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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO-FADIR CURSO DE ESPECIALIZAO DIREITO PROCESSUAL CIVIL MODALIDADE A DISTNCIA

LAISE ALGARVE CELESTINO

FRAUDE EXECUO: Aspectos Histricos e Atualidades

Porto Alegre, RS 2010

LAISE ALGARVE CELESTINO

FRAUDE EXECUO: Aspectos Histricos e Atualidades

Trabalho de concluso de curso apresentado como requisito parcial para obteno do grau de Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.

Orientador: Prof. Me. Fabrzio Camerini

Porto Alegre, RS 2010

FOLHA DE APROVAO O Trabalho de Concluso de Curso realizado por Laise Algarve Celestino como exigncia parcial para obteno do ttulo de Especialista, no programa de PsGraduao em Direito Processual Civil, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, foi submetida nesta data banca avaliadora abaixo firmada e aprovada.

Porto Alegre, ____ de _____________ de 2010.

___________________________________ Professor Mestre Fabrzio Camerini ___________________________________ Professora Doutora Jaqueline Mielke Silva

RESUMO Este trabalho apresenta inicialmente uma breve introduo histrica aos institutos da responsabilidade patrimonial e da fraude execuo. Analisa-se a evoluo da responsabilidade executiva desde o direito romano primitivo, no qual vigorava a responsabilidade de cunho pessoal, passando pela tendncia iniciada no perodo clssico, de humanizao da execuo, at a conformao atual de preponderncia da responsabilidade patrimonial. J a evoluo histrica da fraude execuo est ligada ao desenvolvimento da responsabilidade patrimonial. Desde que a execuo deixou de atingir o corpo do devedor e se dirigiu contra seu patrimnio, a humanidade busca meios de proteger o credor contra a malcia do devedor em subtrair-se aos atos executivos. O desenvolvimento da idia de responsabilidade patrimonial, juntamente com a separao dos conceitos de dbito e de responsabildade, propiciou que a execuo se dirigisse contra o patrimnio de terceiro no-devedor. A declarao de fraude execuo est fundada nessa idia de responsabilidade patrimonial do terceiro adquirente ou beneficirio de ato de disposio efetivado em prejuzo da execuo. Na anlise do contedo contemporneo do instituo da fraude execuo, encontra-se diversas divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, mas possvel localizar uma linha mestra, que se prende necessidade de dar efetivade ao processo executivo, satisfazendo ao crdito exequendo, ao mesmo tempo em que protege o direito de terceiros de boaf. Nesse sentido so citadas as alteraes doutrinrias, jurisprudenciais e legislativas recentemente ocorridas na fraude execuo, tais como: a introduo do requisito subjetivo e o novo regime de presuno que culminou pela edio da smula 375 do STJ. Alm das alteraes introduzidas pela lei 11.382/2006, como a operada em relao aos artigos 591 e 659 do CPC e a criao do artigo 615-A. Por fim, expe algumas questes controvertidas, como a natureza da alienao de bem sob constrio judicial e a necessidade de contraditrio antes da declarao da fraude execuo. Conclui-se que apesar da ausncia de consenso doutrinrio e jurisprudencial sobre o tema, o instituto em estudo arma importante na busca ao qual se lanou o sistema processual pela efetividade da execuo. Palavras-chave: responsabilidade patrimonial; fraude execuo.

ABSTRACT This paper first presents a brief historical introduction to the institutes of patrimonial responsability and fraud enforcement. We analyze the evolution executive responsibility from the primitive Roman law, which prevailed at the liability of stamp staff, going by the trend started during the classic period, humanizing the implementation by the conformation current preponderance of financial liability. Already the historical evolution of the fraud is linked to the implementation the development of financial liability. Since that the execution failed to reach the body of the debtor and if directed against its assets, human resources search to protect the creditor against the debtor in malice evade the executive acts. The development of idea of financial liability, together with the separation of the concepts of debit and responsability, provided that the execution was heading against property third of non-debtor. The declaration of the fraud implementation is based on this idea of responsibility assets of the third party purchaser or beneficiary of the act disposition effected at the expense of enforcement. In analysis of the contemporary content of the institute fraud implementation is different doctrinal differences and case, but you can find a line teacher, which relates to the need to give the efetivity executive process, satisfying the claim funeral, the same time it protects the rights of third parties in good faith. In this sense the changes mentioned are doctrinal jurisprudential and legislative recently occurred in fraud enforcement, such as the introduction of the requirement subjective and the new regime led by the presumption that summary edition of 375 of the STJ. Besides the changes 11.382/2006 introduced by the Act, as operated in relation to Articles 591 and 659 of the CPC and the creation of Article 615-A. Finally, it introduces some issues issue, the nature of the sale of well under judicial constraint and the need for adversarial before the declaration of fraud enforcement. We conclude that despite the lack of doctrinal consensus and jurisprudence on the subject, the institute is under study important weapon in the quest for the launch of the system Procedure for the effectiveness of enforcement. Keywords: patrimonial responsability; fraud enforcement.

SUMRIO

INTRODUO.........................................................................................................07 1 Responsabilidade Patrimonial..................................................................................................9 1.1 Natureza Jurdica............................................................................................................11 1.2 Evoluo Histrica...........................................................................................................13 1.2.1 Direito Romano............................................................................................ 13 1.2.3 Direito Germnico-Barbrico......................................................................18 1.2.4 Direito Romano-Germnico (jus commune)..............................................20 1.2.5 Responsabilidade Patrimonial no Brasil.................................................... 22 1.3 Distino entre Dbito e Responsabilidade...................................................................23 1.4 Responsabilidade e legitimao passiva para execuo..............................................24 1.5 Responsabilidade Patrimonial do Devedor (Primria)...............................................26 1.5.1 Impenhorabilidade e Direitos Humanos..................................................... 27 1.5.2 Bens no sujeitos execuo.................................................................... 31 1.6 Responsabilidade Patrimonial de Terceiros (Secundria)..........................................35 1.6.1 Sucessor a ttulo Singular..........................................................................36 1.6.2 Scio............................................................................................................37 1.6.3 Cnjuge........................................................................................................ 39 1.6.4 Fiador........................................................................................................... 41 1.6.5 Responsabilidade do adquirente ou beneficirio de bem alienado ou gravado em fraude execuo.............................................................................42 2 Fraude Execuo...................................................................................................................43 2.1 Evoluo Histrica...........................................................................................................44 2.2 Definio...........................................................................................................................51 2.3 Princpios..........................................................................................................................51 2.4 Requisitos..........................................................................................................................54 2.5 Fraude contra credores e fraude execuo................................................................58 2.6 Tipicidade.........................................................................................................................62 2.6.1 Ato de disposio da res litigiosa..............................................................62 2.6.2 Ato de disposio que leva insolvncia.................................................64 2.6.3 Demais casos previstos em lei...................................................................67

2.7 Ato de disposio sobre bem sujeito constrio judicial..........................................75 2.8 Outras questes relevantes.............................................................................................82 CONCLUSO..........................................................................................................86 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................................88

INTRODUO

O processo executivo encontra-se em evidncia nos ltimos anos, em virtude das diversas reformas legislativas que sofreu. As reformas objetivam atender mais efetivamente s necessidades do jurisdicionado que busca a tutela satifativa de seu direito. Houve a modificao de alguns procedimentos e a criao de novos institutos, tudo com vistas efetividade da execuo. A responsabilidade patrimonial, um dos princpios informadores do processo executivo, tambm sofreu alteraes, assim como o instituto da fraude execuo. Este trabalho busca estudar o impacto que as recentes modificaes na fraude execuo podem ter na busca da efetividade do processo executivo, tendo por prisma a evoluo jurdica corrida ao longo dos ltimos anos. A questo principal, ento se resume em identificar a possibilidade de dar ao instituto da fraude execuo importncia efetiva na proteo ao direito do credor e autoridade jurisdicional, nos feitos expropriatrios. A fim de construir a idia acima lanada, buscou-se neste trabalho, atravs de procedimento e abordagem histrico dedutivo, utilizando de pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, delimitar os pontos convergentes e divergentes encontrados na interpretao doutrinria e jurisprudencial quanto legislao pertinente. O presente trabalho organiza-se em dois captulos. No primeiro captulo efetuada a exposio a respeito da responsabilidade patrimonial na qual se explica como nasce a responsabilidade de terceiro (secundria) na execuo. Essa explicao necessria para chegar responsabilidade patrimonial do terceiro adquirente ou beneficirio de bem alienado ou onerado em fraude execuo. Nesse sentido, quanto responsabilidade patrimonial o trabalho busca abordar seu surgimento histrico oriundo da humanizao da execuo, pelo abandono da responsabilidade fsica do demandado.

Aps, elucidando a diferena entre dbito e responsabilidade expe-se a possibilidade de sujeitar execuo bens que no pertecem ao devedor mas sim a terceiro que no ser parte legtima na execuo mas, apenas, responsvel patrimonial. Essa idia demanda a explicao quanto natureza dessa responsabilidade, quando e a que ttulo o terceiro responde. Diante disso desenvolve-se a idia de responsabilidade patrimonial primria e secundria, com definio dos bens que podem ou no ser objeto de expropriao executiva. A partir da fixao da responsabilidade patrimonial e sua dirigibilidade bens de terceiro, surge o problema referente fraude execuo, que configura-se em um dos casos legais de responsabilidade secundria. No segundo captulo abordada a fraude execuo, desde seus primrdios no direito romano at a construo legislativa, doutrinria e jurisprudencial atual, com exposio das divergncias encontradas. Quanto fraude execuo aborda-se a evoluo histrica, alm de sua definio e natureza jurdica. A importante diferenciao entre fraude execuo e fraude contra credores, institutos de natureza jurdica diversas, tambm objeto de abordagem no presente trabalho. As hipteses legais de fraude execuo so explanadas, com maior nfase nas questes mais controvertidas. Por fim, efetuada a abordagem da alienao de bens sob constrio judicial e a divergncia existente na doutrina sobre sua natureza. A relevncia do trabalho est em compreender o quanto poder o instituto em estudo ter importncia na operacionalizao do escopo de dar maior efetividade execuo. O tema e problemtica levantadas apresentam especial interesse no momento presente, em face das inovaes legislativas, interesse jurisprudencial (smula 375 do STJ) e doutrinrio e, principalmente, em face das polticas jurisdicionais que hoje, de maneira mais incisiva, buscam dar cumprimento aos novos comandos constitucionais de efetividade da jurisdio.

1 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

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O processo de execuo visa proporcionar ao credor resultado prtico semelhante ao que teria acaso a obrigao tivesse sido satisfeita em conformidade com o ajustado. Essa satisfao dever se dar pelo pagamento, entrega da coisa ou um fazer ou no-fazer por parte do devedor. Dependendo do tipo de obrigao a ser satisfeita ser o modo de executar judicialmente a prestao.1 A obrigao de pagar quantia certa demanda responsabilidade que pode se manifestar tanto no sentido patrimonial como no sentido pessoal. A responsabilidade pessoal quando os atos de execuo da obrigao recaem sobre a pessoa do executado. Ocorre, por exemplo, na adoo de medidas que restringem a liberdade, como ocorre na remoo forada do devedor de bem imvel objeto de execuo2, bem como na execuo de alimentos, prevista no Cdigo de Processo Civil:
Art. 733. Na execuo de sentena ou de deciso, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar o devedor para, em 3 (trs) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo. 1 Se o devedor no pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe- a priso pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs) meses.

J a responsabilidade patrimonial encontra previso legal no artigo 591 do Cdigo de Processo Civil, com a seguinte redao: Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei. O Cdigo Civil tambm contm semelhante previso, em seu artigo 391, in verbis: Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor. Esse tipo de responsabilidade pode ser definido como a situao de sujeio atuao jurisdicional. a situao na qual se encontra, de regra, o devedor, de no poder impedir que a sano seja realizada mediante agresso direta ao seu patrimnio.3

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 231. 2 MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil: teoria geral - princpios fundamentais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. (Coleo Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman). 48 v, p. 47. 3 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil: execuo. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 2 v, p. 129.

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Note-se que o princpio da responsabilidade patrimonial est diretamente ligado execuo por quantia certa. Segundo Araken de Assis:
De fato, o princpio da responsabilidade patrimonial sublinha a sujeio dos bens do devedor excusso para obter uma soma de dinheiro. No regula, por natural decorrncia, a realizao de outras obrigaes, quando, por vezes, a prestao do devedor importa antes um determinado comportamento (facere). Naquele primeiro sentido, correto afirmar, a exemplo de Carmine Punzi, que o objeto da expropriao o objeto da responsabilidade patrimonial.4

A subordinao prioritria do patrimnio do devedor, e no de sua pessoa, realizao do crdito exeqendo, est consubstanciada no princpio da realidade da execuo. Esse princpio, tambm chamado de princpio da responsabilidade patrimonial, demonstra que a garantia primeira que o credor possui de satisfao de seu crdito, o patrimnio do devedor. Isso gera uma execuo real, isto , uma execuo voltada contra os bens materiais do credor.5 1.1 NATUREZA JURDICA Existe, ainda, divergncia doutrinria quanto natureza jurdica das regras que cuidam da responsabilidade patrimonial. Alguns a colocam como integrante da prpria relao obrigacional, reputando-a instituto de direito material6. Essa a posio dos defensores da teoria dualista ou privatstica de Alois Brinz7, a qual indica que a relao obrigacional possui dois momentos distintos, sendo que a obrigao sempre um dever jurdico originrio; responsabilidade um dever jurdico sucessivo, conseqente violao do primeiro.8 Outros entendem tratar-se de instituto de natureza processual, uma vez que os atos executivos so privativos do estado-juiz, a quem permitido lanar a mo sobre os bens do executado. Contribui para a elucidao a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart:
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ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 12. ed. So Paulo: RT, 2009, p. 219. WAMBIER, op. cit. p. 130. 6 Idem, ibidem, p. 129. 7 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, pg. 26. 8 Idem, ibidem, p. 26.

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Embora exista discusso sobre a natureza das regras que dizem respeito responsabilidade patrimonial, afigura-se acertada a posio que lhes atribui ndole processual. Conquanto a determinao da obrigao, da prestao e de seus elementos pertena ao campo do direito material, cabe ao direito processual regular a exigibilidade judicial do cumprimento das prestaes, decorrendo da a natureza processual das regras sobre a responsabilidade em geral (pessoal ou patrimonial) incidentes em razo da violao de relao jurdica prestacional. 9

Segundo Paula Sarna Braga e Fredie Didier Junior, quando a regra de responsabilidade patrimonial serve para determinar qual o sujeito que deve responder pelo cumprimento da obrigao, constitui regra de Direito Material, uma vez que define posies jurdicas que os sujeitos devem assumir em determinada relao jurdica. Isso se deve ao fato de que o Direito Material que determina quem o responsvel pela obrigao.10 No entanto, quando regras estabelecem limitaes responsabilidade patrimonial, trata-se de regras processuais, in verbis:
Uma regra processual quando serve para definir o modo pelo qual o poder pode ser exercido. Ao impedir a penhora sobre determinado bem, a regra jurdica funciona como regra de Direito Processual. Talvez seja essa a razo pela qual o CPC cuida da responsabilidade patrimonial e tantos processualistas entendam que o vnculo jurdico da responsabilidade tem natureza processual.11

A correta identificao da natureza jurdica do instituto da responsabilidade patrimonial tem relevncia especial no que tange ao direito intertemporal. Uma vez que, acaso se entenda tratar-se de normas de direito material, na sucesso de leis, seria sempre aplicvel a regra vigente na poca da constituio da obrigao. No entanto, sendo considerado instituto de direito processual, aplicar-se-ia o critrio do isolamento de atos processuais, que determina a aplicao imediata da lei nova aos atos ainda no realizados, independentemente de quando se constituiu a obrigao.12

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. (Coleo Curso de processo civil). 3 v, p. 256. 10 DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. A obrigao como processo e a responsabilidade patrimonial. SCIENTIA IURIS, Londrina, v. 13. p. 193-207, nov. 2009. 11 Idem, ibidem. 12 MARINONI, op. cit. p. 256.

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De fato, essa discusso teve impacto significativo quando da edio da lei 8.009/90, que determinou o cancelamento das execues em curso quando houvessem sido penhorados bens salvaguardados por aquela norma.13 Naquele momento prevaleceu o entendimento de que a aplicao imediata da lei s execues em andamento no feria qualquer direito constitucional (Smula 205 do STJ). Esse entendimento, segundo Wambier, Almeida e Talamini, reforaria o carter processual das regras sobre responsabilidade patrimonial, uma vez que, se fossem normas de direito material, valeriam as do momento da constituio do dbito, de forma que, na execuo das dvidas contradas antes da Lei 8.009/90, aqueles bens permaneceriam penhorveis.14 1.2 EVOLUO HISTRICA Segundo Dbora Ines Kram Baumhl no que diz respeito execuo, percebe-se claramente, aps uma breve revisitao histrica do instituto, que muito da sua atual conformao resultado de uma srie de distores, perpetradas ao longo dos sculos, de alguns dos conceitos romanos, devendo por isso, ser revista.15 Eis a principal razo da necessidade de um estudo histrico do regime da responsabilidade patrimonial. 1.2.1 Direito Romano

Nos primrdios do direito romano, regido pela Lei das XII Tbuas, as lides no eram solucionadas pela autoridade pblica diretamente, e sim por um juiz privado (iudex). A autoridade pblica somente era buscada quando fosse necessrio ato cuja prtica fosse exclusiva de quem possusse o poder do imperium.16 Havendo condenao pelos rbitros privados, o condenado deveria cumprir espontaneamente a sentena. No ocorrendo cumprimento, a deciso apenas

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ASSIS, op. cit. p. 269. WAMBIER, op. cit. p. 135. 15 BAUMOHL, Debora Ines Kram. A nova execuo civil: a desestruturao do processo de execuo. So Paulo: Atlas, 2006, p. 84. 16 CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 410.

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poderia ser executada mediante nova ao, proposta perante o pretor, que possua o imperium, e poderia ordenar a aplicao das penalidades ao devedor.17 Com a fundao de Roma, em 754 a.C., inicia-se a evoluo histrica do Direito Romano, que perdurou at as invases Brbara, que principiaram no sculo III d.C.18 O perodo compreendido entre a fundao de Roma e o sculo II a.C. identificado pelas Legis Actiones. O processo, nesse perodo, era marcado pelo excesso de formalidade dos atos jurdicos, cujos rituais tinham natureza sacramental. Os Romanos, segundo Ayrton Sanches Garcia,
[...] deram velada importncia ao rigor processual. As primeiras normas processuais civis eram reguladas na legis actiones, que se constitua no emprego de palavras e gestos rigorosamente manifestados segundo a Lei das XII Tbuas. A pretenso do litigante s era atendida se cumprisse rigorosamente o previsto nas legis actiones. O emprego indevido de um s gesto ou palavra resultava na perda da ao.19

Dentre as cinco aes existente nesse perodo pr-clssico, existiam duas com natureza executiva, a manus iniecto (injecto = lanamento; manus = mo) e a pignoris capio (apodero-me do penhor).20 A pignoris capio, assim como outras aes que surgiram no perodo das Legis Actiones, eram execues de cunho patrimonial. No entanto possuam alcance restrito. Na lio de Ayrton Sanches Garcia:
Surge, depois, nova forma. Da repulsiva e selvagem execuo pessoal, graas ao novo direito pretoriano passaram execuo patrimonial. Instituram a lex poetelia, seguida pela actio pignoris capio, e pela bonorum sectio. A actio pignoris capio tratava da execuo dos que faltassem s obrigaes assumidas perante a ordem militar; a bonorum sectio, era instrumento para coagir devedores do tesouro pblico; a actio institoria (institoria actione, Digesto: 14.3), medida intentada contra o proprietrio de estabelecimento pblico, por atos praticados por seus prepostos, os alieni iuris, []. A afinidade entre essas leis era o carter pblico que as envolvia. 21

Apesar de existir, a execuo patrimonial no era utilizada para dbitos negociais. Nesses casos prevalecia a execuo pessoal. Inicialmente, a execuo pessoal tinha carter de autotutela. Posteriormente, com o crescimento do direito
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Idem, ibidem. p. 415. BAUMOHL, op. cit. p.84. 19 GARCIA, Ayrton Sanches. Noes histricas de Direito Comercial. In: mbito Jurdico, Rio Grande, n. 4, 28/02/2001. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em 25/04/2010. 20 CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 339 21 GARCIA, op. cit.
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processual romano, comeou a ser acompanhada pelo magistrado, num processo de jurisdicionalizao da execuo. No entanto, a participao do magistrado ainda era restrita.22 A respeito da ao executiva de cunho pessoal, manus iniecto, elucidativa a explicao de J.E. Carreira Alvim:
A responsabilidade corporal (nica forma de responsabilidade na idade arcaica) foi praticada na forma da manus iniectio, que no contava com a participao de um rgo estatal nem pressupunha o prvio acertamento da relao (em juzo), bastando a originria sujeio convencional do devedor execuo forada. Essa situao modificou-se com a legis actio per manus injectionem, que passou a contar com a presena (mais do que com a participao) do magistrado; estabeleceu-se a necessria prioridade do acertamento sobre a execuo, surgindo com figura normal da manus iniectio a manus iniectio iudicati; embora menos comum, surge tambm a manus iniectio pro iudicato, fundada numa eficcia equivalente confessio in iure; manteve-se excepcionalmente a manus iniectio pura, relativa a crditos pecunirios, concedida independentemente de um acertamento preventivo. 23

O procedimento da execuo pessoal, como as demais aes da poca, possua ritos rgidos bem definidos. Na lio de Ayrton Sanches Garcia:
O cumprimento da obrigao, no incio, recaia sobre a pessoa do devedor, ao invs de onerar o seu patrimnio. Era o princpio da manus iniecto, uma das cinco aes da lei. Todavia, no podia exigir mais do que o sacrifcio pessoal do devedor caso este no pudesse satisfazer pessoalmente a obrigao. Se o devedor no tivesse recursos patrimoniais para liquidar a dvida, antes de iniciada a execuo devia apresentar-se voluntariamente para servir de escravo ao seu credor, pagando a dvida com o seu trabalho. Podia, inclusive, ser literalmente esquartejado e entregue ao lesado, atravs do mancipium ou do nexum. Essas e algumas outras formas que adiante sero referidas, parecem ter sido as mais cruis dentre as previstas no ordenamento jurdico romano.24

Segundo Caio Mrio da Silva Pereira e Guilherme Calmon Nogueira da Gama, a despersonalizao das obrigaes teve incio com a Lex Poetelia Papiria:
Com a Lex Poetelia Papiria, de 428 a.C, foi abolida a execuo sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre os seus bens (pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse), o que constituiu verdadeira revoluo no conceito obrigacional. Por outro lado, o formalismo primitivo foi cedendo terreno declarao de vontade, ao mesmo

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ALVIM, J. E. Carreira. Princpios processuais e execuo forada. Enciclopdia Eletrnica: IBDP Instituto Brasileiro de Direito Processual, 15 de abril de 2008 Disponvel em <www.direitoprocessual.org.br>. Acesso em 24/04/2010. 23 ALVIM, op. cit. 24 GARCIA, op. cit.

