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Recurso especial: ordem pblica e prequestionamento

Paulo Henrique dos Santos Lucon1 Professor Doutor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Mestre e Doutor em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Especializouse em Direito Processual Civil na Universidade Estatal de Milo, Itlia, junto ao Professor Giuseppe Tarzia. Advogado. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual.

SUMRIO: 1. Efeito devolutivo e seus prismas: a) prisma objetivo no sentido horizontal: extenso (ou amplitude); b) prisma objetivo no sentido vertical: profundidade; c) prisma subjetivo: pessoas beneficiadas ou prejudicadas pelo novo julgamento. 2. Matria de ordem pblica e precluso. 3. Uma decorrncia dos poderes do juiz e do interesse do Estado. 4. Prequestionamento e recurso especial. 5. Embargos de declarao prequestionadores e motivao das decises. 6. Linhas de raciocnio para o conhecimento. 7. Tendncia dos tribunais de superposio. 8. Concluso: trs temperamentos: I) regular oposio de embargos de declarao; II) Smulas 456 e 528 do Supremo Tribunal Federal; III) evitar decises inteis, nulidade absoluta e
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- E-mail: phlucon@aasp.org.br e phl@dinamarco.com.br

inexistncia do processo. 1. Efeito devolutivo e seus prismas ver Medina nn. 1.4.2, 1.4.3, 3.2.2.1, 3.5.2

Todo e qualquer recurso tem por fim ltimo permitir um novo julgamento, mas agora favorvel, a quem o interps. Mas para saber ou delimitar a matria que ser suscetvel de reexame imperioso, antes de mais nada, a anlise do denominado efeito devolutivo. Desde que presentes todos os pressupostos de admissibilidade que a lei prev, o efeito devolutivo ou de transferncia cria a possibilidade de o rgo jurisdicional ad quem conhecer a causa ou o incidente nos limites da impugnao ofertada. Alm disso e como natural, o aludido efeito impede a formao da coisa julgada, exatamente por haver essa possibilidade de novo conhecimento da matria objeto do meio de impugnao. 2 Por tudo isso, o termo efeito de transferncia (ou translativo) reflete efeito devolutivo.3
2 3 - V. NELSON NERY JNIOR , Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, pp. 196-200, esp. p. 199 e ainda, p. 209. - A expresso efeito de transferncia deve ser atribuda a ALCIDES DE MENDONA LIMA que sugere a alterao da nomenclatura prevalente (cfr. Introduo aos recursos cveis, n. 186, pp. 287-305, esp. p. 290). Corretamente, NELSON NERY JNIOR entende que o conhecimento de

de melhor

forma

o tradicionalmente

denominado

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Esse efeito comporta sempre a anlise a partir de dois prismas ou dimenses diversos: representando efeitos pela ou extenso malficos (sentido
I)

objetivo, e

horizontal) pelo

profundidade (sentido vertical); II) subjetivo, representado pelos benficos determinados novo julgamento propiciado pelo meio de impugnao. a) prisma objetivo no sentido horizontal: extenso ou amplitude A extenso diz respeito amplitude da impugnao e est representada pelo clssico tantum devolutum quantum appellatum, ou seja, a extenso delimitada por aquilo o que submetido ao rgo ad quem a partir do que foi pedido no recurso. O objeto do julgamento pelo rgo ad quem pode ser igual ou menos extenso comparativamente ao julgamento do rgo a quo, mas nunca mais extenso ou diverso. Essa idia nada mais que a projeo de outra, representada tambm por um clssico: ne eat judex extra vel ultra petita partium, expresso nos arts. 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil. H ainda o art. 293, que tambm tem sua importncia na medida em que estabelece que os pedidos devem ser interpretados restritivamente. Essa regra tem igual relevncia e validade no mbito recursal, uma vez que, de um lado, impe ao recorrente o dever de formular a sua pretenso recursal de forma clara, e de outro, impede que o rgo jurisdicional
matrias de ordem pblica em grau recursal pelo juiz decorre no do efeito devolutivo, mas do efeito translativo, ligado ao princpio da inquisitoriedade (Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, p. 417).
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responsvel pelo julgamento do meio de impugnao interposto d uma interpretao extensiva ou ampliativa ao que foi pedido pelo recorrente. Assim, em exemplo bastante singelo, havendo sentena terminativa, que extinguiu o processo sem julgamento do mrito, no poder o rgo ad quem adentrar no exame deste se provido o recurso, sob pena de supresso de um grau de jurisdio. O provimento do meio de impugnao nesses casos provocar a remessa dos autos ao grau hierrquico inferior, para que d seqncia ao processo, com a ulterior anlise do mrito. 4 o tpico caso em que o recorrente deve pedir a anulao da sentena e nunca a sua reforma. Por outro lado, em outro caso, se o recorrente pede apenas a anulao do decisum e o caso de reforma, no poder o rgo jurisdicional ad quem reform-lo, porque estaria proferindo julgamento extra petita na exata medida em que concede o que no lhe foi expressamente pedido. A deciso que faz a entrega da prestao jurisdicional em desconformidade com o postulado amplia o efeito devolutivo do recurso, afrontando a regra do art. 515 do Cdigo de Processo Civil. Neste sentido, expressivos e reiterados julgados demonstram essa violao ao aludido preceito legal: a apelao devolver ao Tribunal o conhecimento da matria impugnada, art. 515 do CPC. Ampliando o efeito devolutivo da apelao, o Tribunal a quo afrontou a regra inscrita no art. 515 do CPC;5 julgado extinto o processo por, ilegitimidade de parte, sem exame do mrito, a apelao devolve ao tribunal apenas essa matria, a impedir que seja julgada, pelo mrito, a causa, com supresso de instncia;6 apelao.
4 5 6 - Cfr. BARBOSA MOREIRA , Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, n. 237, p. 424-425. - STJ, 2 T., Resp. n. 3.346-0-PR, rel. Min. JOS DE JESUS FILHO , j. 24.2.92, deram provimento, v.u., DJU 10.8.92, p. 11.941, 2 col., em. - STJ, 3 T., Resp. 11.747-SP, rel. Min. DIAS TRINDADE, j. 13.8.91, deram

