EDUARDO M.

FAVIER DUBOIS (H) LUCIA SPAGNOLO

HERRAMIENTAS LEGALES PARA EL SNDICO CONCURSAL.

-LAS INVESTIGACIONES DEL SNDICO CONCURSAL. -LA OPININ DEL SNDICO EN LA VERIFICACIN DE CRDITOS FISCALES -LA ACTUACION DEL SNDICO FRENTE A LA INSOLVENCIA DEL GRUPO EMPRESARIO. -ACCIONES ATIPICAS QUE PUEDE INICIAR EL SNDICO EN LA QUIEBRA. -LA TRANSACCIN DE LAS ACCIONES INICIADAS POR EL SNDICO EN LA QUIEBRA Y LOS HONORARIOS.

MODELOS por MATIAS A.FERNANDEZ Y JUAN I. RECIO: -ESCRITO DE INICIO DEL INCIDENTE DE INVESTIGACION. -INCIDENTE DE RESTITUCION DE SALDOS DE CUENTAS PESONALES.

GUIA BIBLIOGRAFICA CONCURSAL DE LOS AUTORES

Buenos Aires, Agosto de 2012 Editorial AD HOC Viamonte 1450. www.editorialadhoc.com 1

INDICE:

PALABRAS DE PRESENTACION, por Eduardo M. Favier Dubois (h)..PAG. 3 DOCTRINAS PRCTICAS: I.-LAS INVESTIGACIONES DEL SNDICO CONCURSALPAG.5 II.-LA OPININ DEL SNDICO EN LA VERIFICACIN DE CRDITOS FISCALES .PAG. 25 III.-LA ACTUACION DEL SINDICO FRENTE A LA INSOLVENCIA DEL GRUPO EMPRESARIO....PAG.33 IV.-ACCIONES ATIPICAS QUE PUEDE INICIAR EL SNDICO EN LA QUIEBRA.....PAG.40 V.-LA TRANSACCIN DE LAS ACCIONES INICIADAS POR EL SNDICO EN LA QUIEBRA Y LOS HONORARIOS..PAG.43 MODELOS A CARGO DE MATIAS ARIEL FERNANDEZ Y JUAN IGNACIO RECIO: 1.-ESCRITO DE INICIO DEL INCIDENTE DE INVESTIGACION..PAG.55 2.-INCIDENTE DE RESTITUCION DE SALDOS DE CUENTAS PERSONALES...PAG. 61 GUIA BIBLIOGRAFICA CONCURSAL DE LOS AUTORES: 1.-EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H)..PAG.75 2.-LUCIA SPAGNOLO...PAG.79 3.-MATIAS ARIEL FERNANDEZ.PAG.80 4.-JUAN IGNACIO RECIOPAG.81

PALABRAS DE PRESENTACION.
Constituye una gran satisfaccin para m poder ofrecer la presente obra a la profesin contable, en ejercicio de las funciones de sndico concursal, o con vocacin a ejercerlas, como un aporte a las mejores prcticas para el funcionamiento del sistema concursal. Recordemos aqu que el sistema concursal importa, en cierto sentido, un rgimen legal de atribucin de poder de decisin y de reparto de daos ante el fenmeno econmico de la insolvencia, los que se distribuyen entre el deudor, los diversos acreedores (financieros, proveedores, laborales o fisco), terceros (co-contratantes; dependientes) y el propio Estado a travs de sus rganos (juez, sndico, etc.), en proporciones que varan en cada pas y en cada tiempo segn sea la relevancia que se asigne en cada caso a la tutela del crdito, de la conservacin de la empresa, de los trabajadores y de los intereses fiscales. Y, dentro de tal sistema, no puede caber dudas que la pieza clave en nuestro derecho concursal es el sndico concursal, en tanto funcionario tcnicamente capacitado y especializado que tiene a su cargo la gestin de los procedimientos concursales principales (concurso preventivo y quiebra). Dicha gestin comprende una gran variedad de hechos y actos a realizar por el sndico que incluyen, entre otros, la investigacin sobre activos, pasivos y operaciones del deudor, la emisin de opiniones sobre materias complejas, el inicio de acciones judiciales de recupero patrimonial, y la celebracin de ciertos contratos y negocios concursales lcitos. Pues bien, la gran mayora de estos actos de gestin implican la utilizacin de herramientas legales, esto es, de conocimientos jurdicos tericos y prcticos, de metodologas procesales y de instrumentos de carcter forense. Y es en este plano donde el desempeo de la sindicatura concursal evidencia su carcter de habilidad interdisciplinaria, entre las Ciencias Econmicas y el Derecho, integrando un rea que desde hace tiempo ha sido investigada como Derecho Contable por mi padre, el Eduardo M. Favier Dubois Pater, y que ha dado lugar a la fundacin y actuacin del Instituto Autnomo de Derecho Contable (www.iadeco.org), entendido como un espacio de encuentro, cooperacin, investigacin y elaboracin de soluciones, en un perfecto pie de igualdad entre abogados y contadores, que permiten mejorar las prcticas de cada profesin con respeto de las incumbencias. Bajo tales premisas naci la idea de elaborar y publicar este libro, cuyo objeto se ordena directamente a colaborar en la praxis del sndico concursal en las reas de investigaciones, opiniones fundadas e inicio de acciones legales. Tambin es una gran satisfaccin contar con los aportes literarios del excelente equipo con el que vengo trabajando profesionalmente desde hace varios aos, integrado, en primer lugar, por mi esposa y socia, la Dra. Luca Spagnolo como co-autora, y por los Dres. Matias Ariel Fernandez y Juan Ignacio Recio como colaboradores. A ellos nuevamente gracias. A todos nos une la preocupacin por seguir aprendiendo e investigando, el trabajo en equipo, y la vocacin de prestar servicios.

Es por eso que cada uno ha volcado sus propios saberes, experiencias y, tambin, valores, a los diversos captulos que componen este libro, los que en algunos casos se basan en elaboraciones anteriores que han sido actualizadas y/u orientadas hacia la sindicatura. Todos nosotros somos conscientes de las dificultades de funcionamiento de los procesos concursales, y del alto grado de insatisfaccin de los acreedores y dems sujetos implicados, pero al mismo tiempo estamos comprometidos con trabajar para mejorar sus resultados y, adems, convencidos de que logrando una eficiencia actuacin del sndico con las herramientas legales adecuadastales resultados se potenciarn favorablemente. Para ir concluyendo esta presentacin quiero agradecer al Dr. Ruben Villela, de la Editorial Ad Hoc, quien desde el afecto y la excelencia, colabora permanentemente con mis proyectos editoriales y que ha hecho posible la aparicin en tiempo y forma de esta nueva obra. Por ltimo, quiero dedicar este libro a los sndicos concursales de todo el pas porque a pesar de que cada vez las leyes les asignan ms trabajo con menor retribucin y muy poco reconocimiento, mantienen intacta su voluntad de servicio y sus ansias de capacitacin y actualizacin. Tal actitud me permite mantener las esperanzas de que, mediante un esfuerzo conjunto y coordinado de todos los operadores concursales, sumado a una mayor incorporacin de herramientas interdisciplinarias, podamos lograr en un breve plazo mejorar el funcionamiento del sistema concursal argentino. Buenos Aires, Agosto de 2012. Dr. Eduardo M. Favier Dubois (h).

DOCTRINAS PRCTICAS. I.-LAS INVESTIGACIONES DEL SNDICO CONCURSAL.

1.-LA INFORMACION COMO EJE DEL SISTEMA CONCURSAL. El sistema concursal importa, en cierto sentido, un rgimen legal de atribucin de poder de decisin y de reparto de daos ante el fenmeno econmico de la insolvencia, los que se distribuyen entre el deudor, los diversos acreedores (financieros, proveedores, laborales o fisco), terceros (co-contratantes; dependientes) y el propio Estado a travs de sus rganos (juez, sndico, etc.), en proporciones que varan en cada pas y en cada tiempo segn sea la relevancia que se asigne en cada caso a la tutela del crdito, de la conservacin de la empresa, de los trabajadores y de los intereses fiscales. En el caso del concurso preventivo, siendo su finalidad el logro de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores que le permita una razonable reestructuracin del pasivo y de la empresa de modo de poder continuar con sus actividades 1, la clave es el reparto de poder para votar y para homologar una propuesta2. Por su lado, en el supuesto de quiebra, como la finalidad es incautar y liquidar todos los bienes del deudor para repartir su resultado entre los acreedores y permitirles la mayor satisfaccin posible de sus acreencias, la clave del sistema es el reparto de los daos. Mas all de sus diferencias, tanto el ejercicio del poder de decisin como la cuanta de los daos a repartir dependen de la informacin disponible, de lo que se deriva que sta constituye un eje fundamental del sistema concursal. Al respecto cabe sealar que, en el concurso preventivo, la informacin del juez, sndico y acreedores, sobre la real situacin patrimonial, recibe un tratamiento muy importante en el esquema legal en tanto se prevn como causales de impugnacin o nulidad del acuerdo las circunstancias de ocultamiento o exageracin de activos y de exageracin de pasivos (arts. 50 y 60 LCQ). Igualmente, en la quiebra, de la informacin depender el cumplimiento de sus finalidades: a) de incautacin, a efectos de tomar posesin de los bienes del deudor; b) de recomposicin patrimonial, destinada a hacer volver a la masa activa los bienes indebidamente sustrados de ella; c) de reparacin de daos, relativa al ejercicio de acciones de resarcimiento, y d) represivas, que implica la posibilidad de sanciones civiles (interdiccin) para sacar del mercado al fallido y penales para castigar su conducta. La importancia de la informacin en los concursos ha sido consagrada por la propia Corte Suprema de Justicia, la que ha declarado que la absoluta transparencia informativa, para que los acreedores puedan prestar conformidad o no a la propuesta, y para que el Tribunal pueda ponderarla, es un requisito fundamental para la tutela del derecho de propiedad, contenido en

Ver Tonn, Antonio, Derecho Concursal. Tomo I. Instituciones Generales, Ed. Depalma, Bs.As. 1988, pag.9. 2 Cabe destacar que el Acuerdo Preventivo Extrajudicial(APE) regulado por los arts. 69 y stes. de la ley 24.522 participa de las mismas finalidades que el concurso preventivo an cuando posee una estructura deficitaria.

la proteccin del crdito, como as para la vigencia del debido proceso y para que el procedimiento concursal cumpla su finalidad econmico-social.3 2.-LA FALTA DE INFORMACIN Y LA INSATISFACCION DE LOS ACREEDORES. Como derivacin de los sealado precedentemente, la falta de informacin sobre la real situacin del deudor y sobre las posibilidades de repago de los crditos determinan resultados indeseables, sea por va de la aceptacin forzada y homologacin de propuestas insignificantes en el concurso preventivo, o por el no ejercicio de acciones de responsabilidad, recomposicin o reintegracin patrimonial en tiempo til, o por la ausencia de medidas cautelares, en la quiebra. Es que la situacin patrimonial previa puede haber sido alterada al momento del concurso por actos revocables o que comprometen la responsabilidad de sus autores como los de trasvasamiento empresario, vaciamiento, transferencias simuladas de bienes, creacin de deudas ficticias, falta de integracin de aportes, infracapitalizacin, continuacin de actividades luego de la disolucin, repartos indebidos de dividendos u honorarios, etc. Igualmente, la posibilidad de que el tribunal posea informacin sobre la existencia de cesacin de pagos real como presupuesto de apertura de los procesos, la legitimidad de los crditos insinuados, la extraneidad de quienes aparecen como acreedores respecto del deudor, y la vigencia de la regla de igualdad entre los acreedores verdaderos, es una pieza fundamental para el funcionamiento del sistema (arts. 1, 32, 43, 52 y conc.; cod.penal, art.180). Paralelamente, la indebida compra de conformidades por el propio deudor o sus partes relacionadas 4, lleva a la creacin de mayoras ficticias o espurias cuya ignorancia puede llevar a la homologacin indebida de acuerdos. Tambin la falta de informacin impide o dificulta juzgar sobre el carcter abusivo o no de una propuesta de acuerdo preventivo 5, o sobre si los bienes incautados son todos o solo una parte del patrimonio del fallido. Todo el problema se magnifica si se computa que el concurso es un proceso que se desarrolla en tiempo real, o sea mientras la empresa contina funcionando y el deudor agrava su situacin, o mientras los activos se pierden o deterioran. Paralelamente, las pruebas de los hechos no informados ni conocidos oportunamente se van perdiendo con el tiempo y los plazos procesales no dan tiempo suficiente para una debida investigacin. De ello resulta que corresponde afirmar la existencia de una clara conexin entre la falta de informacin suficiente y la actual insatisfaccin de los
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CSJN, 20-10-2009 Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo, verlo en El Fraude Concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario, Ed. Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas, Bs.As., 2009, pag.179 y stes. 4 El concepto de partes relacionadas est tomado del Dec.1020/2003, que modific el art. 73 de la ley 17.811, y comprende a las siguientes personas en relacin con la sociedad deudora: a) directores, sndicos o gerentes de la sociedad; b) personas fsicas o jurdicas controlantes o con participacin significativa en el capital social; c) otra sociedad controlada por el mismo controlante; d) ascendientes, descendientes, conyuges o hermanos de cualquiera de las personas fsicas de a y b; e) las sociedades en que cualquiera de las personas de los apartados precedentes posean directa o indirectamente participaciones significativas en el capital social.
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acreedores frente a los procesos concursales que deriva de sus costos, cargas, dilaciones y, sobre todo, de sus pauprrimos resultados, desproporcionados respecto de los que objetivamente podran obtener de conocerse la real situacin del deudor, de sus operaciones y de su patrimonio. 3.-LA INFORMACION LEGALMENTE EXIGIDA AL DEUDOR FACULTADES DE INVESTIGACION DE LOS FUNCIONARIOS. Y LAS

En materia de informacin exigida, se advierte que lo que debe obligatoriamente informar y presentar el deudor para la apertura de su concurso preventivo (art. 11 incisos 1 a 7 LCQ) es insuficiente porque prescinde de datos relevantes que permitan conocer debidamente sus movimientos econmicos, patrimoniales y financieros de los ltimos aos. Tal sera el caso de: informacin sobre administradores y sndicos de los ltimos cinco aos, informacin sobre los accionistas y socios y sobre las sucesivas transferencias de acciones, fotocopias de las actas de asambleas y directorio, contratos de locacin y otros de tracto continuado, organigrama de la empresa, listados de personal, listados de poderes de administracin, balances de sumas y saldos desde el ltimo cierre, avales de directores6, los ingresos y egresos de bienes de los ltimos tres aos, los contratos celebrados con las denominadas partes relacionadas, las historias bancarias, la evolucin del cash flow, etc.. Es ms, la ley ni siquiera requiere una elemental acreditacin de la cesacin de pagos mediante la presentacin de una opinin contable que la justifique. Por otra parte, a pesar de que el sistema contable es la pieza clave de toda la informacin empresaria7, tampoco la ley exige en todos los casos la presentacin de una contabilidad llevada en legal forma, lo que conspira contra la veracidad de la informacin y ha permitido abrir procesos sin registros contables suficientes8. Por su parte, se puede lograr una propia quiebra sin dar informacin alguna a los acreedores (art. 86 primer prrafo). Tambin la informacin requerida para la apertura del APE (art. 72) es magra con el agravante de la falta de todo control posterior por un sindico o por los acreedores. Sin embargo, se advierte que en materia de facultades legales de investigacin de los funcionarios intervinientes en los procesos concursales, la ley es amplia. En efecto, el art. 275 encomienda al sndico la averiguacin de la situacin patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la determinacin de sus responsables, debiendo efectuar las peticiones necesarias a tales fines.
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Ver Rodrguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), Garca Taddia, Laura (colab.) La actuacin del sndico en el concurso preventivo, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag. 122 y stes.
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Bello Knoll, Susy La empresa y los estados contables, en la obra colectiva Tratado de la Empresa, Ed. Ebeledo Perrot, Bs.As., 2010, tomo II, A, pag.197 y stes. 8 La existencia de contabilidad es fundamental para comprobar las actividades, operaciones y el patrimonio invocados por el deudor. Ver del autor La contabilidad como prueba en el derecho argentino en Primera Jornada Nacional de Derecho Contable, Ed. Universidad de Morn, pag. 67, Morn, 2008. En consecuencia, la ausencia de registros contables compromete seriamente la veracidad de la informacin en el concurso debiendo ser sancionada con el mximo rigor. Ver Popritkin, Alfredo Fraudes contables y tributarios, Ed. La Ley, Bs.As. 2009, pag.328.

Por su parte, el art. 274 dispone que el juez del concurso puede dictar todas las medidasde investigacin que resulten necesarias, incluyendo la comparencia compulsiva de personas y la presentacin de documentos, teniendo las mismas facultades el tribunal de alzada en los lmites del respectivo recurso9. Tambin el Comit de Acreedores tiene amplias facultades de informacin y la posibilidad de contratar profesionales para que lo asistan en su tarea con cargo a gastos del concurso (art. 260)10. Finalmente, se le reconocen facultades de instar la investigacin al fiscal de cmara en las impugnaciones concursales y en las quiebras, como derivacin de la regla de legitimacin procesal del art.276. 4.-LOS INFORMES Y ACTOS PREVISTOS POR LA LEY Y LAS PRACTICAS EXISTENTES. Ahora bien, el problema es que tan amplias facultades no aparecen volcadas en concretas normas operativas o reglamentarias sino que la ley se limita a nominar algunos informes y actos que debe elaborar o practicar el sndico sin darles pautas metodolgicas ni contenidos especficos o de detalle. Sobre el particular, los casos expresamente mencionados por la ley son los siguientes: a) la auditoria legal y contable en materia laboral en el concurso preventivo (art.14 inc.11)11. b) el informa mensual sobre la evolucin, fondos y normas legales y fiscales (art.14 inc.12)12. c) las compulsas y medidas en la verificacin de creditos (art.33 y 200)13. d) la confeccin del informe general del art.3914 (y 200), con contenidos expresos pero limitados15. e) la incautacin de los libros y documentos (88 inc.4 y 180) y la interceptacin de la correspondencia en la quiebra (114) f) las explicaciones del fallido en la quiebra (102 y 103) Frente a tales casos, las prcticas actuales son limitadas y se ordenan, fundamentalmente, a la confeccin del informe individual y del informe general en los concursos preventivos y en las quiebras.

Rical S.A. s/quiebra inc. Por I.P.V., C.Civil, Circ.1, 17-12-93. Lo que plantea la duda de si tales profesionales podran ser detectives patrimoniales, solucin que propiciamos. 11 Ver Mena, Celina Mara Informes de la sindicatura concursal, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag.6 y stes. 12 Ver Mena, Celina Mara Informes de la sindicatura concursal, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag.32 y stes.
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Ver Rodrguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), Garca Taddia, Laura (colab.) La actuacin del sndico en el concurso preventivo, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag. 55 y stes. 14 Ver Favier Dubois (h), E.M. y D Angelo, Armando M. Prctica Concursal, Bs.As., 1999, Ed. Errepar, tomo II, pag. 1045 y stes.; Fronti de Garcia, Luisa y Veigas, Juan Carlos (Coord) Actuacin profesional judicial, Ed. Macchi, Bs.As. 1998, pag. 431 y stes.
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Ver Rodrguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), Garca Taddia, Laura (colab.) La actuacin del sndico en el concurso preventivo, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag. 117 y stes.

Adicionalmente, en algunas quiebras se toman explicaciones y/o se forma el denominado incidente de investigacin sin que existan pautas legales, reglamentarias ni prcticas para determinar en qu casos debe iniciarse el incidente y en cuales no, y cuando debe darse por concluido. Tampoco hay pautas ciertas sobre la metodologa de desarrollo16, recursos17, duracin18, obligaciones del sndico19, secreto20, medidas cautelares21 y resultados22. Adems, no son claros los efectos de la promocin del incidente de investigacin sobre los plazos de prescripcin o caducidad para el inicio de las acciones de recomposicin y/o reparacin patrimonial23. Al respecto, no existe jurisprudencia consolidada24, la doctrina no es pacfica25 y se registra alguna calificada postura totalmente contraria al inicio de tales incidentes con invocacin de la seguridad jurdica26.
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En el caso Asociacin Francesa Filantrpica s/quiebra, C.N.Com., Sala A, 26-5-09, se rechaz que las audiencias de explicaciones se llevaran a cabo fuera del tribunal. 17 En el caso Asistencia Integral de Medicamentos S.A. s/quiebra, C.N.Com., Sala A, 19-7-07, se dijo que el sndico puede apelar una medida de prueba rechazada. Por su lado, en el caso Banco Extrader S.A. s/quiebra (C.N.Com., Sala D, 26-10-99), se fall en el sentido de que el fallido no puede apelar la formacin del incidente por falta de agravio 18 ; En el caso Banco Vallenar Cooperativo s/Incidente de revisin en rodrguez Gabriel y otra s/quiebra s/casacin, Sup.Trib.de R.Negro, Viedma, 2-12-91, se dijo que el plazo de un ao del art. 39 de la ley 19.551 para la accin de dolo era suficiente para las investigaciones. 19 En el caso Casa Chino Warnes S.A., CNCom., Sala D, 28-5-01, se dispuso la remocin del sndico que haba promovido acciones abandonando el incidente de investigacin y el de medidas cautelares, conforme dictmen fiscal; en el caso Frechero, Osvaldo y Benitez, Margarita s/concurso preventivo, se sancion con prdida parcial de honorarios al sndico que no investig ni inform sobre una propuesta considerada abusiva. 20 En el caso Asociacin Francesa Filantrpica s/quiebra, C.N.Com., Sala A, 26-5-09, se admiti el carcter reservado del incidente para asegurar las medidas instadas; En los autos Armadaja SACyF s/concurso preventivo, C.N.Com., Sala C, 11-4-03, se autoriz una reserva del incidente solo por treinta das si ya haba pasado un ao de tramitacin reservada En el caso Pablo Llosa S.A. s/quiebra, (C.N.Com., 26-3-98; ED 5-11-98, se declar inadmisible la actuacin del fallido en el incidente de investigacin 21 En autos Retamar S.A. s/quiebra, C.N.Com., Sala D, 3-10-02, se estableci que la inhibicin general de bienes decretada en un incidente de investigacin no caduca hasta que vence el plazo para iniciar la accin; En el caso Chavanne, Juan Carlos s/quiebra, CNCom., Sala D, 5-9-08, se conect una medida de no innovar decretada en el incidente de investigacin con una accin de simulacin. 22 En autos Asturi, Felipe s/quiebra, C.N.Com., Sala D, 8-6-97, se determin que el incidente no puede conclur con una intimacin bajo apercibimiento de ejecucin, sino con el inicio de una accin. 23 Recurdese que la accin revocatoria concursal se refiere a actos producidos dos aos antes de la quiebra (art.116 LCQ) y que caduca a los tres aos de la declaracin de quiebra (art.124); La accin de extensin de quiebra caduca a los seis meses desde el informe general en la quiebra directa, desde el vencimiento de la exclusividad o del plazo del cramdown, o desde que queda firme la quiebra indirecta (art. 163); La accin de responsabilidad concursal comprende actos anteriores a la cesacin de pagos real (art. 174) y prescribe a los dos aos desde la quiebra: La accin de dolo debe iniciarse dentro de los noventa das desde la verificacin del crdito (art. 38). 24 En el fallo Wolffmetal SAIC s/quiebra s /incidente de extensin de quiebra, C.N.Com., Sala B, 30-300, se inici una corriente que entendi que el incidente suspenda los plazos de prescripcin. Siguiendo esa lnea se ubica el reciente fallo de la C.N.Com., Sala A, en autos Biocrom S.A. c/Surar Pharma S.A. s/extensin de quiebra, del 14-8-09.25 Verla en el trabajo de E.Daniel Truffat El dies a quo para el cmputo del plazo de prescripcin de las acciones sociales de responsabilidad en la quiebra, en RDCO, 2009, nro.238, Septiembre/Octubre, pag. 527, donde postula la aplicacin de la suspensin del art. 3890 del cdigo civil cuando del incidente de investigacin resulte la existencia de acciones dolosas del deudor que impidieron el ejercicio anterior de las acciones judiciales. 26 Es la postura de Miguel Rubin en su trabajo Venturas y desventuras de Cronos en las acciones de recomposicin patrimonial en la quiebra (en particular en la de responsabilidad societaria, en El

Finalmente, cabe agregar que una de las vas actuales de investigacin concursal se desarrolla en forma extra-concursal, cuando el sndico denuncia un hecho y/o un acreedor denuncia o querella y/o se forma una causa penal con motivo de la remisin del expediente por falta de activo en los trminos del art. 233 de la ley concursal27. 5.-LAS CONCLUSIONES SOBRE LA MATERIA DE UN DEBATE ACADEMICO. A efectos de considerar la situacin actual respecto de la investigacin en los procesos concursales resulta til tener en cuenta las conclusiones de un debate acadmico sobre el tema, que fueron las siguientes: 1.-La investigacin concursal es un trabajo interdisciplinario tendiente a recuperar los activos desviados (mediante el inicio de acciones judiciales) y a reducir los pasivos indebidos (por va del control del proceso de verificacin). La actitud del sndico no debe ser extrema (investigando todo o nada) sino razonable. 2.-Una herramienta de anlisis para utilizar en el proceso de investigacin es el principio contable de la partida doble por el cual todo negocio debe tener una contraprestacin y, frente a un pasivo insinuado, debe haber un activo que sea su causa y que debe ser localizado (Domingo Rodrguez). 3.-El denominado incidente de investigacin no es un incidente procesal, en los trminos del art. 280 de la ley 24.522, ya que nada se resuelve en el mismo. Tampoco es una actuacin preliminar ni prueba anticipada, sino que se trata del encausamiento de la actividad investigadora del sndico. Tramita por separado por un tema de ordenamiento. Es reservado porque no afecta al fallido ya que nada resuelve (Miguel Bargall). 4.-El plazo de investigacin puede durar hasta que venzan los plazos de las posibles acciones a entablar. Si prosigue el trmite despus de vencido el plazo de la prescripcin, se puede tener al mismo por dispensado, en los trminos del art. 3980 del cdigo civil, solo si su resultado (no su trmite) arroja la situacin prevista por dicha norma: maniobras dolosas del deudor (Daniel Truffat). 5.-El trmite del incidente no da lugar a recursos del fallido dada su naturaleza de desprendimiento prctico de la actividad del sndico donde nada se resuelve. Sin embargo, en caso de decretarse una medida cautelar, debe hacerse pblico el ncidente y darse la oportunidad de apelar. El incidente no constituye prueba en s mismo sino recoleccin de indicios, los que luego requerirn trmite de validacin en la accin respectiva. 6.-Como metodologa resulta necesario proponer inicialmente la vinculacin de los hechos con las concretas acciones a iniciar y medidas a pedir. Las medidas pueden consistir en informes a los registros dominiales, pedidos de antecedentes bancarios, requerimientos a los acreedores, a los trabajadores, explicaciones al fallido, etc.
Derecho, t.237, diario del 7-4-10, pag.1 y stes. Si bien no la compartimos, marca la imperiosa necesidad de clarificar y dar seguridad a la materia. 27 Al respecto, en el caso Pellene, Blanca Perla s/quiebra, C.N.Com., Sala D, 4-9-09, se consider que no corresponda la remisin automtica al fuero penal por falta de activo sin una previa evaluacin de la situacin concreta del caso ya que ello importara una presuncin contraria al principio de inocencia, disponindose, en el caso, la no remisin. Por nuestro parte, consideramos que es la ley la que establece una presuncin legal y que solo puede desvirtuarse en la jurisdiccin represiva.