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passo que ganhou corpo a impessoalidade da obrigao, ou, quando menos, desprestigiou-se aquela excessiva personalizao do vnculo obrigacional.25

Com o passar do tempo, apesar de no desaparecer, a responsabilidade pessoal comea aos poucos a perder preferncia para a responsabilidade patrimonial. No perodo conhecido como per formulas houve um crescimento da mentalidade humanizadora, acompanhada de uma maior interferncia do estado nas relaes privadas.26 A principal ao executiva no perodo formulrio era a actio iudicati. Apesar de no diferir procedimentalmente da original manus iniecto, reflete essa tendncia humanizadora que comea a construir a noo de responsabilidade patrimonial. Na lio de Debora Ines Kram Baumohl:
Como dito, a actio iudicati derivada a manus iniecto representativa de uma alterao da mentalidade romana, ocorrida lentamente, no sentido de mitigar o rigor da execuo, abrandando a situao do devedor, num fenmeno que a doutrina moderna denominou de tendncia humanizao. 27

Essa tendncia de afastar a execuo do corpo do devedor e faz-la incidir em seu patrimnio fica evidente na adoo de alguns institutos no procedimento da actio iudicati, como a bonorum venditio, a cessio bonorum e a cautio iudicatum solvi.28 Com a introduo da bonorum veditio iniciou-se uma modificao profunda no direito romano clssico, no que diz respeito responsabilidade patrimonial. Tratava-se de um modo de liquidao do patrimnio do devedor, o qual primeiro era arrecadado e colocado sob custdia, para posteriormente ser vendido por meio de um magister escolhido pelos credores. Aquele que adquirisse o patrimnio adotava a posio de sucessor universal do devedor, assumindo suas obrigaes diante dos credores.29

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Instituies de direito civil. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 11. 26 BAUMOHL, op. cit. p. 87. 27 Idem, ibidem, p. 88. 28 OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fraude execuo. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 35. 29 THEODORO JNIOR, Humberto. A insolvncia civil: execuo por quantia certa contra devedor insolvente. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 16.

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Na cessio bonorum, prevista na Lei Julia, o devedor evitava a execuo pessoal e tambm a infmia e degradao da execuo, ao abandonar seu patrimnio aos credores. Esse procedimento, no entanto, em virtude de uma Lei de Graciano, passou a ser restrito a devedores cuja insolvncia tivesse se dado sem dolo ou culpa. Era o meio utilizado por comerciantes que se davam mal nos negcios. Alguns autores sustentam que esse instituto foi o precursor da concordata preventiva na falncia.30 O procedimento dependia de confisso de dvida pelo devedor, no caso de ainda no haver condenao judicial. A aplicao desse procedimento s era permitida em havendo insolvncia do devedor.31 A cessio bonorum suprimia a figura intermediria, e permitia que o prprio devedor colocasse seus bens a disposio do credor para satisfao do dbito. No dizer de Debora Ines Kram Baumohl:
Por meio de uma declarao solene prestada em juzo, o devedor transferia ao credor o direito de promover a venda de seus bens. Eis a a semente da execuo patrimonial, bem como o nascedouro do prprio conceito de equivalncia, to difundido entre ns, entre o limite da execuo e o valor da obrigao.32

J a cautio iudicatum solvi (cauo de pagamento judicial) surge em substituio ao vindex - espcie de fiador judicial que podia livrar o devedor da manus iniecto.33 Apesar de todos esses instrumentos, a actio iudicati no perde seu carter de execuo pessoal, podendo ser considerada uma execuo pessoal patrimonializada. Todavia, segundo Debora Ines Kram Baumohl, estes e outros institutos engendraram elementos que vieram a compor, sculos mais tarde, o conceito de execuo patrimonial.34 Durante todos os perodos acima tratados, o processo romano era marcado pela dualidade. Apesar de ser apresentada ao magistrado, a lide era resolvida por um rbitro. Ensina Jos Cretella Junior:

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ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falncia e recuperao de empresa: de acordo com a Lei n. 11.101/2005. 24.ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 5. 31 THEODORO JNIOR, op. cit. p. 17. 32 BAUMOHL, op. cit. p.88. 33 Idem, ibidem. p. 89. 34 Idem, ibidem. p. 89.

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Jus e judicium so os nomes com que os romanistas designam as duas fases em que se desdobra a instncia no direito romano. (...) Mantevese tal sistema at fins da poca clssica, porque tinha dupla vantagem: apressava a soluo das pendncias, aliviando o trabalho dos magistrados e restringindo o poder absoluto de que se achavam investidos.35

O perodo das cognitiones extra-ordinem, ou ps-clssico, marcado pelo fim da dualidade processual e do juzo privado, bem como, a abolio das frmulas e a adoo da execuo per officium iudicis.36 Segundo Magno Federici Gomes:
[...] no perodo da extraordinaria cognitio ou ps-clssico, j no permanecia a antiga diferena entre etapa in iure e apud iudicem, perante o Magistrado e rbitro, respectivamente, posto que a jurisdio foi completamente transferida aos funcionrios (apparitores: prefectus urbi ou praesides e prefectus pretorii) e aos Juizes oficiais. () neste perodo, desenvolveu-se a sano de restituio e nasceu, como conseqncia, um processo de execuo especfica ou in natura, onde destacava a organizao estritamente publicstica, empregando-se a fora pblica para obter o resultado prefixado, ou seja, a execuo no se restringia as condenaes monetrias e reafirmou seu carter de expropriao limitada.37

Conforme lio de Debora Baumhol:


Por fim, resta ainda comentar, como caracterstica elementar da execuo per officium iudicis, que nela que se encontra a verdadeira origem da execuo por expropriao patrimonial. Teoricamente, persisitia ainda a execuo pessoal mas o fato que na prtica ela muito pouco ocorria.38

A bonorum cessio passou a permitir a venda em hasta pblica e a aplicao da pignus ex causa iudicati captum, segundo a qual os apparitores apreendiam certos bens do condenado para atendimento da condenao, se o devedor fosse solvente.39 1.2.3 Direito Germnico-Barbrico Por volta do sculo III tiveram incio as invases brbaras que culminaram com a queda do Imprio Romano, em 476 d.C. Durante a alta idade mdia,
35 36

CRETELLA JNIOR, op. cit. p. 409. Idem, ibidem, p. 90. 37 GOMES, Magno Federici. Evoluo procedimental do Processo Civil Romano. In: mbito Jurdico, Rio Grande, n. 68, 01/09/2009. Disponvel em <http://www.ambitoJuridico.com.br>. Acesso em 26/04/2010. 38 BAUMOHL, op. cit. p. 90. 39 OLIVEIRA, op. cit. p. 35.

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juntamente com o domnio militar dos povos germnicos, sobreveio a imposio de seus costumes e de seu direito.40 Isso veio em prejuzo evoluo jurdica, uma vez que o estgio em que se encontrava o direito dos povos brbaros era bem menos avanado do que o direito romano. O direito germnico era composto de noes ainda muito rudimentares e diferia ente os grupos, no apresentado uma uniformidade.41 O misticismo dominava os ritos, que supostamente eram dirigidos por divindades que se manifestavam por meios das ordlias (juzos de Deus) e dos duelos judiciais. As primeiras consistiam em submeter o acusado a torturas, das quais poderia ser salvo apenas por Deus, acaso fosse inocente. J os duelos decidiam a disputa, pois Deus daria a vitria a quem tivesse razo.42 Segundo Dbora Baumhol, no que diz respeito ao processo executivo:
[...] a mentalidade germnica significou, de certo modo, um retrocesso, um resgate da vingana privada, j que a sentena no representava propriamente uma ordem de autoridade. Se o devedor deixasse de cumprir a condenao que lhe foi imposta, configurava-se uma desobedincia que implicava a perda da paz e autorizava a liberao de seu patrimnio para confisco. Na realidade, nesse perodo, o peso que era atribudo tanto ameaa de reprovao pela sociedade quanto perda da paz ressaltava o carter personalssimo das relaes privadas e assumiam contornos mais relevantes, do ponto de vista dos germanos, do que a prpria expropriao patrimonial. Da decorreu, alis, o alto nvel de atendimento espontneo aos comandos judiciais.43

possvel concluir que, ao contrrio de tudo que vinha sendo desenvolvido no direito romano - a noo de estado-juiz e a necessidade de levar a soluo do conflito a um terceiro imparcial - o direito germnico privilegiava as solues privadas, era marcado pelo individualismo e pela tutela do credor, o qual poderia realizar atos de expropriao no patrimnio do devedor antes de qualquer ao judicial.44 No entanto, em relao responsabilidade, o direito germnico possua uma cultura executiva patrimonial ao contrrio do que ocorria no direito romano no perodo ps-clssico, em que a responsabilidade pessoal ainda era muito utilizada.
40 41

BAUMOHL, op. cit. p. 90. Idem, ibidem, p. 91. 42 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1981. 1.v., p.45. 43 BAUMOHL, op. cit. p. 91. 44 THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de execuo e cumprimento da sentena. 25.ed. So Paulo: LEUD, 2009, p. 35.

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Os povos brbaros, em funo de sua natureza prtica, no viam vantagem na execuo sobre o corpo do devedor, lanando mo desse expediente apenas em casos nos quais no fosse possvel a execuo patrimonial, como na insolvncia ou na ocultao de bens.45 Condio interessante do processo germnico, era a existncia de uma inverso em relao ordem processual romana. No direito barbrico, a execuo precedia cognio. Para dar incio aos atos executivos bastava uma declarao do credor. A ao de conhecimento era posterior ou incidental execuo. Na verdade no havia separao entre cognio e execuo, tudo se desdobrava em uma mesma relao processual.46 Apesar da dominao brbara, a cultura romana e, conseqentemente, os princpios do direito romano, em razo de sua superioridade foram, aos poucos, influenciando e se misturando s instituies germnicas. Da surge o processo romano-barbrico ou romano-germnico.47 1.2.4 Direito Romano-Germnico (jus commune) Tambm chamado Direito Comum, prevaleceu na baixa idade mdia. Tinha por caracterstica a mescla de elementos provenientes do direito romano, do direito barbrico-germnico e do direito cannico. Essa unio criou o chamado Sistema Romano-Germnico. 48 O fato marcante neste perodo foi a criao das Universidades, que possibilitou o estudo e a sistematizao do conhecimento jurdico. No entanto, dos estudos resultava um direito puramente acadmico, sem pretenses prticas. Segundo Paulo Cesar Busato:
Evidentemente, por ter esta caracterstica, o direito trabalhado nas Universidades era um direito sem pretenses prticas, um dever ser. Um sollen e no um sein. O que deve ser e no o que . No havia a preocupao de sua efetivao prtica, seno da delimitao das regras de um direito que obedecesse ao interesse social na promoo do justo. O estudo universitrio do direito romano, neste perodo de renascimento de interesse por dito objeto, obedeceu tambm etapas bem definidas.
45

BAUMOHL, op. cit. p. 91. Idem, ibidem. 47 THEODORO JNIOR, 2003, op. cit. p. 18. 48 BORGES, Marcos Afonso. Breve notcia sobre a evoluo histrica do direito processual civil. RePro, So Paulo, n.50, p. 25. Disponvel em <http://www.revistasrtonline.com.br>. Acesso em 02/06/2010.
46

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Primeiramente, o perodo dos chamados glosadores , que durante os sculos XII e XIII se empenharam em encontrar e explicar o sentido original das leis romanas, fazendo um exerccio de interpretao. Em seguida, houve o perodo dos denominados ps-glosadores, por volta do sculo XIV, em que o direito romano, caracteristicamente esparso, como no Digesto, passa a ser interpretado, adaptado e sistematizado para adequar-se realidade dos novos tempos. O direito romano passa a servir de fonte de referncia, mas j no se aplica diretamente, seno por filtros interpretativos. Finalmente, j ao final do sculo XIV e no sculo XV, h uma verdadeira deturpao do direito romano pelo cannico com a incluso do mtodo escolstico. A soluo dos problemas passa pela coleta das opinies dos doutos a respeito da aplicabilidade das regras de direito romano. Trata-se de uma filtragem completa de cunho interpretativo. O produto desta evoluo a formao de um Jus Commune, que fornece modelos, mtodos, etc. Essa perspectiva se fixa na idia de criao de um direito natural, que no guarda ainda relao alguma com a pretenso de criao de um direito positivo, mas sim, como observa Bobbio, com pretenso de concretizar a expresso da razo humana, um direito natural.49

Como se pode observar do que foi relatado, nesse perodo houve uma evoluo ainda maior da tendncia a patrimonializao da execuo. O crcere privado foi substitudo pelo pblico e algumas categorias de pessoas passaram a ser totalmente isentas de responsabilizao corporal, a qual passou a ser aplicada apenas aqueles que agiam de m-f.50 Na lio de Moacyr Caram Junior:
Nessa poca houve uma considervel reduo da execuo pessoal, deixando de ser aplicadas em pessoas de destacada posio social: os velhos, pobres (misserrimi) e devedores de boa-f. O atingimento pessoal executrio somente continuava a ser exercido aos fraudadores insolventes, aos devedores que fugiam ou queles que escondiam bens para subtra-los execuo.51

A noo de execuo especfica, ou tutela executiva especfica, se origina nessa mesma poca, com o desenvolvimento dos estudos sobre obrigaes de dar e fazer. Segundo Leonardo Greco:
Com o direito romano-germnico, a partir do sculo XI, fortaleceuse a autoridade do juiz e a execuo deixou de ser uma ao distinta, para constituir-se mero complemento do processo contencioso, promovida de ofcio pelo prprio magistrado, a executio parata. Para cobrar com mais rapidez determinados crditos confessados pelo devedor, surgiram os instrumenta guarentigiata, que se executavam

49

BUSATO, Paulo Csar. A reaproximao dos sistemas jurdicos ocidentais: sintoma de evoluo da poltica jurdica. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 26/01/2010. 50 CARAM JUNIOR, Moacyr. Processo de execuo: as excludentes de responsabilidade e o princpio da dignidade humana. Campinas, SP: Millenium, 2009, p. 19. 51 Idem, ibidem, p. 20.

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atravs de processo de cognio sumria, defesa e sentena, concentrando num s procedimento cognio e execuo. Foi o processus summarius executivus, precursor da ao executiva do Cdigo brasileiro de 1939 e de outras execues de ttulos extrajudiciais ainda hoje existentes em alguns pases. As obrigaes de dar tornaram-se exigveis na forma especfica, enquanto as de fazer se convertiam em perdas e danos.52

1.2.5 Responsabilidade Patrimonial no Brasil Nos primrdios da histria do Brasil, tanto no perodo colonial como no imprio, o direito vigente era o portugus, de origem romana. O Brasil nasceu sob a gide das Ordenaes Afonsinas, que foram editadas em Portugal, em 1446, e compreendiam uma consolidao da legislao portuguesa desde Afonso II at Afonso V.53 As Ordenaes Afonsinas foram substitudas pelas Ordenaes Manuelinas que vigeram entre 1521 e 1603. A seguir sobrevieram as ordenaes Filipinas, que vigoraram no Brasil at 1850. Segundo Leonardo Greco, nas ordenaes filipinas existia a execuo per officium judici, na qual era atribudo um prazo determinado de trs meses para a concluso dos atos executivos: Se o Executado a retardasse por dolo, alm desse prazo, podia ser preso at que a execuo fosse concluda. Tambm era cabvel a priso do executado nos casos de ocultao ou sonegao de bens, por dolo, em fraude de execuo.54 Em novembro de 1850 foi publicado o Regulamento 737, com regras de processo civil aplicveis ao direito comercial.55 O Conselheiro Antnio Joaquim Ribas foi a seguir designado para compilar as normas de processo civil, o que culminou com a publicao da Consolidao das Leis de Processo Civil, a qual recebeu fora de lei a partir de 1876. O Governo Republicano suprimiu a aplicao da Consolidao determinando a aplicao das normas de processo previstas no Regulamento 737. 56 A responsabilidade patrimonial se misturava responsabilidade pessoal na legislao portuguesa e, posteriormente, na brasileira, acompanhando a evoluo
52

GRECO. Leonardo. A execuo e a efetividade do processo. RePro, n.94, p,34, So Paulo,1999, p. 34. 53 OLIVEIRA, op. cit. p. 43. 54 GRECO, op. cit. p. 34. 55 OLIVEIRA, op. cit. p. 47. 56 Idem, ibidem, p. 48.

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mundial de despersonalizao da execuo. O assunto ser retomado mais adiante, quando da exposio histrica da fraude execuo na legislao brasileira.57 1.3 DISTINO ENTRE DBITO E RESPONSABILIDADE O sistema adotado no Cdigo de Processo Civil Brasileiro distingue dbito de responsabilidade.58 Trata-se da adoo do tradicional modelo bipartido, oriundo da viso germnica das obrigaes de Alois Brinz, que aponta os elementos schuld (dbito) e haftung (responsabilidade), na tentativa de explicar a complexidade da relao jurdica obrigacional.
[...] a doutrina moderna enxerga na obrigao um dbito (Schuld) e uma garantia (Haftung). O primeiro o dever de prestar, que facilmente se identifica, mas que no deve ser confundido com o objeto da obrigao. Este debitum (Schuld) mora na sua essncia mesma, e exprime o dever que tem o sujeito passivo da relao obrigacional de prestar, isto , de realizar uma certa atividade em benefcio do credor. (...) Embora os dois elementos Schuld e Haftung coexistam na obrigao normalmente, o segundo (Haftung) habitualmente aparece no seu inadimplemente: deixando de cumpri-la o sujeito passivo, pode o credor valer-se do princpio da responsabilidade.59

O modelo descrito decompe o vnculo obrigacional em dois momentos: Schuld (dbito) e Haftung (responsabilidade). Schuld a incumbncia legal do devedor de satisfazer a prestao de forma espontnea. Com o inadimplemento, ao credor surge o direito de satisfazer-se atravs do patrimnio do devedor (Haftung). Da aplicao dessa teoria exsurge o entendimento de que, em uma relao obrigacional, ao credor assiste o direito subjetivo a uma prestao, j ao devedor incumbe o dever jurdico de adimplir (dbito) bem como o de responder pelo prejuzo que causou pelo inadimplemento (responsabilidade).60 Segundo se depreende do que foi exposto, essa distino que permite que terceiros, que no so partes no processo de execuo, porque no so devedores, possam ser responsveis. Os atos executivos podem, assim, alcanar a esfera jurdica de terceiros. O egrgio Superior Tribunal de Justia adota freqentemente em seus julgados a doutrina citada. Veja-se a ementa transcrita:
57

CARAM JUNIOR, op. cit. p. 23. MEDINA, op. cit. p. 46. 59 PEREIRA, op. cit. p. 25. 60 Idem, ibidem, p. 26.
58

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PROCESSO CIVIL. EXECUO DE TTULO JUDICIAL. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. ART. 592, CPC. OFENSA COISA JULGADA. INEXISTNCIA. VNCULO SOCIETRIO. OBRIGAO E RESPONSABILIDADE (SCHULD E HAFTUNG). DISREGARD DOCTRINE. INVOCAO EXEMPLIFICATIVA. RECURSO DESACOLHIDO. (Verificar---) I - O princpio da responsabilidade patrimonial, no processo de execuo, origina-se da distino entre dbito (Schuld) e responsabilidade (Haftung), admitindo a sujeio dos bens de terceiro excusso judicial, nos limites da previso legal. II - A responsabilidade pelo pagamento do dbito pode recair sobre devedores no includos no ttulo judicial exeqendo e no participantes da relao processual de conhecimento, considerados os critrios previstos no art. 592, CPC, sem que haja, com isso, ofensa coisa julgada. III - O processo de conhecimento e o de execuo tm autonomia, cada qual com seus pressupostos de existncia e validade. Enquanto no primeiro se apura a obrigao, no segundo se permite ao credor exigir a satisfao do seu direito TST - RECURSO ORDINARIO EM ACAO RESCISORIA: ROAR 753490 753490/2001.9 Relator(a): Ives Gandra Martins Filho Julgamento: 17/06/2003 rgo Julgador: Subseo II Especializada em Dissdios Individuais, Publicao: DJ 01/08/2003.