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Sentena terminativa. CPC, arts. 515 e 463. Limitando-se a sentena a extinguir o processo, por inpcia da inicial, posto que os pedidos seriam incompatveis, no dado ao tribunal, apreciando a apelao, desde logo pronunciar-se sobre o mrito;7 sentena terminativa. Impossibilidade de exame do mrito, em segundo grau.8 Antes do recente movimento de reforma do Cdigo de Processo Civil, o objeto do julgamento pelo rgo ad quem poderia apenas ser igual ou menos extenso comparativamente ao julgamento do rgo a quo, mas nunca mais extenso ou diverso. Em prol da efetividade, adequao e

tempestividade da tutela jurisdicional, a lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, introduziu no art. 515 do Cdigo de Processo Civil um 3, mediante o qual nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. Embora uma interpretao literal desse texto normativo conduza a grandes avanos no sentido de tornar a tutela jurisdicional mais tempestiva, seu real objetivo no seio do ordenamento jurdico ptrio desafia um trabalho
provimento, m.v., DJU 30.9.91, p. 13.484, 1 col., em.. 7- STJ, 3 T., Resp. 8.123-RS, rel. Min. EDUARDO RIBEIRO , j. 23.8.91, deram provimento, v.u., DJU 16.9.91, p. 12.631, 1 col., em.. 8 - STJ, 3 T., Resp. 8.906-ES, rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, j. 25.2.92, deram provimento, v.u., DJU 23.3.92, p. 3.482, 1 col., em..
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hermenutico mais acurado. Ao ser visualizada em face das garantias constitucionais do acesso ordem jurdica justa e da tempestividade da tutela jurisdicional, percebe-se que a letra de tal norma minus dixit quam voluit. Seu real sentido demanda interpretao extensiva para (I) abarcar em seu seio todos os tipos de recursos, e no apenas o de apelao e (II) ser possvel o imediato julgamento do mrito pelo tribunal para o qual for remetido o recurso no apenas nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito, mas em todos aqueles nos quais no seja necessria dilao probatria para o julgamento da demanda, por estar a causa madura para o pronto julgamento.9 Ou seja, em nome dessas magnas garantias constitucionais, o art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil promoveu uma profunda mitigao do princpio do duplo grau de jurisdio (o qual apenas um princpio e no uma garantia constitucional)10 e agora, em todas as hipteses nas quais a demanda esteja em condies de ser julgada, plenamente lcito e legtimo ao tribunal (tribunais de segundo grau de jurisdio ou tribunais superiores) faz-lo, sendo vedada a remessa dos autos ao rgo julgador a quo quando no seja necessria para o julgamento a produo de novas provas. Esse o esprito das reformas do Cdigo de
9 10 - Com esse entendimento CNDIDO RANGEL DINAMARCO, A reforma da reforma, So Paulo, Malheiros, 2002, pp. 150 ss. e mais explicitamente em artigo ainda indito denominado Julgamento do mrito em apelao. - Cfr. CNDIDO RANGEL DINAMARCO, A reforma da reforma, So Paulo, Malheiros, 2002, p. 151.

