser utilizadas para descrever a desigualdade de acesso justia em funo das caractersticas socioeconmicas da populao que procura os tribunais. Ao lado dos alimentos de balco, para reforar as correlaes descritas, tambm podem ser considerados os processos de reconhecimento da paternidade e maternidade. Ao lado dos processos de separao e divrcio, que so mais comuns nas reas mais desenvolvidas do municpio, tambm possvel levar em conta os processos de arrolamento e inventrio, ambos relativos herana; portanto, ao direito das sucesses. Mas, de modo geral, so as aes de alimentos, sejam elas de balco, ou aquelas julgadas em favor de menores de 18 anos, nas separaes e nos divrcios, que, devido ao grande volume chegando a um tero de todos os processos distribudos em alguns foros apontam a direo para a qual o direito de famlia tem caminhado: em favor das crianas, mediante o reconhecimento social das relaes de famlia, o qual alcanado graas aos meios de legitimao que acontecem dentro dos tribunais, atravs de audincias e sentenas judiciais.

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Consideraes nais
A histria do desenvolvimento do direito de famlia a histria de um conjunto de foras e elementos em oposio. No Brasil, seu ponto de partida compreende o empenho para a codicao civil no nal do sculo XIX, perodo em que prevalecia uma concepo de famlia como instituio essencial ao desenvolvimento do Estado. O ponto de chegada, ou seja, o momento atual, caracterizase por um movimento pela descodicao do direito civil, em geral, e do direito de famlia, em especco, e pela viso da famlia como um lugar privilegiado para o desenvolvimento pessoal. Nesse processo, ocupou um lugar central a tenso entre as relaes sociais tuteladas legalmente e aquelas ignoradas pelo legislador, isto , entre o que era considerado legtimo e ilegtimo; dito de outra maneira, entre o que pertencia esfera do direito civil e o que era da ordem da natureza e dos costumes. O instrumento para diferenciar uma coisa da outra, para humanizar as relaes naturais, foi o casamento: o nico meio legal reconhecido, que dava famlia os sinais polticos de sua existncia ao Estado. Mas o casamento perdeu tal centralidade medida que a lei passou a reconhecer outras formas de constituio familiar. Assim, a frmula que distinguia o legtimo do ilegtimo deslocouse do direito positivo para o universo das prticas judiciais. Hoje, a lei reconhece diferentes formas de famlia alm daquela fundada no casamento, porm, em alguns casos, tais formas precisam darse a reconhecer por outras vias que no as dos cartrios, mas sim as dos tribunais. Houve uma crescente demanda pelos tribunais entre os anos de 2000 e 2005 em So Paulo. Nesse perodo, o volume de processos distribudos nas varas de famlia e sucesses cresceu 19%, porm de modo desigual nos distritos municipais. Houve um aumento expressivo nas regies carentes da cidade, o que mostra um acesso diferencial dessa populao aos tribunais. Quanto a esse aspecto, foi identicada uma demanda tpica dessas localidades, que diz respeito aos pedidos de alimentos enviados ao tribunal. Na maior parte dos casos, esse pedido formulado por casais que no formalizaram a unio por meio do casamento

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Notas
1 No Brasil, o casamento tornou-se objeto de competncia estatal a partir da Constituio de 1891, cujo artigo 72, 4 prescrevia o seguinte: A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. Nesse perodo, fazem parte dessa histria outros trabalhos inacabados, que tiveram o mesmo propsito e o mesmo destino: o plano Cardoso da Costa, o fragmento de cdigo oferecido pelo Visconde de Seabra, jurista portugus, a Dom Pedro II, e o projeto do conselheiro de Estado Jos Toms Nabuco de Arajo. Do Esboo de Teixeira de Freitas ao Cdigo Civil de 1916, o regime dotal era previsto na legislao brasileira. Alm dele, o regime de separao de bens, o regime de comunho parcial de bens e o regime da comunho universal. O CC/2002 extinguiu o regime dotal. Alm dos j citados, a nova lei adotou o regime de participao nal nos aquestos, que consiste na diviso do patrimnio comum adquirido pelo casal a ttulo oneroso, bem como os frutos desses bens, porm incomunicveis durante o casamento. Clvis Couto e Silva, responsvel por esse sistema adotado no direito de famlia brasileiro, justica a escolha por se tratar de dois tipos de relao jurdica diversos substancialmente no setor do direito privado. Segundo ele, na Exposio de Motivos Complementar ao Anteprojeto de Cdigo Civil de 1973, esse sistema original, pois no utilizou como base nenhum cdigo estrangeiro. Ao plano elaborado por Clvis Couto e Silva foi acrescentada uma parte dedicada exclusivamente unio estvel, seguindo os preceitos constitucionais, adequando, portanto, o projeto original legislao vigente depois de 1988. Entre eles: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Luiz Edson Fachin, Maria Berenice Dias, Paulo Luiz Netto Lbo, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno e Rosana Fachin. Em So Paulo, no perodo de pesquisa, os ofcios das varas de famlia e sucesses seguiam a lgica de diviso do Livro IV do Direito de Famlia, e do Livro V do Direito das Sucesses, no CC/2002. Dessa diviso, distinguem-se: 1) o direito matrimonial e convivencial, fundados no casamento legal e na unio estvel, divididos em direito pessoal e patrimonial; 2) o direito protetivo, que dispe acerca da tutela e a curatela; e, 3) o direito sucessrio, que trata da herana. No foro Joo Mendes Jr., na praa da S, onde foi realizada a maior parte do trabalho de campo, os ofcios

