A METODOLOGIA JURDICA DE JOHN FINNIS: O ENCONTRO DO JUSNATURALISMO COM O JUSPOSITIVISMO

SUMRIO: INTRODUO. 1. O PONTO DE VISTA ADEQUADO PARA A METODOLOGIA JURDICA. 1.1. A inadequao do ponto de vista externo. 1.2. A adequao do ponto de vista da razoabilidade prtica. 2. A DESCRIO DO DIREITO A PARTIR DO PONTO DE VISTA DA RAZOABILIDADE PRTICA. 2.1. O direito positivo como caso central de direito. 2.2. O direito natural como caso perifrico de direito. CONCLUSO. BIBLIOGRAFIA. Introduo. O objeto desta comunicao a metodologia jurdica de John Finnis. O objetivo analisar o mtodo jurdico que John Finnis prope para o Direito, entendido como uma cincia social descritiva. O estudo est dividido em duas partes, cada uma com duas sees. Na primeira parte apresentada a maneira como Finnis enfrenta o problema de definir o ponto de vista que viabilizaria a cincia jurdica como cincia social, dando conta de uma descrio que seja geral e completa, diante da dificuldade provocada pela variedade de aes humanas e de possveis significados que lhes podem ser atribudos. Neste intuito, a primeira seo aponta a inadequao do ponto de vista externo (avalorativo) e a segunda seo identifica o ponto de vista da razoabilidade prtica como o ponto de vista interno (valorativo) capaz de satisfao a referida pretenso. A segunda parte do estudo descreve as principais implicaes da adoo do ponto de vista da razoabilidade prtica para a noo de Direito. Na primeira seo so apontadas as razes que levam John Finnis a considerar o direito positivo como caso central do direito e na segunda seo as que motivam a qualificao do direito natural como caso perifrico.

1. O PONTO DE VISTA ADEQUADO PARA A METODOLOGIA JURDICA. 1.1. A inadequao do ponto de vista externo. Partindo da noo de que o direito uma instituio social, Finnis inicia o livro Natural Law and Natural Rights desenvolvendo uma reflexo por meio da qual ele identifica a metodologia apropriada cincia jurdica. A caracterstica primria deste mtodo a capacidade de proporcionar uma descrio e anlise livre de valoraes dessa instituio tal qual existe de fato. Para tanto, o terico deve participar da tarefa de avaliao, de compreenso do que realmente bom para as pessoas humanas e o que realmente exige a razoabilidade prtica . Isto significa no s ter em vista aqueles aspectos das aes e prticas humanas que so influenciadas pelas causas naturais (e so estudadas pelas cincias naturais e mesmo a psicologia), mas tambm aqueles relacionados finalidade das aes ou prticas humanas. Em outras palavras, o terico no pode estar preso s suas prprias valoraes ou as da sociedade. Ele deve discernir a instituio e as valoraes (suas e da sociedade) atribudas a esta instituio, a fim de transcend-las em um esforo de construo e reconstruo que