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Processo Civil, em ateno s novas tendncias metodolgicas do direito processual. 11 Em certos casos, o aprimoramento dos resultados a serem atingidos mediante o processo apenas pode ser alcanado mediante o desafio a antigos e injustificveis dogmas. Diante do novel dispositivo, esconder-se sob o princpio do duplo grau de jurisdio 12 e deixar de julgar a matria objeto do recurso quando no existem outras provas a produzir, constitui uma atitude profundamente misonesta e totalmente descompromissada com os avanos da moderna cincia processual. b) profundidade A profundidade medida pelo material jurdico e ftico com que o rgo ad quem poder trabalhar. Consoante o disposto nos dois primeiros pargrafos do art. 515, a devoluo propiciada pelo recurso, em profundidade, verticalintegral. De modo que o recurso abrange no somente as questes decididas na sentena, mas tambm todas aquelas que poderiam ter sido (questes de ofcio e aquelas suscitadas e discutidas pelas partes, mas que deixaram de ser apreciadas pelo rgo jurisdicional).
11 12 - Cfr. CNDIDO RANGEL DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, 7 ed., So Paulo, Malheiros, 1999, pp. 17 ss.. - O duplo grau de jurisdio, compreendido como o direito reviso da deciso proferida pelo juiz que teve, pela primeira vez, contato com a causa, no garantido constitucionalmente, nem pode ser considerado um princpio fundamental de justia. Mais importante que o duplo grau o princpio que garante a todos o direito de acesso justia, o qual tem como corolrio, como j foi dito, o direito tempestividade da tutela jurisdicional (LUIZ GUILHERME MARINONI, Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena, 4 ed., So Paulo, Malheiros, 2000, pp. 208-209).
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prisma

objetivo

no

sentido

vertical:

Ainda que qualquer das partes no tenha oferecido embargos de declarao com o fim de suprir eventual omisso sobre determinada questo suscitada e debatida durante o primeiro grau, o tribunal poder apreci-la j que, no sentido vertical, so plenos a devoluo e o conhecimento. A oposio de embargos declaratrios para esse fim conferida a todas as partes no processo, porque legtimo o interesse recursal de integrar ao mximo o decisum, seja no campo do relato do caso ou da fundamentao, seja no da deciso propriamente dita. Por outro lado, em qualquer outra modalidade recursal, somente o vencido, o terceiro prejudicado e o Ministrio Pblico podero provocar o rgo jurisdicional a se expressar sobre todas as questes suscitadas e debatidas no processo, porque apenas eles tm interesse recursal na modificao do que foi decidido (art. 499). Dentro dessa linha de raciocnio e arrematando com aquilo que se quer efetivamente dizer, no ser conhecido eventual recurso do vencedor com a inteno de provocar o rgo jurisdicional a se manifestar sobre questes discutidas no processo e no levadas em considerao na deciso. de LAURA SALVANESCHI, em prestigiosa monografia, o ensinamento de que linteresse ad impugnare pone il suo fondamento nellacquisizione di un risultado di vantaggio cui la parte aspira e che pu in concreto ottenere attraverso linterposizione del gravame.13 Se no h vantagem para o recorrente a na interposio do recurso, claro que seu destino fatal ser o no conhecimento. No obstante, de outro lado, tambm claro que o vencedor poder manifestar-se sobre questes suscitadas e debatidas, mas no consideradas na deciso, por meio de embargos declaratrios ou mesmo na resposta ao recurso, at porque o vencido dever ter o cuidado de no apenas impugnar a deciso, mas tambm de se manifestar sobre os outros argumentos
13 - Linteresse ad impugnare, n. 2, pp. 379-385.

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que lhe so desfavorveis, uma vez que o tribunal poder decidir com base em qualquer um deles. Assim, p. ex., se em primeiro grau foram levantadas questes atinentes a pagamento e novao e o rgo de primeiro grau considerou existente o pagamento, restando omisso sobre a novao, no recurso interposto pelo vencido deve ele manifestar-se tambm no sentido de que no houve novao, porque o tribunal ad quem poder afastar o pagamento e aceitar a tese acerca da novao, sendo certo que, em tal hiptese, a deciso permanecer desfavorvel ao vencido, s que agora por outro fundamento totalmente distinto. Essa hiptese pode parecer um tanto singela, mas a experincia revela inmeros casos em que o vencido no cuida de tratar em seu recurso de todas as matrias debatidas, sendo mais tarde surpreendido pela deciso do rgo hierrquico superior composta de outros argumentos. Embora Como o 1o do art. 515 dispoenha que sero objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro e o 2o do mesmo dispositivo estabeleaestabelece que quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos demais, quis o e fcil inferir ser a inteno do legislador fixar a possibilidade de reapreciao de toda a matria ftica e jurdica objeto da irresignao no sentido vertical. No entanto, certo que a matria ftica encontra bices legtimos quando se trata de recurso especial ou extraordinrio. Nesses casos, os tribunais de superposio, Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal, no podem examinar e decidir sobre questes de fato. Mas isso diz

