PROFESOR: Manuel Montt AYUDANTE: Andrs Cood Loreto Yvenes S. 9. MARZO.2011 MATERIAS DE DERECHO COMERCIAL 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Objeto del Derecho Comercial: los actos de comercio. Estatuto del comerciante individual. Sociedades comerciales (estatuto del comerciante colectivo). Contratos comerciales: de transporte y el seguro. Ttulos de crdito representativos de dinero (letras de cambio, pagars y cheques). Derecho de quiebras.

El Derecho Comercial es una especie dentro del derecho privado. MATERIAS DE ESTE AO 1. Parte introductoria general: a. Actos de comercio b. Estatuto del comerciante 2. Sociedades y Derecho Societario 3. Ttulos de crdito

UNIDAD N 1: VISIN HISTRICA DEL RAMO

El Derecho Comercial es tambin llamado Derecho Mercantil, en Espaa por su relacin con el mercado, en Chile prima la denominacin Comercial, por comerciante, ya que mercadero era tomado como algo peyorativo. 1. POCA ROMANA: En el Derecho Romano, el Derecho Comercial no existi, por 2 razones: 1. RAZN DE ORDEN SOCIOLGICO: el pueblo romano en la poca de la Repblica y del Imperio, fue un pueblo esencialmente guerrero al que no le atraa el comercio, el que era mirado como una actividad de segunda clase. 1

2. RAZN DE ORDEN PRCTICO: el pretor al administrar la justicia, tena flexibilidad para crear el Derecho y aplicarlo, por lo tanto no era indispensable la existencia de un derecho especial para resolver los asuntos en materia comercial. No obstante, se conocan ciertas normas que constituyen el origen del Derecho Comercial. stas normas no provienen de Roma, sino que de pueblos al oriente del Mediterrneo, en Grecia: RHODAS y fundamentalmente FENICIA. ste era un pueblo comerciante y de navegantes, que crean factoras o emporios en islas, ejerciendo activamente el comercio, dando origen a importantes ciudades, como Barcelona). Los textos propios de esta poca eran: a. LEX RHODIA EJACTU: su importancia es que por primera vez en la historia, se reglament la Avera Gruesa, que consiste en: el Derecho Comercial nace a partir del Derecho Martimo, y fue en la actividad mercantil que se desarrollaba en el Mediterrneo, donde se desarrolla un derecho especial. La avera gruesa, es lo que ocurre cuando como consecuencia de una aventura martima, hay prdidas para algunos de los partcipes de sta. Por ejemplo, con motivo de temporales, se deba aligerar la nave, lo que no era justo para aquellos que sufran prdidas por beneficiar a la tripulacin toda; por lo tanto, haba que contribuir a la Avera Comn o Gruesa. Nace esta ley y esta institucin permanece hasta hoy regulada por ley. Su finalidad, es salvar la aeronave y las personas. El nombre de esta ley, se debe al lugar donde nace: Rhodas (siglo VI a.C). b. LEX PHOENUS NAUTICUS: trata del Prstamo a la Gruesa Ventura, que era el que se haca con el objeto de financiar la aventura martima. Los gastos eran varios, ya que se arrendaba o construa la nave, se deba contar con una tripulacin, y adems, costear los gastos propios de la aventura martima. Es por ello que no haba muchos financistas, porque literalmente costeaban una aventura, era mucho el riesgo. A partir de esta situacin, nace el prstamo a la gruesa ventura, que se relaciona con el seguro hoy en da. ste prstamo subsiste durante mucho tiempo, hasta que la navegacin iba siendo cada vez ms segura. c. ACTIO EJERCITORIA: era una especie de reglamentacin cuando los esclavos ejercan el comercio, porque para los romanos sta no era una actividad bien mirada y digna de los patricios. Para ejercer el comercio y ganar dinero, entrenaban a un esclavo que fuera un poco inteligente, y una vez entrenado lo emancipaban para que ejerciera el comercio en nombre de su ex amo, transformndose en un Liberto, bajo la regulacin de esta ley.

Los pretores creaban el Derecho por medio de Edictos, por eso no existan ms leyes relativas al comercio. Ej. La accin pauliana o revocatoria, norma del derecho Civil adaptada a la quiebra, que debe su nombre al pretor Paulo. Esta accin, consiste en dejar sin efecto un acto o contrato realizado en perjuicio de los acreedores. 2. EDAD MEDIA: Al caer el Imperio Romano junto con la unidad en Occidente, comienza este perodo, donde la vida era tranquila. Durante esta poca, no sucede nada relevante en materia comercial. 3. SIGLO XIII XIV: Se origina una explosin en materia comercial con motivo del descubrimiento comerciante en ciudades al Norte de Italia, por las vas que existan en este territorio. Se viajaba mucho por tierra, como la Ruta de Seda, o la Ruta de Especies al Sur de la India, lo que produce un intercambio de especies entre Oriente y Europa. Con ello aparecen una serie de instituciones propias del Derecho Comercial, y toman vuelo en esa poca (siglo XIII XIV), previo al Renacimiento. Los comerciantes, sobre todo al Norte de Italia (Gnova, Florencia), se empiezan a agrupar en CORPORACIONES DE COMERCIANTES, con lo que comienza a dictarse una normativa propia, ya que las normas de derecho comn no satisfacen los asuntos o cuestiones propias de esta actividad, como litigios y controversias. Por eso, se crean tribunales especiales propios para solucionar estas cuestiones, TRIBUNALES CONSULARES, especializados en materia comercial, los que existieron en Chile hasta hace poco tiempo dentro del Cdigo de Comercio. Estos tribunales se suprimieron al dictarse en 1874 la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia (antecedente del COT). Al crearse las corporaciones de comerciantes, dictarse una normativa y establecerse tribunales especiales, se comienzan a recopilar un conjunto de costumbres y normas de los comerciantes, que son propias de distintas regiones: a. La primera que aparece y que tiene importancia para nosotros, es el CONSULADO DEL MAR, de origen cataln (del Puerto de Barcelona). Recoge costumbres y normas aplicables en el comercio del Mediterrneo. b. Despus aparecen los ROLES DEL OLERN (esta es una isla francesa al Norte de Burdeos). Se llaman roles, porque se escriban en pergaminos que luego se enrollaban. stos agrupaban normas y costumbres del Atlntico europeo, islas de Francia y Norte de Espaa. c. Luego se dictaron las ORDENANZAS DE WISBY: (es una isla frente a Dinamarca). Agrupaban las normas aplicadas en la Liga Ansitica, formada por los puertos del norte de Europa, como Hamburgo, Rotterdam, etc. 3

4. SIGLO XVII: Para efectos de la normativa legal, no pasa nada extraordinario hasta el siglo XVII. Cabe mencionar que siguen naciendo instituciones como las FERIAS (de gran importancia en Europa), BANCOS, etc. En Francia, durante el reinado de Luis XIV, apodado el Rey Sol, el Ministro Colbert considera que para que Francia desarrolle un comercio activo, debe regular estos aspectos. Con ello nacen las ORDENANZAS DE COLBERT: O 1673: relativas al comercio TERRESTRE O 1681: relativas al comercio MARTIMO Ambas son fuentes directas del cdigo de comercio francs, dictado en la poca de Napolen (1807), el que junto con el cdigo de comercio espaol de 1829, son las 2 fuentes fundamentales de nuestra legislacin comercial. SITUACIN EN CHILE 1. Durante el RGIMEN COLONIAL, se aplicaba la legislacin espaola, contenida escasamente en el Cdigo de las Siete Partidas, la Nueva Recopilacin, la Novsima Recopilacin, las 7 partidas, etc. Posteriormente, en la evolucin, se produce un momento importante en el ao 1737. Se dicta la ORDENANZA DE BILBAO (es un puerto al Norte de Espaa), que trata de comercio terrestre y martimo, sustituyendo la normativa anterior sobre la materia. Era para el puerto de Bilbao, pero tambin se aplicaba en las colonias espaolas, como era el caso de Chile. 2. As llegamos a la POCA DE LA INDEPENDENCIA. Como Amrica se independiza, se produce un corte total y violento en el mbito poltico, pero en el mbito jurdico todo sigue igual, hasta que las autoridades de la repblica naciente consideraron necesario dictar una legislacin propia. Esta normativa demor, producto de los problemas de organizacin en la repblica naciente. En Chile, el proceso codificador comienza en 1830, y dura hasta 1855 con la dictacin del Cdigo Civil. Esto no significa que no se dictaran leyes nuevas, sino que no exista una sistematizacin de los cuerpos legales como con los cdigos. De hecho, exista legislacin sobre los azotes, el juicio ejecutivo, la prelacin de crditos, etc. El cambio radical que se produjo con la codificacin, no se inicia hasta que se dicta el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, el Cdigo Penal, y la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia. Llegamos al Cdigo de Comercio con un procedimiento bastante similar al que se us en el Cdigo Civil. Cuando se trat de elaborar un PROYECTO DEL CDIGO CIVIL, se nombr una comisin, pero se observ que sta no daba resultados, entonces se fijaron en Andrs Bello (jurista venezolano), y le solicitaron que elaborara un proyecto de Cdigo Civil. Se critic lo anterior porque Andrs

Bello no era chileno (para solucionar este problema, le dieron la nacionalidad por ley). Posteriormente, acta la Comisin Revisora. Para el PROCESO DEL CDIGO DE COMERCIO, por la experiencia de la comisin, se le entrega la elaboracin a un jurista radicado en Chile, pero que no era chileno: Jos Gabriel Ocampo, quien elabora el proyecto del Cdigo de Comercio. Adems se designa una Comisin Revisora, promulgndose 10 aos despus del Cdigo Civil, en 1865, rigiendo a partir del 1 de enero de 1867. Este cdigo se ha ido modificando en forma inmisericorde de acuerdo a la creacin de nuevas instituciones. Un ejemplo de esto, es: o Se modifica la Ley de Quiebras, y se extrae del cdigo, eliminando el Libro IV; o La Ley de Letras de Cambio, Pagars y Cheques, son reguladas por cuerpos legales especiales; o La regulacin del Mercado de Capitales se elimina del cdigo dictndose una Ley de Sociedades Annimas y una ley con la regulacin de los martilleros, que no se incorporan al cdigo, etc. Cuando se dicta el nuevo Libro III, todas las normas de comercio martimo se reemplazaron, de lo contrario el cdigo habra quedado reducido a no ms de 100 artculos. 14. MARZO. 2011

UNIDAD N 2: FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

1. CDIGO DE COMERCIO Y LEYES COMPLEMENTARIAS: son leyes de carcter mercantil que no estn dentro del Cdigo de Comercio. constituyen la principal fuente del derecho Comercial. Ej. Ley de Sociedades Annimas N 18.046; DL 707 sobre Cheques; Ley N 18.192 sobre Letras de Cambio y Pagars; Ley de Quiebra. 2. CDIGO CIVIL: acta como ley supletoria. El Derecho Comercial es especial dentro del derecho privado. A falta de ley comercial, se aplica el derecho comn. ART. 2 CCOM: En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. 3. COSTUMBRE: en materia mercantil, tiene una mayor importancia que en el derecho Civil, derecho en el que la costumbre slo tiene valor cuando la ley se remite a ella. En materia comercial, la costumbre se aplica en el silencio de la ley. Razones: 1. DE ORDEN HISTRICO: el derecho Comercial se empieza a regular jurdicamente cuando se recopilan las costumbres mercantiles de los comerciantes. El derecho Comercial nace y tiene su origen en los usos y costumbres mercantiles. 5

Ej. Las ordenanzas de Wisby; los Tribunales Consulares, etc. 2. Por el CARCTER MS GLOBAL del derecho comn respecto del carcter del derecho Comercial. En general, el derecho comn ofrece particularismos en los distintos pases. Ej. Las leyes de filiacin, no van a ser las mismas en pases influidos por la legislacin espaola o francesa, que las leyes sobre este tema existentes en pases anglosajones. En derecho Comercial, es evidente que se requiere cierta uniformidad internacional para facilitar el comercio internacional. Los documentos deben ser al menos parecidos para que ambas partes entiendan lo mismo, o si no sera un caos; los documentos en general deben obedecer a leyes comunes, que van a estar establecidas en distintas ordenanzas internacionales. Ej. Letras de cambio. La costumbre tiene importancia en el derecho Comercial sobre todo en derecho Martimo. Un barco no puede someterse a distintas normas por cada uno de los pases que recorre, deben ser normas similares sino iguales, uniformes. 4. CONVENIOS Y TT.II: por las mismas razones anteriores. Desde antiguo se ha tratado de uniformar la legislacin mercantil, de manera que los pases adapten sus normas a leyes comunes en materia mercantil o comercial. Ejemplos: o La Convencin de Ginebra, que tiende a la uniformidad de los ttulos de crdito. o la Convencin de Hamburgo de 1981, que provoca la dictacin del nuevo Libro III del cdigo de comercio, el que acoge sus principios. Las Costumbres Internacionales tienen vital importancia, porque son la consecuencia de los criterios manifestados en las convenciones internacionales por los distintos pases. SIGNIFICADO DE LA PALABRA O ACEPCIN MERCANTIL DERECHO MERCANTIL conjunto de normas que regula la actividad comercial. Deriva del latn MERCS: mercanca o cosa comerciable. Bienes que se encuentran en el comercio humano. El concepto jurdico de COMERCIO no es idntico al concepto econmico (que prima en el lenguaje comn). a) CONCEPTO ECONMICO: en el lenguaje comn, al hablar de comercio, nos referimos a una determinada actividad dentro de la clasificacin econmica, que corresponde a una 6

actividad terciaria vinculada a la circulacin e intercambio de bienes, a una persona que adquiere bienes para venderlos a un consumidor. o o o Actividad Primaria Se trata de labores extractivas, como la pesca, o la agricultura. No le interesa al derecho Comercial. Actividad Secundaria Se refiere a la transformacin o manufactura de los bienes (industria). Se transforma la materia prima. Actividad Terciaria Hablamos de la circulacin de los bienes, que se ponen a disposicin del pblico, el comercio.

b) CONCEPTO JURDICO: el comercio comprende tambin la actividad secundaria, no es slo el mero intercambio de bienes, el derecho Mercantil no es solo la compraventa, sino que tambin corresponde a la actividad manufacturera. CLASIFICACIN DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL: I. Segn el mbito de desarrollo de la actividad mercantil: a. NACIONAL b. INTERNACIONAL COMERCIOS: no est muy claro qu se entiende por ellos. Es independiente de la operacin comercial: a. AL POR MAYOR: el que se realiza en grandes cantidades. El adquirente no los adquiere para s, sino que para ponerlos a disposicin del pblico. Quien compra esos bienes, no es su consumidor final. b. AL POR MENOR: cuando los bienes se ponen a disposicin del pblico consumidor. Quien los compra es su consumidor final. El DERECHO COMERCIAL, nace como un derecho subjetivo de los comerciantes; a partir de la Revolucin Francesa, que pretenda la ms amplia libertad en todos los aspectos, se critica a las agrupaciones o gremios que agrupaban a personas que se dedicaban a una sola actividad, porque someta a las personas al cumplimiento de ciertos requisitos. A comienzos del siglo XIX, el DERECHO COMERCIAL deba dejar de ser el derecho de los comerciantes, ya que no podan existir derechos propios (esto era incompatible con las ideas de la revolucin), pero el legislador del cdigo de comercio francs, se encontr con un problema: a. CUL ES EL ELEMENTO DETERMINANTE SI DEJA DE SER UN DERECHO SUBJETIVO? Una alternativa, era subsumir el derecho Comercial al derecho privado, lo cual no se consideraba conveniente. 7

II.

Por esto, se recurre a un ELEMENTO OBJETIVO: ya no es el derecho de quienes ejercen la actividad mercantil, sino que su objeto pasa a ser los ACTOS DE COMERCIO determinados actos jurdicos a los cuales la ley les atribuye un carcter mercantil. El derecho comercial, pasa a ser un derecho real y objetivo, cuyo elemento determinante es el acto de comercio. b. Surge un segundo problema de fondo luego de que se adopta lo anterior: el poder determinar o precisar CUNDO UN ACTO ES MERCANTIL? Las opciones de tcnica legislativa son: o Dar un concepto de acto de comercio, sealar cul es y ver si un determinado acto cabe dentro del concepto. Sealar cules son los actos de comercio, uno por uno.

La legislacin francesa y espaola, siguen el criterio prctico de enumerar los actos, ya que nunca ha sido fcil crear un concepto completo de actos de comercio. PROBLEMAS DE LAS ENUMERACIONES: o Las enumeraciones corren el peligro de que no se comprendan todos los actos. Ej. En Chile se escapa la cuenta corriente mercantil. (La primera vez que se legisl, fue en nuestro cdigo, pero a Ocampo se le olvid nombrarlo).

Por ello, el artculo bsico del cdigo de Comercio, es el ART. 3, que contiene todos los actos de comercio, salvo los que se omitieron, que debemos agregar. o Otro problema de la enumeracin, es si es taxativa o meramente enunciativa. Primero se trat de dar un carcter taxativo, pero no hay historia fidedigna, ya que se quemaron las actas de la Comisin Revisora. En el hecho, no estn todos, por ello en la prctica tiene slo un carcter enunciativo. La idea original era que despus de enumerarse, hubiese un artculo que redondeara la idea o concepto de acto de comercio y del objeto del derecho Mercantil, pero el artculo qued incompleto, con errores, producto de todas las personas que intervinieron (no es bueno que intervengan muchas personas). Adems esta disposicin qued como ART. 1 del cdigo, fijando el mbito de aplicacin del derecho Mercantil. ART. 1: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. 8

Es mejor olvidar el ART. 1 CCOM. Confunde ms de lo que orienta. a) La primera idea en vista no era mala, porque como derecho subjetivo que rega toda relacin de comercio, al dejar de ser subjetivo, ya no rige todas las relaciones de comercio. En el fondo nos precisa que slo rige las operaciones de los comerciantes sobre comercio o las operaciones mercantiles. Pero, QU PASA CON LA ACTIVIDAD MERCANTIL DE QUIENES NO SON COMERCIANTES? No quedan comprendidas a contrario sensu, y la idea no es esa; es lo contrario, ya que al derecho objetivo no le interesa quin realiza el acto de comercio, si un civil o un comerciante. El ART. 7 es bsico en este punto, ya que nos dice quin es comerciante: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. Junto con este artculo, el ART. 8 resuelve el problema anterior diciendo que No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Precisa ms el carcter objetivo del derecho Mercantil, pero se contradice con la primera idea del ART. 1. b) El ART. 1 en su segunda idea, establece que tambin rige las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Nos referimos a los Contratos de Garanta que contraen los civiles para garantizar las obligaciones de los comerciantes. Esta idea tambin est incompleta, ya que debe comprender adems la situacin de las obligaciones que contraigan los comerciantes. c) Esta tercera idea est completa: y las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. Con esto nos referimos a los ACTOS DE COMERCIO FORMALES, que son siempre mercantiles. No hay discusin respecto de estos actos, que son aquellos relacionados con los ttulos de crdito, representativos de dinero.

UNIDAD N 3: ACTOS DE COMERCIO. ART. 3

Lo que pretendi fue sealar todo acto de comercio, por lo tanto el ART. 3 nos indica qu es lo que comprende el derecho Comercial. Este artculo comienza diciendo que Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: el problema es qu significa esto que los actos de comercio pueden serlo slo respecto de una de las partes o respecto de ambas. Esto es lo que se conoce como ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARCTER, y que consiste en que el mismo acto tiene un carcter mercantil para una de las partes, y un carcter civil para la otra.

Ej. Comprar un cuaderno: para el alumno, es un acto civil; para el comerciante, es un acto mercantil. Esto conforma una compraventa mixta. La trascendencia de esta situacin es grande, porque desde que existe un derecho comn separado del derecho Comercial, existen instituciones reguladas en ambos derechos, como la compraventa, que puede ser civil y mercantil, por lo tanto el primer punto que debemos ver es QU DERECHO SE APLICA? Hay otros actos mixtos que se rigen por un solo derecho, como el contrato de transporte, que es tpico de derecho Comercial. Al tomar un bus del Transantiago, suscribimos un contrato de transporte. Otros problemas se dan en relacin a lo que pasa en el caso de que exista un litigio, QU TRIBUNAL CONOCE Y ES COMPETENTE? Hoy no existen los tribunales comerciales, y estos conflictos se ven en tribunales ordinarios, lo que trae problemas, ya que por ejemplo, en materia de prueba no se siguen las mismas reglas que en materia civil. Ej. La prueba de testigos tiene mucha ms fuerza en materia mercantil que en civil. ENUMERACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO I. N 1: La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas (inciso 1).

Se refiere a la compra y permuta de ciertos bienes. Nos precisa cundo la compra y permuta es mercantil. REQUISITOS: a. QUE VERSE SOBRE BIENES MUEBLES: Por su propia naturaleza y no por su origen histrico (aunque es importante), el derecho Comercial versa sobre bienes muebles, as como el derecho comn es el que trata lo relativo a los bienes inmuebles. Las operaciones sobre bienes races no caben en derecho Comercial, en consecuencia cuando se habla de arriendo, permuta o compraventa, debemos pensar en que se refieren a bienes muebles. El derecho Comercial es un derecho esencialmente dinmico, rpido, incompatible con la legislacin del derecho comn. Puede decirse que en la poca de la codificacin los inmuebles tenan ms importancia que los bienes muebles, por ello la existencia de requisitos como la escritura pblica respecto de los bienes inmuebles. La transaccin de los bienes muebles en

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cambio, se produce con la mera tradicin. Si se exigieran los mismos requisitos respecto de los bienes muebles, se imposibilitara el comercio. El sistema es diferente, por lo tanto al hablar de compra y permuta de bienes muebles, nos centramos en la idea de que los bienes inmuebles quedan al margen del derecho Comercial. TODA COMPRA O PERMUTA DE UN BIEN MUEBLE ES MERCANTIL? No. b. QUE SE HAGA CON UN DETERMINADO NIMO O INTENCIN: Este nimo o intencin, debe ser de vender, permutar o arrendar ese bien. Ej. Si compro un bien mueble para m, esa compra es civil. Si compro el mismo bien con la intencin de venderlo, permutarlo o arrendarlo, la compra tendr un carcter mercantil. Este nimo puede cambiar. Por ejemplo, si compro un bien para m y alguien me ofrece un precio tentador, y lo vendo a los 2 das, qu pasa? CUNDO JUEGA EL ELEMENTO SUBJETIVO? Al momento de la adquisicin, de la compra o la permuta; de lo contrario, habra una situacin de caos e incertidumbre. Esto es independiente de lo que suceda despus. Lo mismo en el caso opuesto, que compro algo para venderlo pero me gust y quiero que permanezca en mi poder. La disposicin legal dice: en la misma forma o en otra distinta, por lo tanto puede ser que lo que compr con la intencin de vender, lo venda pero no en la forma original. Alude a que la cosa corporal puede ser objeto de una transformacin, lo que se relaciona con el CONCIERTO DE COMERCIO, que comprende tambin una actividad manufacturera o de transformacin, que es parte del comercio segn el concepto jurdico. Ej. Compro cuero y fabrico carteras o zapatos. No vendo la cosa mueble que compr en la misma forma, sino que los transform y ahora son otra cosa. Esa compra sigue siendo mercantil, porque compr con el nimo de vender en una forma distinta. A la misma conclusin llegamos por el ART. 3 n 5, que trata sobre actividades manufactureras o de transformacin. c. QUE ESTA ACTIVIDAD SE HAGA CON EL PROPSITO O INTENCIN DE GANANCIA O LUCRO: Este elemento, no est contenido en el artculo. Una vez se plante la situacin de una fundacin que compraba grandes cantidades de libros, llega a la conclusin de que los vendera a un menor precio a los institutos de enseanza, en vez de regalrselos. Esa compra rene los requisitos del ART. 3 n 1, pero no exista el elemento de fondo que no est en esta disposicin, que es un elemento genrico de un acto de comercio, y que no est en ningn nmero de hecho. El legislador no se refiere a un nimo de lucro, pero est implcito. La 11

fundacin tena nimo de colaborar con las escuelas, no de lucro, por lo tanto no era un acto mercantil. Respecto de la venta, permuta o arrendamiento de las mismas cosas, POR QU SERAN MERCANTILES? Porque van precedidas de una compra mercantil sobre el bien mueble, en el fondo estoy terminando la operacin, (la compr para vender o permutar), por lo tanto ellas tambin son mercantiles. Cumplo con la finalidad para la que compr la cosa. ART. 3 n 1 inciso 2: Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial. Nos precisa cundo una operacin no tiene el carcter de mercantil, no obstante se cumplan los requisitos del inciso 1. Esto en derecho Comercial se denomina la TEORA DE LO ACCESORIO. Esta teora juega con mucha fuerza en el estudio del derecho Comercial, est a propsito de la compra, pero tiene amplia aplicacin en derecho Mercantil. Yendo de lo simple a lo complejo, esto viene a ser la aplicacin del principio jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero esta accesoriedad a la que nos referimos, no es una accesoriedad jurdica, sino que el legislador se refiere a una accesoriedad econmica. Se trata de un acto que es accesorio, complementario, auxiliar de otro, y por lo tanto este acto debe seguir la suerte del acto principal. Lo importante de esto, es que la teora de lo accesorio juega en ambos sentidos: o El inciso 1 nos dice que no son actos de comercio, la compra o permuta de bienes muebles realizada con el nimo de complementar una actividad comercial no mercantil. Es decir, excluye de los actos de comercio aquellos que complementan a una actividad principal civil. Ej. Un agricultor realiza una actividad extractiva sobre un bien raz. El agricultor produce frutas y las comercializa: la venta de frutas es civil, pero como no las puede vender tal como la extrae de los rboles, decide comprar cajones, la compra de esos cajones es civil o mercantil? Al ser bienes muebles que se compran con el objeto de venderlos, esa compraventa de cajones aisladamente sera mercantil, pero como accede a una industria principal no mercantil, (la labor agrcola), se considera civil. Tambin se aplica al revs, por lo tanto, una compraventa civil puede llegar a ser mercantil si es complementaria o es accesoria de una operacin principal de la misma naturaleza. Ej. Si el titular de un establecimiento de comercio adquiere un vehculo para distribuir sus mercaderas, la compra de ese vehculo aisladamente es civil, porque no lo compra para venderlo o permutarlo, sino que para explotarlo l mismo. Pero como lo compr para

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distribuir los productos de su comercio, esa compra pasa a ser mercantil aunque no haya comprado con la intencin de vender, permutar o arrendar. En conclusin, son actos que en virtud de la teora de lo Accesorio cambian su naturaleza original considerada aisladamente, cuando est destinada a complementar otra industria principal de otra naturaleza. EL EFECTO PRCTICO DE ESTA TEORA ES QUE: 1. Por un lado, restringe el mbito de la mercantilidad al sacar de los actos de comercio los que complementan una actividad principal civil. 2. Pero al mismo tiempo, ampla el mbito de la mercantilidad al agregar los actos civiles que complementan a una actividad principal mercantil.

Lo que el legislador busca, es que los actos accesorios siempre sigan la misma suerte del acto principal. II. N 2: La compra de un establecimiento de comercio.

El cdigo menciona una institucin nueva, los establecimientos de comercio, moderna para la poca. Qu es? La ley se refiere a esta institucin en varias disposiciones adems de este artculo, pero no lo trata, por lo que podramos decir que es una institucin que se conoca a la poca de la dictacin del cdigo, pero que no estaba elaborada. Por ello nuestro cdigo no trata de forma sistemtica la definicin de establecimiento de comercio, sino que es un concepto ms bien doctrinario, lo mismo que el concepto de empresa. Se considera ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO a un conjunto organizado de bienes que el comerciante dedica o destina al ejercicio de comercio. Constituye una universalidad de hecho que ofrece una caracterstica particular: puede comprender bienes muebles o bienes inmuebles. Lo curioso es que los elementos ms importantes que comprende son aquellos de carcter incorporales; si un comerciante vende su establecimiento de comercio y lo compra otra persona, generalmente lo determinante no ser el bien raz (puede ser arrendado el local comercial), ni tampoco los bienes corporales muebles (o sea las mercaderas, puede vender el local sin ellas), sino que importarn ciertos bienes incorporales. Ej. El nombre, la clientela, el nombre objetivo, el rtulo o sello, etc.

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El DERECHO DE LLAVES, se entiende como el derecho a traspasar el local (subarrendarlo o una cesin del contrato de arriendo), en el derecho Comercial no es lo mismo. El ART. 1, dice que la compra de un establecimiento de comercio constituye un acto de comercio, pero A QU ATIENDE EL LEGISLADOR PARA CALIFICAR DE MERCANTIL LA COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO? Claramente no est aludiendo a ningn elemento subjetivo o sicolgico, sino que a un elemento objetivo y es que sera absurdo no considerar como acto de comercio precisamente la compra del establecimiento de comercio y al contrario, aunque no lo menciona, tambin lo es su contrapartida, la venta. El legislador la considera acto de comercio porque es un acto muy propio y tpico del derecho Comercial. El arrendamiento y subarrendamiento tambin por una cosa objetiva, se considera acto de comercio para el profesor, ya que debemos atender en s al establecimiento (elemento objetivo), y las operaciones que recaen sobre ste. III. N 3: El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas.