A teoria dualista no encontra amparo pacfico na doutrina, mas no perde seu valor em explicar os elementos da obrigao.61 1.4 RESPONSABILIDADE E LEGITIMAO PASSIVA PARA EXECUO A redao do artigo 568 do Cdigo de Processo Civil lista os legitimados passivos no processo de execuo, com a redao que segue:
Art. 568. So sujeitos passivos na execuo:(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) I - o devedor, reconhecido como tal no ttulo executivo;(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) II - o esplio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigao resultante do ttulo executivo; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) IV - o fiador judicial; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) V - o responsvel tributrio, assim definido na legislao prpria. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

Segundo a definio legal, apenas o devedor reconhecido no ttulo executivo e aqueles que, embora no nominados no ttulo, ou sucederam ao devedor ou

61

Idem, ibidem, p. 27.

25

assumiram voluntariamente a responsabilidade solidria pela dvida, possuem legitimidade passiva para a execuo.62 Essa posio, adotada no cdigo, indica que o responsvel patrimonial que no for devedor nominado no ttulo e no estiver elencado nas hipteses dos demais incisos, ser considerado terceiro em relao demanda. Importa analisar a divergncia entre responsabilidade executiva e legitimao passiva para o processo executivo, uma vez que esse ser o definidor da posio de parte ou terceiro. a posio do sujeito em relao ao processo que ir indicar o aparato defensivo a ser utilizado.63 Segundo Araken de Assis64, quando a responsabilidade patrimonial estendida a bens que no pertencem ao devedor ou a outros legitimados para a execuo, o que se busca no o envolvimento da pessoa (terceiro) e sim fazer recair sobre um bem os atos executivos. Arremata o autor indicando que essa viso, apesar de por um lado levar concluso de que o responsvel secundrio terceiro em relao lide, por outro, torna absurda a permisso de expropriao sobre seus bens. Afirma que:
Reponta curial que, a rigor da lgica, o proprietrio do bem escape ao figurino de parte, pela razo singela de que contra ele no se demandou; de outra banda, porm, consider-lo terceiro aberra circunstncia de que o juiz, ciente de sua estranheza quanto ao ttulo, autorizou a invaso da sua esfera jurdica. 65

Segundo esse entendimento, o sistema normativo estaria incorrendo em erro ao definir o responsvel no-devedor como terceiro na execuo.
A falseta repousa na conseqncia de declarar esses responsveis terceiros relativamente ao processo executivo. O conceito de parte no autoriza semelhante concluso, como se assinalar (infra, 98), e, de toda sorte, a prpria noo de responsabilidade no induz tal duplicidade incompreensvel de papis. Na verdade, o obrigado e o responsvel so partes passivas na demanda executria porque executados, sem embargo do fato de que, luz da relao obrigacional, o primeiro assumiu a dvida (e, por isso, tambm responsvel) e o outro no.66

62 63

THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 163. Idem, ibidem, p. 163. 64 ASSIS, op. cit. p. 423. 65 Idem, ibidem, p. 423. 66 Idem, ibidem, p. 221.

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Citado jurista afirma que a soluo do problema parte do emprego do conceito puro de parte, uma vez que, apesar de no ser demandado, o responsvel secundrio sofrer o peso do meio executrio, logo, parte.67 Apesar da posio defendida por Araken de Assis, prevalece o entendimento de que o responsvel secundrio no parte na execuo, e defende-se por meio de embargos de terceiro. A responsabilidade a ele atribuda de natureza puramente processual, no tendo vnculo com a obrigao assumida pelo devedor.68 1.5 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO DEVEDOR (PRIMRIA) Como j dantes referido, segundo o disposto no artigo 591 do Cdigo de Processo Civil, o devedor responde para o cumprimento de suas obrigaes com todos os seus bens presentes e futuros. A referncia legal a bens futuros se deve, na doutrina de Humberto Theodoro Junior, ao fato de ser o patrimnio uma universalidade como um todo permanente em relao ao seu titular, sendo irrelevantes as mutaes sofridas pelas unidades que o compem. 69 Isso importa, uma vez que a responsabilidade no se prende situao patrimonial apresentada pelo devedor na poca em que contraiu a obrigao. O momento em que a responsabilidade pela dvida ir atingir o patrimnio do devedor o momento da execuo, isto , relevantes so os bens presentes ao tempo da execuo. Segundo Humberto Theodoro Junior, a frmula presente na lei, que indica bens futuros, refere-se a bens futuros em relao obrigao, e no execuo, uma vez que seria impossvel penhorar bens que ainda no existem no patrimnio do devedor. Tambm no lgico imaginar que a contratao de uma obrigao fosse necessariamente congelar o patrimnio do devedor, at o cumprimento da obrigao. O patrimnio est livre e disponvel pelo devedor, podendo a qualquer momento deixar de responder pela obrigao, limitado apenas nos casos de fraude contra credores.70 Resume o ilustre professor:

67 68

Idem, ibidem, p. 424. THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 164. 69 Idem, ibidem, p. 162. 70 Idem, ibidem. p. 163.

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Dando maior preciso linguagem da lei, deve-se compreender a responsabilidade patrimonial como sujeio execuo de todos os bens que se encontrem no patrimnio do devedor no momento em que se pratica a ao executiva, sem se preocupar com o momento em que foram adquiridos.71

Do dispositivo legal citado, segundo Wambier, Almeida e Talamini, concluemse dois preceitos distintos: um, que apenas os bens do devedor respondem por suas obrigaes; dois, que todos os bens do devedor respondem por suas obrigaes. 72 No entanto, como se ver, nenhuma das duas proposies encerra uma verdade absoluta, a um, porque bens de terceiros sem qualquer relao com a obrigao assumida podem responder por ela; a dois, porque alguns bens do devedor esto fora do alcance do credor, no podendo responder pelo dbito. Ademais, haver situaes em que o prprio devedor estar desobrigado de satisfazer o crdito, como nos casos de excludentes de responsabilidade.73 1.5.1 Impenhorabilidade e Direitos Humanos

Segundo Barbosa Moreira, denomina-se penhora o ato pelo qual se apreendem bens para empreg-los, de maneira direta ou indireta, na satisfao do crdito exequendo.74 Segue o mesmo autor afirmando que a lei coloca a salvo da penhora, de forma relativa ou absoluta, determinados bens. Essa salvaguarda est fundamentada, ora na inutilidade da apreenso e
[...] ora, na considerao de que no razovel privar o devedor do estritamente necessrio para que subsista com sua famlia, nem de bens que s para ele, por motivos personalssimos, tenham valor aprecivel; ora, ainda, no propsito de evitar perturbao excessiva, ou mesmo embarao total, a atividades vistas como socialmente relevantes ou merecedoras de especial reverncia.75

71

Idem, ibidem, p. 163. WAMBIER, op. cit. p. 130. 73 Segundo Moacyr Caram Junior (op. cit. p. 108), existiro situaes abrangidas por excludentes de responsabilidade com relao ao cumprimento da obrigao, in verbis: O que importa saber,para que se possa aferir s eo inadimplente pode ser agraciado com alguma excludente obrigacional, se ele no honrou o determinado ou o avenado porque no quis ou porque no pde. (...) Tal inadimplncia pode se dar pela imprevisibilidade, caso fortuito ou fora maior. Todas essas foras que extrapolam os limites da espcie humana tornam justificado o inadimplemento total ou parcial do obrigado, diz a lei, desde que clarividenciada a absoluta intransponibilidade das circunstncias surgidas. 74 MOREIRA, op. cit. p. 235. 75 Idem, ibidem, p. 235.
72

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nessa idia de razoabilidade, esboada na citao acima, que se prende a impenhorabilidade que recai sobre o mnimo existencial. Desde a poca do direito romano clssico, vem sendo desenvolvida a idia de que a execuo no pode privar o devedor do mnimo necessrio para sua existncia. Explicando essa origem, Moacyr Caram Junior ensina:
Determinadas pessoas, por apreo ou por conta de consideraes especialssimas pelo que representavam nessas sociedades, podiam retardar ou mesmo inadimplir as suas obrigaes sem qualquer conseqncia legal (quantum facere potest). Reservavam alguns determinados bens suficientes para viver algo semelhante ao bem de famlia, previsto no Cdigo Civil brasileiro, artigos 1711/1722 s que denominado benefcio de competncia. Era o incio do pensamento de que o devedor no poderia ser despojado de todos os seus bens para satisfao do credor, por questes humanitrias e de dignidade. Enfim, o instituto em anlise autorizava a subtrao de determinados bens da execuo, em circunstncias especiais, como roupas, mveis e instrumentos de trabalho. 76

O processo civil brasileiro colocou a salvo dos credores no s o mnimo existencial, mas o mnimo essencial existncia digna. O princpio da dignidade considerado conceito jurdico indeterminado, razo pela qual, no cabe neste trabalho o estudo apronfundado do princpio, mas, to somente seu contedo semntico, que suficiente para a construo da idia aqui discutida. Segundo Emerson Garcia,
[...] a exigncia de integrao do conceito de dignidade humana a partir de um juzo valorativo no impede sejam identificados, a priori, (ainda que a concluso seja temporalmente varivel), uma zona de certeza ou um ncleo fixo concebido in abstrato, vale dizer, dissociado da situao concreta que ensejar a projeo dos efeitos a ele inerentes. A identificao desse ncleo fixo, no exagero afirmar, realizada com maior facilidade a partir de uma anlise sentimental do que propriamente lgico-racional. Essa afirmao, aparentemente incompatvel com o desenvolvimento de uma metodologia de estudo de ordem jurdica, encontra ressonncia na concepo de que os componentes de determinado grupamento, em dado momento histrico, em maior ou em menor medida, apresentam um contedo mnimo comum em sua escala de valores - e aqui se manifesta a jurisprudncia dos valores. Com isto, ainda que sejam inevitveis as dificuldades na fundamentao do discurso, facilmente sentida a sua correo.77

76

CARAM JUNIOR, op. cit. p. 15. GARCIA, Emerson. Dignidade da pessoa humana: referenciais metodolgicos e regime jurdico. RDPRIV, n. 21, p.85, So Paulo, 2005. Disponvel em: <http://www.revistasrtonline.com.br>. Acesso em: 05/06/2010.
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Ainda na busca do ncleo duro que define a dignidade da pessoa humana possvel conceb-la, segundo Moacyr Caram Jr., como um atributo, uma qualidade prpria e inata do ser humano, mas que tambm pode ser adquirida.78 Alexandre de Moraes ao expor sobre direitos humanos fundamentais, define a dignidade da pessoa humana como
[...] um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria visa e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, consituindo-se me um mnimo invulnervel que todo estuto jurpidico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundametais, mas empre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.79

O conceito filosfico de dignidade, segundo Jacob Dolinger, pode ser encontrado em Immanuel Kant, que distinguia coisas a que se pode ou no atribuir preo, indicando que, quando fosse ferido algo que no admite substituio, porque no tem preo, estaria diante da dignidade.80 A constituio de 193481 citou pela primeira vez a dignidade como um objetivo da repblica, indicando que a ordem econmica deveria possibilitar a todos uma existncia digna.82 Atualmente a Constituio erigiu a dignidade da pessoa humana a fundamento da repblica, colocando-a no artigo 1, juntamente com a soberania e a cidadania.

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CARAM JUNIOR, op. cit. p. 115. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 46. 80 DOLINGER, Jacob. Dignidade: o mais antigo valor da humanidade. - Os mitos em torno da declarao universal dos direitos do homem e da constituio brasileira de 1988. As iluses do psmodernismo/ps-positivismo. A viso judaica. RDCI 70/24-Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, 2009. Segue-se o trecho conhecido: No reinando dos fins, tudo tem valor ou dignidade. Tudo aquilo que tem valor, pode ser substitudo por outra coisa que lhe seja equivalente, mas tudo aquilo que est acima do valor, e que, portanto, no admite equivalente, tem uma dignidade (...). Logo adiante fala em tudo aquilo que tem valor intrnseco, ou seja, dignidade. E continua: A moralidade a nica condio sob a qual um ser racional pode ser um fim em si mesmo, porque somente assim possvel que ele seja um membro legislador no reinado dos fins. Portanto, moralidade e a humanidade na medida em que capaz da mesma, a nica que tem dignidade. 81 Constituio de 1934, art. 115 - A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da Justia e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existncia digna. Dentro desses limites, garantida a liberdade econmica. Pargrafo nico - Os Poderes Pblicos verificaro, periodicamente, o padro de vida nas vrias regies da Pas. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 12/03/2010. 82 CARAM JUNIOR, op cit. p. 115.
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30

O sistema normativo processual bem como o direito pretoriano, est em evoluo, no sentido de abraar esse princpio constitucional. possvel perceber essa tendncia, por exemplo, em recentes decises do STF com relao priso civil por dvida, que culminaram com a edio da Smula Vinculante n 25.83 Nesse sentido tm caminhado tambm as regras da execuo, para evitar o depauperamento material que torne a vida indigna. Note-se, a respeito, o comentrio feito por Luiz Flvio Gomes, sobre a hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos:
Antiga e consolidada doutrina nacional sempre admitiu que os tratados de direitos humanos contam com status constitucional. Essa doutrina, entretanto, nunca foi consagrada na nossa Corte Suprema que, agora, comea a discutir o assunto. Voto do Min. Gilmar Mendes proferido no RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 22.11.06, ainda no concludo, concebe tais tratados como Direito supralegal. A EC 45/2004 (Reforma do Judicirio) autoriza que tenham equivalncia de emenda constitucional, desde que seguido o procedimento contemplado no 3 do art. 5 da CF. r Tendo em vista o que acaba de ser exposto podemos afirmar que os tratados de direitos humanos se incorporam no Direito interno brasileiro: (a) como Emenda Constitucional (CF, art. 5, 3) ou (b) como Direito supralegal (voto do Min. Gilmar Mendes) ou (c) como Direito constitucional (nossa posio doutrinria)84

Segundo Alexandre de Moraes, essa hierarquia supra-legal das normas internacionais de direitos humanos j vinha sendo defendida por Flvia Piovesan e Fernando Luiz Ximenes Rocha, desde a adoo do texto dos 1 e 2 do art. 5 da CF.85 Essas discusses e a mudana em relao ao tratamento conferido aos direitos humanos, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, se faz sentir nas reformas legislativas. O artigo 649 do CPC, recentemente alterado pela Lei 11.382/2006 apresenta um rol de bens absolutamente impenhorveis. Pela prpria natureza dos bens que a lei coloca a salvo, possvel identificar que a motivao de cunho social e humanitrio. So considerados absolutamente impenhorveis os bens sem os quais o devedor ficaria totalmente privado do mnimo de dignidade humana.
83

Smula Vinculante n 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. 84 GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e a nova hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil: do status de lei ordinria ao nvel supralegal, mar/2007. Disponvel em: <http://www.lfg.blog.br.20>. Acesso em: 24/05/2010. 85 MORAES, op. cit. p. 319.

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1.5.2 Bens no sujeitos execuo O artigo 648 do Cdigo de Processo Civil afirma no estarem sujeitos execuo os bens inalienveis e os impenhorveis. A lei processual prev duas modalidades de impenhorabilidade: absoluta e relativa. A impenhorabilidade absoluta quando, mesmo no havendo outros bens sobre os quais possa recair a execuo, os bens listados no respondero pelo dbito, estando a salvo da responsabilidade patrimonial do devedor.86 A impenhorabilidade absoluta, ainda que no de forma exaustiva, est delineada no artigo 649 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis: I - os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos execuo; II - os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). III - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3o deste artigo; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). V - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). VI - o seguro de vida; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). VII - os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). IX - os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). X - at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). XI - os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos termos da lei, por partido poltico. (Includo pela Lei n 11.694, de 2008) 1o A impenhorabilidade no oponvel cobrana do crdito concedido para a aquisio do prprio bem. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
86

MARINONI, op. cit. p. 257.

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2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo no se aplica no caso de penhora para pagamento de prestao alimentcia. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).

Os pargrafos acima transcritos, do conta da existncia de algumas limitaes, mesmo impenhorabilidade absoluta, no admitindo que ocorra nos casos de execuo de crdito obtido para aquisio do prprio bem e em casos de penso alimentcia. Marinoni e Arenhart apontam duas questes interessantes quanto impenhorabilidade, com relao ao seu impacto na busca de uma tutela jurisdicional efetiva. A primeira delas se relaciona jurisprudncia que, segundo afirmam,
[...] tem dado interpretao alargada e, s vezes, at mesmo exagerada, s hipteses de impenhorabilidade contempladas pela lei, aplicando-as pessoa solteira e a bens evidentemente desnecessrios manuteno da vida normal da entidade familiar, a exemplo de garagens de apartamento residencial, mquinas de lavar loua, forno de microondas e aparelhos de ar condicionado.87

Preconizam,

assim,

necessidade

de

limitar

extenso

da

impenhorabilidade, cultivando o conceito de padro mdio de vida. A idia de padro mdio de vida j est contida no prprio texto legal. O inciso II do artigo 649 do Cdigo de Processo Civil exclui a impenhorabilidade dos bens de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida. Nessa mesma direo vai o artigo 2 da Lei 8.009/1990, que exclui da impenhorabilidade os veculos de transporte, obras e adornos suntuosos. Sobre o que se deva entender como mdio padro de vida lecionam Wambier, Almeida e Talamini, que no deve ser considerado o padro de vida mantido pelo executado, e sim o padro existente na sociedade brasileira, na qual est inserido. Transcrevo, por elucidativo:
[...] este caso, como um dos autores do presente estudo, j vinha sustentando, mesmo antes da reforma ora comentada, deve-se levar em conta a mdia nacional de conforto, isto , o padro de vida mdio da sociedade brasileira, que pode ser aferido, por exemplo, de acordo com ndices fornecidos pelo IBGE, elaborados com base em critrios cientficos. No sendo assim, estar-se-o deixando fora da possibilidade de incidncia de penhora bens que, para a maioria da populao, so suntuosos, no sentido de serem absolutamente desnecessrios para a manuteno da dignidade da
87

Idem, ibidem, p. 258.

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pessoa humana, e afastados, portanto do critrio da essencialidade para o funcionamento de uma residncia. 88

A segunda questo levantada por Marinoni e Arenhart se refere inconstitucionalidade do veto presidencial ao que seria o 3 do artigo 649 e pargrafo nico do artigo 650, segundo a redao da lei 11.382/2006.89 Os citados pargrafos teriam a seguinte redao:
3o Na hiptese do inciso IV do caput deste artigo, ser considerado penhorvel at 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salrios mnimos, calculados aps efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuio previdenciria oficial e outros descontos compulsrios. Pargrafo nico. Tambm pode ser penhorado o imvel considerado bem de famlia, se de valor superior a 1000 (mil) salrios mnimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia at aquele limite ser entregue ao executado, sob clusula de impenhorabilidade.

Afirmam os autores citados que as razes de veto no teriam abordado questo relativa inconstitucionalidade ou contrariedade ordem pblica, como determina o artigo 66, 1 da Constituio Federal. Antes, trouxe questes de ordem mais poltica, preconizando a necessidade de maiores debates para derrubar dogmas jurdicos. Segue transcrio do veto:
O Projeto de Lei quebra o dogma da impenhorabilidade absoluta de todas as verbas de natureza alimentar, ao mesmo tempo em que corrige discriminao contra os trabalhadores no empregados ao instituir impenhorabilidade dos ganhos de autnomos e de profissionais liberais. Na sistemtica do Projeto de Lei, a impenhorabilidade absoluta apenas at vinte salrios mnimos lquidos. Acima desse valor, quarenta por cento poder ser penhorado. A proposta parece razovel porque difcil defender que um rendimento lquido de vinte vezes o salrio mnimo vigente no Pas seja considerado como integralmente de natureza alimentar. Contudo, pode ser contraposto que a tradio jurdica brasileira no sentido da impenhorabilidade, absoluta e ilimitada, de remunerao. Dentro desse quadro, entendeu-se pela convenincia de opor veto ao dispositivo para que a questo volte a ser debatida pela comunidade jurdica e pela sociedade em geral. Na mesma linha, o Projeto de Lei quebrou o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de famlia, ao permitir que seja alienado o de valor superior a mil salrios mnimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia at aquele limite ser entregue ao executado, sob clusula de impenhorabilidade. Apesar de razovel, a proposta quebra a tradio surgida com a Lei no 8.009, de 1990, que dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia, no sentido da impenhorabilidade do bem de famlia independentemente do valor. Novamente, avaliou-se que o vulto da
88 89

WAMBIER, op. cit. p. 131. MARINONI, op. cit. p. 259.

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controvrsia em torno da matria torna conveniente a reabertura do debate a respeito mediante o veto ao dispositivo.

Devido incompatibilidade entre as razes invocadas e o dispositivo constitucional, os autores citados defendem que pode haver controle jurisdicional, mesmo por via incidental, da constitucionalidade do veto, de forma a propiciar que juzes determinem a aplicao dos textos vetados em execues sob sua jurisdio, penhorando imveis de valor superior a mil salrios mnimos e parte da remunerao superior a 20 salrios mnimos.90 Segue transcrio esclarecedora da obra citada:
Alm disso, o veto viola frontalmente a clausula da proibio de proteo insuficiente (untermassverbot). De fato, ao vedar a penhora sobre parcela de altos salrios ou sobre bens de vulto, o Executivo inviabiliza a proteo adequada do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. O impedimento de penhora de tais bens obstaculiza a tutela prometida pelo direito material e, por conseqncia, o exerccio efetivo do direito fundamental de ao ou tutela jurisdicional efetiva (art. 5, XXXV, da CF). Ou melhor, o Estado, diante do veto, est conferindo proteo insuficiente ao direito fundamental de ao, impedindo o seu exerccio de forma efetiva ou de modo a permitir a tutela do direito de crdito. Na verdade, ao chancelar a intangibilidade do patrimnio do devedor rico, o Estado abandona o cidado sem fundamentao constitucional bastante. 91

J a impenhorabilidade relativa diz respeito queles bens que podero ser objeto de penhora apenas na falta de outros. A contrrio senso, so impenhorveis se existirem no patrimnio do devedor outros bens sobre os quais possa recair os atos executrios. O CPC, no artigo 650, prev apenas uma hiptese de impenhorabilidade relativa, referente aos frutos e rendimentos obtidos por meio de bens inalienveis. Em entendimento negativo, o prprio artigo 650 do CPC prev uma hiptese de impenhorabilidade absoluta, quando pe a salvo os frutos e rendimentos dos bens inalienveis, ainda que no haja outros bens penhorveis, estando esses frutos e rendimentos destinados satisfao de prestao alimentcia. Nesse caso, existe a possibilidade de penhora do excesso, isto , em no havendo outros bens penhorveis, possvel a penhora do excedente, quando os frutos e rendimentos forem superiores ao necessrio para satisfao da obrigao alimentar.92
90

Idem, ibidem, p. 260. Idem, ibidem, p. 260. 92 Idem, ibidem, p. 260.