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respeito extenso e no profundidade, porque, no sentido horizontal, as matrias de fato simplesmente no so suscetveis de reexame por fora de filtros legtimos que vedam a sua apreciao. Na verdade, com exceo dessas hipteses

excepcionais, quando se fala de profundidade no mbito recursal, em razo da interposio do meio de impugnao e da presena de seus pressupostos de admissibilidade, afirma-se corretamente ser integral o exame das questes matria debatida passveis de anlise pelo tribunal. Se o recurso parcial, no abrangendo toda a extenso do que consta do ato decisrio, por bvio, a devoluo no poder ser integral.14 Mas essa hiptese nada tem nada a ver com a profundidade, mas apenas e to somente com a extenso ou a amplitude do recurso. No que diz respeito parcela devolvida e ressalvado o bice legtimo que veda a apreciao de matria de fato pelos tribunais superiores, o tribunal poder sempre analisar toda matria jurdica e ftica a ela concernente. A partir de tais premissas fundamentais, distingue-se a extenso da profundidade do meio de impugnao. Confirmando as premissas at aqui expostas, que decidiu o Superior Tribunal de Justia: decidiu que a amplitude da devoluo, contida no art. 515 e seus pargrafos do CPC, se limita s questes discutidas no processo e no contidas na sentena, assim como os fundamentos que no so considerados no julgamento de grau inferior, mas no abrange parcelas deferidas na sentena e no impugnadas na apelao.15 c) prisma subjetivo: pessoas beneficiadas ou prejudicadas pelo novo julgamento
14 15 - V., a propsito, LUCON, Efeitos imediatos da deciso e impugnao parcial e total, pp. 513 e ss.. - STJ, 3 T., Resp. n. 8.621-MG, rel. Min. DIAS TRINDADE, j. 2.4.91, no conheceram, v.u., DJU 29.4.91, p. 5.270, 2 col., em..

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Dentro do que se exps, emerge a idia segundo a qual tem interesse recursal a parte que pretende uma situao melhor do que aquela que obteve com a deciso. Outra idia igualmente relevante a que a situao de prejuzo, potencial ou efetivo, determina o interesse de recorrer. Da porque no somente as partes vencidas tm interesse na interposio de recurso, mas tambm todo e qualquer terceiro que tenha sido atingido desfavoravelmente pela deciso (art. 499). O prisma subjetivo tem relevncia tambm no que concerne ao tema da pluralidade de partes. A parte final do art. 509 expressa o princpio da autonomia dos litisconsortes, consagrado pelo art. 48 do Cdigo de Processo Civil. Diz aquele dispositivo que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. claro que essa segunda parte no se aplica se o litisconsrcio for unitrio, porque a deciso necessariamente ser uniforme a todos os litisconsortes. A incindibilidade da relao jurdica de direito material impe que a deciso atinja os litisconsortes de forma idntica. Nesses casos, o recurso de um dos litisconsortes poder beneficiar os demais, porque o tratamento homogneo de todos algo inafastvel. A devoluo propiciada pela interposio do recurso integral, ainda que oferecido por apenas um dos litisconsortes.

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2. Matria de ordem pblica e precluso As assim chamadas matrias de ordem pblica dizem respeito s condies da ao e aos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido do processo. So elas, portanto, relacionadas com o amplo espectro dos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional. Como sabido e ressabido, as matrias de ordem pblica podem e devem ser conhecidas ex officio pelo rgo jurisdicional, no se operando a precluso (CPC, art. 301, 4 e art. 303, inc. II). O fenmeno da precluso nada mais que (I) um acontecimento ou, simplesmente, um fato resultado da ausncia de outro (inrcia durante o tempo til destinado ao desempenho de certa atividade) precluso temporal; ou (II) a ou como conseqncia de determinado fato que, por ter sido praticado na ocasio oportuna, consumou a faculdade (para a parte) ou o poder (para o juiz) de pratic-lo uma segunda vez precluso consumativa; ou ainda (III) a ou ainda como decorrncia de haver sido praticado (ou no) algum fato, incompatvel com a prtica de outro precluso lgica.16 Em matria de precluso, dvida no h de que, em grau de importncia para o processo civil (e porque no dizer, para a vida dos direitos), os efeitos superam o acontecimento. Como natural, esses efeitos so de ordem variada, podendo repercutir ou no sobre o desfecho final do
16 - Respectivamente, precluso temporal, consumativa e lgica, v. MONIZ DE ARAGO, Precluso, p. 145.

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processo. Assim, afastar a ocorrncia de precluso em determinadas situaes , em sntese, tutelar o resultado do processo. Mas, exatamente para que isso no se torne regra e impea a soluo final do processo, para que o fenmeno da precluso para as partes no ocorra preciso que haja expressa previso legal. Da a razo, eminentemente de carter metodolgico, que justifica a existncia do 3o do art. 267 do Cdigo de Processo Civil. Para o juiz, a precluso no pode ser causa de perpetuao de injustias. Em determinadas situaes excepcionais, e dentro dos poderes que lhe so conferidos, torna-se imperativo afastar a precluso.