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7.-En cualquier momento del proceso concursal, incluso en el concurso preventivo, puede iniciarse un incidente de investigacin. 8.-Resulta conveniente la reglamentacin del incidente de investigacin estableciendo claramente cules son las partes que pueden intervenir, el plazo para el trmite, las causas de la reserva y la posibilidad de tomar audiencias en las oficinas del sndico28. 6.-LA EXIGENCIA PRETORIANA DE MAYOR INFORMACIN AL DEUDOR. Por todo ello consideramos, en primer lugar, que debe exigirse mayor informacin al deudor sobre su situacin patrimonial y sobre las operaciones realizadas en los ltimos aos. Entendemos que, no obstante lo establecido expresamente por la ley actual, una interpretacin pretoriana y extensiva de las normas vigentes, realizada a peticin del sndico y/ de los acreedores, y a cargo del juez concursal conforme a las facultades del art. 274, puede completar la informacin exigiendo mayores elementos al deudor. A esos fines cabe sugerir: a) En el momento de presentacin en concurso, informacin sobre administradores y sndicos de los ltimos cinco aos, informacin sobre los accionistas y socios y sobre las sucesivas transferencias de acciones, fotocopias de las actas de asambleas y directorio, contratos de locacin y otros de tracto continuado, organigrama de la empresa, listados de personal, listados de poderes de administracin, balances de sumas y saldos desde el ltimo cierre, avales de directores, los ingresos y egresos de bienes de los ltimos tres aos, los contratos celebrados con las denominadas partes relacionadas, las historias bancarias y la evolucin del cash flow de los ltimos dos aos. Adems un informe contable que acredite la cesacin de pagos en base a los elementos de contabilidad de gestin de los que resulte29. b) En el momento de presentacin de la propuesta de acuerdo preventivo, un plan de empresa o presupuesto, que incluya un balance y un cash flow proyectados de los que surja tanto la factibilidad de cumplimiento de la propuesta como la no factibilidad de mejora. Asimismo un clculo del valor presente de la propuesta, indicando la tasa de descuento aplicada, y una comparacin entre ste y el resultado de una eventual liquidacin, computando a stos ltimos fines tanto los detrimentos derivados del cierre de la empresa como los incrementos producidos por las eventuales acciones de recomposicin patrimonial y de responsabilidad.30
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Las conclusiones corresponden al consenso logrado entre panelistas y pblico en la Reunin Acadmica del 5 de Mayo de 2010 del Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, realizada en la Capital Federal, la que cont como Expositores a los Dres. Domingo O. Rodrguez, E. Daniel Truffat y Miguel Federico Bargall, y fueron formuladas por el Dr. Eduardo M. Favier Dubois (h), como Director.
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No vemos obstculo en que un contador informe sobre tal situacin dada la competencia que resulta del propio art.39 inc.1 y 6, y en base a elementos propios de la contabilidad de gestin. 30 Se trata del principio expresado en el art. 52 inc. b, nro.iv), el que exige, para que la comparacin sea seria, ponderar el resultado de las eventuales acciones referidas. Ver las crticas a una comparacin meramente nominal en Richard, Efran Hugo La falacia de homologar acuerdo predatorio por supuestamente mejor al resultado de liquidacin societaria, en El Fraude Concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario, Ed. Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas, Bs.As., 2009, pag. 195 y stes.

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Tambin podran formularse reglamentaciones judiciales en tal sentido, por va de las Cmaras de Apelaciones respectivas. Finalmente, sera deseable una reforma legislativa que incremente sustantivamente los datos a aportar por el deudor para acudir a los procesos de insolvencia, siguiendo las pautas de otros ordenamientos concursales. 7.-LA ENUNCIACIN DE UN REPERTORIO DE CONDUCTAS ILICITAS DE LOS ADMINISTRADORES SOCIETARIOS CON RELEVANCIA CONCURSAL. En materia de hechos que pueden ser investigados y probados, resulta interesante la creacin por parte de la doctrina de un repertorio de concretas conductas antijurdicas de la deudora y de sus administradores, de modo de que puedan servir de hiptesis para la investigacin. Tales conductas deben estar vinculadas tanto con los presupuestos de las acciones tpicas de responsabilidad concursal (art.173 LCQ), responsabilidad societaria en la quiebra (art. 175), revocatoria concursal (art.119) y extensin de quiebra (art.161 incs.1, 2 y 3), cuanto respecto de las acciones atpicas31. En tal sentido, y si bien no tienen vigencia legal al no existir la calificacin de conducta, las conductas descriptas en el art. 235 de la ley 19.551 32, con la reforma de la ley 22.917 (conducta fraudulenta) resultan vlidas descripciones de actos sancionables. A ellas habra que sumar conductas modernas como el trasvasamiento, la infracapitalizacin y el vaciamiento empresario, todas las que, en su caso, debern poseer los elementos intencionales que exige la legislacin actual. 33. Tambin en materia de conducta de los administradores, las reglas del Dec.677/01, art.8, y las introducidas por ese Decreto en la ley 17.811, en el nuevo art.77, sobre la lealtad y diligencia de los administradores de sociedades cotizadas resultan sumamente ilustrativas y aplicables a todas las sociedades por lo que pueden integrar el repertorio34. 8.-LA CONSTRUCCION DE METODOLOGIAS DE INVESTIGACION CONCURSAL. En el punto consideramos y propiciamos la construccin de especficas metodologas de investigacin concursal que puedan aplicarse, en concreto, a conocer los hechos y responsabilidades en los casos de insolvencia, como as para el rastreo de personas, de bienes y de operaciones, utilizando las herramientas disponibles a tal fin. A dichos fines, no podr aplicarse un mtodo nico sino que corresponder diferenciar los casos en los que confluyen la existencia de un sistema contable
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Favier Dubois (h), E.M.Acciones atpicas que puede iniciar el sndico en la quiebra de la sociedad annima por incumplimiento de normas societarias y contractuales en De la Insolvencia.II Congreso Iberoamericano, Ed.Advocatus, Crdoba, Septiembre 2000, tomo II, pg.451. 32 Vgr. Ocultar activos, suponer gastos, simular deudas, enajenaciones indebidas, retencin de fondos, adquisiciones a nombre de terceros, dividendos ficticios, negarse a explicaciones, no presentar libros, etc. 33 El derecho comparado aporta tambin reglas particulares de infracciones societarias con relevancia concursal, como es el caso del Derecho Espaol, aplicables a nuestro estudio:Ver los arts.164 y 165 de la ley concursal espaola que establecen supuestos de calificacin culpable y la presuncin de dolo o culpa grave en determinados casos. 34 Se trata de: a) la prohibicin de usar bienes sociales e informacin confidencial, b) de aprovechar las oportunidades de negocios de la sociedad; c) obligacin de ejercer sus facultades solo para los fines sociales; d) de velar para evitar el conflicto de intereses; e) de la carga de la prueba en cabeza del director en la duda sobre la lealtad.

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con la de una empresa que est funcionando, de aquellos casos donde no confluyen, sea porque no hay sistema contable y/o porque no hay empresa en funcionamiento (quiebra), los que se exponen a continuacin. 8.1.-Existencia de un sistema contable y empresa en funcionamiento. Los elementos, mtodos y herramientas que en estos casos se vienen aplicando, y que deberan ser sistematizados y especializados, son los siguientes. 8.1.1. Los mtodos de la auditoria contable. Al respecto, corresponde recordar que la auditora consiste en el exmen de un objeto para determinar si se aplicaron determinadas normas para su confeccin, siendo caracterizada la auditora contable como la revisin de la contabilidad de una empresa. Se trata de un trabajo de atestiguacin de informacin financiera que consiste en la comparacin entre esa informacin y un estndar que debi considerarse para su preparacin35. Como es sabido, la auditora contable tiene por objetivo obtener suficiente satisfaccin con respecto a la validez de las afirmaciones contenidas en los estados contables36, en el caso los de la deudora, habiendo sido definida como el exmen de informacin por parte de una tercera persona, distinta de la que la prepar y del usuario, con intencin de establecer su razonabilidad dando a conocer los resultados de su exmen a fin de aumentar la utilidad que tal informacin posee37. La metodologa prev etapas de planificacin, ejecucin y conclusin, y ciertos procedimientos sustantivos: a) Indagaciones al personal de la empresa (oral o escrita, ver nivel, corroborar con otros); b) Procedimientos analticos (comparaciones con otros perodos o frente a variaciones); c) Inspeccin de documentos respaldatorios y otros registros contables(documentos externos, originales); d) Observacin fsica (recuento de activos tangibles); e) Confirmaciones externas (informacin de terceros por escrito, positivas, negativas, directas o ciegas); f) Utilizacin de especialistas (actuarios, tasadores, ingenieros, gelogos) y g) Muestreos (de atributos o de variables)38 En el punto cabe afirmar que los procedimientos de auditora contable son pacficamente admitidos por la doctrina con carcter general para la actuacin del sndico concursal 39, siendo considerados como informes especiales los que la ley le exige hacer e, inclusive, respecto del informe general, se lo podra catalogar como un informe extenso dentro de la RT 7 de la FAPCE40.

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Fowler Newton, Enrique Tratado de Auditora, Ed. La Ley, Bs.As., 2009, cuarta edicin, tomo I, pag. 9 y stes. 36 Slosse, Carlos Alberto, Gordicz, Juan Carlos y Gamonds, Santiago F. Auditora, Ed.La Ley, Bs.As., 2009, pag.32. 37 Idem, pag.4. 38 Idem, pag.50 y stes. 39 Argeri, Saul A. El sindico en el concurso de quiebra, Ed.Jurdicas, Bs.As., 1991, pag.414, nro.171. Ver Rodrguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), Garca Taddia, Laura (colab.) La actuacin del sndico en el concurso preventivo, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag.267. 40 Wainsten, Mario El informe general del sndico judicial, en El Notificador, Bs.As. , Primer Bimestre 2001, nro.91, pag. 9059.-

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No obstante, en algunos casos la aplicacin de las reglas y procedimientos ser mas intensa, como en el supuesto del informe del art. 14 inciso 11 41, o el del informe individual sobre los crditos42, donde se aplica llanamente la Resolucin Tcnica de la FACPCE Nro.7 43aun cuando se destacan algunas diferencias de aplicacin en los diversos casos. De todos modos, juzgamos relevante, sobre esas bases, construir un sistema de auditora concursal. 8.1.2. Las reglas y principios del anlisis e interpretacin de estados contables. Si bien se tata de una prctica tambin realizada por los auditores, se refiere no a la faz inicial de comprobacin sino a una etapa posterior de anlisis de los datos recolectados y de la informacin verificada. Dicho anlisis permite establecer determinadas ratios econmicos, financieros, de rotacin, de rentabilidad, etc., en base a ejercicios comparativos de las diversas cuentas de la contabilidad en los distintos perodos. En dicho mbito, el sndico debe realizar balances comparativos, analizarlos en forma vertical y horizontal, evaluar la razonabilidad de las causas del concursamiento, analizar los retiros de socios, las polticas de dividendos, los costos financieros, las polticas de comercializacin, la planificacin de la produccin, los incrementos de stocks, la financiacin de activos no corrientes con pasivos de corto plazo, los costos de explotacin, la poltica del personal 44, los pagos por entrega de bienes o de obligaciones posconcursales45, la relacin entre el capital propio y el capital ajeno, estableciendo las diversas infracapitalizaciones (econmica, financiera, aparente, operativa y legal)46, entre otros anlisis posibles. 8.1.3.-Los procedimientos de las pericias contables. Las tcnicas y procedimientos empleados para la realizacin de las pericias contables, tanto en los fueros donde rige el procedimiento civil (civil, comercial, laboral, administrativo) como en los del procedimiento penal47, resultan tambin aplicables en la labor del sndico en cuanto experto investigador, valuador e informante del tribunal y de los acreedores, lo que permite detectar y comprobar fraudes e irregularidades48. Si bien las reglas generales estn en los respectivos cdigos procesales49, existen procedimientos especficos que, en algunos casos, han sido reglamentados50 y pueden ser tiles para nuestro estudio.
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Ver Mena, Celina Mara Informes de la sindicatura concursal, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag. 7 y stes. 42 Salvo en materia del muestreo, ver Mena, pag.151. 43 Ver Rodrguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), Garca Taddia, Laura (colab.) La actuacin del sndico en el concurso preventivo, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag.64 y stes.
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Ver Rodrguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), Garca Taddia, Laura (colab.) La actuacin del sndico en el concurso preventivo, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag.130. 45 Ver Mena, Celina Mara Informes de la sindicatura concursal, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag. 208. 46 Riglos, Miguel Esteban Anlisis e interpretacin de estados contables. Enfocado a empresas en crisis, infracapitalizacin empresaria y limitacin de la responsabilidad patrimonial, Ed. La Ley, Bs.As., 2002, pag.69 y stes. 47 Ver Popritkin, Alfredo Pericias Contables en Rev.de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Bs.As., Agosto 2009, pag.29 ystes. 48 Ver Popritkin, Alfredo Fraudes contables y tributarios, Ed. La Ley, Bs.As. 2009, pag. 14 y stes.. 49 Machado Schiaffino, Carlos A. Pruebas periciales, Ed. La Rocca, Bs.As. 1989, pag.77 y stes.

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8.1.4. La investigacin en el caso de la contabilidad informtica. En las tres metodologas precedentes debe ponderarse la existencia de sistemas contables y de registros informticos, y las necesidades especiales que la investigacin concursal exige satisfacer en materia de incautacin51, captacin de datos y valor probatorio52. 8.2.-Inexistencia de sistema contable y/o de empresa en funcionamiento. En tales casos, que pueden presentarse en un concurso preventivo abierto sin un sistema adecuado de contabilidad o donde la misma no es confiable, o en una quiebra directa donde ni siquiera aparecen los registros contables, la aplicacin de las pautas precedentemente referidas (auditora, anlisis contable y pericial) encuentra serias dificultades y, a veces, solo puede hacerse parcialmente. Adems, puede ocurrir que, an existiendo contabilidad y empresa en marcha, deban investigarse cuestiones ajenas a la propia contabilidad o que son extra contables. En todos los supuestos indicados, juzgamos conveniente agregar otras herramientas de investigacin, como son las siguientes: 8.2.1.-Las metodologas de la investigacin criminal. La investigacin criminal sigue cierto ordenamiento y cumple determinados procedimientos sucesivos y concatenados de inters para nuestra materia, a saber: conocimiento inicial del hecho, comprobacin del hecho, diligencias preliminares, formulacin de hiptesis, planeamiento de la investigacin, recopilacin y obtencin de informacin, fuentes de informacin, manejo de

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Ver Pautas bsicas de actuacin judicial, Federacin Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Econmicas, Centro de Estudios Cientficos y Tcnicos (CECYT), Popritkin, Alf redo R., Mariscotti, Ral E.P.P. y Sabor, Ricardo H., y Notas explicativas, 1989. 51 Al respecto, corresponde aqu destacar las Conclusiones de la "Jornada Sobre Derecho y Contabilidad Informtica" realizada en la Universidad Notarial Argentina el 6 de junio de 2000, las que contaron con el consenso mayoritario de una calificada concurrencia integrada por abogados, contadores, funcionarios de la autoridad de contralor, peritos y sndicos concursales, y son las siguientes:1.Condicionamiento de la legalidad de la contabilidad informtica: La circunstancia de que una sociedad comercial haya sido autorizada para sustituir sus libros por medios informticos de registro (art.61 ley 19.550) no resulta suficiente para considerar que su contabilidad est llevada en legal forma. A tal efecto debern verificarse en cada caso: A) la transcripcin del sistema en el libro de inventarios y balances llevado en legal forma; B) el efectivo cumplimiento del sistema oportunamente autorizado. C) que dicho cumplimiento mantiene al presente la inalterabilidad y verificabilidad de las registraciones. 2.Compulsa por perito contador: El perito contador, para dictaminar sobre una contabilidad informtica, debe tener acceso directo y material al control de todo el sistema y a todos los datos registrados, con prescindencia de cualquier intervencin de los operadores de la empresa investigada. Al tal fn, si el perito no posee conocimientos especiales, deber requerir la designacin judicial de un experto auxiliar licenciado en sistemas. 3.Solicitud de concurso preventivo:La constatacin e intervencin de los libros por el Tribunal, previstas por el art.14 inc.5 de la ley 24.522, cuando se trate de una sociedad que lleva su contabilidad por medios informticos (art.61, ley 19.550) debe realizarse mediante diligencia judicial en la sede social que consistir en el copiado ntegro de sus registraciones contables (back up) en soportes que sern archivados en el tribunal. La diligencia deber realizarse dentro del tercer da, en la forma que disponga el Tribunal en cada caso, y su frustracin importar el desistimiento del concurso preventivo (art.30 ley 24.522)
52 Ver nuestro trabajo El concepto de contabilidad regularmente llevada en materia de contabilidad informtica en el art. 287 de las nuevas normas de la I.G.J. (resol.7/05) en Panorama general sobre la Resol.7/2005 de la I.G.J., Dir.Jorge Grispo, Bibl.Infobae Profesional, nro.1, septiembre 2005, pag.53.

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informantes, la entrevista, el anlisis de la informacin, la esquematizacin de relaciones y el informe de investigacin53. Tal investigacin criminal utiliza los elementos de la criminalstica54, la que estudia el modo de investigar y probar los diversos delitos, en base a ciertos principios55, y, en materia de informacin, distingue las etapas de acopio, seleccin, anlisis y transmisin en el proceso de inteligencia56. Algunos de los procedimientos referidos se encuentran expresamente legislados en los cdigos de procedimiento en materia penal, pudiendo destacarse las medidas de investigacin de los funcionarios policiales del art. 183 del cdigo de procedimientos penal nacional57. Otros surgen de las prcticas existentes en la materia por parte del personal policial y judicial. 8.2.2.-Las herramientas procedentes de otras investigaciones patrimoniales. Podemos sealar, como reas de inters, las metodologas y prcticas de los expertos en investigaciones patrimoniales, como es el caso de los investigadores sobre lavado de dinero, los sabuesos de la AFIP, los liquidadores de siniestros y expertos de compaas se seguros, los detectives privados y los expertos en recuperos patrimoniales de entidades financieras Asimismo, como tcnica utilizable destacamos la de captacin y entrecruzamiento, inteligente y direccionado, de datos obtenidos por va de internet, relativos a personas, bienes, domicilios, operaciones, etc., sean resultantes de la red global, de facebook, o de bases de datos pblicas y privadas, lo que tcnicamente se denomina skip tracing. 9.-LA CONSOLIDACION DOCTRINARIA DE PRESUNCIONES JUDICIALES. Paralelamente, es necesario establecer criterios consolidados de apreciacin de los elementos recolectados utilizando razonamientos lgicos que permitan construir presunciones sobre titularidades de bienes, operaciones simuladas, testaferros58, controlantes, administradores de hecho y, en particular, relativas a que determinados activos, hoy en poder de terceros, pertenecieron y/o siguen perteneciendo al deudor y/o a los responsables de la insolvencia. Los criterios prcticos a aplicar para el anlisis y construccin de las presunciones tendientes a desvirtuar las apariencias creadas seran, entre otros, los siguientes: a) El orden natural de las cosas y su modificacin en el caso.
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Ver Lopez Calvo, Pedro y Gomez Silva, Pedro Investigacin criminal y criminalstica, Ed. Temis, Bogota, 2006, pags. 77 y stes. 54 La criminalstica puede definirse como la disciplina autnoma que concurre al auxilio de un proceso judicial utilizando tcnicas, procedimientos y mtodos brindados por las ciencias auxiliares, que le permiten identificar y esclarecer los distintos indicios que conectan, a travs de ellos, al autor con el hecho en s. Tal es el concepto de Raul Enrique Zajaczkowski, citado por Juan, Hctor Raul en Introduccin a la Ciencia Criminalstica, Ed. Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2004, pag. 34. 55 Son los principios de accin, participacin, intercambio, coincidencia, de reconstruccin, prudencia y certidumbre. Ver Juan, Hctor Raul, op.ct., pag. 42. 56 Escobar, Raul Toms Investigaciones criminales, Ed. La llave S.A., Bs.As, 2008, pag.179 y stes. 57 Si bien el incidente de investigacin concursal guarda algunas similitudes con la instruccin penal, el primero carece en su metodologa de las herramientas del segundo (escuchas, allanamientos, secuestros,etc.), y posee diversa finalidad, ya que su resultado se limita al eventual inicio de una accin y no consiste en un procesamiento y elevacin de la causa a plenario. 58 Ver del autor La actuacin de testaferros en el derecho societario. El socio aparente y el socio oculto, publicado en Errepar, DSE, nro.254, Enero 2008, T. XXI, pag.5, en co-autora con E.M.Favier Dubois (pater).

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b) Los actos sin causa justificada. c) La capacidad econmica de las partes. d) La bancarizacin de las operaciones. e) El mantenimiento del poder de control sobre recursos supuestamente enajenados. A tales fines puede acudirse a la experiencia y reglas de las siguientes reas: 1.-El modelo de las acciones civiles de simulacin. Se trata de los casos consagrados por la jurisprudencia clsica en materia de acciones de simulacin (art. 959 y conc. del cdigo civil), donde se han presumido insinceros actos, contratos y conductas cuando se presenta alguno o algunos de los siguientes elementos que evidencian la causa simulandi: a) innecesariedad; b) enajenacin global del patrimonio; c) relaciones de parentesco o estrecha confianza entre las partes; d) antecedentes personales; e) falta de capacidad econmica del adquirente59; f) precio vil; g) retencin de la posesin por el supuesto enajenante; h) excesivo formalismo; i) momento de la celebracin; j) lugar de celebracin; A ellas se suman las actitudes procesales de versin de hechos anormales, falta de explicitacin debida, conducta obstruccionista y mendacidad60. 2.-El modelo contable de la partida doble. La partida doble es un mtodo de registracin contable por el cual las anotaciones de cada hecho se efectan al menos en dos cuentas y sus saldos deben balancearse61. Por derivacin de tal mtodo, todo pasivo registrado en el estado de situacin patrimonial del deudor debe tener su necesario correlato en el ingreso de un activo, o en la existencia de bienes fundantes del crdito (no hay deudor sin acreedor), que deben ser rastreados62. 3.-El modelo de la interposicin societaria. Se trata de los casos en que se invoca el cambio de control societario, por venta del paquete accionario a un tercero, pero se mantienen los mismos administradores63. En el punto cabe destacar que, a nuestro juicio y a partir de la RG 7/03 de la Inspeccin General de Justicia de la Nacin, consolidada en la RG 7/05, la utilizacin de sociedades off shore implica una presuncin hominis de interposicin personal indebida64. 4.-El modelo de las presunciones fiscales.
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Ver Rodrguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), Garca Taddia, Laura (colab.) La actuacin del sndico en el concurso preventivo, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag.152. 60 Ver Mosset Iturraspe, Jorge Contratos simulados y fraudulentos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, tomo I, pag. 316 y siguientes. Ver los ltimos fallos en la resea titulada Simulacin. Jurisprudencia Agrupada, La Ley, 3-5-10, nro.iv, pag.11. 61 Fowler Newton, Enrique Contabilidad bsica, Ed. La Ley, Bs.As. 2007, pag.113 y stes. 62 Se trata de una prctica consolidada en materia de sndicos concursales. Ver cap.5. 63 Se trata de un caso de retencin de la posesin en la medida en que se mantiene la administracin societaria por parte del supuesto tradens. 64 Ver nuestro trabajo Sociedades off shore.Necesidad de prevenir en todo el pas su uso indebido, en IX Congreso Argentino de D.Societario, Sta.Fe, 2004, Univ.de Tucumn, tomo I, pag.245, con la colaboracin de Luca Spagnolo; tambin La resolucin general 2/05 de la Inspeccin General de Justicia y el debate sobre las sociedades off shore, en La Ley, ao LXIX, nro.43, Rev.2-3-05, pag.8.