civil. Portanto, os alimentos so um modo indireto de legitimao de certas relaes sociais de famlia que no encontrariam outra forma de serem reconhecidas pelo Estado seno por essa via. Da a existncia de acesso diferencial justia e ao direito que se entrecruza com o deslocamento da legitimidade, antes xada pela lei, para a esfera da Justia. E esse entrecruzamento, na rotina dos trabalhos judiciais, revela o direito como uma das ordens constitutivas da vida em famlia. Esse aspecto destacado por Irne Thry para enfatizar o seguinte: Diz-se com frequncia que a evoluo dos costumes a causa das mudanas de nossas atitudes em relao ao direito. Com efeito, os costumes amorosos, isto , do amor, so codicados em rituais, em prticas sociais, em representaes e expresses coletivas, e tambm em normas explcitas ou implcitas que distinguem o bem e o mal, o autorizado e o interdito, modicando-se sem cessar. Somos tentados, assim, a opor os costumes ao direito. Contudo, o direito faz parte dessas normas que fazem os costumes amorosos, e a maneira pela qual uma sociedade no somente edita tal e tal regra jurdica da vida privada, mas tambm pensa a funo do direito no seu domnio, est no corao de seus costumes. Nas reviravoltas contemporneas, a questo do direito faz parte dessa mutao, ela lhe pode ser, talvez, a principal aposta (Thry, 2001, minha traduo). Mas o direito como aposta continua sendo privilgio de poucos. O casamento permanece socialmente atraente, embora nem todos possam concretiz-lo. Por isso, o amor, o carinho, o afeto, os sentimentos em geral, tudo isso que se pretende garantir com o direito substantivo, quando ressoam nos tribunais, guiando os trabalhos da Justia, no so problemas de indivduos. Na verdade, em sua maioria, tocam uma questo social que no pode ser buscada somente nas leis, mas tambm nos fatores sociais, culturais, polticos e econmicos que determinam as formas de acesso ao direito e justia.

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das varas de famlia e sucesses tinham uma seo exclusiva para os processos referentes sucesso, uma para os processos relativos tutela e curatela e outra para os processos referentes ao casamento, unio estvel e sua dissoluo, liao etc. Nessa ltima, os processos mais comuns eram: separaes e divrcios, no rito consensual ou litigioso; pedido de alimentos para lhos ou ex-esposas; pedido de guarda, ou sua modicao; reconhecimento e dissoluo da sociedade de fato, ou da unio estvel; investigao de paternidade; oferta, execuo e exonerao de alimentos; regulamentao de visitas aos lhos sob a guarda do ex-cnjuge etc. 7 No municpio de So Paulo, entre 2000 e 2005, estavam previstos legalmente um foro central, quinze foros regionais, entre os quais alguns compreendiam juizados especiais, e dois foros distritais. Desses, estavam em atividade: Foro central da S; Foro regional I Santana; Foro regional II Santo Amaro, cuja rea de competncia compreende o juizado especial cvel do Jardim So Lus; Foro regional III Jabaquara/ Sade; Foro regional IV Lapa, onde funcionava o juizado especial cvel de Parada de Taipas; Foro regional V So Miguel Paulista, cuja rea de competncia abrange o juizado especial cvel do Itaim; Foro regional VI Penha de Frana; Foro regional VII Itaquera; Foro regional VIII Tatuap; Foro regional IX Vila Prudente; Foro regional X Ipiranga; Foro regional XI Pinheiros. Nesse perodo, o foro distrital em atividade era o de Parelheiros. J, em 2007, o Foro regional XII Nossa Senhora do exercia suas atividades. Nesse mesmo ano, no haviam entrado em operao os foros regionais do Butant, Ermelino Matarazzo e So Mateus, e o foro distrital de Perus. A metodologia utilizada para o clculo do IDH-M para os 96 distritos do municpio de So Paulo uma adaptao da frmula adotada pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento Humano (PNUD). As variveis produto interno bruto (PIB) per capita, matrculas escolares e esperana de vida ao nascer, as quais no se encontravam desagregadas para os distritos administrativos do municpio, foram substitudas pelas variveis relacionadas ao rendimento do chefe de famlia, aos anos de estudos e taxa de mortalidade infantil. Sobre a construo do IDH paulistano, ver: Secretaria do Desenvolvimento, Trabalho e Solidariedade (2002). Ao lado desses processos de alimentos previstos pela Lei 5.478/68, distinguiam-se outras classes de alimentos que seguiam o rito ordinrio, dependendo de prvia distribuio segundo a classicao do Tribunal