3. Uma decorrncia dos poderes do juiz e do interesse do Estado Mas no somente uma razo

metodolgica que justifica o preceito legal mencionado. Na verdade, a razo de ser da possibilidade legal de o julgador conhecer das matrias de ordem pblica nos diversos graus de jurisdio vai muito alm do simples imperativo legal: diz respeito a uma diretiva superior, relacionada com o papel do juiz no processo civil moderno. Ou, porque no dizer, relaciona-se com os poderes do juiz ou o princpio inquisitrio. 17 No mbito recursal,
17 - Nesse sentido, NELSON NERY JR., Princpios fundamentais teoria
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ainda que haja omisso por parte do recorrente, as matrias de ordem pblica podem ser examinadas pelo julgador: a omisso da parte ou do interessado sobre essas matrias em sede de recurso em nada afetam a possibilidade de examin-las pelo julgador. De todo o modo, ressalvado o caso de reexame forado, categoricamente pode se afirmar que sem a interposio de recurso no h devoluo das questes de ordem pblica no argidas pelas partes. Mais ainda, o meio de impugnao deve preencher todos os requisitos necessrios para a sua admissibilidade. Sem isso, nem mesmo essas questes so suscetveis de anlise, ou seja, exige-se um mnimo de iniciativa da parte. Devido no-ocorrncia de precluso

quanto as assim denominadas matrias de ordem pblica, tambm conhecidas por objees, autoriza-se a sua anlise a qualquer tempo e grau de jurisdio ordinrios. Nesses casos, o prprio Estado tem

interesse de que sejam respeitadas as regras que disciplinam o modo pelo qual o processo se desenvolve. No interessa ao juiz, como representante do Estado, que o processo no se desenvolva regularmente e no possa chegar ao fim colimado, que justamente o julgamento de mrito.18 Por isso, est o julgador autorizado a conhecer dessas matrias de ofcio, observando sempre o contraditrio legitimador de seu

geral dos recursos, pp. 236-237. 18 - V. RICARDO APRIGLIANO , Os efeitos da apelao civil, pp. 146-151, esp. p. 148.

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provimento.19 A cognio ex officio dessas matrias garantia de boa administrao da justia, sendo que (I) a falta de alegao do ru na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, provoca sua responsabilidade patrimonial pelo retardamento, e (II) eventual inrcia do magistrado o torna responsvel pelo mau desempenho do cargo em decorrncia de grave omisso.20 Em funo da importncia que essas

matrias representam, est o Estado-juiz autorizado a declarar no estar disposto a exercer a funo jurisdicional. No campo recursal, a possibilidade de exame de tais matrias decorre da j vista profundidade propiciada pelo efeito translativo que, em alguns recursos, ampla (p. ex., apelao) e em outros, limitada a certas condies (p. ex., recurso especial).
19 - preciso pr fim, definitivamente, ao processo civil de armadilhas, no qual o julgador surpreende a parte com deciso terminativa a respeito de matria sobre a qual no se desenvolveu um mnimo de contraditrio, violando o preceito constitucional constante do inc. LIV do art. 5o da Constituio Federal. Na legislao comparada, com a preocupao de preservar o contraditrio, o art. 16 do Cdigo de Processo Civil francs foi claro ao impor o dever de submeter s partes at mesmo as questes relevveis de ofcio. V., mais amplamente, ROGER PERROT e HENRY SOLUS, Droit judiciaire priv, n. 121, pp. 129-131; JEAN VINCENT e SERGE GUINCHARD, Procdure civile, nn. 617-624, pp. 419423. - V. CRUZ E TUCCI, Sobre a eficcia preclusiva da deciso declaratria de saneamento, n. 7, p. 284, com arrimo em HERNANDO DEVIS ECHANDA, Facultades y deberes del juez en el moderno proceso civil, p. 303. Obviamente, na prtica, essa responsabilidade processual da parte e do magistrado relativizada, principalmente em face da evoluo doutrinria e jurisprudencial.
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4. Prequestionamento e recurso especial. Nos graus de jurisdio especial e

extraordinria a questo um pouco mais complexa. e criou Criou-seForam construdas duas vertentes de pensamento aparentemente inconciliveis. De um lado, sustenta-se a impossibilidade de se conhecer matrias relacionadas com os pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido do processo e as condies da ao, em virtude de no terem sido essas matrias ventiladas nos graus ordinrios. A justificativa est no fato de no ter sido cumprido o requisito do prequestionamento. De outro, tal requisito sucumbe diante da importncia, para o legislador, das matrias de ordem pblica. Ou seja, o recurso especial pode versar sobre matrias de ordem pblica no obstante a ausncia de debate nas instncias ordinrias. Sabe-se que o prequestionamento

pressuposto indispensvel (e exigncia inafastvel) para o conhecimento dos recursos especial e extraordinrio dirigidos aos tribunais de superposio e deve ser respeitado pelos tribunais de grau inferior.21 Esse requisito consiste na apreciao e na soluo, pelo tribunal de origem, das questes
21 - Sobre os embargos de declarao prequestionadores e o abuso do direito de recorrer, v. LUCON, Abuso do exerccio do direito de recorrer, pp. 896-897.