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Tambin en materia fiscal existen numerosas presunciones65 que, an admitiendo prueba en contra, permiten tener por justificadas vinculaciones entre empresas que aparecen formalmente como independientes, tal como las que resultan de los arts. 8 incs. a y b de la ley de impuesto a las ganancias respecto de operaciones de importacin y exportacin (ley 20.268 con sus modificaciones)66, o la existencia de operaciones de venta o de prestaciones de servicios ocultados (art. 18 de la ley 11.683 de procedimiento tributario) 67. 5.-El modelo de las operaciones sospechosas de la UIF. Segn la Guia de transacciones inusuales o sospechosas de la Unidad Internacional de Informacin Financiera (UIF), son operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con su magnitud, y los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulten inusuales, sin justificacin econmica o jurdica, o cuya complejidad sea inusitada o injustificada. Si bien el sndico no est previniendo ni sancionando el lavado de dinero, las pautas utilizadas pueden servirle para determinar la desviacin de activos de la deudora y posibilitar su rastreo. A esos efectos, cabe recordar que se consideran sospechosos, entre otros casos, el uso de asesores financieros, legales u otros para hacer figurar sus nombres como directores, representantes o fiduciarios con poca o ninguna participacin comercial, cualquier operacin relacionada con parasos fiscales, pagos de sumas de dinero por servicios no especificados, compra-venta a precios significativamente superiores-inferiores a los del mercado, transacciones inusuales, utilizacin de cuentas no identificables, inversiones en activos fisicos o proyectos sin flujo de fondos justificable, cancelacin anticipada de prestamos, compra venta de metales preciosos/obras de arte, contratacin de polizas de seguros de vida con cargo a los resultados de la sociedad y posterior cancelacin anticipada y la existencia de funcionarios o empleados de la empresa que muestran cambios repentinos en su estilo de vida o que utilizan su propio domicilio para recibir documentacin de clientes68. 10.-LA PROTECCION DE SECRETOS. Un problema que debe tambin afrontarse es el de las normas sobre proteccin de secretos que pueden interferir en la recoleccin de datos por el sndico 69. Al respecto, cabe recordar la existencia del delito de violacin de secretos70 y la vigencia del secreto bancario71, del secreto fiscal72 y del secreto burstil73, entre otros74.
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Navarrine, Susana C. y Asorey, Rubn O. Presunciones y ficciones en el derecho tributario, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2006, tercera edicin, pag.37 y siguientes. 66 Reig, Enrique J. Impuesto a las Ganancias, Ed.Macchi, 9 Edicin, Bs.As. 1997, pag.103 y stes. 67 Giuliani Fonrouge, Carlos M. y Navarrine, Susana Camila Procedimiento tributario y de la seguridad social, Ed. Lexis Nexos, Bs.As., 2005, pag.181 y stes. 68 Zaragoza Aguado, Javier-Alberto La investigacin del Blanqueo de capitales vinculados con el terrorismo, Seminario sobre Terrorismo y Derechos Humanos, Cartagena de Indias, Mayo 2006 (j.zaragoza@fiscalia.mju.es). 69 Entendemos que no resulta aplicable la ley de confidencialidad 24.766 por cuanto se refiere a la adquisicin de informacin secreta comercial de manera contraria a los usos comerciales honestos (arts.1 y 11), mientras que el sndico lo hace en cumplimiento de sus deberes concursales. 70 El art.156 del cdigo penal reprime al que teniendo noticia, por razn de su estado, empleo, oficio, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa y el art. 244 del cd.proc.penal ordena al testigo que se abstenga de declarar en estos casos, bajo pena de nulidad,

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A nuestro juicio, el inters pblico de los procedimientos concursales, que hace caer expresamente la privacidad de la correspondencia (art.88 inc.6 y 114 ley 24.522) debe hacer ceder estos secretos y autoriza al juez concursal a relevar de los mismos a los interesados75. 11.-ALGUNAS PROPUESTAS PARA LA INVESTIGACION POR PARTE DEL SINDICO. Con carcter provisorio, y como base para desarrollos posteriores proponemos las siguientes ideas: 11.1.-Diferenciar las etapas de investigacin. En el orden secuencial y temporal, pueden distinguirse tres etapas diversas, a saber: 1.-La investigacin ordinaria. Se trata de la investigacin necesaria que, en todos los casos sin excepcin, el sndico debe realizar a los fines de los diversos informes que le exige la ley (ver cap.4) y, en particular, a los efectos del informe general del art. 39 de la ley 24.522.76 2.-El incidente de investigacin. Es la etapa contingente, posterior al informe general, que se abre solo en el caso de que se haya configurado una hiptesis sobre hechos que podran dar lugar a una accin. En la misma se procura ratificar y completar los indicios y pruebas colectados con anterioridad y aportar nuevos elementos de mayor conviccin. 3.-La demanda judicial. Para el caso que el resultado del incidente de investigacin haya confirmado la hiptesis inicial, o aportado otra con igual grado de evidencia, y previa la autorizacin de los acreedores que pueda corresponder segn la naturaleza de la accin, se inicia la demanda judicial y se ofrecen como prueba los elementos colectados en las dos etapas anteriores para ser validados en el proceso contencioso. Durante su desarrollo podrn surgir nuevas evidencias a tener en cuenta en el momento de los alegatos o recursos.

salvo relevamiento por su cliente o que se trate de una invocacin errnea del deber por tratarse de un hecho no comprendido en el mismo. 71 Art. 39 de la ley 21.526, secreto limitado a las operaciones pasivas y que cede ante un requerimiento judicial. 72 Art. 101 de la ley 11.683 de secreto a las declaraciones juradas, manifestaciones e informes de los contribuyentes bajo la pena del art. 157 del cdigo penal, el que solo cede en las cuestiones de familia o en la investigacin de delitos criminales por cuestiones comunes directamente vinculadas. Ver Pontiggia, Viviana Graciela El secreto fiscal, ED, 28-4-10, pag.5. 73 Arts.46 y 48 ley 17.811 y art.7 Dec.677/01. Ver Difino, Graciela Secreto Burstil, LL 2009-F, diario del 3-11-09, pag.1 y stes. 74 Cabe sealar que el secreto bancario cede ante el requerimiento judicial y que el secreto fiscal en muchos casos se soslaya por va de la propia documentacin que el Fisco presenta al sndico y/o al expediente en el momento de verificar el crdito o en las actuaciones administrativas previas. 75 Ver en forma anloga, en materia de investigacin de activos ilcitos, la posicin de Mario de Magalhaes en Secreto Bancario en la obra colectiva Legitimacin de Activos Ilicitos, Barreira Delfino-Camerini (Directores), Ed Ad Hoc, Bs.As., 2010, pag.519 y stes. 76 Ver Mena, Celina Mara Informes de la sindicatura concursal, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag. 178 donde destaca la necesidad de la investigacin previa al informe general.

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11.2. Pasos y metodologa a seguir por el sndico como investigador. Siguiendo los enseanzas de la investigacin criminal, como as las reglas de auditora, de anlisis de estados contables y periciales, proponemos los siguientes procedimientos: Primera Etapa. a) Conocimiento y comprobacin del hecho: la cada en cesacin de pagos de un patrimonio solvente. b) Diligencias preliminares (investigacin ordinaria): Compulsas, entrevistas, pedidos de informes. A tales efectos, como elemento de control, deber confeccionar una planilla con las diligencias realizadas y a realizar. c) Anlisis y formulacin de hiptesis sobre las causas de las cesacin de pagos, sus responsables y la eventual configuracin de hechos que autoricen acciones tpicas y atpicas. d) Presentacin de la hiptesis en el informe del art. 39. Segunda etapa. a) Planeamiento de la investigacin. Preguntas que hay que responder. b) Enumeracin de las fuentes de informacin (personas, documentos, constataciones, registros contables, etc.) c) Inicio del incidente de investigacin. Ofrecimiento de prueba. d) Produccin de la prueba. Primero los testigos y al final el fallido y dems sospechosos. e) Anlisis de los datos y elementos colectados. Entrecruzamiento crtico (skip tracing). f) Esquematizacin o diagrama (mapa) de los vnculos, relaciones y operaciones, entres personas, bienes y lugares. g) Informe final (cierre del incidente de investigacin). Tercera etapa. Pedido de autorizacin a los acreedores (en su caso). Inicio de la demanda y ofrecimiento de prueba. Anlisis de la prueba. Alegatos y recursos. 11.3.-Medidas comunes de investigacin. En cualquiera de las etapas, segn el proceso de que se trate, el sndico deber, entre otras, realizar las siguientes tareas: a) ubicar al deudor o a sus administradores si estn ausentes (Secretara Electoral, Registros personales, Localiza, etc.); b) entrevistar o citar a explicaciones al acreedor peticionante de la quiebra, a los acreedores laborales, dependientes, y a los proveedores relevantes; c) ubicar el legajo de la sociedad en el Registro Mercantil (el societario y el contable); d) pedir informacin a diversos registros segn las actividades del deudor (CENASA, Junta de Granos, etc.)77; incautar los libros sociales y recabar informes sobre sus rbricas; e) auditar y analizar la informacin contable de que disponga; e) conseguir las carpetas bancarias y los legajos fiscales; f) pedir informes sobre cuentas al Banco Central, sobre activos actuales o anteriores a los registros de dominios y sobre juicios a las Cmaras de apelaciones (laboral, etc.); g) compulsar el principal, los
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Ver Mena, Celina Mara Informes de la sindicatura concursal, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag. 194

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incidentes, los pedidos de verificacin y todos los juicios atrados; h) pedir los papeles de trabajo al contador del deudor si correspondiere; i) llamar a explicaciones al fallido y/o a sus administradores y/o socios. 11.4.-Caractersticas del incidente de investigacin en la quiebra. No se trata de un incidente concursal, en los trminos del art. 280, con contestacin, prueba y control del fallido, sino un cuaderno por separado para diligenciar las medidas de prueba que el sndico solicita y el tribunal ordena. Debera tener una duracin pautada de seis meses78, sin perjuicio de su prrroga fundada y ser secreto para el deudor y dems personas que pudieran obstaculizar la investigacin. 11.5.-Investigaciones en concurso preventivo y APE. Debe quedar claro que la investigacin no se limita a la quiebra sino que en los concursos preventivos y en los acuerdos preventivos extrajudiciales (APE) hay importantes materias que, segn el caso, deberan ser investigadas, vinculadas a las causales de impugnacin del art. 50 LCQ, tales como la situacin patrimonial previa y postconcursal; el voto de los acreedores ante ventajas especiales (art. 180 del c.penal), compra de votos y causales de exclusin de votos; pagos indebidos a los acreedores y actos que exceden la administracin ordinaria. 11.6.-La investigacin en sede penal. En caso de denuncia del sndico o querella de algn acreedor, los resultados del proceso penal aportarn valiosos elementos para ser utilizados como prueba en el proceso concursal. 12.-LA ELABORACION DE BUENAS PRACTICAS Y LOS APORTES DEL DERECHO CONTABLE. Finalmente, consideramos necesario, mediante un ejercicio de doctrina, jurisprudencia y prctica, la construccin y elaboracin de las buenas prcticas en materia de informacin e investigacin concursal. Inicialmente se proponen: a) La confeccin de interrogatorios inteligentes para el fallido, sus administradores, socios, cmplices, trabajadores, acreedores y para el peticionante de la quiebra. b) La creacin de un repertorio de fuentes pblicas que pueden ser consultadas. c) La creacin de un repertorio de fuentes privadas a consultar. d) La fijacin de pautas para detectar la actuacin de testaferros y poder llegar a los principales. e) La elaboracin del repertorio de concretas conductas antijuridicas de los administradores; f) La elaboracin de los pasos y metodologas de investigacin. g) La construccin de reglas presuncionales especficas.. A esos fines, teniendo en cuenta que una de las reas del denominado Derecho Contable79 esta constituda por las prcticas profesionales
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Dicho plazo se infiere del previsto entre el informe general y el inicio de la accin de extensin de quiebra en el art. 163, segundo prrafo.

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interdisciplinarias en materia concursal, comprometemos desde ya los aportes del recientemente creado Instituto Autnomo de Derecho Contable80 e invitamos a los lectores a sumarse a la iniciativa 81. 13.-LA REGLAMENTACION DEL INCIDENTE DE INVESTIGACION CONCURSAL. Finalmente, sera de mucho valor que quienes poseen facultades reglamentarias sobre los sujetos intervinientes en los concursos dictaran las reglamentaciones respectivas. Nos referimos a la posibilidad de que los Consejos Profesionales de Ciencias Econmicas, va la Federacin Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Econmicas, reglamenten, as como lo hicieron con la funcin del sndico societario (RT nro.15), la actuacin del sndico concursal en su rol de investigador en los procesos82. Igualmente, las Cmaras de Apelaciones, por va de superintendencia, podra incorporar normas en sus Reglamentos relativas a la materia83.
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El Derecho Contable es una ciencia cuyo objeto est constituido por las relaciones interdisciplinarias entre el Derecho, en cuanto Ciencia Jurdica, y la Contabilidad en sus aspectos cientficos y tcnicos.Comprende las recprocas influencias entre Derecho y Contabilidad incluye tanto el rea privada como el rea pblica. Abarca, en particular, las reas del Derecho Empresarial, Contractual, Societario, Concursal, Procesal, Pericial y Penal; las reas de la Informacin, Valuacin, Exposicin y Registracin Contable; las reas de la Auditora, Tributacin y Prevencin de delitos, como as las relativas a las nuevas tecnologas y a su influencia sobre el Derecho y sobre la Contabilidad. Ver los trabajos de Favier Dubois (pater), Eduardo Mario, en particular el titulado Qu es el Derecho Contable? Hacia la construccin del derecho contable en Argentina, Errepar, DSE, tomo XX nro.250, pag.833. 80 El Instituto Autnomo de Derecho Contable, cuyo presidente honorario es el Dr. Eduardo M. Favier Dubois (pater), es una asociacin civil recientemente creada, con pretensin de convertirse en una ONG, que agrupa a profesionales del Derecho y de las Ciencias Econmicas con objetivos de investigacin, docentes y profesionales, entre los que se cuenta la elaboracin, proyecto, recopilacin, evaluacin, difusin y promocin de las mejores prcticas profesionales interdisciplinarias entre los profesionales del Derecho y de las Ciencias Econmicas, en particular en las reas de la Prctica Empresarial, Pericias Civiles y Penales, Sindicatura Societaria, Sindicatura Concursal, Investigaciones Patrimoniales y Auditora (www.iadeco.org). 81 Agradecermos remitir comentarios, opiniones o iniciativas al correo: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com. 82 Siguiendo los lineamientos de dicha Resolucin Tcnica, podra dictarse una relativa al desempeo del contador pblico como sndico concursal, previendo expresamente: a) responsabilidades; b) condiciones bsicas de actuacin; c) normas sobre informes concursales; d) una guia de tareas para cada una de las obligaciones previstas por la ley; e) una gua de control sobre libros contables, y f) modelos para los informes. En forma adicional a los informes y actuaciones expresamente previstos por la ley (ver cap.4 de este trabajo), debera haber una guia de tareas para el incidente de investigacin. 83 Cabe recordar, en el punto, que el Reglamento de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ya contiene concretas disposiciones en materia del desempeo de los sndicos en los procesos concursales por lo que bien podra reglamentar otros aspectos prcticos como son las investigaciones. Las disposiciones estn contenidas en el Art. 108 y 108bis que establecen Los sndicos y liquidadores, en el ejercicio de las funciones que la ley pone a su cargo, debern ajustarse a las siguientes normas: a) Con el informe que prescribe el art. 39 de la ley 24.522, acompaarn un detalle mes a mes, de los ingresos y egresos operados en el perodo informativo, desde el da de presentacin en concurso o auto declarativo de quiebra en las empresas en las que se haya declarado la continuacin de la explotacin, hasta el ltimo da del mes anterior de la fecha fijada para la presentacin del citado informe, y b) Observacin rigurosa de la obligacin impuesta en el art. 179 "in fine" de la ley de la materia; Art. 108 bis (Informes arts. 35 y 39) (Art. incorporado por Acuerdo de este Tribunal de fecha 25.8.04. Readecuacin dispuesta por Acuerdo del 27.5.09) Dentro de las 48 horas de la presentacin en soporte papel de los informes previstos en los artculos 35 y 39 de la ley de concursos y quiebras, los sndicos debern incluir los) mencionados informes y sus modificaciones o ampliaciones ulteriores, en el

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A tales fines, la doctrina debera formular propuestas que tuvieran suficiente consenso y experimentacin como para ser aprobadas. Ello hasta tanto una reforma legal, que tambin propiciamos, provea soluciones sustantivas a la cuestin y un procedimiento claro, transparente y til, pudiendo sealarse al efecto lo establecido por el art. 168 de la ley 22/2003 concursal de Espaa en materia de legitimados para aportar datos84 14.-CONCLUSIONES Y PROPUESTAS: En el marco de la dialctica del pensamiento, y al solo efecto de incentivar un debate sobre estos temas, formulamos las siguientes conclusiones y propuestas: -La informacin es el eje del sistema concursal tal como ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. -Una de las causas de los magros resultados que para los acreedores tienen los procesos concursales es la carencia de informacin y de investigacin suficiente que permita el efectivo conocimiento del activo y del pasivo como as de los actos de insolventacin y de sus responsables. -La ley concursal es limitada en cuanto a la informacin exigible y si bien es amplia en materia de facultades investigativas, resulta muy estrecha en cuanto a las medidas de implementacin sin que las prcticas actuales resulten suficientes. -Por tales motivos se proponen como buenas prcticas a adoptar, y hasta tanto medie una reforma legislativa, las siguientes: 1.-La imposicin de mayores exigencias informativas a los deudores por va pretoriana, principalmente en la presentacin concursal y en la propuesta de acuerdo preventivo; 2.-La construccin de una metodologa especial de investigacin de la insolventacin con elementos de la auditora contable, del anlisis de estados contables, de las pericias contables, de la contabilidad informtica, de las investigaciones penales y de las investigaciones patrimoniales. 3.-El establecimiento de criterios doctrinarios consolidados en materia de valoracin de hechos y presunciones admisibles siguiendo los modelos de la accin de simulacin, de la partida doble, del control societario y del lavado de dinero. 4.-La creacin de un repertorio de concretas conductas reprochables de los administradores utilizando como base las descriptas para la derogada calificacin de conducta, las del mercado de capitales y las que brinda el derecho comparado; 5.-La formulacin de una interpretacin que permita superar las restricciones impuestas por las normas que tutelan los secretos;
caso en que existiesen, en formato PDF, en la pgina web del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas. Los sndicos sern responsables de la autora del documento electrnico y de que su contenido sea idntico al presentado en soporte papel. La presentacin por medio del sistema indicado en el prrafo anterior, no releva a los sndicos de la que les incumbe efectuar en forma escrita y que por ley corresponde en cada uno de los concursos en que intervienen. 84 Conforme dicha norma, dentro de los diez das de la publicacin de la aprobacin del convenio o de la apertura de la liquidacin, cualquier acreedor o persona que acredite inters legtimo puede apersonarse y ser parte en la seccin de calificacin del concurso como culpable, alegando por escrito cuanto considere relevante; ver.Dasso, Ariel Derecho Comparado, Tomo I, Ed. Legis, Bs.As., 2009, pag. 592.-

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6.-La reglamentacin de la labor del sndico y de los concretos procedimientos y criterios a aplicar en los incidentes de investigacin concursales, sea por va de acordadas de las cmaras de apelaciones y/o de resoluciones tcnicas de los consejos profesionales de ciencias econmicas.-

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II.-LA OPININ DEL SNDICO EN LA VERIFICACIN DE CREDITOS FISCALES.

1.-Introduccin: hacia la construccin de un Derecho Concursal Tributario: Desde hace un tiempo nos estamos ocupando de esa rea interdisciplinaria entre el derecho concursal y el derecho tributario, a la que venimos denominando como Derecho Concursal Tributario.85 Dicho Derecho podra abarcar una amplia gama de cuestiones interdisciplinarias que pueden ser agrupadas en varios ejes temticos: a) la situacin del Fisco como acreedor concursal (la obligacin de verificar, el fuero de atraccin, las medidas cautelares fiscales, la causa del crdito fiscal86, los privilegios, los intereses, la compensacin, la prescripcin87, las costas, el voto del Fisco, su avenimiento, etc.); b) las consecuencias fiscales del concurso sobre los sujetos involucrados (tasa de justicia, ganancia para el deudor, deducciones por incobrables para los acreedores); c) las consecuencias penales tributarias de los concursos88; d) los deberes fiscales del sndico; y e) otras cuestiones (el Fisco frente al APE, domicilio fiscal y competencia, etc.). La construccin de dicha rea no es pacfica en tanto resulta necesario superar dificultades derivadas del hecho de que deben convivir y armonizarse normas y principios que atienden, por un lado, a los respetables y necesarios intereses recaudatorios del Estado y, por el otro, a los tambin respetables y necesarios intereses que se renen en torno de la insolvencia patrimonial empresaria: el crdito, los trabajadores y la supervivencia de la propia empresa, con sus proveedores, clientes y usuarios, como factor base de la economa capitalista. Y tales dificultades se agravan si se tiene en cuenta que la materia concursal tributaria se ubica, en principio, en dos sedes jurisdiccionales distintas, como son la de los juzgados comerciales (o concursales o civiles y comerciales del interior del pas donde se ubique la competencia concursal, segn el caso) y la del Tribunal Fiscal (y Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo), sedes a las que se suma, cuando se trata de una cuestin penal, una tercera (las diversas instancias represivas), cada una con sus distintas instituciones, tradiciones, especializaciones, modos de razonar y prcticas profesionales. Dentro de las cuestiones de tal rea, abordamos en la presente comunicacin 89 las relativas a la justificacin del origen y la acreditacin de un crdito fiscal en el concurso preventivo y la quiebra, y la posibilidad del contribuyente o del
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Favier Dubois (h), Eduardo M. El Derecho Concursal Tributario y seis cuestiones que plantea el caso `Valle de las Leas` en Biblioteca Infobae Profesional.com. Doctrina y Prctica Corporativa, nro.3, Dic. 05, pag.105. 86 Ver Favier Dubois (h), Eduardo M. Condicin para la verificacin de crditos fiscales en el proceso concursal, en XVI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repblica Argentina, Ed. Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas, Bs.As., 2007, pag.23. 87 Ver Spagnolo, Lucia El concurso preventivo y el plazo de prescripcin de la obligacin tributaria en XVI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repblica Argentina, Ed. Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas, Bs.As., 2007, pag.59. 88 Ver de los autores Sentencia de verificacin concursal vs. Libre investigacin en materia penal tributaria, a propsito del caso Mller, en Sentencia II, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed.Rubinzal Culzoni, Bs.As.-Sta.Fe, 2008 1pag. 307 y stes. 89 Agradeceremos comentarios y observaciones dirigidas a los correos: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com; y lspagnolo@favierduboisspagnolo.com;

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sndico de cuestionar la determinacin de deuda de oficio y de desvirtuar la presuncin de legitimidad de la que gozan los certificados de deuda emitidos por el Fisco. Tambin nos ocupamos de los efectos penales de la verificacin concursal. 2. La determinacin de deuda de oficio en sede administrativa y los certificados emitidos por el Fisco en el proceso concursal: La determinacin de la deuda fiscal en sede administrativa no es suficiente ni vincula al Juez concursal, debiendo el Fisco acreditar la causa, monto y privilegio de su crdito, detallando y explicando las pautas tomadas para dicha determinacin y acompaando la documentacin que demuestre el devengamiento del tributo. Al respecto, la jurisprudencia ha reiterado que el organismo recaudador no se ve exento de ofrecer y producir la prueba que respalde su pedido. Es as porque las presunciones que pudieran consagrar disposiciones reglamentarias deben ceder en cuanto importan la inversin de la carga de la prueba ante la legislacin concursal, dado el carcter de sustancial y general de sta ltima. Adems, las prerrogativas que poseen algunos entes de determinar sus fundamentos y las pautas utilizadas para determinar oficiosamente la deuda no los releva de expresar una adecuada justificacin del crdito, exponiendo sus fundamentos y las pautas utilizadas para su determinacin90. Por su parte, la doctrina ha enaltecido el principio esencial de la etapa de verificacin de crditos, cual es el de poner en pie de igualdad a los organismos pblicos con el resto de los acreedores (par conditio creditorum) sin formular distinciones o prerrogativas que la ley no establece. De este principio, se deriva la atenuacin del principio de legitimidad, que reviste a los actos administrativos, que se expresa en la obligacin de probar la causa de los crditos, exponiendo cules son los fundamentales y cules las pautas utilizadas para su determinacin, debiendo en consecuencia el Fisco probar el contenido de las boletas de deuda91. En cuanto a la documentacin a presentar, corresponde sealar que no slo debern presentarse actuaciones administrativas internas del organismo recaudador, sino que debe acreditarse que el concursado se encontraba inscripto -o acreditar que deba estar inscripto por su actividad desarrolladafrente al tributo reclamado y deben acompaarse las declaraciones juradas presentadas por el contribuyente, pagos anteriores, intimaciones, inspecciones y toda otra documentacin til que permita determinar la existencia y cuanta del crdito insinuado. As la jurisprudencia ha considerado que la sola circunstancia de que el fallido estuviese inscripto como contribuyente constituye una simple presuncin, ms no una prueba del carcter de deudor de ste. Tampoco es demostrativa, a los efectos verificatorios, las actuaciones administrativas, de las cuales slo constan trmites internos sin reconocimiento alguno por parte de la fallida. El Organismo recaudador debe probar, para lograr la verificacin de su crdito, la realizacin de las inspecciones necesarias, cuando la quebrada se hallaba "in
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C.N.Com., Sala E, "Directel de Argentina S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de revisin por G.C.B.A.", 18.08.05; en igual sentido, C.N.Com., Sala A, "Auto Amrica S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de revisin por A.F.I.P.", 08.07.05. 91 Navarrine Susana C., "Aspectos originales de los crditos fiscales en el proceso concursal", La Ley, N 221, Ao LXVI, 15.11.02, pg. 14, y jurisprudencia all citada.