tenha em conta os aspectos relacionados s causas naturais e finalidade das aes e prticas humanas. Porm, ter em conta a finalidade acarreta uma barreira, que a estruturao de uma teoria geral descritiva diante da multiplicidade das aes e prticas humanas existentes. Assim, segundo Finnis, o terico se v diante da necessidade de ultrapassar a mera listagem destas aes e prticas humanas. A cincia do direito no pode ser uma simples conjuno ou justaposio de lexicografia e histria local , j que uma postura desta monta falharia em abarcar todo o sentido da ao jurdica e geraria um distanciamento do seu real significado. Tal a crtica que, por exemplo, Herbert Hart dirige a John Austin e Hans Kelsen , afastando, com isso, o que se poderia chamar de um ponto de vista externo. Este ponto de vista se limita, no seu modo de descrever, a relatar (de modo neutro e avalorativo), os fatos sociais. Esta viso at capaz de afirmar que, em algumas situaes de exceo (semforo fechado), previsvel que os condutores faam tal ou qual coisa. Porm nada nos diz do mais importante: Por que os carros freiam nos semforos? Que sentido tm as regras de trnsito? Que significado tem um semforo fechado? O que um semforo? . Para tanto como apontado acima preciso sempre ter em conta a finalidade prtica dos elementos que compem a descrio. Finnis prope a adoo de um instrumento filosfico aristotlico uma ferramenta do raciocnio analgico, que permite distinguir casos perfeitos de casos imperfeitos , a identificao do significado focal , o qual permite ao terico se valer de um critrio que efetivamente lhe proporcionaria uma descrio precisa, i. , capaz de bem distinguir o direito das demais prticas sociais . Qual o objeto do terico social que procura descrever o direito? Ou ainda, o que o direito? A resposta vem com a distino entre caso central e casos perifricos . Ao caso central corresponde o significado focal, isto , a realidade sem atenuantes, absolutamente considerada. J os casos perifricos correspondem aos significados secundrios, isto , a realidade em certa medida, em relao a algum aspecto, com matizes . Mas simplesmente distinguir entre caso central e casos perifricos ainda no soluciona a questo, j que por meio deles no se estabelece um critrio nem se determina um ponto de vista prtico para diferenciar o caso central dos casos limtrofes . No direito significa, por exemplo, questionar-se os motivos para considerarmos a lei justa, e no a lei injusta, como caso central de lei; ou as razes pelas quais o direito internacional um caso perifrico de direito; ou ainda, porque alguns jusnaturalistas contemporneos, como Javier Hervada e Carlos Igncio Massini Correas , defendem que o analogado principal (caso central) do direito a coisa ou a conduta justa e no a lei ou norma, que seria analogado secundrio (caso perifrico) . Ora, ao se tentar determinar o que o caso central e quais so os casos perifricos limtrofes, a pergunta que se faz quanto a motivos, razes, porqus. E se perguntar por motivos trazer tona o ponto de vista interno, ou seja, o ponto de vista daquele que est inserido no ambiente social em anlise, capaz de abarcar o sentido da ao. Pois bem, justamente este ponto de vista que deve ser, segundo Finnis, o critrio a determinar o caso central do que se est investigando, ou seja, ele ponto de vista a eleger o que o importante e significativo no objeto estudado. A opo por um ponto de vista interno j est presente nas obras de Hart e Raz. Para Hart, o terico no deve ser o que se limita a avaliar as condutas conformes s regras, mas que as

utiliza para avaliar a sua conduta e a dos demais . Inicialmente, Raz adota o ponto de vista do homem comum , mas, depois muda para o ponto de vista jurdico, entendido como aquele dos indivduos que aceitam todas as leis e somente as leis de seu pas como vlidas . O ponto de vista jurdico tambm pode ser entendido como aquele das regras s quais os tribunais esto vinculados quando avaliam a conduta dos indivduos, e que so exatamente as mesmas regras que vinculam juridicamente esses indivduos . Sintetizando, h dois aspectos a se enfatizar quanto anlise de Finnis em relao do mtodo adequado para as cincias sociais. O primeiro est na rejeio da viso metodolgica de autores como Kelsen, ou seja, no acredita que o ponto de vista externo seja adequado para a reflexo jurdica. Nisto ele acompanha a critica feita por Hart e Raz. O segundo aspecto a opo pelo ponto de vista interno, sem que implique a concordncia com a metodologia de Hart e Raz. De fato, h pontos de divergncia, os quais so objetos da prxima seo. 1.2. A adequao do ponto de vista da razoabilidade prtica. Hart diferencia duas espcies de ponto de vista externo: um extremo e um no extremo . Uma anlise cuidadosa de sua obra denota o emprego no s o ponto de vista interno, mas tambm o ponto de vista externo no extremo. A diferenciao entre os pontos de vista hartianos bem estudada por Neil MacCormick , que d nova designao ao ponto de vista externo no extremo: ponto de vista hermenutico . Segundo ele, Hart poderia ter determinado melhor o ponto de vista hermenutico, j que este o ponto de vista que o terico do direito hartiano adota. E justamente por no t-lo feito, Hart teria comprometido algumas de suas anlises . J Finnis no estabelece a distino proposta por MacCormick, mas tambm percebe a fragilidade da anlise de Hart e Raz. E, ao contrrio de MacCormick, que entende como mais importante precisar o ponto de vista hermenutico (o qual seria o adotado pela escola hartiana ), Finnis se dedica exclusivamente sobre o ponto de vista interno (ou jurdico, no caso de Raz). Assim, uma possvel crtica a Finnis, tomando a reflexo feita por MacCormick, est justamente em no ter percebido que na verdade Hart e Hart e Raz se valem, indistintamente e indevidamente , do ponto de vista hermenutico e do interno. No obstante, a ausncia desta percepo no prejudica a sua anlise, enquanto deixa de lado o que seria o ponto de vista hermenutico e acaba optando por um dos tipos de pontos de vista interno listados por Hart e Raz. E, neste ponto, assim como MacCormick, tem bem claro que existem diferentes graus de ponto de vista interno nesta listagem . Por outro lado, as anlises de Finnis e de MacCormick se complementam ou, pelo menos, no se contradizem no que diz respeito ao ponto de vista interno, ao qual aquele jusfilsofo chama de amlgama de pontos de vista muito diferentes. Entende que tanto Hart como Raz no vo at as ltimas implicaes em suas reflexes, tornando suas posies precrias e insatisfatrias. Sugere que deveriam valer-se da tcnica do caso central e significado focal tambm para separar as diferenas prticas contidas no(s) ponto(s) de vista por eles adotado(s) e que essas diferenas, alm de relevantes, so facilmente perceptveis . De modo mais preciso, h dois tipos de pontos de vista internos, dos listados por Hart e Raz, que poderiam ser considerados como caso central : (i) a preocupao desinteressada nos demais e (ii) a preocupao moral . Finnis exclui a preocupao desinteressada, ao

