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Citar Lexis N 0003/014214

Gnero: Doctrina Ttulo: Realismo jurdico norteamericano y teoras de interpretacin Autor: Negri, Nicols J. Fuente: SJA 21/1/2009

DERECHO - 10) Filosofa del derecho

SUMARIO:

I. Introduccin.- II. El "realismo jurdico norteamericano".- III. Los hombres que forjaron

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sus ideas: a) John C. Gray (1839-1915); b) Oliver W. Holmes (1841-1936); c) Roscoe Pound (1870-1964); d) Karl N. Llewellyn (1893-1962); e) Jerome Frank (1889-1957); f) Benjamin N. Cardozo (1870-1938).- IV. Diversidad de pensadores, un mismo objetivo.- V. Teoras de la interpretacin y la funcin del juez.- VI. Teoras norteamericanas de interpretacin.- VII. Conclusin

I. INTRODUCCIN

A instancia de un profesor y amigo, me decid a publicar este trabajo con la intencin de ayudar a quienes deseen interiorizarse en el apasionante tema vinculado con el significado del derecho y su proyeccin en la praxis jurdica, principalmente, en lo que atae a la funcin jurisdiccional.

A ello conciernen, efectivamente, el realismo jurdico norteamericano y la multiplicidad de teoras relacionadas con la "interpretacin de la ley".

El tema bajo anlisis debe ser ubicado en la "teora general del Derecho" y, particularmente, en el punto referido a la constitucin de la ciencia jurdica en los sistemas jurdicos. En el mundo occidental existen dos grandes sistemas. El common law, o derecho angloamericano, y el civil law, o continental romanista. Entre ambos no media slo una diferencia de contenido (vgr., fuentes del derecho y/o estructura normativa del ordenamiento jurdico: costumbre versus ley), sino tambin de "mentalidad" (1) . El Inglaterra el fenmeno del common law se implanta directamente sobre la costumbre general, y se lo interpreta como manifestacin de la obligatoriedad del precedente (stare decisis). As, Blackstone (1723-1780), en su clebre "Comentarios sobre las leyes de Inglaterra", sostiene que el common law es la costumbre inmemorial declarada por los tribunales, es decir, est constituido por los precedentes afianzados con los aos (2) .

Desde el inicio debo advertir al lector que la materia ser esbozada concisamente, dado que la amplitud y complejidad de las cuestiones que se vinculan con esta problemtica excederan los lmites de esta publicacin. Ser, entonces, una visin sinttica y acotada.

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II. EL "REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO"

En principio es menester aclarar que el trmino "realismo" es ambiguo (3) y alude, por lo tanto, a distintas concepciones jurdicas (vgr., realismo norteamericano, realismo escandinavo (nota)<FD 20090035 [4]>, realismo clsico iusnaturalista (nota)<FD 20090035 [5]>). Ms todava, existen autores que se autorreconocen como "realistas", sustentando teoras verdaderamente diferentes.

"A este respecto comenta Patterson: `Sin duda todo el mundo desea ser realista. Nadie quiere admitir que su esfuerzo mental serio para lograr una conclusin sobre un problema jurdico o social, sea un mero debatirse en las tinieblas, o un simple operar con fantasmas. Pero qu es la realidad? Algunos consideran que la realidad se encuentra slo en cosas o en hechos tangibles, en fenmenos de los cuales las ideas son tan slo sumarios plidos y fantasmales o simplemente estadsticos. Otros, sintiendo hasto y desconfianza frente a la experiencia sensible, consideran que la realidad debe ser hallada en las verdades eternas, en los conceptos esenciales. Pero para la mayor parte de los realistas buscan la realidad en la conducta humana, en la conducta de los jueces y de otros funcionarios, en operaciones concretas ms que en las esencias'" (6) .

El origen de la expresin "realismo jurdico norteamericano" surgi hacia 1930 como una forma de individualizar a un movimiento integrado por profesores, jueces y abogados que realizaron una serie mltiple y diversa de trabajos vinculados con la aplicacin judicial del derecho y, consiguientemente, con la funcin del juez y su formacin en los Estados Unidos.

Si bien las investigaciones y ensayos presentan grandes divergencias entre s, los enfoques, anlisis y tesis que proponen tienen muchas notas en comn, pues, en trminos generales, todos intentan superar, por un lado, los falsos convencionalismos que se haban perpetuado en algunos sectores de la tradicin jurdica (la mstica del common law (nota)<FD 20090035 [7]> llev -a travs del sistema del stare decisis- a una "rigidez petrificante" (nota)<FD 20090035 [8]>), dando una visin del derecho que -ajena a todo prejuiciopudiera describir la realidad de un modo ms autntico; y, por otro lado, hacer frente a las

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ideas del positivismo formalista que haban tenido lugar con la escuela analtica fundada por Austin (1790-1859) (9) , en particular, contra la concepcin dogmtica-mecnica de la funcin judicial (la labor del juez se reduce a pura lgica deductiva, mediante la cual se explicitan para el caso singular los conceptos, normas y principios; todo ello, excluyendo cualquier consideracin o referencia de ndole histrica, sociolgica, valorativa, etc.) (10) .

Para muchos de estos pensadores el Derecho aparece considerado ms como una serie de decisiones que como un conjunto de normas generales (11) . Dicen que las normas tienen una influencia relativa sobre los pronunciamientos judiciales y que los juristas deben dirigir su atencin a otros factores del proceso judicial. Subrayan, enfticamente, la importancia del elemento humano -en su faz psicolgica-, que circunda el acto sentencial, como pueden ser los prejuicios, los rasgos hereditarios, las opiniones, las debilidades, las cualidades de carcter y el bagaje cultural de los jueces (Edgar Bodenheimer) (12) .

Para el realismo la validez del derecho derivara de la expectativa de cumplimiento que se produce en los miembros de la comunidad, cuando todos observen las normas de conducta. Mientras que la eficacia se lograra cuando en el orden social se apliquen dichas normas con cierto grado de efectividad.

El derecho no consistira, pues, exclusivamente en normas; no se identificara con un deber ser, sino con un ser. Este ser puede semejarse a las normas jurdicas, aunque tambin a los hechos.

De ah que el derecho -en su "real" comprensin- no se relacione tanto con la norma formal ni con su contenido justo, sino ms precisamente con la experiencia jurdica. En otras palabras, el derecho no sera otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurdicas en los fenmenos sociales.

En razn de ello, la ciencia del Derecho debera ocuparse, principalmente, del ser de la conducta humana, entendida como un conjunto de fenmenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de los valores, pues su importancia no radica en s

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mismas -por ser normas formales, ni en su contenido justo-, sino en las "actitudes y conductas humanas" que derivan de dichas normas y valores.

De lo dicho se infiere que los fundamentos de esta corriente de pensamiento tienen sus bases en la metodologa empirista de John Locke y David Hume, as como en la filosofa pragmtica de Jeremy Bentham, John Stuart Mill, William James y John Dewey, la que se contrapone a las ideas del iusnaturalismo racionalista (siglos XVII y XVIII) (13) , de gran influencia en las escuelas "histrica" y de "jurisprudencia de conceptos" en el civil law, y en la concepcin formalista de la escuela "analtica" (14) .

III. LOS HOMBRES QUE FORJARON SUS IDEAS

Entre los principales juristas de este movimiento puede mencionarse a (15) :

a) John C. Gray (1839-1915) (16)

Prestigioso abogado y jurista. Escribi el famoso libro "Naturaleza y fuentes del Derecho" (1909), en el que advierte la accin creadora de los tribunales. Si bien reconoce la existencia de reglas generales, seala las modificaciones introducidas a las normas jurdicas "anteriores" por la influencia de las necesidades sociales (17) .

Cueto Ra anota que en ese trabajo Gray logra efectuar un penetrante anlisis de la tesis propuesta por Blackstone y Carter (18) , demostrando las ficciones que la afectan: el common law no es slo costumbre (19) ; los jueces no son meros "descubridores" de un derecho preexistente. La prueba es simple: los tribunales han estado aplicando normas que no preexistan y que, en consecuencia, no podan ser conocidas por las partes al tiempo en que ocurri la controversia. A su entender, el common law no est en las costumbres, ya se refiera a las reglas "inmemoriales" de Blackstone, ya sea tambin en las "actuales" de Carter. El common law se halla en las normas creadas por los magistrados al decidir los casos concretos sometidos a su consideracin (20) .

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Ms an, en la opinin de Gray, los jueces crean no solamente el common law, el derecho "no escrito", sino tambin cualquier clase de derecho. El derecho escrito, o derecho legislado, no es derecho sino en la medida y en la forma en que es interpretado y aplicado judicialmente (21) . Para comprender esta tesis radical Gray formula una distincin fundamental entre el derecho y las fuentes del derecho. El primero estara constituido por las normas que los tribunales establecen para la determinacin de las facultades y deberes jurdicos, vale decir, el derecho positivo estara en las normas creadas por los jueces en sus sentencias (tanto en el caso del common law como en el caso del derecho legislado). En cambio, las fuentes del derecho estaran conformadas por los precedentes, la doctrina, las costumbres y los principios morales (22) .