91

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1.6 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DE TERCEIROS (SECUNDRIA) Em regra, ningum pode responder com seu patrimnio por dvida que no assumiu. Todavia, alguns comportamentos de terceiros, estranhos lide executiva, acabam colocando seu patrimnio na condio de responsvel secundrio pelo adimplemento da obrigao.93 Essa responsabilidade decorre, como j dantes exposto, da diviso entre responsabilidade e obrigao. Em que pese as divergncias encontradas na doutrina, diante do cotejo entre os autores estudados neste trabalho, possvel identificar algumas linhas que indicam quando a resonsabilidade primria e quando secundria. A primeira delas est na assuno da dvida. Aquele que se obriga, o devedor, e responde primariamente. Aquele que no se obrigou, responder por fora de lei ou de contrato, de forma secundria em relao ao devedor. A segunda indicao est na natureza da defesa apresentada. O responsvel secundrio vai a juzo apenas para defender seu patrimnio, enquanto o responsvel primrio poder discutir tambm o mrito do dbito. Em terceiro lugar, est o meio de defesa. O responsvel secundrio, sem olvidar as divergncias doutrinrias j citadas, de regra, ir defender-se por meio de embargos de terceiro, uma vez que no ser parte na execuo, no tendo legitimidade para manejar embargos do devedor. A quarta, que tambm no encontra suporte pacfico na doutrina, indica que a existncia do benefcio de ordem, o qual torna a responsabilidade subsidiria, tambm sugere uma responsabilidade patrimonial de terceiro.94 O artigo 592 do Cdigo de Processo Civil enumera as hipteses em que patrimnio de terceiro estranho ao dbito pode por ele ser reponsabilizado:
Art. 592. Ficam sujeitos execuo os bens: I - do sucessor a ttulo singular, tratando-se de execuo fundada em direito real ou obrigao reipersecutria;(Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). II - do scio, nos termos da lei; III - do devedor, quando em poder de terceiros;

93

THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 163. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: do processo de execuo, arts. 566 a 645. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. (Coleo Comentrios aos Cdigo de Processo Civil). 8 v., p. 251; 264.
94

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IV - do cnjuge, nos casos em que os seus bens prprios, reservados ou de sua meao respondem pela dvida; V - alienados ou gravados com nus real em fraude de execuo.

Importa referir que nem todas as hipteses do artigo acima trazem responsabilidade patrimonial de terceiro. A hiptese do inciso III traz um caso especial de responsabilidade primria, com reflexo na esfera jurdica de terceiro. O referido inciso demonstra que, o que importa nesses casos o domnio. De modo que o terceiro que esteja na posse dos bens do executado no pode subtra-los execuo. Poder, todavia, defender sua posse, com os mecanismos que a lei lhe atribui.95 Cumpre analisar rapidamente cada uma das possibilidades de responsabilidade de terceiro apontadas na lei processual. 1.6.1 Sucessor a ttulo Singular Essa primeira hiptese se prende ao direito de seqela que segue os direitos reais e as obrigaes reipersecutrias.96 A redao original do inciso I do artigo 592, no entanto, no apresentava tamanha extenso, aplicando a responsabilidade apenas ao sucessor a ttulo singular, tratando-se de execuo de sentena proferida em ao fundada em direito real.97 A redao conferida pela lei 11.382/2006 possibilitou a responsabilizao do adquirente tanto em caso do direito ou da obrigao estar prevista em ttulo judicial quanto em ttulo extrajudicial. Tambm incluiu a responsabilidade do terceiro adquirente quando o bem estiver sujeito execuo por obrigao reipersecutria, isto , quando a obrigao de natureza pessoal permite ao credor demandar pelo bem em caso de descumprimento da obrigao.98 O campo de incidncia dessa responsabilidade patrimonial de terceiros o da execuo para entrega de coisa, manejada de acordo com os artigos 461-A, 475,
95 96

ASSIS, op. cit. p. 222. MARINONI, op. cit. p. 260. 97 Redao original do artigo 592 do CPC: Art. 592. Ficam sujeitos execuo os bens: I - do sucessor a ttulo singular, tratando-se de execuo de sentena proferida em ao fundada em direito real. 98 COUTINHO, Fabrcio Petinelli Vieira. O significado e as diferenas entre as aes reais ou pessoais reipersecutrias. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em: 04/05/2010.

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I, 585, II, 621 e 631 do CPC. Fica evidente que, na verdade, o bem adquirido e no o adquirente que se submete a responsabilidade executiva.99 Esclarece Humberto Theodoro Jnior que no h para o credor, a necessidade de anular a transferncia previamente, nem de citar-se o adquirente como litisconsorte do executado. Para alcanar o bem indevidamente alienado, o credor nem ao menos tem o nus de provar a irregularidade da alienao. Basta-lhe a situao objetiva do ttulo reconhecendo em seu favor o direito real ou a obrigao reipersecutria sobre o objeto transferido em desrespeito sua eficcia.100 A fora inerente aos direitos reais permite que o bem seja buscado com quem quer se encontre e seja trazido responsabilidade executiva. caracterstica dos direitos reais a eficcia erga omnes e a ineficcia, em relao ao vencedor, dos atos de disposio praticados durante a pendncia de ao real. A respeito dos efeitos da declarao de fraude execuo trataremos mais adiante neste trabalho.101 As obrigaes reipersecutrias, por sua vez, so de natureza pessoal, no entanto, recaem sobre coisa certa, possuindo uma direo real, o que permite o tratamento diferenciado em relao a responsabilidade do adquirente.102 1.6.2 Scio A pessoa jurdica tem vida separada da de seus scios, possui personalidade prpria e responde por suas prprias obrigaes, nos termos do artigo 985 do Cdigo Civil. Todavia, existem casos em que a pessoa jurdica no se desvincula totalmente de seus scios, havendo, ainda, uma comunicao entre seus patrimnios.103 Esses casos, em que no h uma separao completa entre os patrimnios do scio e da sociedade encontram-se configuradas em sociedade no personificadas e tambm em sociedades simples, em nome coletivo, em comandita simples, e algumas sociedades cooperativas. Ocorre essa vinculao do patrimnio
99

THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 164. Idem, ibidem, p. 165. 101 COUTINHO, op. cit. 102 Idem, ibidem. 103 MARINONI, op. cit. p. 261.
100

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do scio, tambm, em sociedades limitadas, quando no houve ainda a integralizao da cota de capital social.104 Nessas situaes, o scio pode responder pelas dvidas da sociedade. Essa responsabilizao ocorre ope legis, isto , por fora de lei, e sobrevm independentemente de estar o scio nominado no ttulo executivo.105 Em que pese esteja localizado no artigo 592, a determinao de excutir os bens dos scios, nos casos legais, no comporta apenas responsabilidade secundria. Em determinadas situaes, a busca da satisfao nos bens do scio representar responsabilidade primria, porque o devedor no ser terceiro em relao execuo.106 A responsabilidade do scio pode decorrer da natureza da sociedade ou da prtica de atos anormais do scio ou administrador.107 Segundo Humberto Theodoro Junior, no caso em que o scio responder em funo da natureza da sociedade, que contm previso legal de solidariedade, sua responsabilidade ser secundria.108 Diversa a lio de Wambier, Almeida e Talamini109, que indicam que, em casos de solidariedade em funo do tipo de sociedade, a responsabilidade ser primria, porquanto o scio dever ser demandado na execuo conjuntamente com a sociedade. O scio ter responsabilidade patrimonial secundria, na qualidade de terceiro em relao lide, apenas em casos de responsabilidade subsidiria. J quando a solidariedade decorrer da prtica de ato irregular, a responsabilidade ser primria, o scio ser parte na execuo, uma vez que esta depender de prvia sentena condenatria proferida em processo de cognio.110 A responsabilidade patrimonial do scio pode ocorrer tambm nos casos de desconsiderao da personalidade jurdica (artigo 50 do CC). Nesses casos a execuo pode ser redirecionada contra os scios, independentemente de processo de conhecimento.111 Nos casos de desconsiderao da personallidade jurdica, a responsabilidade patrimonial do scio primria, pois ele passar a ser parte na
104 105

Idem, ibidem, p. 261. ASSIS, op. cit. p. 227. 106 WAMBIER, op. cit. p. 135. 107 THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 166. 108 Idem, ibidem, p. 166. 109 WAMBIER, op. cit. p. 135. 110 THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 166. 111 Idem, ibidem, p. 167.

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execuo. Nas palavras de Humberto Theodoro Junior, para se garantir o devido processo legal e assegurar-se o contraditrio e a ampla defesa, indispensvel que o scio seja citado em nome prprio para integrar a relao processual da execuo.112 Recentemente tem se falado em uma outra espcie de responsabilidade patrimonial de terceiro, baseada na desconsiderao da personalidade jurdica, que se tem denominado desconsiderao inversa. Trata-se de atingir patrimnio pertendente a outra pessoa jurdica, pertencente s mesmas pessoas fsica, utilizadas para ocultao de patrimnio. Esclarece esse ardil Marcelo Bonicio:
Este expediente, que de uso freqente na jurisprudncia dos tribunais brasileiros, ganhou novos contornos a partir de uma deciso recentemente proferida pelo TJSP, segundo a qual pode existir a chamada desconsiderao inversa da pessoa jurdica. No caso julgado pelo TJSP foi feita a alegao de que o devedor usava as vrias empresas existentes, das quais ele detinha 99,99% das aes, para deixar de pagar as dvidas que possua atravs de determinados artifcios, pois ele praticamente nada tinha registrado em seu patrimnio pessoal. A desconsiderao inversa permitiu que fosse feita a penhora de ativos existentes em instituies financeiras, que estavam registrados em nome das empresas das quais o devedor era, praticamente, o nico scio.113

Em todos os casos em que a execuo se dirija contra bens dos scios, seja em decorrncia de prtica de ato ilcito, seja em decorrncia do tipo social, o scio pode invocar o benefcio de ordem e exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade (artigo 1024 do CC e 596 do CPC).114 J com relao sociedade irregular ou de fato, a execuo poder ser dirigida diretamente contra os scios, cuja responsabilidade ser primria. Nesses casos, no h benefcio de ordem (artigo 990 do CC). Os scios so pessoal e solidariamente sociedade.115 1.6.3 Cnjuge responsveis pelas dvidas assumidas irregularmente pela

112

Idem, ibidem. p. 167. BONICIO, Marcelo Jos Magalhes. A dimenso da ampla defesa dos terceiros na execuo em face da nova desconsiderao inversa da personalidade jurdica. RIASP: Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, So Paulo, n. 23, 2009, p. 233. 114 ASSIS, op. cit. p. 228. 115 THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 166.
113

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O inciso IV do artigo 592 afirma a responsabilidade patrimonial do cnjuge nos casos em que os bens prprios, reservados ou de sua meao respondem pela dvida. Dessa redao se depreende que a lei substantiva que deve determinar quando a execuo poder recair sobre bens do cnjuge. A regra geral prevista no artigo 1.666 do Cdigo Civil de 2002 estatui que as dvidas, contradas por qualquer dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes, no obrigam os bens comuns. Regra semelhante est prevista no artigo 3 da Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), quando dispe que pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmados por um s dos cnjuges, ainda que casado pelo regime de comunho universal, somente respondero os bens particulares do signatrio e os comuns at o limite de sua meao. No entanto, a lei prev excees a essa regra geral, indicando situaes em que, embora assumida por apenas um dos cnjuges, a obrigao pode alcanar os bens do outro ou a meao. O artigo 1.644 do Cdigo Civil suprime essa incomunicabilidade para os casos em que a dvida tenha sido assumida em benefcio da famlia. Os tribunais entendem que h presuno de que a dvida foi contrada em benefcio da famlia, e que o nus da prova incumbe ao cnjuge.116 Essa presuno, no entanto, se inverte em certas situaes, como no caso do aval prestado por um dos cnjuges a terceiro. Nesse caso, a presuno de que a famlia no foi beneficiada pelo ato, a menos que o aval tenha sido prestado pelo cnjuge empresa da qual scio.117
116 117

WAMBIER, op. cit. p 135. PROCESSO CIVIL. EXECUO. MEAO DA ESPOSA. NUS DA PROVA. AVAL. CNJUGE SCIO DA EMPRESA AVALIZADA. PRESUNO. ORIENTAO DO TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. I - A meao da mulher casada no responde pela dvida contrada exclusivamente pelo marido, exceto quando em benefcio da famlia. II - da mulher o nus de provar que a dvida contrada pelo marido no veio em benefcio do casal. III - Em se tratando de aval do marido, presume-se o prejuzo da mulher, salvo se o marido for scio da empresa avalizada, como na espcie. STJ RECURSO ESPECIAL: REsp 346995 RS 2001/0116342-3 EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. MEAO. MULHER DO AVALISTA, SCIO DA EMPRESA AVALIZADA. PRESUNO DE QuE A DVIDA FOI CONTRADA EM BENEFCIO DA FAMLIA. NUS DA PROVA CONTRRIA. PRECEDENTES. - Agravo regimental voltado contra jurisprudncia consolidada na Segunda Seo do STJ, que nas circunstncias como a dos autos, onde o marido da agravante prestou aval a empresa da qual era scio, reconhece a presuno de que a dvida foi contrada em benefcio da famlia, cabendo o nus de provar o contrrio mulher do avalista. - Subsistentes os fundamentos do decisrio agravado, nega-se provimento ao agravo. STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 299514 SP 2001/0003391-1.

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O cnjuge, nesses casos, pode defender-se mediante embargos de terceiro, quando quiser defender sua meao, ou por embargos do devedor, quando quiser contestar o mrito da dvida exeqenda, aps ser intimado da penhora. Na lio de Humberto Theodoro Junior:
Portanto, o cnjuge pode agir tanto como parte da execuo, como na condio de terceiro. Se pretender discutir a validade ou a eficcia do ttulo firmado pelo consorte, estar agindo como parte e suas argies s podero ser feitas atravs de embargos do devedor (art. 736). Se, porm, o que se vai discutir a matria pertinente excluso de sua meao, a condio jurdica do cnjuge de terceiro em face da dvida do consorte e da relao executiva que em torno dessa obrigao se instaurou. Essa questo, portanto, ter de ser debatida nos embargos de terceiro (art. 1.046, 3).118

No existe bice a que o cnjuge alegue questo pertinente meao em embargos do devedor. Todavia, acaso se tenha escoado o prazo para embargos do devedor, no poder alegar questo de mrito nos embargos de terceiro, pena de ferir o instituto da precluso. 119 Novidade apresentada pela Lei 11.382/2006 com relao a proteo da meao em casos de imvel indivisvel a possibilidade de expropriar e alienar o bem, entregando a metade do produto obtido pela venda judicial ao cnjuge meeiro (artigo 655-B do CPC). 1.6.4 Fiador Para Humberto Theodoro Junior, a relao do fiador com a execuo secundria ou subsidiria, em funo da dissociao entre a dvida e a responsabilidade, in verbis:
Nas obrigaes garantidas por fiana ocorre a dissociao entre dvida e responsabilidade: quem deve o obrigado principal, mas respondem tanto ele como o fiador. No sendo o fiador o devedor, a garantia fidejussria cria uma responsabilidade secundria ou subsidiria. Cabe ao credor, ocorrendo inadimplemento, excutir em primeiro lugar os bens do devedor.120

Essa caracterstica de subsidiariedade fica evidente nos contratos em que vigora plenamente o benefcio de ordem (beneficium excussionis personalis). Todavia, quando h renncia a esse benefcio, ao credor assiste a faculdade de
118 119

THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 168. Idem, ibidem, p. 175. 120 Idem, ibidem, p. 168.

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direcionar a execuo diretamente contra o fiador, e a este restar apenas a opo de execuo regressiva, a qual poder ser movida nos mesmos autos, a teor do artigo 595 do CPC.121 Nessa segunda hiptese, ao abrir mo do benefcio de ordem, o fiador se coloca como devedor principal, assumindo mais do que a responsabilidade, mas anuindo com a obrigao mesma. A responsabilidade do fiador, neste caso ser primria, ser demandado como parte e defedender-se- por meio de embargos do devedor.122 1.6.5 Responsabilidade do adquirente ou beneficirio de bem alienado ou gravado em fraude execuo Os bens alienados ou gravados com nus real em fraude execuo continuaro sujeitos aos atos executivos. Eles esto no patrimnio de terceiro, mas ainda assim respondem pelas dvidas do transmitente. Trata-se de mais uma hiptese de responsabilidade secundria, a qual ser tratada com mais vagar no prximo captulo deste trabalho.

121 122

Idem, ibidem, p. 175. Idem, ibidem, p. 176.

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2 FRAUDE EXECUO Fraude execuo instituto de direito processual, portanto, de direito pblico que objetiva manter sob jugo executivo os bens que o devedor tentou subtrair execuo. Veja-se que o que est sendo atingido pela atitude do devedor vai muito alm dos interesses privados do credor. Segundo Moacyr Caram Junior,
[...] procurar evitar a incidncia da fraude execuo extrapola os limites de uma preocupao pessoal. Trata-se de uma questo de ordem pblica e, uma vez verificadas serem indevidas as alienaes, estas, alm de frustrarem a expectativa de quem tem a receber, comprometem o escopo estatal no oferecimento de um processo de natureza absolutamente satisfativa, como o o de execuo. 123

Tentar subtrair-se execuo atinge a dignidade da justia, afeta diretamente a autoridade da tutela jurisdicional. Isso implica que, se terceiro adquire bens do devedor em fraude a execuo, ter responsabilidade patrimonial, pois os bens adquiridos, que j se encontram em seu patrimnio, iro se sujeitar aos atos executivos.124 O instituto baseia-se na concepo genrica de que o patrimnio do devedor a garantia de satisfao do credor. Essa idia est ligada responsabilidade patrimonial. Todavia, no se pode confundir essa garantia genrica com indisponibilidade patrimonial. O devedor continua tendo livre disposio de seu patrimnio aps assumir obrigaes. Ele tem liberdade negocial. O que a lei busca evitar que o devedor, interessado em no adimplir com suas obrigaes, se desfaa de seu patrimnio, sem manter um mnimo suficiente para satisfao da obrigao.125 Tamanha a preocupao do sistema jurisdicional com a fraude execuo que a erigiu a delito, estabelecendo o tipo penal de fraude a execuo, topologicamente alocado entre os crimes contra a administrao da justia.

123 124

CARAM JUNIOR, op. cit. p. 77. ASSIS, op. cit. p. 271. 125 CARAM JUNIOR, op. cit.. p. 77.

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2.1 EVOLUO HISTRICA Apesar da distino que feita com muito rigor na doutrina entre fraude execuo e fraude contra credores, assunto que ser abordado mais adiante neste trabalho, no que se refere evoluo histrica, os dois institutos possuem a mesma gnese, uma vez que ambos constituem medidas conservatrias da solvabilidade do patrimnio do devedor, tendo em comum, como fundamento, a leso causada ao credor do alienante.126 Existe indicativos de sua presena na histria antiga, tanto no Livro dos Mortos dos Egpcios, como no Cdigo de Hamurabi, na Babilnia e no Cdigo Deutoronmico, dos hebreus. No entanto, no direito romano que possvel encontrar a gnese dos institutos da fraude contra credores e da fraude execuo no formato como at hoje persiste nos sistemas jurdicos da famlia romanogermnica.127 Conforme j exposto no captulo referente histria da responsabilidade patrimonial, durante o perodo das legis actiones, regido pela Lei das XII Tbuas, vigoraram dois tipos de aes executivas, a manus iniectio e a pignoris capio. Na manus iniectio a execuo recaa diretamente sobre a pessoa do devedor, enquanto na pignoris capio a execuo atingia os bens do devedor, sendo direcionadas contra sua pessoa apenas em casos especficos.128 Os atos fraudulentos em prejuzo dos credores, relacionados ao patrimnio, no tinham muita razo de ser naquele perodo, uma vez que a execuo atingia a pessoa do devedor, privando-lhe da liberdade e, por vezes, da vida.129
126

SILVA, Ederaldo Paula da. Fraude execuo. Revista Prolegis, 24/04/2007. Disponvel em: <http://www.prolegis.com.br>. Acesso em: 24/04/2010. 127 SALAMACHA, Jos Eli. A fraude execuo no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31, n. 131. So Paulo, 2006, p. 96-111. 128 CRETELLA JNIOR, op. cit. p 420. 129 SALAMACHA, op. cit. p. 96: A respeito disso, Leonardo Greco afirma que no direito romano primitivo a execuo era privada e penal, no sendo decidida pela autoridade pblica (pretor). Aps as partes comparecerem perante o pretor, era escolhido um rbitro privado que julgaria a causa.(16) Assim, condenado o devedor ao pagamento de um crdito, ele tinha trinta dias para voluntariamente pag-lo, sob pena de ser aplicada a manus injectio, privando o devedor de sua liberdade e expondo-o publicamente at que a dvida fosse paga. Existindo o inadimplemento, com a autorizao do juiz, o devedor era levado preso at a casa do credor, onde permanecia por sessenta dias at que ele, algum amigo ou parente, pagasse a dvida. E para que a notcia da priso chegasse ao conhecimento dos parentes e amigos, o devedor era exposto por trs vezes no mercado local. Decorridos os sessenta dias sem que houvesse o pagamento, o devedor tornava-se escravo do credor, que podia vend-lo ou mat-lo alm do Rio Tibre, ou seja, fora das fronteiras de Roma, e depois apossar-se dos bens do devedor, acaso existissem. Se houvesse vrios credores, aps a morte do devedor, seu corpo era esquartejado e distribudo aos pedaos entre os credores.