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bonis", a los efectos de determinar el tributo impago. Debe aportar tambin las declaraciones juradas de la quebrada y las constancias de pago anteriores a la deuda invocada92. An ms, el hecho de que la determinacin de deuda se encontrara "firme" no cambiara las cosas, ya que en ningn caso existe "cosa juzgada" frente al concurso por no haber identidad de partes (debe oponerse la sentencia a los acreedores que no fueron parte en el proceso fiscal). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que la sola existencia de una sentencia dictada en juicio ejecutivo, como sera el caso de la ejecucin fiscal, no es suficiente para verificar el crdito en un proceso concursal93. En cuanto a los certificados de deuda expedidos por el Fisco, la jurisprudencia de la Cmara Comercial ha resuelto pacficamente que no resultan por s solos suficientes para admitir el pedido verificatorio en el concurso o quiebra, ya que se trata de elementos creados unilateralmente para procesos de ejecucin individual: La presuncin de autenticidad de la que gozan los certificados de deuda y los dems instrumentos en los que se plasman liquidaciones, emanados de reparticiones oficiales, debe entenderse limitada al mbito ejecutivo para el que han sido previstos, sin que quepa extenderlos al mbito de procesos de conocimiento pleno, tal como el caso de verificacin de crditos, pues en esos procesos, como se ha dicho, es imperativo mencionar y probar la causa de la obligacin, lo que le compete al incidentista, quien debe acreditar en forma concreta y precisa la existencia y la legitimidad de la acreencia que esgrime, por encima de la formalidad resultante de la documentacin mencionada94. No debe considerarse satisfecha la carga de justificar el origen de su crdito, cuando la determinacin de la deuda realizada por la D.G.I. resulta insuficiente ante la ausencia de documentacin respaldatoria idnea. Si bien la ley faculta a la institucin verificante para determinar oficiosamente la deuda atribuida a los responsables, debe ser exigido a aqulla, cuanto menos, una adecuada justificacin y explicacin racional de esa determinacin y sus fundamentos, mxime al tratarse de una revisin95. Cabe desestimar la revisin interpuesta respecto de un crdito previsional e impositivo que fue respaldado en actas de inspeccin, boletas de deuda, copias de declaracin jurada, liquidaciones y reflejos de pantalla, pues de dicha documentacin no fluye clara ni concretamente el origen de la acreencia y constituye carga del verificante demostrar la causa del crdito reclamado en el proceso falencial. Por ello, an en el supuesto de considerarse que la eficacia probatoria de los instrumentos pblicos no resultan -por principio- cuestionable en s propia, ellos no conducen mecnicamente a la estimacin de la

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C.N.Com., Sala A, "Impulsos Internacionales S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de verificacin por Municipalidad de Buenos Aires", 27.08.99. 93 C.S.J.N., "Colln Cura S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de revisin por Banco de Hurlingham", 03.12.02; con nota de Dasso Ariel A., "Verificacin. Ttulos abstractos. Sentencia judicial en juicio ejecutivo u ordinario. Cosa juzgada", en La Ley, supl. Concursos y quiebras, 20.05.03, pg. 18 94 C.N.Com., Sala A, "Alnavi S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de Verificacin tarda por D.G.I.", 30.08.00. 95 C.N.Com., Sala A, "Milonga S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de Revisin p/ D.G.I.", 18.09.99.

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pretensin cuando sus contenidos no documentan de modo claro e inequvoco la naturaleza del crdito que se afirma insatisfecho96. La doctrina tambin coincide en que la presuncin de legitimidad que gozan los certificados de deuda de las reparticiones oficiales, se encuentra limitada a la ejecucin individual para la cual han sido creadas y no en los procesos concursales97. Los caracteres del ttulo como la literalidad, la abstraccin, la autonoma, que segn su rgimen restringen las defensas oponibles por el deudor, desaparecen en la verificacin porque no se trata de un juicio contra el concursado, por reclamo individual sino del derecho del concurso frente a la masa de acreedores y de stos entre s98. En ese lineamiento, puede afirmarse que resulta necesario el agotamiento en la acreditacin de la causa, no alcanzando una mera determinacin del organismo recaudador99. Ocurre que como el concurso y la quiebra son verdaderos procesos de "conocimiento pleno" donde rigen las reglas de oficiosidad, universalidad, colectividad e igualdad, siendo necesario que el Fisco exprese y pruebe la causa de su acreencia, con intervencin del deudor y del sndico, en el proceso de verificacin reglado por los arts. 32, 37, 56, 120, 200 y 280 de la ley 24.522100. En conclusin, los principios de orden pblico concursal no pueden soslayarse por el hecho de que los certificados emitidos por el Fisco gocen de la presuncin de legitimidad propia del acto administrativo, pues deben adecuarse a la normativa concursal cuando se intentan oponer a la masa de acreedores, con lo cual debe exigirse la probanza del monto, causa y privilegio. 3. La presuncin de autenticidad de los certificados emitidos por el Fisco y la existencia de elementos en contrario: Se ha sealado doctrinariamente, que los actos administrativos referidos a la determinacin de deuda y a la emisin de la constancia de deuda gocen de presuncin de legitimidad no significa, en modo alguno, que el sndico o el concursado no puedan impugnar dicha presuncin, para lo cual deben contar con la informacin necesaria sobre la cul es la causa que se origin el crdito, qu elementos sobre base cierta o presunta se tuvieron en cuenta para su determinacin, etc. pues de lo contrario se afecta el derecho de defensa del concursado y de la sindicatura101. As el sndico o el concursado podrn invocar y acreditar las circunstancias que demuestren la inexistencia o improcedencia del tributo insinuado, sobre la base
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C.N.Com., Sala D, "Mencia Daro O. s/ Quiebra s/ Incidente de revisin por A.F.I.P.", 06.07.05. 97 Bonanni Mariano A., "Verificacin de crditos fiscales y la limitacin de los intereses pretendidos", El Derecho, N 10.355, Ao XXXIX, 10.10.01, pg. 2; Di Tulio Jos A., "Verificacin de crditos fiscales. Anlisis casustico y doctrinario", R.D.C.O., 2004-a, pg. 89. 98 Dasso Ariel, "La reforma concursal de la ley 26.086 - Un remedio preventivo menos concursal y nada atractivo", Errepar, N 222, mayo de 2006, pg. 538. 99 Perciavalle M. - Elois M., "El Fisco. La justificacin del origen del crdito y las costas en la verificacin tarda", Prctica y Actualidad Concursal N 11, Rev. Errepar, julio de 2000, pg. 4. 100 Favier Dubois Eduardo M. (h), "El derecho concursal- tributario y seis cuestiones que plantea", Diario Infobae, 21.11.06. 101 Spisso Rodolfo R., "Acreditacin de la causa de la obligacin y tasas de inters de los crditos fiscales en el concurso del deudor", supl. La Ley, 24.04.07

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de elementos de prueba que evidencien la falta del devengamiento de ste o que el mismo no se ajusta a la realidad econmica del contribuyente. En tal sentido, la jurisprudencia ha decidido que, cuando existieran elementos que acrediten, prima facie, que no se ha devengado el tributo, incumbe a la verificante exponer los fundamentos por los cuales deberan juzgarse devengados los impuestos oficiosamente determinados sobre base presunta102. As la presuncin de autenticidad del certificado de deuda trado al proceso de quiebra por el G.C.B.A. cede cuando la contraria, sea la concursada o la sindicatura, oponen concretas defensas basadas en hechos que deben ser acreditados. En el caso, no se desvirtu lo informado por la sindicatura acerca de la fecha en que la fallida ces en sus actividades, rechazndose la revisin incoada an cuando el contribuyente no haba comunicado su cese, ya que dicha infraccin no habilita al ente recaudador a perseguir el cobro del tributo, ya que en tal situacin la obligacin carecera de toda causa103. Dicho criterio jurisprudencial resulta acertado, ya que admitir una determinacin errnea sobre base presunta resultara violatorio del principio de capacidad contributiva, principio programtico de rango constitucional (art. 33 de la C.N.), derivado del art. 4 y 16 de la C.N., contrariando tambin los arts. 17 y 28 de nuestra Carta Magna. En este aspecto, la doctrina ha recalcado la relevancia del principio de capacidad contributiva -capacidad econmica-, que se presenta con mayor fuerza en lo relativo al concepto de base imponible, es as que la justicia del tributo exige no slo una acertada eleccin de los hechos imponibles sino tambin una adecuada cuantificacin de la obligacin tributaria que acerque la contribucin de cada contribuyente a la cuota justa de acuerdo con su capacidad contributiva. Y esta cuota tributaria debe reflejar, de la manera ms exacta, la relacin existente entre la hiptesis formulada abstractamente en la norma y la conducta realizada por el contribuyente104. Por su parte, en diversos precedentes de la C.S.J.N.105, se ha establecido que la igualdad o desigualdad entre contribuyentes puede darse sobre diversos aspectos de su capacidad contributiva y, para juzgar si el impuesto territorial es o no violatorio de la igualdad que establece el art. 16 de la C.N., debe tomarse en cuenta la condicin de las personas que lo soportan en orden al carcter y a la magnitud de la riqueza tenida en vista por el gravamen106. 4.-Firmeza de la obligacin fiscal como presupuesto de admisibilidad. Sin perjuicio de lo seala en los captulos anteriores, resulta necesario, como condicin de admisibilidad del crdito fiscal, que la obligacin tributaria se encuentra firme al momento del pedido de verificacin. En consecuencia, si el crdito fiscal se encuentra recurrido por el deudor al momento del pedido de verificacin, el mismo no puede ser admitido en la

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C.N.Com., Sala D, "La Sudamericana S.A. s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de Revisin p/ Direccin General Impositiva", 10.08.99. 103 C.N.Com., Sala A, "Diretel de Argentina S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de revisin por G.C.B.A.", 18.08.05; en igual sentido, Sala E, "Hidro Dinmica S.A. s/ Concurso preventivo s/ Incidente de verificacin por G.C.B.A.", 29.04.05. 104 Corts Domnguez Matas, El principio de capacidad contributiva en el marco de la tcnica jurdica, Ed. Seminario de derecho financiero, Univ. de Madrid, pp. 1037/8, Madrid, 1965. 105 C.S.J.N., Fallos 98:20, Hilleret c/ Provincia de Tucumn. 106 C.S.J.N., Fallo: 207, Ana M. Mazzotti de Busso c/ Provincia de Buenos Aires, 1947.

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resolucin del art. 36 LCQ a los fines del cmputo del pasivo con derecho a voto. En tal caso, corresponder declarar inadmisible el crdito, el que deber ser objeto de revisin por parte del Fisco, en recurso concursal que quedar supeditado a las resultas del recurso fiscal tramitado por el deudor. 5.-Los intereses fiscales. Los intereses reclamados por el Fisco, generalmente a tasas exorbitantes no fijadas por ley sino por resoluciones administrativas de menor jerarqua, son pasibles de impugnacin. En primer lugar, por violar el principio de legalidad de todo tributo, extensible a sus accesorios, el que exige ley del Congreso Nacional o de la autoridad que, conforme la Constitucin, tenga la potestad tributaria. Y, en segundo trmino, porque los crditos del Estado no escapan al control judicial vinculado al orden pblico que impone el art. 953 del cdigo civil, tema ntimamente vinculado a las tasas de inters usurarias107. En el punto, no puede dejar de mencionarse que entre los Tratados de Derechos Humanos incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75 inc.22) se encuentra el de San Jos de Costa Rica que reprime la usura (art. 21 inc.3), derecho que el Estado debe garantizar y que autoriza al juez, incluso sin planteo concreto de inconstitucionalidad, a reducir los intereses fiscales, sea declarando la inconstitucionalidad de oficio, como es la nueva orientacin de la Corte Suprema (fallo Miles de Pereyra en adelante), o sea por entender innecesario tal extremo en funcin de la materia juzgada. 6.-Los efectos de la declaracin de inadmisibilidad concursal sobre la accin penal tributaria. El fallo dictado en la causa Mller, Carlos Eusebio s/recurso de casacin, por la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, del 22 de marzo de 2006108, estableci la posibilidad de dictar una condena en sede penal tributaria contra el director responsable aun cuando la sociedad obligada se encontrara en concurso preventivo y el respectivo crdito de la AFIP, por falta de acreditacin de la causa, hubiera sido declarado inadmisible en tal proceso, por sentencia firme. En un primer anlisis, la cuestin puede causar perplejidad cualquiera fuera la respuesta al interrogante sobre la relacin entre la sentencia de verificacin concursal y la libre investigacin penal tributaria. Es que podra considerarse absurdo que, como alegaba la defensa -en una postura que podemos denominar legalista-, por existir una declaracin de inadmisibilidad en sede concursal no pueda investigarse y sancionarse un delito penal tributario cuando se encuentra plenamente acreditada su configuracin. Al mismo tiempo, tambin podra juzgarse absurdo que, como sentencia el tribunal de casacin -en una posicin publicista-, pudiera condenarse en sede

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Ver Favier Dubois (h), Eduardo M. Las tasas de inters en las operaciones bancarias, en co-autora con Luca Spagnolo, en la obra colectiva Contrataciones Empresarias Modernas, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2005, pag.137. 108 Publicado en Temas Actuales de Derecho Concursal, Boquin-Nissen-Pardini-Vitolo Directores-, Ed. Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas, Bs.As., 2007, pag.611 y stes.

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penal tributaria por el doloso incumplimiento de una obligacin tributaria cuando dicha obligacin no fue reconocida sino rechazada en sede concursal. Tal paradojal situacin, que evidencia las dificultades para la construccin pacfica de un derecho tributario concursal, exige para su clarificacin y superacin, meditadas reflexiones y un debate profundo e interdisciplinario de la cuestin por parte de la doctrina y jurisprudencia concursal, tributaria y penal109. Al respecto pensamos que la posible contradiccin entre sentencias dictadas en sede concursal y en sede penal tributaria compromete la seguridad jurdica y debe ser evitada. Tambin sostenemos que necesarios un pronunciamiento de la Corte Suprema que supere la contradiccin actual y un trabajo interdisciplinario de doctrina tendiente a construir una futura normativa que brinde seguridad jurdica evitando el dictado de sentencias contradictorias como fruto del conflicto entre la sentencia de verificacin concursal y la libre investigacin penal tributaria. Finalmente, y como conclusin provisoria, sujeta a las variaciones y ulterioridades que puedan surgir de la contraposicin de nuevos argumentos y enfoques, como fruto del proceso dialctico de las ideas, entendemos que en el marco de la legislacin actual, no corresponde que el juez penal pueda condenar por un delito tributario si la misma obligacin fiscal fue declarada inadmisible en sede concursal, como aconteci en el caso Mller, conforme con las siguiente razones110: 1.-La naturaleza de la obligacin tributaria es la de una obligacin civil y solo puede ser declarada en sede civil (fiscal). 2.-La situacin de concurso preventivo del deudor priva de toda entidad a la obligacin tributaria determinada por el Fisco hasta tanto sea verificada en el proceso concursal, convirtindola en inexistente si no es verificada. 3.-La accin penal tributaria requiere no solo para su inicio sino tambin para su continuacin una determinacin de deuda vlida y vigente como elemento del tipo penal. 7.-Conclusiones: De las consideraciones precedentes resultan los siguientes criterios que el sndico debe tener en cuenta al momento de expresar su opinin sobre un pedido de verificacin temporneo o tardo, a saber: -La determinacin de la deuda fiscal, de oficio o an con la participacin del deudor, no es suficiente por s sola para admitir el pedido verificatorio por cuanto no hay cosa juzgada oponible al concurso, que es un tercero ajeno. -Si el crdito fiscal se encuentra recurrido por el deudor al momento del pedido de verificacin, el mismo no puede ser admitido en la resolucin del art. 36 LCQ a los fines del cmputo del pasivo con derecho a voto.
109

En esa lnea puede sealarse el debate realizado en fecha 11 de diciembre de 2007 en el Instituto de D.Comercial de la Universidad Notarial Argentina, donde participaron como panelistas los Dres. Carlos E,Moro, Alejandro Altamirano y Carlos M. Negri, bajo la coordinacin de la Dra. Lucia Spagnolo. 110 Ver de los autores Sentencia de verificacin concursal vs. Libre investigacin en materia penal tributaria, a propsito del caso Mller, en Sentencia II, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed.Rubinzal Culzoni, Bs.As.-Sta.Fe, 2008 1pag. 307 y stes., ya citado.

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-En la verificacin de crditos fiscales deben ponderarse la totalidad de las circunstancias de la causa, entre las que se cuentan: a) La formulacin por parte del Fisco de un relato preciso de las circunstancias que originaron la deuda, procedimientos realizados y base documental emanada del deudor; b) La existencia de hechos fcticos, derivados de la causa o de actuaciones conexas, que corroboren o controviertan las bases de la determinacin fiscal; c) La procedencia de los intereses pretendidos, su legalidad y cuanta. -El sndico tiene la obligacin de aconsejar negativamente el pedido de verificacin fiscal, o de promover recurso de revisin, cuando existen elementos para controvertir su base y/o cuando la tasa de inters aplicada no corresponde, siendo conveniente pero no indispensable el planteo de inconstitucionalidad de sta. -La cosa juzgada concursal sobre la inadmisibilidad del crdito fiscal impide la prosecucin de la accin penal tributaria fundada en la misma obligacin.

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III.-LA ACTUACION DEL SINDICO FRENTE A LA INSOLVENCIA DEL GRUPO EMPRESARIO:

1.-INTRODUCCION. El grupo de sociedades implica un fenmeno de concentracin empresaria con valiosos resultados econmicos: permite reducir costos, optimizar beneficios y captar mercados logrando la denominada economa de escala. Sin embargo, desde el punto de vista poltico-jurdico, el grupo no es un fenmeno neutro, en tanto la concentracin econmica lleva a la concentracin de poder y esto se traduce, en muchos casos, en el ejercicio de indebidas influencias sobre las decisiones de los poderes pblicos, en particular por parte de las denominadas "empresas multinacionales", que no son ms que grupos societarios que actan en varios pases a la vez.111 Tambin, y como se adelant, la actuacin del grupo da lugar a especiales y complejas relaciones en los mbitos de la competencia, de las sociedades, de los concursos, de la tributacin y de la represin penal: todo lo que exige respuestas claras del ordenamiento jurdico que no siempre existen o resultan adecuadas. A nuestro juicio, el grupo, en la medida en que implica gran poder en pocas manos, debe ser observado cuidadosamente y juzgado con el mayor rigorismo, como tentativa de equilibrar la situacin y por un imperativo de justicia. 2.-LA DIRECCIN UNIFICADA Y LAS RELACIONES INTERGRUPALES Es definitorio del grupo la existencia de una direccin unificada de la poltica empresarial a travs de relaciones de control entre un controlante (persona o sociedad) y una o ms controladas. Dicho control puede ser tanto interno como externo, de hecho o de derecho.112 Como consecuencia de tal direccin, es posible que las relaciones entre las sociedades del grupo, sean co-controladas entre s o de stas con la controlante, se manejen por pautas diversas a las del mercado, o sea, que no sean equilibradas sino que favorezcan a una de las sociedades en detrimento de la otra, atendiendo al denominado "inters grupal", en direccin recproca y alternativa, o en direccin externa y constante, producindose los efectos denominados de "vasos comunicantes" o de "sifn", respectivamente.113 Dentro de tales relaciones pueden mencionarse las transferencias del uso de bienes de capital, locales y personal sin contraprestacin, las ventas de insumos, mercaderas o inmuebles a precios inferiores a los del mercado, las transferencias de fondos sin inters, plazo o exigencia de devolucin, y la prestacin de garantas gratuitas.114
111

Palmero, Juan C.: "Unificacin y armonizacin de la legislacin latinoamericana en el campo de las empresas multinacionales" - RDCO - 1977 - pg. 365 y ss.
112 113

Otaegui, Julio: "Concentracin societaria" - Ed. baco - Bs. As. - 1984 - pg. 189 y ss. Bergel, Salvador D.: "La concursabilidad del grupo en el proyecto de ley de concursos" - ED - T. 159 pg. 981, siguiendo a Peter, H.: "L'action rvocatoire dans les groups de socits" - Ginebra - 1990 pg. 55
114

Favier Dubois (h), E.M.: L a s g a r a n t a s g r a t u i t a s p r e s t a d a s p o r s o c i e d a d e s comerciales en operaciones bancarias, en el Libro de Ponencias, del Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y Quinto Congreso de Aspectos Jurdicos de Entidades Financieras, Tomo I, pag. 265, Ed.Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, Bs.As. 2007.

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Adems, tales contratos dan lugar a la aplicacin de las reglas sobre partes relacionadas, introducidas en el derecho argentino por el Dec. 677/01 para las sociedades cotizadas pero que deben reputarse vigentes tambin en materia de sociedades cerradas y, en particular, en materia de grupos de sociedades. 3.-LA ACTUACION POR APODERADO EN LAS RELACIONES INTERGRUPALES Cuando la sociedad annima confiere un poder a un mandatario para realizar determinado acto, las figuras del rgano y del mandato se presentan en forma simultnea y concatenada y deben ser satisfechas. Ahora bien, si el poder dado por el presidente no es notoriamente extrao al objeto social, frente a terceros no requiere ni decisin de la asamblea ni decisin del directorio, siendo inoponibles restricciones internas que impliquen condicionamientos. Por su lado, el contrato celebrado por el apoderado depender, en su validez e imputacin, adems de su relacin con el objeto social, de su ajuste a las facultades contenidas en el instrumento de poder (art. 1930, CC). Sobre tales bases, cuando el contrato celebrado por el apoderado no es notoriamente extrao al objeto y tiene facultades para realizarlo en el poder, resulta irrelevante la ausencia de "instrucciones" (decisin del directorio, art. 1938, CC) o la presencia de restricciones internas inoponibles a los terceros. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad interna del presidente que otorg el poder sin decisin directorial y del apoderado que hubiera obrado sin instrucciones (art. 58, ltimo prrafo, LSC). Vale decir que el sistema de inoponibilidad de lo interno al tercero cocontratante se funda en la proteccin de la buena fe de ste, que no puede estar obligado a indagar dentro de una estructura societaria a la que es ajeno.( Pero en las contrataciones intergrupales, como esa ajenidad no existe en virtud de la direccin unificada comn de las polticas empresariales por parte del controlante, no se presenta el fundamento de la inoponibilidad de la situacin societaria interna. Sobre tal base, somos de la opinin de que la violacin de una restriccin estatutaria, o de una directiva del rgano de administracin o la ausencia de decisin de tal rgano, invalida el acto de representacin en las relaciones intergrupales, al ser oponible al tercero cocontratante sujeto a la misma direccin unificada. Por esta va puede declararse la invalidez de contratos que perjudiquen a una sociedad integrante de un grupo en beneficio de ste en invalidez que aprovechar a los que normalmente se ven afectados por la actuacin en inters grupal: los socios externos (no pertenecientes al grupo) y los acreedores de la controlada.115 4.-ABUSOS Y RESPONSABILIDADES EN EL GRUPO SOCIETARIO.

115

Favier Dubois (h), E.M. L a r e p r e s e n t a c i n s o c i a l p o r a p o d e r a d o y l o s c o n t r a t o s intergrupales, en Revista Doctrina Societaria, Edit.Errepar, nro.118, pg.319, septiembre 1997.