Por consiguiente, el derecho consiste en las reglas sentadas por los tribunales y aplicadas por stos. Las fuentes son los materiales en los que el juez se inspira para establecer las reglas efectivas de su fallo. Una ley, por s sola, an no es derecho mientras no haya sido interpretada y aplicada por los tribunales. Claro que hay lmites para la facultad judicial de interpretacin; pero esos lmites son vagos y no estn definidos con precisin.

b) Oliver W. Holmes (1841-1936) (23)

Su contribucin ms destacada a la teora general del derecho es haber modificado el punto de vista de anlisis que haba postulado la escuela analtica de jurisprudencia y el logicismo jurdico, al haber limitado la consideracin cientfica nicamente a los fenmenos reales y efectivos del derecho (24) .

En uno de los pasajes de su libro "La senda del Derecho" Holmes dir: "Si queris conocer el derecho y nada ms, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien slo le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia. Tomad por ejemplo la pregunta fundamental qu es el derecho? Encontraris que ciertos autores os dicen que es algo distinto de lo que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la razn, que es deduccin a partir de principios de tica o axiomas universalmente aceptados, o cosa

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parecida, que puede o no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si aceptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal hombre, veremos que a ste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber qu es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. Entiendo por `derecho' las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto, nada ms ni nada menos".

Para Holmes la ciencia jurdica es conocimiento sistemtico de la conducta probable de los jueces. Pero ese conocimiento no tiene como fuente estrictamente el aspecto sociolgico o psicolgico, sino ms bien una sntesis de la historia, economa, poltica y lgica, en la medida en que cada una de esas disciplinas puede contribuir al esclarecimiento de los fenmenos jurdicos y su interpretacin adecuada.

Como se expuso al comienzo, Holmes parte de la premisa de que el derecho no es lgica, sino experiencia. Y sin pretender eliminar la importancia del razonamiento en el quehacer jurdico, reacciona contra el logicismo exagerado, de la misma manera que contra el historicismo excesivo.

En sntesis, este gran jurista insisti en la necesidad de que el juez conozca y tome en consideracin las necesidades sociales de la poca, las teoras polticas predominantes, las convicciones -explcitas o implcitas- sobre el inters pblico, pues la vida del Derecho no es slo un proceso lgico, sino que contiene muchos factores de experiencia. En la creacin de la reglas jurdicas la lgica formal desempea tan slo un papel inferior. Por debajo de la forma lgica suele haber frecuentemente un juicio de valor, tal vez inarticulado o inconsciente, pero que no por ello deja de construir la raz y nervio de todo el proceso (25) .

c) Roscoe Pound (1870-1964) (26)

Fue decano de la Universidad de Harvard, y en sus obras destaca la importancia de la filosofa jurdica en la historia del Derecho, llamando la atencin sobre su rol en la elaboracin de las ideas relacionadas con las normas, las instituciones positivas y la

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doctrina.

En un primer momento centr su atencin en las sentencias judiciales como decisin concreta del caso y como fuente normativa. Deca que una sentencia judicial en el sistema del common law es, a la vez, la aplicacin de una norma general preexistente y fuente normativa de la que se puede extraer una nueva norma general vlida para los jueces de la misma jurisdiccin y jerarqua. El common law estaba conformado, entonces, por el conjunto sistemtico de las normas jurdicas generales que pueden formularse por explicitacin, a partir de las sentencias judiciales dictadas en una jurisdiccin determinada y que han adquirido el valor de cosa juzgada (27) .

Ms tarde, reaccionando tambin contra el logicismo postulado por la escuela analtica, sostuvo una concepcin ms amplia del derecho, elaborando un sistema que l denominara "Derecho en accin" ("Law in action"), sobre la base de un equilibrio de los intereses sociales e individuales. De esta manera el mbito de estudio del jurista vendra a ocupar: i) el conjunto de normas y principios jurdicos ms o menos definidos; ii) las tcnicas y procedimientos de aplicacin e interpretacin de tales normas en la administracin de justicia; y iii) los principios filosficos, polticos y ticos que fundamentan el contenido de las normas jurdicas y la tcnica de interpretacin y aplicacin de stas (28) .

Con ello el pensamiento de Pound se fue integrando con el anlisis de los distintos problemas que presenta la realidad jurdica. As, desde este punto de vista social, elabora su teora pragmtica y experimental de los valores; desde el punto de vista histrico, estudia diversos tipos de sistemas jurdicos en lo que tienen de constante y variable; y desde el punto de vista tcnico jurdico, centra su atencin en los problemas relativos a la labor de los jueces y tribunales estadounidenses.

As entonces, inspirndose en la lnea iniciada por Holmes, arrib a una concepcin funcional del derecho segn la cual ste es, esencialmente, un medio de control social. La jurisprudencia, por su parte, no es una ciencia sino una tcnica, que est, respecto de las ciencias sociales, en la misma situacin que la ingeniera respecto de las ciencias naturales.

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Sus ltimas investigaciones se orientaron a la aplicacin del derecho tomando en cuenta su fin; en trminos de utilidad social, insistiendo de modo reiterado en el hecho de la interdependencia colectiva para ligar la filosofa con las necesidades actuales, circunstancia que llev a considerar la ciencia jurdica como una "ingeniera social", que estudia el ordenamiento de las relaciones interhumanas mediante la accin de la sociedad poltica organizada (29) .

d) Karl N. Llewellyn (1893-1962) (30)

Fue uno de los principales representantes del movimiento realista.

Sostuvo que el Derecho es lo que los magistrados hacen en los procesos, principalmente en el acto sentencial; y si bien las normas jurdicas ejercen algn influjo sobre los fallos judiciales, ellas no son nada ms que un factor entre otros muchos varios. Usando sus propias palabras: "Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harn los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos". Por qu dice "predecir lo que harn los jueces"? La respuesta est dada por el hecho de que el realismo, en trminos generales, justamente coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces en el lugar de las desplazadas normas jurdicas (Llewellyn, "The Bramble Bush").

Llewellyn dira que "Pound ha conducido al Derecho fuera del mundo de lo puramente normativo, el mundo de las palabras y los significados, y lo ha llevado al mundo de la accin, de la conducta humana, de las reglas y medios que permiten la efectiva realizacin de las cosas, y, lo que significa todava ms, de la gente que las realiza" (31) .

e) Jerome Frank (1889-1957) (32)

Este pensador lleva hasta sus ltimas consecuencias la postura de Roscoe Pound.

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En un primer momento fue abogado pleitista, y posteriormente, juez de la Cmara de Apelacin del Segundo Circuito. Partiendo del mismo principio del realismo, esto es, que el Derecho es la ciencia o el arte de predecir la conducta de los jueces, sostuvo que no era suficiente con acudir a las fuentes tericas, sino que adems deba considerarse la propia conducta del juez para fundamentar en ella todo clculo de posibilidades de accin. La principal labor del abogado litigante se centra, entonces, en un estudio circunstanciado de la personalidad del juez (33) .

"Podemos ahora aventurarnos a dar una tosca definicin de derecho desde el punto de vista del hombre medio. Para cualquier persona lega, el derecho, con respecto a cualquier conjunto particular de hechos, es una decisin de un tribunal respecto de esos hechos, en la medida en que esa decisin afecta a esa persona en particular. Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos no existe todava ningn derecho sobre esos hechos. Antes de tal decisin el nico derecho disponible es la opinin de los juristas acerca del derecho aplicable a esa persona y a esos hechos. Esa opinin no es realmente derecho sino una conjetura acerca de cmo un tribunal va a decidir. El derecho acerca de cualquier situacin dada es, pues, o bien a) derecho efectivo, es decir una decisin pasada que se refiera especficamente a tal situacin, o bien b) derecho probable, o sea una conjetura respecto de una decisin futura" (34) .

La pretendida certidumbre conceptual de las normas jurdicas es, nicamente, el producto de una mera racionalizacin. Para l podra admitirse que existe alguna especie de certidumbre en ciertos conceptos generales; pero los conceptos generales son meras teorizaciones, y lo que la experiencia jurdica necesita saber es predecir la probable actitud de los jueces frente a los casos concretos.

f) Benjamin N. Cardozo (1870-1938) (35)

Famoso juez de la Corte Suprema de Estados Unidos. Escribi dos obras muy divulgadas: "La naturaleza del proceso judicial" (1921) y "El desarrollo del proceso judicial" (1927). En ellas afirma que la sentencia no constituye tan slo un proceso de descubrimiento, sino que tambin constituye en alto grado un proceso de creacin; pues el juez interpreta la conciencia social y le da efectos jurdicos, y con ello al mismo tiempo contribuye a formar

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y a modificar la conciencia que l interpreta. En el proceso intelectual por virtud del cual el juez decide un litigio, la lgica desempea tan slo una funcin subordinada. El juez debe proceder a la valoracin de intereses en conflicto, ponderndolos unos frente a los otros, de manera que consiga, mediante su fallo, el mayor equilibrio social posible. Al hacerlo as, a menudo tiene que elegir entre dos o ms posibilidades lgicamente admisibles. Ahora bien, en esa eleccin influirn una serie de factores, como, por ejemplo, sus creencias tradicionales y sus convicciones propias (36) . Se puede decir con ello que si bien el pensamiento de Cardozo arrastra las ideas de Dewey, Holmes y Pound, adopta una tesis eclctica (Cueto Ra).