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No perodo clssico, surgem institutos que demonstram a humanizao da execuo, como a cessio bonorum. Segundo Salamacha:
[...] durante o perodo do direito romano clssico, que se inicia em 149 a.C. e vai at o trmino do reinado do Imperador Diocleciano, em 305 d.C.(17), a execuo tornou-se mais humana, no podendo o credor fazer do devedor seu escravo. Podia, no entanto, numa fase inicial, obter sua priso em crcere privado ou submet-lo a trabalhos com o objetivo de pagar a dvida junto ao credor. Posteriormente, essas possibilidades foram extintas, permanecendo somente o crcere privado ou, para livrar-se deste, o devedor poderia ceder todos os seus bens para o credor, atravs da cessio bonorum.130

Com a transferncia dos atos executivos de sobre a pessoa do devedor para atingir seu patrimnio, os atos fraudulentos para lesar credores passam a fazer sentido, movidos pela astcia humana. Com o surgimento das fraudes, sobrevieram as medidas para coibi-las e evitar o prejuzo aos credores. Surge a a necessidade de fazer retornar os bens, alienados em fraude, ao patrimnio do devedor, a fim de que sobre eles pudesse se satisfazer o credor.131 Na lio de Salamacha:
[...] no direito romano clssico, segundo nos ensina Yussef Said Cahali, o credor dispunha de trs mecanismos para defender o cumprimento de seu crdito: (a) a actio pauliana poenalis, que consistia numa ao para se obter uma reparao pecuniria. O devedor demandado podia se liberar restituindo o quanto tivesse sido pedido com o arbitramento; (b) o interdictum fraudatorium, que era uma forma de se recuperar o bem retirado do patrimnio do devedor, mediante autorizao do magistrado, e (c) a restitutio in integrum, que era um provimento concedido pelo juiz ao credor, que deixava sem efeitos o ato de disposio do devedor.(18)O interdictum fraudatorium teve grande importncia no perodo clssico, pois o interdictumera uma ordem que provinha do pretor ou governador da provncia, seja positiva, para que fosse exibida ou restituda alguma coisa (interdito exibitrio ou restitutrio), ou negativa, quando se proibia de fazer determinada coisa (interdito proibitrio). A medida era concedida a qualquer credor contra o terceiro adquirente.132

A restitutio in integrum, cuja natureza muito se assemelha da fraude execuo, era decidida pelo pretor romano. A ordem deixava sem efeito o ato de disposio praticado pelo devedor. A medida era concedida ao curator bonorum, aps a manifestao do terceiro adquirente. Ao curator bonorum incumbia a administrao dos bens do devedor com o fim de satisfazer seus dbitos diante do concurso de credores.133
130 131

Idem, ibidem, p. 96. Idem, ibidem, p. 96. 132 Idem, ibidem, p. 96. 133 Idem, ibidem, p. 96.

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No perodo do corpus iuris civile de Justiniano, surge a actio que passar a prover os meios necessrios a frustrar os objetivos fraudulentos do devedor, impedindo a reduo patrimonial. A actio pauliana podia ser proposta tanto pelos credores como pelo curator bonorum, o que significa que era um misto da interdictum fraudatorium com o instituto da restitutio in integrum. Segundo Salamacha:
Essa actio pauliana exigia que se provasse a existncia do eventus damni e do animus fraudi, ou seja, a existncia do ato por meio do qual, maliciosamente, o devedor reduzia seu patrimnio e a ocorrncia da prtica do ato com inteno de fraudar credores. A actio pauliana foi a soluo jurdica mais notvel e de melhor eficcia contra a fraude em detrimento dos direitos dos credores de todos os tempos, de sorte que at os dias de hoje o instituto sobrevive e tem larga aplicao nos ordenamentos jurdicos modernos. No entanto, apesar de toda sua criatividade, os romanos no chegaram a criar um sistema de fraude execuo nos termos em que existe hoje no direito brasileiro, mas a restitutio in integrum dos romanos, grosseiramente comparando, seria aquela cujo procedimento mais se aproximou da fraude execuo, agasalhada pelo nosso direito processual civil.134

Como visto, o direito romano clssico, ps-clssico e justinianeu, combinado com o direito germnico-barbrico foi a base da construo do direito nos pases da famlia romano-germnica, no qual se encontram Portugal e posteriormente o Brasil. No Brasil vigoraram durante muito tempo as Ordenaes do Reino, portanto, interessa o estudo das origens da fraude execuo nas ordenaes. As ordenaes possuam diversos dispositivos que buscavam resguardar o direito do credor face malcia do devedor. As Ordenaes Afonsinas vigoraram entre 1446 e 1521.135 Segundo Jos Sebastio de Oliveira, naquela poca j existia previso na legislao Portuguesa de condenao pela alienao da coisa litigiosa, e a permisso para a execuo do bem litigioso nas mos de quem o detivesse. Caso no fosse encontrado o bem, aplicava-se a pena de priso ao devedor at que a dvida fosse paga.136 No seguinte trecho, extrado das Ordenaes Afonsinas possvel perceber a preocupao com a fraude execuo no Livro III, Ttulo LXXXXI137:
134

Idem, ibidem, p. 96. OLIVEIRA, op. cit. p. 43. 136 Idem, ibidem, p. 43. 137 Ordenaes Afonsinas. Disponvel em: <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/l3p339.htm> Acesso em: 15/05/2010.
135

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Figura 1. Ordenaes Afonsinas p. 339.

As Ordenaes Manuelinas vigoraram entre 1521 e 1603, portanto, tendo sido aplicadas ao perodo do Brasil Colnia. Nestas, foram mantidas as regras das Ordenaes anteriores, no que diz respeito alienao da coisa litigiosa.138 Tambm possvel encontrar a preocupao com a fraude contra credores, no Livro III, Ttulo LXXXIX das Ordenaes Manuelinas139:

138 139

SALAMACHA, op. cit. p. 96. Ordenaes Manuelinas. Disponvel em: <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/l3p329.htm> Acesso em: 15/05/2010.

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Figura 2. Ordenaes Manuelinas p. 329

Depois da morte do rei de Portugal, D. Sebastio, em uma das batalhas contra os mouros, o trono portugus D. Felipe II, que era rei da Espanha. Em Portugal ostentava o nome de D. Felipe I.140 Foi seu sucessor, D. Felipe II de Portugal, quem promulgou em 1603, as Ordenaes Filipinas, conhecidas, tambm, como Ordenaes do Reino. Nas Ordenaes do Reino tambm se encontra o instituto da fraude execuo, no Livro III, Ttulo LXXXVI, 13:141
140 141

OLIVEIRA, op. cit. p. 44. Ordenaes Filipinas. Disponvel em: <http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l3p701.htm>. Acesso em: 15/05/2010.

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Figura 3. Ordenaes Filipinas, p. 701

Mesmo aps 1822, com a proclamao da independncia do Brasil, seguiram sendo aplicadas por aqui as Ordenaes do Reino, que vigiam ao tempo em que o Brasil pertencia ao Reino Unido de Portugal Brasil e Algarves.142 Conforme j dito no captulo I deste trabalho, foi com o Decreto Imperial 737, de 25 de novembro de 1850, que ocorreu uma derrogao parcial do Livro III das Ordenaes Filipinas, aplicvel em relao ao direito comercial. No entanto, as ordenaes continuaram vigendo em relao ao processo civil at 1871, quando sobreveio a Consolidao Ribas.143 Atravs do Decreto 763 de 1890, o Decreto 737 foi estendido s aes Cveis. Aps a Proclamao da Repblica, com a Constituio de 1891, a matria
142 143

SALAMACHA, op. cit. p. 96. Idem, ibidem, p. 96.

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relativa ao processo Civil passou a poder ser disciplinada pelos estados-membro. No entanto, seguiram sendo aplicadas as regras constantes dos dois decretos citados.144 Transcrevo os dois artigos que cuidam da responsabilidade patrimonial de terceiro e da fraude execuo no Decreto 737/1850145:
Art. 492. E' competente a execuo contra: 1. A parte vencida. 2. Os herdeiros, ou successores universaes. 3. O fiador (arts. 496 e 591). 4. O chamado autoria. 5. O successor singular, sendo a aco real. 6. O comprador ou possuidor de bens hypothecados (art. 269 2 Cdigo); segurados(art. 676 Cdigo); ou alienados em fraude de execuo (art. 494), e em geral contra todos os que recebem causa do vencido, como o comprador da herana. 7. Todos os que detm os bens em nome do vencido, como o depositario, o rendeiro, e inquilino quanto a esses bens smente. 8. O socio (arts. 497, 498 e 499). Art. 494. Consideram-se alienados em fraude da execuo os bens do executado: 1. Quando so litigiosos ou sobre elles pende demanda. 2. Quando a alienao feita depois da penhora, ou proximamente a ella. 3. Quando o possuidor dos bens tinha razo para saber que pendia demanda, e outros bens no tinha o executado por onde pudesse pagar.

O Decreto atribua um carter penal fraude execuo, estipulando pena de priso a quem fraudou e no teve como pagar, in verbis:
Art. 574. Si o vencido no tiver com que pague a estimao da cousa que alienou em fraude da execuo, ser preso at pagar, ou at um anno si antes no pagar.

nesse momento que comeam a desaparecer as coaes corporais, apesar de ainda perdurarem sanes pelo descumprimento dos deveres de lealdade e de colaborar com a Justia. A esse respeito Leciona Salamacha:
A partir da Constituio Federal de 1934, foi restabelecida a forma de unidade do processo para todo o pas, tendo-se retirado a competncia dos Estados-Membros, que passaram a ter somente competncia supletiva para elaborar leis processuais. Como resultado dessa unidade processual, entrou em vigor um novo Cdigo de Processo Civil, atravs do Dec.-lei 1.608, de 18.09.1939, que inseriu dispositivo regulando a fraude execuo no art. 895, que continha a seguinte redao: a alienao de bens considerar-se- em fraude de execuo:I Quando sobre eles for movida ao real ou reipersecutria. II Quando, ao tempo da alienao j pendia contra o
144 145

OLIVEIRA, op. cit. p. 47. Decreto 737, disponvel em: 15/05/201>. Acesso em: 15/05/2010.

<http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103248/decreto-737-50

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alienante demanda capaz de alterar-lhe o patrimnio, reduzindo-o insolvncia. III Quando transcrita a alienao depois de decretada a falncia. IV Nos casos expressos em lei.146

Conclui-se do estudo apresentado que o tratamento conferido fraude execuo hoje no Brasil, apesar das muitas modificaes ocorridas no processo desde 1939, no difere em essncia daquela que se pode inferir de todos os diplomas legais acima descritos, com algumas evidentes evolues, que sero tratadas adiante. 2.2 DEFINIO A palavra fraude define, de modo amplo, um comportamento malicioso com o objetivo de ludibriar a outrem em proveito prprio. No caso da fraude execuo, o intento fraudulento est relacionado com o objetivo de frustrar a execuo que contra si est oposta. O ato fraudulento, assim, atinge ao direito do credor e autoridade jurisdicional.147 Da literalidade da lei processual possvel inferir que a fraude execuo consiste na prtica de atos de disposio de patrimnio pelo devedor, no curso de demanda que possa reduzi-lo insolvncia, sem manter em reserva bens suficientes para satisfao do crdito demandado. 2.3 PRINCPIOS Como em qualquer outra rea do direito, os princpios tm funo de suma importncia tambm no processo civil.148

146

SALAMACHA, Jos Eli. A fraude execuo no direito comparado. RePro - Revista de Processo, v. 31, n. 131. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 96 147 THEODORO JUNIOR, Humberto. Fraude contra credores e fraude execuo. Publicado na RT 776. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 11. 148 SALAMACHA, Jos Eli. Fraude execuo: proteo do credor e do adquirente de boa-f. In: Execuo civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 18: O Sistema jurdico fundamentado em princpios, que introduzem valores relevantes para esse sistema, influindo vigorosamente sobre a orientao de setores da ordem jurdica. Em razo disso, muitas vezes so superiores s regras jurdicas, pois, estando no topo do ordenamento jurdico e servindo como norteadores da interpretao das leis, eles servem como forma de solucionar litgios quando no forem encontradas normas especficas para aplicao a determinado caso concreto ou mesmo em conjunto com essas normas, imprimindo-lhes determinado significado.

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Segundo Salamacha em matria de fraude execuo, dois so os princpios que possuem maior relevncia: o princpio da boa-f e o princpio da segurana jurdica.149 O princpio da boa-f, em nosso ordenamento jurdico, foi construdo sobre as relaes de posse, sendo caracterizado pela subjetividade, ou seja, a boa-f era a ignorncia do vcio.150 Com base nisso possvel entender que a boa-f subjetiva est ligada ao lado psicolgico da pessoa, a boa-f crena, na qual a pessoa diz o que acredita e acredita no que diz. Trata-se da iluso da licitude de seus atos, ou da ignorncia de sua ilicitude. Alm da boa-f subjetiva, crescem hoje os estudos sobre a boa-f objetiva. Uma boa-f ftica, ligada ao comportamento.151 A boa-f objetiva engloba a boa-f subjetiva e se traduz em um estado de esprito, que conduz a parte negocial a agir dentro das regras da tica e da razo. Afirma Karina Fritz que A boa-f objetiva, (omissis), lana suas razes nas tradies dos juramentos de honra medievais, impregnados das idias de lealdade, retido de conduta, honra, fidelidade palavra dada e considerao pelo outro.152 Segundo esses conceitos, a boa-f subjetiva diz respeito a dados internos do sujeito, enquanto a objetiva reflete normas de conduta, uma determinao do padro de conduta tico a ser assumido. Para Salamacha, no estudo da fraude execuo, a boa-f passa a interessar em virtude da construo jurisprudencial sobre o tema.153 O Cdigo, ao tratar da fraude execuo, colocou requisitos fticos, objetivos, como demanda em curso e alienao de bens, no havendo previso de elementos subjetivos, como a vontade livre e consciente de fraudar por parte do devedor ou a boa-f do adquirente. A doutrina majoritria tambm no elenca requisitos subjetivos para caracterizao da fraude execuo. Veja-se a doutrina de Marinoni e Arenhart:

149

SALAMACHA, 2007, op. cit. p. 19. ASSIS, Carlos Augusto de. Fraude execuo e boa-f do adquirente. RePro, So Paulo, n. 105, 2002, p. 220. 151 FRITZ, Karina Nunes. A boa-f objetiva e sua incidncia na fase negocial: um estudo comparado com base na doutrina alem. RDPRIV Revista de Direito Privado, So Paulo, n.29, 2007, p. 201. 152 Idem, ibidem, p. 201. 153 SALAMACHA, 2007, op. cit. p. 20.
150

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Por se tratar de situao mais grave, a lei dispensa a prova da inteno de fraudar (consilium fraudis). Bastar a ocorrncia do fato estabelecido em lei para estar configurada a fraude execuo. (...) Em qualquer destes casos h presuno de prejuzo ao credor e de m-f do devedor, dispensando-se a prova destes requisitos. (...) Porm, os tribunais tm exigido, para aplicao das conseqncias decorrentes da caracterizao da fraude execuo, a cincia da demanda por parte do adquirente ou do terceiro beneficirio. Entende-se que a proteo da boa-f impe que o credor d cincia da ao que pode atingir patrimnio do devedor ao pblico, evitando que terceiro de boa-f contrate sobre os bens afetados pela demanda. 154

No entanto, a jurisprudncia tem reconhecido reiteradamente que, quando o adquirente estiver de boa-f, a venda no deve ser considerada fraudulenta. Nesse caso, a jurisprudncia est aplicando o princpio segundo o qual a boa-f se presume, mas a m-f deve ser provada. Foi com base nesse entendimento que foi editada a smula 375 do STJ, a qual ser objeto de anlise mais adiante nesse trabalho.155 Alm da boa-f, como dantes comentado, o princpio da segurana jurdica tambm tem relevante importncia no estudo da fraude execuo, especialmente no que diz respeito segurana dos negcios envolvendo bens mveis e imveis.156 Segundo Salamacha, por meio da aplicao desse princpio que se busca

154 155

MARINONI, op. cit. p. 264. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. INEXISTNCIA DE PENHORA. AUSNCIA DE COMPROVAO DE QUE O ADQUIRENTE TINHA CINCIA DA DEMANDA EM CURSO. TERCEIRO DE BOA-F. FRAUDE EXECUO. NO CARACTERIZAO. I - Na caracterizao da fraude execuo, de acordo com a Jurisprudncia desta Corte, a simples existncia de ao em curso no momento da alienao do bem no suficiente para instaurar a presuno de fraude, sendo necessrio, quando no registrada a penhora anterior, "prova da cincia do adquirente acerca da existncia da demanda em curso", a qual incumbe ao credor, sendo essa cincia presumida somente na hiptese em que registrada a penhora, na forma do art. 659, 4, do Cod. de Proc. Civil. (AgRg no REsp 801.488/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADQUIRENTE DE BOA-F. ALIENAO POSTERIOR CITAO. AUSNCIA DE REGISTRO DA CONSTRIO NO DETRAN. PRESUNO DE FRAUDE. AFASTAMENTO. RECURSO NO PROVIDO. 1. Insurge a Fazenda Nacional pela via especial contra deciso do Tribunal a quo que concluiu que a simples alienao de veculo automotor aps a citao do devedor em executivo fiscal no implica em fraude a execuo. Entendeu, naquela ocasio, que no havia anotao restritiva transferncia no Detran, ou seja, o adquirente no estava ciente da constrio, assim como ressaltou que impenderia ao credor comprovar a insolvncia do devedor face a alienao realizada. 2. A jurisprudncia pacfica desta Corte inclina-se no sentido de que presume-se a boa-f do terceiro adquirente quando no houver registro no rgo competente acerca da restrio de transferncia do veculo, devendo ser comprovado pelo credor que a onerao do bem resultou na insolvncia do devedor e que havia cincia da existncia de ao em curso (...) (REsp 675.361/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009) 156 SALAMACHA, 2007, op. cit. p. 20.

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dar aos cidados a certeza de que determinadas relaes ou situaes jurdicas no sero modificadas, evitando surpresas nas relaes entre os particulares, ou entre eles e o poder pblico, pois cabe ao Estado dar efetividade tutela pleiteada pelo jurisdicionado, mas tendo sempre em conta o princpio da segurana jurdica.157

Na verdade, ao dar tamanha nfase boa-f do adquirente no momento de decidir se h ou no fraude execuo, a jurisprudncia est, em verdade, preservando a segurana jurdica daquele que envidou negcio sob aparente regularidade. A posio legislativa e mesmo doutrinria, negando elementos subjetivos fraude a execuo, gera insegurana jurdica e pode criar imensas injustias. A fim de evitar leso a terceiros de boa-f e prpria segurana do sistema jurdico contratual, necessria a verificao do conhecimento do adquirente com relao a existncia ftica dos elementos que levariam seu negcio a ser considerado fraudulento ou, ao menos, verificar se ele tinha condies de saber com base nas informaes de que dispunha. 2.4 REQUISITOS Segundo Teori Albino Zavasky, a caracterizao da fraude execuo apresenta diversos pressupostos, alguns so comuns a todas as hipteses legais, outros so especficos e exigidos na configurao de cada uma delas. Os pressupostos comuns a todos os tipos de fraude execuo seriam a alienao ou onerao de bens e a litispendncia.158 Zavaski, afirma que a alienao, que poder caracterizar a fraude execuo, deve ser revestida de voluntariedade, isto , no se compreende no conceito de alienao fraudulenta aquela realizada por imposio judicial ou administrativa, a revelia da vontade do devedor.159 Na verdade, o que importa para caracterizao da fraude diminuio patrimonial. Nesse caso, qualquer ato de dispoio realizado de froa voluntria, como a renncia a direito material, por exemplo, por provocar diminuio no patrimnio do devedor, tambm considerada alienao.160
157 158

Idem, Ibidem, p. 21. ZAVASCKI, op. cit. p. 266. 159 Idem, ibidem, p. 266. 160 Idem, ibidem, p. 266.

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Quanto dao em pagamento divide-se a doutrina entre os que consideram o pagamento de dvida um dever civil que no poderia ser considerado fraudulento e os que consideram que o ato poderia ser considerado fraudulento pelo contedo do princpio legal e pelo princpio da igualdade, que nos casos de insolvncia se consubstancia no par conditio creditorum.161 A onerao, por sua vez, ato que limita o exerccio do direito de propriedade pela concesso a terceiro de direito real sobre o bem como os direitos de gozo e fruio e os direitos de garantia. Segundo Zavaski, a promessa de compra e venda, j arrolada no Cdigo Civil como direito real, tambm est includa na proteo do artigo 593, sendo considerada ato que gera direito real. 162 Apesar de no estar expresso no caput do artigo 593, a necessidade de demanda em curso decorre da leitura dos incisos, que exigem a pendncia de ao, no inciso I, ou de demanda, no inciso II. Segundo Marinoni e Arenhart, no necessrio que a ao em curso seja de execuo, basta que exista uma demanda, mesmo que de natureza cautelar ou de conhecimento. At mesmo a ao penal constitui demanda em curso que pode gerar dever de pagar quantia suficiente para reduzir o ru ao estado de insolvncia.163 Questo a ser discutida diz respeito ao momento em que a lide deve ser considerada em curso, ou pendente. Existem duas correntes doutrinrias que divergem quanto a este requisito, para fins de fraude execuo: a primeira entende que a demanda est em curso quando distribuda, a segunda, com a citao vlida. A primeira corrente afirma que a demanda est em curso a partir de sua propositura. O momento da propositura est definido no artigo 263 do CPC:
Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.