Se le aplican las mismas reglas que el nmero 1. Esta figura no es muy comn. Ej. Maquinarias industriales.
IV.

N 4: La comisin o mandato comercial.

Aqu hay un error, porque la comisin o mandato comercial estn establecidos como sinnimos, pero no significan lo mismo. Este error es subsanado por el cdigo cuando trata el contrato de mandato comercial en el ART. 233 y 234 Mandato y comisin estn en una relacin de gnero a especie: 3. GNERO: mandato comercial, que equivale al mandato general del derecho civil, y es un mandato general para todas las actividades, salvo las que se eximan. Mandato comercial y amplio es lo mismo. 4. ESPECIE: comisin. Es una de las especies de mandato comercial y equivale ms bien al mandato especial en derecho Civil, que es el mandato que se hace para las operaciones particulares que se sealan. Es especfico para esa actividad. La operacin ser mercantil, cuando adems de versar sobre operaciones mercantiles, verse sobre actos que son mercantiles para el mandante. En este sentido, las consecuencias del acto que realice el mandatario se radican en el mandante, y por lo tanto no importa lo que haga el mandatario sino que lo importante es el carcter que tiene ese acto para el mandante en el caso del mandato, o para el comitente en el caso de la comisin. Para el mandatario, los actos no son mercantiles. 14

V. N 5: ACTOS DE COMERCIO EJECUTADOS POR EMRPESAS Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. Anteriormente vimos que: 5. En la compra o venta lo importante es el nimo. 6. En el establecimiento de comercio lo determinante es el objeto mismo. 7. En este numeral, lo determinante para que sea una actividad mercantil es que los actos de comercio sean llevados a cabo por empresas. QU ENTIENDE EL CDIGO DE COMERCIO POR EMPRESA? No est definido en ninguna parte, pero a propsito del contrato de transporte el legislador hace referencia al empresario del transporte, por lo que se entiende que est aludiendo a ciertos elementos que determinan que se est en presencia de una empresa. De ah deducimos que esos elementos para el legislador son los siguientes: 1. Es EMPRESARIO el que organiza el capital propio o ajeno y, el trabajo ajeno, ponindolo a disposicin del pblico: hace aqu alusin a 2 elementos que eran determinantes a la poca de la dictacin del cdigo: el CAPITAL y el TRABAJO. Tiene la calidad de empresario el que organiza el capital (ya sea capital puesto por l mismo o por un tercero), y el trabajo, que necesariamente tiene que ser ajeno para ponerlo a disposicin del pblico. 8. Este concepto se deriva de lo que el legislador dice a propsito del contrato de transporte, segn el cual es EMPRESARIO DE TRANSPORTE, el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados, y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo (ART. 166). Este concepto se ha considerado vlido pata empresario en la terminologa del cdigo de comercio. Fuera de esto, el cdigo no da ninguna definicin propia de lo que entiende por empresario. Lo que s est claro, es que si esos mismos actos que menciona el nmero 5, los realiza un tercero que no tiene la calidad de empresario, no son mercantiles; por lo tanto son los actos ejecutados por empresas lo que le da el carcter de mercantil. EMPRESA no significa que sea una sociedad, son trminos que no son sinnimos, y que tienen caracteres distintos, van por vas distintas. Las sociedades son personas jurdicas de carcter colectivo, (aunque hay empresas individuales). La persona que no recurre al trabajo ajeno y que ejecuta el trabajo por y para s misma, es denominada ARTESANO, por lo que se fusionan en su persona el capital y el trabajo personal. El capital en este caso, juega un papel mucho menor. Por ejemplo, las ferias artesanales. 15

DISTINCIONES: 1) EMPRESAS, FBRICAS O MANUFACTURAS: son las que compran materias primas (bienes muebles) y los transforman, por lo que llegamos a la misma conclusin que en el nmero 1. Elaboran o transforman bienes primarios. ALMACENES, TIENDAS O BAZARES: compran productos, generalmente al por mayor, para ponerlo a disposicin del pblico consumidor. FONDAS Y CAFS: compran bienes para venderlos al pblico consumidor, pero se distingue del nmero anterior porque la venta se hace para ser consumida en el mismo local, (si es para llevar, se asimilan al tem anterior). Las fondas son como las tabernas, lo podramos asemejar hoy a las hosteras, en las que no solo se venden productos, sino que se presta un servicio. Por lo tanto caben aqu los que comercializan bienes y adems prestan servicios al pblico, como el alojamiento. Finalmente hay que tener claro que el legislador, en el nmero 5 hace una mencin meramente enunciativa, porque dice y otros establecimientos semejantes, con lo cual caben todos los que cumplan con estas caractersticas, como un restaurant, un hotel, etc. Por eso se dice que el ART. 3 no tiene un carcter taxativo, porque en varias disposiciones como en sta, contiene elementos genricos. VI. 1) N 6: Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables. Al legislador se le olvid mencionar por lagos navegables, pero esto est subsanado en el ART. 166 referido al empresario de transportes, porque ah habla del contrato de transporte terrestre por canales, ros o lagos navegables. Todos los actos de comercio se denominan genricamente ACTOS DE COMERCIO TERRESTRE, porque los ACTOS DE COMERCIO MARTIMOS son siempre mercantiles, en conclusin podemos decir que no existen actos de comercio martimo mixtos, esto porque el derecho Comercial naci del derecho Martimo y han estado vinculados ntimamente en toda su historia. En el derecho Civil, casi no hay normas martimas de ninguna clase, salvo las que se refieren al mar territorial, las costas, contratos de garanta de hipoteca e hipotecas de naves. Aqu no se hace mencin al TRANSPORTE MARTIMO, porque despus dice que todos los contratos y comercios martimos, se consideran mercantiles per s, entonces sera ridculo que se haga mencin a esto. 3) El transporte por las denominadas aguas interiores, se considera transporte terrestre y no transporte martimo. En el caso del cdigo de comercio chileno, lo que omiti el legislador en 16

2)

3)

2)

el ART. 3 es el transporte por lagos, pero aunque no menciona los lagos, esto se subsana cuando el cdigo en el contrato de transporte, especialmente en los ART. 232 y 233 se refiere al transporte lacustre. Todos estos transportes, aunque son por agua, al ser aguas interiores se consideran transporte terrestre. El transporte por aire, se asimila ms al transporte terrestre que al martimo. 16. MARZO. 2011 ANLISIS DE LA MERCANTILIDAD EN RELACIN AL CONTRATO DE TRANSPORTE a. LAS PARTES QUE INTERVIENEN: Las empresas de transporte martimo segn el cdigo de comercio, son mercantiles, pero esto no incluye a todo tipo de transporte. El contrato de transporte, es un contrato en virtud del cual, una de las partes se obliga para con otra, a transportar o conducir de algn lugar a otro personas o mercaderas (de carga), y la otra parte que encarga la conduccin, se obliga a pagar un cierto precio. Las partes toman el nombre de: 1. PORTEADOR: es el encargado de realizar la conduccin (conocido como transportista). 2. CARGADOR O REMITENTE: aquel que encarga la conduccin. b. PARA QUIN ES MERCANTIL EL ACTO O CONTRATO DE TRANSPORTE? Para el porteador, lo es por propia definicin legal, cuando se encuentra organizado como empresa, (una empresa de transporte). No es mercantil para el porteador cuando no est organizado como empresa, ya que para l es un acto meramente civil, y no ser mercantil aun cuando sea remunerado (esto se relaciona con la DOCTRINA DEL TRANSPORTE BENVOLO si se hace gratuitamente, como por ejemplo, el transporte de personas a dedo). SER MERCANTIL PARA EL CARGADOR? Si encargo el transporte de los muebles de mi casa, remunerado o gratuito ser siempre civil. Entonces, CUNDO SER MERCANTIL? Se debe aplicar la teora de lo Accesorio: cuando accede a una actividad o industria principal de carcter mercantil, el acto ser mercantil. Ej. Cuando llevo una determinada mercadera desde un establecimiento de comercio a otra sucursal del mismo.

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VII.

N 7: Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.

Este nmero contempla una serie de situaciones, no una materia especfica: a. ALMACENES GENERALES DE DEPSITO: tiene mucha relacin con el derecho Mercantil, y es propio de ste. Tambin son llamados WARRANT. Son muy importantes en la actividad econmica moderna. No se habla de un establecimiento en el que guardemos cosas, sino que son establecimientos que reciben mercaderas y que le entregan 2 documentos al depositante: o Un recibo de depsito o Un vale de prenda o warrant Nacieron como una necesidad en la comercializacin de los productos, cuando stos por distintas razones, no se quieren o no se pueden hacer de inmediato. Ej. Un agricultor que cosecha trigo. Puede ocurrir que no tenga las bodegas adecuadas para guardar los quintales de trigo, por lo que debe llevarlo a un lugar de warrant, si es una bodega comn y corriente solo le darn un recibo. El almacn general de depsito adems de dar un recibo, desempea otra actividad: por ejemplo, en el caso de que el problema no es slo guardar materialmente el trigo, sino que no quiere comercializarlo de inmediato por un tema de oferta y la demanda, y no le urge venderlo; o puede no tener un comprador. Para eso est tambin el almacn; negocio la venta y vendo el trigo puesto ah, el comprador lo revisa ah, le endoso al comprador el certificado de depsito, y le transfiero la mercadera por medio del endoso del certificado de depsito. Si de repente tengo un apuro econmico, puedo vender una parte, o puedo ir al banco y pedir un crdito, por el cual el banco me pedir una garanta. En este caso le doy como garanta el trigo por medio del endoso del certificado de depsito. En el fondo, los almacenes generales de depsito cumplen una funcin extraordinaria: 1. Sirven para guardar la mercadera y transferirla posteriormente por medio de un endoso. 2. Tambin sirven para constituir prenda o garanta por la misma va, evitando el traslado innecesario del depsito. Para el empresario que tiene un almacn general de depsito, estas operaciones son mercantiles. Tambin normalmente lo son para la contraparte, (no en el ejemplo anterior del agricultor), s para una industria y su mercadera.

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No obstante estn sealados, existe un cuerpo legal que regula el Almacn General de Depsitos, la Ley 18.690, que se encuentra en el apndice del cdigo de comercio. b. EMPRESAS DE PROVISIONES O DE SUMINISTROS: 1. EMPRESAS DE PROVISIONES: se ha entendido generalmente que son aquellas que concurren a propuestas y que proveen de productos al por mayor. Tienen carcter mercantil. Ej. La Direccin de Aprovisionamiento del Estado. 2. EMPRESAS DE SUMINISTRO: se consideran tradicionalmente aquellas que proveen de servicios pblicos, de ciertos elementos bsicos. Ej. Agua potable, electricidad, empresas pblicas de aseo, etc. Para estas empresas, las obligaciones que realiza son mercantiles. Para los usuarios, se debe atender a la Teora de lo Accesorio (va a ser civil o mercantil, dependiendo de la operacin). c. AGENCIAS DE NEGOCIOS: son organizaciones permanentes (se discute si cabe la agencia de turismo, agencias de representacin de famosos, futbolistas, agencias de empleo, etc.) Para estas agencias, sus operaciones son mercantiles, para la otra parte no. d. MARTILLO: se refera a las Casas de Martillo, hoy Martillero. Hoy en da no son funcionarios pblicos, antes eran designados por la autoridad. La ley que los regula es la Ley 18.118, que se encuentra en el apndice del cdigo. Los martilleros, son personas naturales o jurdicas encargadas de vender bienes al pblico y al mejor postor. Respecto de ellos, no cabe duda que sus actos son mercantiles. Para el que encarga la venta, va a depender, y se debe seguir la teora de lo Accesorio, revisando si su obligacin es civil o mercantil. Adems de estar contemplados aqu los martilleros, y de reglamentar sus actividades dentro del cdigo, (derogadas orgnicamente por una ley especial), hay que hacer un alcance en relacin con lo que es propiamente un martillero desde el punto de vista comercial, es un COMISIONISTA. Si quiero vender bienes, contacto a un martillero y le encargo la venta de bienes determinados, obtendr un porcentaje de dinero (comisin), por la venta. El cdigo lo contempla dentro de las formas de mandato (especies de comisionistas: para comprar y para vender), va a ser un martillero, si lo hace en pblica subasta o en organizaciones establecidas.

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VIII.

N 8: Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.

La ltima parte de este nmero, no tiene que ver y no viene al caso. No se relaciona con los actos de comercio. Todos los espectculos pblicos, ya sean de orden deportivo, artstico, cultural, etc., caben dentro de esta hiptesis, pero aqu habla de las empresas de espectculos pblicos. QUINES SON LOS EMPRESARIOS PBLICOS? Debemos pensar en la poca de creacin de la norma, donde los eventos pblicos eran gratuitos. Se piensa en el teatro, espectculos vivos. El empresario en el fondo, realiza un acto de intermediacin entre los actores y el pblico, por lo tanto en estos espectculos en los que hay una intencin de lucro (si no existiera la intencin de lucrar, no estaran aqu, como los empresarios que administran espectculos en museos, que son gratuitos). Hacen el papel de intermediacin en espectculos remunerados, teniendo ganancia o utilidad. IX. N 9: Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.

El transporte a travs de canales y ros, se considera terrestre. Este numeral no habla de cualquier empresa de seguros, sino que debe ser a prima. El seguro hoy en da, y cada vez ms, adquiere extraordinaria importancia. Han invadido una serie de campos, siendo una institucin transversal. Sin embargo, a la poca del cdigo, el mbito del seguro era ms restringido. Se aceptaba nada ms que el seguro de incendio, y en forma reciente, se estaba aceptando el seguro de vida (respecto de este exista una discusin de inmoralidad de esto, ya que la vida es sagrada, produce una induccin al delito, etc.) El seguro admite clasificaciones, como: o SEGURO DE COSAS: seguro de incendio por ejemplo; SEGURO DE PERSONAS, como el seguro de vida; o SEGUROS TERRESTRES; SEGUROS MARTIMOS, etc. El seguro, adems puede operar de 2 maneras: a. SEGURO A PRIMA: esta es la declarada como mercantil en el ART. 3 n 9. La prima de un seguro, es el precio que se paga por transferir el riesgo de un bien.

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Ej. Tengo asegurada mi casa contra incendios, porque no estoy dispuesta a asumir el riesgo. Por ello transfiero ese riesgo a la compaa aseguradora, la cual me cobra por el riesgo que asume, una prima. b. SEGURO MUTUO: esta forma es menos comn, y se caracteriza porque adems de participar del contrato de seguros, tambin lo hacen del contrato de sociedad. Ej. Un conjunto habitacional. En vez de que cada uno asegure su casa, pueden celebrar un contrato de seguro mutuo entre ellos, en que la caracterstica fundamental es que todos tienen calidad de asegurados y aseguradores. Si uno experimenta un siniestro, concurren todos. En la prctica no van a concurrir todos, por ello se fija una cuota peridica, evitando que deban concurrir todos una vez producido el siniestro. Requieren de organizacin y que todos los miembros de la mutual sean afines, es decir, que aseguren cosas homogneas. Se usa en instituciones para el seguro de vida, y es descontado por planilla. Estos tipos de seguro no son mercantiles, ya que la misma persona es aseguradora y asegurada, no hay intencin de lucro, por lo que no cumple con las caractersticas de los actos de comercio. Visto desde el punto de vista del ASEGURADOR, es decir de quien asume el riesgo, el acto es mercantil. Pero desde el punto de vista del ASEGURADO, va a ser siempre un acto civil, ya que el seguro no puede ser jams un motivo de ganancia o lucro. El contrato de seguro es absolutamente civil, ya que no lucra con l, sino el contrato sera un inductor para cometer hechos ilcitos. El seguro tiene un carcter meramente indemnizatorio: ART.512 del cdigo. 21. MARZO. 2011 N 10: Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.

X.

Se refiere a los ACTOS DE COMERCIO FORMALES. No juega respecto de ellos el encabezamiento del ART. 3, que da lugar a que existan actos mixtos. Este nmero contiene actos de comercio cuyo carcter de comercio o mercantil es absoluto, siempre tienen carcter mercantil. Respecto de ellos no tiene aplicacin la teora de lo accesorio. En una modificacin al ART. 3, este nmero no qued bien redactado, y no ha sido posible corregirlo a lo largo del tiempo. El nmero 10, se refiere a los actos relativos a los ttulos de crdito representativos de dinero. Habla de las operaciones sobre letras de cambio, pagares y cheques, que son los ttulos de crdito representativos de dinero caractersticos. stos toman el nombre en derecho comercial, de EFECTOS DE COMERCIO. 21

Adems se refiere sobre DOCUMENTOS A LA ORDEN, hace falta una coma entre cheques y documentos. Son actos de comercio, no interesa la causa y el objeto, ya que son todos mercantiles, tampoco interesa la calidad de las personas que en ellos intervengan. En la ltima parte, se refiere a las remesas de dinero hechas de una plaza a otra en virtud de un contrato de cambio. Esto se relaciona con otras materias, que se vinculan a los efectos de comercio. CONSIDERACIONES: 1. Respecto de los actos de comercio formales, siempre se responde los TTULOS DE CRDITO, pero esto es un error ya que estos son documentos, no actos. Por ello la ley dice: las operaciones sobre, se refiere a los actos jurdicos que recaen sobre estos documentos. Lo principal son los actos de comercio, por lo tanto el legislador alude a operaciones o actos que versan sobre estos documentos y no a los documentos en s. Ej. La suscripcin del documento (aceptacin en el caso de la letra de cambio), el cobro, el vencimiento y pago de stos, el protesto de los mismos en el caso de no ser pagados, la transferencia del documento, (que ser distinto si est extendido nominativamente o al portador), el aval o garanta cambiaria de estos documentos, como la fianza (garanta personal). Hay otra garanta personal que no es un contrato propiamente tal: la solidaridad pasiva. sta es ms eficaz incluso que las otras, ya que no hay beneficio de excusin, y el acreedor puede dirigirse directamente contra cualquier codeudor solidario. En la fianza debe dirigirse primero contra el deudor principal. 2. SIN ATENDER A SU CAUSA U OBJETO: aqu est la razn de porqu estos actos de comercio son formales, por lo tanto puede tratarse de operaciones que dan cumplimiento a una obligacin civil, cuando por ejemplo, para pagar los estudios de un hijo el padre acepta un pagar a favor del establecimiento educacional, esa obligacin no puede ser ms que civil, pero la aceptacin o suscripcin de ese pagar es un acto de comercio, porque no se atiende a su causa o a su objeto. Todos los actos derivados de ese documento, sern siempre mercantiles. 3. El legislador en esta misma idea agrega, NI LA CALIDAD DE LAS PERSONAS QUE EN ELLOS INTERVENGAN, si el sujeto es comerciante o no. El acto es mercantil per s por la misma razn anterior. 4. REMESAS DE DINERO DE UNA PLAZA A OTRA HECHAS EN VIRTUD DE UN CONTRATO DE CAMBIO. El contrato de cambio, tiene una enorme importancia en el estudio del derecho Comercial, no solo porque se mencione aqu como acto de comercio formal, sino que porque dio 22

origen en la fuente a la letra de cambio, por ello la letra de cambio se denomina as, ya que nace para realizar el contrato de cambio. La importancia de este contrato, radica en que el comercio, la actividad mercantil en la poca que se desarrollan las primeras instituciones de derecho comercial, jugaba un papel primordial. Hoy en da, por los medios de comunicacin que existen, el contrato de cambio ha perdido su importancia prctica, no as desde el punto de vista terico y del estudio del derecho comercial. CONTRATO DE CAMBIO Consiste en una convencin en virtud de la cual una de las partes, mediante un valor prometido o entregado, se obliga a pagar a la otra cierta cantidad de dinero, en una plaza distinta de aquella en que se celebr la convencin. (ART. 620) CARACTERSTICAS DE ESTE CONTRATO: 1. Que versa sobre dinero: a lo que se obliga una de las partes, es a pagar o hacer pagar a la otra una cierta cantidad de dinero. 2. Este pago debe hacerse en una plaza distinta de la que se celebra el contrato: por eso que el nmero 10 habla de las REMESAS DE DINERO. Para ejecutar este contrato, se crea como instrumento adecuado, la letra de cambio, ste es el documento que se emite en virtud de contrato de cambio. Hoy se puede ejecutar de diversos modos, no solo por la letra de cambio, basta una remesa bancaria de una plaza a otra. La letra de cambio perdi el monopolio para ejecutar el contrato de cambio. A su vez, la letra de cambio hoy no tiene porqu ser girada o pagada en plazas distintas. Se desvincularon el contrato y la letra de cambio. CONCEPTO DE CONTRATO DE CAMBIO ART. 620: convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convencin. XI. N 11: Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.

Se refiere a 3 materias distintas: a. OPERACIONES DE BANCO: son aquellas que realizan o ejecutan los bancos o las instituciones financieras. Son muchas, y estn sealadas en el ART. 83 de la Ley General de Bancos. 23

Todas ellas tienen carcter mercantil para el banco. Y para el particular que opera con el banco, se debe aplicar la teora de lo accesorio. Si est accediendo a un acto civil, ser civil, por ejemplo si pido un prstamo al banco para pagar la colegiatura. Pero si accede a una actividad principal de carcter mercantil, por ejemplo si el titular de un establecimiento de comercio tiene unos remanentes que an no utilizar y los deposita en el banco para que den intereses, este acto ser comercial. b. OPERACIONES DE CAMBIO: a qu cambio de refiere el cdigo? No al contrato de cambio, porque se refiri a l en el nmero anterior. Se refiere al trueque o cambio de monedas. Cuando uno va a una Casa de Cambio a comprar dlares, esa es una operacin de cambio, tambin si uno va a vender, lo cual nos lleva a tener presente que la acepcin CAMBIO en derecho comercial, tiene varios significados. Las operaciones de cambio son mercantiles para la casa de cambio. Y desde el punto de vista del cliente que acude a la casa de cambio? Depende de la intencin con la que se acuda. Si compro dlares para viajar o para encargar remedios a Europa, es civil. Si lo hago con nimo de lucro, es comercial. c. OPERACIONES DE CORRETAJE: est considerado fundamentalmente desde el punto de vista del corredor. El CORREDOR es un mandatario, ms propiamente es un comisionista, fundamentalmente para comprar y vender. Aqu hay un problema, en el que no se ha llegado a acuerdo en la doctrina: QU PASA CON EL CORRETAJE DE PROPIEDADES? Es el corretaje ms comn. Aqu se habla de corretaje sin apellido, es un comisionista que recibe una comisin por la labor que realiza. En cuanto al corredor, es mercantil el acto. Pero cuando es de propiedades, dijimos que los actos sobre inmuebles estn fuera del derecho comercial. Son dos ideas que chocan, ya que el corretaje es mercantil, pero sobre inmuebles se escapa del mbito del derecho Comercial. No hay acuerdo al respecto, pero ltimamente las legislaciones mercantiles en el derecho comparado, se han abierto un poco en este aspecto, en relacin con los bienes races, y por lo tanto en las legislaciones ms modernas, el corretaje se considera mercantil siempre, incluido el de propiedades y el de actividad agrcola. Atiende ms a la funcin que desempea el corredor, que es un intermediario asalariado de acuerdo a la definicin del cdigo. Relacionado con este aspecto, al igual que los martilleros, primitivamente los corredores eran considerados funcionarios pblicos, pero luego se opt por la libertad absoluta para ser corredor, y ya no se requiere el nombramiento de la autoridad. Hoy se consagra la libertad de corretaje. 24

XII.

N 12: Las operaciones de bolsa.

Nuevamente nos topamos con una idea muy semejante: el legislador al sealar estas operaciones, lo hizo enfocndose en la bolsa y los que operan en ella (corredores de bolsa). Adems lo hizo pensando en las BOLSAS DE VALORES, que en Chile se llama Bolsa de Comercio, donde se transan ttulos intangibles, como acciones, bonos, etc., todo lo derivado del mercado de valores, que en Chile se regula en la Ley de Mercado de Valores 18.045. Para la bolsa en s como institucin y para los que operan en ella, estas operaciones tienen carcter mercantil. Hoy en Chile existen otras bolsas que no son de valores, como las de productos agrcolas, y en otros pases existen las bolsas de metal. Desde el punto de vista de la contraparte, del cliente, se debe ver si la accin la realiza con nimo de lucro o no. Por ejemplo, si la compro con la intencin de venderla en 6 meses, es mercantil; pero si una persona con una pensin compra acciones con la intencin de obtener una previsin, sin intencin de venderla y que permanezca en su patrimonio, es civil. Con las operaciones de bolsa, concluyen los actos de comercio terrestres. Generalmente tanto textos como profesores, plantean que los actos de comercio, admiten una gran clasificacin: terrestres y martimos. 1. Respecto de los TERRESTRES, se nos plantea, con excepcin de los actos formales, el problema de que pueden ser mercantiles para ambos contratantes o slo para uno de ellos, siendo un acto mixto. 2. Pero a continuacin del nmero 12, el legislador enumera los actos de comercio MARTIMOS, un poco innecesariamente, ya que este tipo de actos son siempre mercantiles. Ms an, cuando el nmero 16 est reconociendo lo que se acaba de sealar, despus de mencionar 2 contratos propios del comercio martimo, agrega y los dems actos concernientes al comercio martimo. El derecho Comercial nace a partir del comercio martimo, en consecuencia por razones histricas, todo lo relativo al comercio martimo queda dentro del mbito del derecho comercial y sus actos son siempre mercantiles. El nmero 18 revela la amplitud de lo anterior: las remuneraciones de la gente de mar queda dentro del derecho mercantil, aun cuando existe un derecho especial que regula las relaciones laborales.

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XIII.

N13: Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. Estas empresas de construccin de naves, se conocen como ASTILLEROS. CARENAS, son aquellas que limpian los fondos, ya que al casco de la nave que queda bajo el mar se van pegando cosas, produciendo un peso muerto para la nave que hay que limpiar. APAREJOS, son accesorios de la nave. VITUALLAS: aprovisionamiento de la nave. La nave cuando zarpa debe estar dotada desde un principio. N14: Las asociaciones de armadores.

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XIV.

Se llaman ARMADORES O NAVIEROS. Es la empresa, persona natural o jurdica, que explota la nave y la inscribe a su nombre. Tambin se le llama empresario martimo. Las asociaciones de armadores son las que aseguran las naves, ya que las compaas de seguro no lo hacen por las sumas cuantiosas que esto significa. Los empresarios se aseguran entre ellos. XV. N15: Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas.

Se refiere a aquellos contratos de transporte, depsitos y consignaciones martimas, que operan en los puertos donde zarpa o llega la nave, y la carga queda en depsito por ejemplo. XVI. N 16: Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo.

FLETAMENTO Es forma de explotacin de nave, que consiste en que se pone a disposicin del fletador una nave equipada y armada. SEGUROS: relacionar con el seguro martimo, y dems contratos concernientes al comercio martimo. XVII. N 17: Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y salvamentos.

Acerca de las AVERAS, sobre la avera gruesa, versan las primeras normas sobre derecho Mercantil, anteriores al derecho Romano, que solucionan el conflicto de cmo concurren los que

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participan de la aventura martima, cuando ocurren sucesos que traen aparejados costos extraordinarios y prdidas para algunos de los navegantes. SALVAMENTOS: es muy importante la norma referida al salvamento desde el punto de vista jurdico, porque altera las normas sobre prelacin de crdito en el derecho martimo. La prelacin de crditos, o sea el orden en que se paga a los acreedores cuando el patrimonio del deudor no alcanza y es insuficiente para pagar todas sus deudas, se modifican por las caractersticas especiales que tiene el hecho de que una nave tenga dificultades y lance el SOS, dirigido a las naves ms prximas, las que deben concurrir al salvataje y se deben desviar para estos efectos, lo que significa aumentar los gastos por el recorrido extra, poder verse expuesta a sanciones, etc. En el mbito humanitario y econmico, quienes concurren al salvataje, tienen el primer derecho a pagarse. De lo contrario, se desincentiva la cooperacin entre naves ante una emergencia. XVIII. N 18: Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin.

Las remuneraciones de la gente de mar se encuentran sometidas al derecho Comercial. XIX. N 19: Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves.