observar que no muito clara a sua significao isolada, bem como a sua relao com os aspectos morais e jurdicos , concluindo que o caso central do ponto de vista jurdico o enfoque do cientista ao estudar as instituies jurdicas deve ser de considerar as instituies como exigncias, ao menos pressupostas, da razoabilidade prtica. Apenas essa maneira torna imprescindvel pensar a existncia do direito como algo distinto das outras formas de ordem social . Mais alm, faz ver que ainda possvel uma outra diferenciao, equivalente ao exame de MacCormick na identificao dos diferentes elementos volitivos e cognitivos presentes no ponto de vista interno . Assim s vezes, segundo Finnis, as divergentes opinies sobre um caso particular podem expressar diferentes graus de razoabilidade prtica mesmo entre aqueles que, partindo de um ponto de vista prtico, consideram o direito como um aspecto da razoabilidade prtica . Disso extrai que, sendo o ponto de vista interno do direito a atitude de quem trata o direito como um aspecto da razoabilidade prtica a partir de um ponto de vista prtico, haveria um caso central deste ponto de vista: o ponto de vista de quem no s apela razoabilidade prtica, mas tambm razovel e possui um carter ntegro . Este aquele a quem Aristteles denomina spoudaios e Toms de Aquino studiosus ou virtuosus . No surge dessa ltima concluso a necessidade de que o terico do direito seja maduro e plenamente razovel ou prudente. Ele precisa apenas procurar agir como se fosse maduro e plenamente razovel ou prudente. Agir de tal forma significa secundar os preceitos da lei natural, os quais dirigem o ser humano no bem agir, no agir prudente, e so critrio conveniente para uma descrio plena da ao humana. Dessa maneira, o primeiro passo do terico descrever o direito a partir da lei natural . O prudente, porm, no definido como aquele que tem cincia dos preceitos da lei natural, mas o que atua bem segundo esses preceitos . Com isso emerge um obstculo verdadeiro para o cientista: fazer bom uso da lei natural na descrio do direito. A soluo proposta por Finnis a de que o terico do direito descreva a partir de suas avaliaes, disposto a modific-las de modo a que sejam cada vez mais identificadas com as diretrizes da lei natural. Isso significa que as avaliaes do terico se tornam indispensveis e decisivas na seleo e formao dos conceitos utilizados em uma teoria descritiva do direito . No implica o dever de avaliar indistintamente a realidade em descrio. Exige apenas que o terico empregue suas concepes e pr-juzos acerca do que bom e praticamente razovel ou seja, do conforme lei natural como ponto de partida para construir uma explicao que no se resuma a uma srie de conceitos irredutveis entre si, referentes a um conjunto de fatos heterogneos e irrelevantes. Por outro lado, tambm significa que as avaliaes do terico no podem ser tomadas como definitivas. Ele deve estar empenhado em converter os seus pr-juzos prticos de importncia e significado em juzos verdadeiramente razoveis acerca do que bom e razovel praticamente . Em outras palavras, o terico deve valer-se, na sua atividade, de um equilbrio reflexivo, conjugando a sua viso balizada por sua compreenso do que sejam os preceitos da lei natural e qual seria o emprego adequado destes preceitos com a viso da realidade em estudo . Com isso, deve buscar um aprimoramento que garanta juzos de significado e importncia capazes de efetivamente expressar o bom e razovel em termos prticos, isto , juzos que efetivamente sejam conformes lei natural. Com isso, evita-se a adoo de uma concepo preliminar ou de um conjunto preliminar de princpios de seleo e relevncia