Segundo esse entendimento o processo estaria formado pela distribuio ou pelo despacho do juiz, conforme o caso. A formao do processo no dependeria da trplice angularizao, uma vez que para o prprio sistema do cdigo ele j existe
161

Idem, ibidem, p. 267. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. 2 v., p. 65. 163 MARINONI, op. cit. p. 265.
162

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entre autor e juiz desde que proposto. Existe lide mesmo antes da citao, esta formada entre autor e juiz, o qual pode, inclusive proferir sentena extintiva. Logo, se pode ser extinto o processo, porque j existe.164Yussef Said Cahali esclarece:
[...] no nos parece que, no exato elastrio do art. 593, II, do CPC, ao ser considerada em fraude de execuo a alienao de bens, quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia, tenha o legislador pretendido que a existncia da demanda em curso esteja condicionada citao do devedor, como se no bastasse o simples ajuizamento da ao contra aquele. 165

Cito trecho da mesma obra:


[...] tambm no se deve presumir a m redao da lei, e se o Cdigo, ao prever a fraude de execuo, refere-se ao que corria contra o devedor, ao invs de valer-se da expresso tecnicamente definida, de litispendncia, deve-se ver nele aquilo que ressalta o curso da ao se d pela sua distribuio, momento a partir do qual passam a ser observados os atos do processo, e que, no caso da execuo, podem atingir at mesmo o aperfeioamento da constrio judicial sem que tenha havido, at ento, citao. 166

Misael Montenegro Filho apresenta idia interessante sobre o assunto. Para o autor, possvel a caracterizao da fraude execuo tanto quando a alienao ocorre aps a propositura, quanto aps a citao. A diferena residiria no fato de que, efetuada a lienao aps a propositura, caberia ao autor a prova do conhecimento da lide pelo devedor, enquanto aps a citao, a presuno de que a alieno ocorreu em fraude execuo seria absoluta, in verbis:
Questo controvertida diz respeito possibilidade ou no de a fraude execuo ser reconhecida quando a movimentao patrimonial depois do ingresso da ao, mas antes do aperfeioamento da citao. Quando a transferncia consumada aps a citao, a presuno da fraude absoluta. Contudo, quando o ato praticado antes da citao, ao credor cabe demonstrar que o devedor tinha conhecimento da existncia do processo. 167

A outra corrente, avalizada no entendimento pacificado pelo STJ, no voto proferido pelo Ministro Jos Delgado no RESP 259.890/SP, posio mantida at hoje

164
165

CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 569. Idem, ibidem, p. 569. 166 Idem, ibidem, p. 571. 167 MONTENEGRO FILHO, Misael. Cdigo de processo civil comentado e interpretado. So Paulo: Atlas, 2008, p 655.

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pelo STJ168diz que o conceito de demanda pendente ou em curso, expresso no artigo 593, est ligado ao conceito de litispendncia, a qual, segundo a redao do artigo 219 do CPC, somente ser induzida pela citao vlida. Transcrevo trechos do voto, por demais esclarecedor quanto a essa corrente:
A indagao que se pretende responder nestes embargos : para a caracterizao de fraude execuo basta o ajuizamento de ao contra o devedor ou necessrio que ele tenha sido citado? (...)H repulsa aos princpios informadores do nosso sistema jurdico a possibilidade de se condenar algum sem ter ele cincia de demanda contra si proposta. Entendimento diverso equivaleria a negar o prprio princpio do contraditrio. (...). To importante a citao, como elemento instaurador do indispensvel contraditrio no processo, que sem ela todo o procedimento se contamina de irreparvel nulidade, que impede a sentena de fazer coisa julgada, segundo o renomado jurista Humberto Theodoro Jnior (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 22 ed., RJ, Ed. Forense, 1997). Arruda Alvim nos ensina que tanto o autor quanto o ru devem ser devidamente ouvidos para terem suas razes sopesadas pelo rgo julgador. Ora, o ru s poder ser ouvido se tiver cincia da demanda que contra ele movida (...) (Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, 6 ed., SP, Ed. RT, 1997).(...)Nesse contexto, realizada a transcrio do imvel no registro imobilirio aps o ajuizamento da execuo, mas antes da citao do executado, no h falar em fraude, sendo necessrio, para evidenciar o ardil, verificar se o devedor, a despeito da citao, tinha conhecimento da ao contra si proposta, intento invivel em sede especial, a teor da smula n 7/STJ. (...) No possvel, dessa forma, pretender-se a declarao de fraude execuo sem a existncia de demanda anterior com citao vlida. A fraude execuo consiste em ato de muita gravidade, que acarreta danos aos credores e atenta contra o prprio desenvolvimento da atividade jurisdicional, frustrando a sua atuao. Est, inclusive, tipificada como crime (Cdigo Penal, art. 179). Por isso, o seu reconhecimento deve ser seriamente sopesado, sendo a citao ato extremamente relevante, considerado um marco para a sua efetiva constatao. (...) Neste sentido, proclamou a 4 Turma do STJ: Para que se configure a fraude de execuo, no basta o ajuizamento da demanda, mas a citao vlida. Ademais, o art. 219, 1, s prev a retroao ficta ao momento do ajuizamento do efeito interruptivo da prescrio, no da litispendncia. (...) E impende enfatizar que o ato praticado pelo devedor antes da citao e depois do ajuizamento no constitui fraude contra a execuo. Nesta hiptese, somente se configurar fraude contra credores, vedado ao credor penhorar o bem alienado independentemente do desfazimento da transmisso atravs da pauliana. (...) Assim, no tendo sido efetivada a regular citao do executado antes do ato de transcrio imobiliria, no vivel o reconhecimento da fraude cogitada, no bastando, portanto, o simples ajuizamento da ao. Pelos motivos expostos, voto no sentido de rejeitar os presentes embargos de divergncia para que prevalea o posicionamento adotado pelo acrdo embargado, proveniente da egrgia 6 Turma. como voto.
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DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAO. ALIENAO DE IMVEL ANTERIOR CITAO. FRAUDE EXECUO. NOOCORRNCIA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. M-F. AFERIO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE MATRIA FTICA. SMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "No possvel a declarao de fraude execuo sem a existncia de demanda anterior com citao vlida" (EREsp 259.890/SP, Rel. Min. JOS DELGADO, Corte Especial, DJ 13/9/04). 2. "A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial" (Smula 7/STJ). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1158490/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010).

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Segundo o entendimetno esposado no voto acima transcrito, a citao vlida o marco inicial para a configurao da fraude execuo. Nesse sentido afirmam Marinoni e Arenhart que,
[...] embora toda ao se considere proposta no momento em que distribuda (art. 263 do CPC), a caracterizao da fraude execuo depende, como natural, da cincia da demanda pelo ru. Assim, a alienao ou onerao de bens considerada em fraude execuo apenas aps a citao vlida (art. 219 do CPC).169

Para Cndido Rangel Dinamarco, existe a possibilidade de configurar a fraude execuo entre o ajuizamento e a citao, desde que haja prova de que o devedor tinha cincia da demanda quando envidou a alienao.170 Fixados os dois requisitos genricos da fraude execuo, resta a anlise dos requisitos especficos de cada uma das hipteses legais, o que se ver a seguir. 2.5 FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE EXECUO Parte da doutrina tem entendido a fraude contra credores como gnero, do qual a fraude execuo seria uma espcie. Para Alexandre Cmara essa classificao no se justifica, uma vez que no h similitude entre todas as modalidades de fraude execuo e a fraude contra credores.171 Fraude contra credores e fraude execuo so institutos diversos. Em comum as duas modalidades de fraude possuem o objetivo, que o de preservar o patrimnio do devedor a fim de que o credor possa ser satisfeito. Tambm, ambos os institutos so fundados no princpio da responsabilidade patrimonial.172 Apesar de no ser pacfico, ainda prevalente o entendimento de que a fraude contra credores instituto de direito material e a fraude contra a execuo pertence ao direito processual.173 Existe uma diferena fundamental entre as duas fraudes em estudo, que diz respeito a natureza do bem jurdico atingido pelo ato faltoso. A fraude contra
169

MARINONI, op. cit. p. 265. DINAMARCO, Cndido R. Execuo civil. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 283. 171 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 2 v., p. 202. 172 OLIVEIRA, op. cit. p. 26. 173 Alexandre Cmara (op cit. p. 197) entende que fraude contra credores processual. Jos Sebastio Oliveira (op. cit. p. 27) oliveira diz que material.
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credores atinge o direito privado dos credores enquanto a fraude execuo atinge a prpria dignidade da justia. Belmiro Pedro Welter assim ensina:
A fraude pauliana (ou a credores) e a de execuo apresentam substancial diferena conceitual, que o ultraje que a segunda contm (e a primeira no) dignidade da justia e a rebeldia contra a autoridade estatal exercida pelo Poder Judicirio, atingindo, alm do direito do credor, a eficcia da funo jurisdicional.174

A gravidade da fraude execuo pode ser sentida pela preocupao legislativa em elev-la a tipo penal.175 J a fraude contra credores no possui conseqncias no mbito penal. Quanto ao suporte ftico necessrio configurao, tambm existem diferenas entre os institutos. Para a caracterizao da fraude contra credores necessria a conjugao de dois requisitos bsicos, a reduo do devedor insolvncia (eventus damni) e a fraude (consilium fraudis). 176 O eventus damni o elemento objetivo da fraude contra credores, sendo aferido pela simples frmula matemtica que leva ao resultado de um passivo maior do que o ativo, indicativo de insolvncia, como j dantes explanado. J o consilium fraudis elemento subjetivo, de natureza volitiva, o qual restar caracterizado quando houver a inteno do devedor de provocar o dano ao credor, ou seja, com a inteno de reduzir-se a insolvncia.177 O elemento subjetivo da fraude contra credores aferido tendo em vista dois critrios: que o devedor saiba ou devesse saber que a alienao o tornar insolvente, e que o terceiro adquirente partilhe desse mesmo conhecimento.178 Esses critrios possuem regime de presuno diferenciados. A presuno, aqui, favorece ao terceiro, sendo necessria a prova da m-f pelo credor, enquanto que com relao ao devedor, o consilium fraudis se presume a partir do eventus damni, cabendo a este a prova de que ignorava o estado de insolvncia em que se

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WELTER, Belmiro Pedro. Fraude de execuo: contra o direito registral; contra o poder jurisdicional do estado; contra a execuo stricto sensu. Porto Alegre: Sntese, 1997, p. 18. 175 CP, Art. 179 - Fraudar execuo, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dvidas: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. 176 CMARA, op. cit. p. 197. 177 Idem, ibidem, p. 197. 178 Idem, ibidem. p. 197.

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colocou. Quanto a transmisso gratuita, o consilium fraudis se presume de forma absoluta, tanto com relao ao doador como ao donatrio.179 possvel observar, diante do material utilizado neste neste trabalho, que os requisitos da fraude execuo, assim como o regime de presunes, tanto na doutrina clssica como na jurisprudncia, possuam tratamento oposto ao designado fraude contra credores. No entanto, o instituto vem evoluindo de forma a aproximar-se da fraude contra credores, no que diz respeito ao requisito subjetivo, antes totalmente dispensado na configurao da fraude execuo. Transcrevo ensinamento de Jos Sebastio Oliveira esboado em obra de 1986:
J na fraude execuo, qualquer alienao, onerao ou ato gracioso que tenha por fim ltimo fraudar um direito, j sob a proteo do poder jurisdicional, a m-f, em qualquer um dos casos previstos no art. 593 do Cdigo de Processo Civil, presumida, de sorte que a sua configurao prescinde do consilium fraudis, conforme entendimento majoritrio encontrado na doutrina e nas decises pretorianas.180

Conforme se observa dos precedentes jurisprudenciais citados ao longo deste trabalho, a objetivao da fraude execuo perdeu fora, principalmente na jurisprudncia, a qual tem reiteradamente decidido pela necessidade de proteo do adquirente de boa-f o que acabou culminando com a inverso total do regime de presuno da fraude execuo, que passou a ser totalmente em favor do adquirente, sendo necessria a prova da m-f. O credor somente tem em seu socorro a presuno de conhecimento por terceiro, ofertada pelo registro pblico. Na ausncia de registro, presumida est a boa-f do adquirente. Essa a postura concretizada na edio da Smula 375 do STJ. Diante dessas constataes, no possvel, hoje, considerar que a inexigibilidade da prova do consilium fraudis seja aspecto distintivo entre a fraude execuo e a fraude contra credores. Alm da natureza jurdica, existem outros trs fatores que distinguem a fraude execuo da fraude contra credores: eficcia da deciso que reconhece a fraude, necessidade de ao prpria e necessidade de demanda pendente. Vamos a eles.
179 180

OLIVEIRA, op. cit. p. 27. Idem, ibidem.

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A fraude contra credores exige, para que produza seus efeitos, do manejo de ao prpria, chamada de Ao Pauliana. ao de natureza desconstitutiva, cujo efeito o de fazer retornar ao patrimnio do devedor o bem indevidamente alienado. A legitimidade para a propositura da Ao Pauliana de qualquer credor prejudicado.181 O Cdigo Civil atribui ao ato de disposio praticado em fraude contra credores a caracterstica da anulabilidade, sendo a Ao Pauliana o modo de ter anulado o ato. Esta a posio, ainda que no unnime, da doutrina.182 J a fraude execuo declarada de forma incidental no prprio processo em que est sendo discutida ou executada a obrigao, no demandando o manejo de ao prpria.183 A declarao de fraude execuo no torna o ato invlido, mas apenas gera uma ineficcia relativa. Isto , o ato plenamente vlido e eficaz entre as partes contratantes, mas ineficaz em relao a processo no qual foi declarada a fraude, de forma que o bem transferido segue sujeito a responder obrigao exeqenda, gerando a responsabilidade patrimonial de terceiro (adquirente), estranho a lide.184 Ensina Jos Sebastio de Oliveira:
evidente que o ato de alienao, ou de onerao, praticado entre o devedor alienante e o terceiro adquirente ou beneficirio, vlido, gerando todos os efeitos entre eles, porm ineficaz em relao ao credor prejudicado e exatamente isso que se busca na deciso declarativa a ser prolatada pelo juiz na prpria ao de execuo ou nos embargos de terceiro, sem necessidade de que a parte prejudicada interponha uma ao constitutiva negativa.185

Outra diferenciao evidente, a necessidade ou no da presena de demanda pendente para caracterizao da fraude. A fraude execuo somente se caracteriza com a existncia de demanda, que, ressalvadas as posies em contrrio, vistas no momento prprio deste trabalho, encontra-se pendente para esse fim aps a citao vlida. Esse um
181 182

Idem, ibidem, p. 28. CMARA, op. cit. p. 198: Tais dificuldade para explicar as consequncias da ao pauliana desaparecem, porm, se abandonarmos a posio clssica e afirmarmos que o ato praticado em fraude contra credores vlido, mas ineficaz. 183 CMARA, op. cit. p. 198. 184 SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de direito processual civil: execuo e processo cautelar. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. 2 v., p. 73. 185 OLIVEIRA, op. cit.. p. 29.

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divisor de guas entre os dois tipos de fraude. Antes da citao (ou distribuio, para alguns), a alienao ou onerao que leve a insolvncia somente poder caracterizar fraude contra credores. Aps, estar evidenciada a fraude execuo.186 2.6 TIPICIDADE O artigo 593 do CPC afirma que considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: I - quando sobre eles pender ao fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III - nos demais casos expressos em lei. 2.6.1 Ato de disposio da res litigiosa O inciso primeiro est fundado no direito de seqela, isto , o titular do direito real pode reivindicar a coisa, alcanando-a onde quer esteja. Neste caso a fraude ser configurada quando o bem alienado for objeto de disputa judicial fundada em direito real, como por exemplo, uma ao reivindicatria. O direito real (vnculo jurdico que liga uma coisa a uma pessoa) um direito oponvel contra todos e, de regra, de carter absoluto.187 A lgica reside no fato de que, saindo vencedor, o autor da demanda poder haver o seu bem, contra ele no surtindo efeitos a alienao efetuada no curso da demanda. O requisito especfico deste inciso a natureza da demanda, no havendo qualquer outro, como a insolvncia, uma vez que a discusso reside sobre bem determinado.188 Na verdade esse inciso corolrio da responsabilidade patrimonial de terceiro189 insculpida no inciso I do artigo 592 do CPC, no qual est previsto que Ficam sujeitos execuo os bens: I - do sucessor a ttulo singular, tratando-se de execuo fundada em direito real ou obrigao reipersecutria.
186 187

WELTER, op. cit. p. 20. PEREIRA, op. cit. p. 39. 188 MARINONI, op. cit. p. 264.
189

BRUSCHI, Gilberto Gomes. Fraude de Execuo (Polmicas). In: Processo de Execuo temas polmicos e atuais. Disponvel em: <www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/.../fraude_execucao.pdf.>. Acesso em: 12/05/2010.

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No que se refere s aes reais sobre bens imveis, a Lei de Registro Pblico (6.015/73) prev o registro (averbao) da citao em aes reais:
Art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos. I - o registro: (...) 21) das citaes de aes reais ou pessoais reipersecutrias, relativas a imveis;

Surge ento a dvida com relao necessidade do referido registro para o fim de considerar fraudulenta a alienao do imvel objeto da ao real. A concluso que salta do quanto j foi estudado alhures, indica que a averbao da citao na ao real no pode ser considerada um novo requisito fraude do inciso I do artigo 593, todavia, efetuada a averbao, a presuno de conhecimento por parte do terceiro se torna absoluta, e est resguardada a boa-f objetiva. Ao revs, no tendo o autor da ao real averbado a citao, segundo lhe faculta a lei, dever provar que o terceiro tinha conhecimento da sua existncia, a fim de satisfazer ao requisito jurisprudencial da prova da m-f do terceiro. Nesse sentido a lio de Maria Berenice Dias:
O s fato de o art. 167, n. 5 e 21, da Lei dos Registros Pblicos determinar o registro, hoje inscrio, das citaes em aes reais ou reipersecutrias, relativas a imveis, bem como das penhoras, arrestos e seqestros de forma obrigatria, a teor do art. 169 do mesmo estatuto, no est a impor novo pressuposto configurao da fraude execuo, consagrado pela lei processual. obrigao corresponde um direito ius et obligatio correlato sunt em seu sentido de Direito Material, sendo evidente que no com este significado restou empregado pela lei especial. No h, de outro lado, previso de qualquer conseqncia jurdica ao inadimplemento, seja a nulidade do ato judicial ou sua eventual ineficcia.190

No caso desse inciso, a citao na demanda real, por consequncia lgica, inibe a liberdade negocial do devedor no que respeita ao bem objeto da discusso. Com isso conclui-se que os requisitos legais e jurisprudenciais para configurao da fraude execuo no caso do inciso I do artigo 593 do CPC so: a) existncia de demanda fundada em direito real; b) citao vlida ou prova da cincia da demanda pelo alienante; c) alienao ou onerao do bem objeto da demanda

190

DIAS, Maria Berenice. Fraude execuo: algumas questes controvertidas. AJURIS, v.17, n. 50. p. 72-81, nov. 1990.

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depois da citao; d) prova da ma-f do adquirente ou da averbao da citao no registro imobilirio. 2.6.2 Ato de disposio que leva insolvncia O Inciso II do artigo 593 do CPC considera a existncia de fraude execuo na alienao ou onerao de bem quando pendente contra o alienante demanda capaz de reduzi-lo a insolvncia. Alexandre Cmara afirma haver um equvoco na redao do referido inciso, quando exige que a demanda seja capaz de reduzir o devedor insolvncia. Na realidade, segundo explica, a conjugao do dbito demandado com a reduo patrimonial oriunda da alienao ou onerao que conduz ao estado de insolvncia, e no apenas a demanda.191 O requisito especfico, neste caso, a insolvncia, sendo o que difere esta modalidade da anterior. Disso se infere que, mesmo na pendncia de ao, o devedor pode alienar seus bens, sem que as referidas transaes sejam consideradas ineficazes, desde que lhe sobejem bens suficientes a satisfao da obrigao demandada. Segundo Moacyr Caram Jr. a fraude execuo no inibe o obrigado da livre disponibilidade de seu patrimnio. O credor no tem como privar-lhe, em princpio, da liberdade negocial.192 Assim, neste caso, a chave para que a alienao seja considerada fraudulenta a insolvncia e sua aferio. Tecnicamente, a insolvncia est caracterizada quando o volume patrimonial do devedor superado pelo montante de seu passivo. Esse o conceito legal, insculpido nos artigos 748 e 750 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 748. D-se a insolvncia toda vez que as dvidas excederem importncia dos bens do devedor. Art. 750. Presume-se a insolvncia quando: I - o devedor no possuir outros bens livres e desembaraados para nomear penhora; Il - forem arrestados bens do devedor, com fundamento no art. 813, I, II e III.

191 192

CMARA, op. cit. p.182. CARAM JUNIOR, op. cit. p. 77.