IV. DIVERSIDAD DE PENSADORES, UN MISMO OBJETIVO

A partir de las ideas de estos autores puede decirse, entonces, que el realismo jurdico norteamericano import una reaccin contra el formalismo rgido y el conceptualismo abstracto.

Los juristas, con perspectivas particulares (Gray y Holmes, como iniciadores y crticos del sistema del common law; Pound, con su sociologismo jurdico; Llewellyn, con su realismo pragmtico; Cardozo, con su sincretismo metodolgico; Frank, con su realismo psicolgico), pusieron nfasis en el estudio de la "realidad" jurdica tal como se forma en la prctica judicial y, tambin, tal como "funciona" efectivamente en la vida social (37) .

A ello responde que hayan adoptado "una actitud escptica ante las normas jurdicas" (38) ; actitud agravada por su pertenencia al common law, puesto que no tenan frente a s cuerpos codificados a los que deban prestar una "profesin de fe", como en el caso del Code francs: la mayor parte de las normas que constituyeron el derecho norteamericano tuvieron origen no en el acto deliberado de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judiciales, en los precedentes.

Por consiguiente, al no tener la obligacin de acatar las leyes, como son los Cdigos, que pretendieron ser la "encarnacin" de la razn, los juristas norteamericanos advirtieron con mayor claridad que sus pares dogmticos (o sea, los juristas del sistema continental

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europeo) que las normas jurdicas estn lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar (precisin, univocidad, coherencia, completitud, etc.), ya sea que tales normas jurdicas estn dictadas por un legislador, integrando un Cdigo o no, o que se las infiera de los fundamentos de las decisiones judiciales (39) .

En la actualidad el realismo jurdico se ha diversificado en diferentes teoras o lneas de pensamiento. El anlisis econmico del derecho, el policy analysis o el movimiento law and society pueden verse como un desarrollo del "programa constructivo" de los realistas norteamericanos, mientras que el movimiento Critical Legal Studies, que ha tenido auge en los Estados Unidos desde finales de los '70, suele verse como un desarrollo (y una radicalizacin) de lo que haba sido el "programa crtico" de los realistas; de hecho, se trata de una teora -dice Atienza- escptica sobre el derecho que subraya su carcter indeterminado, no objetivo, etc., y tiende a identificar el derecho con la poltica (40) .

V. TEORAS DE LA INTERPRETACIN Y LA FUNCIN DEL JUEZ

Liminarmente, antes de comenzar a tratar las teoras de interpretacin es dable sealar el significado del trmino "interpretar". En su acepcin amplia, es atribuir un sentido determinado a un signo lingstico (41) . En el caso de la interpretacin jurdica se refiere a la indagacin del significado de un enunciado o un grupo de enunciados -textonormativos, con una finalidad constitutivamente operativa, es decir, de direccin, ordenacin o valoracin de la conducta humana (42) .

En la actualidad la interpretacin jurdica pasa por un momento de esplendor, quizs como nunca en la historia del Derecho. Buena parte de la bibliografa iusfilosfica que se edita versa de manera directa o indirecta sobre esta temtica. Los problemas se acrecientan, y los intentos por solucionarlos se diversifican (43) .

Es que la teora de la interpretacin (junto con la argumentacin) constituye un excelente banco de pruebas de la teora jurdica general y un campo desde el cual se pueden extraer las respuestas que necesitan los juristas para conocer y operar el derecho (44) .

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Desde el punto de vista del derecho positivo, se dice que el Derecho es una obra colectiva que empieza el constituyente y termina el juez (Michel Villey), y slo podremos apreciar exactamente lo que dice y los alcances de esa obra cuando la contemplamos desde el comienzo hasta el final. De ah que las facultades de Derecho hayan comenzado a advertir la importancia del estudio de la jurisprudencia (Vigo).

Veamos, pues, cmo se ha desarrollado la interpretacin en el sistema legal norteamericano.

En el common law (45) rige el principio fundamental de la rule of law, el que tiene una amplia aplicacin no slo en el derecho pblico y privado, sino tambin en la teora poltica. En su aspecto principal, viene a significar los valores de "generalidad" y "estabilidad" de las normas legales, los valores de "previsibilidad" e "igualdad" en la interpretacin y aplicacin del derecho, y tambin de los valores de "impersonalidad", "imparcialidad" y "correccin de la administracin de justicia" (46) , es decir, un axioma cercano a nuestro "principio de legalidad", que campea todo el sistema del civil law (47) .

Generalmente la rule of law es contrapuesta a la equity (48) , en la cual predomina la discrecionalidad del rgano juzgador y la predisposicin a la determinacin de la justicia en funcin de las circunstancias especficas del caso concreto (49) .

Esta contraposicin nos lleva de la mano al punto que queremos abordar: las teoras de la interpretacin norteamericanas (50) .

En el pensamiento anglosajn existieron voces, como la de Dicey (51) , que propugnaron "the predominance of regular law as oppossed to the influence of arbitrary power" (52) , es decir, el sometimiento de la discrecionalidad del juez en el juicio de equidad a la rule of law.

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Con ello se pretenda instaurar un sistema sustentado en el "government of laws, not of men", donde la justicia es igual, estable y previsible, aunque a veces formalista, con respecto a la decisin "equitable".

Se comprende fcilmente que en el tema relativo a la rule of law se presenta el problema, comn al sistema continental-europeo, entre la exigencia de obtener "decisiones basadas en normas legales" (statute law (nota)<FD 20090035 [53]>), con el riesgo del formalismo, y las tendencias que privilegian la "justicia del caso concreto", con el simtrico peligro de la desigualdad y del arbitrio.

En el fondo, el punto se remonta a la definicin del papel actual del juez en el sistema republicano de separacin de poderes, vigente en el common law norteamericano (54) .

Segn la tradicional declaratory theory, es funcin del juez "decir" o declarar el derecho (iuris-dictio, "decir el derecho") que descubre ya existente, dado de antemano en el contexto social. Para esta teora, muy importante en la tradicin jurdica, el common law es hallado por los jueces y enunciado por stos en las sentencias, pero no es creado por ellos.

Por ello no es casualidad que el canon de interpretacin conocido como English rule (o "golden rule") sea, precisamente, aquel que obliga al juez a conformarse con el ordinary meaning (sentido ordinario) de la norma, en cuanto expresin objetiva de la intencin ordinaria del legislador, sin cambiar o agregar nada, al menos mientras ello no conduzca a resultados absurdos, y se subraye que esta regla refuerza la aplicacin de la rule of law. Por otra parte, en la doctrina angloamericana no falta quien aprecia el formalismo en la interpretacin como garanta de imparcialidad. En palabras del juez Scalia: "Long live formalism. It is what makes a government of laws and not a men" (55) .

Un aspecto importante conectado con el fenmeno de la interpretacin y el rol del juez es el referido a los temas que pueden ser revisados y sentenciados por la Corte Suprema de los Estados Unidos. A partir del famoso caso "Marbury v. Madison" naci el control de constitucionalidad difuso, en el cual el juez analiza la adecuacin de las leyes y los precedentes con la Constitucin. Ello produjo una especial configuracin de la funcin

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jurisdiccional.

Otro punto vinculado con esta cuestin fue la misma historia judicial norteamericana. Una de sus ms importantes etapas fue cuando Franklin D. Roosevelt asumi la presidencia del pas y se encontr con la oposicin de un gran nmero de jueces federales, incluida la misma Corte, compuesta por una mayora republicana (los llamados "nine old men" -los nueve jueces ancianos- (nota)<FD 20090035 [56]>), que rechazaban la poltica del New Deal, esto es, la legislacin elaborada para enfrentar la crisis que viva el pas mediante la promocin de distintas iniciativas: moratorias de hipotecas, precios mximos y mnimos de productos, sistemas jubilatorios, etc.

La mayora de los jueces de esa poca tenan en comn la defensa del laissez-faire, del individualismo y de la libre competencia -es decir, eran "conservadores"-, por lo que se oponan a cualquier expansin del poder federal (57) .

Durante los aos 1920 a 1940 el Tribunal Supremo rechaz la poltica de gobierno que trataba de regular las actividades econmicas (aunque convalid algunas leyes (nota)<FD 20090035 [58]>). Al efecto, desarroll una doctrina constitucional que limitaba el poder del Ejecutivo, utilizndola luego para invalidar la legislacin del Congreso.