obtidos a partir de algum ponto de vista prtico, que no seja o ponto de vista da (plena) razoabilidade prtica .

2. A DESCRIO DO DIREITO A PARTIR DO PONTO DE VISTA DA RAZOABILIDADE PRTICA. 2.1. O direito positivo como caso central de direito. Resulta da seo anterior que, para Finnis, o ponto de vista do terico do direito, e de qualquer terico no campo das cincias sociais, deve ser o moral ou da razoabilidade prtica, que o caso central de ponto de vista interno. Disto deriva uma srie de conseqncias, das quais duas tm maior relevncia e so objeto de anlise desta e da prxima seo: (i) o caso central de direito o direito positivo e (ii) o direito natural caso perifrico de direito. A razo para se considerar o direito positivo como caso central resulta da anlise dos elementos constitutivos do direito. Seguindo o ponto de vista da razoabilidade prtica, os juzes, os advogados e demais operadores jurdicos seriam os principais protagonistas do campo jurdico. Desse modo, seriam as referncias adequadas para que o terico do direito chegasse s suas concluses. A partir disto, o terico extrairia duas caractersticas fundamentais para a distino do caso central de direito. Perceberia que somente aquele direito que fosse resultado (a) do labor humano e (b) estivesse dotado de obrigatoriedade derivada da sua positivao teria condies de receber o rtulo de caso central . Ora, o nico caso de direito que possui estas caractersticas o direito positivo, da a concluso a que Finnis chega: o direito positivo o caso central de direito. Ao afirmar isto, o jurista australiano acaba afastando-se da concepo tradicional dos tericos do direito natural, que entendem a coisa ou a conduta justa como o caso central do direito , e se emparelha s concluses de Hart, Raz e outros positivistas . 2.2. O direito natural como caso perifrico de direito. A segunda conseqncia da adoo do ponto de vista da razoabilidade prtica , na verdade, um outro aspecto contido na afirmao de que o direito positivo o caso central de direito: afirmar que o direito natural um caso perifrico . Para Finnis, o direito natural, seria o conjunto de princpios de razoabilidade prtica que ordena a vida humana e a comunidade humana . E tem uma normatividade distinta da jurdica: no fruto do labor humano e sua obrigatoriedade independente da sua positivao pelo homem . Este entendimento manifesta a identificao que Finnis realiza entre o direito natural e a moral ou razoabilidade prtica , outra idia rejeitada pelos jusnaturalistas. Para estes, o direito natural apenas uma parte da moral que seria o todo. A moral se identificaria, segundo eles, com a lei natural, que inclusive, receberia a denominao de lei moral ou simplesmente moral. Alis, a distino entre lex e ius em Toms de Aquino foi objeto de memorvel debate entre Finnis e Michel Villey . Finnis defende que no h oposio capital entre lex e ius em Toms de Aquino, sendo o termo ius, usado s vezes como direito (right) e outras para significar o direito (law). E no considera esta ausncia de distino uma confuso por parte do aquinate, mas expresso de concepo prpria . Por sua vez, Villey defende que