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Diante do texto legal, percebe-se que a insolvncia pode ser constatada pela simples aferio do montante do passivo e ativo do ru, incluindo o valor demandado. Se, acrescendo o valor demandado no monte do passivo, este superar o patrimnio do ru, haver a insolvncia para fins de fraude execuo. Apesar de simples a aferio, a configrao da insolvncia demanda produo de prova, o que poderia tornar mais difcil sua caracterizao. A lei, no entanto, estabelece situaes nas quais a insolvncia pode ser presumida. A esse respeito colho lio de Araken de Assis193:
A cognio judicial, no exame do elemento insolvncia para fins de fraude contra o processo executivo, se torna sumria, portanto, e realizada no prprio processo em que a denncia do credor se materialize. Exigir que o credor prove a inexistncia de bens penhorveis constitui exagero flagrante, provocando as dificuldades inerente prova negativa, a despeito de lhe tocar o nus da prova. Cabe invocar a presuno de insolvncia, decorrente da falta de bens livres para nomear penhora (art. 750, I). 194

A primeira das situaes de presuno previstas no artigo 750 do CPC ocorre quando, efetuada a penhora, o valor alcanado no for suficiente para satisfao do dbito e o devedor no possuir outros bens para nomear. Assim, tendo sido alienado algum bem, ainda que na fase de conhecimento, ser possvel considerar a alienao fraudulenta. Chegando a fase de penhora, no havendo patrimnio suficiente, aquela alienao poder ser considerada fraudulenta e ineficaz em relao execuo, porquanto foi realizada no curso de demanda e reduziu o devedor insolvncia. A segunda presuno legal de insolvncia ocorre quando ajuizada ao cautelar de arresto, segundo a previso dos incisos de I a III do artigo 813 do CPC:
Art. 813. O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domiclio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas;
193 194

ASSIS, op. cit. p. 279. Idem, ibidem, 279.

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Araken de Assis ensina que o requisito da insolvncia teria denominao mais adequada se fosse camado de frustrao dos meios executrios, uma vez que, tratando-se de fraude execuo, seria dispensvel a investigao do estado deficitrio do patrimnio, como ocorre na fraude contra credores, bastando a inexistncia de bens a penhorar.195 Um corolrio lgico da necessidade de aferir a insolvncia, ou a frustrao dos meios executrios, que somente ser possvel dirigir a execuo contra o bem alienado se no patrimnio do executado no houverem bens suficientes. Logicamente, havendo bens suficientes a serem penhorado a alienao no poder ser considerada fraudulenta.196 O mesmo que foi dito anteriormente, quanto boa-f do adquirente, vale tambm para a hiptese presente. Para o reconhecimento de fraude execuo, necessrio que o adquirente tenha conscincia dos elementos que tornam a transao fraudulenta. Isto , necessrio que o adquirente saiba que contra o alienante corre demanda de cunho pecunirio e que a alienao est a deixar o devedor insolvente.197 A prova de que o adquirente estava de m-f cabe ao credor. Nesse sentido, ensina Jos Salamacha, existem trs formas de entender as presunes. A doutrina, assim como a jurisprudncia mais antiga, entendia dispensvel a aferio da conscincia do terceiro adquirente. Era o tratamento puramente objetivo dispensado faude execuo. Houve uma evoluo na jurisprudncia, que passou a considerar que a alienao na pendncia de demanda gerava presuno relativa de m-f quanto ao terceiro, que se tornava absoluta aps o registro da penhora. Atualmente a jurisprudncia passou a entender que existe presuno relativa, mas em favor do adquirente, uma vez que a boa-f pode se presumir, enquanto a m-f deve ser provada. H presuno absoluta de conhecimento por parte do adquirente apenas aps a averbao no registro imobilirio.198 Diante do acima explicitado, possvel concluir que os requisitos legais e jurisprudenciais para configurao da fraude execuo no caso do inciso II, do artigo 593, so: a) existncia de demanda contra o devedor; b) citao vlida ou
195 196

Idem, ibidem, p. 277. Idem, ibidem, p. 277. 197 Idem, ibidem. p. 277. 198 SALAMACHA, 2007, op. cit. p. 28.

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prova de cincia da demanda pelo alienante; c) alienao ou onerao do bem depois da citao; d) prova da m-f do adquirente. 2.6.3 Demais casos previstos em lei O inciso III do artigo em estudo assume a possibilidade de existncia de fraude execuo com previso em outros dispositivos legais. Cumpre aqui analisar algumas dessas hipteses. O artigo 615-A, includo no Cdigo de Processo Civil pela Lei 11.382/2006, cria a possibilidade de que o exeqente, ao protocolar a ao executiva, obtenha uma certido da distribuio do feito, e efetue a averbao dessa distribuio junto ao registro pblico de qualquer bem que possa estar sujeito a penhora, como imveis e automveis.199 O pargrafo 3 do mesmo artigo cria a presuno de fraude execuo sobre as alienaes efetivadas aps a referida averbao. No prprio pargrafo citado h referncia ao artigo 593, o que leva a crer que se trata de mais uma hiptese de fraude execuo, a qual deve ser encaixada no inciso III do artigo 593 do CPC.200 O objetivo da norma acautelatrio, ou seja, visa manter disponvel no registro pblico, acessvel erga omnes, a situao real do imvel bem como do laienante. Nesse sentido:
A finalidade da Certido Premonitria ou Acautelatria noticiar a formao de processo de execuo que pode alterar ou modificar o direito de propriedade, devendo ser averbada no flio real (matrcula), em respeito ao princpio da publicidade e da concentrao. Isto , assevera-se, por meio da Lei 11.382/2006, a concepo de que tudo que diz respeito ao imvel deva constar em sua matrcula: todo e qualquer lanamento registral, desde que
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Art. 615-A. O exeqente poder, no ato da distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com identificao das partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis, registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). 1o O exeqente dever comunicar ao juzo as averbaes efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretizao. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dvida, ser determinado o cancelamento das averbaes de que trata este artigo relativas queles que no tenham sido penhorados. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). 3o Presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada aps a averbao (art. 593). (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). 4o O exeqente que promover averbao manifestamente indevida indenizar a parte contrria, nos termos do 2o do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). 5o Os tribunais podero expedir instrues sobre o cumprimento deste artigo. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). 200 ASSIS, op. cit. p. 287.

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haja relevncia quanto ao imvel ou ao seu titular de direitos (arts. 167, II, 5, da Lei 6.015/1973 c/c o art. 246 da Lei 6.015/1973), deve ter ingresso no flio real para que os futuros adquirentes possam ter conhecimento da situao real do imvel.201

Araken de Assis associa o referido dispositivo ao conceito de litisregulao, desenvolvido por Jos Maria Rosa Tesheiner, na medida em que se trata de instituto destinado a disciplinar a situao de fato at a resoluo do litgio. Segundo ensina, em princpio, no podem as partes alterar a situao ftica envolvida no litgio, impedindo inclusive a realizao do direito subjetivo pelo seu titular, mediante a vedao da autotutela. Nesse cenrio, quando o direito de uma das parte sofre significativo sacrifcio, na pendncia do processo, a lei autoriza a mudana do estado de fato, enquanto o judicirio se entretm na formulao da regra jurdica concreta (funo de conhecimento) ou na promoo do intercmbio patrimonial (funo executiva). Segundo aponta, o artigo 615-A insere-se neste mbito e pressupe, ex vi legis, o perigo de fraude.202 O prprio texto legal cerca a averbao premonitria de diversos cuidados, o que se justifica, em virtude de ser instituto novo que excepciona o marco inicial da fraude execuo. Os critrios devem ser seguidos rigorosamente, pena de no haver em favor do credor a presuno de fraude.203 Topograficamente, o artigo 615-A est colocado entre os dispositivos referentes execuo de ttulos extrajudiciais. Cumpre, assim, buscar a extenso da possibilidade da averbao premonitria. Segundo Marinoni e Arenhart, a sua aplicao tambm deve atingir a ao de execuo de ttulo judicial e, inclusive, a execuo de sentena condenatria que se processa como fase do processo.204 Essa a posio defendida tambm por Jaqueline Silva, Jos Xavier e Maria Saldanha, entendendo que a extenso se deve ao teor do artigo 475-R do CPC, o qual determina a aplicao subsidiria das normas relativas aos ttulos
201

PAIVA, Pedro Joo Lamana. A fraude execuo e a averbao acautelatria e/ou premonitria luz das inovaes trazidas pelas leis 11.382/2006 e 11.419/2006. RDI Revista de Direito Imobilirio, n. 64, So Paulo, 2008, p. 155. 202 ASSIS, Araken. Averbao da distribuio da execuo. IN: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da nova execuo, So Paulo: RT, 2008. 4 v., p. 49. 203 SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, Jos Tadeu Neves; SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A nova execuo de ttulos extrajudiciais: as alteraes introduzidas pela Lei 11.382/06. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007, p. 67. 204 MARINONI, op. cit. p. 265.

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extrajudiciais ao procedimento de cumprimento de sentena. Esclarecem os autores referidos:


Nesse aspecto, no teria sentido o legislador prever a possibilidade de dar publicidade ao de execuo de ttulos executivos extrajudiciais, sem que seja esta tambm garantida ao cumprimento de sentena, uma vez que o resultado, de uma e outra, o mesmo, ou seja, a possibilidade de constrio do patrimnio do executado ou do ru sucumbente a fim de garantir a satisfao da obrigao.205

Marinoni e Arenhart vo alm, quanto possibilidade de averbao da distribuio, estendendo-a inclusive aos feitos no executivos. Segue excerto da obra citada:
Na verdade o autor de qualquer ao que esteja atrelada, por sua causa de pedir, a futura, embora eventual, execuo capaz de reduzir o devedor ao estado de insolvncia, pode obter certido comprobatria do seu ajuizamento e pedir a sua averbao.206

No caso de ao de conhecimento que verse sobre direitos reais ou obrigaes pessoais reipersecutrias, pode ser realizada a averbao da citao, nos termos do artigo 167 da lei 6.015/73. No h, no entanto, previso legal expressa de averbao da distribuio de aes de conhecimento, seja quanto a aes reais ou pessoais. Jaqueline Silva, Jos Xavier e Maria Saldanha sugerem que a averbao das aes de conhecimento imprescindvel, como uma espcie de medida acautelatria.207 Quanto ao procedimento da averbao, a norma atribui a prtica do ato ao prprio exeqente, sem necessidade de expedio de mandado judicial. Basta que seja requerida certido ao distribuidor, sendo exigida apenas a comunicao da averbao ao juzo no prazo de 10 (dez) dias.208 No caso de obteno de certido referente execuo de ttulo judicial ou cumprimento de sentena, o requerimento seria dirigido ao cartrio do juzo no qual est sendo processada a execuo e no ao distribuidor.209

205

SILVA, 2007, op. cit. p. 67. MARINONI, op. cit. p. 266. 207 SILVA, 2007, op. cit. p. 71. 208 Idem, ibidem, p. 67. 209 MARINONI, op. cit. p. 266.
206

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Alm da extenso, no que se refere ao tipo de ao em que possvel, necessrio aferir a natureza da presuno definida no 3do artigo 615-A. Segundo Araken de Assis, apesar de no exigir a citao, o que seria necessrio para a averbao do artigo 240 da lei 6.015/73 (registros pblicos), a averbao premonitria do 615-A no pode ser considerada relativa. Havendo a averbao, a eficcia perante terceiros total, no podendo ser alegada ignorncia, logo, a presuno de fraude se d de pleno direito, sendo absoluta.210 Para Marinoni e Arenhart211 atravs desse dispositivo, tem-se a presuno absoluta de que qualquer alienao ou onerao posterior d-se em fraude. Confrontando aquilo que foi estudado neste trabalho com a possibilidade de averbao premonitria, surge um questionamento. Em sendo considerada absoluta a presuno de fraude, teria o exeqente em suas mos o poder de congelar a vida financeira do devedor, inibindo a realizao de qualquer negcio envolvendo seu patrimnio? Conclui-se que resposta a esse questionamento deve ser negativa. Em verdade, a presuno que se origina da averbao diz respeito ao conhecimento de terceiros quanto existncia da demanda, no entanto, a declarao de que a alienao foi efetuada em fraude execuo depende a configurao de mais um requisito, a insolvncia do executado. Nesse sentido, Araken de Assis:
Por bvio, h que concorrer o elemento da insolvncia, porque sem ele no h fraude; nem por isso, porm, a presuno do conhecimento do terceiro e, assim, a m-f do adquirente admitir prova em contrrio, transformando-se em relativa.212

Diante dos ensinamentos apresentados, possvel concluir que o dispositivo em questo cria duas presunes. Uma de natureza absoluta, que se refere ao conhecimento de terceiros quanto ao ajuizamento da execuo. E outra, relativa, quanto natureza fraudulenta do negcio entabulado, a qual poder ser esvaziada diante da inocorrncia da insolvncia, que se dar mediante penhora suficiente. Ensina Misael Montenegro Filho:
Embora o executado possa alienar bens que integram eu patrimnio aps a averbao, a transferncia patrimonial presumidamente fraudulenta
210 211

ASSIS, 2009, op. cit. p. 288. MARINONI, op. cit. p. 266. 212 ASSIS, 2009, op. cit. p. 288.

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(presuno meramente relativa, que pode ser desconstituda com a demonstrao de que remanescem bens no patrimnio do devedor, por exemplo, suficientes para garantir o adimplemento da obrigao), permitindo a formalizao da penhora sobre o bem abatido pela transferncia, esteja em nome de quem estiver. 213

Antonio Carlos Marcato afirma que a averbao da certido de distribuio no condio para a alegao de fraude execuo, mas interfere diretamente sobre o nus da prova. Segue ensinando:
Isso significa que o exeqente , sem averbao (assim como ocorre sem o registro da penhora), tem o encargo de provar a m-f do adquirente como imperativo de seu interesse. Competir ao exeqente provar que o adquirente tinha conhecimento de que havia em face do alienante demanda capaz de provocar substancial desequilbrio patrimonial de tal modo que ficaria insolvente.214

A averbao, segundo se depreende da redao do artigo em comento, uma faculdade do exeqente. Um nus da prpria parte. No poder o juz determinar a referida averbao de ofcio. diligncia afeta ao exeqente, que lhe resulta em bnus, em caso de necessidade de prova de fraude.215 Assim, tanto no imprescindvel a averbao premonitria para a conformao da fraude, como no suficiente a simples averbao da distribuio para configurar como fraudulenta a alienao efetivada no curso da demanda. O requisito da insolvncia, em que pese esteja ausente do texto do artigo 615-A, decorrncia lgica da natureza do instituto da fraude execuo. Quanto fixao de prazo para que o juzo seja informado a respeito da efetivao da averbao, segundo Misael Montenegro Filho, regra de cunho moral, pois a lei processual no atribui nenhum efeito ou penalidade para o descumprimento da informao.216 No entanto, a lei prev uma penalidade para o caso de abuso do direito de averbar, a qual se constitui no dever de indenizar nos mesmos moldes definidos para a condenao em litigncia de m-f. A falta de comunicao ao juzo impedir o prprio controle judicial com relao ao levantamento das averbaes quando da

213

MONTENEGRO FILHO, op. cit. p. 669. MARCATO, Antonio Carlos. Cdigo de processo civil interpretado. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 2028. 215 MONTENEGRO FILHO, op. cit. p. 669. 216 Idem, ibidem, p. 669.
214

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penhora sobre outros bens, configurando claramente um abuso por parte do exeqente.217 Para Jaqueline Silva, Jos Xavier e Maria Saldanha ao associar a indenizao pela averbao indevida com o artigo 18, 2 do CPC, o legislador criou hiptese de responsabilidade civil objetiva, equiparando o ato litigncia temerria. Os autores referidos entendem que, acaso o judicirio no mantenha cuidado expressivo com a concesso do benefcio da justia gratuita, a penalidade se tornar incua. Afirmam:
Atentando-se para a necessidade de publicizao do ajuizamento de aes que possam reduzir o devedor insolvncia versus abusos por parte dos credores, recomenda-se muita cautela na concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita.218

Alm da indenizao fixada no artigo 18 do CPC, em havendo prejuzos maiores, poder o executado pleitear sua reparao mediante a propositura de ao de conhecimento. Essa responsabilidade, todavia, tem natureza subjetiva, demandando todas as provas a ela inerentes.219 necessrio aferir, para o aclaramento da norma, quando a averbao poder ser considerada indevida ou abusiva. O caso dantes referido, da ausncia de comunicao da averbao ao juzo, constitui-se em uma hiptese de averbao indevida. Outra hiptese possvel o descumprimento da ordem prevista no artigo 594 do CPC, que determina que o credor que estiver, por direito de reteno, na posse de coisa pertencente ao devedor, no poder promover a execuo sobre outros bens seno depois de excutida a coisa que se achar em seu poder. Nesse caso, se o exeqente efetuar a averbao premonitria em bem diverso, esta poder ser considerada abusiva, mormente nos casos do bem retido ser de valor superior ao executado.220 No que diz respeito diferena entre o valor exeqendo e o valor dos bens sujeitos averbao, tambm pode ocorrer a anotao indevida. Isso ocorrer no

217 218

MARCATO, op. cit. p. 2029. SILVA, 2007, op. cit. p. 70. 219 Idem, ibidem, p. 70. 220 Idem, ibidem, p. 69.

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caso em que, havendo pluralidade de bens, o exeqente proceder a averbao sobre um bem, ou um conjunto de bens, de valor muito superior ao do dbito.221 Para Jaqueline Silva, Jos Xavier e Maria Saldanha, h que ser feito o cotejamento de princpios:
No demasiado referir que o princpio do resultado um dos norteadores da execuo-, deve ser observado; todavia no se pode esquecer do principio da menor gravosidade, na exata medida em que averbaes de aes de execuo, dificultam e at podero frustrar eventual negociao de um determinado bem. 222

Aps a efetivao da penhora, ser determinado o cancelamento das averbaes. Caso o exeqente no proceda ao cancelamento ou o retarde indevidamente, tambm estar configurada a abusividade.223 Diante dessas consideraes, no podendo descartar outras formas de abuso, possvel haver averbao indevida nas seguintes hipteses: a) falta de comunicao da averbao ao juzo no prazo legal; b) averbao em bens de valor significativamente superiores ao do dbito exeqendo; d) quando houver por parte do exeqente a obrigao de excutir bem que esteja em sua posse, e efetuar averbao em outros bens; e) quando as averbaes sobre bens no penhorados no forem levantadas. Apesar de ser instituto novo, a aberbao premonitria no propriamente inovadora, nas palavras de Araken de Assis:
A providncia de litisregulao do artigo 615-A no compromete o comrcio jurdico. preciso dissipar as suspeitas neste sentido. O ordenamento jurdico j contemplava outras medidas de igual natureza, prevenindo o receio de leso grave por ato privado, inexistindo, portanto, novidade inslita no dispositivo.224

Alm da situao do 615-A, existem diversas outras hipteses de fraude execuo espalhadas no sistema jurdico brasileiro, entre elas: a) Hiptese prevista no artigo 672 do CPC, em seu 3, a qual estabelece:
Art. 672. A penhora de crdito, representada por letra de cmbio, nota promissria, duplicata, cheque ou outros ttulos, far-se- pela apreenso do documento, esteja ou no em poder do devedor.
221

MONTENEGRO FILHO, op. cit. p. 669. SILVA, 2007, op. cit. p. 69. 223 MONTENEGRO FILHO, op. cit. p. 669. 224 ASSIS, 2008, op. cit. p. 49.
222

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1o Se o ttulo no for apreendido, mas o terceiro confessar a dvida, ser havido como depositrio da importncia. 2o O terceiro s se exonerar da obrigao, depositando em juzo a importncia da dvida. 3o Se o terceiro negar o dbito em conluio com o devedor, a quitao, que este Ihe der, considerar-se- em fraude de execuo. 4o A requerimento do credor, o juiz determinar o comparecimento, em audincia especialmente designada, do devedor e do terceiro, a fim de Ihes tomar os depoimentos.

b) Hiptese prevista no artigo 185 do CTN, que prev:


Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa.(Redao dada pela Lcp n 118, de 2005). Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida inscrita. (Redao dada pela Lcp n 118, de 2005).

c) Hiptese prevista no artigo 4 da Lei 8.009/90:


Art. 4 No se beneficiar do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de m-f imvel mais valioso para transferir a residncia familiar, desfazendo-se ou no da moradia antiga. 1 Neste caso, poder o juiz, na respectiva ao do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execuo ou concurso, conforme a hiptese.

d) Hiptese de alienao de bem sob hipoteca judiciria:


Art. 466. A sentena que condenar o ru no pagamento de uma prestao, consistente em dinheiro ou em coisa, valer como ttulo constitutivo de hipoteca judiciria, cuja inscrio ser ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Pblicos. Pargrafo nico. A sentena condenatria produz a hipoteca judiciria: I - embora a condenao seja genrica; II - pendente arresto de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa promover a execuo provisria da sentena.

e) Hiptese do artigo 37-B da Lei 10.931/2004225:


Art. 37-B. Ser considerada ineficaz, e sem qualquer efeito perante o fiducirio ou seus sucessores, a contratao ou a prorrogao de locao de imvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um ano sem concordncia por escrito do fiducirio. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
225

ASSIS, 2009, op. cit. p. 286.

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f) Alienao de bem penhorado, arrestado ou seqestrado. Dentre todas as situaes acima descritas, a ltima no encontra previso legal expressa. Ademais, por apresentar divergncia doutrinria importante, merece um estudo mais apurado. 2.7 ATO DE DISPOSIO SOBRE BEM SUJEITO CONSTRIO JUDICIAL Humberto Theodoro Junior ensina que a execuo forada formada por providncias de trs naturezas distintas: a afetao, a expropriao e a satisfao. Sendo a primeira providencia efetivada por meio da penhora, a segunda por meio da alienao e a terceira atravs do pagamento ao credor.226 A penhora, segundo apontado, ato de afetao de patrimnio. Nos dizeres de Marinoni e Arenhart, procedimento de segregao dos bens que efetivamente se sujeitaro execuo, respondendo pela dvida inadimplida. 227 dizer, ento, que at a efetivao da penhora, o patrimnio do devedor serve como uma garantia genrica de satisfao do credor, estando todo ele, indiscriminadamente, ligado execuo. Aps a penhora, ficam delimitados os bens que iro responder execuo. Para Humberto Theodoro Junior, a penhora possui trplice funo, englobando a individualizao e apreenso dos bens efetivamente destinados ao fim da execuo, a conservao desses bens e a criao de preferncia para o exeqente.228 Vale incursionar sobre os efeitos da penhora sobre os direitos da propriedade. Antonio Carlos Marcato ensina que, no que se refere aos bens atingidos, a penhora gera a ineficcia dos atos de disposio posteriores em relao ao processo executivo. A penhora possui natureza jurdica de direito processual, de forma que sua efetivao no modifica eventuais vnculos de direito material sobre o bem penhorado.229 Para Humberto Theodoro Junior, a apreenso judicial decorrente da penhora no retira os bens da posse (indireta) e do domnio do dono. Ditos bens ficam
226 227

THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 250. MARINONI, op. cit. p. 254. 228 THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 250. 229 MARCATO, op. cit. p. 2.122.