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jurdicas que envolvam a norma positiva tida por violada inexistindo a exigncia de sua expressa referncia no acrdo impugnado.22 Portanto, o objeto do prequestionamento diz respeito questo federal e questo constitucional analisadas nos graus ordinrios de jurisdio. Na verdade, a possibilidade de

reconhecimento das matrias de ordem pblica diretamente nos graus de jurisdio especial e extraordinrio requer certa reflexo em torno, principalmente, da evoluo jurisprudencial. Correto est o entendimento segundo o qual a matria relativa a pressupostos processuais, perempo, litispendncia, coisa julgada e condies de admissibilidade da ao pode ser apreciada, de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio ordinria, enquanto no proferida sentena de mrito (art. 267, 3). Suscitada a questo sobre a ilegitimidade de parte, no pode o Tribunal eximir-se de apreci-la, sob alegao de precluso, sendo-lhe possvel, no caso, examin-la de ofcio.23 Na linha dessa orientao, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia reconheceu que no exigvel o prequestionamento de questo relacionada com a incompetncia absoluta do Tribunal a quo para julgar agravo de instrumento interposto contra a inadmisso de recurso especial, visto que, se a matria chegar ao conhecimento do Superior Tribunal de Justia,

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- STJ, Corte Especial, Emb. de Divergncia em Resp. n. 162.608-SP, rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA; j. 16.06.99, v.u. (in Bol. da AASP n. 2.148). - STJ, 3 Turma, REsp. 5.735-PR, rel. MIN. WALDEMAR ZVEITER, j. 4.12.90, no conheceram v.u., DJU em 4.2.91, p. 576. Na doutrina, v. MEDINA, O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial, n. 3.4.1, pp. 190-191, e n. 3.5.2, pp. 211-218.
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deve ser declarada de ofcio.24 Existe, por outro lado, o posicionamento mais rgido de acordo com o qual o prequestionamento, essencial ao acesso instncia superior, imprescindvel at mesmo em se tratando de nulidade absoluta e condies da ao.25

5. Embargos de declarao motivao das decises

prequestionadores

Se o prequestionamento exige a apreciao e a soluo de questo federal e constitucional, preciso considerar que, muitas vezes, a parte levanta determinado ponto que no chega sequer a ser enfrentado e solucionado, em que pese ter sido regularmente suscitado diversas vezes e por meio de embargos de declarao. Nesse caso, slida construo jurisprudencial entende haver ocorrido, corretamente, infringncia ao direito aos embargos declaratrios, o que provoca violao ao disposto nos arts. 535 e seguintes do Cdigo de Processo Civil e no art. 93, inc. IX, da Constituio Federal e determina, por conseqncia, a anulao da deciso recorrida.26 O direito aos embargos declaratrios tem fundamento
24 25 - STJ, 1a T., ag. reg no REsp n. 118.908-DF, rel. Min. JOS DELGADO, j. 15.2.2001, m.v.. - STJ, 4a T., ag. reg. em ag. de inst. n. 67.596-SP, rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. 27.6.1996, in DJU 26.8.1996, p. 29.638. Na doutrina, v. MEDINA, O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial, n. 3.5.2, pp. 342-347. - Conforme entendimento jurisprudencial predominante, nesse caso seria necessria a anulao do acrdo recorrido para que outro, no qual a matria seja devidamente prequestionada, seja proferido. Ante a interpretao dada nessa oportunidade ao novo art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, no entanto, tal procedimento no mais necessrio, sendo possvel ao tribunal superior apreciar o mrito do recurso desde logo.

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na garantia constitucional da motivao das decises, que deve ser completa ou ntegra e no simplesmente parcial. Nesse mesmo sentido, reporta-se MICHELLE TARUFFO, em clebre monografia, inteireza da motivao (completezza) ao exame das peculiaridades de cada caso: o parmetro com base no qual deve ser avaliada a inteireza da motivao constitudo pelas exigncias de justificao surgidas em relao deciso, sendo pois um parmetro cujo significado varia sensivelmente em cada caso concreto, o que conseqentemente torna pouco pertinentes eventuais critrios formulados de modo genrico e abstrato.27 Para diminuir a demora excessiva do

processo, o tribunal de superposio deve estar autorizado, verificando que houve um mnimo de anlise da questo federal ou constitucional, a enfrentar o mrito do recurso, sem determinar a anulao da deciso recorrida por fora da frontal violao ao disposto nos arts. 535 do Cdigo de Processo Civil e 93, inc. IX, da Constituio Federal. A anulao, no h como se negar, revela-se contraproducente e intil, devendo ser, na medida do que for praticamente possvel, evitada. 6. Linhas de racioconio para o conhecimento + certo que as objees so cognoscveis de ofcio pelos rgos jurisdicionais por expressa disposio legal, no tendo feito o legislador ou o constituinte aluso explcita a qualquer obstculo em funo dos graus de jurisdio. Pelo contrrio, o art. 267, 3o, estabelece claramente que determinadas matrias devem ser conhecidas
27 - La motivazione della sentenza civile, cap. VI, n. 5, letra e, esp. p. 450.
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ex officio em qualquer grau de jurisdio. Se no se aceita o respeitvel argumento de que h prequestionamento implcito sobre as matrias a respeito das quais o tribunal a quo deve examinar, o que determina sempre o conhecimento do recurso pelo tribunal de superposio,.28 nNo possvel discordar que h omisso quando o tribunal no aprecia questes suscitadas pelas partes e cognocveiscognoscveis de ofcio.29 E relativamente a estas, havendo omisso, viola-se o preceito constitucional da motivao das decises, superior ao requisito do prequestionamento, que no pode se caracterizar como um bice ilegtimo, ilegal e inconstitucional. 30 Por esses argumentos, um filtro como esse, consistente na impossibilidade de se conhecer matria de ofcio suscitada nos graus especial e extraordinrio, revela-se despido de previso no ordenamento jurdico.