lex regra de conduta e ius a arte do justo no repartir e, portanto, o direito independente da lei a prova disto (entre outras possveis) que lex e ius so tratados em lugares distintos da Summa Theologiae e sob perspectivas diversas . Disso decorre a defesa de que o papel do jurista, para Villey est primordialmente ligado ao estudo do justo, coisa justa . Enquanto para Finnis, como j foi visto, a norma o caso central o justo aparece como objeto de estudo do terico do direito na medida em que est ligado lei positiva, enquanto ela, no sentido focal (e no um caso perifrico, como a lei injusta ) expresso da razoabilidade prtica. A uma concluso semelhante de Finnis chega Georges Kalinowski. Para este jusnaturalista, a filosofia do direito tem como objeto de estudo no s o justo, mas tambm a lei. E mais, assim como Finnis, para ele o objeto primeiro de estudo a lei . No entanto, parece que uma diferena crucial entre Kalinowski e Finnis est no fato de que este procura demonstrar que sua interpretao e a de Toms de Aquino so as mesmas, enquanto aquele no demonstra tanto esta preocupao. Kalinowski est mais interessado em justificar seu ponto de vista em razo das circunstncias atuais do pensamento jurdico, onde o conceito de direito no mais o mesmo que se tinha na poca de Toms de Aquino e que, desse modo, seria mais adequado falar antes da lei e depois do justo . Concluso. A metodologia jurdica proposta por John Finnis, conforme observado neste estudo, promove uma aproximao entre jusnaturalismo e juspositivismo. Partindo da metodologia proposta pelo juspositivismo e empregando sua linguagem, Finnis vai mostrando como inadequada a abordagem por ele proposta na medida em que incompleta, ou seja, no vai at as ltimas conseqncias do raciocnio que desenvolvem. Por outro lado, no a considera totalmente inadequada e sustenta a possibilidade do aprimoramento metodolgico pela continuao raciocnio desenvolvido pelo juspositivismo. Isso conduziria o mtodo jupositivista ao reconhecimento da lei natural como critrio de descrio do direito, implicando a adoo da metodologia dos principais tericos jusnaturalistas. Em contrapartida, o emprego adequado desta metodologia, segundo Finnis, no conduziria, como concluram uma srie de tericos jusnaturalistas, qualificao do direito natural como caso central de direito. Neste ponto, ele se aproxima das concluses prprias dos juspositivistas, afirmando o direito positivo como caso central e o direito natural como caso perifrico. A razo dessa concluso esta na considerao da norma jurdica positiva, fruto do trabalho humano e dotada de obrigatoriedade imposta pela autoridade, como sinalizadora para os que lidam com o direito (e que so os protagonistas do campo jurdico) da plenitude da manifestao do fenmeno jurdico. Bibliografia. ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. Maria ARAUJO e Julian MARIAS. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurdico contemporneo. So Leopoldo: Unisinos,

1999. FINNIS, John. Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory. Oxford: OUP, 1998. ____. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980. ____. VILLEY, Michel. EL SHAKANKIRI, Mohamed. Bentham et le droit naturel classique. In Archives de Philosophie du Droit, Paris, v. XVII, p. 423-436, 1972. HART, H. L. A. The Concept of Law. 2. edio. Oxford: OUP, 1998. LEGARRE, Santiago. El concepto de Derecho en John Finnis. In Persona y Derecho, Pamplona, v. 10, p. 65-87, 1999. MACCORMICK, Neil. H.L.A. Hart. Stanford: Stanford University, 1987. MACCORMICK, Neil. WEINBERGER, Ota. An Institutional Theory of Law. New approaches to Legal Positivism. Netherlands: Reidel Publishing Company, 1992. MASSINI, Carlos Ignacio. Sobre el Realismo Jurdico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1978. RAZ, Joseph. The Concept of a Legal System. Oxford: Clarendon, 1990. ____. The Authority of Law. Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon, 1994. VILLEY, Michel. Compendio de Filosofia del Derecho. Definiciones y fines del Derecho. Pamplona: EUNSA, 1979