As, en el caso "Butler" hizo una interpretacin estricta de la Carta Magna, estableciendo los lmites de la competencia de los distintos Estados y los del gobierno federal: los jueces que conformaron la mayora argumentaron que la ley de reforma agraria no se atena a la Constitucin, por lo que resultaba invlida. El juez Stone, que encabez el voto de la minora, dijo que el tribunal estaba abusando de sus facultades revisoras y, citando palabras del juez Oliver Holmes, expuso que "...hay que recordar que los legisladores son los ltimos guardianes de la libertades y del bienestar del pueblo en una medida semejante a la de la Corte". Al final de su opinin acot la necesidad de tomar conciencia sobre el papel del Poder Judicial a fin de mantener un equilibrio entre los poderes del gobierno, responsables todos ellos de la estructura federal que permitiera compaginar la tradicin y el cambio, y as ir adaptando la Carta Magna a las necesidades del momento (59) .

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A partir de casos paradigmticos (vgr., "Marbury v. Madison", "Lochner v. New York", "United States v. Butler", etc.), hitos histricos y concepciones jurdicas reinantes, se elaboraron ideas y teoras interpretativas que, sin realizar una clara diferenciacin entre cuestiones polticas y problemas jurdicos ("blurring of legislative and judicial matters" [Wood]), llevaron a un complejo y constante cambio jurisprudencial -con cruces de tendencias e influencias diversas-, al punto de producir una suerte de "invasin" de valores constitucionales (sustantive values) (60) , que implcita e inevitablemente ha ido repercutiendo en el delineamiento de la figura del juez. Teniendo como criterio fundamental de interpretacin de los precedentes y de la ley a la Constitucin (Summers), los tribunales han asumido el papel de intrpretes directos de los valores difusos de la sociedad y rbitros de los intereses merecedores de tutela, confundindose y entrecruzndose las dimensiones poltica y judicial.

VI. TEORAS NORTEAMERICANAS DE INTERPRETACIN

Con las consideraciones antes expuestas y el contexto que se ha intentado dar se har una somera mencin de las teoras norteamericanas de interpretacin.

Por un lado se encuentra la orientacin de los llamados "textualistas" (new textualism o originalism) (61) , cuyo mayor exponente es el juez de la Corte Suprema Antonin Scalia.

La teora se apoya en las ideas de la ordinary meaning rule, de tradicin inglesa. El postulado es la determinacin del significado literal del texto de la norma, el que debe ser alcanzado en coherencia con el contexto de las otras reglas del ordenamiento (interpretacin horizontal), ms que con el significado lingstico y cultural de la norma en s. Se excluye la posibilidad de investigar la voluntad del legislador histrico (contexto vertical) (62) .

La orientacin parece importante no tanto por el mtodo interpretativo que propone, sino por lo que implica con relacin a los poderes del juez, al restringir su campo de accin -activismo judicial- y ampliar el del legislador, quien sera el nico en desempaar las funciones de policy-making y de law-making (63) (polticas de gobierno y creacin del

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derecho). El juez regresara a ocupar el lugar propuesto por Montesquieu ("...ser inanimado que pronuncia las palabras de la ley"): concebir pura y completamente el pensamiento del legislador (Savigny).

De acuerdo con estas ideas, el juez debera limitarse a interpretar y aplicar las palabras del legislador (64) , lo que permite advertir que su cercana con la visin del juez que prevaleci en Europa continental durante el siglo XIX (escuela de la exgesis en Francia y su paralela en Alemania, la jurisprudencia de conceptos (nota)<FD 20090035 [65]>).

Sin embargo, a diferencia de las teoras dogmticas del civil law, los textualistas solamente admiten la integracin de la norma -en el caso de lagunas- cuando el legislador delegue al juez la facultad de complementar la ley, a modo del common law. En tales casos los tribunales y las partes han de acudir a cualquier otra fuente del Derecho que pueda ser un parmetro normativo en la disputa (Esterbrook).

Desde el otro lado de la doctrina se halla la corriente ms generalizada en la cultura norteamericana, la denominada "public values philosophy", cuyos representantes ms sobresaliente son la "dynamic statutory interpretation" y la "evolutive approach".

Para ambas teoras los jueces son colaboradores indispensables del legislador. Los tribunales son rganos confiables y ms preparados que las legislaturas y ministerios administrativos para resguardar los valores del Estado constitucional (Eskridge).

En efecto, la labor jurisdiccional, cuando se trata de la aplicacin de la ley, no slo debe estar comprometida con los principios de divisin de poderes y supremaca legislativa sino tambin, y sobre todo, con la articulacin y desarrollo de los valores pblicos a travs de la resolucin de casos concretos.

Por consiguiente, la sujecin del juez a la ley no puede significar un desconocimiento judicial de los principios fundamentales de una sociedad.

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Esta orientacin, que prevalece en la doctrina y en la jurisprudencia -aun de la Corte Suprema-, se basa en la idea de la living constitution y de la flexibility de las normas, especialmente constitucionales, que deberan permitir su evolucin y adaptacin a los cambios de la sociedad (66) . Ello importa una prevalencia de la coherencia vertical con respecto a la horizontal, o sea, la referencia a la evolucin histrica, poltica y cultural que determina el significado de las normas de poca en poca, como tambin de los propsitos de las normas (purposive interpretation), capaz de realizar su funcin econmica, social y poltica (67) .

Las diferencias entre la evolutive approach y la dynamic approach radica en la extensin de las facultades judiciales en el desempeo de la funcin policy-makers (poder de polica).

As, para la primera de las teoras el contenido y significado de las normas legales se encuentra en un proceso de constante evolucin. Son los jueces, y no el legislador, quienes deben adaptar el contenido de la ley a los nuevos estndares morales de la sociedad y directrices polticas (Alienikoff, Calabresi (nota)<FD 20090035 [68]>). El sentido y alcance concreto de la legislacin slo puede ser producto de la labor conjunta del Congreso y los tribunales. El primero marca las pautas generales que la ley busca alcanzar, y los segundos se encargan de que dichas pautas vayan evolucionando a lo largo del tiempo. Bajo esta concepcin, los preceptos legales adquieren la misma flexibilidad que tienen las reglas del common law (69) .

Para los partidarios de la dynamic approach (Eskridge) (70) las leyes deben ser interpretadas "dinmicamente", al igual que la Constitucin y el common law, es decir, a la luz del contexto social, poltico y legal existente al momento de su aplicacin, y no al de su promulgacin. Por ello hay que distinguir entre la interpretacin de una ley recientemente sancionada y la de una que lleva tiempo en vigor. En el primer supuesto, cuando a partir de la ley se pueda dar respuesta a cualquier cuestin que entrae una labor interpretativa, el juez deber mantener dicha interpretacin, salvo que el resultado del trabajo arroje un resultado ambiguo, en cuyo caso el juez deber remitirse a los debates parlamentarios. En cambio, cuando la ley tiene varios aos de su entrada en vigor y ha habido cambios sociales considerables, las normas legales pierden peso y el magistrado, al igual que en la evolutive approach, debe buscar una interpretacin ms acorde con los valores y principios sociales

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del momento.

Por otra parte, cuando la ley no da solucin a una cuestin determinada se debe ejercitar el making-power law (el poder de los jueces) y crear la regla de decisin a modo del common law, extendiendo por analoga el mbito de aplicacin de la ley a las situaciones no contempladas por el legislador que justifiquen un trato igualitario. Si la ley es reciente, dicha interpretacin extensiva se har de conformidad con los antecedentes parlamentarios, y si la ley es ms antigua, debern tenerse en cuenta los valores pblicos del momento.

En sntesis, la tesis del dynamic approach intenta conciliar el principio de la supremaca legal con el papel funcional del juez, que, en su labor interpretativa, debe intentar arribar a una solucin adecuada y razonable del caso concreto, frente a las nuevas demandas sociales, en su importante misin de buscar la justicia y la equidad.

Existen otras corrientes de pensamiento vinculadas con las teoras de la interpretacin. Al respecto se pueden citar la "Critical Legal Studies" (Crits); la "Postmodern Legal Movements"; etc. Cuyo examen excedera las limitaciones del presente trabajo. Simplemente se menciona que cada una de estas orientaciones (originalists, comunitarians, feminist jurisprudencia, new republicans) adoptan una concepcin diversa sobre la interpretacin y, por ende, de la figura del juez.

De all la necesidad de que cuando se analice la funcin institucional del Poder Judicial frente a la ley se consideren conjuntamente los distintos aspectos jurdico-polticos del problema (71) .

VII. CONCLUSIN

Las teoras reseadas permiten colegir que las tcnicas de interpretacin judicial estn ntimamente relacionadas con la filosofa que debe guiar la actividad del juez y la manera como ste concibe su papel y misin dentro del sistema poltico. Puede decirse que se plantea un renovado equilibrio de las funciones pblicas (checks and balances).

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En el caso del Derecho norteamericano la cuestin se asienta, principalmente, en una cultura jurdica (el common law) y en una concepcin ideolgica determinada (welfare state), las que ha llevado a una reaccin contra el formalismo jurdico y la instauracin del pragmatismo (72) .