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La posicin de control y dominacin por parte de una empresa, y de subordinacin y dependencia por otras por cualquier medio, puede tener importantes derivaciones jurdicas, particularmente en estos casos:116 a) Abuso de dicha situacin, que puede llevar al "vaciamiento" de una empresa en beneficio de otra y en perjuicio de los socios, acreedores y trabajadores de la primera. b) Consiguiente necesidad de proteccin de los socios externos del grupo (outsiders) tales como los socios ajenos al mismo. c) Garanta o reparacin a los acreedores de la sociedad dependiente. d) Integracin de las reservas y eventual asuncin de las prdidas de esta ltima. e) Proteccin a los trabajadores de la empresas del grupo; como ocurre en el artculo 33 de nuestra ley 20744 de contrato de trabajo, que declara solidariamente responsables a las empresas integrantes de un conjunto econmico por las obligaciones contradas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria" (agregado por la L. 21297). f) Concursamiento de agrupamiento de empresas (art. 65, L. 24522). g) Extensin de la quiebra a las empresas del grupo en razn de la quiebra de una de ellas, tal como lo prev, dados ciertos supuestos, el artculo 161 de la ley 24522 de concursos y quiebras. Los fundamentos que suelen invocarse, tanto en la doctrina como en los fallos judiciales para responsabilizar a los miembros del grupo frente a sus clientes, consumidores, proveedores, trabajadores o terceros, son entre otros: 117 a) El abuso o desviacin de la personalidad societaria. b) La apariencia jurdica (el acreedor ha credo contratar con la empresa principal, dado que la dependiente o controlada utiliza sus marcas, logotipos, etc.). Sin embargo, en alguna oportunidad, por aplicacin de los principios comunes sobre responsabilidad, se rechaz la demanda del comprador de un automotor (que haba contratado con una concesionaria) dirigida contra la fbrica. c) La direccin de la voluntad (el poder de direccin ejercido para la empresa dominante). d) La confusin patrimonial. Es uno de los fundamentos para decidir la extensin de la quiebra de una empresa del grupo a otra u otras. e) La concepcin segn la cual la empresa controlada es un rgano o instrumento de la controlante o dominante. f) La doctrina del "conjunto econmico" derivada del derecho fiscal. g) La unidad o "identidad" entre las empresas que responden a propietarios comunes, aunque tengan individualidad jurdica.

116
117

Favier Dubois (p), E.M. El marco jurdico de la concentracin empresaria, ct.

Favier Dubois (p), E.M. La comunicacin de responsabilidad interempresaria en los grupos de sociedades, en Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, Favier Dubois-Nissen (Directores), Bs.AS., 1995, Ed. Ad Hoc, t.II pag.1019.

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h) La solidaridad, derivada de la existencia de una sociedad de hecho entre las empresas. i) Los vnculos personales. j) La comunidad de intereses.

5.-LA INSOLVENCIA EN EL GRUPO SOCIETARIO. Corresponde distinguir dos supuestos diversos en materia de insolvencia del grupo societario. En primer lugar, cuando una integrante del grupo entra en cesacin de pagos y acude unitariamente a un APE, concurso preventivo o quiebra, lo que puede o no arrastrar o proyectarse sobre los otros miembros del grupo mediante una extensin del quiebra, o acciones de responsabilidad o ineficacia concursal. En segundo termino aparece el caso de la insovencia del grupo como tal, respecto de la cual la ley 24522 de quiebras ha introducido una institucin novedosa en el derecho argentino, titulada "Concurso en caso de agrupamiento", al que dedica los artculos 65 a 68.118 Antes de entrar a un anlisis conceptual de esta preceptiva legal, estimamos conveniente analizar algunos conceptos, en tanto la ley concursal no menciona directamente al "grupo de sociedades", sino que alude indistintamente al "conjunto econmico" o al "agrupamiento" permanente. Por su lado, al regular el carcter taxativo de los supuestos de extensin de la quiebra, la ley menciona a los "grupos econmicos" (art. 172). 6. LA LEY CONCURSAL Y EL CONCEPTO DE CONJUNTO ECONMICO. En principio, la nocin de "conjunto econmico" tiene estricta raigambre fiscal [arts. 12 y 15, inc. c), L. 11683; art. 77, inc. c), ley de impuesto a las ganancias; art. 5, L. 12143; art. 8, ley de impuesto a los beneficios; etc.], sosteniendo calificada doctrina que no existe un concepto unvoco en el derecho tributario argentino, ya que las diversas leyes establecen supuestos especficos independientes como generadores de esa situacin, sin elementos orientadores. Sin embargo, y por otro lado, el "conjunto econmico" de carcter permanente est expresamente mencionado en el artculo 31 de la ley de contrato de trabajo cuando regula la solidaridad laboral entre las empresas subordinadas o relacionadas en las que hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria. Al respecto, la jurisprudencia ha sealado que existe conjunto econmico cuando un grupo central opera a travs de diversas sociedades a las que domina de tal manera que la voluntad de stas no se expresa a travs de los propios directores sino del conjunto central(1), y que para que exista conjunto econmico debe configurarse una unidad econmica desde el punto de vista del "control" de las empresas.(2) Por su lado, el trmino "agrupamiento" se utiliza normalmente para aludir a las uniones de empresas o sociedades donde no existe subordinacin sino

118

Favier Dubois (h), E.M. El grupo de sociedades en concurso, op.ct.

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cooperacin o coordinacin, reservndose el nombre "grupos" para los casos en que haya dominacin o control. De lo antes expuesto, resulta que cuando el artculo 65 de la ley 24522 alude a " ...dos o ms personas fsicas o jurdicas" que "integren en forma permanente un conjunto econmico..." o "...agrupamiento...", se est refiriendo a un "grupo" con los conceptos referidos en los captulos anteriores, con la particularidad de que no ser necesariamente un grupo "de sociedades", ya que podr estar integrado por una o ms personas fsicas. En otros trminos, el conjunto econmico o agrupamiento al que se refiere la ley de concursos es aquel en el que existen una pluralidad de sujetos (fsicos o jurdicos), una "direccin unificada" y la explotacin de una o ms empresas en forma permanente. 7.- LAS REGLAS DE CONCURSABILIDAD DEL GRUPO SOCIETARIO. La posibilidad de que un grupo se concursara en forma simultnea y conjunta ante un mismo Tribunal haba sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia, con fundamento en no ser el grupo como tal un sujeto concursable en los trminos de la ley de quiebras.119 No obstante, y en forma paralela a la denegatoria, se evidenciaba una moderna lnea jurisprudencial segn la cual resultaba conveniente, a efectos de la unidad de soluciones, que todas las sociedades de un grupo econmico en insolvencia se concursasen o tramitaran sus quiebras ante un mismo Tribunal. Si bien ello no implicaba un proceso nico sino una nica radicacin cuando se trataba de la misma jurisdiccin territorial, permita coordinar los trabajos de las sindicaturas, las fechas de los informes individuales y generales, y la realizacin de las juntas de acreedores. La ley 24522 tampoco admite el concurso del grupo como sujeto sino que consagra un sistema de concursamientos individuales en forma conjunta y coordinada. Las caractersticas del rgimen vigente son las siguientes: a) Una coordinacin intensa de procedimientos (nico sndico, nico informe general, mismas fechas). b) El desplazamiento de las reglas de competencia territorial (nico juez). c) La modificacin del presupuesto de los concursos, ya que puede concursarse una integrante del grupo que est "in bonis", siempre que la cesacin de pagos de las dems la pueda afectar. d) En caso de formularse propuesta conjunta, la modificacin, dando un tratamiento unitario, de las categoras de acreedores y cmputo de mayoras. e) En caso de formularse propuesta conjunta, adems, la tipificacin de una nueva causal de extensin de quiebra para la que se decrete a algn miembro del grupo en etapa de cumplimiento. 8.- LA VERIFICACION DE CREDITOS INTRA GRUPO. Sobre la base de que se trata de una misma voluntad, la verificacin de un crdito por un sujeto integran
119

Cfr. C.N. Com. - Sala D - 31/3/80, "Fomalco"; C.N. Com. - Sala E - 13/5/81, "Establecimientos Textiles Lobos S.R.L."; etc.

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te del mismo grupo que la deudora concursada o fallida debe estar sujeta a los siguiente recaudos:120 La rigurosa comprobacin de la efectividad de la operacin, no siendo suficientes al efecto las registraciones contables de ambas partes. La comprobacin de que el precio y modalidades de la operacin responden a las pautas del mercado. La comprobacin de que no exista un simultaneo crdito contra el grupo, anterior al concurso o quiebra, que permita la compensacin total o parcial de la acreencia. La indagacin de si la prestacin import, ms all de su denominacin, un aporte necesario para realizar el objeto social, en cuyo caso corresponde calificar al crdito como subordinado por ser capital material. 9.-LA QUIEBRA DE LA CONTROLADA Y LA RESPONSABILIDAD DE LA CONTROLANTE. Finalmente, entendemos que en la quiebra de la sociedad controlada, en caso de proceder una accin del sndico contra la controlante por su responsabilidad por daos fundada en el primer prrafo del art. 54 de la ley 19.550, la controlante no podr invocar compensacin del dao con los beneficios que la pertenencia al grupo hubieran reportado a la fallida dada la expresa prohibicin legal en la materia. Sin embargo, si los daos fueron compensados por los beneficios de la pertenencia de la fallida al grupo, no se configurara la situacin de desvo indebido del inters social a que se refiere el art. 161 inc. 2 de la ley 24.522 y, en consecuencia, no procedera la extensin de la quiebra con fundamento en dicha causal.121 10.-CONCLUSIONES. De las consideraciones precedentes resultan los siguientes criterios que el sndico debe tener en cuenta al momento de tener que actuar, expresar opiniones o iniciar acciones en un concurso en caso de agrupamiento o en un concurso o quiebra en el cul la sociedad deudora integra un grupo societario, a saber: Las relaciones de las sociedades del grupo entre s, al efectuarse por reglas distintas a las del mercado, plantean problemas y exigen diversas soluciones, particularmente en materia de transparencia y de actuacin de apoderados. El grupo de sociedades puede ser causa de abusos que generar responsabilidad derivada de diversas fuentes legales.
120 Favier Dubois (h), E.M. R e c a u d o s a a p l i c a r e n l o s c a s o s d e v e r i f i c a c i n d e c r d i t o s intragrupo en Verificacin de crditos, Bs.As., 2004, Ed.Ad Hoc, pag.149.
121

Ver Favier Dubois (h), E.M. Quiebra de la controlada y responsabilidad de la controlante en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Favier Dubois-Bergel-Nissen (Directores), Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1997, tomo III, pag. 265.

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La insolvencia en el grupo de sociedades presenta particulares soluciones, como es el concurso en caso de agrupamiento y la extensin de quiebra, y exige rgidas reglas de apreciacin en los casos de verificacin de crditos intra grupo. - El dao producido por la controlante a la controlada que hubiese sido compensado por los beneficios de sta derivados de su pertenencia al grupo resulta reclamable por el sndico en la quiebra de la controlada pero no autoriza, por s solo, a la extensin de la quiebra a la controlante fundada en el desvi indebido del inters social.

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IV.-ACCIONES ATIPICAS QUE PUEDE INICIAR EL SINDICO EN LA QUIEBRA

PROPUESTA: El incumplimiento de normas societarias y contractuales en la constitucin y funcionamiento de la sociedad annima fallida permite al sindico concursal el inicio de acciones "atpicas" contra accionistas, controlantes, administradores y/o terceros. Tales acciones solo exigen un cuidadoso estudio de los antecedentes societarios, y/o elementales investigaciones, no requieren autorizacin previa de los acreedores para su promocin, y constituyen un medio alternativo y eficaz de allegar fondos a la masa. Se mencionan once (11) posibles acciones atpicas sometidas a la consideracin de los lectores. FUNDAMENTOS. La quiebra de la sociedad annima presenta como problema para el acreedor insatisfecho que la barrera de la personalidad jurdica diferenciada (art.2 ley 19.550) impide, en principio, reclamar el pasivo insoluto a los socios y administradores (art.163 L.S.). Sondeos realizados en la Capital Federal, mayor distrito concursal del pas, han permitido establecer que casi el 70% de las quiebras concluyen por falta de activo en evidente perjuicio de los acreedores y en intil desgaste de los tribunales y de los funcionarios actuantes.. Sin embargo, un cuidadoso estudio de los antecedentes societarios, y/o elementales investigaciones que el sndico puede practicar, van a posibilitar el inicio de acciones que, no siendo las tpicas de recomposicin patrimonial (arts.118/119 L.C.), responsabilidad de terceros (art.173) y extensin de quiebra (arts.160/161), permitirn allegar fondos a la masa. La atipicidad de tales acciones las exime de autorizacin previa de los acreedores, lo que facilita su promocin. Tales acciones son las siguientes: 1) Integracin del 75% del aporte dinerario pendiente: Suele ocurrir que quebrada la S.A. no aparecen sus libros, los administradores no dan explicaciones satisfactorias y en su estatuto figura integrado solo el 25% del aporte en efectivo. En tal supuesto el sndico debe intimar a los socios a que acrediten la integracin faltante bajo apercibimiento de incidente de cobro (art.150 L.C.), habindose resuelto que no pueden oponer la prescripcin por el tiempo transcurrido antes de la quiebra. 2) Responsabilidad por infracapitalizacion: Aqu el capital fue integrado pero result insuficiente para las concretas actividades emprendidas. Cuando la infracapitalizacin fue "material", "calificada" y en "relacin de causalidad" con la insolvencia, cabe iniciar un incidentes de

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responsabilidad122. Esta responsabilidad comprende a fundadores, socios controlantes y a administradores. 3) Responsabilidad por continuar girando a pesar de la prdida total del capital social: La sociedad, en lugar de disolverse y liquidarse, continu girando y endeudndose a pesar de haber perdido el capital. Los administradores y socios son responsables por las operaciones posteriores a tal perdida en forma personal y solidaria conforme al art.99 ley 19.550123. Ello, sin perjuicio de las acciones individuales de responsabilidad de los acreedores contra los administradores que contrajeron la obligacin conociendo o debiendo conocer la impotencia patrimonial para sufragarla124. Incautacin de la garanta de los directores: que debe figurar en el estatuto social y quienes sean depositarios deben integrar cautelarmente al sndico, si fue una garanta real, a las resultas de eventuales acciones (art.256, segundo prrafo, ley 19.550). 4) Reintegro de dividendos distribuidos sin cumplir con el art.68 L.S. en caso de mala fe (art.225), la que se presume cuando el accionista es controlante o director. 5) Reintegro de honorarios percibidos a cuenta cuando no hubo utilidades al final del ejercicio, o percibidos ulteriormente pero en violacin del art.261 L.S... 6) Incautacin de bienes de tercera sociedad en caso de trasvasamiento del fondo de comercio, o de su elemento principal, sin cumplir con la ley 11.867125 7) Ello sin perjuicio de la responsabilidad de socios y controlantes. 8) Responsabilidad de los socios por el pasivo social en caso de S.A. nula por haber sido constituda por instrumento privado conforme prcticas provinciales (arts.17 y 165 ley 19.550). 9) Responsabilidad de socios y administradores por el pasivo social en caso de sociedad constituida en el extranjero no inscripta en el pas a pesar de la actividad habitual en ste (art.118 ley 19.550), o a pesar de tener aqu su sede o principal objeto (art.124 L.S.). 10) Responsabilidad de los socios controlantes por el pasivo como resultante de la inoponibilidad de la personalidad juridica. (art.54, tercer prrafo, ley 19.550). 11) Responsabilidad de los socios controlantes por daos a la sociedad derivados del desvo del inters social (art.54, primer prrafo, ley 19.550).

122

Ver los antecedentes citados en nuestro trabajo "La infracapitalizacion social frente a la quiebra" en la obra colectiva "La proteccin de los terceros en las sociedades y en los concursos", Bs.As., 2000, Ed.Ad Hoc, pag.451. 123 Ver tambin Cramer, Gabriel, De Medieta, Julin y Pardini, Marta "La responsabilidad de los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada de los socios frente a la perdida del capital social en caso de quiebra", op.ct. en nro.2, pag.473.
124

Conf.Richard, Hugo "Acreedores sociales y sociedad extinguida de hecho", op.ct. en nro.2, pag.187.
125

Ver el trabajo de Spagnolo, Luca "Incautacin por el sndico de los bienes trasvasados a tercera sociedad en caso de derivacin de clientela", y antecedentes all citados, op.ct. en nro.2, pag.303.

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El objeto del presente es considerar la viabilidad y los presupuestos de hecho y derecho de tales acciones, de modo de brindar a los operadores concursales elementos que permitan superar la actual insatisfaccin en materia de dividendo concursal.

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V.-LA TRANSACCION EN LA QUIEBRA DE LAS ACCIONES INICIADAS POR EL SNDICO Y LOS HONORARIOS.
Introduccin: El tema de esta colaboracin se vincula a dos de las cuestiones principales que afectan al desarrollo del derecho falimentario y al cumplimiento de las finalidades de los procesos concursales. Una de ellas es su necesaria moralizacin en tanto la realidad indica que, junto con verdaderos procesos de reestructuracin de deuda de empresas socialmente tiles con el razonable sacrificio de los afectados, aparecen procesos destinados a la licuacin fraudulenta de pasivos por deudores que, a veces, ni siquiera estn en cesacin de pagos.126 Una de las posibles respuestas a dicha necesidad se vincula con el reconocimiento y la valoracin de los denominados negocios concursales, para discriminar las situaciones de licitud, que deben ser admitidas, de las de ilicitud que deben ser sancionadas. La otra se refiere a la inseguridad y a las demoras, no tanto de los procesos principales de las quiebras, sino de las liquidaciones de bienes y de las acciones conexas de las que muchas veces depende la suerte de los acreedores quirografarios en la quiebra. En dicho mbito, entendemos que el instituto civil y procesal de la transaccin puede constituir un importante instrumento para agilizar la terminacin de los procesos y reducir las inseguridades sobre su resultado. Cap. I.-EL RECONOCIMIENTO Y LA VALORACION DE LOS NEGOCIOS CONCURSALES. 1.-Los Negocios Concursales. Desde hace un tiempo nos estamos ocupando de una serie de situaciones legales que se presentan en los procesos concursales a los que hemos denominado negocios concursales" y a los cuales definimos como aquellos actos jurdicos bilaterales donde una de las partes es el deudor, el sndico o el tribunal, y que tienen por objeto crear, modificar o extinguir una situacin concursal, en todo o en parte.127 O sea, el concepto de negocios concursales abarca todo tipo de negocios en el concurso preventivo, en el APE, en la quiebra, y en el proceso de ante-quiebra (pedido de quiebra), donde el deudor, el sndico o el tribunal sean una de las partes.

126

En el punto deben destacarse los aportes doctrinarios al Congreso de D.Concursal celebrado en el ao 2006 en Rosario que pueden verse en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Rosario, 2006, Ed. U.N.R. y U.C.A., tomo I. 127 Ver Los negocios concursales. Reconocimiento. Admisin y Lmites en V I C o n g r e so Ar g e n t i n o d e D e r e c h o C o n c u r s a l y I V C o n g r e s o I b e r o a me r i c a n o s o b r e l a I n s o l v e n c i a , R o s a r i o , 2 0 0 6 , E d . U N R y U C A, t o mo I , p a g . 2 9 5 y s t e s .

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Quedan afuera, pues, los negocios de acreedores y terceros que, an cuando sean relativos a un proceso concursal, no renan tales caractersticas y, por ende, solo puedan calificarse de para-concursales.128 A su vez, dentro de los negocios concursales pueden distinguirse los vinculados a una propuesta de los no vinculados. Dentro de la primera categora corresponde sealar que el acuerdo concursal, sea en un concurso preventivo o en un APE (arts. 45 y 73 ley 24.522), constituye el negocio concursal por excelencia dentro de nuestro ordenamiento juridico.129 Sin embargo, dicho acuerdo aparece en muchos casos precedido de otros negocios concursales o aparentemente para-concursales que deben ser valorados (vgr. cesiones de crditos, renuncias de privilegios, poderes).130 Tambin existen contratos del deudor con terceros vinculados al cumplimiento del acuerdo.131 Finalmente, el gran acuerdo en la quiebra est dado por el avenimiento, que es una suerte de concordato amigable extrajudicial negociado por el deudor con sus acreedores con el objeto de levantar la quiebra.132 Por otro lado, y como se seal, hay negocios no vinculados a una propuesta de acuerdo, como los que se mencionan seguidamente. 2.-Los contratos celebrados en el concurso y en la quiebra. Son negocios concursales sujetos a valoracin los siguientes contratos previstos por la ley: a) Los contratos de terceros con la concursada autorizados por el juez del concurso (art. 16 LCQ), b) Los contratos con el sndico (de conservacin y administracin, arts.179 y 185, para producir frutos -186/187-, sobre bienes perecederos -184-, venta directa de bienes -213-, venta de crditos -216-etc.) c) Los contratos con el tribunal (ventas en remate -208-; ventas en licitacin -205-; etc.).133 3.-Los acuerdos en juicios y en incidentes concursales.
128

El caso tpico son las cesiones de crditos verificados de un acreedor a un tercero. Tambin se excluyen de la categora las conductas unilaterales del deudor, lcitas o no, como la de presentarse en concurso sin cesacin de pagos, sin actividad econmica o sin bienes para liquidar:ver Fragapane, Hector "El concurso preventivo abusivo" en Revista de D.Concursal, tomo I, Ed.Zeus SRL, Rosario, pag.229. 129 Monti, Jose Luis "El concordato como negocio jurdico", LL ao LXIV nro.216, Rev. 9-11-00, pag.1. 130 En algunos casos aparecen como hechos por terceros pero, en rigor, encubren la actuacin del deudor por lo que deben considerarse negocios concursales. Ver nuestro trabajo La cesin de crditos con derecho a voto en beneficio del deudor: alternativas concursales y penales en Los negocios concursales. Reconocimiento. Admisin y Lmites en V I C o n g r e s o Ar g e n t i n o d e D e r e c h o C o n c u r s a l y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Rosario, 2006, Ed.UNR y UCA, t o mo I , p a g . 3 0 5 , e n c o - a u t o r a c o n C a r l o s M . N e g r i . 131 Ver C.N.Com.,Sala D, 14-10-04, "Coviama S.A. s/conc.prev.", relativo al contrato del deudor con un tercero que se comprometi a abonar lo debido a un acreedor. Por su lado en C.N.Com., Sala E, 3-6-04, "Industrias Ramallo SA", se haba constituido un seguro de caucin para cubrir la presentacin de un acreedor verificado no hallado para pagar la cuota concordataria. 132 Quintana Ferreira-Alberti Concursos t.III, Bs.As., 1990, Ed. Astrea, pag. 867; C.N.Com., Sala C, 25-4-07, Garca, Victor R. s/quiebra, JA 2007-III-fasc.7, pag.89, 133 Ver el fallo Vicco, Miguel Angel s/quiebra (Resistencia, Chaco, s/incidente de enajenacin), C.N.Com., Sala A, 19-12-06, donde se consider recomendable el procedimiento de llamado a mejora de oferta.

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Los procesos concursales presentan, adems del proceso principal, una serie de acciones judiciales conexas, tanto intra-concursales como extra-concurales, donde puede haber acuerdos de partes. Entre ellas pueden destacarse: a) Las transacciones celebradas por el deudor o el sndico en incidentes relativos la pasivo concursal (revisin, verificacin tarda).134 b) Las transacciones en acciones de recomposicin patrimonial (ineficacia, responsabilidad, extensin de quiebra), de lo que nos ocuparemos infra, cap. III. c) Las transacciones en acciones extraconcursales (cobro de crditos, acciones de responsabilidad contractual o extracontractual). d) Las transacciones en acciones vinculadas a la subsistencia del estado de concurso preventivo o quiebra (impugnacin o nulidad del acuerdo, reposicin o nulidad del auto de quiebra). e) Las transacciones en juicios continuados luego del concurso o la quiebra.

4.-Los negocios encubiertos bajo estructura unilateral. La forma normal del negocio concursal es la bilateral, o sea donde ostensiblemente aparecen dos partes bajo la forma de un "contrato" y una de ellas es el deudor, el sndico o el tribunal. Sin embargo, en el procedimiento concursal se presentan a diario actos unilaterales del deudor, de acreedores o de terceros, tales como: a) El desistimiento del concurso preventivo por el deudor. b) El desistimiento del pedido de quiebra no notificado. b) El pedido de verificacin de un crdito ante el sndico. d) La impugnacin del crdito de otro acreedor. c) El poder para prestar conformidad con una propuesta d) El pago por subrogacin de un crdito pre-concursal.135 e) La renuncia al privilegio de un crdito verificado.136 f) Los desistimientos en acciones y recursos, tanto en el principal del concurso como en incidentes y juicios conexos.137
134

En los autos Geserco S.A. s/conc.prev. s/inc. de rev por Abbot Laboratories Argentina, la C.N.Com., Sala C, con fecha 6-7-06, homolog un acuerdo conciliatorio en una revisin consistente en el desistimiento del principal reclamo en base a la razonable composicin de los intereses en juego y por no advertirse menoscabo de los principios concursales indisponibles. 135 Se trata de un supuesto admitido en muchos casos (C.N.Com., Sala A, 23-8-01, "Kossevich s/quiebra"; SCMendoza, Sala I, 27-7-05 "Torres, Luis Oscar en Abdala, Miguel s/conc.prev.", ED 6-6-06, an sin pago de los intereses postconcursales; ver la doctrina en Stupnik-Stupnik-Stupnik "El pago con subrogacin y la cesin de crdito. Su aplicacin en los procesos universales", Errepar, DSE, nro.217, Dic/05, T.XVII, pag.1491), pero resistido en otros (C.C.C. de Azul, Sala I, 7-7-05 "Abran, Jose s/conc.prev.", JA 2005-III, f.12, pag.82, con fundamento en que el consentimiento del deudor converta al tercero pagador en mandatario de ste; C.Comercial, Sala B, 30-4-01, "Invermar S.A. s/conc.prev., por no existir empresa y poder cobrarse ms en la quiebra) 136 Dasso, Ariel A. "Entre la propuesta sin lmite, la renuncia del privilegiado y el abuso del abuso", en RDCO, 2005-A, pag.581. Ver tambin C.N.Com., Sala B, 3-3-06, "Sacu S.A." donde se admiti la renuncia de los privilegiados porque la situacin de los acreedores impugnantes no habra variado de haberse ejecutado las garantas (JA-2006-III, fac.2, pag.61).
137

Ver la pertinencia de que el sndico consulte a los acreedores a los fines de desistir de continuar un juicio iniciado por el fallido: C.N.Com., Sala D, 16-8-05, "Ajiezer SRL s/quiebra".