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de Justia do Estado de So Paulo: alimentos em rito ordinrio, alimentos provisionais e investigao de maternidade e paternidade cumulada de alimentos. 10 Destacam-se os seguintes distritos: Lajeado, Vila Curu, Itaim Paulista, Itaquera, Cidade Ademar, Cidade Tiradentes, Guaianazes, So Miguel, Jos Bonifcio e Capo Redondo.

BIBLIOGRAFIA
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LAWFUL FAMILY AND FAMILY IN THE LAW: LEGITIMACY IN THE SOCIAL RELATION BETWEEN LAW AND JUSTICE Alexandre Zarias Keywords: Family; Legitimacy; Access to justice; The Civil Code; Sao Paulo. In the Brazilian family law, the legitimacy of certain aspects on family relations has shifted towards the scope of judicial decisions. Currently, matters surrounding marriage, separation, divorce, child custody, among other issues previously prescribed by the Civil Code, have found in the judiciary an institutionalized space of what in fact is the denition of family. This fact has made the so-called social issue, which had before been engrained in legal texts referring to the family, to be given a new framing in face of the demand and supply of court services. In this article, the consequences of such transformation of the family law will be analyzed from two standpoints. The rst one is about our civil law structure regarding the rules governing family relations. The second one is related to the social organization of justice, i.e., the conguration of lawsuit demand in the city of Sao Paulo according to the socioeconomic characteristics of the public seeking the courts to resolve family conicts of a civil nature. LA FAMILLE DU DROIT ET LA FAMILLE DANS LE DROIT: LA LGITIMIT DES RAPPORTS SOCIAUX ENTRE LA LOI ET LA JUSTICE Alexandre Zarias Mots-cls: Famille; Lgitimit; Accs la Justice; Code Civil; So Paulo. Dans le droit brsilien de la famille, la lgitimit de certains aspects des relations familiales sest dplac de la norme vers le cadre des dcisions judiciaires. Actuellement, les questions propos du mariage, de la sparation, du divorce, de la garde des enfants, parmi tant dautres, antrieurement prescrites par le Code Civil, ont trouv, dans le pouvoir Judiciaire, un espace institutionnalis de dnition de ce quest la famille. Cest pourquoi la question sociale, antrieurement enracine dans les textes lgaux relatifs la famille, se bncie de nouveaux contours face la demande et loffre de services au sein de la Justice. Dans cet article, les consquences de cette transformation du droit de la famille seront analyss sous deux angles. Le premier concerne la structure de notre droit civil par rapport aux rgles qui rgissent les relations familiales. Le second est li lorganisation sociale de la justice, cest--dire, la conguration de la demande judiciaire dans la commune de So Paulo, suivant les caractristiques socio-conomiques du public qui saisit les tribunaux pour la rsolution des conits familiaux de nature civile.

A FAMLIA DO DIREITO E A FAMLIA NO DIREITO: A LEGITIMIDADE DAS RELAES SOCIAIS ENTRE A LEI E A JUSTIA Alexandre Zarias Palavras-chave: Famlia; Legitimidade; Acesso Justia; Cdigo Civil; So Paulo. No direito de famlia brasileiro, a legitimidade de certos aspectos das relaes de famlia deslocou-se da norma para o mbito das decises judiciais. Atualmente, as questes que cercam o casamento, a separao, o divrcio, a guarda dos lhos, entre tantas outras, antes prescritas pelo Cdigo Civil, encontraram no Judicirio um espao institucionalizado de denio do que a famlia. Tal fato fez com que a questo social, antes enraizada nos textos legais referentes famlia, ganhasse novos contornos em face da procura e da oferta de servios na Justia. Neste artigo, as consequncias dessa transformao do direito de famlia sero analisadas sob dois ngulos. O primeiro diz respeito estrutura de nosso direito civil no que concerne s normas que regem as relaes de famlia. O segundo est relacionado com a organizao social da justia, ou seja, a congurao da demanda judicial no municpio de So Paulo, em funo das caractersticas socioeconmicas do pblico que procura os tribunais para a resoluo de conitos familiares de natureza civil.