Ahora bien, a diferencia de otras corrientes, el realismo de los Estados Unidos no constituy estrictamente una escuela jurdica, tanto por la heterogeneidad de intereses y tendencias de sus integrantes como por el hecho de que no pretendieron construir una teora general, sino ms bien modelar la prctica del derecho (73) , pero que ha alcanzado a configurarse en una concepcin del derecho.

Indudablemente, este movimiento logr romper la rigidez formalista de la tradicin angloamericana (Dicey), contando con la ventaja de no tener que enfrentarse con el esquema racionalista del derecho, predominante en el sistema del civil law, que fuera producto -en su gnesis- de la escuela moderna del derecho natural (Grocio, Pufendorf, Leibniz) (74) .

Sin embargo, con la proliferacin de las leyes dictadas a comienzos del siglo XX, principalmente con el New Deal, nacieron diferentes teoras de interpretacin a fin de dar respuesta adecuada a complejos juicios de valor que se fueron presentando en la sociedad. Hasta nuestros das se han ido perfilando y perfeccionndose de acuerdo con una concepcin poltica y jurdica, ms o menos consciente -conocida, asumida y seguida-, que influye en los casos concretos que han resuelto los tribunales (75) .

En la Argentina el realismo norteamericano ha tenido -y sigue teniendo- una gran influencia, tanto en la labor de la jurisprudencia como en la doctrina de los autores (76) .

Para concluir he elegido unas palabras del recordado profesor Cueto Ra: "...[a]s como los sujetos cognoscentes eligen el Derecho aplicable, igualmente deben elegir el mtodo de interpretacin del Derecho. El conocimiento del objeto Derecho implica, por inevitable

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necesidad, conocerlo mediante la aplicacin de un determinado mtodo. El juez, el abogado, el jurista, pues, habrn de elegir las normas jurdicas aplicables y, simultneamente, habrn de elegir el mtodo de interpretarlas. Ambas opciones se llevan a cabo en base a la intuicin de los valores en juego" (77) .

A su criterio, que comparto, "[l]a justicia que debe guiar la accin del juez en la seleccin del mtodo o de los mtodos a utilizar en el conocimiento y la decisin del conflicto no es slo la justicia de la armona y el equilibrio de los valores jurdicos. Es tambin la justicia racional artistotlica de la igualdad y la proporcionalidad" (78) .

NOTAS: (1) Conf. Tedeschi, Guido, "El sistema de los precedentes judiciales en el mundo contemporneo", LL 63-909.

(2) Para estudiar el common law, tal como funciona en los Estados Unidos, sera necesario estudiar su historia, cmo se ha formado en Inglaterra y cmo se ha "transportado" y "adoptado" en Estados Unidos, cuestin que excede al objetivo de este trabajo, por lo que nos remitimos a la obra de Tunc, Andr y Tunc, Suzanne, "El Derecho de los Estados Unidos de Amrica. Instituciones judiciales, fuentes y tcnicas", 1 ed., Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1957, trad. de Javier Elola.

(3) Conf. Tarello, Giovanni, voz "realismo giuridico", en "Novissimo Digesto Italiano", t. XIV, Unione Tipografico-Editice Torinese, ps. 923/933; Vigo, Rodolfo L., "Perspectivas iusfilosficas contemporneas", 2 ed., Ed. LexisNexis-AbeledoPerrot, ps. 16/17.

(4) Axel Hgerstrm (1868-1939), Vilhelm Lundstedt (1882-1955), Karl Olivecrona y Alf Ross, entre otros.

(5) Villey (1914-1988), Kalinowski, Vallet de Goytisolo, Hervada, etc. Para una comprensin epistemolgica de esta corriente: Gilson, Etienne, "El realismo metdico", 3

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ed., Ed. Rialp, 1963, estudio preliminar de Leopoldo E. Palacios; y en el mbito jurdico, lase Massini, Carlos I., "Sobre el realismo jurdico", Ed. Abeledo-Perrot, 1978, prlogo de Bidart Campos, p. 13 y ss.

(6) Ricasens Siches, Luis, voz "realismo jurdico norteamericano", "Enciclopedia Jurdica Omeba", t. XXIV, p. 24. d., "Estudios de Filosofa del Derecho", en sus aportaciones a la obra de Del Vecchio, Giorgio "Filosofa del Derecho", trad. de la 4 edicin italiana, t. II, "Parte histrica", Ed. UTEHA, p. 317 y ss.

(7) Algunos profesores, como Beale, en la Universidad de Harvard, consideraban al common law como un cuerpo omnicomprensivo que contiene normas y criterios para solucionar todos los casos que puedan presentarse. Esta concepcin era en cierto modo el equivalente anglosajn del fetichismo de la escuela francesa de la exgesis y de la doctrina pandectista alemana (Ricasens Siches).

(8) Cardozo, Benjamin, "Jurisprudence", en "Selected writings", New York, 1947, p. 13. Empero, es dable sealar que lord Masfield realiz una importante tarea pretoriana para suavizar los principios estrictos del derecho consuetudinario y judicial ingls primitivo (conf. Aftalin, Enrique R., Vilanova, Jos y Raffo, Julio, "Introduccin al Derecho", 4 ed., Ed. LexisNexis - Abeledo-Perrot, p. 235).

(9) Austin, John, "The Providence of Jurisprudence Determined", Lectures I y VI, 1 edicin, 1832. Conf. Feinberg, Joel y Coleman, Jules, "Philosophy of law", 7 ed., Wadsworth, 2004, ps. 2/6, y Atienza, Manuel, "Introduccin al Derecho", Ed. Barcanova, 1987, ps. 202/205, donde exponen sintticamente la influencia de Austin en la cultura jurdica angloamericana. Bsicamente, se dice que el jurista ingls tom de Bentham la idea de que el Derecho es un conjunto de mandatos dirigidos por el soberano a los sbditos y respaldados por la coaccin; y entendi por "soberano" aquel poder supremo que es generalmente obedecido en una sociedad poltica. Acept tambin de aqul (Bentham) la idea de que el Derecho es un medio, un instrumento para ordenar la sociedad y, por tanto, un factor de cambio social. Pero no consider que la jurisprudencia (la ciencia jurdica) fuera un saber puramente pragmtico (una simple tcnica), sino que pens que era posible edificar una verdadera ciencia del Derecho. De esta manera la "jurisprudencia analtica"

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por l fundada abri el camino para una ciencia formal del Derecho al plantearse no el estudio del derecho positivo del derecho vigente, sino del sistema de conceptos a que se reduca el Derecho. En efecto, la propuesta de Austin parte de una distincin fundamental: la diferencia entre derecho y moral, entre lo que es y lo que debe ser el derecho. De la primera se ocupar la jurisprudencia (la ciencia jurdica), y de la segunda, del debe ser, la ciencia de la legislacin que -en su opinin- presupone la jurisprudencia. Por otra parte, Austin se refiere al Derecho en cuanto a su singularidad histrica, esto es, los derechos positivos, del derecho pensado en abstracto, es decir, los principios, nociones y distinciones que son comunes a los diversos sistemas de derecho (vgr., los conceptos de deber, derecho, libertad, delito, etc.). El estudio de los derechos positivos corresponde a la jurisprudencia particular, mientras que el estudio de la forma del derecho, esto es, de los conceptos que son comunes a los diversos sistemas jurdicos y que puede extraerse por induccin y del anlisis, da lugar a la verdadera ciencia del Derecho, que Austin denomina "jurisprudencia general" o "jurisprudencia analtica".

(10) Ricasens Siches, voz "realismo jurdico norteamericano", en "Enciclopedia Jurdica Omeba" cit., ps. 24/25. Massini, "Sobre el realismo jurdico" cit., ps. 118/122.

(11) Ricasens Siches, Luis, "Estudios de Filosofa del Derecho" cit., t. II, p. 317.

(12) Bodenheimer, Edgar, "Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Law", Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, p. 310, citado por Recasens Siches, "Estudios de Filosofa del Derecho" cit., ps. 317 y 319.

(13) Austin, "The Providence of Jurisprudence Determined" cit., Lecture I. Conf. Hart, Herbert L. A., "El concepto del Derecho", trad. de Genaro R. Carri, Ed. Abeledo-Perrot, ps. 8/10, 23/32 y 61. Brix, Brian, en AA.VV., Dennis Patterson (ed.), "A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory", Oxford, 1996, ps. 223/240; Coleman, Jules L. y Leiter, Brian, en AA.VV., "A Companion..." cit., ps. 241/260.