Hoy los contratos de trabajo quedan sometidos a la legislacin del trabajo. QU SON LOS PILOTOS LEMANES? Son los pilotos que entran al puerto las naves. Son aquellos pilotos expertos en navegacin en determinados lugares que presentan dificultades. Ej. Cuando una nave atraviesa el estrecho de Magallanes, un piloto lemn conduce la nave en la navegacin difcil, aun siendo un capitn extranjero. En ciertos puertos, es una obligacin exigida por el puerto, que los conduzca un piloto experto para llegar al ste. Nuestro pas es un puerto a mar abierto, pero en otros pases los puertos estn en ros o lagos, y llegar a ellos es muy difcil como en Hamburgo, Rotterdam. La GENTE DE MAR, son aquellos que ayudan o dan auxilio a las naves. XX. N 20: Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

Se agrega el ao 1977 un nuevo nmero, el 20, que tiene relacin con el corretaje de bienes races. Se refiere a ciertas empresas que no caban dentro del concepto original del cdigo, porque son empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, etc. 27

Esto, porque es como una apertura de la legislacin mercantil. Hace un tiempo en el derecho comparado, se abre camino la idea de que el derecho comercial en su concepcin ms moderna, es el derecho de la empresa, el elemento determinante es la empresa. En esa legislacin se considera que toda empresa por el solo hecho de serlo, debieran ser el objeto del derecho comercial. Estas ideas aun no penetran con fuerza en nuestro derecho, pero s la Ley de Quiebras recoge esta idea respecto de lo que antes se llamaba DEUDOR COMERCIAL. ste debe comprender a toda organizacin denominada empresa. En Chile estuvo atrasado el concepto mismo de empresa, no era un concepto legal. Este artculo, la nueva Ley de Quiebras y otras disposiciones, han incorporado a la empresa como objeto del derecho Comercial. Con esto termina el estudio de los actos de comercio. Debemos hacer presente, que existen actos de comercio que no estn mencionados en este artculo: o Contrato de cuenta corriente mercantil: el primero que legisl sobre el tema, fue nuestro cdigo, porque fue una elaboracin de Ocampo. Tampoco est el contrato de prstamo o el mutuo mercantil, reglamentado en el cdigo de comercio. Tampoco las obligaciones accesorias, la prenda y la fianza mercantil, tambin reglamentadas en el cdigo, es decir, las cauciones mercantiles. Jams la hipoteca, salvo la de naves, ya que versa sobre bienes inmuebles. No estn mencionadas las sociedades mercantiles: en realidad, esta omisin es la menos importante, porque el ART. 2059 del cdigo civil, da la norma para calificar una sociedad como mercantil. Ah se ve que el problema de cundo una sociedad es civil o mercantil, ha ido disminuyendo, porque adems hay una especie de consenso en legislacin comparada de que toda sociedad debe ser mercantil, incluso aquellas constituidas para ejecutar actos que no son mercantiles. Esto ha pasado nuestra legislacin con algunos tipos de sociedades, como la ANNIMA, que siempre ser mercantil independiente de su objeto. Es en las sociedades DE PERSONAS donde an subsiste la distincin entre sociedades civiles o mercantiles. LA COSTUMBRE MERCANTIL Est dentro de las fuentes del derecho mercantil. Es una importante fuente del derecho. En el derecho Comercial tiene ms importancia y fuerza que en el derecho comn (ART. 2 CC: 28

costumbre segn ley). En el derecho mercantil, la costumbre suple el silencio de la ley. La costumbre contra ley no tiene lugar en ninguna parte, en este caso se debe derogar la ley. I. CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE

La costumbre puede ser clasificada segn su aplicacin, en: o SEGN LEY, o CONTRA LEY, y o EN SILENCIO DE LEY. Adems, puede ser: o CIVIL o MERCANTIL Por ltimo, puede ser: (especial importancia en derecho Martimo) o NACIONAL o EXTRANJERA QU ES LA COSTUMBRE? Es la prctica generalizada, constante y uniforme, realizada por largos perodos de tiempo, con la conviccin de que responde a un imperativo jurdico. A propsito del derecho martimo, el cdigo establece que los plazos de estada de las naves en los pueblos, se rigen por la costumbre que rige en el puerto que se trate. Este es un caso en que la ley se remite a la costumbre. La OPINIO IURIS, sirve para distinguir a la costumbre de los usos y prcticas. II. o PRUEBA DE LA COSTUMBRE: COSTUMBRE CIVIL: el cdigo no fija requisitos, se puede acreditar por cualquier medio de prueba. COSTUMBRE MERCANTIL: como es en silencio de la ley, cuando no le consta al juzgado en que se invoca la costumbre, debe acreditarse como medio restrictivo. COSTUMBRE NACIONAL: y extranjera. La costumbre nacional, puede abarcar todo el territorio de la Repblica o solo una localidad, por ejemplo en la navegacin por aguas interiores hay una serie de costumbres locales que no tienen necesariamente una aplicacin en otros lugares del pas en que la navegacin es de mar abierto. COSTUMBRE JURDICA: y la interpretativa, llamada tambin TCNICA.

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III.

REQUISITOS PARA QUE LA COSTUMBRE SEA FUENTE DEL DERECHO. ART. 4

1. LA UNIFORMIDAD: los hechos deben ser anlogos a lo menos, dentro de lo posible iguales. Que se aplique esta costumbre en la misma forma. 2. PUBLICIDAD: debe tratarse que sean conocidos, no pueden haber costumbres confidenciales, menos secretas. El elemento del conocimiento es fundamental. 3. GENERALIDAD: que sea utilizado por la mayora de los que ejercen el comercio o la actividad mercantil de que se trate. 4. REITERACIN EN EL TIEMPO: debe ser aceptada por un espacio prolongado en el tiempo. Cumplindose con estos requisitos, el cdigo de comercio le da la calidad de fuente del derecho. Pero aqu sucede algo muy particular, que denota que no haba un criterio uniforme dentro de la comisin revisora del cdigo: luego de que el cdigo acepta la costumbre mercantil en el silencio de la ley sin mayor reparo, (a diferencia del derecho comn, en que la ley debe remitirse a la costumbre) y se impuso la tesis de darle valor a la costumbre, el legislador se puso muy temeroso, y estableci requisitos de prueba de la costumbre, los cuales son muy restringidos. Debemos agregar que cuando una costumbre es invocada como fuente del derecho, y no le consta al tribunal que conoce del litigio o conflicto, la prueba de la misma es restringida: cuando ella no consta a los tribunales. Pero en el intertanto desde que se dictan las disposiciones hasta hoy, se produjo una cosa muy trascendente: se suprimen los tribunales de comercio. La disposicin tena mucha validez a los tiempos de dictacin del cdigo, ya que se remite a los TRIBUNALES DEL CONSULADO, que eran especiales y conocan exclusivamente de cuestiones mercantiles, pero estos fueron derogados. Hoy no hay en nuestro pas tribunales comerciales, entonces lo ms probable, y lo que ocurre en el hecho, es que a los juzgados que conocen del asunto no les consta la costumbre mercantil, especialmente si los tribunales son de lugares donde no se ventilan comnmente cuestiones mercantiles, como Santiago; a diferencia de Valparaso donde se conocen normalmente estos asuntos. IV. MEDIOS DE PRUEBA QUE ESTABLECE EL LEGISLADOR. ART. 5:

Slo se puede por 2 medios: 1. El testimonio fehaciente de 2 sentencias que aseverando la existencia dela costumbre, hayan sido dictadas conforme a ella. Tendra plena fuerza en nuestro derecho la existencia de precedentes en materia de resoluciones judiciales, un poco lo que sucede en los pases del COMMON LAW, que tiene su base en cmo se

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resolvi un asunto similar con anterioridad. Los tribunales aceptaron la costumbre, y han resuelto en conformidad a esta costumbre. Respecto de las sentencias de tribunales, se plantea una cuestin desde el inicio: PUEDE TRATARSE DE SENTENCIAS DE TRIBUNALES ARBITRALES? Hoy esta interrogante reviste mucha trascendencia, porque la tendencia en derecho Comercial es la jurisdiccin arbitral, sea de una persona natural como una persona jurdica. Desde el comienzo se consider que caban las sentencias pronunciadas por tribunales arbitrales, unipersonales o pluripersonales. 2. Por el testimonio de 3 escrituras pblicas anteriores a los hechos en que debe obrar la costumbre como prueba. No se trata de que una vez producido el hecho suscribamos escrituras pblicas para prefabricarnos la costumbre como medio probatorio. La ley no dice de quines deben provenir, sino que lo que importa es que se haya suscrito antes de los hechos que motivan el juicio donde se debe probar la costumbre. Nuestro legislador abre la puerta a la costumbre en el silencio de la ley como fuente del derecho, pero en seguida establece que si no le consta al tribunal la costumbre, se restringe enormemente su prueba. La consecuencia de lo anterior, es que la costumbre debe ser invocada y probada. CRTICAS A ESTAS NORMAS: En el derecho actual, en materia de costumbre, tienen una importancia capital los organismos especializados, como la cmara de comercio, la sociedad de armadores de Chile, la cmara de comercio naviera, la sociedad de aseguradores, etc. stos conocen realmente de estas materias y la forma en que deben ser aplicadas. Son organismos tcnicos e imparciales, pero que no existan a la poca de dictacin del cdigo. Es necesario que el cdigo se actualice en esta materia. V. COSTUMBRE INTERPRETATIVA:

Los ART. 4 y 5 del cdigo, la recogen como fuente del Derecho y la forma de probarla. El ART. 6 se refiere a la costumbre mercantil apta para determinar las palabras o usos tcnicos del comercio, y para interpretar los contratos y convenciones mercantiles. Aqu surge la relacin del ART. 6 con el ART. 20 del Cdigo Civil, que se refiere a la interpretacin de la ley segn el uso general de aquellos que profesan una determinada ciencia o arte. Aqu se recoge la idea del ART. 20, llevndola al derecho mercantil.

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VI.

PRELACIN DE LAS FUENTES DE DERECHO COMERCIAL

Existe uniformidad acerca de la solucin a una cuestin que se ha planteado: la prelacin de las fuentes de derecho Comercial, se altera respecto de la costumbre si es la propia ley mercantil la que se remite a ella. La costumbre se encuentra en un lugar inferior a la ley comn, pero si la ley mercantil se remite expresamente a la costumbre, sta adquiere mayor valor que las normas del derecho comn, slo quedando debajo de ste cuando se trata de una costumbre en el silencio de la ley. ALCANCES: o ACTOS MIXTOS: Tienen su origen en el encabezamiento del ART. 3, que al tratar los actos de comercio, dice ya de parte de uno de ellos. En consecuencia, es comn observar y sostener que la mayora de los actos pueden tener un carcter mercantil solo para una de las partes, y civil para la otra. Esto se denomina ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARCTER. En muchos casos, lo primero que debe hacerse frente a una situacin de controversia, ser determinar si estamos frente a un acto civil, mercantil, o mixto. a. La primera materia en que era fundamental esta precisin de la naturaleza del acto, era el que pudiera existir una dualidad de legislacin para determinar cul es la ley de fondo aplicable. Como el nmero 1 se refiere a la compra, es fcil de entender, pero hay varios otros que pueden tener el mismo problema, como el mandato. Lo primero que hay que hacer es determinar si es civil o mercantil, porque al igual que en la compraventa, tambin est regulado el mandato en ambas legislaciones. En este caso, tenemos que ver cul ser la legislacin aplicable. Tratndose de determinadas materias, como por ejemplo el transporte, no obstante que puede ser en la mayora de los casos de carcter mixto, la problemtica de la ley de fondo aplicable no se daba, porque solo est regulado por el cdigo de comercio. Pero suponiendo que s la hay, CUL SER LA LEGISLACIN DE FONDO APLICABLE? Este problema surge cuando hay dualidad de legislacin, es decir, cuando la misma materia est regulada dentro de ambas legislaciones. Respecto de esta materia hay varias posiciones: o Algunos sostienen que se tiene que aplicar la ley civil porque es la ley comn.

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o o

Otros sostienen que se tiene que aplicar la ley mercantil porque debe primar la norma especial Sin embargo, ninguna de ellas es correcta. Debemos ver segn la ley del obligado o demandado. Esta es la ley que se aplica. Un mandato es civil, cuando versa sobre actos civiles para el mandante, y ser comercial aplicando el mismo criterio.

b. Tambin tiene importancia para la competencia de los tribunales cuando haban tribunales comerciales: se aplica la ley del demandado u obligado, y se demanda ante el juzgado civil o comercial. Pero este problema no se da en Chile, ya que no existen tribunales comerciales. Si se demanda al comerciante, debe ser en un tribunal comercial, si es el comerciante quien demanda, deber hacerlo en un tribunal civil. C. El tercer aspecto de importancia, es a propsito de la prueba: porque no es igual en cuanto a los medios y al valor probatorio la civil que la comercial. Las normas que rigen la prueba en materia civil, no son idnticas a la prueba mercantil, se diferencian fundamentalmente en los medios de prueba. En materia civil son: INSTRUMENTOS PBLICOS Y PRIVADOS, TESTIGOS, CONFESIN, INFORME DE PERITOS, INSPECCIN PERSONAL DEL JUEZ, Y PRESUNCIN. En materia comercial se descarta la diferencia en presunciones (porque las determina la ley), en la inspeccin personal del tribunal, la absolucin de posiciones y la confesin. Las diferencias se dan en lo referido a la PRUEBA INSTRUMENTAL y a la PRUEBA DE TESTIGOS. 1. PRUEBA DE TESTIGOS: En principio, el derecho civil en su ART. 1708 CC, dice que no se admitir esta prueba en aquellas materias u obligaciones que hayan debido constar por escrito. Agrega el ART. 1709 CC, que debe constar por escrito toda obligacin que contenga la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga ms de 2 UTM. Esta norma no vale en derecho comercial, ya que se puede acreditar por testigos cualquier obligacin mercantil. ART. 128. Tiene validez amplia la prueba de testigos en materia de negocios mercantiles. La nica EXCEPCIN, se da cuando la ley exige escritura pblica. Ej. La constitucin de una sociedad exige escritura pblica.

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2. INSTRUMENTOS PRIVADOS: Se agrega una situacin: DESDE CUNDO TIENE FECHA CIERTA UN INSTRUMENTO RESPECTO DE TERCEROS? Este tema siempre ha preocupado al legislador, ya que la prueba se puede prefabricar. El problema de este asunto, es que afecta a terceros. En caso civil, adquiere fecha cierta por ejemplo: o o o Desde que se protocoliza: se incorpora al protocolo del notario; Cuando muere una de las personas que suscribe el documento; Cuando ha sido presentado o hecho valer en juicio.

El agregado del derecho comercial, es cuando el instrumento privado guarda relacin o uniformidad con los libros de los comerciantes. Esto se relaciona con las OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES en materia comercial: una de ellas guarda relacin con la contabilidad mercantil. No interesa la contabilidad propiamente tal, que pertenece a materia de derecho Tributario. Interesa al derecho mercantil, porque los libros de los comerciantes constituyen medio de prueba, el cual recaer dentro de la categora de los instrumentos privados. La legislacin comercial agrega en su ART. 127, que los instrumentos privados que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes, hacen prueba respecto de terceros en cuanto a su fecha de otorgamiento. Adems, la legislacin mercantil va ms all de lo que podemos pensar en materia probatoria. La prueba de testigos puede adicionar el contenido de las escrituras pblicas. ART. 129: los juzgados de comercio, atendida las circunstancias de la causa, podrn admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de una escritura pblica. Lo que sorprende es que se puede alterar su contenido. En derecho mercantil, la escritura pblica pierde el carcter dado en la legislacin civil de intocable. Podra ocurrir que en una escritura pblica se declare que el precio de la operacin ha sido ntegramente pagado: en materia civil frente a esta declaracin no hay nada que hacer, pero en materia comercial puede declararse que esto no fue as.

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23. MARZO. 2011 3. TEORA DE LO ACCESORIO: Su origen est a propsito de la compra y permuta mercantil: ART. 3 n 1 inciso 2. Fija cuando la compra o venta es mercantil. Luego dice SIN EMBARGO, usado como una excepcin frente a la regla general, no son actos de comercio: la compra o permuta que estn destinados a complementar accesoriamente una industria principal de carcter civil. (Inciso 2) Una compra o permuta de carcter mercantil, conforme al inciso 1 del n 1, puede dejar de serlo, si accede a una industria principal que no es mercantil, sino que civil. Lo mismo opera al revs: una compra meramente civil, pasa a ser mercantil si su destino es complementar accesoriamente una industria principal que no es civil, sino que es mercantil. Juega plenamente el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Aqu no hablamos de la accesoriedad jurdica, sino que hablamos de una ACCESORIEDAD ECONMICA. Es decir, la compra mercantil debe llevar implcita la intencin o nimo de quien la ejecuta, de comprar, vender o arrendar el bien que compr o permut. El comerciante que compra un bien para vender sus productos, est realizando una compra civil, pero por acceder a una actividad mercantil, pasa a ser comercial, a pesar de que no es mercantil el acto en s, y no tiene la intencin de vender el bien. Lo mismo, el caso del agricultor que compra envases para venderlos despus. La compra en s es mercantil, pero como accede a una actividad agrcola, pasa a ser civil. La teora de lo accesorio ampla en algunos casos el mbito de la mercantilidad, y restringindola en otros. Esta regla tiene excepciones: a. Los ACTOS FORMALES, como operaciones sobre ttulos de crdito, contenidas en el ART. 3 n 10. Por mucho que la operacin acceda absolutamente a un acto civil, pasa a ser mercantil. Ej. Pagar las contribuciones de mi casa con un cheque, o la colegiatura con un cheque. b. La compra con nimos de vender, cuando recae SOBRE BIENES INMUEBLES. Ser siempre civil, aun cuando se realice con un afn especulativo, con la intencin de obtener ganancia, etc.

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UNIDAD N 4: LOS SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL

1) SUJETO INDIVIDUAL DE DERECHO COMERCIAL Para referirse a la persona del comerciante, es mejor usar la expresin SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL, porque la gente asocia el otro trmino al comerciante individual, y no al colectivo, como las sociedades mercantiles. I. QU ENTIENDE NUESTRA LEGISLACIN POR COMERCIANTE?

ART. 7, que abre el Libro I, dice que: son comerciantes, los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. En este concepto se alude a ciertos requisitos o elementos: a. CAPACIDAD: requisito de fondo. b. El EJECUTAR ACTOS DE COMERCIO: en eso consiste. Es el elemento material. c. Se agrega QUE SE HAGA EN FORMA HABITUAL. d. No lo dice la disposicin, pero se entiende: QUE LO HAGA CON CARCTER PROFESIONAL. e. QUE REALICE ESTA ACTIVIDAD POR CUENTA PROPIA. Por ejemplo, un ejecutivo de un banco no es comerciante, realiza estos actos por un mandato. No se capta en toda su intensidad esta disposicin simple, sin el ART. 8, que es mucho ms importante por la trascendencia que tiene. Dice que sin embargo, No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Su importancia radica en varios conceptos: a. Porque nos deja claramente manifiesto, que a raz del proceso codificador el derecho comercial dejo de ser el derecho de los comerciantes, subjetivo, y paso a ser un derecho real, objetivo, el derecho de los actos de comercio. b. Por eso dice que no son comerciantes aquellos que realizan espordicamente actos de comercio. Ser comerciante exige habitualidad. Pero queda igualmente sujeto respecto de los efectos de este acto realizado.

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c. El ART. 3 seala los actos de comercio, y eso es lo que constituye la mercantilidad, el acto, independientemente de quien lo ejecute. II. ELEMENTOS O REQUISITOS DEL COMERCIANTE:

1) CAPACIDAD PARA OBLIGARSE: Se debe ser capaz de ello. En general en nuestro Derecho, cuando se alude a este elemento es porque se trata de limitar la situacin de ciertas personas, que estn en una situacin intermedia. Por un lado tenemos los PLENAMENTE CAPACES, y por el otro tenemos los ABSOLUTAMENTE INCAPACES, como los infantes, los que se encuentran en estado de interdiccin. Pero entre medio, en una especie de tierra de nadie, se encuentran los INCAPACES RELATIVOS, como los menores adultos, y antes, la mujer casada y no separada totalmente de bienes. Los incapaces relativos, son personas que se encuentran en situacin intermedia que debe ser analizada. 4. QU PASA CON LA MUJER CASADA NO SEPARADA DE BIENES HOY? Por una parte, la ley dice que es plenamente capaz. Por otro lado, hace mucho tiempo, se introdujo una modificacin en el ART. 150 del cdigo civil, que establece el patrimonio reservado de la mujer casada, el cual tiene absoluta vigencia. Una de las situaciones que contempla, es el ejercicio del comercio, esto antes de la modificacin. Con todo, la ley hasta el da de hoy exige un REQUISITO: hoy no por las razones que se tenan antes, pero por razones prcticas: que el ejercicio del comercio, se haga separado del marido. O sea, que si tiene un establecimiento de comercio un matrimonio, y los dos ejercen la actividad, se considera que quien aparece como titular del establecimiento, es el marido. 5. MENOR ADULTO Son los menores de 18 y mayores de 12 14 dependiendo de si es mujer u hombre. Son considerados relativamente incapaces: ellos pueden contratar, ya que los ingresos que obtengan pasan a ser parte de su patrimonio personal o peculio comercial. En efectos de este patrimonio y de su administracin, se les considera plenamente capaces, pero hasta por ah, porque si con este patrimonio personal compra un bien raz, no puede enajenarlo libremente sin autorizacin judicial. Adems este peculio queda afecto a las obligaciones que emanen de su actividad industrial o profesional. 28. MARZO. 2011 37

Al hablar de CAPACIDAD, nos referimos a la capacidad de ejercicio, ya que la de goce la tienen todos los seres humanos. La persona debe estar habilitada para actuar en el campo del Derecho. Por ello, cada vez que uno se refiere a la capacidad a propsito de los actos que ejecute en el mbito del Derecho, parte de la base que la excepcin es la incapacidad, la ABSOLUTA hace imposible que una persona se obligue y acte en el campo del Derecho. En el fondo, esto queda reducido al estudio de los incapaces RELATIVOS. Los INCAPACES RELATIVOS son: los menores adultos y la mujer casada, pero luego de las reformas, hoy es plenamente capaz. El ART. 150 CC, rige a la mujer casada comerciante. Esto lo dice el cdigo de comercio. Agrega que siempre que el ejercicio de esta actividad comercial sea separada de su marido, y que del ejercicio de esta actividad separada nazca el patrimonio reservado de la mujer casada, ella puede administrarlo libremente. El cdigo de comercio slo se refiere hoy en da a ella como plenamente capaz. Lo que se exige es que ejerza el comercio en forma separada de su marido. Respecto del menor adulto, se da una situacin semejante a la anterior. Ellos pueden ejercer libremente una actividad profesional, industrial, comercial, etc. A partir de la que nace el peculio industrial. Desde el punto de vista patrimonial, respecto de los bienes propios del hijo de familia, quien tiene la patria potestad, tiene el uso y goce de los bienes del hijo menor (usufructo legal del padre o madre). Si estos bienes propios, provienen del ejercicio de una actividad profesional, estos bienes entran a constituir el peculio profesional que el hijo administrar libremente, y por lo tanto responder con esos bienes del ejercicio de su actividad comercial o profesional. Esto lo recoge el ART. 10 del cdigo, y tambin se le da capacidad para comparecer en juicio y litigar por s en todas las cuestiones que deriven del ejercicio de su comercio. 2) REALIZACIN DE ACTOS DE COMERCIO: Este es el elemento material. Con esto, nos referimos a los actos de comercio que contiene el ART. 3. 3) PROFESIN HABITUAL: Este no es un elemento de fondo, tampoco el elemento material, sino que es ms bien una cuestin fctica o de apreciacin. 38

El legislador y la doctrina coinciden en este punto, que cuando se exige PROFESIN HABITUAL, se alude a una ejecucin frecuente, ordinaria, reiterada de la actividad comercial, en oposicin de lo que se hace excepcionalmente. Esto rige para toda actividad. El ejercicio excepcional de una actividad no es lo que maneja al individuo. 4) Pero la doctrina incluso exige que esta actividad o profesin habitual, SE HAGA CON CARCTER PROFESIONAL: Con espritu profesional. Que se realice con el nimo y voluntad de hacer de la actividad mercantil la fuente de sus recursos. Esto no le da el carcter de comerciante al que lo ejecuta. Algunos autores dicen que se debe exigir una organizacin destinada a esta finalidad, y con ello se refieren a los establecimientos de comercio. Esta distincin es sutil. Tanto la ley como la doctrina, nunca han exigido que esto signifique que sea una actividad excluyente, que sea la nica actividad del individuo, ni siquiera exigen que sea pblica y notoria, por lo tanto podemos decir que puede tener la calidad de comerciante, un profesional. 5) LOS ACTOS DE COMERCIO LOS EJECUTE POR CUENTA PROPIA: Es un elemento material del concepto de comerciante. Siempre que existe un mandato, lo que le da el carcter al mandato, es que en el patrimonio del mandante se radican las consecuencias de dicho acto. ART. 3 n4. Esto viene de la raz del concepto de mandatario, que es la REPRESENTACIN, ART. 1448 CC. El mandatario es un instrumento del que se vale el mandante para ejecutar actos y contratos. Lo relativo al concepto de comerciante persona natural, se deriva fundamentalmente del ART. 7; tratndose de personas jurdicas (las sociedades mercantiles), los requisitos no son fundamentalmente los mismos, menos an que hoy en da hay sociedades formalmente mercantiles (que son mercantiles por su estructura, independiente de que se organicen para ejecutar o no actos de comercio). El ART. 8 es complementario de la definicin de comerciante. Tiene gran importancia, porque aclara en forma definitiva la idea de que la legislacin mercantil chilena dej de ser un derecho subjetivo, y pas a ser un derecho objetivo. Dej de ser el derecho de los comerciantes, para pasar a ser el derecho de los actos de comercio. III. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES

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Pueden ser mltiples. Nos interesa estudiarlas a la luz de la legislacin mercantil. Son 2: 1. La INSCRIPCIN DE CIERTOS DOCUMENTOS 2. Lo relativo a la CONTABILIDAD MERCANTIL: no es que la contabilidad sea materia de derecho comercial (no es ni siquiera una ciencia jurdica). Lo que ocurre es que sta tiene una extraordinaria importancia en derecho Comercial como medio de prueba, y esto cabe en el mbito del Derecho. 1. INSCRIPCIN DE CIERTOS DOCUMENTOS: Cuando se dict el cdigo Civil, se crearon los REGISTROS CONSERVATORIOS DE BIENES RACES, de Propiedad, de Prohibiciones e Interdicciones, y de Hipotecas y Gravmenes; una vez que se dicta el cdigo de Comercio, y antes de que entrara a regir, se dict un reglamento sobre REGISTRO DE COMERCIO, que est en el anexo del cdigo. Se establecen las mismas normas que en el reglamento del CBR. En l se tomar razn por estricto orden cronolgico, y se enumerarn los instrumentos que de acuerdo a la ley deben inscribirse. Respecto a stos, el propio reglamento alude a algunos de ellos en su ART. 7. Fundamentalmente se sealan en el ART. 22 del cdigo. Se inscribe un extracto de la escritura, que se lleva al conservador. Los documentos se extractan o resumen para llevarlo al registro de comercio, del cual se tomar razn por orden de nmero y fecha. 1. El ART. 22 se refiere a 5 CLASES DE DOCUMENTOS: 1. De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de bienes a que se refiere el artculo 1723 del Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer Al hablar de RESPONSABILIDAD, se refiere a una patrimonial. Las CAPITULACIONES MATRIMONIALES, son pactos previos al momento de contraer matrimonio. ART. 1723 CC: los cnyuges se separan de bienes durante el matrimonio (PACTO DE SEPARACIN DE BIENES).

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INVENTARIOS SOLEMNES, TESTAMENTOS, SENTENCIAS DE ADJUDICACIN que terminan con la particin de bienes, y en general OTROS DE IGUAL AUTENTICIDAD QUE ESTABLEZCAN RESPONSABILIDADES DEL MARIDO A FAVOR DE LA MUJER. POR QU SE ESTABLECI ESTO? Es una medida de publicidad, para que los terceros (los que son contraparte del marido en las relaciones comerciales), tengan un verdadero conocimiento de cul es su situacin patrimonial. La ley establece esta medida en favor de los terceros, por la prelacin de crditos. Puede suceder que contrate con un comerciante casado que tenga una solvencia extraordinaria, pero gran parte de sus bienes pueden ser de su cnyuge; y ante una situacin econmica difcil, los terceros se confan frente a este comerciante solvente, pero resulta que la mujer respecto del marido es una acreedora preferente, y se paga con antelacin a otros acreedores. Es una acreedora privilegiada de la cuarta clase, y en general esta clase comprende a los que administran bienes ajenos. Ej. Instituciones de beneficencia, tutores y curadores, la mujer casada sobre bienes del marido. ART. 2481 n 3 CC. Los acreedores privilegiados de la cuarta clase, se pagan segn la fecha de su causa, que en el caso de la mujer es la fecha del matrimonio. Los terceros as conocen la verdadera situacin patrimonial del comerciante casado. 2. De las sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes. El fundamento es el mismo que en el nmero 1 (medida de publicidad para los terceros). 3. De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que est bajo la potestad del padre, madre o guardador. Dice relacin con los hijos menores. Se refiere a que el padre comerciante que es el representante de los hijos menores, y que tiene el usufructo legal respecto de sus bienes, puede dar esta apariencia que no es tal, lo que trae un problema porque los menores tambin son acreedores privilegiados de cuarta clase. 4. De las escrituras de sociedad, sea sta colectiva, en comandita o annima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidacin. La ley dice que la sociedad sea colectiva, en comandita o annima, que eran las 3 clases de sociedades contempladas por el cdigo cuando se dict. Hoy tambin existe la de responsabilidad

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limitada, la empresa individual de responsabilidad limitada, y las sociedades por acciones (figura muy moderna que se cre hace 3 aos aproximadamente). En nuestra legislacin, las sociedades comerciales tienen el carcter de solemnes. Independiente del tipo de sociedad de que se trate, todas son solemnes, y se constituyen por escritura pblica e inscripcin del extracto en el Registro de Comercio. Incluso posteriormente, se agreg el requisito para algunas, de que el extracto debe publicarse en el diario oficial por 1 vez, integrando el tercer requisito de constitucin. Adems este nmero se refiere a aquellas escrituras en que se designa un liquidador. 5. De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administracin de sus negocios. FACTORES, es un trmino que hoy se usa poco, ya que ha sido reemplazado por los gerentes. Son mandatarios. Los DEPENDIENTES son los que atienden el establecimiento, los que se entienden con los terceros, etc. 2. LUGAR DE LA INSCRIPCIN: o o El Registro de Comercio correspondiente ser el del domicilio del comerciante. Tratndose del nmero 4, ser el registro correspondiente el del domicilio de la sociedad. Respecto del nmero 5, ser donde va a actuar el factor o dependiente. Aunque no lo diga expresamente la ley, siempre se ha entendido que deben inscribirse tambin la renovacin o prrroga de los poderes, para que se pueda seguir actuando. Si antes del tiempo de trmino se revoca el poder, tambin se debe inscribir en el registro respectivo. 3. PLAZO PARA INSCRIBIR 15 das, salvo tratndose de las relativas al nmero 4, las escrituras de constitucin de sociedades o designacin de liquidador, en los cuales son de 60 das corridos.