7. Tendncia dos tribunais de superposio No obstante essas consideraes, h a orientao


28 29 30

nos

tribunais
DE

de superposio,

decorrente

do

- V. EGAS MONIZ

ARAGO, Pr-questionamento, pp. 37-48, esp. p. 44.

- Cfr. BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, n. 301, p. 539. - Em sentido contrrio, MEDINA, O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial, n. 3.5.2, pp. 211-218342-347, para quem a parte deve opor embargos de declarao para prequestionar a matria examinvel de ofcio. Embora essa seja a tendncia, em que so cada vez mais exacerbados os nus da parte, a questo comporta soluo distinta.

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enorme volume de recursos (parece ser essa a verdadeira razo de fundo), que d prevalncia ao filtro do prequestionamento, interpretando-o de forma extensiva. Para as matrias de objeo, sejam elas de natureza processual (p. ex., pressupostos de constituio e de desenvolvimento) ou substancial (p. ex., decadncia), vem surgindo interpretao jurisprudencial rgida de acordo com a qual a deciso recorrida deve necessariamente ter se manifestado sobre tais matrias.

8. Concluso: trs temperamentos No entendimento temperamentos.


I)

entanto, tribunais de

ainda

assim,

esse merece

dos

superposio

regular oposio de embargos de

declarao O primeiro temperamento, j destacado, reside na circunstncia de que a parte no pode ser penalizada pela deciso que deixou de enfrentar a questo federal ou constitucional, embora tendo sido o tribunal a quo regularmente provocado por todos os meios que a lei lhe outorga, inclusive com a oposio de embargos de declarao. Entendimento contrrio tornar o processo

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fonte autnoma de direitos, o que somente possvel em relao sucumbncia. 31 Se a parte sustentou a falta de uma das condies da ao, ops embargos de declarao e ainda assim, o tribunal a quo permaneceu silente, dever poder o Superior Tribunal de Justia anular a deciso para que outra seja proferida em seu lugar em decorrncia conhecer do recurso em face da violao aos arts. 535 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, tal como se a matria tivesse sido prequestionada, pois, com o advento do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, torna-se desnecessria a anulao do acrdo recorrido para que outro seja proferido com o devido prequestionamento da matria. preciso incorporar o esprito do processo civil contemporneo e acabar com formalidades inteis, que em nada repercutem para o resultado substancial do processo. Mas, se por um infortnio (bastante comum), o Superior Tribunal de Justia no determinar a anulao ou no conhecer do recurso por falta de prequestionamento, essa deciso afigurar-se- injusta e violadora de preceitos legais e constitucionais. tribunal a quo.
II)

Contudo,

nica

alternativa

ser

via

jurisdicional da ao rescisria, a ser proposta perante o

Smula 528 do Supremo Tribunal

Federal O segundo temperamento diz respeito


31 - Essa a clssica lio de CHIOVENDA, em razo do carter processual das normas que disciplinam a sucumbncia (v. La condanna nelle spese giudiziali, nn. 172-bis e 172-ter, pp. 176-177).

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aplicao das Smulas 456 e 528 do Supremo Tribunal Federal. A Supremo Tribunal primeira Federal, delas estabelece do que o

conhecendo

recurso

extraordinrio, julgar a causa aplicando o direito espcie. A partir dessa premissa, sendo conhecido o recurso extraordinrio ou especial, o tribunal dever necessariamente apreciar, de ofcio, as matrias no disponveis e de ordem pblica constantes do ordenamento jurdico.32 Segundo a Smula 528 do Supremo

Tribunal Federal, se a deciso contiver partes autnomas, a admisso parcial, pelo Presidente do Tribunal a quo, de recurso extraordinrio que, sobre qualquer delas se manifestar, no limitar apreciao de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposio de agravo de instrumento. Por essa linha, estando comprovado o enfrentamento explcito de um dos dispositivos legais violados, nada impede que o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, rgos responsveis pela preservao da ordem legal e constitucional, apreciem as demais violaes.
32 - Compartilha desse entendimento, ATHOS GUSMO CARNEIRO, Requisitos especficos de admissibilidade do recurso especial, p. 119. Como bem observado por GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA, ultrapassado o juzo de admissibilidade, dever o tribunal analisar de ofcio matria de ordem pblica, porquanto no crvel que, verificando a nulidade absoluta ou at a inexistncia do processo, profira o tribunal superior deciso de mrito eivada de vcio (Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de deciso acerca de questo de ordem pblica sem que se trate da matria impugnada, p. 267).
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Alis, corroborando a orientao expressa na mencionada Smula, o Superior Tribunal de Justia j decidiu que a questo relativa legitimidade de parte s pode ser objeto de recurso especial se prequestionada (Smulas nn. 282 e 356 do STF). Se a matria no foi prequestionada, isso no impede o seu conhecimento de ofcio por esta Corte, mas s no caso de o recurso especial ser conhecido.33
III)