(14) A pesar de que Austin perteneci al utilitarismo, la influencia en su obra de autores de la escuela histrica y, en particular, de Savigny es indudable. Pero lo que influye no es

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tanto el concepto de derecho, sino ms bien la idea de sistema, aunque no se trata de la nocin externa de sistema caracterstica del iusnaturalismo (sistema como repertorio de categoras aplicables a cualquier materia jurdica), sino del sistema interno (sistema como orden existente en una institucin o en un Derecho determinado). A partir de ello la escuela analtica defiende, principalmente, dos postulados: 1) la tesis de que el objeto propio de anlisis de la ciencia es en forma exclusiva el derecho positivo; y 2) la ciencia jurdica se centra en el anlisis del estudio de los conceptos generales que se descubran a travs de una examen comparativo de los diferentes datos procedentes de los ordenamientos jurdicos de las sociedades ms avanzadas. De este modo la teora del derecho positivo general analizar las categoras jurdicas fundamentales comunes a todos los derechos y se preocupar sobre todo de la delimitacin lgica, de enumerar sus diferentes manifestaciones y de determinar las relaciones de carcter lgico que existen entre ellas. En otras palabras, su labor consiste en organizar lgica y sistemticamente las normas jurdicas de cara a facilitar su aplicacin. De esta forma, la propia aplicacin del derecho va a aparecer tambin como una operacin lgica, cuya conclusin ser el resultado de una serie de procesos deductivos y en donde los aspectos de carcter sociolgico, psicolgico, tico, etc. no jugarn ningn papel; lo importante es que las decisiones se establezcan de conformidad con las normas preestablecidas (o con los precedentes), no que produzcan consecuencias que se estimen adecuadas (Atienza, "Introduccin al Derecho" cit., ps. 203 y 208).

(15) El movimiento realista toma como punto de partida las observaciones de Gray, pero la mayor parte de sus autores arrancan con la concepcin formulada por Holmes. Los ms destacados representantes son Underhill More, Herman Oliphant, Walter W. Cook, Karl N. Llewellyn, Charles E. Clark, Jerome Frank y Benjamin Cardozo. Aludiremos a las principales ideas de algunos de estos autores.

(16) John C. Gray fue profesor de Harvard. Fue cofundador de uno de los ms antiguos y prestigiosos estudios de abogados de los Estados Unidos ("Ropes & Gray"). Fue medio hermano del juez de la Corte Suprema, Horace Gray. Recibi el doctorado de honor en la Universidad de Yale en 1894 y en Harvard en 1895. Escribi dos interesantes libros: "Restraints on the Alienation of Property" (1883) y "The Rule against Perpetuities" (1886). Su publicacin ms conocida es "Nature and Sources of the Law" (1909).

(17) Recasens Siches, "Estudios de Filosofa del Derecho" cit., p. 315.

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(18) Al respecto debe destacarse -siguiendo a Cueto Ra- que durante mucho tiempo prevaleci en Norteamrica y en Inglaterra la visin ortodoxa de Backstone, segn la cual common law debe ser considerado un cuerpo de reglas completo y coherente, de modo tal que el juez solamente tenga que extraer de las decisiones judiciales previas el principio adecuado para resolver el caso. El derecho siempre es preexistente al conflicto, y el juzgador es concebido como un "law-finder". En otras palabras, "...cuando un juez debe generalizar una sentencia precedente y extraer de ella una norma general para poder resolver un caso similar, no tiene libertad en la formulacin de la norma general, pues sta preexiste ya formulada, como tambin preexista del juez que dictara la sentencia precedente en cuestin" (Cueto Ra, Julio C., "El common law", Ed. La Ley, 1957, ps. 35/36).

Empero, a finales del siglo XIX, Gray y Holmes rompieron ese molde, reconocindose que el common law, en trminos generales, es un derecho de creacin judicial y que, por ende, les corresponde a los jueces intentar adaptar su contenido al comps de los cambios sociales.

No obstante, en los ltimos aos ha surgido una reaccin contraria, una vuelta -con algunos matices- a la antigua concepcin estricta de Blackstone respecto de la interpretacin y aplicacin del derecho. Me refiero a la corriente filosfica llamada "textualism" u "originalism" (conf. Amy Gutmann en su prefacio al conocido ensayo de Scalia, Antonin "A matter of interpretation. Federal Courts and the Law", Princeton University Press, New Jersey, 1997, p. vii y ss.).

(19) En cuanto al origen y surgimiento en el derecho ingls ver Rabasa, Oscar, "El Derecho angloamericano. Estudio expositivo y comparado del common law", Ed. Fondo Cultural Econmica, Mxico, 1944, ps. 67/69 y ss. Eduardo I, considerado como el Justiniano ingls, fue el primero en designar el sistema de derecho general bajo el nombre de "common law". El common law tambin es llamado "el derecho no escrito", lex non scripta, aunque esta referencia no debe ser entendida literalmente, puesto que el common law se encuentra formalizado en documentos escritos, de la misma manera que el legislado, pero la razn por la cual se lo denomina as radica en el hecho de que su institucin original y su autoridad primitiva no revistieron forma escrita, como las leyes del Parlamento, sino

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que su poder obligatorio y su fuerza legal devinieron a travs de usos inmemoriales y prolongados en el Reino.

(20) Conf. Cueto Ra, Julio C., "El common law" cit., ps. 45/50.

(21) d. y cita n. 37, donde remite a Gray, "The Nature and Sources of the Law", 2 ed., The McMillan Company, Nueva York, p. 125. Kelsen no acepta los puntos de vista radicales de Gray porque, segn l, no puede haber decisin judicial sin derecho preexistente ("Teora general del Derecho y del Estado", trad.: Garca Maynes, Mxico, 1950, p. 157). El punto de partida de Gray estara dado por la observacin de que la validez y ejecutividad de una sentencia no dependera de la correccin o incorreccin del proceso lgico determinante de la solucin adoptada. La fuerza ejecutiva provendra del respaldo de autoridad propia del juez que decidi, en cuyas manos est efectivamente el poder del Estado para acordar un derecho, imponer una sancin, promulgar una nulidad. Como consecuencia, no puede decirse propiamente que sea derecho aquello que tericamente se encuentra proclamado como tal en un precepto abstracto, no aplicado actualmente, es decir, considerado el precepto en su momento potencial. Lo que acta como derecho verdadero no es el principio proclamado por una norma general sin la decisin singular dictada por el rgano. "El conjunto de reglas que los tribunales establecen, no es la expresin de un derecho preexistente, sino el derecho a secas" (Gray, "Nature and Sources of the Law" cit., p. 96; conf. Soler, Sebastin, "La interpretacin de la ley", Ed. Ariel, Barcelona, 1962, ps. 65/66).

(22) Alf Ross ha visto con claridad la contradiccin en la que haba incurrido Gray. La norma, dice Ross -que, de acuerdo con Gray, debera ser el Derecho en s mismo distinto de sus fuentes-, no est dada directamente con la creacin de la sentencia, sino que es solamente accesible a travs del estudio e interpretacin de los precedentes, es decir, de una de las fuentes mismas del Derecho, ya mencionadas. Pero de esta manera la distincin de principio entre el Derecho en s mismo y sus fuentes desaparecer (Ross, "Towards a Realistic Jurisprudence", Einar Munksgaard, p. 67, citado por Cueto Ra).

(23) Oliver W. Holmes se gradu en Harvard en 1861. Fue el precursor de la escuela de "jurisprudencia sociolgica", la que luego dio origen al movimiento realista en Norteamrica. Luego fue editor de la revista American Law Review, donde public

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numerosos artculos sobre el common law. En 1881 public la primera edicin de su famoso libro "The Common Law", donde expuso sumariamente la visin del proceso judicial durante sus aos de trabajo en el foro. Estuvo postulado para ser juez en la Corte Federal durante la presidencia de Rutherford B. Hayes, pero su candidatura se vio truncada por un senador de Massachusetts. En 1882 Holmes fue profesor en la Harvard Law School y luego juez de la Supreme Judicial Court of Massachusetts. En agosto de 1902 el presidente Theodore Roosevelt nombr a Holmes en la Corte Suprema de los Estados Unidos, sucediendo al juez Horace Gray.

(24) Conf. Cueto Ra, "El common law" cit., ps. 56 y 63. Atienza apunta que Holmes fue el iniciador del movimiento antiformalista, frente al peso de la tradicin (es decir, contra el uso mecnico de los precedentes), quien, sobre la base de elementos empricos y pragmticos, propici la aplicacin del Derecho en forma acorde con los nuevos intereses sociales ("El sentido del Derecho", 2 ed., Ed. Ariel, p. 280).

(25) Cueto Ra, "El common law" cit., ps. 59/63.

(26) Roscoe Pound en 1903 se gradu en la escuela de derecho de la Universidad de Nebraska. En 1916 comenz a ensear en la Harvard Law School. Escribi importantes libros como "Spurious Interpretation" (1907), "Outlines of Lectures on Jurisprudence" (1914), "The Spirit of the Common Law" (1921), "Law and Morals" (1924). Fue uno de los fundadores de la "sociological jurisprudence" y ejerci una gran influencia sobre la Corte Suprema en los casos vinculados con el "New Deal Legislation" (y su test de constitucionalidad), en particular, en lo que hace a la libertad contractual ("Lochner v. New York", 1905).

(27) Cueto Ra, "El common law" cit., ps. 81/95.

(28) d., ps. 82/83.