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Los plazos se cuentan desde: o o o En el caso de las sociedades, a partir de la fecha de la escritura de constitucin. Respecto de los poderes, 15 das desde que se otorga. En los casos de sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones practicadas, es ms complejo, se debe distinguir: o Desde que se desarrolla la actividad de comerciante, se comienza a contar desde que se ejerce la actividad. o Desde que se otorga el ttulo. 4. SANCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO: o Respecto de los 3 primeros casos:

Al legislador se le olvid establecer una sancin. Pero esta omisin la subsana la Ley de Quiebras, y por el cdigo a propsito de la quiebra, pero no en forma general. La SANCIN GENERAL en la quiebra respecto de la omisin de inscripcin de los documentos que la ley establece, es que hay una presuncin de quiebra culpable. La quiebra fraudulenta o culpable, opera en nuestro derecho a travs de una presuncin. Hay que acreditar que concurren las situaciones que establece la ley para estar frente a la presuncin, no se deja a criterio del juez. Una de las presunciones, es la omisin de la inscripcin de los documentos que la ley establece ART. 219 n 11 Ley de Quiebras. o Respecto de la cuarta situacin: (de la constitucin de sociedades)

La obligacin de inscribir aparte de tener finalidad de publicidad, tiene una finalidad de constitucin de sociedad. La falta de inscripcin lleva aparejada la nulidad absoluta del contrato de sociedad. ART. 350 del cdigo. La sociedad se forma y prueba por escritura pblica. Si se realiza en forma incompleta o extempornea, lleva aparejada la nulidad absoluta del pacto de sociedad. Hasta el ao 1997, el contrato no era saneable ni poda ser ratificado. A partir de este ao se dicta una Ley sobre saneamiento de los vicios de forma que tengan las sociedades, siendo posible subsanar esta situacin.

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Respecto de la ltima situacin:

Si no se inscribe el poder del factor o dependientes, y se declarara nulo, se afectara no slo a los factores o dependientes, sino que tambin a los terceros. En la mayora de los casos el gran perjudicado va a ser el tercero que contrata. Debemos tener presente que el legislador defiende al tercero de buena fe. Este es un principio general del Derecho, por lo tanto la nulidad slo opera entre las partes, entre el comerciante y el factor o dependiente. Al que ms le interesa que est debidamente inscrito, es al factor o dependiente, ya que de lo contrario deben responder. Estos son los doctos que deben inscribirse segn el ART. 22, pero hay otros que deben inscribirse y que se encuentran en otras disposiciones legales, por ello el ART. 7 del reglamento, habla de documentos que las leyes ordenen su inscripcin. 2. CONTABILIDAD MERCANTIL Es la segunda obligacin de los comerciantes, que debe tomarse en el sentido de que lo que interesa al legislador es el valor probatorio de los libros de los comerciantes. En primer lugar, el cdigo de comercio seala que todo comerciante est obligado para llevar su contabilidad, y luego menciona los libros. La obligacin de llevar contabilidad siempre ha existido, es muy antigua, esta obligacin se conoca ya en el derecho Romano. El libro que llevaba el comerciante, se llamaba las ADVERSARIAS, porque desde su inicio la contabilidad fue una especie de contrapartida (se lleva la columna de haberes y de deberes. Al final ambas deben coincidir). FINALIDADES QUE SE PRETENDEN CON LA CONTABILIDAD MERCANTIL: 1. INTERS PBLICO: salvaguardar los derechos de los terceros, aquellos que han sido contraparte del comerciante en alguna operacin. 2. En INTERS DE LOS PROPIOS COMERCIANTES: la contabilidad les permite conocer el estado de sus negocios. 3. ltimamente en la evolucin del Derecho, hay un INTERS DE CARCTER FISCAL, una finalidad tributaria. Los impuestos se determinan basados en los antecedentes contables. El mensaje del cdigo, dice que la contabilidad mercantil se considera como el espejo donde se refleja la verdadera condicin del comerciante, se dice que es el alma del comercio de buena fe.

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Las normas contables que establece el cdigo, hoy en da forman una parte de lo relativo a la contabilidad mercantil. Las leyes especiales y el cdigo tributario han agregado otros libros de contabilidad de carcter general y especial, que deben llevar comerciantes que se dedican a determinadas actividades. Esto quiere decir que las normas sobre libros de contabilidad, hoy se encuentran superadas por las disposiciones del cdigo tributario, la Ley del Impuesto a la Renta y otras que regulan ciertas actividades mercantiles, como la Ley de Alcoholes. No es la normativa del cdigo de comercio la ltima palabra en esta materia, en lo referido a los libros de contabilidad. El cdigo de comercio, establece en el ART. 25, que los comerciantes deben llevar ciertos libros de contabilidad: O DIARIO, O MAYOR O DE CUENTAS CORRIENTES, o DE INVENTARIOS O BALANCES, y o Uno que se encuentra superado: COPIADOR DE CARTAS (de correspondencia). FORMA DE LLEVARLOS: Existen varias normas al respecto: o ART. 26: se deben llevar en lengua castellana y en moneda nacional (hasta cierto punto porque aquellas que estn en comercio internacional y lo llevan en moneda internacional). El tema del idioma debe entenderse en su contexto, porque los comerciantes ingleses en Valparaso, y los alemanes en el Sur, los llevaban en su propio idioma.

PROHIBICIONES QUE EXISTEN Todas ellas estn dadas para mantener el carcter fidedigno del libro. Las seala el ART. 31, que persigue que el libro sea fidedigno, para que tenga valor como medio de prueba, y que no se altere el mrito probatorio: a. ALTERAR EN LOS ASIENTOS EL ORDEN Y FECHA DE LAS OPERACIONES DESCRITAS; Qu pasa si un comerciante ve que se ha cometido un error, si no se pueden enmendar? La ley dice que se debe salvar a continuacin tan pronto como se note. b. DEJAR BLANCOS EN EL CUERPO DE LOS ASIENTOS O A CONTINUACIN DE ELLOS; No se puede arrancar hojas de los libros de contabilidad (son libros foliados y autorizados por el SII).

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c. HACER INTERLINEACIONES, RASPADURAS O ENMIENDAS EN LOS MISMOS ASIENTOS; D. BORRAR LOS ASIENTOS O PARTE DE ELLOS; E. ARRANCAR HOJAS, ALTERAR LA ENCUADERNACIN Y FOLIATURA Y MUTILAR ALGUNA PARTE DE LOS LIBROS. Adems de los denominados LIBROS PRINCIPALES (diario, mayor, de balances y copiador de cartas), existen los LIBROS AUXILIARES, que son los de: O o o COMPRA, DE VENTA, DE CAJAS, y DE FACTURAS.

Los 2 primeros fueron superados por la obligacin de llevar el libro de IVA, establecido por la legislacin tributaria. LIBROS PRINCIPALES: 1. LIBRO DIARIO: Deben asentarse por orden cronolgico y da por da, las operaciones que lleva el comerciante. Es imposible de llevar hoy en da. Llevndose el libro de cajas y de facturas, puede omitirse. (ART. 27 y 28). 2. LIBRO MAYOR: Es una especie de traslacin que se hace de las operaciones del libro diario, por cliente y por mercadera. Tambin es imposible de llevar. 3. LIBRO DE INVENTARIO Y BALANCE: Existe hoy en da, y opera. ART. 29: al abrir su giro, todo comerciante har un libro de inventario y balance donde se har una mencin estimativa de los activos y pasivos, y de todos sus bienes, muebles e inmuebles. CUNDO SE INICIAN LAS ACTIVIDADES? Hay una gestin realizada ante el SII que da un certificado de iniciacin de actividades. En este libro, al trmino de cada ejercicio, el comerciante debe realizar el balance de sus operaciones durante todo el ejercicio correspondiente. En Chile, el ejercicio coincide con el ao calendario, del 1. Enero al 31. Diciembre. Se EXCEPCIONAN de estas obligaciones y se autoriza a llevar 1 contabilidad simplificada a los pequeos comerciantes, como un feriante. (ART. 30)

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VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE LOS COMERCIANTES Tiene varias aristas: 6. Interesan desde el punto de vista tributario. 7. Tiene mucha importancia en materia de quiebras. La legislacin en esta materia tiene un tratamiento distinto para el deudor calificado del que no tiene este carcter (deudor civil), y slo respecto del deudor calificado, procede el JUICIO DE CALIFICACIN DE CARCTER PENAL, que tiene por objeto determinar si la quiebra ha sido fraudulenta o culpable. La calificacin de la quiebra se hace fundamentalmente sobre la base de los antecedentes contables del comerciante. Para poder hacer esto, el fallido (quebrado) tiene que tener la obligacin de llevar contabilidad. No cabe esto respecto del deudor civil. 8. Importa para establecer presuncin de quiebra. Ej. No llevar libros, es presuncin de quiebra culpable para el deudor calificado. Para que los libros de los comerciantes tengan valor probatorio, deben haber sido llevados en la forma que establece la ley. Esto tiene mucha importancia, porque la regla general es que todos los asientos, registros y papeles domsticos harn fe contra la persona que los escribe, otorga o firma, siempre y cuando quien quiere hacerlos valer en contra del comerciante, no los rechace en la parte que puede favorecerlo. ART. 1704 CC, (prima el PRINCIPIO DE LA INDIVISIBILIDAD). En cambio, el libro de contabilidad del comerciante, tambin puede obrar a favor del comerciante que los lleva. Se produce una EXCEPCIN a los principios generales en materia de prueba. Los libros son instrumentos privados. Los libros siempre obrarn en contra del comerciante que los lleva. ART. 38. Hacen plena prueba en contra del comerciante. Lo que interesa es esta situacin de que los libros puedan hacer prueba a favor del comerciante que los lleva. Para que esto opere, deben cumplirse ciertos requisitos: A. REQUISITOS DE FORMA: i. Que no adolezcan de vicios, ii. Que se haya cumplido con lo establecido en la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, no slo que se encuentren rubricados por el SII, sino que se hayan pagado los cargos e impuestos que establece la Ley de Timbres y Estampillas. 47

b. REQUISITO DE FONDO: o Si hay un litigio entre comerciante y no comerciante, no tiene valor probatorio, porque genera una situacin poco equitativa, ya que el no comerciante no tiene esta prueba a su favor, porque no es una obligacin para l: tiene que tratarse de un litigio entre comerciantes, que se trate de causas mercantiles, derivadas de actos de comercio.

HIPTESIS QUE SE PUEDEN DAR UNA VEZ CUMPLIDOS LOS REQUISITOS RESPECTO DEL VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS: 9. Los libros de los comerciantes estn contestes. Es decir, que estn de acuerdo en las partidas respectivas a las que se refiere el litigio y controversia. Hace plena prueba. Ej. Si el libro dice que pago tal suma a tal persona, y en el libro de esa persona dice que se percibi tal suma. 10. Cuando estn en desacuerdo los libros: hay que ver si ambos cumplen con los requisitos formales. Si ambos cumplen con los requisitos, se anula esa prueba y habr que recurrir a otro medio de prueba. 11. Si estn en desacuerdo y uno ha sido llevado legalmente y el otro no: se establece que se estar a lo que seale el libro que ha sido llevado legalmente, admitindose prueba en contrario. No hace plena prueba, porque se puede destruir el contenido de ese asiento mediante otras pruebas. Es un medio de prueba para el que lo lleva regularmente y para el otro no. 12. El mrito probatorio que se establece y que corresponde, ms bien constituye una sancin: Qu pasa si el tribunal exige la exhibicin de los libros a uno de los litigantes comerciales y ste se niega a exhibirlos sin razn suficiente? La ley establece que se pasar por los libros de la contraparte, porque en este caso, el legislador presume que el que se niega a exhibirlos, est actuando de mala fe. En este caso hace plena prueba y no se admite prueba en contrario, se estar a lo que dice el libro del que lo exhibe. ART. 33. 13. Se refiere a un medio de prueba que posteriormente fue suprimido como tal en el CPC pero que en el CCOM sigue vigente: JURAMENTO DIFERIDO, viene de la edad media, consiste en que una de las partes esta de buena fe pero no tiene cmo probarlo, por

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lo que se ofrece a pasar por lo que digan los libros de su contraparte, porque sabe que cuando pag, l dejo constancia en sus libros. Si la contraparte se niega a exhibirlos sin motivo suficiente, en este caso se estar a lo que diga el primero bajo juramento. ART. 37. Esta institucin tiene un problema que el legislador no advirti: si estamos hablando de un litigio solo entre comerciantes, el que invoca el juramento tambin debe llevar un libro. Esta norma seria perfecta si fuera entre un comerciante y un no comerciante. Por qu no presenta y prueba con su propio libro? OTRAS NORMAS RELACIONADAS CON EL VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS: o Se aplica el principio general en materia de prueba, de que la fe de los libros es indivisible. Si una de las partes acepta los asientos que le favorecen, debe tambin aceptar los asientos adversos que puedan contener los libros. Este principio lo recoge el cdigo claramente en el ART. 39. Respecto de los LIBROS AUXILIARES, hay otra norma: dice el cdigo que stos no hacen prueba por si solos, o independientemente de los libros principales, salvo que los libros principales se hubieren extraviado sin responsabilidad para su dueo. Valdrn en cuanto valgan los libros principales. El extravo de los libros es una materia delicada, no tanto en el mbito del derecho Mercantil, en que no significa otra cosa que la prdida del medio probatorio, pero en materia tributaria tiene gran importancia en relacin con el SII, quien puede presumir la realizacin de operaciones y aplicar los impuestos correspondientes. o La CONFIDENCIALIDAD O SECRETO DE LA CONTABILIDAD: la tendencia es que se vaya produciendo una apertura en esta materia. Tradicionalmente, el principio fue el secreto de la contabilidad mercantil, as como el de la cuenta corriente. Este principio ha ido cediendo por considerar que hay situaciones de un inters superior. Ej. Persona que lava dinero por el narcotrfico. Este principio era muy estricto. No se poda decretar por tribunales la exhibicin de los libros, salvo de partidas determinadas. La legislacin mercantil iba ms all, el ART. 41 establece la prohibicin a los tribunales y en general a cualquier organismo, hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si estn o no arreglados a las prescripciones de este Cdigo.

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Tambin establece que los tribunales no pueden ordenar ni de oficio ni a peticin de parte el reconocimiento de los libros de contabilidad, salvo en las situaciones de excepcin que menciona el legislador: o En caso de sucesin universal: los herederos tienen el perfecto derecho a que se les exhiban los libros, ya que son considerados continuadores legales del negocio por ejemplo. Es una consecuencia lgica de calidad de heredero. Tambin en caso de la comunidad de bienes respecto del comunero. Una comunidad, se produce cuando varias personas ejercen derechos sobre una misma cosa, sin que haya mediado convencin y lo hayan acordado as. Generalmente se desprenden de un hecho. La ms conocida es la comunidad hereditaria. Lo importante es que no provienen del pacto de las partes y del acuerdo de voluntades. La copropiedad tambin es una comunidad, como en un edificio, sus propietarios son comuneros de los bienes comunes del edificio. Lo que se produce en caso de muerte de una persona si hay varios herederos, es una comunidad de bienes. o Tambin en la liquidacin de sociedades. La sociedad ya concluy. La LIQUIDACIN es un proceso que sigue a la DISOLUCIN, que es la muerte de la sociedad. Los interesados, empezando por los socios pueden conocer la contabilidad de la sociedad, para efectos de los procesos de liquidacin. o En el caso de quiebra. Los libros del comerciante fallido pasan a poder en primer lugar del sndico, para que los haga llegar al tribunal. En todas las dems situaciones, la ley dice que procede la exhibicin parcial de los libros. Estos son los casos contemplados como de exhibicin general: ART. 41. Tambin est la exhibicin parcial, que slo puede hacerse por resolucin judicial, sea de oficio o a peticin de partes: ART. 43. Slo se puede sacar copia o compulsas de las partidas precisas de que se trata y que versen sobre el asunto que est conociendo el tribunal. o Tambin de las cuentas corrientes bancarias, y es confidencial.

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30. MARZO. 2011 La novedad es que los libros de los comerciantes operen como prueba a favor del que las lleva. Para ello deben cumplirse con los requisitos de forma y de fondo. De forma: - Que hayan sido llevados regularmente, - Que no se hayan cometido hechos como los que menciona el ART. 31; y - Que sean libros regulares aceptados con los respectivos timbres. De fondo: - Que se trate de una causa mercantil, y - Debe ser un litigio entre comerciantes (no puede ser de otra manera ya que slo ellos estn obligados a llevar contabilidad y se encuentran en un nivel de igualdad jurdica). Respecto de la exhibicin parcial de los libros, en todas las otras situaciones, la ley establece que proceder la exhibicin parcial de partidas correspondientes. Esto se discuti a propsito de la cuenta corriente bancaria (cuando se debati la ley de combate a los narcotraficantes, el Consejo de Defensa del Estado quera facultades amplias para ver la cuenta corriente del banco, pero aun as son facultades restringidas, se tiene que acotar a ver el periodo que se quiere ver de la cuenta corriente, etc.). ART. 43. Otras normas relacionadas con el secreto de contabilidad, son: o o o ART. 154 Ley General de Bancos, hace extensivo a las gestiones bancarias que realice el cliente, el secreto de la contabilidad. Tambin la Ley 19.628 sobre Proteccin de la Vida Privada, y El DFL 1995, denominado sobre Trfico de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas.

No son stas las nicas obligaciones que afectan a los comerciantes. Hay otras generales como la patente comercial, obligaciones relacionadas con el aspecto tributario que seala la legislacin o el SII. Hay tambin normativas especiales en relacin a ciertos comercios: exigir receta retenida para comprar frmacos; la Ley de Alcoholes tiene un registro especial, etc. IV. ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

Se encuentra ntimamente vinculado al comerciante. Es el medio o instrumento de que se vale el comerciante para ejercer su actividad. Hay un problema en su estudio: no obstante que a la poca de dictacin del cdigo, el trmino de ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO exista (ART. 3 n 2), y se tena una idea clara acerca de lo que era, el ART. 524 habla del seguro del Establecimiento de Comercio, pero nuestro cdigo no lo trata 51

en forma sistemtica, sino que slo lo nombra; por lo tanto todo lo que diremos es producto de la doctrina y de la jurisprudencia de los tribunales. Desde un punto de vista netamente econmico, el Establecimiento de Comercio, es el conjunto de bienes que una persona (comerciante), destina en forma organizada, a su actividad comercial. Jurdicamente, el Establecimiento de Comercio es una universalidad de hecho, de carcter mueble, incorporal, no fungible, y constituido por diversos elementos entre los que destaca la clientela. a. NATURALEZA JURDICA DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO: Adems del inters que el establecimiento de comercio tiene en s, fue uno de los aspectos ms debatidos, cuando pocos aos atrs naci en nuestro Derecho esta nueva institucin, conocida como la EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, que es un engendro extrao dentro de nuestro sistema jurdico, por lo que causa mucho debate su referencia a este tema entre otros. Esto, porque en los sistemas de derecho occidental, existen 2 doctrinas muy distintas sobre esta materia: 1. DOCTRINA FRANCESA, CLSICA O CONTINENTAL: se hace derivar del derecho Romano (Clsica). De acuerdo a ella, todos los elementos del Establecimiento de Comercio no forman una entidad independiente del comerciante. Este sistema clsico continental, deriva del atributo de la personalidad que es el patrimonio. Descansa en la idea de que dentro de los atributos de la personalidad, est el patrimonio, y no puede haber respecto de una persona un desdoblamiento de patrimonio. Por ello se establecen varios principios dentro del cdigo civil, a partir del ART. 2465, el derecho de garanta o prenda general de los acreedores: quien se obliga lo hace respecto de todo su patrimonio, muebles o inmuebles). 2. DOCTRINA ALEMANA: seguida por pases anglosajones. La persona puede tener ms de un patrimonio. Esto se llama PATRIMONIO DE AFECTACIN, es decir que quedan afectos a una actividad o negocio determinando. Habra en consecuencia una dualidad de patrimonios respecto de un particular: uno comercial en relacin a su actividad, y otro que no tiene nada que ver con el anterior. Esta dualidad patrimonial es incompatible con la idea de una persona igual a un patrimonio de la doctrina anterior.

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En nuestro pas en principio, el patrimonio o los bienes que componen el EDC, no constituyen un patrimonio separado del de la persona del comerciante o titular del EDC. Se confunde el patrimonio del titular y el del EDC. As fue siempre en Chile, hasta que aparece la EIRL. b. CARACTERISTICAS O ELEMENTOS DEL CONCEPTO JURDICO DEL EDC 1. CONSTITUYE UNA UNIVERSALIDAD DE HECHO: porque no se ha constituido ninguna organizacin jurdicamente al efecto, pero que se considera independiente de los elementos que la componen. 2. DE CARCTER MUEBLE: porque son de naturaleza mueble prcticamente todos sus elementos y los ms importantes. No es determinante para nada el bien raz. Un establecimiento de comercio puede funcionar en un bien raz que no es propio, que se arrienda y que se puede mudar. Se puede decir que en algunos casos es muy importante su ubicacin, pero no es propiamente un elemento determinante del EDC. 3. ES DE CARCTER INCORPORAL: las mercaderas, productos que vende el EDC, tampoco es lo ms importante. Se pueden acabar y el EDC no vender ningn producto, y no por eso va a desaparecer. 4. CARATER DE NO FUNGIBLE: significa que tiene igual poder liberatorio, y que no se consumen con el uso. ART. 575 CC se refiere a estos bienes: Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles. c. ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Lo importante son otros elementos: materiales: mercaderas, instalaciones, etc. e inmateriales. Nos interesan los inmateriales: i. LA CLIENTELA:

No existe un concepto de la clientela, por lo que debemos estar a lo que se entiende por ella doctrinariamente y dentro de la jurisprudencia. Este concepto no es fcil de definir, pero puede que sea definitorio de un Establecimiento de Comercio. Debemos entender por clientela, el conjunto de personas acostumbradas a dirigirse a un mismo establecimiento de comercio, en procura de sus servicios. 53

Este elemento, tiene una extraordinaria importancia a propsito de la transferencia o enajenacin del Establecimiento de Comercio. Desde este punto de vista, est muy ligado a la competencia desleal, que es una materia muy controvertida y discutida, porque presenta un problema insoluble en el sentido que es una cuestin fctica, y no podemos sentar reglas de carcter legal si una persona enajena su Establecimiento de Comercio, y despus aparece con otro. HAY EN ESTE CASO COMPETENCIA DESLEAL? Depender y se debe analizar el caso a caso, pero tampoco se puede negar el que esa persona abra otro Establecimiento de Comercio en su vida, ya que eso atenta contra la libertad de realizar actividades econmicas. Todo esto deriva de la clientela, que es el elemento ms importante en la mayora de los casos, de un Establecimiento de Comercio, y al mismo tiempo el elemento ms resbaladizo, porque es un elemento subjetivo. Pueden dejar de ir por miles de razones. Adems hablamos de la posibilidad de que este conjunto de personas se mantenga fiel al Establecimiento de Comercio que se trate. ii. EL DERECHO DE LLAVES:

Esto tiene un problema: este derecho en derecho Mercantil, no es lo que se entiende en el lenguaje comn: posibilidad o derecho de poder ceder el local comercial o subarrendarlo, es decir transferir el local. Es el derecho a subarrendar o ceder el local comercial. En derecho Comercial, el derecho de llaves consiste en la posibilidad fundada en antecedentes como la contabilidad, volumen de negocios, etc., de que el establecimiento obtenga utilidades futuras. Vale decir, de que el establecimiento genera determinadas utilidades, y que ellas puedan mantenerse en el tiempo, fundado en todos estos antecedentes. Ej. Contabilidad de los ltimos 5 aos. Significa asegurar los beneficios futuros que se pueden obtener del establecimiento. En empresas grandes, se llama la DUD UTILILLANS: el comprador antes de entrar a esta empresa que es compleja, va a recurrir a gente especializada (como auditores), quienes van a poder acreditar que sea efectiva la utilidad que la empresa dice tener. El derecho de llaves se rige por las normas del contrato de arrendamiento (en el cdigo civil solo estn las normas generales de arrendamiento pero no las de arrendamiento de predios urbanos). Para que se pueda ceder el local comercial o subarrendarlo, el arrendatario tiene que estar facultado, es decir requiere de autorizacin expresa para ceder o subarrendar. Ej. Si el arrendador enajena el inmueble, el propietario podr pedir el trmino del contrato en virtud de la extincin del derecho del arrendador. Pero qu hace el arrendatario si le quitan el inmueble a los 2 aos siendo que en principio eran 5 aos, tiene alguna defensa? El propietario tiene que sub inscribir el arriendo al margen de la escritura pblica, por lo tanto el comprador

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comprar a sabiendas de que quedan 3 aos pendientes y ah est obligado a respetarlo, no as en el caso de que se haga por instrumento privado. iii. EL NOMBRE: en esta materia, se debe distinguir. Pueden existir 2 nombres:

a. NOMBRE O FIRMA DEL TITULAR DEL ESTABLECIMIENTO: del individuo o sujeto que ejerce el comercio. Es lo que se conoce como nombre subjetivo, y es el que opera realmente para efectos legales, y es importantes para estos efectos. No es transferible, porque se identifica con la persona del titular. b. NOMBRE PROPIAMENTE DEL ESTABLECIMIENTO: se conoce como nombre objetivo. El problema se plantea cuando ambos coinciden, lo que crea conflictos, porque la mayora de las controversias producidas con motivo de la enajenacin del EDC, dicen relacin con la competencia desleal y con el nombre, ya que si coincide con el nombre del titular y se transfiere, pierde uno de los atributos de la personalidad, se debe cambiar el nombre y ah surgen los problemas. Ej. Farmacias REXUS, que era el apellido de su titular. Si el nombre objetivo no se relaciona con el subjetivo, es un elemento del EDC que se puede transferir con l. Si es muy acreditado, se debe registrar como marca comercial, conforme a la Ley de Propiedad Industrial. iv. En los productos, puede ser importante: LA ENSEA, INSIGNIA, RTULO O EMBLEMA. Lo que lo distingue y que permite individualizar al Establecimiento de Comercio. Ha dado lugar a muchos juicios y litigios, por ejemplo por su parecido. Toma importancia el registro de estas marcas. Ej. Elefante en Jumbo, manzana en Apple. Para evitar problemas, se registra en todas las categoras del registro: como la Coca Cola, que no se puede usar su nombre en restaurant, ropa, etc. 4. ABRIL. 2011 El RTULO es ms importante (que en el Establecimiento de Comercio propiamente tal), en el producto. Para que no me copien la marca, debe registrarse en el Registro de Propiedad Industrial, que se lleva en el Registro de Marcas, que es un departamento dentro del Ministerio de Economa. El inmueble donde funciona el establecimiento se relaciona con el derecho de llaves. Este derecho que consiste en ceder el arriendo, subarrendar, etc. Se rige por el derecho Civil, por las normas del contrato de arrendamiento. Para que se pueda ceder el derecho de llaves, se tiene que estar facultado y autorizado para ceder o subarrendar el arrendatario. Requiere autorizacin expresa. Si soy arrendatario y el arrendador enajena el inmueble, el propietario puede pedir el trmino del 55

contrato en virtud de la extincin del derecho del arrendador. Qu puede hacer el arrendatario que arrienda por 5 aos y enajena al tercero? Tiene defensa: tiene que otorgar por escritura pblica el arrendamiento y sub inscribirse al margen del registro para que el comprador conozca esto. d. ENAJENACIN DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO: Aqu se encuentran todos los problemas. Es una universalidad de hecho para efectos de la enajenacin. Esto significa, que se venden todos los elementos conjuntamente. Pero no es as, ya que jurdicamente se deben vender por separado por su naturaleza distinta. Ej. Las mercaderas se transfieren consensualmente, sin perjuicio de la emisin de facturas si corresponde; las marcas se transfieren por escritura pblica e inscripcin en el Registro de Marcas, los crditos y deudas que es la transferencia del activo y pasivo segn convengan las partes, respecto de los empleados del establecimiento de comercio, el comprador normalmente exige el termino de esos contratos y el pago de indemnizaciones que establece la ley, sin perjuicio de que los recontrate. Lo mismo pasa en derecho Tributario, ya que deber hacer esa operacin tributaria que se llama trmino de giro ante el SII. Si no lo hace, se declara solidariamente responsable al cedente y al cedatario. El aspecto ms discutido y que genera ms problemas dentro de la transferencia del EDC, es la obligacin o prohibicin del cedente de hacer competencia desleal. Sobre esta materia, no existe disposicin expresa en la ley. Se deben aplicar los principios generales del Derecho, partiendo por el ART. 1546 CC que es la buena fe, y que seala que los contratos deben cumplirse de buena fe, y que obligan por ello a todo aquello que por la costumbre y naturaleza de contrato se desprenda de l. En este caso es obvio que por la buena fe se desprende esta prohibicin. Por otra parte, se ha planteado en los juicios relativos a esta materia, tampoco la prohibicin para el vendedor puede ser absoluta, para no contravenir su libertad de trabajo. Estamos frente a una materia de por s discutible y muy fctica, en la que no se pueden establecer reglas absolutas. Ej. Sera absurdo decir que hay competencia desleal si vende un EDC en Santiago y abre otro en Punta Arenas. Ha habido casos en el que se la prohibido a quien enajena, sacar un producto similar al que produca el EDC que vendi. Son muy complejos y es muy importante el anlisis de los contratos de enajenacin de los EDC, para no caer en el extremo de que un tribunal lo deje sin efecto. Una prohibicin absoluta lesiona una garanta constitucional. Las variables que se tienen que contemplar son muy diversas.