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g) El pago por un tercero en el pedido de quiebra y en el levantamiento de la quiebra.138 Ahora bien, muchos de estos actos unilaterales pueden encubrir un negocio concursal bilateral entre el deudor y un tercero que, en tal caso, debe ser investigado y evaluado para juzgar su licitud o ilicitud. 5.-Los negocios encubiertos bajo la actuacin de terceros. Tambin en muchos casos, bajo la apariencia de la actuacin concursal de terceros, sean personas fsicas o sociedades, nacionales u off shore, puede estar actuando la deudora en forma simulada, lo que exige la determinacin de las pautas para descubrir la simulacin.139 Un problema que este captulo plantea es el de la actuacin de los integrantes del grupo de la deudora y el poder desentraar cuando encubre su propia actuacin y cuando no. 6. Los lmites legales a los negocios concursales: igualdad y reduccin de dao. En los negocios concursales no hay libre autonoma de la voluntad en tanto existen normas y principios indisponibles para las partes. En primer lugar, aparecen normas relativas al mantenimiento de la igualdad de los acreedores, igualdad que si bien fue flexibilizada en la ley 24.522 mediante la categorizacin (art. 41), rige dentro de cada categora (art.43). As se ubican, para regir durante el concurso preventivo, el art. 16 de la LCQ que establece que el concursado no puede realizar actos que importen alterar la situacin de los acreedores por causa o ttulo anterior a la presentacin, bajo sancin de ineficacia (art. 17). Tambin, el art. 56, en materia de efectos del acuerdo homologado -aplicable tambin al APE-, sanciona con nulidad los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categora. Por su parte, el art. 180 del cdigo penal sanciona con prisin al acreedor que hubiese celebrado un acuerdo con el deudor o un tercero estipulando ventajas especiales para el caso de que el primero aceptara un concordato, con igual sancin para el deudor.140 A su vez, en el caso de quiebra fraudulenta, el art. 176 sanciona con prisin al comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere concedido ventajas indebidas a cualquier acreedor. Tambin en caso de pedido de quiebra los pagos hechos al acreedor por un deudor o un tercero se presumen recibidos a favor de la generalidad de los acreedores y debe reingresarse al concurso lo recibido (arts.87 y 122).

138

Ver Porcelli, Luis "Sentencia de quiebra y recursos. Conflictividad y pago por terceros" LL 12-7-06, pag.3. 139 Se plante el caso particular de las cesiones de crditos entre la verificacin y la votacin (conformidades) donde se discute su eficacia: ver Vtolo, Daniel Transferencia de crditos en el concurso y sustitucin concursal en LL, 27-11-06, ao LXX nro.229, pag.1 y stes.. Al respecto se destaca un fallo que consider irrelevante, a los fines de dictar la resolucin del art. 49 LCQ, las denuncias de irregularidades en cesiones de los crditos verificados: J.N.Com. 16, 7-3-06, Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisin s/conc.prev. 140 Ver Stupnik-Fernandez Martinez "Anlisis, estudio y aplicabilidad de las figuras penales de la quiebra fraudulenta y la colusin en el marco de la ley de concursos y quiebras", Errepar, DSE, nro.118, Sept.97, tomo IX, pag.293. Donna, Edgardo A. "Delitos contra la propiedad", pag.690.

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Por su lado, en la quiebra los pagos que hiciere el fallido a un acreedor son ineficaces (art.109). Finalmente, tambin buscan la igualdad de los acreedores las reglas que prohiben los votos complacientes y relativizan las cesiones de crditos (art. 45). Un segundo lmite se refiere a las normas y principios que tratan de minimizar el dao a los acreedores. As, por un lado, estn las vinculadas a la integridad, veracidad y transparencia del activo y del pasivo concursal (arts.11, 16 y 39) cuyo incumplimiento puede determinar la impugnacin o nulidad del acuerdo (arts. 50 y 60) con la consecuente quiebra. Y, por el otro, la regla del art. 52, ltima parte, que dispone que el juez no homologar un acuerdo abusivo o fraudulento, para cuya aplicacin se ha tenido en cuenta, entre otras pautas, la comparacin entre la propuesta a homologar, las reales posibilidades de pago del deudor y el dividendo que le correspondera al acreedor ante una eventual quiebra.141 7.-Los lmites de los lmites. Sin embargo, tales lmites no son absolutos en tanto la misma ley reporta casos donde el deudor y los acreedores tienen la disponibilidad del proceso concursal. As, por un lado, se advierte que el proceso concursal preventivo abierto y firme puede ser desistido por el deudor (art.31) con la conformidad del 75% de los acreedores. Por otro lado, en la quiebra ciertas acciones de recomposicin patrimonial no pueden ser iniciadas por el sndico sino con la conformidad de la mayora simple de los acreedores (arts. 119 y 176). Finalmente, la ley admite que la quiebra firme pueda concluir (art.227) con la sola conformidad de todos los acreedores sin que tengan que expresar ni indagarse su causa, la igualdad de trato para con ellos o la medida del dao sufrido. 8.-Pautas para la valoracin de los negocios concursales. Se advierte, entonces, que la valoracin de los negocios concursales se sujeta a ciertas premisas. En primer lugar, una tarea de esclarecimiento de la verdadera naturaleza del negocio, clarificando si bajo una forma unilateral o la apariencia de que solo intervienen terceros, se trata de un negocio en el que participa el deudor. En segundo trmino, la determinacin de si el negocio constituye o no un acto reprobado por el ordenamiento concursal o general, o sea si presenta licitud o ilicitud formal. Y, en tercer trmino, debe establecerse si el negocio es sustancialmente lcito. A tales fines debe analizarse si satisface las reglas de igualdad y menor dao posible en el entendimiento de que, por sobre los principios tericos, debe estarse al mejor resultado prctico en cada caso142.

141

Ver el debate y el estado de la doctrina en Spagnolo, Lucia "La propuesta abusiva (art.52 inc.4| ley 24.522): Informacin y pautas para su evaluacin. Factibilidad de readecuacin" en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Bs.As., 2003, Ed. Ad Hoc, tomo II, pag.613. 142 Truffat, E.Daniel "Reflexiones sobre la moralizacin de los concursos", ED 20-4-06, pag.2.

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Sobre el particular resultar pauta valiosa la comparacin del concreto resultado del negocio concursal con la situacin de los acreedores si el mismo no hubiera tenido lugar.143 En definitiva, si bien consideramos que existe un "orden pblico concursal" el mismo no es absoluto sino de "categora" o relativo, vinculado a la situacin de los acreedores y que cede cuando no hay dao a los mismos. II.-LAS ACCIONES DE RECOMPOSICIN PATRIMONIAL. 1.-Acciones comprendidas. Suelen denominarse como acciones de recomposicin patrimonial en la quiebra a aquellas cuyo primer legitimado es el sndico y que tienen por objeto, inmediato o mediato, allegar bienes al activo concursal. La nocin es amplia y comprende tanto aquellas acciones que directamente procuran hacer volver bienes que salieron del activo en forma irregular, como es la revocatoria concursal (arts. 118 y 119 LCQ), cuanto otras que, teniendo otro objeto inmediato persiguen, en definitiva, acrecentar el activo, tales como la de responsabilidad de terceros (art.173) y de extensin de quiebra (arts.160/161 LCQ). 144 Tambin estn comprendidas en esta categora una serie de acciones no tipificadas por ley pero que pueden tener el mismo resultado, como son las de integracin de aportes por los socios (art.150 LCQ), responsabilidades por infracapitalizacin societaria; responsabilidades por seguir operando luego de perdido el capital (art.99 L.S.); incautacin o reclamo de la garanta de los directores (art.256, 2 p. L.S.), reintegro de dividendos de mala fe (art. 225 L.S.); reintegro de honorarios recibidos en violacin del art. 261 LS; incautacin de bienes de terceros por trasvasamiento del fondo de comercio (ley 11.867); responsabilidades por nulidad societaria en la S.A. constituda por instrumento privado en algunas provincias (arts. 17 y 165 L.S.); responsabilidades en caso de sociedad extranjera no inscripta con actividad secundaria o principal en el pas (arts. 118, 3 y 124 L.S.); responsabilidades por inoponibilidad de la personalidad jurdica (art. 54, 3, L.S.) y responsabilidades de socios y controlantes por daos derivados del desvo del inters social (art. 54, 1, L.S.), entre otras 145
143

C.N.Com., Sala B, 3-3-06, "Sacu S.A." donde se admiti la renuncia de los privilegiados porque la situacin de los acreedores impugnantes no habra variado de haberse ejecutado las garantas (JA-2006III, fac.2, pag.61). El razonamiento es similar al que se hace para medir el carcter o no abusivo de una propuesta concordataria a la luz de la eventual cuota de liquidacin en la quiebra. Ver Toms M. Araya en V I C o n g r e s o Ar g e n t i n o d e D e r e c h o C o n c u r s a l y I V C o n g r e s o I b e r o a me r i c a n o s o b r e l a I n s o l v e n c i a , R o s a r i o , 2 0 0 6 , E d . U N R y U C A, t o mo I , p a g . 4 1 .
144

Ver nuestro trabajo R e g l a s j u d i c i a l e s y e s t r a t e g i a s e n l a s a c c i o n e s d e r e c o m p o s i c i n p a t r i mo n i a l e n l a q u i e b r a , e n T e m a s A c t u a l e s d e D e r e c h o C o n c u r s a l , E d . Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las Ciencias Jurdicas, Buenos Aires, 2007, pag.133.
145

Ver nuestro trabajo Acciones atpicas que pueden iniciar el sndico en De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, Crdoba, 2000, Ed. Despresa, Tomo II, pag.451.

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III.- LA TRANSACCIN EN LAS PATRIMONIAL.

ACCIONES

DE

RECOMPOSICIN

1.-Fundamentos legales. La base legal de la posibilidad de transaccin146 en las acciones de recomposicin patrimonial en la quiebra se ubica en la letra del art. 182, segunda parte, de la ley 24.522 que prev la posibilidad de que el sndico requiera autorizacin del juez para transigir. Si bien no se desconoce que una cosa es el cobro de los crditos adeudados al fallido y otra las acciones de recomposicin patrimonial, existe una idntica finalidad: la de allegar fondos para superar la insolvencia, la que justifica la aplicacin de la norma.147 Al respecto la Sala D de la Cmara Nacional en lo Comercial, en autos, "Venezia Jos Mara s/ Quiebra c/ El Assir Jos s/ Ord.", con fecha 31.05.99, resolvi que si bien podra sostenerse que ninguna transaccin debera ser realizada por el sndico ni autorizada por el juez de la quiebra, pues ellos actan sobre patrimonios ajenos a cuyos titulares -en el caso, a los acreedores verificados en la quiebra accionante- no cabra imponer un sacrificio o una prdida econmica; empero, la regla positiva de la L.C. 182 prr. 2 indica todo lo contrario, al disponer que el funcionario concursal necesita de "...Autorizacin del Juez para transigir...". Esa norma prev la posibilidad de arribar a lo que la ley procesal denomina modo "anormal" de conclusin de un proceso. Ello es del todo razonable cuando -como en el caso- surge que los accionados realizaron un sacrificio y aceptaron una prdida en referencia a su originaria posicin de resistencia total a las pretensiones deducidas por la sindicatura. Por otro lado, el ya citado principio del orden pblico concursal encuentra concretas limitaciones en la propia ley de quiebras, como es el caso de la no vigencia del fuero de atraccin cuando el tribunal arbitral ya se constituy, o la posibilidad de que el sndico pacte la clusula compromisoria (art.134, segundo prrafo, LCQ). Por tales consideraciones entendemos que el orden pblico concursal debe ser entendido en el sentido de que se considera cumplido con la intervencin judicial en tutela de los acreedores148 En el caso particular de la transaccin de la accin de extensin de quiebra, se suman argumentos derivados de que se trata de una accin facultativa para el sndico, que no requiere conformidad de los acreedores para su inicio, donde existen importantes riesgos y es necesario atender a principios de eficiencia y reduccin de costos149
146

Arts. 832 del cdigo civil y 308 del cod.proc. civil y comercial de la Nacin. Ver del autor L a t r a n s a c c i n d e l a a c c i n d e e x t e n s i n d e q u i e b r a c o m o n e g o c io c o n c u r s a l , e n e l l i b r o J o r n a d a s N a c i o n a l e s d e D e r e c h o S o c i e t a r i o e n H o me n a j e a l P r o fe s o r E n r i q u e M . B u t t y , B s . A s . , 2 0 0 7 , E d . P o r F P I Y D C J y F J M , p a g . 4 7 5 a 4 8 4 , en co-autora con Lucia Spagnolo.
147
148

Truffat, E.Daniel Transaccin homologada (LCQ 182, prrafo 2) en una accin de extensin de quiebra, en Rev.de las Sociedades y Concursos, Bs.As., Ed. Ad Hoc, Marzo Abril 2001, nro.9, pag.99. 149 Ver Juzgado de Concursos y Sociedades Nro.2 de Crdoba, 5-9-00, en autos Extensin de quiebra solicitada por la sindicatura en Diaz Lozada SRL s/quiebra pedida, en Rev.de las Sociedades y

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2.-Recaudos previos. 2.1.-La intervencin de los acreedores. Ahora bien, como de la tutela de los intereses de los acreedores se trata, resulta pertinente, salvo un caso extremo150, disponer su consulta. Al respecto, cabe sealar que jurisprudencialmente se revoc la resolucin de primera instancia que rechazara la consulta a los acreedores respecto de la propuesta de desistimiento de un proceso iniciado por la fallida, por el hecho de que la masa debera cargar con las costas, al considerar que ese elemento debe ser observado en su conjunto, por lo que procede celebrar una audiencia a tono informativo con la sindicatura, la fallida, los acreedores concurrentes y el juez del proceso, a efectos de aportar a ste mayores precisiones respecto del acto procesal puesto a su consideracin.151 En el mismo sentido, se ha resuelto que si el pasivo verificado es inferior al ofrecido y, ante la inexistencia de dao para los acreedores, es viable al menos la fijacin de una audiencia para su tratamiento -en la especie, en ejercicio de las facultades emergentes de la L.C. 274, se convoc a audiencia a celebrar en el Tribunal, al sndico, a los accionados y al fallido.-152 Es que la informacin a los acreedores y su opinin resulta un dato que el Tribunal no puede soslayar, para lo cual la realizacin de una audiencia constituye un elemento de mayor utilidad a los fines informativos y de contribuir con el principio de celeridad procesal y en definitiva, intentar reducir los costos, estimulando la cooperacin porque reducen la incertidumbre y dan confianza a los agentes econmicos.153 En el punto, y en el ya citado fallo en los autos "Daz y Lozada S.R.L.s/ Extensin de quiebra solicitada por la sindicatura", que tramit ante el Juzgado de Concursos y Sociedades N 2 de Crdoba del 05.09.2000, se seal que: "la transmisin voluntaria de informacin evita los juicios y esto ahorra costos administrativos. Adems, el intercambio voluntario de informacin corrige algunos malos clculos que elevan a los trminos de un arreglo a divergir del fallo esperado del juicio. Por lo general, la reduccin de la brecha existente
Concursos, Bs.As., Ed. Ad Hoc, Marzo Abril 2001, nro.9, pag.87, donde se autoriz una transaccin en una extensin de quiebra.
150

Tal sera el supuesto de que la propuesta de la contraria consistiese en el pago del 100% del pasivo de la quiebra, con intereses, ms los gastos del concurso, lo que equivaldra a la conclusin de la quiebra por pago total (art.228), y la consecuente extincin de la accin de recomposicin por va de consecuencia. 151 C.N.Com., Sala D, "Ajiezer S.R.L. s/ Quiebra", 16.08.05.
152

C.N.Com., Sala D, Venecia, Jos Mara s/quiebra c/El Assir, Jos s/ord, 31-5-99, a contrario sensu. Ayala Espino, Jos, "Instituciones y Economa-una introduccin al neoinstitucionalismo econmico",

153

FCE, Mexico, 1999, pp. 73 y 76.

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entre los trminos del arreglo y el fallo esperado del juicio reducen los costos del error. Por lo tanto, la transmisin volutaria de la informacin, reduce en general ambos componentes de los costos del error" (op. cit., Cooter Robert y Ulem Thomas, "Derecho y economa", FCE, Mxico, 1998, p. 501). Por otra parte, la informacin y opinin de los acreedores podr requerirse tambin por va edictual segn su nmero y dispersin, y conforme a los mecanismos de silencio vinculante ya admitidos para el inicio de las acciones de ineficacia. 2.2.-Presentacin de dictmenes. Cabe sealar que la apuntada informacin podr requerir, segn el caso, dictmenes o valuaciones que midan los valores en juego y los riesgos existentes, conforme las pautas sugeridas en el nro.4 infra. 2.3.-Participacin del fallido. Como regla, no corresponde correr traslado de la propuesta de transaccin al fallido en tanto el mismo no reviste la calidad de parte interesada ya que la accin a transar (ineficacia, responsabilidad concursal y extensin de quiebra) no integra el patrimonio desapoderado sino que nace de la quiebra y, por ende, carece de derecho al remanente sobre su eventual resultado. Ello, sin perjuicio de que, por conveniencia operativa, se escuche la opinin del fallido, como un elemento ms a considerar y a efectos de evitar las dilaciones de ulteriores planteos de ste. En cambio, s sera necesaria la participacin del fallido si se trata de una accin de responsabilidad societaria ejercida por la quiebra, en tanto autnoma respecto del proceso concursal. 3-La aplicacin del las tcnicas de negociacin y mediacin. Corresponde aqu destacar la conveniencia y necesidad de aplicar las tcnicas de negociacin y mediacin a las relaciones entre acreedores y deudores en general y a los casos de insolvencia. Al respecto, se observa una tendencia general en el derecho comparado actual a favor de la utilizacin de la mediacin en las negociaciones concursales, la que ha reportado importantes beneficios154 En cuanto a la transaccin, en la medida que para su admisibilidad deben evaluarse, en inters de los acreedores, determinadas pautas (ver cap. 4), nada mejor que la asistencia de profesionales, negociados y mediadores, para ayudar a las partes a medir los riesgos, despejar simbolismos nocivos, y hacerlas ver la conveniencia o no de llegar a un acuerdo en determinadas condiciones.
154

Ver Rubin, Miguel E. Mediacin en los procesos concursales. La experiencia en el derecho comparado y la posibilidad de su aplicacin en nuestro medio, en L.L. Sup. De Conc.y Quiebras del 289-06, pag.31.

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4.-Qu se debe evaluar para autorizar una transaccin?. Como se destac en el cap. I, nro. 8, debe compararse lo que propone la contraria con lo que eventualmente obtendran los acreedores de seguir el juicio, segn sus riesgos. A esos fines nos parece pertinente atender y valorar, entre otras posibles, las siguientes circunstancias: a) Los riesgos relativos al progreso de la accin en s, vinculados a su viabilidad legal, dificultades procesales y pruebas disponibles; Tales riesgos podrn derivar de jurisprudencia contradictoria o inexistente en el tema concreto, de problemas procesales tales como la necesidad de notificar demanda en el extranjero, o de pruebas aleatorias como la declaracin de testigos que pueden ocultarse o cambiar su testimonio anterior. b) Las costas y los eventuales daos a favor de la contraria en caso de rechazo de la accin; No se olvide que una accin de recomposicin normalmente se acompaa de medidas cautelares que, en la medida que traban el obrar de una empresa, pueden producir ingentes daos a reparar por la quiebra en caso de rechazo de la accin. c) La solvencia neta de los demandados, entendiendo por tal la relacin entre sus activos y sus pasivos, no solo la actual sino la probable a la fecha de ejecucin de la sentencia; Hay que tener en cuenta el neto no solo al momento de la transaccin sino el probable al momento de la ejecucin, y los riesgos de prdida, ruina o trasvasamiento. d) El tiempo probable de demora total para el ingreso de fondos a la quiebra y las tasas de descuento. Se trata de acciones de impredecible duracin, siempre de varios aos, frente a los cuales un acuerdo de pago actual resulta atractivo si se pondera la tasa de descuento, o sea el inters del adelantamiento del pago. e) En el caso de la extensin de quiebra, el ingreso o no de pasivos a la quiebra como consecuencia de la accin (masa unica o remanente); Puede ocurrir que si hay masa nica entren mas acreedores que activo y que el resultado monetario actual para los acreedores de la actora corra el riesgo de disminuir en lugar de aumentar. 5.-La transaccin en las concretas acciones. Cabe apuntar que las consideraciones precedentes resultan plenamente aplicables a todas las acciones de recomposicin, tipificadas y no tipificadas. Ahora bien, en el caso de las acciones de ineficacia y de responsabilidad concursal, como son las de los arts.119 y 174 de la ley 24.522, siendo acciones tpicamente de daos, hay un monto demandado, lo que facilita la valoracin cuantitativa del acuerdo propuesto. Sin embargo, corresponde sealar que dado que tales acciones debieron requerir la autorizacin de los acreedores para ser iniciadas, resulta menester

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contar con autorizaciones similares para su transaccin155, las que pueden ser obtenidas por el silencio ante una intimacin, o por la ausencia a la audiencia convocada para tratar el tema156. Por ltimo, cabe destacar que las consideraciones precedentes, al presentarse similares fundamentos, tambin son aplicables para autorizar transacciones de otras acciones que la quiebra, por medio del sndico, haya continuado o iniciado, contemplando las particularidades de cada caso. 6.-La cuestin de los honorarios. Finalmente, los honorarios del sndico y de sus letrados, derivados de sus trabajos en las acciones de recomposicin transadas, es un tema que tambin debe ser considerado. Al respecto, se seala que existe una tendencia a desvalorizar los trabajos al momento de la transaccin y a imponer regulaciones por el juez concursal que no atienden las pautas arancelarias locales sino a consideraciones concursales globales, las que llevan a resultados muy inferiores, en detrimento de la justa retribucin de los trabajos, de base constitucional (art. 14 bis C.N.). Por tales motivos se postula que los honorarios del sndico y sus letrados, intervinientes en el juicio transado, sean regulados por el juez teniendo en cuenta las pautas arancelarias locales y no las concursales.157 Al mismo tiempo, entendemos que son vlidos los pactos al respecto arribados con la contraria siempre que los montos respectivos guarden proporcionalidad con los trabajos y los valores involucrados, de modo de prevenir distorsiones. IV.-CONCLUSIONES. 1.-La moralizacin de los procesos concursales requiere, entre otras cuestiones, el reconocimiento y la valoracin de los negocios concursales de modo de discriminar los lcitos de los ilcitos. 2.-La ilicitud formal de los negocios concursales resulta cuando transgreden una norma expresa concursal o extra-concursal. La ilicitud sustancial se presenta cuando al mismo tiempo que desvan la finalidad del proceso concursal producen un dao a los acreedores en comparacin con la situacin de stos en caso de no haberse realizado el negocio.
155

En el caso Algodonera Flandria S.A. s/quiebra (C.N.Com., Sala A, 18-4-06), relativo a una ineficacia por conocimiento de la cesacin de pagos, se entendi innecesaria la autorizacin judicial para desistir de la accin en tanto tal decisin corresponda a los acreedores que fueron consultados al respecto. 156 Evocamos en esta nota a nuestro maestro y amigo, el Dr. Enrique M.Butty, recordando su valoracin de la ausencia de los acreedores en su resolucin de computar las mayoras de capital exclusivamente con los acreedores presentes en la junta, durante la vigencia de la ley 19.551 (Instituto Farmacoqumico Bizancio SRL s/concurso preventivo, 2-4-93, ED 153-231). 157 Pesaresi-Passarn Honorarios en concursos y quiebras, Ed. Astrea, Bs.As., 2002, pag.592.

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3.-La necesaria celeridad y seguridad de los procesos concursales aconseja la admisin de las transacciones en las acciones conexas con sujecin a determinados recaudos, lo que tiene fundamento en el carcter instrumental del orden pblico concursal. 5.-La transaccin de las acciones de recomposicin patrimonial en la quiebra aconseja la aplicacin de las tcnicas de negociacin y mediacin y requiere la autorizacin judicial, con necesaria participacin de los acreedores, y una fundada evaluacin de los diversos riesgos e intereses en juego para lo que puede ser conveniente la agregacin de dictmenes-, no siendo indispensable la intervencin del fallido. 5.- Los honorarios del sndico y sus letrados, intervinientes en el juicio transado, deben ser regulados por el juez teniendo en cuenta las pautas arancelarias locales y no las concursales, sin perjuicio de la validez de los pactos arribados con la contraria siempre que los montos respectivos guarden proporcionalidad con los trabajos y los valores involucrados.