(29) Conf. Recasens Siches, "Estudios de Filosofa del Derecho" cit., ps. 309/313. Pound,

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Roscoe, "El Derecho y la Ciencia del Derecho", LL Pginas de Ayer, 2005-2, p. 1 y ss.

(30) Llewellyn se destac en su trabajo de editor de la Yale Law Journal, siendo uno de los estudiantes protegidos de Arthur L. Corbin, un destacado profesor conocido por sus "legal treatises" (apuntes) sobre contratos. Luego ingres a la Facultad de Columbia en 1925, donde trabaj hasta 1951, cuando se incorpor a la escuela de derecho de la Universidad de Chicago.

(31) Conf. prlogo de Puig Brutau al libro de Pound, Roscoe "Las grandes tendencias del pensamiento jurdico", p. XVIII.

(32) En 1941 el presidente Franklin D. Roosevelt design a Frank como juez de la Cmara de Apelacin del Segundo Circuito de los Estados Unidos. Es considerado uno de los ms fervientes defensores de las libertades individuales.

(33) Conf. Cueto Ra, "El common law" cit., ps. 67/80. Recasens Siches, "Estudios de Filosofa del Derecho" cit., p. 317.

(34) Frank, "Law and Modern Mind", Nueva York, 1963, ps. 50/51.

(35) Benjamin N. Cardozo fue un prestigioso abogado y jurista, recordado por su significativa influencia en el desarrollo del common law en el siglo XX. Fue juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1932 hasta su muerte. A la edad de 15 aos Cardozo ingres a la Universidad de Columbia, y luego, en 1889, a la Columbia Law School. Entre 1891 y 1914 ejerci la profesin en Nueva York. En 1913 fue elegido en la Suprema Corte de Nueva York y al ao siguiente en la Cmara de Apelaciones del mismo Estado. En 1921 Cardozo dio una conferencia en la Universidad de Yale (Storrs Lectures), sobre la base de la cual despus public el conocido libro "The Nature of the Judicial Process". Al poco tiempo Cardozo vino a ser miembro del grupo fundador del American Law Institute, donde trabaj en distintas materias (Restatement of the Law of Torts, Contracts, y otras materias vinculadas con el derecho privado). En 1932 el presidente

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Herbert Hoover lo propuso para ser juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos para suceder al juez Oliver W. Holmes, siendo confirmado en forma unnime por el Senado.

(36) Recasens Siches, "Estudios de Filosofa del Derecho" cit., p. 314.

(37) Del Vecchio, Giorgio, "Filosofa del Derecho", 9 ed., revisada por Legaz y Lacambra, Ed. Bosch, 1969, p. 195.

(38) Hart, "El concepto del Derecho" cit., p. 173, nota 1, quien cita la opinin Llewellyn ("The Bramble Bush", 9 ed., Oceana Publications, New York, 1991, p. 9). Ricasens Siches, voz "realismo jurdico norteamericano", en "Enciclopedia Jurdica Omeba" cit., p. 26. Del Vecchio, Giorgio, "Filosofa del Derecho" cit., 9 ed., p. 195. Nino, Carlos S., "Introduccin al anlisis del Derecho", 2 ed., Ed. Astrea, p. 44.

(39) Nino, "Introduccin..." cit., ps. 44/45.

(40) Atienza, Manuel, "El sentido del Derecho", 2 ed., Ed. Ariel, p. 305.

(41) En rigor, la interpretacin es un proceso cognoscitivo -as como el resultado de ese proceso- a travs del cual se alcanza la comprensin de un texto lingstico, de cualquier tipo que sea.

(42) Massini Correas, Carlos I., "La interpretacin jurdica como interpretacin prctica", JA 2004-IV-3; d., "Iusnaturalismo e interpretacin jurdica", en Cianciardo (coord.), "La interpretacin en la era del neoconstitucionalismo", Ed. baco, p. 60.

(43) Vigo, Rodolfo L. (h), "Interpretacin jurdica (del modelo iuspositivista legalista decimonnico a las nuevas perspectivas)", Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 13.

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(44) Vigo, Rodolfo L. (h), "De la ley al Derecho", Ed. Porra, p. 27.

(45) Es menester aclarar que el trmino "common law" puede ser utilizado con diversos significados. Por un parte, es usado para designar a los sistemas jurdicos angloamericanos (sistemas de common law) y distinguirlos de los sistemas romanistas o de civil law. Por otra parte, el common law, en sentido estricto, es el derecho de creacin judicial, o judge-made law; el cual se diferencia del statute law, en el sentido de que al primero lo elaboran los tribunales y al segundo el legislador. El contexto en que se utilice la expresin permite saber a cul de los sentidos se hace referencia (conf. Rabasa, "El Derecho angloamericano..." cit., p. 25).

(46) Radin, "Reconsidering the Rule of Law", en 69 BosDivton Un L. Rev., 1989, ps. 792 y ss., 810 y ss.; Weinrib, "The intelligibility of the Rule of Law", en "The Rule of Law. Ideal or Ideology", a cargo de Hutchinson, A. C. y Monahan, P., Toronto-Calgary-Vancouver, 1987, p. 59 y ss., citado por Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil", Ed. Temis, 2006, ps. 159/160, nota 5. Desde otro punto de mira, debe sealarse que en la concepcin norteamericana, en la funcin jurisdiccional existe otro parmetro objetivo e indisponible. En efecto, el juez se halla vinculado con la doctrina del stare decisis, a partir de la cual los casos concretos deben ser resueltos de conformidad con las reglas y principios contenidos en las decisiones judiciales previas. De ah que en el sistema del common law, a travs de la stare decisis, logre alcanzar un cierto grado de seguridad y predictibilidad jurdica.

(47) La traduccin literal es "derecho civil". Empero, en el lxico angloamericano tiene dos significados: uno quiere decir simplemente la rama civil del derecho, lo mismo que en el nuestro; y la otra se da en general a todo sistema legal de origen romano (Rabasa, "El Derecho angloamericano..." cit., p. 26).

(48) El trmino no alude al concepto tico, filosfico o cientfico de la justicia, como usualmente es conocido, sino al sentido tcnico de la rama del derecho anglosajn que se form a travs de la jurisprudencia de los jueces ingleses y norteamericanos, primitivamente, mediante la aplicacin de los principios abstractos de la equidad para

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suavizar el rigor del viejo derecho comn ingls, y luego, por una categora especial de principios de la jurisprudencia inglesa y norteamericana supletorios del common law, o derecho estricto (conf. Rabasa, "El Derecho angloamericano..." cit., p. 26).

(49) Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras...." cit., p. 160. En cuanto al origen del instituto vase Pollock, Frederic, "A First Book of Jurisprudence", Ed. Rothman, Colorado, 1996, ps. 243/245.

(50) No debe perderse de miras que desde que Thomas S. Kuhn desarrollara su teora de los paradigmas en la ciencia, dicho mtodo se ha extendido al campo del Derecho. A partir de este aporte a la epistemologa pueden establecerse diferentes modelos para describir, prescribir y criticar a la interpretacin jurdica llevada a cabo por los jueces. As, siguiendo a Vigo, se puede hablar del paradigma dogmtico (escuela de la exgesis); irracionalista (Kantorowicz, Isay, Ross); poltico o negativista (Marx, Foucault); herculiano (Dworkin); funcionalista o pragmtico (Pound, Luhmann); procedimentalista (Fuller, Perelman, Alexy, Aarnio); dialctico (Villey); hermenutico (Esser, Viehweg, Engish, Larenz, Hassemer, Kaufmann); analtico (Austin, Hart); prudencial-retrico (Finnis, Kalinowski, Hervada); etc. (Vigo, Rodolfo L., "Interpretacin constitucional", Ed. AbeledoPerrot, ps. 203/233).

(51) Dicey, A. V., "Introduction to the study of the law of the Constitution" (www.constitution.org).

(52) Dicey, "Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution", London, 1885, p. 215, citado por Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras...." cit., p. 160.

(53) La cuestin adquiri un particular relieve cuando, a partir del primer tercio del siglo XX, el Congreso Federal y las Legislaturas estaduales comenzaron a sancionar numerosas leyes relacionadas con el comercio, la industria, el derecho laboral, la seguridad social, etc. (conf. Friedman, Lawrence M., "American Law in the 20th Century", Yale University Press, ps. 16/28, 44/70 y 151/176), ante lo cual los tribunales debieron enfrentarse con un cambio importante en el sistema de fuentes del Derecho, al desplazarse el sistema fundado -casi en forma exclusiva- en los precedentes judiciales por otro "mixto", sustentado tambin

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en las leyes escritas. Estos acontecimientos pusieron de manifiesto, por un lado, la inexperiencia y, por otro, la falta de destreza de los jueces en el manejo de este nuevo tipo de normas jurdicas. De all surgi una de las causas del problema referido a la necesidad de armonizar el law-making power con el statute law (conf. Magaloni, Ana Laura, "El juez norteamericano ante la ley", Isonoma, n. 6, ITAM, Mxico, abril de 1997, ps. 137/138). Al respecto, Llewellyn advirti la necesidad de desplegar una labor de interpretacin y aplicacin de los jueces, pues las normas jurdicas son abstractas ("We have discoverd in our teaching of law that the general proposition are empty... We have discovered that rules alone, mere forms of words, are worthless. We have learned that the concrete instancies, the helping up of concrete intancies, the present, vital memory of a multitude of concreate instances, is necesarry in orden to make any general proposition..." (Llewellyn, "The Bramble Bush" cit., p. 2).