evitar decises inteis, nulidade

absoluta e inexistncia do processo O terceiro e ltimo temperamento,

igualmente relevante, diz respeito circunstncia objetiva de que a inobservncia de certas matrias cognoscveis de ofcio, com a conseqente violao a regras de direito positivo, provoca a total inutilidade da deciso proferida pelo rgo jurisdicional. Em determinadas situaes, para o prprio bem da boa administrao da justia, o tribunal de superposio deve considerar que a deciso proferida pelo rgo jurisdicional hierarquicamente inferior ser inutiliter data. Aqui, certo: a ponderao tem muito mais uma dose de bom senso, mas no deixa de propiciar a correta uniformizao da interpretao de uma norma. Tal ocorre, por exemplo, nos casos de violao regra do litisconsrcio passivo necessrio na ao de improbidade administrativa.
33 - STJ, 2 Turma, AI n. 95.597-GO-AgRg, rel. Min. ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, j. 25.4.96, negaram provimento v.u., DJU 13.5.96, p. 15.554.

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No caso de inobservncia do litisconsrcio necessrio, por exemplo, h dois prismas relevantes: o primeiro, relativo prpria eficcia da sentena ou acrdo portador de tal vcio; o segundo, de ordem constitucional, relacionado com o respeito garantia constitucional do contraditrio. Em primeiro lugar, ineficaz a sentena ou acrdo proferido sem a presena de todos os litisconsortes necessrios. Nesses casos, o ato jurisdicional nulo por infrao a uma norma processual de ordem pblica (art. 47, par.), no existindo precluso apta a impossibilitar o reconhecimento de tal irregularidade. Os efeitos substanciais da deciso no podem ser impostos a quem no foi parte o terceiro pode considerar a deciso como res inter alios acta; intil a sentena que no seja portadora de qualquer resultado prtico, anulando o ato somente para os contraditores e deixando-o ntegro para os demais.34 preciso que estejam presentes todos os legtimos e necessrios contraditores.35 Como bem observado, a sentena inutiliter data deve sempre ser banida do mundo jurdico, pelas mesmas incertezas e falsas impresses que capaz de gerar, independentemente do andamento que o processo haja tido.36 Com a expresso
34 35 - V. DINAMARCO, Litisconsrcio necessrio e ato administrativo complexo, n. 681, p. 1212. - A expresso de REDENTI, que faz referncia a essa noo (e expresso) elaborada pelos velhos comentadores (Diritto processuale civile, n. 66, p. 12). - DINAMARCO, Litisconsrcio necessrio Controle jurisdicional do ato
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inutiliter data, si vuole intendere lincapacit del giudicato sostanziale di produrre i suoi effetti sia nei confronti del litisconsorte necessario pretermesso sia nei confronti delle parti fra cui si svolto il processo37. Outro ponto, que impe o respeito s regras que disciplinam o litisconsrcio necessrio, relaciona-se com o escopo maior de evitar julgados conflitantes. Nesse casos, o legislador impe a coligao litisconsorcial de seus titulares com vista a preservar a harmonia de decises.38 Em segundo lugar, como j dito,

imprescindvel a observncia do contraditrio como meio apto a legitimar o produto final judicirio. Sem a participao dos interessados, no h como justificar a produo de efeitos da deciso na sua esfera jurdica. A atuao da regra jurdica material por meio do processo s possvel e s pode ter interesse para quem a pede, na medida em que seja apta a valer e a afirmar-se perante a outra pessoa a quem a regra se refere.39 Outros casos merecem tambm a anlise dos tribunais superiores quando superada a fase de conhecimento do recurso: restando inequvoca a nulidade absoluta ou inexistncia do processo, no h como o rgo jurisdicional ad quem deixar de se pronunciar sobre tais matrias. Apreciar o mrito antes de seu exame constitui equvoco inadmissvel. Havendo a violao a essas regras superiores, o recurso
administrativo, pp. 183-4. 37 38 39 - PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, p. 326. - Cfr. DINAMARCO, Litisconsrcio, n. 58.1, p. 219. - V. LIEBMAN, Manual de direito processual civil, n. 48, p. 101. Cfr. ainda ADA PELLEGRINI GRINOVER, Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, pp. 89 e ss..

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especial deve ser conhecido e provido, principalmente naqueles casos em que a deciso ser inutiliter data. por isso que matrias relacionadas com as nulidades absolutas, condies da ao e pressupostos de constituio e de desenvolvimento do processo, em certos casos, vo muito mais alm do que o requisito jurdica do por prequestionamento. A violao norma

inobservncia de matria de ordem pblica de suma importncia e no pode ser simplesmente desconsiderada pelo julgador nas instncias especial e extraordinria.

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Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 05.05.2003

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