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MODELOS DE ESCRITOS POR MATIAS ARIEL FERNANDEZ Y JUAN IGNACIO RECIO. 1.-ESCRITO DE INICIO DEL INCIDENTE DE INVESTIGACION
SNDICO SOLICITA FORMACIN DE INCIDENTE DE INVESTIGACIN. PIDE MEDIDAS Y RESERVA RIGUROSA. SEOR JUEZ: , en mi carcter de Sndico en los autos F S.A. S/ QUIEBRA, Expte. N , en trmite ante este Juzgado Comercial N , Secretara N , con domicilio constituido en calle (Zona N , Tel. ), Capital Federal, con el patrocinio letrado del Dr. , a V.S. respetuosamente digo: I. ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE INCIDENTE. De acuerdo a lo dispuesto en el decreto de quiebra de fs. 163/167 fechado 06-03-2007, el suscripto debe presentar el 14 de agosto del corriente ao el informe general prescripto por el art. 39 de la ley 24.522. A partir del mismo, se plantea el anlisis y la consideracin de los contenidos de los diversos incisos de dicha norma, relativos al activo y pasivo de la fallida y, en particular, a las causas de su desequilibrio econmico (inc. 1) y a la responsabilidad patrimonial de los socios por su actuacin como tales (inc. 7). Ello exige la urgente recopilacin de elementos de los que podr resultar, adems, la viabilidad la promocin de acciones de recomposicin patrimonial en los trminos de los arts. 173 y ss. de la ley citada y del dictado de medidas cautelares, conforme corresponda. Por ello, resulta necesario adoptar medidas de investigacin relativas a la gestin patrimonial de la fallida y posibles consecuencias derivadas de la misma, lo que cabe no slo a facultades sino especialmente a deberes del sndico enderezados a la averiguacin de los hechos que puedan haber 55

incidido en la situacin patrimonial de la fallida y la determinacin de sus responsables (art. 275, 1 parte e incs. 3 y 6, ley 24.522), lo que se corresponden con las facultades de V.S. al respecto (art. 274, ley cit.), y con los deberes del deudor y de terceros de aportar informacin al concurso (arts. 88 incs. 3 y 4 y art. 102). II. ANTECEDENTES. En este orden, el suscripto solicit y obtuvo en prstamo los autos caratulados F S.A. c/ AUTO S.A. y OTRO s/ ORDINARIO, en los cuales, por ante el Juzgado del Fuero N , Secretaria N , ha tramitado un juicio de rescisin contractual y resarcimiento de daos y perjuicios oportunamente promovido por la hoy fallida. Asimismo, el suscripto compuls los autos caratulados AUTO S.A. c/ F S.A. y OTROS s/ EJECUTIVO, tramitados por ante el Juzgado N , Secretara N , del mismo Fuero. De resultas de tales diligencias ha sido dable advertir: 1. Hallndose en muy avanzado estado de tramitacin la causa F S.A. c/ AUTO S.A. y OTRO s/ ORDINARIO, en la misma se desisti de la accin y del derecho con fecha 19-12-2005. 2. En dicho desistimiento se solicit que las costas se impusieran en el orden causado. En el mismo escrito, la parte demandada prest conformidad sobre ambas cuestiones y su apoderado y letrado patrocinante lo hicieron por sus propios derechos con respecto a la causacin de las costas. Lo reseado surge de la pieza agregada a fs. 2113 de las precitadas actuaciones. A fs. 2122 de las mismas, se provey de conformidad y se declararon concluidas las actuaciones, con previa citacin de otros profesionales y auxiliares intervinientes. 3. De acuerdo a lo expresado a fs. 2142/2148 por quienes fueran apoderado y letrado patrocinante de la actora, el desistimiento se produce prcticamente terminado el juicio, con toda la prueba producida -pues slo quedaba una parte de la pericia contable-, y su ponderacin era favorable a la pretensin de la actora (v. fs. 2145 vta.).

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4. Luego del desistimiento se verifica en general el finiquito de toda cuestin relativa a la apelacin por regulaciones de honorarios y a cualquier derecho a su percepcin (principal: fs. 2124, 2150, 2198, 2204; incidente de beneficio de litigar sin gastos: fs. 1010, 1015), carecindose en algunos casos de regulaciones de honorarios y manifestaciones de los interesados al respecto (constancias de cobro o de estar desinteresados). El examen de la causa permitir tambin a V.S. constatar estos extremos. 5. En los autos AUTO S.A. c/ F S.A. y OTROS s/ EJECUTIVO, el 0503-2004 haba recado sentencia condenatoria, que fue apelada por la hoy fallida F S.A. y el codemandado presidente de F S.A., concedindose el recurso el 08-06-2004 y expresndose agravios el 18-06-2004 (fs. 510/520). 6. El 16-12-05 la representacin de la actora solicit el levantamiento de la inhibicin general de bienes trabada contra el codemandado (fs. 763), en lo que este ltimo insisti en dos oportunidades, el 22-02-2006 (fs. 796) y despus en marzo de 2006 (fs. 803), oportunidad sta segunda en la cual expres que el objeto de la solicitud se fundaba en la necesidad de enajenar un bien de carcter personal y adjunt a su peticin un acuerdo de fecha 15-122005 con firmas certificadas notarialmente, por el cual el nombrado y AUTO S.A. dejaron constancia de que sta se obligaba de manera irrevocable a no ejecutar la sentencia ni tampoco las costas del juicio (v. fs. 804). El 23-03-2006 el Tribunal orden el levantamiento de la cautelar (fs. 806). III. HECHOS A INVESTIGAR. Los antecedentes relacionados permiten advertir una marcada contemporaneidad entre el acuerdo entre el presidente de la fallida y AUTO S.A. para la no ejecucin de sentencia favorable a sta en el juicio AUTO S.A. c/ F S.A. y OTROS s/ EJECUTIVO (15-12-2005), la solicitud de levantamiento de la inhibicin general que pesaba sobre dicho codemandado (16-12-2005) y el desistimiento de la accin y el derecho en el juicio F S.A. c/ AUTO S.A. y OTRO s/ ORDINARIO (19-12-05). Esta circunstancia amerita impulsar el presente incidente de investigacin a fin de arrimar extremos pertinentes en torno a la posibilidad de que, hallndose ya avanzado el pedido que culmin con la quiebra de F S.A. 57

(se haba iniciado el 25-07-2005 y la citacin del art. 84 ley 24.522 penda nicamente de informes de la Inspeccin General de Justicia y el Registro de Juicios Universales), el desistimiento de accin y derecho a que supra se hizo referencia haya podido significar el agravamiento deliberado de la insolvencia de la fallida, teniendo en cuenta la importancia del monto estimado en aquella demanda, su avanzado estado y la solvencia de ambos co-demandados. Basta sealar al respecto, que en el captulo VI de la demanda ordinaria (DESCRIPCIN DE LOS DAOS QUE SE RECLAMAN), el lucro cesante se estima en ms de $ 20.000.000 (v. fs. 1590 vta./1594 vta. de la demanda), a lo que correspondera agregar los intereses del caso, para tener una idea, con este solo rubro del dao producido al activo principal de la fallida: su crdito contra Auto S.A., o cuanto menos la magnitud de la perdida de chance consecuente al desistimiento efectuado. IV. MEDIDAS SOLICITADAS. A los fines de la investigacin promovida, se solicitan las medidas siguientes, sin perjuicio de otras que, a sus resultas o complementariamente, puedan instarse: 1. Solicitud de explicaciones: se cite a prestar las mismas en audiencia nica a realizar, en lo posible, antes del 14-08-07, a: a) Sr. (presidente y accionista de la fallida, titular del 50% de las acciones), con domicilio en , Capital Federal; b) Sr. (vice-presidente y accionista del restante 50% de las acciones de la fallida), con domicilio en , Capital Federal; c) Dr. (apoderado de la fallida que firm el desistimiento) con domicilio en , Capital Federal; d) Dr. (apoderado de Auto S.A. que firm el desistimiento en el juicio ejecutivo), con domicilio en , Capital Federal; e) Dr. (apoderado de Auto S.A. que acept el desistimiento en el juicio ordinario), con domicilio en , Capital Federal; 2. Se libren oficios, a contestar dentro del plazo de diez das corridos: a) Escribano (titular del Registro Notarial N de Capital Federal), con domicilio en , Capital Federal para que remita copia de fojas de 58

certificaciones notariales de firmas de las personas individualizadas en el punto anterior, que constaren en su libro respectivo y correspondientes al mes de diciembre de 2005; b) Escribano (titular del Registro Notarial N de Capital Federal), con domicilio en , Capital Federal, para que remita copia extrada de su protocolo de la escritura traslativa de dominio sobre el inmueble sito en , matrcula , unidad funcional N , otorgada por el Sr. , a partir del 05-07-2006; c) AUTO S.A., con domicilio en , Capital Federal, a fin de que acompae copia de la totalidad de convenios celebrados con F S.A. y/o (presidente de F SA) y/o de las notas recibidas y/o remitidas a los nombrados, correspondientes al perodo comprendido entre el 1-12-2005 y la fecha del auto de quiebra (6-3-2007); d) Inspeccin General de Justicia, para que remita copia del legajo de F S.A., Expte. N y de los legajos correspondientes a sus dos ltimos ejercicios econmicos que haya presentado a dicho organismo en cumplimiento del art. 67 ley 19.550. 3.- Se tenga presente lo que resulta de las siguientes causas, cuya remisin fue requerida y ordenada desde el principal de la quiebra: a) Del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N , Secretara N , autos caratulados AUTO S.A. c/ F S.A. y OTROS s/ EJECUTIVO, Expte. N ; b) Del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N , Secretara N , autos F S.A. c/ AUTO S.A. y OTRO s/ ORDINARIO, Expte. N , juntamente con el expediente de beneficio de litigar sin gastos tramitado con el mismo. V. RESERVA RIGUROSA. A efectos de no frustrar las presentes investigaciones y toda vez que de las mismas podran resultar medidas cautelares contra los eventuales responsables de la quiebra de la fallida, se solicita la reserva rigurosa de la presente causa, en los trminos del art. 197 in fine del CPCCN, hasta tanto se cumplimenten las medidas y por un plazo no menor a sesenta das. VI. 59

PETITORIO. Por lo expuesto, solicito a V.S.: 1. Disponga la formacin del presente incidente de investigacin y su reserva estricta para ser consultado exclusivamente por el suscripto y/o mi letrado patrocinante o los Dres. . 2. Ordene la produccin de las medidas y diligencias requeridas, fijando audiencia de explicaciones y disponiendo el libramiento de los oficios, sin perjuicio de toda otra que a sus resultas o complementariamente esta Sindicatura solicite oportunamente. PROVEER DE CONFORMIDAD, SER JUSTICIA.

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2.-INCIDENTE DE RESTITUCION DE SALDOS DE CUENTAS PARTICULARES.

PROMUEVE INCIDENTE DE RESTITUCIN DE RETIROS DE FONDOS EN CUENTAS PARTICULARES DE DIRECTORES. SOLICITA CAUTELARES. PIDE RESERVA DE ACTUACIONES. SEOR JUEZ: , en mi carcter de Sndico en los autos T S.A. S/ QUIEBRA, , en trmite ante este Juzgado Comercial N , Secretara (Zona N , , Tel. ), a V.S. MEDIDAS

Expte. N

N , manteniendo el domicilio constituido en Capital Federal, con el patrocinio letrado del Dr. respetuosamente digo: I. OBJETO.

Que vengo a solicitar la formacin de incidente de restitucin de los retiros efectuados en las cuentas particulares por parte de los demandados que fueran Directores de la fallida, con posterioridad a la fecha de cesacin de pagos y durante la tramitacin del concurso preventivo sin autorizacin judicial, en los trminos de los arts. 234 inc. 2 y 261 de la LSC y arts. 16 ap. 3 y 17 de la LCQ, contra las siguientes personas: 1. JUAN , DNI , CUIT , con domicilio en , Capital Federal, por la suma de $ 180.000, ms intereses hasta el efectivo pago. 2. CARLOS , DNI , CUIT , con domicilio en , Capital Federal, por la suma de $ 150.000, ms intereses hasta el efectivo pago. El monto cuya restitucin se reclama a cada uno de los accionados, es el resultado del saldo deudor de los retiros de la sociedad efectuados por cada uno de ellos, en violacin a la citada normativa societaria y concursal, conforme surge de las registraciones contables (ver detalle de las fechas, causa consignada y montos de cada uno de los retiros en Anexo I y copia de libros 61

contables acompaadas como Anexo II), solicitndose su reintegro a la presente quiebra, con los intereses devengados desde cada uno de los retiros hasta el efectivo pago y costas. II. HECHOS. T S.A. se present en concurso preventivo con fecha 13.02.03, habindose declarado su quiebra indirecta con fecha 10.03.08. Mediante resolucin de fecha 19.10.09 se fij la fecha inicial de cesacin de pagos al da 06.03.01, en concordancia con la fecha propuesta en el informe general del art. 39 de la LCQ, que no mereciera observacin alguna, resolucin que fuera notificada mediante cdula a la fallida y a su presidente (ver fs. 976 del principal notificando el 26.10.09) y se encuentra firme y consentida (art. 117 de la LCQ). El seor Juan fue Director de T S.A. desde el 30.09.69 (Acta de Asambleas N 1) hasta el 20.02.04 (Acta N 46), mientras que el seor Carlos fue Director desde el 04.10.93 (Acta N 28) hasta el 20.02.04 (Acta N 46), conforme surge del Anexo II. Los demandados efectuaron numerosos retiros de fondos a partir del 31.05.01 hasta el 31.05.07, es decir todos en pleno perodo de sospecha y parte de ellos con fecha posterior a la presentacin en concurso preventivo, sin existir contraprestacin alguna que justifique tales retiros, retirando el seor Juan la suma de $ 180.000 y el seor Carlos la suma de $ 150.000. Los retiros de fondos tienen diversas causas registradas en la contabilidad, entre otras las siguientes: pago de cheque, egresos, pago prepaga director, retiros de directorio, sueldos de directores, pago de impuestos personales, prstamos financieros, etc. Ello surge de las registraciones contables de la fallida (Anexo II), detallndose cada una de las fechas, causas consignadas y montos de cada uno de los retiros en el Anexo I que se acompaa, informacin que se corroborar con el resultado de la prueba pericial contable.

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Los retiros efectuados no han sido autorizados por Asamblea ni corresponden a honorarios aprobados en los trminos del art. 234 inc. 2 de la LSC, sealndose adems que no hubo utilidades durante los ejercicios finalizados correspondientes a los perodos de tales retiros, con lo cual los retiros han sido efectuados en violacin a lo dispuesto por el art. 261 de la LSC. Asimismo, dichos retiros de fondos o en su caso pagos efectuados, no se encuentran respaldados documentalmente, conforme la exigencia de los arts. 43 y 44 del Cdigo de Comercio. A todo ello su suma, con respecto a los retiros efectuados durante la tramitacin del concurso preventivo, que no se solicit la correspondiente autorizacin judicial, por lo que respecto a stos corresponde la declaracin de ineficacia de pleno derecho por aplicacin de los arts. 16 ap. 3 y 17 de la LCQ. En consideracin a lo expuesto y como consecuencia de los retiros efectuados, los demandados han agravado con su conducta la situacin patrimonial de T S.A. -hoy fallida- disminuyendo de ese modo su activo, en perjuicio de sus acreedores y frente a su concursamiento y posterior y inminente declaracin de quiebra, lo que impone su restitucin en autos, con ms sus intereses y costas. III. FUNDAMENTOS RETIRADOS.

DE

LA

RESTITUCIN

DE

LOS

FONDOS

Seguidamente se fundamentar jurdicamente la obligacin de restituir los retiros retirados por los Directores, ya sea antes del concurso y dentro del perodo de sospecha, como con posterioridad a la presentacin concurso sin mediar autorizacin judicial. a) La obligacin de restituir los retiros de fondos efectuados durante el perodo de sospecha: El retiro de fondos de las cuentas particulares de los Directores agravaron el estado de situacin patrimonial de la hoy fallida, en violacin a lo dispuesto por los arts. 234 inc. 2 y 261 de la LSC.

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En cuanto a ello, la doctrina ha sealado que la retribucin de quienes integran el rgano de administracin es competencia de la asamblea ordinaria (art. 234 inc. 2 LSC), la cual deber tener en cuenta el lmite impuesto por el art. 261, que para los directores no puede exceder el 25% de las ganancias del ejercicio (NISSEN Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales", T. 3, 2 edic., pg. 333, Ed. baco, Bs. As., 1997; VERN Alberto V., "Sociedades Comerciales", T. 3, pg. 704, Ed. Astrea, Bs. As., 1986). En el caso de que los directores hubieran efectuado el retiro de adelantos a cuenta de honorarios por el ejercicio de su funcin, siempre ser atribucin de la asamblea ordinaria fijar definitivamente su remuneracin (CNCom, Sala B, 24.12.69; JA 6-1970-303 y LL 139-577) y si esa fijacin resulta inferior al monto anticipado, los directores se constituyen en deudores de la sociedad por el excedente que debern restituir (MENEGAZZO CAN (h) Miguel, "Retribucin a los directores de sociedades annimas", ED 62-669). Ahora bien, en el presente caso, nos encontramos frente al agravante de que los retiros de fondos no han sido retirados como anticipos de honorarios sujetos a aprobacin y fijacin de la asamblea, sino que las salidas tienen diversas causas registradas en la contabilidad, en muchos casos para gastos personales de los directores (ver Anexo I), sin aprobacin alguna de la asamblea. En situaciones anlogas, se ha decidido que procede hacer lugar al reclamo efectuado por el sndico concursal a fin de que los directores de la sociedad fallida restituyan a la quiebra los retiros que efectuaran a cuenta de honorarios correspondientes a tres ejercicios dentro del perodo de sospecha y los anticipos de honorarios correspondientes a los dos ejercicios anteriores no fueron aprobados por Asamblea alguna; ello as, pues el honorario anticipado no es definitivo, de modo que si -por el motivo que fuere- no hubo monto alguno fijado por la Asamblea, quien recibi el anticipo deber restituir lo cobrado (CNCom, Sala D, "Banco Extrader S.A. c/ Sosa Carlos Mara s/ Ordinario", 12.11.01; C.N.Com., Sala E, "Fotocromos Columbia SA s/ Quiebra c/ Rojas Jorge Alejo y otros s/ Ordinario", N Causa 60261/00, 11.11.02). Tambin se ha declarado ineficaz el retiro de sumas de dinero, concretado por ex directores de la fallida antes de la quiebra y durante el perodo de sospecha (Dictamen Fiscal de Cmara N 72.649, CNCom, Sala A, 64

"Empaques SA s/ Quiebra s/ Incidente de ineficacia", 09.06.95; en igual sentido, Dictamen Fiscal N 86501, CNCom, Sala E, "M.C. Informtica SA s/ Quiebra s/ Incidente de declaracin de ineficacia", 16.08.01). A ello se suma, que tampoco existe documentacin respaldatoria de dichos retiros, habiendo dicho la doctrina que los asientos contables, objeto de registro, deben complementarse con la documentacin respaldatoria respectiva, conforme lo normado por el art. 43 del Cdigo de Comercio, exigencia que se reitera en el art. 44 (ROUILLION A. - ALONSO D., Dir. y Coord., "Cdigo de Comercio", T. I, pg. 82, Ed. La Ley, Bs. As., 2005). Ya previo a la reforma de la ley societaria, la disciplina contable reconoca sin excepcin como indispensable el respaldo documental en toda contabilidad organizada (FOWLER NEWTON Enrique, "Contabilidad bsica", pg. 125, Ed. Macchi, Bs. As., 1992), lo cual tambin es exigido por el art. 33 prr. 1 de la ley 11.683 de procedimiento fiscal. b) La aplicacin de los arts. 16 y 17 de la LCQ a los retiros efectuados con posterioridad a la presentacin en concurso: La ltima parte del art. 16 de la LCQ exige que la concursada requiera autorizacin judicial para realizar una serie de actos, entre los cuales se establece expresamente a los que excedan de la administracin ordinaria del giro comercial. En el caso y conforme surge del detalle acompaado como Anexo I, se produjeron retiros de fondos injustificados dentro del perodo de sospecha y con posterioridad a la presentacin en concurso (13.02.03), destacndose que estos ltimos no fueron autorizados por resolucin judicial como exige el art. 16 de la LCQ. La jurisprudencia ha decidido que la enumeracin del art. 16 ap. 3 de la LCQ referida a los actos del concursado sujetos a autorizacin judicial, es meramente ejemplificativa, ya que adems de los actos enumerados expresamente, incluye a todos los dems que excedan de la administracin ordinaria del giro comercial, ponderando el inters de los acreedores en el sentido de determinar si el acto disminuye la garanta de los acreedores

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representada por el patrimonio de su deudor (CNCom, Sala C, 04.06.97, Rev. LL 09.02.98, fallo N 96.557, con comentario de CONIL PAZ Alberto A.). En nada afecta a la aplicacin de los arts. 16 y 17 de la LCQ la declaracin de la quiebra, toda vez que aqu se pretende la ineficacia de actos realizados durante la tramitacin del concurso preventivo, siendo a todo evento un agravante de la conducta de los demandados y nunca un eximente de responsabilidad. Al respecto, se ha resuelto que si se realiza un acto jurdico alcanzado por el art. 17 de la LCQ [actual art. 16] hallndose el actual fallido en concurso preventivo, sin requerir la previa autorizacin exigida, necesariamente dicho acto ser declarado ineficaz en los trminos previstos por el art. 18 de la LCQ [actual art. 17], resultando irrelevante que haya sobrevenido el estado falencial del vendedor, pues ello no autoriza a situar jurdicamente la cuestin en la Seccin III del Captulo II de la ley de concursos, ya que se trata de un acto formalizado durante la vigencia del concurso preventivo, cuyas caractersticas y efectos poseen su encuadre legal especfico (CNCom, Sala B, "Panizza Atilio s/ Quiebra s/ Inc. por Amiano Marcelo", 30.08.93). La doctrina ha sealado que razones de poltica legislativa llevan a dar preeminencia a los intereses de los acreedores del concursado por sobre los de aquellos terceros (an de buena fe) que pudieron celebrar con el deudor actos para los cuales hubiera debido contar con autorizacin judicial (LORENTE Javier A., "Ley de Concursos y Quiebras", T. 1, pg. 231, Ed. Gowa, Bs. As., 2000). La ley 24.522 mantiene la sancin de ineficacia de pleno derecho de aquellos actos cumplidos por el deudor en violacin a la prohibicin establecida por el art. 16, o aquellos que, sujetos a una autorizacin expresa por parte del juez, han sido realizados sin tal autorizacin. La ineficacia importa que dichos actos son inoponibles a los acreedores (RIVERA J. - ROITMAN H. - VTOLO D., "Ley de Concursos y Quiebras", T. I, 3 edic., pg. 392, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005). Ante la realizacin de un acto por el concursado sujeto a autorizacin judicial, sin ella, la inoponibilidad acta ope legis (CMARA Hctor, "El concurso preventivo y la quiebra", Vol. 1, pg. 124). 66

Puede concluirse entonces, que no se necesita de ninguna accin revocatoria para oponerse a la ineficacia del acto, sino que basta pedir las medidas para que restituyan el bien a la masa concursal (FASSI S. GEBHARDT M., "Concursos y Quiebras", 7 edic., pg. 78, Ed. Astrea, Bs. As., 2001). A ello cabe aadir a todo evento, que se ha resuelto jurisprudencialmente que la ineficacia establece que la norma opera irreversiblemente, an cuando no exista perjuicio para los acreedores o cuando se pueda determinar el destino dado a los fondos supuestamente obtenidos con la operacin prohibida por la ley (CNCom, Sala A, 11.12.86, ED 122-642). De todo ello, puede concluirse que los retiros efectuados en las cuentas particulares por parte de los directores de una sociedad annima como anticipos de honorarios que no hubieran sido aprobados en los trminos de los arts. 234 inc. 2 y 261 de la LSC, deben ser restituidos a la sociedad ante la declaracin de la quiebra y tambin cuando son realizados sin autorizacin judicial durante la tramitacin del concurso preventivo, por resultar ineficaces por aplicacin de los arts. 16 ap. 3 y 17 de la LCQ (v. FERNNDEZ Matas Ariel, La actuacin del sndico de la quiebra ante los retiros de cuentas particulares de los directores, en Nuevos aportes al Derecho Contable, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, IADECO Instituto Autnomo de Derecho Contable, Ed. Errepar, pp. 329-334, Bs. As., 2011). En razn a los hechos y fundamentos expuestos, corresponde que los retiros efectuados por los demandados en sus cuentas particulares con posterioridad a la presentacin en concurso, sean declarados ineficaces de pleno derecho. IV. DERECHO. El presente incidente de restitucin de fondos se funda en lo normado por los arts. 234, 261 y ccdtes. de la ley 19.550 y arts. 16, y 17 de la ley 24.522 y en la jurisprudencia y doctrina aplicables. V. 67

PRUEBA. 1.- EXPEDIENTES EN TRMITE ANTE ESTE JUZGADO Y SECRETARA: se ofrece la totalidad de las constancias obrantes en las actuaciones principales del concurso preventivo y la quiebra de T S.A. y de todos los incidentes o actuaciones conexas. 2.- DOCUMENTAL: - Anexo I: cuadro con el detalle de todos los retiros de fondos realizados por los demandados. - Anexo II: se acompaan las siguientes copias de los libros de la fallida, cuyos originales obran en poder de la sindicatura: a) Libro de Actas de Asambleas N 1: folios 2, 58, 59, 60, 89 y 90. b) Libro Inventario y Balances N 3: folios 71, 76, 105, 123, 124, 129, 146, 152, 154, 165 y 182. c) Libro Diario N 10: folio 114. 3.- PERICIAL CONTABLE: se designe perito contador nico de oficio, a los fines de que sobre la base de los libros y documentacin contable y societaria de la fallida se pronuncie sobre los siguientes puntos: 3.1. Si los libros de la fallida se encuentran llevados en legal forma, con indicacin de rbricas, fecha y autoridad de aplicacin que intervino, primer y ltimo folio utilizado. 3.2. Si los demandados Juan y Carlos fueron Directores de T S.A., indicando en su caso el perodo durante el cual cumplieron funciones. 3.3. Resultados de la fallida que surjan de cada uno de los Estados Contables correspondientes a los ltimos 7 aos anteriores a la declaracin de quiebra (10.03.08). 3.4. Si existen pagos de honorarios aprobados por Asamblea en cada uno de los ejercicios contables. 3.5. Detalle de los movimientos de las cuentas particulares de los demandados desde los ltimos 7 aos anteriores a la declaracin de quiebra (10.03.08) hasta la ltima registracin existente, con indicacin de fechas, 68

conceptos por los cuales se efectu cada uno de ellos y saldos resultantes al ltimo retiro. 3.6. De surgir saldos deudores de las cuentas particulares indicadas, informe si dicho retiro se encuentra aprobado por asamblea y si corresponde a ganancias lquidas y realizadas. 3.7. Si de los retiros de las cuentas particulares indicados, surge contraprestacin o justificacin alguna con su respectiva documentacin respaldatoria y, en su caso, por qu concepto. 3.8. Veracidad de las operaciones constatadas a la luz de los principios de auditora contable. 3.9. Todo otro dato de inters que el experto haya observado y aporte a la presente accin. 4.- CONFESIONAL: se cite a los demandados a absolver posiciones, al reconocimiento de documentacin y a que brinden explicaciones en los trminos del art. 415 del CPCCN. VI. INEXIGIBILIDAD DE RECAUDOS PREVIOS. Toda vez que la presente accin se interpone sobre la base de lo dispuesto en los arts. 234 y 261 de la LSC y 16 y 17 de la LCQ, resulta inaplicable la conformidad de los acreedores prevista en el art. 119 de la LCQ. Ello ha sido especficamente considerado por la doctrina, al considerar que en un incidente por reintegro de honorarios percibidos a cuenta cuando no hubo utilidades al final del ejercicio, la atipicidad de tal accin exime de autorizacin previa de los acreedores para su promocin y constituye un medio alternativo y eficaz para allegar fondos a la masa (FAVIER DUBOIS (h) Eduardo M., "Acciones atpicas que puede iniciar el sndico en la quiebra de la sociedad annima por incumplimiento de las normas societarias y contractuales", en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, T. II, pp. 451/543, Ed. Fespresa, Crdoba, 2000).