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2) EL SUJETO COLECTIVO DEL DERECHO COMERCIAL: SOCIEDADES COMERCIALES Desde el punto de vista econmico, ms importancia que el comerciante individual, en la economa moderna tienen trascendencia las sociedades o el sujeto colectivo. La sociedad considerndola como la asociacin de 2 o ms personas, que poniendo algo en comn, pretende desarrollar una actividad para generar utilidades o beneficios. Las sociedades caben dentro de ese gran concepto jurdico que es la asociacin. La Constitucin consagra entre los derechos individuales, el derecho de asociarse en organizaciones intermedias entre las personas individuales y el Estado. Pero las asociaciones pueden ser de muy distinto tipo, teniendo como nico elemento comn, que las compone un conjunto de individuos, ya tendiendo a su objeto o finalidad, comienza la diversificacin. Nuestro CC en el Libro I despus de referirse a la persona individual, se refiere a las personas jurdicas, entes ficticios capaces de ejercer derecho y contraer obligaciones, y que pueden ser representados judicial y extrajudicialmente. ART. 545. En la economa moderna, la sociedad ha pasado a tener un carcter preponderante, porque es la que permite reunir capital y trabajo en mayor forma de la que un empresario individual es capaz. De ah la importancia que a travs de la evolucin del derecho Comercial ha ido adquiriendo la sociedad. A. ASPECTOS CONCEPTUALES RELATIVOS A LA SOCIEDAD POR LA EVOLUCIN QUE HA DEBIDO EXPERIMENTAR La sociedad nace a la vida del Derecho como un contrato ms. As se la considera en el derecho Romano: el CONTRATO DE SOCIEDAD. As pasa tambin a la poca del inicio de la codificacin (comienzos siglo XIX), por ello que entre los mltiples contratos que se regulan en el Libro IV, Titulo 28, trata de las sociedades. Por lo tanto a la poca del inicio de nuestra legislacin, el carcter contractual de la sociedad era determinante. Ya a mitad del siglo XIX, empieza a predominar en el derecho europeo, una nueva idea fuerza respecto de las sociedades, derivada de las obras fundamentalmente en de Frederick Von Savigny, quien fue el que por primera vez expuso y difundi un aspecto que en la poca era novedoso: dijo que lo que interesaba en la sociedad no es el contrato, sino que la sociedad constituye una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Se est creando un nuevo ente, una nueva persona, ficticia comnmente conocida como PERSONA JURDICA. Esta idea llega a Chile justo cuando se elaboraba el proyecto de CC. Andrs Bello alcanz a conocer esto y lo introdujo en el proyecto. Por eso que el ART. 2053 CC que abre el ttulo relativo a 57

la sociedad es muy curioso, porque en el inciso 1 recoge el concepto tradicional de siempre que se arrastra del derecho romano, cuando dice que Sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provenga Definicin tradicional clsica de la sociedad, un contrato ms. Pero el inciso 2, incorpora la idea nueva, diciendo que La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados. Es decir, le otorga a la sociedad, a este contrato tradicional, el atributo de la personalidad jurdica si se ha constituido legalmente. Esto tiene una extraordinaria importancia que quizs no se advierte a primera vista, porque hasta que se le otorga personalidad jurdica a la sociedad, sta se confundira con la persona de los socios. Esto no es solo una frase, ya que tiene importancia prctica. Si la sociedad se confunde con la personas de los socios, stos responden con su patrimonio personal de las obligaciones sociales: en caso contrario, como una persona jurdica distinta de los socios, que tiene entre sus atributos patrimonio propio, responder por lo tanto con l de las obligaciones sociales. De esto derivan las consecuencias ms relevantes en derecho Comercial. Este elemento juega en aspectos trascendentes como la ADMINISTRACIN Y RESPONSABILIDAD, que estn ntimamente ligados. Siempre el socio que administra, responde; el que no administra y juega un papel pasivo, por regla general no responde. La sociedad annima tambin tuvo un papel fundamental en el cambio relativo a las sociedades de personas, porque sta no nace del derecho privado, sino que en el derecho pblico. Tiene desde su concepcin un origen y desarrollo distinto, y slo a fines del siglo XIX, convergen todas las sociedades en elementos comunes. B. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO SOCIETARIO 1. ART. 2053 y ss. CC. Se legisla sobre las sociedades en general y la civil en particular. 2. Ttulo 7 del Libro II, ART. 348 y ss. CCOM. 3. Ley 3918 de 1923, que tiene extraordinaria importancia, porque establece nueva clase de sociedades en nuestra legislacin. 4. DFL 251 de 1931, que trata sobre Compaas de Seguro, Sociedades Annimas, Bolsas de Comercio, y crea la Superintendencia de S.A, hoy Superintendencia de Valores y Seguros, regida por el DL 3538 del ao 1980. 5. Ley 18046 sobre S.A. Todas estas normas dentro del cdigo de comercio, fueron derogadas orgnicamente por esta ley.

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6. Ley 18.045 sobre Mercado de Valores. C. PARALELO CON LA PROPIEDAD CUNDO ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA COMUNIDAD? Cuando las comunidades versan sobre bienes inmuebles, se habla de copropiedad. Comunidad, cuando 2 o ms personas ejercen derechos sobre una misma cosa, universal o singular, sin que ninguna de ellas haya celebrado convencin alguna relativa a la cosa. Este es el concepto que da el CC en ART. 2304, que la trata como un cuasicontrato, aunque no estrictamente es as, ya que puede derivar de una convencin o de un contrato, y deriva de un acto de voluntad y no de un hecho. Esto es porque el legislador siempre tuvo como idea la comunidad hereditaria, que tiene un carcter universal. SEMEJANZAS ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 1. En ambas se ejercen derechos comunes sobre 1 o varias cosas. 2. La sociedad siempre nace de un hecho voluntario de las partes. Su origen es netamente contractual, y la comunidad tambin puede tener este origen. DIFERENCIAS ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD: 1. La SOCIEDAD ser siempre a ttulo singular. El CC dice que se prohben las sociedades a ttulo universal, y solo la permite a ttulo universal de ganancia entre cnyuges, pero esto es otra cosa. En cambio, la COMUNIDAD puede ser a ttulo universal en el caso de la sucesin por causa de muerte. 2. La SOCIEDAD es una persona jurdica. La COMUNIDAD carece de personalidad jurdica. 3. Relativo a su duracin: la SOCIEDAD puede ser indefinida, y en el hecho cada vez se impone ms la idea de las sociedades a plazo indefinido, como lo S.A. Es un pacto celebrado libremente por los socios. La COMUNIDAD, no puede pactarse por ms de 5 aos. Si no hay pacto, el CC establece que cualquier comunero puede pedir poner trmino al estado de indivisin en cualquier 59

momento, porque nadie est obligado a permanecer en la indivisin. Esto tena como fundamento facilitar la libre circulacin de los bienes. 4. Respecto a la cesibilidad de los derechos: en la COMUNIDAD, se pude ceder libremente sus derechos o cuotas, salvo que se haya pactado lo contrario. En cambio, en las SOCIEDADES DE PERSONAS no se pueden ceder libremente los derechos. No puede haber libre cesibilidad. 5. Respecto de los acuerdos que se adopten: en la SOCIEDAD, en general en materia de acuerdos rige la ley de la mayora. Especialmente categrico es esto respecto de las S.A (50% ms 1). En cambio en la COMUNIDAD, rige la ley de la unanimidad. 6. La SOCIEDAD nace siempre de un acto voluntario de quienes la constituyen. La COMUNIDAD generalmente nace de un hecho ajeno a la voluntad de los comuneros. D. ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD ART. 2053 CC 1. EL APORTE: Poner algo en comn. Esto es el aporte que efectan los socios. Puede consistir en dinero, efectos (efectos de comercio), bienes o cosas corporales muebles o inmuebles, y servicios (trabajo). La idea es mucho ms amplia de lo que seala el CC. En doctrina se dice que cualquier cosa que pueda ser susceptible de prestarle utilidad. Ej. Marca. Hay PROHIBICIONES. No se puede aportar: - Cargos u oficios pblicos, ms aun si son de nombramiento del Presidente de la Repblica, por razones ticas. El elemento de la esencia no es el aporte en s, sino que la ESTIPULACIN DEL APORTE. Si fuera el aporte mismo, estaramos frente a un contrato real que se perfecciona con el aporte. Y puede ser todo menos un contrato real. El elemento de la esencia no es otra cosa que la estipulacin del aporte, no su materializacin. Que el aporte sea apreciable en dinero, cualquier cosa susceptible de prestar utilidad.

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2. PARTICIPACIN EN LAS UTILIDADES: Este elemento tambin se contempla en la definicin del ART. 2053, cuando dice con la mira de repartirse las utilidades que de ello provengan. Se deriva del ART. 2055 CC, que se refiere a los elementos de la esencia, y dice que no hay sociedad si cada uno de ellos no estipula un aporte, ni tampoco la habr sin participacin en las utilidades o beneficios. Agrega que no se entiende por BENEFICIO el meramente moral, debe ser econmico efectivo, real y apreciable en dinero. La sociedad se constituye para generar ganancias o beneficios. CMO PARTICIPAN LOS SOCIOS? Tienen la ms amplia libertad para pactarlo, por lo que hay que estar a lo que estipula el contrato social en relacin a esta materia. La ley da una norma supletoria de la voluntad de las partes: si nada se dice, la divisin de los beneficios debe ser a prorrata de los aportes. ART. 2055 y 2068 CC. A falta de estipulacin de las partes hay que ver el ART. 2068. 3. LA CONTRIBUCIN A LAS PRDIDAS. A pesar de ser un elemento de la esencia no se deriva de la definicin de sociedad, ya que no es su finalidad, pero es una consecuencia propia del elemento anterior. Es una contrapartida del reparto de utilidades. La segunda idea del ART. 2068 lo dice. La contribucin a las prdidas, debemos en primer lugar estar a lo dicho por los socios en el contrato social, ya que prima la voluntad de las partes. Supletoriamente deben contribuir en la misma forma en que se reparten las utilidades. No a prorrata necesariamente. Si se pacta en porcentaje, de esa misma forma de debe contribuir a las prdidas. 4. Es un elemento menos concreto, pero que se considera desde siempre en la sociedad: AFFECTIO O ANIMUS SOCIETATIS: Es el nimo o intencin de asociarse y de constituir una sociedad. La voluntad o el consentimiento dirigido a constituir una sociedad. Este elemento que es ms complejo y subjetivo que los otros, tiene una importancia capital en la sociedad, porque es el que nos permite en varios casos de duda, determinar si estamos realmente en presencia de una sociedad o de otro contrato. Permite diferenciarlo de otros contratos, ya que puede confundirse con un mutuo, (prstamo de uso) por una de las partes, y el que recibe efecta un determinado trabajo u operacin, y se pacta la reparticin de las utilidades a partir de la operacin. Este elemento nos permite en estos casos confusos poder determinar si es una sociedad o no. 61

Quedan fuera todos los contratos que impliquen trabajo, ya que se genera una dependencia. En el contrato de sociedad el principio es la igualdad entre los socios. En la jurisprudencia tiene mucha relevancia la affectio societatis, si una de las partes dice estar en presencia de una sociedad y la otra no. La denominacin en latn nos indica que viene desde antiguo. Respecto de las sociedades civiles, no son solemnes, con lo que este elemento tiene mucha importancia. En cambio en las sociedades comerciales que son solemnes, debemos ver si se han cumplido las solemnidades establecidas para ver si es una sociedad o no. E. CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES Es doctrinaria esta clasificacin: 1. A ttulo singular y a ttulo universal esta clasificacin se hace desde el punto de vista del aporte, si se aportan bienes determinados, o la totalidad de los bienes. En nuestro pas, se prohben las sociedades a ttulo universal, sea de bienes presentes o venideros dice el CC, salvo entre cnyuges, en que cabe la sociedad a ttulo universal de gananciales (sociedad conyugal). Pero es curiosa esta disposicin, no es que el legislador prohba que una persona aporte todos sus bienes, ya que la misma disposicin dice que se pueden aportar todos los bienes de una persona, especificndolos. Lo que pasa es que est influida nuestra legislacin por el derecho francs, y como la universalidad de los bienes es un atributo de la personalidad, se consider que no se poda aportar este atributo a una sociedad. ART. 2056 CC. 2. Civiles y Mercantiles muy importante histricamente y en la actualidad. La tendencia es que se termine esta distincin, como en las S.A, ya que todas son formalmente mercantiles. Esta clasificacin se hace respecto de la finalidad y objeto social (es una de las menciones esenciales del contrato social). Son mercantiles, las que se constituyen para ejecutar actos de comercio, sealados en el ART. 3 CCOM; si se constituye para realizar operaciones civiles, ser civil. Cuando la sociedad se constituye para ejecutar ambos tipos de actos, ser mercantil. Basta que uno de los actos que figuren en el objeto social sea mercantil, para que tenga este carcter. Las S.A son formalmente comerciales, independiente de su objeto. ART. 2059 CC. 62

Esta clasificacin est en retirada, ya que la tendencia es que todas sean mercantiles. Para efectos de la liquidacin tiene importancia esta clasificacin: las sociedades civiles se liquidan de acuerdo al ART. 227 COT. Es una materia de arbitraje forzoso. 3. De personas y de capital muy importante desde el punto de vista prctico. De personas, es aquella en que la persona de los socios es un elemento determinante de la sociedad, con todas las consecuencias que ello trae aparejado. Ej. La muerte de uno de los socios es causal de disolucin de la sociedad (no en forma automtica); no se puede ceder o enajenar sus derechos libremente; la persona de los socios es un elemento determinante de la contratacin. La sociedad de capital, lo determinante de la sociedad es el capital de sta, no la persona de los socios. En este caso, la muerte de un accionista por ejemplo en una S.A no tiene relevancia alguna, puede ceder sus derechos con libertad, etc. La persona de los socios no juega ningn papel. De esta clasificacin, deriva la ms importante de las clasificaciones: que consiste en las especies o clases de sociedad que existen en la vida real. Esta es la clasificacin ms importante. 4. ART. 348 CCOM, que inicia el ttulo 7: Colectivas; En Comandita; Annimas. En el inciso final, dice que tambin reconoce la asociacin o cuenta en participacin, que no es sociedad, y es una figura siu generis, pero no se saba dnde ponerla. Calza ms con la sociedad pero no es tal. Es un contrato que tiene ciertas similitudes con la sociedad. A este artculo, debemos agregar que con bastante posterioridad a la dictacin del cdigo, apareci en el derecho un nuevo tipo social desconocido en 1865. Apareci en 1893 en Alemania: sociedad de responsabilidad limitada. La Ley 3918 en 1923, se dict al respecto, establece este tipo de sociedad, y se encuentra en el apndice del CCOM. Es muy breve. Recientemente, (4 aos aprox.) apareci una nueva forma social: sociedad por acciones, que mezcla la anterior con la annima. Aqu se produce una especie de arco, con 2 extremos: Encontramos la SOCIEDAD COLECTIVA, que es la de personas por excelencia. Es la sociedad de personas qumicamente pura. Es la que primero naci en el derecho Romano, que se mantuvo durante toda la historia del derecho Comercial, que era un contrato en que el elemento socio es un elemento determinante, etc.

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La S.A es tambin la sociedad de capitales qumicamente pura, en la que concurren todos sus elementos, y que la persona de los socios no tiene mayor trascendencia, salvo que desempeen algn cargo dentro de la sociedad. Es la sociedad de capitales propiamente tal. Las otras se mueven en el medio, son eclcticas e integran elementos de la de capitales y de personas. La EN COMANDITA que se caracteriza por tener 2 categoras de socios, una se rige por normas de la sociedad de personas, y la otra clase por las normas de la sociedad de capitales. F. VISIN GENERAL DE ESTAS CLASES DE SOCIEDADES SEGN LOS ELEMENTOS MAS IMPORTANTES EN UNA SOCIEDAD Parmetros para ubicarnos en los tipos sociales: 1. NOMBRE Conocido tambin como RAZN SOCIAL en las sociedades de personas, y DENOMINACIN en la sociedad annima. Sirve para individualizar la sociedad, porque no hay libertad absoluta para elegir el nombre. Este responde a algo. Aqu tambin se va advirtiendo la diferencia entre las de personas y las de capitales. a) La razn social en una SOCIEDAD DE PERSONAS, se constituye por el nombre de uno o varios de los socios y el agregado y compaa. (El nombre se refiere al apellido). b) En la de RESPONSABILIDAD LIMITADA, tambin se constituye de la misma forma, pero la ley permite que se haga o se constituya tambin por una relacin al objeto social. Lo fundamental, es que tiene que figurar en la razn social la palabra limitada o compaa limitada, porque es lo que permite distinguirla de la colectiva. Puede optar por 2 situaciones: o Si son 2 socios y figuran ambos en la razn social, sera Prez y Gonzlez Limitada. o Ms de 2 socios: Prez, Gonzlez y compaa limitada. O puede ser una relacin al objeto: por ejemplo, tiene un negocio textil: Textiles Pucn Limitada. c) EN COMANDITA: es igual a lo que dijimos respecto de la colectiva, pero en relacin a los socios gestores o administradores. Su principal caracterstica, es que hay una divisin tajante entre 2 clases de socios: 64

o o

GESTORES: administran y gestionan la sociedad. Ellos deben figurar en la razn social, uno o varios. Tambin tiene el agregado y compaa, y COMANDITARIOS: son los que aportan el capital.

Se constituye igual que la colectiva, solo respecto de los socios gestores, porque los comanditarios no pueden figurar en la razn social. Una clase de sociedad en comandita, aunque la ley no lo dice, en Chile siempre ha usado un agregado: CPA, cuando es comandita por acciones. d) ANNIMAS: se habla de denominacin. La cuestin aqu no es tan categrica, porque primitivamente en nuestro pas, hasta la Ley 18.046, la denominacin tena que tener relacin con el giro y el agregado annima o s.a. Ej. Copec: compaa de petrleos de chile.; CTC, etc. Pero siguiendo tendencias modernas, se modific el que tenga un objeto nico una sociedad annima y hoy puede tener objetos mltiples, con lo que la relacin con el giro es irrelevante. Se suprimi la denominacin en relacin al objeto, y se dio una mayor libertad. Puede tener incluso nombres de fantasa. Lo importante es que diga annima, sociedad annima o las siglas S.A. Incluso existen S.A. que no tienen relacin con ningn objeto, y que por tratarse de sociedades de personas que se han transformado en S.A., por su crecimiento, como ya tena un nombre, lo sigue teniendo pero cambia el agregado. Ej. Yarur S.A. 2. ADMINISTRACIN: Es un aspecto fundamental dentro de la sociedad. Quien la maneja y administra. 1) Respecto de la COLECTIVA, es tan importante este elemento que el CC la define en relacin a este elemento: es aquella que es administrada por todos los socios, por s, o por delegados elegidos de comn acuerdo. ART. 2061 CC. Ese mandatario puede ser socio o extrao. 2) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: tambin es administrada por todos los socios elegidos, igual que la anterior. 3) EN COMANDITA: nos encontramos con las categoras de socios. La administracin slo le corresponde a los gestores, a los socios comanditarios les est prohibido intervenir en la administracin, existiendo duras sanciones.

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4) La ANNIMA: en la mayora de los textos relacionados, se dice que los rganos de administracin son las juntas de accionistas, el directorio y el gerente general. Esto no es as, el gerente general es un mandatario del directorio; a la junta general le competen pocas funciones, como elegir al directorio. Es al directorio le corresponde la administracin. La ley vigente acoge la teora impuesta en Europa, en que la administracin no les compete a los directores, sino que al directorio en cuanto rgano social: TEORA DEL RGANO SOCIAL. Administra el directorio en sala legalmente constituida. Es un rgano el administrador y no personas naturales. Distinto es que a los miembros del directorio sean designados por la junta de accionistas, que es la voz de los dueos, los accionistas. 6. ABRIL. 2011 La sociedad de responsabilidad limitada no es ms que una sociedad colectiva en la que no se responde colectivamente. La diferencia slo se encuentra en la responsabilidad de los socios. 3. CESIBILIDAD O TRANSFERENCIA DE DERECHOS: Juega un papel determinante si estamos frente a una sociedad de personas o frente a una de capital. Se trata de la posibilidad de que un socio transfiera o ceda sus derechos. 1) En las SOCIEDADES COLECTIVAS, el elemento personal es determinante en todos los aspectos de la sociedad. No se pueden transferir los derechos libremente. Esto no significa que no se puedan transferir de ninguna manera, pero se requiere el consentimiento unnime de todos los socios. Esto no deja de ser delicado, ya que basta que uno se oponga para que el socio no pueda transferir. Esto se fundamenta en el elemento personal de la sociedad, no se puede introducir a un tercero extrao, porque se contrat con determinados socios. Hay otra cosa tambin que pasa en la sociedad de personas: la cesin de derechos de un socio implica la modificacin del contrato social, y ste slo se puede hacer en virtud de la unanimidad de los socios. Basta que uno de ellos no concurra a la suscripcin de la escritura de modificacin, para que no tenga efecto. 2) En la de RESPONSABILIDAD LIMITADA, se aplica lo mismo. Slo en virtud de la unanimidad. 3) La EN COMANDITA, los socios gestores o administradores se equiparan a los colectivos, por lo tanto estos no pueden ceder sus derechos salvo con el consentimiento unnime de los socios, gestores y comanditarios.

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Respecto de los comanditarios: o En la COMANDITA SIMPLE hablamos de cesin de derechos, o En la POR ACCIONES hablamos de cesin de acciones. Se pueden ceder, pero no la facultad de examinar y administrar los libros y papeles de la sociedad. La comandita por acciones es casi una sociedad annima. Quien entra producto de esa cesin no est facultado para revisar los libros y los papeles de la sociedad, para evitar malas prcticas relacionadas con arruinar a la competencia. Rige en este caso la enajenacin libre. 4) En la SOCIEDAD ANNIMA, se puede enajenar libremente las acciones. En este aspecto, se hizo una diferencia entre S.A. abiertas y cerradas, tambin las especiales. La norma es absoluta tratndose de S.A ABIERTAS, de hecho se considera un elemento de la esencia de la S.A. la libre cesibilidad de las acciones. ART. 14 Ley de Sociedades Annimas. En las ANNIMAS CERRADAS se puede limitar en el contrato social, no es considerado un elemento esencial la libre cesibilidad. Las ANNIMAS ESPECIALES, son abiertas tambin. Se llaman especiales, porque: o Requieren de autorizacin de existencia de la autoridad; o Tienen objeto nico, o Capital mnimo, y otras caractersticas especiales. Ej. Bancos; compaa de seguros; AFP; Administradoras de Fondos Mutuos, etc. Estn sujetas a una fiscalizacin muy estricta por parte de la autoridad, no puedo constituir cuando quiera un banco. 4. Relativo a la RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS: Lo que estamos haciendo, es referirnos a si los socios responden con su patrimonio personal de las obligaciones sociales. Nuevamente hay grandes diferencias entre las sociedades. 1) COLECTIVAS: la responsabilidad de los socios es ilimitada, vale decir, los socios responden solidariamente y en forma ilimitada de las obligaciones sociales. Es la tpica sociedad que viene del derecho Romano, en donde la sociedad no constituye una persona jurdica distinta de los socios.

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2) Por eso nace con posterioridad la SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, que es un nombre impropio, ya que no es que responda limitadamente, sino que solo los socios. Se llama sociedad de responsabilidad limitada de los socios. Esta sociedad nace en 1893 a partir de la legislacin alemana, y trata de que las sociedades de personas puedan existir con responsabilidad limitada de los socios. Es limitada al monto de sus aportes, o a la suma que a ms de esto se indique en el contrato de sociedad en primer lugar. Es una suma acotada en todo caso, y limitada. 3) EN COMANDITA: nuevamente la diferencia, entre SOCIOS GESTORES, que se les aplica el estatuto colectivo, responden con su patrimonio personal de las obligaciones sociales, en forma ilimitada y solidaria. Los COMANDITARIOS responden solo hasta el monto de los aportes que hayan hecho a la sociedad. En esta sociedad, para dejar claro que el principio de responsabilidad y administracin estn indisolublemente vinculados, administran los gestores, quienes responden con su patrimonio, y quien no administra, no responde. 4) ANNIMA: la responsabilidad es ms clara: solo se responde de los aportes. Suscritas y pagadas las acciones por los accionistas, no tienen ninguna obligacin patrimonial para con la sociedad, por lo que no respondern con ms de lo que hayan aportado a la sociedad por la va de la adquisicin de las acciones. 11. ABRIL. 2011 QU SIGNIFICA QUE LOS SOCIOS RESPONDAN POR LOS APORTES? La sociedad se entiende constituida por la estipulacin de los aportes. Existe un crdito de la sociedad cuando esta cae en quiebra, y solo se responde por la totalidad del aporte. I. SOCIEDAD COLECTIVA

Es la que primero aparece en el campo societario, es la que corresponde a como fue concebida en el derecho Romano, tpica sociedad de personas, concebida como un contrato. Es la que ms cuadra con la definicin de sociedad del ART. 2053 CC. El ART. 2061 CC, es el que especficamente define la sociedad colectiva: Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo. Esta definicin es muy incompleta, porque alude a uno slo de los elementos determinantes. Dice que es aquella que es administrada por todos los socios por s, o por mandatarios elegidos de comn acuerdo. Slo alude al elemento caracterstico de la administracin, al menos debi

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agregar la responsabilidad, ya que los socios responden solidariamente y en forma ilimitada de las obligaciones sociales. Las sociedades colectivas pueden ser civiles o mercantiles. Las diferencias elementales entre ambas son 3: 1. Las colectivas CIVILES carecen de personalidad jurdica. Es una sociedad consensual. No existe inconveniente en que este tipo de sociedad establezca en el pacto social que se va a regir por las normas de las colectivas mercantiles. 2. La colectiva CIVIL, es consensual, y la MERCANTIL es solemne. 3. CMO SE LIQUIDAN: la liquidacin es el proceso final que sigue a la disolucin de una sociedad. Las colectivas MERCANTILES, se liquidan mediante un mandatario designado que toma el nombre de liquidador. Debe inscribirse el nombramiento de liquidador en el Registro de Comercio. Las colectivas CIVILES se liquidan mediante un rbitro de Derecho. ART. 227 COT, seala las materias de arbitraje forzoso. En el nmero 1 establece la liquidacin de las sociedades civiles. a. SOCIEDADES COLECTIVAS MERCANTILES ART. 349 CCOM: inicio de ttulo VII, menciona la capacidad. Los INCAPACES RELATIVOS: los menores adultos, mujer casada no separada totalmente de bienes. Respecto del menor adulto, el inciso 3 seala que la autorizacin la debe dar el tribunal competente. En el caso de la mujer casada, debe ser autorizado por el marido. Este asunto es discutible porque cuando se estableci que la mujer casada es plenamente capaz incluso bajo sociedad conyugal, se debera haber derogado la norma. No se hizo, pero esta discusin es intrascendente. i. CONSTITUCIN

Es solemne, a diferencia de la civil que es consensual. Por lo tanto, debemos estudiar las solemnidades: 1. ESCRITURA PBLICA, con las menciones del ART. 352.