(54) Conf. seccin 1 de los arts. 1, 2 y 3, respectivamente, de la Constitucin de los Estados Unidos.

(55) Scalia, "A matter of interpretation..." cit., p. 25, citado por Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras...." cit., ps. 162/163, nota 24.

(56) La Corte estaba integrada por cuatro jueces conservadores (Willis Van Devanter, James C. Mckinley, George Sutherland y Pierce Butler), llamados "The Four Horsemen of Reaction"; dos moderados (Owen J. Roberts y Charles E. Hughes) y tres liberales (Louis D. Brandeis, Harlan F. Stone y Benjamin N. Cardozo). El promedio de edad en 1936 era de 72 aos.

(57) Vgr., la sentencia del juez Schechter que invalid la ley industrial por excelencia del New Deal (National Industrial Recovery Act, NIRA) en 1935; la sentencia de la Corte Suprema en "United States v. Butler et al., Receivers of Hoosac Mills Corporation", 297 US 1, conocida como "Hoosac Mills", o caso "Bulter", donde anul el processing tax de la Agricultural Adjustment Act.

(58) "Home Building & Loan Association v. Blaisdell et al.", 290 US 426, 1934; "Nebbia v.

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New York", 291 US 523, 1934.

(59) Conf. caso "Hoosac Mills" cit.

(60) Conf. Ely, John H., "Democracy and Distrust", Harvard University Press, Cambrigde, 1980.

(61) Conf. Lyons, David, "Constitutional Interpretation and Original Meaning in Social Philosophy and Policy", 1987, Cambridge University Press.

(62) Desde el punto de vista ideolgico, los textualistas estn comprometidos con los valores del pluralismo poltico y son especialmente sensibles al argumento contramayoritario. En una democracia representantiva, se dice, los jueces no pueden sustituir con sus propios valores aquellos que el legislador ha elegido. Asimismo, el debate democrtico, en el Congreso, es el mejor modo de resolver el conflicto de intereses entre los diferentes agentes sociales. Por tanto, los tribunales no deben manipular el texto de la ley a efectos de hacer efectivos determinados valores pblicos que ellos, y no el legislador, consideren relevantes (conf. Magaloni, "El juez norteamericano..." cit., p. 140, quien cita el trabajo de Eskridge "Public Values in Statutory Interpretation", University of Pennsylvania Law Review, vol. 137, 1989, ps. 1079/1081).

(63) Con relacin a las tendencias existentes en nuestro pas vase el trabajo de Berizonce, Roberto O. "El activismo de los jueces", LL 1990-E-920.

(64) Nicholas Zeppos acota que "For textualist, judicial policymaking is unacceptable... judges are allow to follow that law and not their own view of justice" (Zeppos, "The Use of Authority Statutory Interpretations: An Empiricial Analysis", Texas Law Review, vol. 70, 1992, p. 1088, citado por Magaloni, "El juez norteamericano..." cit., p. 141).

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(65) Creci al amparo del Cdigo Napolen y de los civilistas franceses del siglo XIX (Marcad, Troplong y Demante; Llerena y Segovia en la Argentina); el gran cuerpo legal inspiraba enorme respeto a sus comentaristas, quienes pretendieron que en l se deban encontrar todas las soluciones (se deca que era un sistema completo, lgico y no contradictorio). De all el respeto casi servil al texto del Cdigo Civil en la etapa inmediata posterior a su sancin. Sus principales postulados fueron: a) el culto al texto de la ley; b) la sumisin a la intencin del legislador; c) el carcter estatista (todo est en la ley); y d) la supremaca del argumento de autoridad. Los elementos de interpretacin que emplearon fueron, principalmente, el gramatical (se dirige a determinar el verdadero sentido de un texto oscuro o incompleto, ayudndose con los usos del lenguaje, y se tenan en cuenta los trabajos preparatorios de la ley); y el lgico (la induccin y deduccin, tratando de buscar los principios generales aplicables a los casos que no estaban resueltos expresamente dentro de la ley). Hubo algunas variantes del mtodo exegtico puro. As, puede mencionarse el mtodo sinttico o dogmtico (Aubry y Rau, Zachariae, Mass y Verget; en nuestro pas, Salvat); y el mtodo exegtico mixto (Toullier, Duranton, Demolombe y, entre nosotros, Machado).

(66) Eskridge, William N., "Dynamic Statutory Interpretation", University of Pennsylvania Law Review, vol. 135, 1987; Dorf, "Foreword: The limitis of Socratic Deliberation", en 112 Harvard Law Review, 1998, p. 26 y ss. Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras..." cit., p. 171.

(67) Eskridge, "Dynamic Statutory Interpretation" cit., ps. 104 y ss. y 205 y ss.; Dorf, "Foreword: The limitis..." cit., p. 17 y ss.; Hart y Sacks, "The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law"; Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras..." cit., p. 171, notas 61 y 62.

(68) Alienikoff, Alexander, "Updating Statutory Interpretation", Michigan Law Review, vol. 87, 1988, p. 20 y ss. Calabresi, Guido, "Common Law for the Ages of Statutes", Harvard University Press, 1982.

(69) Magaloni, "El juez norteamericano..." cit., p. 143.

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(70) Su clsico ensayo es "Dynamic Statutory Interpretation" cit., p. 1479. Tambin existe un libro ms reciente que lleva el mismo nombre, "Dynamic Statutory Interpretation", publicado por Harvard University Press, 1994.

(71) Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras..." cit., ps. 172/175.

(72) Summers, R., "Instrumentalism and American Legal Theory", Ed. Ithaca, New York. En este instrumentalismo de los realistas subyace la tesis del antideterminismo social, esto es, la concepcin de que la realidad social es cambiante y puede (y debe) ser modificada mediante la accin racional y deliberada del hombre. El Derecho es un medio especialmente idneo para la transformacin social, pero lo que debe guiar la reforma social es la satisfaccin de las demandas sociales, esto es, de los deseos e intereses que la gente realmente tiene.

(73) Ricasens Siches, voz "realismo jurdico norteamericano", en "Enciclopedia Jurdica Omeba" cit., p. 24. Atienza, "El sentido del Derecho" cit., p. 281.

(74) Conf. Villey, Michel, "Los fundadores de la escuela moderna del Derecho Natural", Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978, ps. 9/12 y ss.

(75) Para un anlisis actual de la cuestin puede verse la tesis doctoral de Legarre, Santiago, "Poder de polica y moralidad pblica. Fundamentos y aplicaciones", Ed. baco de Rodolfo Depalma, Universidad Austral, Buenos Aires, 2004.

(76) A ttulo ilustrativo pueden verse las obras del gran publicista platense Morello, Augusto M.: "La Corte Suprema en el sistema poltico", Ed. Platense, 2006, ps. 20/26, 74/81, 84/85, 87, 105/113, 137/139 y 167/177; "La Corte Suprema en accin", Ed. Platense, 1989, ps. 11/36, 129/147, 149/164 y 539/593, donde seala las principales orientaciones y tendencias de nuestro pas en las ltimas dcadas, con cita abundante de autores y de la doctrina de la Corte Suprema de la Nacin. Tambin puede consultarse a Oyhanarte, Julio, "Historia del Poder Judicial", en "Recopilacin de sus obras", Ed. La Ley,

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2001, p. 141 y ss.; d., "Sobre la divisin de poderes", ps. 805/809; d., "Origen histrico del poder poltico de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos", en AA.VV., Santiago, Alfonso (h) y lvarez, Fernando (coord.), "Funcin poltica de la Corte Suprema", Ed. baco, p. 31. Gelli, Mara Anglica, "El papel poltico de la Corte Suprema en las crisis institucionales", en AA.VV., "Funcin poltica..." cit., ps. 75/98. Cayuso, Susana G., "La Corte Suprema y la vigencia del Estado constitucional de Derecho", en AA.VV., "Funcin poltica..." cit., ps. 116/119. Bianchi, Alberto B., "La Corte Suprema y el ejercicio de funciones discrecionales", en AA.VV., "Funcin poltica..." cit., ps. 141/143 y 173/178. En cuanto a la influencia o "vinculatoriedad" de la Corte norteamericana puede leerse el trabajo de Arballo, Gustavo "La angustia de la influencia. El Derecho Constitucional de los Estados Unidos y su selectiva recepcin en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina", JA 2003-IV-1158.

(77) Cueto Ra, Julio C., "La axiologa jurdica y la seleccin de mtodos de interpretacin", en Doxa, Isoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 21, 1998, p. 116.

(78) Cueto Ra, Julio C., "La axiologa jurdica..." cit., p. 118.

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