VII. SOLICITA MEDIDAS CAUTELARES.

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La ley de concursos prev una serie de medidas que, no obstante su aparente disparidad, tienen una inequvoca y unitaria finalidad: la defensa de la integridad del patrimonio del deudor (FAVIER DUBOIS (h) Eduardo M., "Las medidas cautelares concursales", Rev. RDCO, Vol. 1991-A N 139/141, pg. 119, Ed. Depalma, Bs. As.). La regla contenida en el art. 176 del ordenamiento falencial tiene por finalidad mantener inalterado el patrimonio del presunto responsable, a fin de que ste, mediante el ardid de generar su propia insolvencia (fraudulenta), torne ilusorio el ejercicio de los derechos que se pretenden tutelar (GRISPO Jorge D., "Tratado sobre la ley de concursos", T. 4, pg. 398, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2000). En este orden de ideas, ser procedente entonces que, bajo la responsabilidad del concurso y a la solicitud del sndico, el Juez adopte medidas precautorias, con el objetivo de impedir que los demandados desvanezcan su patrimonio. En ese mismo sentido, no debemos perder de vista que, en toda situacin de insolvencia econmica, nuestra legislacin busca proteger a la masa de acreedores, quienes en definitiva debern soportar los avatares de su deudor. Sentado ello, se ha destacado que los recaudos de las medidas cautelares clsicos para un caso como el autos son dos, segn la doctrina procesalista: a) verosimilitud del derecho sustancial a la prestacin reclamada; y b) el peligro en la demora, es decir, que la dilacin necesaria para la sustanciacin de la controversia pudiera frustrar ese derecho. Ambos requisitos se cumplen claramente en el caso de autos: esto es, el aspecto concerniente al requirente de la cautela -su aparente razn en el reclamo- y el restante al requerido para la prestacin de responsabilidad -su previsible incumplimiento de una pasible condenacin por ser pronunciada(QUINTANA FERREYRA F. - ALBERTI E., "Concursos", T. I y II, Ed. Astrea, Bs. As., 1990). a) Verosimilitud en el derecho:

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A efectos de acreditar los recaudos procesales que hacen a la procedencia de las medidas precautorias que en el presente se solicitan, es que en primer trmino se requiere demostrar la verosimilitud del derecho invocado. En este sentido, conforme el anlisis de los hechos expuestos en la presente demanda, la verosimilitud en el derecho surge de las propias registraciones contables de la fallida, de donde surgen los retiros efectuados por los demandados en pleno perodo de sospecha y los ltimos durante la tramitacin del concurso preventivo y sin autorizacin del Tribunal. Es en virtud de los antecedentes apuntados, que se encuentra acredita la verosimilitud del derecho invocada. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha dicho que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico dentro del cual agota su virtualidad (CSJN, Fallos 306:2060).

b) Peligro en la demora: El segundo de los recaudos exigidos por la norma procesal es el peligro en la demora, cuya exigibilidad se encuentra cuestionada doctrinariamente en el supuesto de las acciones de recomposicin patrimonial y responsabilidad establecidas en la ley falimentaria, ya que se considera que la citada norma legal establece un rgimen propio que exige tan solo la verosimilitud del derecho (BARREIRO M. - LORENTE J., Rgimen de admisibilidad de las medidas cautelares en el art. 176 L.C.Q. Rgimen Propio?"). Sin perjuicio de este debate doctrinario, en el supuesto de autos ello no es bice para la procedencia de las medidas peticionadas, ya que el peligro en la demora se encuentra acreditado en cuanto de no contarse con la proteccin jurisdiccional solicitada y teniendo en consideracin las conductas que han evidenciado los demandados responsables de la cesacin de pagos de la fallida, es dable suponer que han de obstaculizar y tratar de impedir el 71

resultado del presente proceso de recomposicin patrimonial dado el tiempo normal que el trmite necesariamente habr de insumir. Por lo tanto, el peligro en la demora se desprende de la posibilidad de que los demandados desvanezcan su patrimonio personal y de que la sentencia a dictarse en autos podra transformarse en una abstraccin, ya que se tornara de cumplimiento imposible ante la falta de bienes sobre la cual pueda hacerse efectiva su responsabilidad. c) Eximicin de contracautela: Si bien la norma adjetiva tambin exige que se preste contracautela, ya que las medidas cautelares se otorgarn bajo responsabilidad de quien las pide (art. 199 CPCCN), en el supuesto de quiebra, la peticin la efecta el sndico bajo la responsabilidad del concurso reza el art. 176 de la LCQ. De all es que cabe concluir que no es necesario el cumplimiento de este recaudo atento que la peticin se efecta en defensa de los intereses de los acreedores concurrentes y no por un inters personal del sndico, con lo cual cabe ordenarlas bajo responsabilidad del concurso. En este sentido se ha sostenido que los sndicos, interventores y administradores judiciales, no estn supeditados a ofrecer contracautela en su condicin de auxiliares del Juez, a quien representan en el cumplimiento de las funciones encomendadas (ARAZI Roland, "Medidas Cautelares", pg. 10, Ed. Astrea, Bs. As., 1997). Por todo ello, las medidas cautelares se peticionan bajo responsabilidad de la quiebra, resultando viables en virtud a la palmaria verosimilitud en el derecho y al inminente peligro en la demora existente. d) Medidas que se peticionan: Encontrndose cumplidos los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares y desconocindose a la fecha la existencia de bienes a nombre de los demandados, se peticiona a V.S. que se disponga su inhibicin general de vender o gravar bienes en los trminos del art. 228 del CPCCN y

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bajo la responsabilidad de la quiebra (art. 176 de la LCQ), librndose las piezas de estilo a los siguientes registros de la propiedad: 1. Registro de la Propiedad del Inmueble de la Capital Federal. 2. Registro de la Propiedad del Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, por ley 22.172. 3. Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, quien deber comunicar la medida por circular interna a todos los registros seccionales del pas. VIII. SE ORDENE RESERVA DE ACTUACIONES. AUTORIZA. Se solicita la reserva de las presentes actuaciones -sin publicarse en la pgina de Internet de la Cmara Comercial- a los efectos de que sea nicamente la sindicatura quien tenga acceso a las mismas hasta el momento de la traba de todas las medidas cautelares peticionadas (art. 197, ltimo prr., del CPCCN), habida cuenta que pudieran desvirtuarse o diluirse las medidas peticionadas. Se autoriza a las siguientes personas a los fines de poder tomar vista de la causa, practicar diligencias, efectuar desgloses, extraer fotocopias y todo otro trmite necesario a los fines de la compulsa de las presentes actuaciones, a los Dres. . IX. PETITORIO.

Por ello, a V.S. solicito: 1.- Me tenga por presentado en el carcter invocado. 2.- Se forme incidente de restitucin de fondos. 3.- Se decreten las medidas cautelares peticionadas en el cap. VII, reservndose las actuaciones hasta la traba de las mismas. 4.- Se de traslado a los demandados por el trmino y bajo apercibimiento de ley. 5.- Se tenga presente la prueba ofrecida. 6.- Se tengan presente las autorizaciones conferidas. 73

7.- Oportunamente, se ordene la restitucin de los retiros efectuados por los demandados, ms sus correspondientes intereses desde cada retiro y hasta el efectivo pago, con costas. PROVEER DE CONFORMIDAD, SER JUSTICIA.

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GUIA BIBLIOGRFICA CONCURSAL DE LOS AUTORES

1.-EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).158 A. LIBROS . -CO NCURSOS Y QUIEBRAS, Edit orial Errepar, Buenos Aires, 1996 (Sistema Errepar de hojas mviles de actualizacin mensual), 2 tomos. - P RACTICA CO NCURSAL, Editorial Errepar, Buenos Aires, 1999, en co-autoria con Armando Angel DAngelo, 2 tomos, 1272 pg s. B. OBRAS COLECTIVAS DIRIGIDAS. -SOCIEDADES Y CONCURSOS EN EL MERCOSUR, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1996. Codirector y coa utor, 1 tomo, 576 pgs. -DE RECHO CO NCURSAL ARGENTINO E IBEROAMERICANO, Editorial AdHoc , B uenos Aires, 1997 (tomos 1 -847 pgs.-, 2 -730 -NEGO CIOS SOCIETARIOS, CONCURSALES Y DE LA INTEGRACION DE ARGENTINA Y CHILE, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. Co -director y co -autor, 1 tomo, 703 pgs. -VERIFI CACIN DE CREDITOS, Editorial Ad Ho c, Buenos Aires, 2004. Co -director y co -autor, 1 tomo, 500 pags. C. TRABAJOS DE DOCTRINA. - Publicidad re gist ral del concurso p reventivo y de la quiebra, en Doctrina Societaria y Concursal, Edit. Errepar, T I, p gs. 250/252, 13.2.90. - La intervencin judicial en el concurso preventivo y en la quiebra, en doctrina Societaria y Concursal, Edit. E rrepar, T.I., pgs. 274/276, 12.4.89.
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Abogado. Ex Juez Nacional en lo Comercial. Doctor en Derecho (UBA). Socio Titular del Estudio Jurdico Favier Dubois & Spagnolo (www.favierduboisspagnolo.com). Profesor Titular de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho y Profesor Titular de Concursos (D.Econmico II) de la Facultad de Ciencias Econmicas, ambas de la U.B.A. Profesor visitante de Universidades del exterior. Presidente del IADEF (Instituto Argentino de la Empresa Familiar) y del IADECO (Instituto Autnomo de Derecho Contable). Capacitacin en Salamanca, Madrid y Barcelona. Autor de libros y trabajos. (mail:emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com) 75

- Las medidas cautelares concursales, en R.D.C.O., Edit.Depalma, Bs.As., 1991, pag.117. -Los acreedo res f rente a la imputacion de activos por inoponibilidad de la personalidad juridica, en co -autoria con Miguel Bargall, e n la obra Derecho Societario y de la Empresa, tomo II, Edit.Fespresa, Crdoba, 1992, pg.640. -Los derechos de los terceros como l mite a los ef ectos de la inoponibilidad, e n Las sociedades comerciales y la transmisin hereditaria, Bs.As., 1993, Edit.Ad Hoc, pg.77, en co -autora con Miguel F. Bargall. - Incautacin y administracin de bienes en la quiebra, en la Revista Doct rina S ocietaria, Edit. Errepar, Nro. 81, pgs. 290/296, agosto de 1994. - La complicida d en la quiebra , en la Re vista Doctrina Societaria, Edit. Errepar, Nro. 83, pgs. 480/495, octubre de 1994. - Liquidacin de bienes en la quiebra, en la Re vist a Doct rina societaria, Edit. E rrepar, Nro. 85, p gs. 618/625, diciembre de 1994. - Continuacion de actividades en la quiebra y venta de empresa en marcha, en la Revista Doct rina S ocietaria, Edit. Errepar, Nro. 87, pgs. 781/789, f ebrero de 1995. - Concurso en caso de agrupamiento: alcances de la nueva normativa en Derecho Societario Argentino e Iberoamcricano Bs.As., 1995, Edit -Ad Hoc, t.III pg.167. - Desestimacin de la personalidad y extensin de quiebra al socio controlante en Derecho Societario Argenti no e Iberoamericano, Bs.As., 1995, Edit.Ad Hoc, t.III pg.221. - El grupo de sociedades en concurso: aspectos generales, en Revista Doct rina societaria, Edit. Errepar, Nro. 101, pgs. 885/889, abri1 de 1996. - La inf racapitalizacin social f rente a la q uiebra, en el libro La proteccin de los terceros en las sociedades y en los concursos, Edit.Ad Hoc, Bs.As., 2000, pg.451. - La construccin e interpretacin del Derecho Concursal: del anlisis econmico al anlisis jurdico de la insolvencia empresarial, en De la Insolvencia.I I Congreso Iberoamericano, Ed.Advocatus, Crdoba, septiembre 2000, tomo I, pg.1. - Acciones atp ica s que puede iniciar el sndico en la quiebra de la sociedad annima por incumplimiento de normas societarias y contractuales en De la Insolvencia.I I Congreso Iberoamericano, Ed.Advocatus, Crdoba, Septiembre 2000, tomo II, pg.451. - B ien de f amilia, quiebra y Cuenta corriente bancaria, en De la Insolvencia.II Congreso Iberoamericano, Ed.Advocatus, Crdoba, Septiembre 2000, tomo III, pg.427. - Las medidas cautelares en el acuerdo preventivo e xtrajudicial, en X Jo rnadas Nacionale s de Institutos de D.Comercial, Crdoba 2003, Ed.Advocatus, pag.285, con la colaboracin de Germn Taricco Vera,.

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- Las medidas cautelares concursales sobre cheques diferidos en el ante concurso preventivo, Errepar, DSE, nro. 256, Marzo 2009, T.XXI, pag. 242, en co-autora con E.M.Favier Dubois (pater).- El grupo de sociedades. Panorama societario y concursal, Errepar, DSE, nro. 258, mayo 09, tomo XXI pag. 501, en co autoria con E.M.Favier Dubois (pater). - El grupo societario: relaciones intra -grupo, insolvencia y responsabilidades, en XVI Jo rnadas de Institutos de Derecho Comercial. Responsabilidad Empresarial Libro de Ponencias Coordinado por Ricardo A. Nissen, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de C.J. y S., Santa Fe, agosto 200 9, en co autora con E.M.Favier Dubois (p). -La invest igacin en los procesos concursales, en VII Congreso Argentino de Dere cho Concursal, Mendoza, Octubre 2009. - La prohib icin de voto del f iduciario en un f ideicomiso accionario de garanta en caso de concurso pre ventivo de la sociedad deudora, en VII Congr eso Argentino de Derecho Concursal, Mendoza, Octubre 2009, en co -autora con E.M.Favier Dubois (p). -Fideicomisos f inanciero, f lujo de fondos y concurso preventivo. El caso Bonesi: Conclusiones pro visorias y temas abiertos, en La Ley, T.2009 -F pag.727 y stes.- El pedido de quiebra por acreedor. Debates y estrategias, en la obra colect iva El f raude concursal y otras cuestions de Derecho Falimentario, Ed.Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de la Ciencia Jurdica, Buenos Aires, 2010, pag.49 , tambin publicado bajo el nombre Documentacin y elementos suf icientes para el pedido de quiebra en Errepar, DSE, nro.270, tomo XXII, mayo 2010, pag. 472, en co -autoria con Eduardo M. Favier Dubois (p). - La tutela legal de los fondos necesarios para el ciclo operativo de la empresa (cash flow indisponible), Errepar, DSE, nro.280, tomo XXIII, marzo 2011, pag.277 en co-autora con Eduardo M. Favier Dubois (p) - La contabilidad del fideicomiso y la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, en Nuevos Aportes al Derecho Contable, Editorial Errepar, Bs.As., agosto de 2011, pag. 173 y en Errepar, DSE, nro. 287, Tomo XXIII, octubre 2011, pag. 1047 en co-autora con Eduardo M. Favier Dubois (pater). - El contrato de fideicomiso frente al rgimen concursal: cuestiones generales y particulares, Errepar, DSE, nro. 294, tomo XXIV, Mayo 2012, pag.373 en coautora con E.M.Favier Dubois (pater) y con el mismo ttulo ponencia a la Jornada de Derecho Privado de San Isidro. - La accin autnoma de inoponibilidad del concurso preventivo fraudulento, ponencia remitida al VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Tucuman 2012. - Informacin contable y concurso preventivo. Relevancia de la contabilidad `histrica`, `de gestin`y `proyectada`, ponencia remitida al VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Tucuman 2012, en co-autora con E.M.Favier Dubois (pater).

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- Remedios legales tpicos y atpicos frente al concurso preventivo fraudulento, Errepar, DSE, nro. 297, tomo XXIV, Agosto 2012, en coautora con E.M.Favier Dubois (pater). 2.-LUCIA SPAGNOLO.159 A.-TESINA. -El derecho tributario y el derecho concursal como interdisciplina. La necesidad de interpretar e integrar ambas materias. Tesina presentada a la Carrera de Especializacin en Derecho Tributario de la Universidad Austral y calificada como sobresaliente, Bs.As. 2009.

B.-TRABAJOS DE DOCTRINA. -Sntesis comparativa del rgimen de la accin de la sociedad annima conforme a las leyes 19.550/72 de la Republica Argentina y 18.046/81 de la Repblica de Chile en Negocios Societarios Concursales y de la Integracin de la Argentina y Chile. Directores Beatriz Maury de Gonzlez- Eduardo Mario Favier Dubois (h). Buenos Aires, noviembre de 2000 pgina 169.- "Accin de Inoponibilidad por infraccin a la ley 11.867, en De la Insolvencia", Director Hugo Richard, Editorial Advocatus, Crdoba, ao 2000, t.II, pag.491.- Incautacin por el sndico de los bienes transvasados a terceras Sociedades en caso de derivacin de clientela, en La Proteccin de los Terceros en las sociedades y en los concursos. Director Daniel R. Vtolo. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires 2000, pgina 303.-Trasvasamiento de clientela de la empresa. Que puede hacer el sndico de la quiebra? "Revista de Doctrina Societaria y Concursal", Editorial Errepar, Bs. As., ao 2000, pgina 449.-Cesin de derechos en garanta de un mutuo y concurso preventivo en Conflictos actuales en las Sociedades y Concursos Buenos Aires, 2002, Editorial Ad-Hoc, pgina 499.- Suspensin del sndico como medida cautelar en X Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial. Publicado por Advocatus. Crdoba Septiembre de 2003, pgina 271.-La propuesta abusiva (art. 52 inc. 4to. De la ley 24.522) Informacin y pautas para su evaluacin. Factibilidad de readecuacin, en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano Bs. As. 2003, Editorial Ad. Hoc Tomo II. Pgina 613.-Verificacin de una cartera de honorarios no regulados: oportunidad, cuantificacin, bases y preferencias, publicacin. Verificacin de Crditos,
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Abogada. Ejercicio profesional autnomo. Socia Titular del Estudio Jurdico Favier Dubois & Spagnolo (www.favierduboisspagnolo.com). Asesoramiento de empresas y sindicaturas concursales. Especialistas en Derecho Tributario (Universidad Austral). Ex profesora de la Universidad de Buenos Aires. Autora de Trabajos de investigacin. Capacitacin en Madrid y Barcelona (mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com).

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Arecha Martn - Favier Dubois Eduardo M. (h) - Richard Efran H. - Vtolo Daniel R. (coordinadores) Editorial Ad-Hoc 2004, pgina 201.-La prescripcin tributaria vs. La prescripcin concursal en materia de verificacin de crditos en XIV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repblica Argentina Editorial Talleres Grficos de Mac Tomas Agosto 2007, Pgs. 59.-Sentencia de verificacin concursal (vs. Libre investigacin en materia penal tributaria, a propsito del caso Muller) en co-autora con Eduardo M. Favier Dubois (h). Revista de Derecho Procesal. Editorial Rubinzal Culzoni, Pg. 307, Santa Fe, 2008.-El proceso concursal vs. El proceso aduanero, en XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repblica Argentina Editorial Talleres Grficos de Mac Tomas Agosto 2008, pgs. 549.-Solucin para la crisis societaria mediante la revisin concursal de sentencias laborales presuncionales XVII Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial. La Falda 19, y 20 de Agosto de 2010.-El credito del Fisco frente al concurso. Requisitos, condicionamientos y efectos de la verificacion ponencia remitida al VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Tucuman 2012, en co-autora con E.M.Favier Dubois (h). 3.-MATIAS ARIEL FERNANDEZ.160 Fideicomiso de garanta y concurso preventivo, en Conflictos actuales en Sociedades y Concursos, Coord. Arecha - Dasso - Nissen - Vtolo, IX Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repblica Argentina realizadas en la ciudad de Comodoro Rivadavia, pp. 401-408, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, septiembre de 2002. - Verificacin de ttulos de crdito: hacia una adecuada flexibilizacin de los plenarios Translnea y Difry, en Revista Errepar, Doctrina Societaria y Concursal, N 196, pp. 284-293, Buenos Aires, marzo de 2004. - El leasing: oponibilidad del contrato. Subrogacin de acreedores del tomador. Efectos del contrato en materia concursal, en Contrataciones Empresarias Modernas, Dir. Favier Dubois (h) - Prez Lozano, Primer Congreso Argentino de Contratos Civiles y Comerciales y Primer Congreso Iberoamericano sobre Negocios Internacionales y Arbitraje realizados en la ciudad de Mar del Plata, pp. 277-292, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, octubre de 2005. - La actuacin del sndico de la quiebra ante los retiros de cuentas particulares de los directores, en Nuevos aportes al Derecho Contable, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, IADECO Instituto Autnomo de Derecho Contable, Ed. Errepar, pp. 329-334, Buenos Aires, agosto de 2011.
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Abogado. Ejercicio profesional autnomo. Asesoramiento de sindicaturas. Diplomado de la Especializacin en Asesora Jurdica de Empresa (U.B.A) y en Derecho Concursal Profundizado (UBA). Ha cursado la Especializacin en Derecho Bancario de la U.B.A. (2006), y la Actualizacin en Derecho Societario, de la UBA (2008). Autor de publicaciones.(mail: matiasfernandez@favierduboisspagnolo.com) 81

La actuacin del sndico frente a la expropiacin de los bienes de la quiebra, en Nuevos aportes al Derecho Contable, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, IADECO Instituto Autnomo de Derecho Contable, Ed. Errepar, pp. 307-313, Buenos Aires, agosto de 2011. - La Tasa de Justicia en el Concurso de garante y agrupamiento, ponencia presentada en VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tucumn, septiembre de 2012. 4.-JUAN IGNACIO RECIO161 - Supuestos taxativos? de exclusin de voto en la ley 24.522. Particular situacin del acreedor competidor de la concursada., VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Rosario, 27, 28 y 29 de septiembre de 2006, Ed. U.N.R. Facultad de Derecho y U.C.A. de Rosario, Rosario, 2006, tomo I, pag.485, en coautora con Meijide Castro, Marina. - Registracin y exposicin contable deudas y crditos frente al concurso preventivo, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, Buenos Aires, 25 de agosto de 2011, Nuevos aportes al Derecho Contable, Edit. Errepar, Bs.As., 2011, pag. 281. - Concurso en caso de agrupamiento o de garantes. Necesaria consolidacin del pasivo para el cmputo de las mayoras sobre la propuesta unificada, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, Buenos Aires, 25 de agosto de 2011, Nuevos aportes al Derecho Contable, Edit. Errepar, Bs.As., 2011, pag. 299. -Estados contables e informes de auditora de empresas concursadas, ponencia presentada en VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tucumn, 2012

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Abogado y Contador Pblico. Ejercicio profesional autnomo. Ex relator de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.Profesor Adjunto de Instituciones de Derecho Privado (UBA). Socio fundador y pro-secretario del Instituto Autnomo de Derecho Contable (IADECO). Autor de publicaciones (mail: jrecio@favierduboisspagnolo.com) 82