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2. INSCRIPCIN DEL EXTRACTO DE ESTA ESCRITURA PBLICA, en el registro de comercio correspondiente al domicilio social, dentro del plazo de 60 das a contar de la fecha de la escritura. Este plazo es de das corridos, (regla general en materia comercial, salvo algunos plazos en que la ley expresamente diga que son das hbiles). El carcter solemne de la sociedad colectiva, se establece en el ART. 350 inciso 1.

1.

ESCRITURA PBLICA:

Toda modificacin del contrato social, cualquiera (ART. 350 inc. 2 hace una enumeracin innecesaria), debe someterse al mismo trmite y formalidades. EXC: la denominada prrroga automtica o tacita de la sociedad (duracin). Es muy comn que en las escrituras sociales se escriture que tendr una duracin por ejemplo de 5 aos. Por lo tanto, se extinguir el 30. Abril del 2016. Con todo, se entender renovada por periodos sucesivos de 5 aos, si ninguno de los socios manifiesta su voluntad de ponerle fin a la sociedad, comunicndole a los dems socios, mediante una declaracin hecha por escritura pblica que deber anotarse con antelacin a la poca fijada para la disolucin. Esta prrroga se contempla en la propia escritura, y no es considerada una modificacin de la escritura. Los socios deben dar aviso de que no quieren que la sociedad contine, mediante una declaracin hecha por escritura pblica, que se debe anotar al margen de la inscripcin de la sociedad en el Registro de Comercio, antes de la fecha fijada para la disolucin de la sociedad. Por razones prcticas, no es que se deba anotar antes de la duracin, sino con tantos das de anticipacin, para dar aviso a la sociedad. La escritura pblica debe contener ciertas menciones, que la propia ley seala en el ART. 354 No todas las menciones tienen el carcter de esencial. Con menciones esenciales nos referimos a aquellas que pueden acarrear la nulidad de la escritura social. El CCOM en forma indirecta, dice cules son estas menciones esenciales, pero incluso algunas de ellas no obstante que el CCOM le da el carcter de menciones esenciales, su omisin no acarrea nulidad, porque existe norma supletoria legal. Vale decir, no se producira un vaco insalvable. Ej. N 3: los socios encargados de la clusula de administracin. Si no hay clusula, el ART. 2061 acta como norma supletoria, y por lo tanto se entiende que la administracin les corresponde a todos los socios.

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a.

MENCIONES ESENCIALES DE LA ESCRITURA PBLICA

Deben incluirse en el extracto. Estn en el ART. 354 CCOM. Acarrean la nulidad del extracto salvo que exista una norma supletoria legal. Lo que interesa es que figuren las clusulas que hacen que la sociedad quede como un rgano claro frente a los socios y frente a terceros. MENCIONES DE LA ESCRITURA PBLICA. ART. 352 N 1: Los nombres, apellidos y domicilios de los socios Est un poco de ms, es obvia y consiste en la individualizacin de los socios. Son las partes del contrato, los otorgantes de la escritura. Nombre, apellido y domicilio de los socios, pero hoy se ponen ms requisitos, como la profesin u oficio, el estado civil, etc. N 2: La razn o firma social Cmo va a ser conocida. Esta razn social, se constituye por el nombre de uno o varios socios, y el agregado y compaa. N 3: Los socios encargados de la administracin y del uso de la razn social Lo ms probable, y por eso se pone clusula de administracin, es que si hay 8 socios, la administracin la tengan unos pocos, no la totalidad de ellos. Aqu hay una especie de omisin, subsanada en la propia definicin, porque dice el o los socios. Tericamente puede ser un tercero, como establece el ART. 2061 CC. Es poco probable que un administrador externo se nombre en la escritura. Los conceptos de administracin y de uso de la razn social, estn estrechamente vinculados. No se le puede entregar a unos socios la administracin y a otros el uso de la razn social. Van unidos porque el que administra lo hace bajo la razn social, la usa al administrar la sociedad. N4: El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en crditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno CLUSULA DE CAPITAL: el capital, es la suma de los aportes de los socios. Si no se entrega la totalidad al momento de constituir la sociedad, debe fijarse la fecha en que se otorgue el saldo del aporte.

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Debe hacerse el avalo de los aportes que no consisten en dinero, y esto debe contenerse tambin en la clusula. N 5: Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad El simple objeto social. Producir o comercializar por ejemplo, cualquier objeto social. N 6: La parte de beneficios o prdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial La ley se refiere al socio industrial, el que no aporta bienes sino que su trabajo personal. Es absolutamente pertinente que quede clara su situacin dentro de la sociedad, porque si se estipula que el reparto de las utilidades se har en proporcin a los aportes, se complica su situacin y tambin respecto de cmo contribuye a las prdidas. Debe considerarse en esta clusula especialmente la situacin del socio industrial para evitar problemas. N 7: La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse Clusula de duracin: cundo debe empezar la sociedad y cundo debe disolverse. Ej. Durar desde el 30. Abril de 2011 hasta el 30. Abril de 2016. Debe intercalarse la clusula de renovacin automtica si as se quiere pactar, salvo las SOCIEDADES PARA OBJETOS DETERMINADOS que no tienen plazo, sino condiciones de disolucin. Ej. Sociedades inmobiliarias. Se disolver cuando se vendan todos los inmuebles que se construyan. N 8: La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares: Esta es una clusula que no se usa mucho, se refiere a la cantidad que puede retirar cada socio anualmente para sus gastos personales. Los socios se ponen de acuerdo en cada ejercicio. N 9: La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin del haber social Es una clusula compromisoria. Forma de liquidacin y divisin del haber social. Si fuera una colectiva civil, esto sera materia de arbitraje forzoso, pero como es mercantil, se disolver en la forma que establezcan los propios socios, por ejemplo, se designara un liquidador de comn acuerdo. El liquidador puede quedar desde ya nombrado, y puede ser el mismo de la persona que se denomina rbitro durante la vigencia de la sociedad, y que generalmente es de la confianza de todos los socios. Tambin se puede designar una comunidad liquidadora o pueden hacerlo directamente los socios si cuentan con la unanimidad.

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N 10: Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad debern ser o no sometidas a la resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento Clusula de arbitraje: frente a las dificultades que surgen en durante la vigencia de la sociedad. Se debe designar la forma de nombramiento o quedar designado en la constitucin de la sociedad. Puede establecerse adems cmo proceder, si sern rbitros de Derecho o rbitros arbitradores. La mayora son arbitradores, pero se les seala que sentencien conforme a Derecho. N 11: El domicilio de la sociedad. En la Ley de S.A se establece que si se omite el domicilio, se entiende que su domicilio ser en el lugar de otorgamiento de la escritura pblica, con lo que dejara de ser una clausula esencial. 12. Cuando el legislador enumera, es comn que establezca: las dems estipulaciones que sealen los socios. Ej. Los socios tienen prohibicin de explotar el giro de la sociedad mientras sta est vigente. El ART. 404 CCOM: establece 4 prohibiciones respecto de los socios. El encabezamiento de este artculo dice deber expresar, con lo que da a entender que cualquier mencin que se omita constituye un vicio de nulidad, pero no es as. Tampoco puede decir podr contener, porque genera incerteza jurdica. Las menciones esenciales son las nmero 1, 2, 3, 4, 5 y 7, por los alcances hechos anteriormente. La mencin del nmero 3, no obstante est constituida como esencial, no lo sera desde el punto de vista que existe norma supletoria legal, y por ello, no acarrea la nulidad de la escritura pblica. La duracin tampoco es esencial, porque hay normas supletorias para ambas situaciones: si nada se dice respecto de su inicio, se retrotrae a la fecha de la escritura; respecto de la fecha de extincin, la norma es muy particular, y viene de lo ms antiguo del derecho Romano: se entiende por toda la vida de los socios. Esto tiene importancia en la disolucin de la sociedad, porque podr considerarse en las sociedades de personas como causal de disolucin la renuncia de los socios? Si un socio se quiere retirar, debe renunciar? Se debe distinguir: - Si la sociedad tiene plazo de duracin, no se puede renunciar, porque para eso existe un plazo. - Cuando es por toda la vida de los socios, si se puede renunciar, porque el legislador considera que una persona no puede amarrarse de por vida a una sociedad. La determinacin de que las clusulas sean esenciales o no, fluye del ART. 354 CCOM. 73

2.

INSCRIPCIN DEL EXTRACTO EN UN REGISTRO DE COMERCIO

Un extracto es un resumen, una relacin sucinta. Por eso que en el extracto slo se incluyen algunas menciones del ART. 352, que el legislador considera especiales. Debe inscribirse dentro del plazo fatal de 60 das corridos a contar de la fecha en que se otorga la escritura pblica. QU OCURRE SI NO SE CUMPLE CON LAS SOLEMNIDADES ANTERIORES? La sancin prevista para este caso, es la nulidad absoluta de la sociedad. Esta nulidad no equivale a la nulidad absoluta del CC, no es subsanable por el transcurso del tiempo ni ratificable. Era tan fuerte la sancin establecida en el CCOM, que simplemente no exista sociedad, y era considerada sociedad de hecho si funcionaba. Esto cambia con la Ley 19.499 del ao 1997, que se encuentra en el apndice del CCOM. Se llama Ley de Saneamiento de Vicios Formales de las Sociedades. Hoy las sociedades que no se hayan constituido en la forma prevista, pueden ser saneadas cumpliendo con los requisitos que establece la ley, porque los vicios de nulidad de que puede adolecer la constitucin de la sociedad pueden ser mltiples: - Como que la escritura no contenga las menciones esenciales, - Que no se haya otorgado, - Que no se haya inscrito el extracto, - Que su inscripcin sea extempornea, - Que el extracto no contenga las menciones sealadas por el ART. 354. A partir de la dictacin de esta ley, es factible sanear los vicios de constitucin de una sociedad, siempre y cuando, la sociedad al menos conste por escrito. La ley de saneamiento es comn a todas las especies o tipos sociales. HAY CIERTAS NORMAS ESPECIALES RESPECTO DE LA NULIDAD: Si se trataba de una nulidad absoluta, podran invocarla los socios y los terceros; o el que tenga inters en ello. Sin embargo, tena esto caractersticas muy especiales: 1. SI LA INVOCABAN LOS SOCIOS: no podan hacerlo frente a terceros, sino que slo entre ellos. 2. SI LA INVOCAN LOS TERCEROS, no podan invocarla los deudores sociales. ART. 359 CCOM. Es uno de los casos en nuestra legislacin, en que se dejan de lado los principios jurdicos en atencin a que prima un antecedente tico o moral. Los terceros deudores de la sociedad no pueden invocar la nulidad de sta para sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones. Es inmoral que sostenga esto como excepcin para cumplir mi 74

obligacin para con la sociedad. La nulidad entre los socios s se puede alegar, porque todos se encuentran en un pie de igualdad, y todos la suscribieron sin cumplir con los requisitos legales. Esta nulidad no tiene efecto retroactivo, distinto de la nulidad en derecho Civil. ART. 351 CCOM: contiene una norma en que quiere establecerse el contrato de promesa de celebrar sociedades. Es una norma muy discutible. Lo que se habla, es de una promesa de sociedad sin decirlo expresamente. Trata de llevar al cdigo de comercio, la norma del ART. 1554 CC relativa al contrato de promesa, pero le falta un elemento, porque para que la promesa valga, debe constar por escrito, el n 3 del 1554, dice que debe contener un plazo o condicin para que se celebre el contrato, cosa que no contiene el ART. 351, por lo tanto cmo exijo la constitucin de la sociedad? No puede iniciar operaciones la sociedad, mientras no se haya constituido, pero esto igualmente no la obliga, ya que no establece plazo. ii. FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

1. RAZN O FIRMA SOCIAL Es una de las caractersticas en relacin con los diversos tipos sociales. Se constituye con el nombre de uno o varios socios, ms el agregado y compaa. No es necesario que dentro de los nombres que figuran en la razn social, se incluya el de l o los administradores, porque pareciera que sera lgico que si hay 5 socios, y la administracin se entrega a 2 de ellos, que fuera el nombre de ellos 2 el que figurara en la razn social, pero la ley no lo exige y por lo tanto no es indispensable. Esto por razones prcticas, porque cada vez que se cambia de administradores, se cambia de razn social, lo que trae problemas, ya que es lo que equivale al nombre en la persona natural y permite individualizarla de las dems sociedades. NO PUEDEN FIGURAR EN LA RAZN SOCIAL: Personas que no tienen la calidad de socios. La inclusin del nombre de un tercero que no es socio en la razn social, constituye estafa, porque esto significa que se quiere engaar a los terceros. QU PASA SI FIGURA EN LA RAZN SOCIAL EL NOMBRE DE UN SOCIO QUE HA FALLECIDO, O BIEN QUE SIMPLEMENTE SE HA SEPARADO O RETIRADO DE LA SOCIEDAD? Debe ser suprimido de la razn social, porque tambin se prestara a engao frente a terceros. La razn social debe corresponder a la situacin actual de la sociedad.

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Esto se debe relacionar con el establecimiento de comercio y el nombre objetivo. La razn social constituye el nombre subjetivo. El nombre objetivo, es susceptible de ser transferido cuando se transfiere el establecimiento de comercio; en cambio el subjetivo no se puede transferir ni transmitir (el cdigo de comercio habla de transmitir). ART. 369 CCOM. 2. USO DE LA RAZN SOCIAL: El uso de la razn social les corresponde a los administradores. Es inherente a los que administran, ya que deben hacerlo bajo la razn social. Les corresponde en forma exclusiva a los socios administradores. Si no se le ha conferido la facultad de administracin a ningn socio en particular, les corresponde a todos. Tambin se le puede conferir a un tercero. CMO ACTA QUIEN TIENE LA ADMINISTRACIN Y EL USO DE LA RAZN SOCIAL? CMO SUSCRIBE DOCUMENTOS EN REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD? Si es socio, lo suscribe por la sociedad, es decir firma por ella. Si el administrador no tiene la calidad de socio, lo suscribe por poderes de la sociedad, ya que es su apoderado (PP).

La sancin en caso de que se omitan las formalidades anteriores, es que se hacen responsables personalmente de los documentos que ponga en circulacin. Si un socio que no tiene la facultad de uso de la razn social, ejecuta actos por la sociedad, (el tercero no tiene por qu saber que no tiene esta facultad, o que no es socio), y el acto fuera nulo, y afecta al tercero de buena fe, lo hace personalmente responsable. Pero si el acto es provechoso, el provecho queda para la sociedad, no para l. Vale decir, si el acto es beneficioso, cede en favor de la sociedad. ART. 373 CCOM. QU PASA SI SE EJECUTA UN ACTO O SE CELEBRA UN CONTRATO QUE O QUEDE COMPRENDIDO EN EL GIRO SOCIAL? (giro social equivale al objeto social). Respecto del tercero, hay que distinguir: Si el tercero ejecut o celebr a sabiendas o no. La sociedad no responder si actu a sabiendas.

En consecuencia, para que la sociedad se obligue legalmente, ser menester que se trate de una operacin comprendida dentro del giro social, que hayan sido ejecutadas o celebradas por quien 76

tiene la administracin y el uso de la razn social; y que hayan sido hechos bajo ella. Si se trata de una obligacin legalmente contrada, los socios respondern solidariamente de dichas obligaciones. PODRN LOS SOCIOS DEJAR SIN EFECTO LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA AL CONSTITUIR LA SOCIEDAD O DEROGAR EL PACTO DE SOLIDARIDAD? No se puede. ART. 370 inciso 2. Es de la esencia la solidaridad, y no puede derogarse. Nadie respondera en forma personal si puedo evitarlo. En ningn caso podrn los socios derogar la solidaridad de las sociedades colectivas. Adems por una razn histrica, lo que pasaba en la sociedad contrato o de personas, en vez de abordar una persona natural un giro, lo haca con otras que tenan la calidad de socios, y no tenan personalidad jurdica, por lo tanto solo se obligaba con sus bienes. Es connatural al rgimen contractual que las partes respondan de sus obligaciones. 13. ABRIL. 2011 3. CAPITAL DE LA SOCIEDAD Tambin llamado FONDO SOCIAL, o PATRIMONIO SOCIAL. Est compuesto por la suma de los aportes de los socios. Cuando el aporte es dinerario, no hay dificultad; el problema se da cuando se trata de aportes no consistentes en dinero, si se trata de bienes o derechos, cualquiera otra cosa, ya que existe absoluta libertad para aportar cualquier cosa, salvo los cargos u oficios pblicos. Debe ser: - Cualquier cosa comerciable capaz de prestar utilidad. Avaluada. La avaluacin depender de los socios en forma absoluta, lo que ellos convengan. Puede que se pida la avaluacin a un perito en el caso de que sean bienes ms sofisticados. Si no hay acuerdo, no se puede aportar y ese socio no entrar en la sociedad.

Lo que se trata en esta clusula, no es del aporte materializado, sino que la estipulacin del aporte, que se pone a disposicin de la sociedad. Debemos enfatizar en los aportes cuando existe en la sociedad o alguno de los socios tiene la calidad de socio industrial, que significa que aporta con su trabajo. Esta persona tiene adems ciertas condiciones, es el que conoce el manejo de las mquinas y herramientas necesarias para fabricar un determinado producto. Va a estar en el manejo mismo de la empresa. CUNTO VALE SU APORTE? QU PARTICIPACIN VA A TENER EN LAS UTILIDADES, Y COMO CONTRIBUYE EN LAS

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PRDIDAS? La norma supletoria que da la ley es insuficiente, adems depende de cada situacin, por lo tanto es imposible que la ley abarque todas estas. La ley dice que si nada se ha pactado entre los socios respecto de la participacin que tendr en socio industrial, sus beneficios sern equivalentes al que tenga el socio de aporte ms mdico. Es decir, el mnimo. En muchos casos esto puede ser sumamente injusto. El CC tiene otra norma, ms justa pero complicada: debe ser determinado por la justicia ordinaria. La norma tambin dice que si hay prdidas, el socio industrial no contribuir en parte alguna a ellas. Esto es razonable por el hecho de no haber aportado capital. Esta afirmacin sin embargo es un poco falaz, porque pierde su trabajo. Por lo tanto tratndose de este socio, las normas supletorias legales no sirven de mucho. Es por esto importante que quede regulada perfectamente la situacin en el contrato social. Los aportes de bienes, pueden ser de 2 maneras: ART. 2082 CC: a. EN PROPIEDAD: es un ttulo translaticio de dominio. b. EN USUFRUCTO: es un ttulo de mera tenencia. DIFERENCIAS: 1. La consecuencia de esto, QU PASA SI LA COSA APORTADA SE DESTRUYE? Las cosas perecen para su dueo, por lo tanto si el aporte se hace en propiedad, la sociedad pierde la cosa. Si se ha aportado en usufructo y se destruye sin culpa de la sociedad, el socio debe renovarla, ya que l es el dueo de la cosa (de lo contrario, al extinguirse la cosa, se debe extinguir el aporte tambin). Si se destruye con culpa de la sociedad o por su mero uso, no debiera restituirse. 2. EN LA POCA DE DISOLUCIN: CUNDO SE RESTITUIR AL DUEO O AL NUDO PROPIETARIO EL APORTE? Inmediatamente disuelta la sociedad para el nudo propietario. En cambio si lo aport en propiedad, no tengo ningn derecho sobre el bien, excepto lo que se pueda repartir como evolucin del capital, pero una vez concluida la liquidacin.

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Todo esto deriva de la naturaleza que tiene el aporte en propiedad y en usufructo. Si se aporta en usufructo, se debe restituir la especie aportada, inmediatamente disuelta la sociedad. La restitucin de los aportes en dominio (del remanente que les corresponda), se har al trmino de la liquidacin. POCA, MOMENTO Y FORMA EN QUE DEBEN ENTREGARSE LOS APORTES La norma suprema en esta materia, es la voluntad de las partes expresada en el contrato social. Pero si nada se ha dicho, respecto del dinero no hay problema, porque por lo general se estipula; pero la norma supletoria del CCOM, es que las entregas de los aportes debe hacerse en el domicilio social, inmediatamente de firmada la escritura social y constituida la sociedad. QU PASA SI 1 O MS SOCIOS CAE EN MORA RESPECTO DE LA ENTREGA DE SU APORTE? Es una situacin de incumplimiento de un contrato que para estos efectos debe ser considerado bilateral (normalmente es considerado multilateral, en consideracin a los socios). CABE APLICAR LA NORMA DEL ART. 1489 CC? (Condicin resolutoria tcita: cumplimiento forzado o la resolucin del contrato). Cumplimiento forzado, ejecutar a un socio. Es una mala forma, ya que se demanda al socio para que entregue su aporte y este no es un clima propio dentro de la sociedad. ACCIN RESOLUTORIA? Si se trata de una sociedad de 5 socios y 1 solo no lo entrega, porqu por el incumplimiento de 1 socio, los dems deben obligarse a resolver el contrato social. Constituir una nueva sociedad, implica prdida de tiempo y gastos adicionales, que no es justo tampoco, adems los socios pueden querer perseverar con la sociedad. La frmula que da la legislacin comn en el ART. 1489, no es adecuada tratndose del contrato de sociedad. Lo lgico segn la legislacin mercantil en el ART. 379 CCOM, es que los socios diligentes puedan excluir al socio moroso. POSIBILIDAD O IMPOSIBILIDAD DE EMBARGAR EL APORTE DEL SOCIO: INEMBARGABILIDAD DEL APORTE Se trata de que uno de los socios tiene obligaciones para con un tercero acreedor, quizs no tiene otros bienes que su participacin en la sociedad, o por lo menos los terceros ignoran la existencia de otros bienes, los acreedores personales no tienen ms bienes sobre los cuales cobrarse su 79

crdito, y el patrimonio del deudor en la sociedad, es considerable. PUEDEN LOS TERCEROS ECHARLE MANO AL PATRIMONIO QUE TIENE SU DEUDOR DENTRO DE LA SOCIEDAD? Debemos tener presente: 1. Que la sociedad constituye una persona jurdica distinta de los socios. 2. Si este socio deudor de terceros, hizo su aporte en dominio, hubo un ttulo translaticio de dominio, y por lo tanto los bienes y el aporte pertenece a la sociedad, y el socio solo tiene derechos. POR LO TANTO, PUEDEN EMBARGAR ESTOS DERECHOS? El embargo persigue perder la facultad de disposicin del deudor sobre el bien. Est encaminado por medio de esto a la ejecucin del bien embargado, pero no es una garanta en s, como la prenda o la hipoteca. El embargo es una gestin dentro del juicio ejecutivo, destinado a ejecutar el bien. Con ello, la persona que adquiera el bien ingresara a la sociedad, y eso no se puede aceptar porque la sociedad es intuito personae. No se pueden transmitir o transferir derechos sin la unanimidad de los socios. Aqu se aprecia la diferencia entre las sociedades colectivas y de capitales, ya que en esta ltima no hay dificultad alguna en embargar los bienes de un socio dentro de una sociedad annima, ya que el embargo apunta a la ejecucin de los bienes y por consiguiente, el ingreso de este tercero en la sociedad, lo que no se puede permitir en una sociedad de estas caractersticas. En este tipo de sociedad, no es trascendente el titular de los bienes constituidos en aporte. En las colectivas, no pueden ingresar a la sociedad terceros, sin la voluntad de todos los socios. El acreedor en este caso debe esperar. La solucin es (puede utilizar ambas): 1. Pedir que se decrete el pago mediante las utilidades que tenga derecho a percibir el socio despus de cada ejercicio. Estas se pueden retener para estos efectos. 2. El acreedor puede pedir la retencin de la parte de inters que le corresponde al socio percibir, al tiempo de la divisin social, a la poca de la liquidacin. Si los aportes se otorgan en usufructo, s cabe el embargo, ya que el deudor sigue siendo dueo del bien, y por lo tanto los acreedores pueden proceder perfectamente en contra de esos bienes.

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18. ABRIL. 2011 RELACIONES ENTRE LOS ACREEDORES PERSONALES DE LOS SOCIOS Y LOS ACREEDORES PERSONALES DE LA SOCIEDAD Esto tendr importancia en la quiebra de la sociedad, o cuando cualquiera de ambas partes sea insolvente y no puedan dar cumplimiento a sus obligaciones. La insolvencia es el sustrato y antecedente de la quiebra. Basta con que estemos en presencia de una insolvencia para que tenga importancia. ACREEDORES PERSONALES DE LOS SOCIOS no pueden concurrir a cobrarse en el patrimonio social, porque son patrimonios independientes, ya que las sociedades constituyen una persona jurdica distinta de los socios que la componen. Slo podrn perseguir su crdito, en el remanente que quede si hubiera quiebra, pagados primero los acreedores sociales. En cambio, los ACREEDORES SOCIALES pueden concurrir junto con los personales, a cobrarse en el patrimonio de cada uno de los socios, ya que ellos responden solidariamente de las obligaciones sociales. ART. 380 CCOM. En lo que quede una vez pagados los acreedores sociales, le pertenece a los socios. En este remanente en la proporcin que les corresponde, los acreedores pueden hacer efectivos sus crditos. DIVISIN DE GANANCIAS Y PRDIDAS Est contemplada como una de las menciones del contrato social, pero no es considerada esencial, ya que existe una norma supletoria. A falta de la voluntad de las partes, la divisin de las ganancias, ser en proporcin a los aportes. Esto es simple tratndose de los socios capitalistas, pero qu ocurre con el socio industrial? Si no se ha estipulado, la ley dispone en forma supletoria para sociedades colectivas mercantiles, que tendr derecho a participar en la misma proporcin que el socio capitalista de aporte ms mdico. ART. 383 CCOM. El CC dice que lo determina la justicia ordinaria. Es por esto la necesidad de dejar clara la situacin del socio industrial en el contrato social. ART. 2069 CC: en el caso de las sociedades colectivas civiles, el juez debe determinar el porcentaje que le corresponde.

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4) ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA En materia de administracin, deber estarse a lo que hayan estipulado los socios sobre el particular. Tiene varios aspectos: 1. Quin administra? puede administrar 1, varios o todos los socios. Uno y varios, es necesariamente consecuencia de que as se ha pactado. De lo contrario, la administracin le compete a todos. 2. Origen del ttulo del administrador puede ser nombrado en la escritura de constitucin de la sociedad, o por actos posteriores. 3. Si son varios, debemos analizar cmo proceden el cdigo de comercio da varias reglas al respecto. Por ejemplo, si son 2 administradores, deben actuar de consuno. Si son 3, rige la ley de la mayora. 4. Si en el propio contrato social se establece que van a administrar todos, o porque no se ha estipulado, se vuelve a la definicin de sociedad colectiva. Cmo actuarn? Por unanimidad; por mayora (de los presentes o mayora absoluta)? Administran todos por su cuenta, cada uno de ellos puede administrar en forma individual. El legislador ha creado un sistema: el DERECHO DE OPOSICIN a los actos de administracin. Todos los socios responden solidariamente. Esto est vinculado con el uso de la razn social. Quien tiene la administracin, tiene el uso de la razn social. ART. 393 CCOM. 1. QUIN ADMINISTRA LA SOCIEDAD? En primer trmino, debemos estar a lo que dispone el contrato social, por lo tanto las partes pueden convenir lo que quieran, siempre que no vayan contra normas de orden pblico. Podr ser administrada por: - Un socio, - Varios socios, o - Todos los socios. - O bien, por mandatarios elegidos de comn acuerdo (un tercero). a. LA ADMINISTRACIN POR TODOS LOS SOCIOS Este tipo de administracin se dar cuando as se estipule en el contrato social, lo que comnmente puede ocurrir tratndose de pocos socios, y en segundo trmino, cuando nada diga el contrato social, con lo que se vuelve a la regla general, todos responden solidariamente. En la prctica, puede ocurrir que este tipo de administracin sea muy engorrosa. 82

Teniendo la administracin de todos los socios, se puede actuar: 1. De consuno, en forma unnime y por lo tanto hace inoperante la administracin. No es conveniente. 2. Por simple mayora. Tampoco es la frmula que establece el legislador. 3. Todos los socios tienen facultad de administrar, lo que se conoce como el MANDATO SOCIAL TCITO Y RECPROCO: i. Legal, porque lo establece la propia ley; ii. Tcito, porque opera en el silencio de los socios, y iii. Recproco, porque se entiende conferido por cada socio respecto de los otros. La administracin por todos los socios en forma individual puede plantear conflictos. Esto se conoce como el DERECHO DE OPOSICIN. Cabe oposicin respecto de todos los actos? La ley dice que este derecho opera respecto de los actos propios del giro ordinario de la sociedad, pero no cabe dentro de los actos conservativos de los bienes sociales. ART. 387 y 388 CCOM. Todos tienen la facultad de oponerse a los actos proyectados por otros socios. Ej. Contribuciones o Impuesto Territorial; renovacin de un seguro sobre los bienes de la empresa. Si uno de los socios se opone, se suspende la ejecucin del acto proyectado, hasta que resuelva la mayora de los socios, (la mayora que establezca el estatuto social, que puede ser de aportes o numrica). Estaremos en primer lugar, a la que se estipule en el contrato social; pero la ley da una norma supletoria: prima la mayora numrica. El empate, significa que el acto no se puede ejecutar. Esta es otra diferencia entre las sociedades de capitales y de personas, ya que en las sociedades de capitales, votan las acciones, no los accionistas; en las sociedades de personas debe decidir la mayora numrica de socios. ART. 389, referido al efecto del derecho de oposicin. (No existe inconveniente en que resuelvan los socios por mayora de aportes). Si a pesar de la oposicin de uno de los socios, se lleva a cabo el acto de todas formas, qu pasa con el tercero? Debemos ver si el tercero con el que se celebr el contrato o se ejecut el acto, actu de buena fe o no. La buena o mala fe en este caso, consiste en si tena o no conocimiento de la oposicin. Si tuvo conocimiento, el acto es invlido, pero si no tuvo conocimiento, la ley lo protege como tercero de buena fe y el acto ser vlido. En ltimo trmino, este es un problema interno de la sociedad, por lo tanto el tercero de buena fe no debiera verse perjudicado por el acto.