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apenas vinculados execuo, sujeitando-se ao poder sancionatrio do Estado. Somente a expropriao final acarretar a extino do direito dominial.230 Para Marinoni e Arenhart:
Realizada a penhora, os bens constritos tornam-se indisponveis para o devedor, que no pode alien-los ou oner-los eficazmente. A penhora no retira do titular a propriedade do bem, mas torna inoperante o poder de disposio sobre eles. Vale dizer, que qualquer nus real, alienao ou, enfim, qualquer ato que retire o valor de comercializao de bens penhorados ineficaz em relao execuo em que a penhora se deu.231

Ensina Humberto Theodoro Junior que,


[...] juridicamente, nada impede que o executado venda, doe, permute, onere seu direito sobre o bem penhorado, pois, nada obstante o efeito da penhora no se exerce sobre o direito (substancial) do credor, nem, correlativamente, sobre a obrigao (substancial) do devedor a respeito dele; seno sobre a responsabilidade do devedor, correlativamente, sobre a ao (executive) do credor, a qual pode continuar exercitando-se como se o devedor no houvesse disposto do bem penhorado [...].232

Segundo se extrai, a penhora no atinge o direito de disposio, apenas cria uma ineficcia relativa dos atos de disposio, com relao a execuo que a originou. Quanto a necessidade de haver o registro da penhora de bens imveis, para que haja ineficcia dos atos de disposio, importa referir que, no sistema processual anterior lei 10.444/2002, o registro da penhora era parte do prprio ato, que se considerava efetivado apenas aps a inscrio.233 Para Araken de Assis, a verba legislativa (...) se mostrava diabolicamente perfeita: o registro passava a integrar a penhora, no caso dos imveis, representado elemento constitutivo do ato.234 Redao original:
Art. 659. Se o devedor no pagar, nem fizer nomeao vlida, o oficial de justia penhorar-lhe- tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios. 1o Efetuar-se- a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que em repartio pblica; caso em que preceder requisio do juiz ao respectivo chefe.
230 231

THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 253. MARINONI, op. cit. p. 254. 232 THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 253. 233 Idem, ibidem, p. 251. 234 ASSIS, 2009, op. cit. p. 283.

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2o No se levar a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execuo dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execuo. 3o No caso do pargrafo anterior e bem assim quando no encontrar quaisquer bens penhorveis, o oficial descrever na certido os que guarnecem a residncia ou o estabelecimento do devedor. 4o A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora, e inscrio no respectivo registro. (Includo pela Lei n 8.953, de 13.12.1994)

Com o advento da referida lei 10.444/02, a penhora sobre bens imveis passou a ser considerada efetivada apenas pelo termo ou auto, sendo o registro nus do exeqente, a fim de obter presuno de conhecimento por terceiros, o que denota sua natureza facultativa. Redao da Lei 10.444/2002:
Art. 659. Se o devedor no pagar, nem fizer nomeao vlida, o oficial de justia penhorar-lhe- tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios. 1o Efetuar-se- a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que em repartio pblica; caso em que preceder requisio do juiz ao respectivo chefe. 2o No se levar a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execuo dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execuo. 3o No caso do pargrafo anterior e bem assim quando no encontrar quaisquer bens penhorveis, o oficial descrever na certido os que guarnecem a residncia ou o estabelecimento do devedor. 4o A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 669), providenciar, para presuno absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofcio imobilirio, mediante apresentao de certido de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)

Com o advento da Lei 11.382/2006, o registro foi substitudo pela averbao. Veja-se a redao atual:
Art. 659. A penhora dever incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios advocatcios. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). 1o Efetuar-se- a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que sob a posse, deteno ou guarda de terceiros. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). 2o No se levar a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execuo dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execuo. 3o No caso do pargrafo anterior e bem assim quando no encontrar quaisquer bens penhorveis, o oficial descrever na certido os que guarnecem a residncia ou o estabelecimento do devedor.

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4o A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 652, 4o), providenciar, para presuno absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbao no ofcio imobilirio, mediante a apresentao de certido de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).

Segundo Araken de Assis, a alterao na terminologia no provocou alterao significativa no instituto:


A Lei 11.382/2006 trocou registro por averbao, no 4 do art. 659, e, assim, derrogou o artigo 167, I n. 5 da Lei 6.015/1973, que prev o registro, inserindo outro caso de averbao no rol do art. 167, II, do mesmo diploma. Na prtica, busca-se tornar fcil o ato em si, pois no h diferenas expressivas no plano formal. Realizam-se registros e averbaes, sucessivamente, margem da matrcula e do mesmo modo, somente decorrendo distino das letras (R ou Av) que lhes precedem.235

Quanto averbao, ensina Maria Helena Diniz:


Surge, ao lado do registro stricto sensu, um ato especfico a averbao ante a necessidade de se fazerem exarar, na histria da propriedade imobiliria, todas as ocorrncias ou atos que, embora no sendo constitutivos de domnio, de nus reais ou de encargos, venham a atingir o direito real ou as pessoas nele interessadas e, conseqentemente, o registro, alterando-o, por modificarem, esclarecerem ou extinguirem os elementos dele constantes, anotando-os margem da matrcula ou do registro.236

O ato de averbao consiste em fazer anotaes na matrcula do imvel sobre todas as alteraes a ele referentes. Leciona Hrcules Aghiarian:
Averbao tambm chamada impropriamente de registro, segundo o gnero a que se subsume, o atinente aos atos de modificao do prprio registro, como ato principal previsto na lei. Isto , todo ato modificativo do status da propriedade ou do titular do domnio ser objeto de averbao, e no de registro, propriamente dito. 237

Assim, tem-se que a averbao da penhora, hoje, apresenta ntido carter de publicidade, com efeito de presuno absoluta de conhecimento de terceiros. A presuno de conhecimento de terceiros poder j existir em relao ao bem especfico, acaso tenha sido efetivada pelo credor a averbao do artigo 615-A.238
235

ASSIS, 2009, op. cit. p. 283. DINIZ, Maria Helena. Sistemas de registros de imveis. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 410. 237 AGHIARIAN, Hrcules. Curso de direito imobilirio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 107. 238 MARCATO, op. cit. p. 2.125.
236

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Segundo Araken de Assis, o resultado de todas essas reformas acabou por ser um s, a inverso do nus de provar o conhecimento da litispendncia pelo terceiro.239 Diante das lies expostas, se extrai que a penhora gera uma ineficcia relativa com relao aos negcios de disposio realizados pelo devedor envolvendo o bem penhorado. Apesar de vlido e eficaz o negcio entre as partes contratantes, ele ineficaz com relao execuo, permanecendo o bem responsvel pelo adimplemento daquela obrigao, independentemente de qualquer alterao de domnio ocorrida aps a averbao da constrio. A alienao do bem penhorado tem sido tratada por muitos autores e pela jurisprudncia como fraude execuo. Todavia, a posio no pacfica. Veja-se a posio de Marinoni e Arenhart:
comum equiparar aos casos de fraude execuo a situao de alienao de bem penhorado ou sujeito a outra medida judicial constritiva. Porm, tal asssimilao indevida, uma vez que a alienao de bem penhorado no se sujeita ao regime de fraude execuo, nem a seus requisitos. Neste caso, a ineficcia da alienao do bem se d unicamente em razo da penhora, independentemente da existncia ou no do dano ao credor, ou, mais, da insolvabilidade do devedor. 240

A posio que considera que a alienao no est conformada nos limites da fraude execuo baseia seu entendimento no fato de que a ineficcia do ato de disposio e a responsabilidade patrimonial do terceiro adquirente, aps efetivao da penhora, no depende de declarao de fraude execuo, sendo decorrncia automtica da prpria penhora.241 Quanto natureza da alienao de bem penhorado, Alexandre Cmara afirma que se trata de uma terceira modalidade de fraude, gradualmente mais grave que a fraude execuo e a fraude contra credores e que com elas no se confunde. Afirma:
H, entre as trs espcies, uma gradao, sendo a primeira [fraude contra credores] a menos grave, e a ltima [alienao de bem penhorado] a mais grave das alienaes fraudulentas. Conseqncia disto o tratamento diferenciado, inclusive na determinao dos requisitos e das conseqncias de cada uma das modalidades. 242
239 240

ASSIS, 2009, op. cit. p. 285. MARINONI, op. cit. p. 266. 241 MOREIRA, op. cit. p. 243. 242 CMARA, op. cit. p. 196.

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Para Ernane Fidlis dos Santos, tampouco pode haver confuso entre fraude execuo e alienao de bem penhorado. A indisponibilidade, no segundo caso, advm da apreenso e depsito judiciais, o que permite que, independentemente de posteriores atos de alienao ou onerao, o bem esteja preso penhora efetuada.243 Belmiro Pedro Welter distingue dentro da fraude execuo, que trata como gnero, trs espcies distintas: a fraude execuo stricto sensu, a fraude contra o poder jurisdicional do estado e a fraude contra o direito registral, cada qual com seus caractersticos prprios. A fraude a execuo em sentido estrito estaria presente quando, pendente demanda, houvesse alienao que reduzisse o devedor insolvncia, mas sem constrio de bens e sem registro de qualquer ato processual. A fraude contra o poder jurisdicional do estado estaria presente quando a alienao fosse praticada aps a constrio judicial do bem, mas antes de qualquer registro do ato processual. E finalmente, haveria fraude contra o direito registral quando a alienao ocorresse aps o registro do ato processual (ex, vi, da citao ou da penhora).244 Adotando o entendimento de que a alienao fraudulenta de bem constrito judicialmente no se confunde com a fraude execuo, reduz-se a ocorrncia de problemas de ordem didtico-doutrinria, favorecendo o estudo de requisitos e conseqncias distintos para as duas modalidades de fraude. No sentido oposto a posio de Humberto Theodoro Junior, demonstrada ao afirmar que se algum se aventurar a adquirir um bem penhorado, arcar com os efeitos da fraude execuo, irremediavelmente configurada.245 Em defesa de que a alienao de bens sob constrio judicial gera fraude execuo, transcrevo ensinamento de Araken de Assis:
O termo inicial dos atos ineficazes flui da citao do obrigado, em demanda capaz de reduzi-lo insolvncia (art. 593, II), ou seja, bem antes da penhora, o que revela a insensatez da controvrsia sobre a obrigatoriedade do registro da penhora. Quer dizer, h ineficcia relativa, ou seja, fraude contra a execuo, porque alienado o bem penhorado, seqestrado ou arrestado, o obrigado se reduziu insolvncia aps a citao, jamais porque o bem objeto de constrio judicial. O marco da ineficcia situa-se bem antes da penhora. (...) Por tais motivos, revela-se errneo
243 244

SANTOS, 2009, op. cit. p. 75. WELTER, op. cit. p. 21. 245 THEODORO JNIOR, 2009, op. cit. p. 251.

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afastar a alienao do bem penhorado do mbito da fraude contra a execuo.246

Seguindo o raciocnio iniciado por Araken de Assis, a declarao de ineficcia relativa da alienao do bem penhorado seguiria as mesmas regras da fraude execuo, no prescindindo da anlise da insolvncia. No entanto, mais adiante na mesma obra, o autor afirma o oposto: avulta notar que na alienao do bem penhorado, arrestado ou seqestrado, prescinde-se da prova da insolvncia.247 Cotejando as posies acima expostas, possvel perceber que justamente na contrariedade apontada que reside o fundamento levantado por aqueles que defendem que a alienao de bem constrito no fraude execuo. Segundo aquela corrente, no precisaria haver anlise da insolvncia para que a alienao do bem constrito fosse considerada ineficaz. A lgica residiria na natureza da penhora, como ato de afetao. Afetado um bem satisfao judicial do credor, no importaria se ele detm outros bens suficientes ao cumprimento da obrigao (solvncia), a ineficcia ocorreria porque foi alienado o bem afetado. No entanto, com a edio da Smula 375 do STJ, restou evidenciada a posio da Corte Superior em considerar a alienao de bem penhorado como fraude execuo. In Verbis: O reconhecimento da fraude de execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. Na prtica, o tratamento dispensado alienao fraudulenta de bem penhorado, como fraude execuo ou como fraude prpria, no apresenta reflexos na conseqncia da declarao. Sendo alienado em fraude execuo bem, sujeito ou no constrio judicial, o efeito da declarao da fraude ser o mesmo. Nem mesmo a necessidade de registro da penhora apregoada na referida smula provoca alteraes na caracterizao do instituto. A necessidade de registro apenas gera presuno em favor do terceiro, a qual se descaracteriza pelo registro da penhora, na alienao de bem constrito, ou pelo registro da citao, na alienao de bem objeto de ao real, ou ainda pela averbao da distribuio, em qualquer caso, nos termos do artigo 615-A do CPC. No olvidando a sempre possvel prova da m-f. Independentemente de considerar a alienao de bem penhorado como fraude execuo ou no, pacfico o entendimento de que no necessrio aferir
246 247

ASSIS, 2009, op. cit. p. 280/281. Idem, ibidem, p. 285.

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a insolvncia do alienante, estando o eventus damni consubstanciado pelo prprio ato de transferncia patrimonial. 2.8 OUTRAS QUESTES RELEVANTES Alm daquelas questes j tratadas, existem outras, cujo aprofundamento no ser objeto deste trabalho, mas que convm serem citadas: a necessidade de oitiva do adquirente e de manifestao do devedor antes da declarao de fraude execuo e a possibilidade da declarao se dar ex officio. A necessidade de manifestao do devedor e do adquirente antes da declarao da fraude execuo questo que no encontra regulao expecfica na legislao nem posio pacfica na doutrina ou na jurisprudncia. Araken de Assis defende que deve ser disponibilizado o contraditrio, com a oitiva tanto do devedor quanto do terceiro e, em casos mais complexos, remeter a discusso via ordinria:
imperioso observar o contraditrio, se o deferimento da constrio no for urgente, a fim de impedir alienao ou onerao sucessiva, assinando prazo de cinco dias para manifestao do executado e do terceiro. A nosso ver, o adquirente ou beneficirio do ato reputado fraudulento h de merecer oportunidade para arrazoar acerca da existncia da fraude, afastando a pretendida afetao d bem. Eventual controvrsia se estabelecer nos autos da execuo, e a cognio do rgo judicirio, curta e rala, se restringir aos requisitos e tipicidade da fraude. Nos casos mais complexos, resta ao juiz remeter as partes s vias ordinrias.248

Para Jaqueline Silva, Jos Xavier e Jnia Saldanha, tambm necessrio o estabelecimento do contraditrio antes da declarao da fraude execuo:
No caso de fraude execuo, caso no tenha havido registro da penhora, e a alienao ou onerao de bens estiver registrada no ofcio imobilirio competente, necessariamente o terceiro (adquirente ou beneficirio do gravame) dever ser ouvido, em ateno aos princpios do contraditrio e ampla defesa. No isso, no entanto, que a jurisprudncia tem mostrado, uma vez que os terceiros adquirentes no raro so surpreendidos com o decreto de ineficcia da alienao ou onerao, sem que lhes tivesse sido oportunizada a ampla defesa.249

Em sentido oposto a jurisprudncia do TJSC, em voto proferido no Agravo n 2008.040679-4 pelo Desembargador Luis Fernando Boller, que reconhece a
248 249

Idem, ibidem, p. 288. SILVA, 2007, op. cit. p. 78.

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natureza de ato atentatrio dignidade da justia e eficcia das decises, dispensando o contraditrio. Transcrevo excerto do voto:
Alis, ao decretar a fraude execuo, o juzo a quo no estava obrigado a observar o contraditrio, circunstncia afeita ao instituto da fraude contra credores, hiptese jurdica bastante diversa da espcie...

Esta tambm foi a posio adotada pelo TJRS na deciso que segue:
APELAO CVEL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE EXECUO. ALIENAO DE BEM IMVEL APS A CITAO DO DEVEDOR EM AO CAPAZ DE LHE REDUZIR INSOLVNCIA. BENS ADQUIRIDOS PELOS FILHOS DOS DEVEDORES, MEDIANTE INTERPOSTA PESSOA. INEFICCIA DO ATO RECONHECIDA. CIENTIFICAO AOS ADQUIRENTES DOS ATOS QUE DECLARARAM A FRAUDE. DESNECESSIDADE. CONTRADITRIO DIFERIDO AOS EMBARGOS DE TERCEIRO. A venda do bem aps citao, em ao movida em face dos alienantes, jungido ao fato de que a alienao foi capaz de reduzir o devedor insolvncia, evidencia (de regra) o preenchimento dos requisitos necessrios ao reconhecimento da fraude execuo. Exegese do art. 593 do Cdigo de Processo Civil. Hiptese que os imveis foram alienados pelos devedores para o cunhado de um de seus filhos, o qual, em momento posterior, efetuou nova alienao dos bens aos demais filhos dos executados. Prova dos autos que indica a ausncia de outros bens passiveis de suportar a execuo. Desnecessidade de intimao dos adquirentes antes da declarao da fraude nos autos da execuo. Direito ao contraditrio que diferido aos adquirentes em oposio de embargos de terceiro.(). (Apelao Cvel N 70026332056, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 02/10/2008)

Nesse sentido tambm a posio de Antonio Carlos Marcato quando afirma que a fraude de execuo, por ser um instituto de ordem pblica com objetivo expresso (artigo 600 do CPC) de proteger dignidade da justia, merece decretao imediata e independentemente da advertncia prevista no artigo 599 do CPC.250 Outra questo que merece ateno a possibilidade de pronunciar a fraude execuo ex officio. Para Araken de Assis, a fraude somente poderia ser declarada quando invocada pelo credor.
A declarao de fraude execuo ocorre incidenter tantum, no prprio processo executivo. Depender de postulao do credor. Nada obstante se encontrar documentada a fraude no processo basta cotejar a

250

MARCATO, op. cit. p. 1962.

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data da citao com a data do negcio - , o juiz no pode pronunci-la de ofcio.251

No entanto, em entendimento sistemtico da norma, com vistas a natureza pblica do instituto, ao bem jurdico atingido (dignidade da justia, e efetividade da jurisdio) e ao dever de aplicao da multa de ofcio pelo magistrado, pode-se consluir pela possbilidade da decretao da fraude execuo independentemente de requerimento.

251

ASSIS, 2009, op. cit. p. 288.

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CONCLUSO

Ao concluir este trabalho, observa-se que o processo civil sofreu, nas ltimas dcadas, diversas reformas. As mais recentes atingiram diretamente a execuo. O objetivo dessas reformas do procedimento executrio foi claramente o de dar maior efetividade execuo e proporcionar a efetiva satisfao do credor. Um dos institutos que sofreu reforma foi o da responsabilidade patrimonial. Juntamente com ele, tambm, a fraude execuo sofreu modificaes. Uma das modificaes mais significativas foi a possibilidade de realizar a averbao do ajuizamento da execuo, a qual a doutrina est denominando averbao premonitria. A busca pela efetividade da execuo tambm resplandece na doutrina e na jurisprudncia, as quais h tempos vinham requisitando as alteraes processuais necessrias tanto proteo do credor, como proteo da boa-f. No entanto, a busca por defender os direitos do credor contra a astcia do devedor no novidade na histria do processo. Desde que a execuo evoluiu para o abandono da responsabilidade pessoal e agarrou-se responsabilidade patrimonial do devedor, o direito vem buscando meios processuais de evitar o dano ao credor e propiciar a satisfao do crdito demandado. O estudo da evoluo histrica do instituto da responsabilidade patrimonial acabou por demonstrar a importncia do tema segurana jurdica e negocial ao longo dos sculos. J a viso pretoriana evoluiu nos ltimos anos em oposio doutrina, manifestando a necessidade de anlise de requisitos subjetivos fraude execuo, conquanto esses no possuam previso legal.

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Ao acompanhar a jurisprudncia, as inovaes legislativas e doutrinrias se encarregaram de estabelecer o novo regime de presunes (nus da prova) e de proteo aos terceiros de boa-f. A questo principal restou respondida no sentido de que, cotejando a legislao, a doutrina e a jurisprudncia, ser possvel dar ao instituto da fraude execuo importncia efetiva na proteo ao direito do credor e autoridade jurisdicional, que tem sido buscada historicamente. Em suporte esse escopo, a novidade da averbao premonitria, assim como a edio da smula 375 do STJ, buscam associar a efetividade da execuo proteo dos direitos de terceiros que tenham praticado negcios imbudos da boaf. A possibilidade de averbao privilegia a boa-f objetiva, pois dispensa outros cuidados e cautelas que por muito tmepo dominaram as discusses sobre a prova da boa-f. Outrossim, a impossibilidade de declarao de fraude quanto a negcios efetivados antes da verbao da penhora, privelegia a boa-f objetiva e engrandece a importncia dos registros pblicos. Assim, diante da configurao atual da fraude execuo, possvel ao credor guardar cautelas que impediro a frustrao dos meios executrios e aos cidados em geral ter segurana jurdica na prtica de seus negcios, sem o temor de, futuramente perder seu bem em virtude de obrigaes no cumpridas pelo alienante.

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