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No se obliga la sociedad, sino que slo el socio contratante si el tercero est de mala fe; si est de buena fe el tercero, la sociedad se obliga, pero el socio contratante debe indemnizar a la sociedad por los daos y perjuicios que pueda provocar el acto. ART. 390 y 391. En el caso de que el acto contravenido sea positivo, quien aprovecha de sus utilidades es la sociedad (tanto si el tercero est de buena fe y de mala fe). b. ADMINISTRACIN POR DELEGADOS Deben ser elegidos de comn acuerdo. Pueden ser socios o extraos. El nombramiento se puede hacer en la escritura de constitucin o por un acto posterior. b. 1. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR EN LA ESCRITURA DE CONSTITUCIN: Esto es lo que se conoce comnmente como SOCIO ESTATUTARIO, tcnicamente debera ser ADMINISTRADOR ESTATUTARIO. Este socio tiene un estatus especial, no es lo mismo que el nombramiento de administrador por acto posterior, porque con razn, se le considera un elemento determinante en la contratacin. Esto, porque si se designa en la escritura de constitucin, el legislador supone que las personas ingresan a la sociedad porque la va a administrar tal persona, no les es indiferente la persona del administrador, y puede ser el motivo por el cual contrat a la sociedad. En cambio, si es designado en acto posterior, es un simple mandatario, designado por la mayora de los socios. Un socio puede estar en contra de ese nombramiento e igualmente ser designado por contar con la confianza de la mayora de los socios. Si es designado en la escritura de constitucin, fue un nombramiento unnime, ya que sta es firmada por todos los socios. Esta situacin distinta entre la administracin del socio estatutario, y quien es nombrado por acto posterior, trae consigo consecuencias diferentes respecto de estos administradores. Este socio no puede renunciar al cargo ni ser removido, sino por causas previstas en el propio contrato, o bien unnimemente aceptada la renuncia y la remocin, slo podr hacerse por causa grave. Se entiende por CAUSA GRAVE, que se haga indigno de administrar, o bien no pueda administrar tilmente. La indignidad, es la prdida de confianza, y por lo tanto aunque no lo diga la ley, se ha entendido que envuelve la idea de dolo en la administracin.

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No puede renunciar sino en los casos previstos en el contrato, o bien si su renuncia es unnimemente aceptada. La norma sobre esto, no est dada en el cdigo de comercio, sino que en el ART. 2072 CC. Si renuncia de todas maneras o es removido, configura una causal de disolucin de la sociedad. Esto demuestra que el nombramiento del socio administrador en la escritura de constitucin, se considera un elemento determinante de la contratacin. Se entiende que en este caso el contrato es intuito personae. Para que pueda renunciar, la ley exige ciertos requisitos: a. La renuncia no debe ser intempestiva, b. Debe ser por causales establecidas en el estatuto social. c. Tiene que ser notificada previamente al resto de los socios. d. Debe ser un acto de buena disposicin y de buena fe. b. 2. NOMBRAMIENTO POR UN ACTO POSTERIOR: No existe inconveniente que a quien se designa administrador pueda ser un socio, o un extrao, y el nombramiento ser por la unanimidad de los socios. Este administrador se rige por las normas del mandato, ya que es un mandatario, y por lo tanto, respecto del estatus de este administrador, debemos recurrir a las normas que informan el mandato comercial ordinario. La facultad de administrar es intrasmisible. El profesor cree que es una norma innecesaria, ya que el mandato en s es intuito personae, por lo que no cabe el derecho de transmisin. Pero el legislador establece esto, porque se podra plantear que la sociedad de que se trata, subsistiera no obstante la muerte de uno de los socios. Lo que ocurre, es que en general la muerte es causal de trmino de la sociedad, pero no existe ningn inconveniente para que se pacte en la escritura social, que la sociedad subsistir con los herederos del socio fallecido. Si la sociedad puede subsistir, qu ocurre si el socio fallecido es el administrador? Podra pensarse que es transmitida tambin la facultad de administrar, pero esto no es posible, aun cuando se haya pactado la subsistencia de la sociedad una vez fallecido uno de los herederos. ART. 2103, 2074 CC en relacin con ART. 401 CCOM. En principio en una sociedad de personas, la muerte de uno de los socios, es causal de disolucin de la sociedad, no la disuelve, menos si se ha pactado o la ley lo establece, en el caso de empresas mineras en el artculo siguiente.

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FACULTADES DEL ADMINISTRADOR En primer trmino, debemos estar al ttulo de su nombramiento, y qu facultades se le han conferido al administrador, porque si se excede de estas facultades, debe hacerse responsable e indemnizar a la sociedad por los perjuicios causados. Si nada se dice, tiene las facultades del giro. Adems se considera que tiene la representacin legal de la sociedad, lo que implica su representacin judicial y extrajudicialmente. Relacionar con ART. 8 CPC. Requieren de poder especial para: ART. 395 CCOM. a. Vender o gravar inmuebles, siguiendo el criterio imperante a la poca de dictacin del cdigo, en que se exigen ms formalidades que para los actos sobre bienes muebles. b. Alterar su forma. c. Transigir o comprometer los negocios sociales (no lo dice esta disposicin, pero s lo dice el CPC). Respecto de los bienes races, hay una presuncin. Se presume que el administrador est autorizado para transformar o alterar los bienes muebles, cuando lo hace a vista y paciencia de los dems socios. Si hay dudas respecto de las facultades de administracin del mandatario, se considera que tiene las mismas facultades de que disponen los socios, de acuerdo al mandato legal, tcito, y recproco. c. ADMINISTRACIN POR VARIOS ADMINISTRADORES:

La administracin por un solo administrador, cualquiera sea su designacin, no es de ordinaria ocurrencia, ya que es poco prctico, porque si tiene cualquier inconveniente para actuar, se paraliza la actividad de la sociedad; adems implica entregarle todas las facultades a una sola persona, lo cual puede ser peligroso. Es mucho ms comn observar que sean varios los administradores. El cdigo de comercio, da ciertas reglas mnimas sobre esto, que regirn en subsidio de la voluntad de las partes. Si son 2 los administradores designados, debern actuar de consuno. Esto es evidente, porque si actuaran separadamente, basta que uno proyecte algo y el otro se oponga para paralizar la gestin del acto o contrato.

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Si se designan 3 o ms (lo ms comn), se establece que podrn actuar indistintamente 2 de ellos, por lo tanto la ausencia o impedimento de cualquiera de los 3, no paraliza la actuacin de la sociedad, y estn actuando por la mayora en el caso de que sean 3. Si no obstante la oposicin, de todas maneras se ejecuta el acto o contrato, sucede lo mismo que con el derecho de oposicin, si el tercero est de buena fe, y si no. En cuanto a las relaciones entre el socio administrador y la sociedad, debe indemnizar de daos y perjuicios a la sociedad. QU OCURRE EN CASOS DE OPOSICIN POR PARTE DE LOS SOCIOS NO ADMINISTRADORES A LOS ACTOS DEL ADMINISTRADOR: El principio es que designado un administrador o ms, estos pueden actuar a pesar de la oposicin de los socios no administradores, siempre que lo hagan en cumplimiento de su mandato, o bien, dentro del giro de la sociedad. Qu pasa si la mayora de los socios considera que la administracin de uno o varios administradores, le produce perjuicio a la sociedad? Hay un perjuicio manifiesto a los intereses sociales. Lo que aqu se plantea, no es un problema de indignidad de confianza, porque no es que haya fraude o un acto irregular, sino que la mayora de los socios considera que el actuar del administrador est perjudicando a la sociedad, y no es considerada til o provechosa para los intereses sociales. Qu pueden hacer en este caso? Qu cabe? Hay 2 soluciones: a. Nombrarle un coadministrador con el cual debe actuar de consuno. b. Pedir la disolucin de la sociedad. Esta no es una disolucin ipso iure, sino que debe ser solicitada y declarada. ART. 400 CCOM. 5) PROHIBICIONES A QUE ESTN SUJETAS LOS SOCIOS EN LAS SOCIEDADES COLECTIVAS. ART. 404 No cabran tratndose de sociedades de capitales, porque derivan del carcter intuito personae del contrato de sociedad colectiva. 1. Se relaciona con una de las menciones del ART. 352: CANTIDADES QUE PUEDAN RETIRAR LOS SOCIOS ANUALMENTE PARA SUS GASTOS PARTICULARES. Esta no es una mencin que corresponda al estatuto social, porque corresponde a un acuerdo de los socios.

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El ART. 404 da una solucin infantil: si uno de los socios extrae del fondo social un monto mayor al establecido, los otros socios pueden obligar al infractor al reintegro, de lo contrario, estn facultados para extraer una cantidad proporcional. 2. APLICAR LOS FONDOS COMUNES A NEGOCIOS PARTICULARES Y USAR EN STOS LA FIRMA SOCIAL. Las sanciones que se les imponen a los socios que caigan en esta prohibicin: a. Es que est obligado a llevar a la masa social las utilidades si las hay, y b. Soportar en forma particular las prdidas. Debe restituir a la sociedad los fondos extrados e indemnizarla de todo dao o perjuicio, adems cabe la sancin de exclusin del socio. ART. 404 n 2. 3. N 3 contempla: CEDER A CUALQUIER TTULO SUS DERECHOS EN LA SOCIEDAD; HACERSE SUSTITUIR EN LAS FACULTADES DE ADMINISTRADOR. (A cualquier ttulo, se refiere a ttulo gratuito y oneroso). No se concede el derecho de transmitir la facultad de administracin, y tampoco se puede delegar sin la autorizacin de los socios. Respecto de la cesin de derechos: slo se pueden ceder o transferir con el consentimiento unnime de los socios, (esto es desde un punto de vista de fondo; formalmente no se podra tampoco, porque la cesin de derechos, salida e incorporacin de los socios, significa una modificacin del contrato social, lo que a su vez implica las mismas formalidades que la constitucin, del ART. 350 n 2), sino la transferencia es nula, y constituye una reforma del pacto social, la cual debe cumplir con los mismos requisitos que la constitucin de la sociedad. Es esto tan absoluto? La simple cesin de derechos requiere de unanimidad, pero podra un socio asociar a un tercero en su cuota? Una persona no tiene ms que derechos en la sociedad de personas, podra ceder a un tercero los derecho sociales, con el consentimiento unnime de los socios, si estos no lo autorizan, no podr hacerlo, pero podra este socio decirle a un tercero que necesito tal cantidad de dinero, y lo asocio en mi cuota a tal suma, y el tercero est de acuerdo, tiene valor o no? Es un contrato privado. ART. 2088 CC. El CCOM no entr a este punto. Ningn socio, aunque tenga las ms amplias facultades, puede incorporar a un tercero sin el acuerdo de sus consocios, pero puede sin este consentimiento, asociarlo en su cuota o derechos, y se formar una sociedad particular slo entre ellos. No hay inconveniente. Pero esto no crea ninguna relacin entre el tercero y la sociedad, y el resto de los socios. Este es un tipo de contrato innominado. La donacin requiere de un trmite previo, llamado INSINUACIN, y adems tributa.

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4. Es muy tpica de las sociedades de personas. EXPLOTAR POR CUENTA PROPIA EL RAMO O GIRO DE INDUSTRIA QUE CONSTITUYE EL OBJETO DE LA SOCIEDAD, o sea realizar las mismas operaciones que la sociedad, pasando a ser un competidor de esta. Si todos los consocios lo autorizan, no hay problema. Esta es una manifestacin tpica de un contrato de sociedad de personas, inconcebible en una sociedad annima. Adems le est prohibido a los socios, HACER OPERACIONES PARTICULARES DE CUALQUIER GNERO SI LA SOCIEDAD NO TIENE UN GIRO DETERMINADO. Quedan absolutamente prohibido realizar cualquier tipo de negocios, esto constituye restriccin para actuar en el comercio, esto se atena con el ART. 405, que dice que si el socio solicita la autorizacin, esta no le puede ser negada, salvo que exista un perjuicio manifiesto para la sociedad. Esto est ligado hoy en da, a la problemtica de la competencia desleal y de la libertad para realizar una actividad comercial. Incluso la norma se extiende a socios industriales, ya que no puede realizar actividad alguna que lo distraiga de las actividades que realiza en la sociedad, bajo sancin de que pierde las ganancias que le correspondan hasta el momento de la contravencin o infraccin. Estas normas de prohibicin que son muy tpicas, estn en los ART. 404, 405 y 406. Son normas prohibitivas. 25. ABRIL. 2011 i. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA Implica en cualquier sociedad, el trmino o fin de la sociedad. Este trmino de la sociedad, se puede deber a causas: - Contractuales, lo que hayan pactado los socios, o - Legales, establecidas por la ley. El plazo por ejemplo, es una clusula contractual. Dnde estn las causales de disolucin de las sociedades colectivas? Nada dice al respecto el CCOM. ART. 407: para los efectos de las causales de disolucin, operarn las normas del CC. La liquidacin est regulada en el CCOM, que es el proceso natural que sigue a la disolucin. 1. EXPIRACIN DEL PLAZO ESTIPULADO: el que estipulan las partes. Siempre va junto con esta expiracin, el advenimiento de la condicin, ya que se puede haber fijado un plazo o condicin, lo que es muy propio de las sociedades inmobiliarias (cuando se venda el ltimo departamento). La expiracin del plazo se debe relacionar a menos que se haya establecido la prrroga automtica, si ninguno de los socios ha establecido cundo ponerle trmino. ART. 350 inciso 2.

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2. FINALIZACIN DEL NEGOCIO PARA EL CUAL FUE CONSTITUIDA LA SOCIEDAD: a menos que se haya pactado el cumplimiento del plazo con anterioridad. Queda comprendida en esta causal, cuando el negocio no se pueda continuar por mandato legal, se haga imposible o ilcito. Ej. El Estado prohba el desarrollo de una determinada actividad. ART. 2098 y ss. CC. 3. INSOLVENCIA DE LA SOCIEDAD: el CC no es preciso en el uso de los trminos insolvencia y quiebra. No hay claridad a la poca de la dictacin del CC entorno a estos 2 conceptos, que no son lo mismo. La INSOLVENCIA es simplemente un hecho, es ms bien un hecho econmico, que consiste en un desbalance entre el activo y el pasivo, independientemente de que ese encuentre pagando sus obligaciones actualmente. La QUIEBRA en cambio, no es un hecho, sino que la declaracin de insolvencia, o la insolvencia judicialmente declarada por una sentencia, la cual se fundamentar principalmente y no exclusivamente, en el cese en el pago de sus obligaciones. Este distingo no est contenido en el CC, ya que habla de estos conceptos como sinnimos, respecto de las obligaciones a plazo (caducidad del plazo, cuando la obligacin se hace exigible antes del vencimiento del plazo, cuando el deudor se encuentra en un estado de insolvencia manifiesta, o cuando por un hecho suyo las cauciones no son suficientes para cumplir con la obligacin, a menos que stas cauciones sean renovadas). La sociedad cuyo activo es inferior a su pasivo, incluso antes tratndose de sociedades annimas, se les poda caducar la autorizacin de existencia por manifiesta insolvencia, que daba la superintendencia. 4. EXTINCIN DE LA COSA O COSAS QUE FORMAN EL OBJETO TOTAL DE LA SOCIEDAD: no sabemos a qu tipo de extincin se refiere, porque la destruccin de la cosa puede ser fsica, por ejemplo una empresa que se destruye totalmente en un incendio; tambin puede ser una prdida jurdica: la cosa es reivindicada por un tercero, y se da lugar a la reivindicacin. Qu pasa si la destruccin es parcial? Cul es el criterio en este punto: el CC para otras causales tambin, recoge una idea prctica: lo que prima es si la sociedad puede o no continuar tilmente. En algunos casos esta destruccin parcial va a impedir que la sociedad funcione normalmente, en otros no lo impedir. Esto lo determinan los socios y en caso de discrepancia, un perito o un tribunal. 5. LA FALTA DE LA ENTREGA DEL APORTE ESTIPULADO POR ALGUNO DE LOS SOCIOS: se puede pedir la resolucin de la sociedad, dejando afuera el cumplimiento forzado (ART. 1489 CC). Porque no es factible abordar el negocio sin que se materialicen los aportes, por 90

lo tanto, es obvio que esta es una causal de trmino de las que se denomina FACULTATIVAS, por parte de los socios diligentes, que pueden hacer uso o no de esta causal. 6. LA PRDIDA DE LA COSA FRUCTUARIA: los aportes no dinerarios pueden hacerse en propiedad o en usufructo. Una de las diferencias en uno y otro caso, es que si se aporta en propiedad, la prdida de las cosas aportadas era de cargo de la sociedad, si se aporta en usufructo la prdida es de cargo del socio. Si la prdida es por caso fortuito o fuerza mayor y el socio dueo de la cosa aportada en usufructo no renueva su aporte, habr que ver si la sociedad puede o no continuar tilmente. Si no puede hacerlo, y el socio no renueva el aporte, opera la disolucin. ART. 2102 inc. 2 CC. Todas estas causales son relativas a hechos propios de la sociedad, o estipulaciones de las partes. Como la sociedad es un contrato intuito personae, hay causales que se relacionan con la persona de los socios, las cuales son por completo ajenas a las sociedades de capital. Estas son: 1. MUERTE DE UNO DE LOS SOCIOS: es causal de disolucin, salvo que en el propio contrato social se haya estipulado que la sociedad continuar con los herederos del socio difunto. ART. 2103 CC: se presume este acuerdo en 3 clases de sociedades. (habla de las sociedades annimas, y esta es una norma anterior a la ley que regula este tipo de sociedades). Hay disposicin de la ley: ART. 2104 CC. Si no hay ningn pacto especial, cundo opera la disolucin? No puede ser una causal automtica, por una cuestin de lgica, ya que si uno de los socios muri hace 2 meses, pero se supo hoy, qu pasa con los actos y contratos celebrados en el tiempo intermedio? No opera automticamente, tiene que haber una declaracin de parte del resto de los socios respecto de la disolucin de la sociedad, no basta la muerte de un socio, ni que la muerte se conozca, esto por proteccin a los terceros. Adems habr que tomar nota de esta declaracin, por el sentido anterior. 2. Vinculado a la muerte de uno de los socios, INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DE UNO DE LOS SOCIOS. 3. INSOLVENCIA DE UNO DE LOS SOCIOS: nada tiene que ver la sociedad con estos casos, son causales personales. Ninguna de estas ltimas, produce la disolucin de la sociedad en forma automtica, ya que estn establecidas en inters de los dems socios, los que vern lo que acontecer, porque la ley va a obligar a la sociedad a disolverse si el resto de los socios puede continuar con ella?, por lo tanto la 91

incapacidad sobreviniente y la insolvencia, sern una causal en la medida que los dems socios la soliciten (ya que est establecida en su favor), y adems cuando se declare judicialmente. El legislador contempla estas 2 alternativas, en el caso que no haya unanimidad entre los socios. Si es solicitada por todos los socios, no se requiere sentencia judicial, y si no hay acuerdo, se debe solicitar y declarar judicialmente. Esto tenemos que aplicarlo tanto en la situacin de insolvencia como en el de incapacidad sobreviniente, de hecho el legislador la trata en forma conjunta. ART. 2106 CC (dice as mismo, porque antes haba tratado la muerte, adems habla en forma indistinta de insolvencia y quiebra, ya que se refiere al fallido). El sndico pedir la resolucin para enajenar los bienes del fallido si no existe el consentimiento unnime de los socios. 4. CONSENTIMIENTO UNNIME DE LOS SOCIOS: en cualquier tiempo. Todos los socios quieren ponerle trmino a la sociedad, y suscribirn una escritura pblica donde explicarn y manifestarn su voluntad, de la cual se har un extracto, que se inscribir en el registro de comercio, y se anotara al margen del acta de constitucin de la sociedad. Esto se llama mutuo disenso o resciliacin. 5. RENUNCIA DE UN SOCIO O DE MS DE UN SOCIO: no es una situacin normal en una sociedad. El requisito sine qua non para que opere esta causal de trmino de la sociedad, es que la sociedad no tenga un plazo estipulado de duracin, porque si lo tiene, de nada servira. Se debe esperar el vencimiento del plazo, salvo que exista una causal de tal naturaleza, que se ponga trmino a la sociedad antes del vencimiento del trmino estipulado, como por ejemplo, la destruccin del objeto. Siempre debemos tener presente el origen de la sociedad colectiva, que era un contrato entre comerciantes. ART. 2065 CC. Si nada se dice, se entiende que dura por toda la vida de los socios, por eso se establece la institucin de la renuncia como causal del disolucin, ya que el legislador no va a obligar a las personas a permanecer en sociedad. Esta causal configura una situacin especial, solo concebible en la sociedad de personas, y cuando no se ha establecido plazo de duracin y se entiende que dura por toda la vida de los socios. Para que pueda operar como causal de disolucin, se deben cumplir requisitos adems del mencionado como sine qua non de no haberse pactado plazo de duracin o condicin: a. DEBE NOTIFICARSE: este requisito no es difcil de cumplir, ya que la ley dice que basta que se notifique al o los socios administradores, no a todos los socios, salvo que todos los socios sean los administradores. La notificacin hecha a los socios administradores se

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entiende hecha a todos los socios. Si no hay administradores, debe notificarse a todos los socios. b. NO TIENE VALOR SI LA RENUNCIA SE HACE DE MALA FE: este es un concepto amplio, pero en este caso es que el socio lo haga con la mira y propsito de aprovecharse de un negocio de la sociedad personalmente. Esto se relaciona con el ART. 1546 CC y ART. 404 n 2 y 4 CCOM. Ej. Le ofrecieron a la sociedad la venta de un determinado bien que el socio considera lucrativo, renuncia a la sociedad y lo realiza. No es lo mismo que independizarse de un estudio de abogados por ejemplo, ya que si se aceptara este ejemplo, nunca podra renunciar alguien. c. LA RENUNCIA NO PUEDE SER INTEMPESTIVA: significa repentina. El legislador alude a que la renuncia no cause perjuicio a la sociedad respecto de los intereses sociales. Si un socio quiere renunciar y esa renuncia cabe dentro de estas caractersticas, debe esperar que se concluyan las operaciones que se encuentran pendientes. El retiro del socio debe ser sin perjudicar a la sociedad, debe esperarse un momento oportuno. Esta es una manifestacin de la buena fe en la ejecucin de los contratos, que contiene el ART. 1545 CC. El CC dice que las mismas normas se aplicarn cuando el socio se retira de hecho de la sociedad, y se margina sin renunciar. ART. 2108 y ss. CC. Se relaciona con el ART. 1546 CC. La persona que se retira de hecho no acta ms en la sociedad, no pasa nada, salvo que los dems socios pueden dar por terminada la sociedad, ya que se aplican las mismas normas que la renuncia como causal de disolucin de la sociedad, como por ejemplo si este socio es el administrador. Pueden tambin excluirlo y decidir continuar el resto de los socios. MEDIDAS DE PUBLICIDAD En la mayora de los casos, los terceros no tienen por qu tener conocimiento de que han ocurrido estas causales de trmino de la sociedad por lo tanto en todos los casos, salvo cuando la sociedad expira por vencimiento del plazo, y no se ha contemplado su prrroga automtica, es el nico caso que no requiere de formalidades, la disolucin debe cumplir con un trmite para que los terceros tomen conocimiento: REQUISITO DE PUBLICIDAD. Este requisito ser la inscripcin de la declaracin de los socios, o de la sentencia judicial, o bien el otorgamiento de escritura y la inscripcin del extracto segn sea el caso, como cuando los socios le ponen termino de comn acuerdo antes del cumplimiento de la condicin estipulada, porque tambin sucede que existe una causal no prevista en el CC, y a veces ocurre que se disuelva la sociedad porque un socio adquiere los derechos de todos los otros socios (se entiende 93

que hay consentimiento de todos), lo que se llama CONFUSIN, se confunde el patrimonio de la sociedad con el del socio que ha ido adquiriendo los derechos de los dems socios. La confusin tambin debe inscribirse, ya que termina con la sociedad. ii. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA La diferencia entre disolucin y liquidacin de una sociedad, es que la DISOLUCIN es un hecho, como la muerte de una persona; la LIQUIDACIN en cambio, es un proceso (de hecho en varios textos se habla de proceso de liquidacin). La distincin de las sociedades civiles y mercantiles se da por el objeto, dentro de estas diferencias, est la constitucin y a propsito de la liquidacin. Las colectivas civiles se liquidan por medio de un juez rbitro (de Derecho), ya que son materia de arbitraje forzoso. ART. 227 n 1 COT. Respecto de las colectivas mercantiles, se liquidan mediante mandatarios denominados LIQUIDADORES, que son gerentes de la sociedad en liquidacin segn el ART. 22 n 4, referidos a los documentos que deben inscribirse en el registro de comercio, porque el nombramiento de liquidador debe inscribirse en el registro de comercio, y anotarse al margen de la inscripcin de la escritura social. Estos liquidadores pueden ser nombrados, en la misma escritura de constitucin de la sociedad (esta es la fuente primera donde debe nombrarse), sino, en la escritura de disolucin o posterior a ella se renen los socios y acuerdan el nombramiento de un liquidador. Lo ms probable es que a la poca de disolucin los socios no logren ponerse de acuerdo, por lo tanto establecerlo en la escritura de disolucin no es conveniente. Si no se nombra en la escritura de constitucin ni hay acuerdo, hay que acudir a la justicia ordinaria y deber nombrar liquidador el juez. Si estn todos de acuerdo en la liquidacin de la sociedad, pueden de comn acuerdo liquidarla, con lo que no se necesita la designacin de un liquidador, ellos mismos pasan a ser los liquidadores. En general, se le aplican a los liquidadores, las normas del mandato. Dentro de sus facultades, hay que estarse a la escritura de nombramiento, y si no se fijarn supletoriamente las normas que la ley seale. Puede haber 2 liquidadores? S, deben actuar de consuno. Si estos no logran ponerse de acuerdo, resuelve el mandante, es decir, los socios. Si son 3 liquidadores, se aplica la ley igualmente.

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La disolucin de la sociedad, es su trmino, la muerte de la sociedad, por lo tanto con la disolucin debiera desaparecer como persona jurdica, y debiera constituirse una comunidad, como al momento de fallecer una persona, que se forma una comunidad entre los herederos denominada sucesin por causa de muerte. Se debiera extinguir como persona jurdica y formarse una comunidad entre los socios, pero por importantes y prcticas razones, desatendiendo argumentos de orden jurdico, no sucede as, ya que la personalidad jurdica de la sociedad subsiste para efectos de la liquidacin. Esto sucede en el derecho comparado tambin, el nico problema en nuestro derecho, es que no existe una norma que lo establezca as en forma expresa respecto de la sociedad colectiva. No se extingue la persona jurdica de la sociedad por su disolucin, sino que subsiste la personalidad jurdica. Si se extinguiera al momento de la disolucin, se produciran graves consecuencias, que se evitan con la subsistencia de la personalidad jurdica, que es una ficcin. Si se extingue la persona jurdica sociedad, traera graves perjuicios para los TERCEROS ACREEDORES SOCIALES. Estos son personas que han ejecutado actos o celebrado contratos con la sociedad, cuyo resultado es que quedaron como sus acreedores, y estos no juegan ningn papel en la disolucin de la sociedad, porque no les corresponde. Si se extinguiera la personalidad, estos acreedores careceran de patrimonio en el que hacer efectivos sus crditos. En este tipo de sociedades responden los socios en forma solidaria e ilimitada, por lo tanto lo nico que desaparece es el patrimonio de la sociedad, pero en el patrimonio del socio, concurrirn con los acreedores personales, en cambio en el patrimonio de la sociedad los acreedores sociales concurren solos. Se da un problema para los acreedores sociales. Otra situacin, la liquidacin se dificultara enormemente. La sociedad se disuelve precisamente por alguna causal como la muerte de un socio. Quines pasan a ser parte de la sociedad en representacin de los derechos sociales del fallecido? Sus herederos. Si hay hijos menores dentro de este grupo, si se formara una comunidad, pasaran a ser comuneros los hijos menores en representacin del ex socio, y dentro de los bienes de la sociedad hubiera bienes races. Para enajenarlos se requiere autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, porque los menores de edad tienen derechos en este bien como establece el CC. En consecuencia, por estas razones se considera que la personalidad jurdica de la sociedad disuelta, se mantiene para efectos de la liquidacin. Se ahonda en este punto, porque no existe norma legal expresa tratndose de las sociedades colectivas, que lo diga. Es un punto que siempre ha sido aceptado, en la doctrina y en la jurisprudencia, tambin a nivel universal. En nuestra legislacin, existe un sinnmero de disposiciones que lo da a entender, como el ART. 22 n 4: escritura en que se designe gerente en liquidacin, no habla de comunidad. ART. 410: el 95

liquidador es un mandatario de la sociedad. Hay un mandatario porque existe un mandante que es la sociedad. ART. 413: atribuciones del liquidador, n 6: vender las mercaderas y bienes, muebles e inmuebles de la sociedad, aunque hubiera menores entre ellos. No se requiere autorizacin judicial porque se venden bienes de una sociedad, no de una comunidad. Por lo tanto, la personalidad jurdica de la sociedad disuelta no liquidada, subsiste. Hay un argumento categrico y expreso en este caso: norma a propsito de las sociedades annimas, Ley 18.046 en su ART. 109: la sociedad annima, disuelta pero no liquidada, subiste como persona jurdica para efectos de su liquidacin. Esto se entiende para todas las sociedades, en forma unnime. Adems a quin le cobraran los impuestos que qued adeudando la sociedad? Una situacin semejante ocurre cuando muere una persona natural. Se produce una comunidad entre los herederos, y qu pasa con los acreedores personales del difunto? En qu patrimonio cobran? El patrimonio del causante se confunde con el del nico heredero desde el momento mismo de su muerte. El heredero tena ms deudas que activos, por lo tanto en el patrimonio de l y del que hered concurren ambos acreedores. Por qu esto no pasa en las sociedades? La respuesta a esto est en el ART. 1378 CC. BENEFICIO DE SEPARACIN DE PATRIMONIOS. El legislador defiende las situaciones de los acreedores de buena fe, tambin cabe respecto de las personas naturales. 27. ABRIL. 2011 Razones de orden prctico son muchas: 1. El inters de los acreedores sociales: si desaparece la personalidad jurdica, el patrimonio queda en comunidad respecto de los socios, y los acreedores sociales no pueden dirigirse contra la sociedad, debern hacerlo contra los socios, pero surge el problema que en el patrimonio del socio concurren tambin los acreedores personales. En cambio si se dirige solo al patrimonio de la sociedad, no debe concurrir conjuntamente con los acreedores personales de cada socio. 2. La subsistencia de la personalidad jurdica le interesa al propio Estado y Fisco, para efectos del cobro de impuestos que adeude la sociedad al momento de la disolucin, de lo contrario tambin deberan dirigirse a cada socio.

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Consecuencias de esta ficcin: 1. Los acreedores sociales conservan sus derechos en la misma forma que los tenan antes de la disolucin. 2. Los liquidadores reptan a la sociedad, sustituyen en este aspecto a los administradores durante el funcionamiento de la sociedad. Por lo tanto, cesa en sus funciones quienes hasta el momento de la disolucin haban sido los administradores de la sociedad. 3. Los liquidadores pueden ser varios. Si son 3, que es lo comn en teora (en las colectivas por lo general es 1), prima la ley de la mayora. Si son 2 solamente, deben actuar de consuno, y si no estn de acuerdo, deber resolver el conjunto de los socios. FACULTADES DEL LIQUIDADOR 1. Se debe recurrir al ttulo de nombramiento y ver que facultades se le concedieron en la escritura de nombramiento. Si no se sealan, hay una norma supletoria dada por la ley, que es un principio general: los liquidadores estn autorizados para ejecutar y celebrar todos los actos y contratos que tiendan a la liquidacin de la sociedad, poner fin a su giro y no a la mantencin del mismo. (ART. 411 CCOM). Los liquidadores quedan sujetos a ciertas prohibiciones, como todo lo que no tenga por finalidad liquidar la sociedad, sino que mantenerla, como por ejemplo contratar un prstamo, seguir comprando mercaderas para seguir comercializando y no agotar el stock. Todo acto debe ser tendiente a liquidar la sociedad, no a mantenerla. 2. Obligaciones del liquidador: la ley da cierta normativa supletoria de la voluntad de las partes. Si nada se ha dicho respecto de las obligaciones del liquidador, el legislador seala cules sern stas. Las obligaciones derivan directamente del sentido comn. Qu hara una persona si se le encarga liquidar una sociedad o comunidad, etc.? (ART. 413): o Se debe hacer un inventario de los bienes que existen y que recibe a la poca en que se hace cargo de la sociedad, antes de empezar a actuar (la ley no exige que este sea solemne); o Concluir todas las operaciones pendientes, como por ejemplo deudas que pagar, crditos que cobrar; Exigir la rendicin de cuenta de la administracin de los socios administradores;

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Enajenar los bienes sociales para pagar lo que la sociedad debe. Aqu se seala expresamente que aunque haya menores en la sociedad, no se requiere autorizacin judicial para enajenar los bienes races de la sociedad; Pagar las obligaciones sociales una vez vendidos los bienes; Peridicamente debe rendir cuenta a los socios de su liquidacin, lo que se acuerda previamente. Si la cuenta no satisface a los socios, es materia de arbitraje; finalmente, una vez obrado, vendido y pagado todo, si existe remanente o residuo, debe distribuirlo entre los socios. Todas estas obligaciones, las establece la ley en el caso que nada se haya dicho en la escritura de nombramiento del liquidador.

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3. Cuestiones a que diere lugar la presentacin o rendicin de la cuenta del liquidador, al final de su gestin. Si esto diere lugar a objeciones u observaciones, debe someterse a arbitraje. Lo mismo suceder con la cuenta de los administradores cuando se producen diferencias. (ART. 414 y 227 COT), son materia de arbitraje obligatorio. 4. Estas normas no se aplicarn cuando la liquidacin la hagan directamente los socios, los que deben proceder de unanimidad. 5. Como acta el liquidador: lo mismo que con los administradores. A la razn social se le debe agregar en liquidacin. iii. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN Acciones se las que disponen los acreedores contra la sociedad. No se ha podido desentraar el misterio del establecimiento del sistema de prescripcin en una forma muy complicada, con plazos y sistemas distintos. 1. Liquidador no es socio: las acciones contra la sociedad, vencen en 3 o 5 aos, segn sean acciones ejecutivas u ordinarias; las acciones contra los socios, prescriben en 4 aos. 2. Liquidador es socio: contra los socios no liquidadores, la accin prescribe en 4 aos, contra el socio liquidador, si lo demandan como socio 4 aos, si lo demandan como liquidador, 3 y 5 aos. 3. Liquidador es hecha por todos los socios: 4 aos, porque todas se toman como ordinarias. Estas fechas se cuentan desde la fecha de disolucin solo cuando la causal es la del plazo, de lo contrario, ser desde las fechas de inscripcin, que es a partir del conocimiento de los terceros. 98

La prescripcin no se suspende. El plazo de prescripcin en materia comercial, cuando no exista un plazo especial de prescripcin, es de 4 aos. Est al terminar el Libro II, en el ART. 822. 2. MAYO. 2011 II. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA No estn mencionadas en el ART. 348 CCOM, puesto que no existan a la poca de dictacin del cdigo. La SOCIEDAD COLECTIVA, es la sociedad de personas clsica, que arranca del derecho Romano, donde se consideraba un contrato ms, intuito personae, por lo que los socios responden ilimitadamente de las obligaciones sociales, a prorrata y solidariamente dependiendo de si es civil o mercantil. La ANNIMA tiene una fuente distinta, no arranca ni siquiera del derecho privado, sino que del derecho pblico. En ella se establece que los miembros de la sociedad, solo van a responder hasta el monto de sus aportes de las obligaciones sociales. En el siglo XIX, se comienza a plantear de que porque no podan haber sociedades de personas en la que los socios no respondieran ilimitadamente de las obligaciones sociales, lo que fue objeto de gran discusin, hasta que el ao 1892, en Alemania se dicta una ley en que las sociedades de personas podran tener responsabilidad limitada de los socios, lo que iba contra los principios que informaba la sociedad de personas. Las novedades tienen xito si las operaciones que se realizan en virtud de ellas son exitosas, y como coincide con un gran momento econmico que conlleva un enorme desarrollo econmico en Alemania, todas las legislaciones aceptaron este tipo de sociedades. En Chile, en 1923 se dict la Ley 3918 que autoriza la existencia de este tipo de sociedades, que est en el apndice del CCOM, solo tiene 4 artculos. Las sociedades colectivas, hoy en da no existen. Lo que pasa, es que al formar una sociedad de personas, estas pasaron a ser una curiosidad histrica. Sin embargo, se estudian porque la ley se sociedad de responsabilidad limitada, que es la que tiene lejos, la sociedad de mayor uso, sobre el 90% del total de las sociedades que existe en el pas y en el mundo entero, se remite a las sociedades colectivas. Respecto del nombre, en nuestro pas est mal puesto, lo que se hace para abreviarlo. No es que la sociedad sea as, sino que se debe llamar SOCIEDAD CON RESPONSABILIDAD LIMITADA DE LOS SOCIOS. Todas las sociedades son de responsabilidad limitada, ya que nadie puede responder con

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ms de lo que tiene, el socio se obliga con todos sus bienes respecto de sus obligaciones. Lo limitado es la responsabilidad de los socios respecto de las obligaciones de la sociedad. Realmente constituye una nueva forma de sociedad? Cuando se dicta la ley, no se estableci una nueva forma de sociedad, sino que lo que se quiso decir es que las sociedades colectivas, podran limitar su responsabilidad ART. 1 Ley 3918. Se establece que las sociedades de personas podrn tener responsabilidad limitada de los socios. El estudio de estas sociedades, queda reducido a todas aquellas materias que la Ley 3918 establece, y que son distintas a la colectiva, nada ms. Por eso la ley tiene 4 artculos. Esta ley de enorme importancia prctica, se reduce al estudio de 5 6 puntos, en todo lo dems de acuerdo al ART. 4 inciso 2 de la Ley 3918, se aplica la normativa de las sociedades colectivas, ya que esta se aplica supletoriamente a todas las sociedades cuando stas no tienen normativa expresa. CULES SON LAS INNOVACIONES? 1. Siguiendo una tendencia moderna a la poca de la dictacin de esta ley, se le da un trato nico a las sociedades colectivas civiles y mercantiles (con esto las sociedades civiles pasan a ser solemnes). Se autoriza la existencia de ambos tipos de sociedades colectivas con responsabilidad limitada de los socios. La tendencia es la uniformidad de los estatutos que rijan cada una de estas clases sociales. (Las sociedades annimas las suprimen). Crea un estatuto nico para ambas. 2. Relativo a la constitucin de la sociedad: la constitucin de estas sociedades, tambin es mediante escritura pblica, su extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio, pero se agrega un tercer requisito: el extracto debe ser publicado por una vez en el diario oficial. 3. A partir de esto, se desprende otro punto; las sociedades de responsabilidad limitada civil, pasan a ser solemnes, por la aplicacin de los mismos estatutos que las comerciales, en el plazo de 60 das corridos a contar de la fecha en que se otorga la escritura de constitucin (antes era consensual). La escritura de constitucin deber contener: - Adems de las menciones del 352, - La declaracin expresa (como una mencin extra), de que la responsabilidad de los socios queda limitada al monto de sus aportes, o a la suma que a ms de stos se indique. Por ejemplo, los socios en principio, responden por el monto de sus aportes, la sociedad tendr un capital determinado que los socios aportan en partes iguales. Los socios personalmente no respondern de un monto que exceda su aporte para responder las obligaciones sociales, pero perfectamente se puede estipular que respondern frente a terceros por una suma distinta del monto con el que responden de las obligaciones sociales. No puede ser 100

una suma inferior a la del aporte de cada socio. Esto no es comn, pero se utiliza por ejemplo para cumplir con los requisitos exigidos por el banco para otorgar un crdito. 4. Relacionado con lo anterior, la razn o firma social, experimenta o puede experimentar 2 variables: en esta sociedad, lo fundamental es la palabra limitada. Puede ser y compaa limitada o limitada simplemente. Adems este tipo de sociedad se va de a poco alejando de la sociedad clsica de personas. La ley dice que la firma social podr consistir en una referencia al objeto o giro de la sociedad, y terminar con la palabra limitada. ART. 4 inciso 1 Ley 3918. Ej. Si es una tienda de textiles, o tejidos, se podra llamar Textiles Pucn Limitada. La sancin que establece la ltima parte de este artculo, es comn para estos ltimos 2 requisitos, ya que respondern como socios colectivos. ESTAS SOCIEDADES NO PODRN TENER POR OBJETO: Negocios bancarios (debera haberse suprimido esto, porque hasta fines de la dcada de 1920, los bancos eran sociedades colectivas; los socios bancarios eran socios colectivos. Con posterioridad, se dict la Ley General de Bancos, que establece que son sociedades annimas especiales). Se mantiene dentro de estas normas, que no podr tener ms de 50 socios. Esto por razones prcticas por una parte, ya que de lo contrario es inmanejable, y porque el legislador pens que si la sociedad tiene ms de 50 socios, puede y debiera constituirse como sociedad annima.

INNOVA EN 2 PUNTOS RESPECTO DE LA SOCIEDAD COLECTIVA: 1. Qu pasaba en la sociedad colectiva con la muerte de un socio? Es causal de disolucin de la sociedad, salvo que los socios estipulen lo contario, con lo que esto pasa a ser un elemento de la naturaleza de esta sociedad; en las de responsabilidad limitada, se entiende que contina con los herederos del socio fallecido, salvo que pacten lo contrario, en el fondo pasa a ser un elemento de la naturaleza lo contrario a la sociedad colectiva. ART. 2103 y 2104 CC. Se presume que continua con los herederos del socio fallecido, se mantiene la sociedad salvo que se estipule lo contrario. Se le aplicarn a estas sociedades, el ART. 455 y 456 CCOM, las cuales fueron derogadas, porque estaban a propsito de la sociedad annima, y se derogan orgnicamente por la Ley 18.046 (ART. 19), pero se referan a que los socios solo responden hasta el monto de sus aportes (en el caso de la sociedad annima dice que responden solo hasta el monto de sus acciones). La responsabilidad del socio es respecto de lo que se oblig a ingresar como aporte, no lo que realmente aport. Existe un crdito de la sociedad contra el socio por lo que an no ha pagado como aporte.

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2. Hoy tiene poca importancia. ART. 349 la mujer casada para celebrar sociedad colectiva mercantil, requiere autorizacin del marido. Tratndose de estas sociedades, no se requiere la autorizacin del marido. Por qu? Porque en la primera respondera de todo el patrimonio social; en cambio en esta responde solo de la parte del patrimonio que ingresa como aporte. 3. Referido a eventuales vicios de nulidad en la constitucin de la sociedad. Se dicta la Ley 19.499 para el saneamiento de los vicios formales en la constitucin de las sociedades que es aplicable en todos los tipos sociales. Los vicios formales ms frecuentes, excepto la falta de otorgamiento de la escritura pblica, que es un vicio grosero; - carecer de alguna de las menciones esenciales del 352; - falta de algn requisito esencial en el extracto, que se inscribe y publica (es el mismo extracto); - no se inscribe dentro del plazo de 60 das corridos; - no se public dentro del plazo de 60 das corridos; - uno de los ms comunes, es la disconformidad entre el texto de la escritura y el extracto, que debe ser un reflejo absoluto de la primera. ART. 3 inc. 3 Ley 3918, es una referencia a las normas introducidas al CCOM por la Ley 19.499 sobre saneamiento de los vicios que se aplica a toda sociedad. Se entiende que nace la sociedad, cuando cumplidos todos los requisitos de constitucin, se retrotrae a la fecha de la escritura de constitucin de la sociedad. En todas las otras materias rigen las normas de las sociedades colectivas. III. SOCIEDADES EN COMANDITAS Debemos tener presente un hecho, que se rompe tratndose de estas sociedades: la igualdad entre los socios. Esta igualdad es potencial y muy relativa, pero las sociedades de personas, el principio de igualdad es una de las columnas en las cuales descansa esta sociedad. Respecto de estas sociedades, se rompe este principio porque existen 2 clases o tipos de socios, que son muy distintos: 1. Los que ponen el capital: SOCIOS COMANDITARIOS O CAPITALISTAS; 2. Los que gestionan o administran la sociedad: SOCIOS GESTORES O ADMINISTRADORES O COLECTIVOS, porque se les aplica el estatuto de las sociedades colectivas, el propio cdigo los llama as en algunos artculos. Es una sociedad mixta. A los socios gestores se les aplica el estatuto de los socios colectivos, de las sociedades de personas propiamente tales, los comanditarios se aproximan a los socios accionistas de las sociedades annimas. 102

Esto no rige solo en lo que se refiere a la responsabilidad, que es la caracterstica ms sobresaliente. Los gestores responden con su patrimonio personal de las obligaciones sociales, en forma ilimitada y solidaria, igual que los colectivos. Los comanditarios, solo responden hasta el monto de su aporte a la sociedad. DE DONDE NACE ESTE TIPO SOCIAL? Tiene un origen curioso, antiguamente, se le llamaba a esta sociedad, SOCIEDAD OCULTA, porque el socio comanditario prcticamente no figura ni aparece ante los terceros. Quienes actan para todos los efectos, son los gestores. Algunos con fundamentos dudosos, quieren ver en el origen de esta sociedad la figura que existi en el derecho Romano, en que los patricios miraban el comercio como una actividad de segunda clase, por lo que para ejercer el comercio, no lo hacan directamente, por lo que manumitan a un esclavo, y lo habilitaban para ejercer el comercio, cumpliendo el rol de apoderado. El patricio lo provea en el fondo, pero quien actuaba era el esclavo manumitido. Lo mismo sucede en la edad media, donde se habilitaba a un tercero cuando no se quera figurar como comerciante. La idea es que alguien acte y otro lo financie. Tambin pasaba que una persona, tiene ciertas ideas, que quiere llevar a la realidad pero no tiene los medios para hacerlo por lo que recurre a un tercero que lo financia, pero acta el inventor de este producto o idea. Hoy en da, las sociedades en comandita se usaban particularmente para 2 cosas: los clubes deportivos, los socios comanditarios eran los socios del club deportivo que pagaban cuotas; los dirigentes eran los gestores; subsiste aun en los colegios, dentro de sus organizaciones, en que si el padre quiere matricular a su hijo en el colegio, debe comprar acciones o cuota mientras su hijo est en el colegio, es un socio comanditario, ya que efecta un aporte. Los otros son los que gestionan el colegio. CONCEPTO DE SOCIEDAD EN COMANDITA: por primera vez est en el ART. 2061 inciso 3 CC: aquella en que uno o ms de los socios se obliga a efectuar aportes a la sociedad, hasta concurrencia de sus aportes. Esta definicin es pobre, ya que se refiere a una sola categora de socios, los comanditarios, y no a los gestores, ignorados. Mejor es la definicin del ART. 470 CCOM, sin embargo, es muy larga. Podramos agregar un aspecto respecto del elemento responsabilidad, los primeros responden solo hasta el monto de sus aportes, los segundos, responden en forma ilimitada y solidaria. Nuestra legislacin, contempla 2 clases de sociedades comanditarias: la COMANDITA SIMPLE; COMANDITA POR ACCIONES: la calidad de los socios comanditarios, es prcticamente el mismo 103

que los socios de la sociedad annima, con lo que desaparece la responsabilidad personal de los socios. a. COMANDITA SIMPLE Se produce una curiosidad que no se produce en la comandita por acciones, el capital lo aportan los socios comanditarios, tambin pueden hacer aportes de capital los socios gestores. No les est inhibido a estos aportar capital, con lo que la diferenciacin en principio tajante entre ellos, no es categrica en esta sociedad. ART. 472. El capital adems de los socios comanditarios pueden hacerlo los socios gestores. En la comandita por acciones, no pueden hacer aporte de capital los gestores, pero la ley no lo dice en alguna parte en forma categrica, sino que se deduce por medio de una interpretacin del ART. 473, al decir, suministrado por quienes no aparecen en la escritura social, y ms adelante dice que los gestores no aparecen. i. CONSTITUCIN COMANDITA SIMPLE Se forma y prueba en la misma forma que la sociedad colectiva. Esto significa que se constituye por escritura pblica e inscripcin de extracto en el Registro de Comercio. NORMAS APLICABLES Se le aplican los 7 primeros prrafos del Ttulo VII (todas las normas de la colectiva) siempre que no se opongan a la naturaleza de la sociedad, ni que tengan estipulaciones en contario. Razn social: igual, pero reducido a los gestores: nombre de todos, o algunos de ellos y las palabras y compaa. Qu pasa si se incluye en la razn social el nombre de algn comanditario? Se le aplica una sancin: responde en los mismos trminos que los socios gestores. ART. 477. Administracin: slo les corresponde a los socios gestores, quienes tambin al igual que los socios colectivos, pueden ejercerla por s o por delegados elegidos de comn acuerdo.

La sancin al comanditario que incurre en cualquiera de estas situaciones, pasa a tener la responsabilidad de los gestores frente a los terceros, fundamentalmente los acreedores sociales, por lo tanto se les puede exigir el pago de las obligaciones, pero una vez que ha pagado, puede repetir en contra de los gestores, por lo tanto los gestores nunca salen beneficiados respecto de estas sanciones. ART. 486 Podran designar delegado para que administre a un socio comanditario? La ley lo prohbe expresamente: no pueden intervenir en la administracin ni aun como delegados de los gestores. 104

La violacin de esta prohibicin, los hace incurrir en la misma responsabilidad o sancin ya vista: responde personalmente en forma ilimitada y solidaria, siguiendo al principio del que administra responde. ART. 480, en relacin con el ART. 484. El legislador no quiere que intervengan en la administracin encontrndose los socios administradores, ya que la prohibicin no existe tratndose de una plaza distinta. El fundamento de esta prohibicin, donde se sanciona al comanditario con responsabilidad personal de las obligaciones sociales en estos 2 casos: estas situaciones no son equivalentes o equiparables, aunque exista la misma sancin. 1. La prohibicin de insertar el nombre en la razn social, est dada en inters de los terceros, para evitar el engao a los terceros. La ley establece que los gestores son los que establece la razn social, la inclusin de un comanditario puede llamar a engao a terceros, poniendo a usa persona de gran solvencia. 2. La segunda prohibicin, no mira a los terceros, sin o que es un problema interno de las sociedad. A los terceros no les interesa si quien me vende un bien mueble de la sociedad es comanditario o gestor, ya que la ley protege al tercero de buena fe. Es un problema interno: la administracin le corresponde a los gestores, por lo que ellos responde con su peculio personal de las obligaciones sociales, si un comanditario realiza estas gestiones, los perjudicados son los propios gestores, ya que ellos solamente responden con su peculio personal, en forma ilimitada y solidaria, por ello es que los sanciona para que responda en los mismos trminos que los gestores. Esto se desprende del ART. 51 Ley de Quiebras, porque la norma es que la quiebra de las sociedades trae aparejada la quiebra de los socios solidarios que la componen. En la sociedad en comandita, del anlisis diramos que los gestores caen en quiebra junto con la sociedad, pero los comanditarios no, pero qu pasa con los comanditarios que se encuentran en estas prohibiciones? Debiera arrastrarlos, pero la ley dice que arrastra slo a los que toleraron la insercin de su nombre en la razn social, porque quieren engaar a terceros, pero a los otros no porque es un problema interno. En el caso de los comanditarios, la quiebra no es automtica, respecto de ellos la ley dice que podrn ser declarados en quiebra en el caso de que hayan tolerado la insercin de su nombre en la razn social, es facultativo del tribunal declararlo as. Por lo tanto, para que este socio sea declarado en quiebra, se requiere que se pida. Cuando se solicita la quiebra de la sociedad en comandita, se debe pedir la declaracin de quiebra de tal socio, porque se inserta su nombre en la razn social. En la quiebra de las sociedades colectivas, en forma automtica se declaraba la quiebra de los socios, ya que los arrastra. El juez no puede declararla automticamente, ya que estara en la situacin de ultrapetita. 105

QUIEN PUEDE HACER EFECTIVA LAS RESPONSABILIDADES DE LOS SOCIOS? Los terceros solamente, no los socios gestores. Hay una norma muy rara: los terceros pueden hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los gestores (lo normal es que accione contra el socio ms solvente), qu pasa despus? El tercero acreedor qued eliminado, porque ya fue pagado, se puede pedir la restitucin de lo pagado a los dems socios gestores. Esto, siempre que exceda su aporte, porque si no ha pagado todo su aporte y lo debe, se le imputa. ART. 486 y 487. Respecto de la cesin de derechos, tratndose de los socios gestores, no cabe sino por el acuerdo unnime de todos los socios, gestores y comanditarios. Respecto del comanditario, puede enajenar los derechos, pero no puede ceder el derecho de examinar los libros y papeles de la sociedad, mientras esta no haya puesto trmino a sus obligaciones. ART. 482. 4. MAYO. 2011 En la comandita por acciones, el capital est dividido en acciones, esto tiene una consecuencia. En la comandita simple, los comanditarios pueden ceder sus derechos sociales, con la excepcin de que se les prohbe revisar el libro de la sociedad. En la por acciones se puede ceder libremente. RAZON SOCIAL Se constituye nica y exclusivamente con el nombre de los gestores y el agregado y compaa. ADMINISTRACIN Les corresponde exclusivamente a los gestores, pero tambin pueden delegar. Significa todo esto en materia de no intervencin del socio comanditario sobre todo en la gestin de la sociedad, que estos no tengan injerencia alguna en la marcha de la sociedad? Ya que si fuera as, su situacin se asemejara al mutuante dentro del contrato de mutuo, presta el dinero y participa de las utilidades que se generen. S tienen injerencia los socios comanditarios: pueden participar en la junta o asamblea de socios. La ley dice con voto consultivo, qu significa esto? Es el derecho a voz, el derecho a voto propiamente tal es el voto deliberativo. Adems tienen la facultad de enajenar sus derechos y examinar los libros, papeles y dems documentos de la sociedad. (La asamblea puede pedir informes contables, no los socios en forma individual). Respecto de la prohibicin terminante de los comanditarios de intervenir en la administracin de la sociedad, el legislador hay querido precisar para evitar discusiones, que ciertos actos no constituyen actos administrativos.

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Son pocos, la ley menciona 4, pero en realidad son 2. Estn en el ART. 487: Los contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los gestores: se llega a la misma conclusin de acuerdo a los principios generales, seran contraparte de los gestores; es el nico acto de administracin claro: pueden desempear comisin en una plaza distinta de aquella que se encuentro domicilio de la sociedad: comisiones son una especie de mandato comercial, se caracteriza porque versa sobre operaciones determinadas; consejo, consulta, examen, y dems actos interiores dentro de la sociedad o de los socios, siempre que no entraben la libre gestin de los socios gestores: se puede pedir opinin de un tercero que se sabe que conoce de la materia, examen de los libros, papeles y dems documentos de la sociedad; la sociedad esta disuelta en el ltimo acto de administracin supuestamente: deben participar de la disolucin y liquidacin por su calidad de socios.

En relacin con las prohibiciones, como la del ART. 404, qu pasa con ellas? A las sociedades en comandita, a la comandita simple especialmente, se le aplican supletoriamente las normas de la sociedad colectiva (ART. 474). Respecto de las prohibiciones de los socios colectivos, se aplican o no? No se aplican a los comanditarios, ya que esas normas son propias de los socios colectivos, que se asimilan a los socios gestores, en el fondo se aplican a los gestores. Respecto de la tercera y cuarta prohibicin ART. 404, no se aplica por el ART. 488, ya que est facultado para explotar el mismo giro de la sociedad, sea en forma personal o por medio de otra sociedad, caso en el cual pierde la facultad de revisar los libros y documentos de la sociedad, ya que pasa a ser parte de la competencia de la primera sociedad. En cuanto a que por la naturaleza misma de la sociedad en comandita, el socio comanditario no puede hacer aporte que lo obliguen a cooperar personalmente en el funcionamiento de la sociedad, no puede hacer aportes de trabajo, ser socio industrial, ya que esto implica que debe intervenir en el funcionamiento de la sociedad. A lo mximo su aporte puede consistir en la comunicacin de un secreto artstico o cientfico, siempre que no lo aplique el mismo. ART. 478 Qu pasa en materia de disolucin? No dice nada, se remiten a las colectivas, y estas a su vez a las normas del derecho civil, especficamente a las normas del cdigo civil. Todas las causales personales en materia de disolucin, se aplican solo a los socios gestores. No tiene ninguna trascendencia que un socio comanditario caiga en insolvencia ya que no interviene en la administracin de la sociedad, o que renuncie.

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En cuanto a la liquidacin, lo nico que podramos agregar en el caso de duda, es que los comanditarios pueden ser tambin liquidadores si se los designa, porque ya se acab la sociedad, no se debe administrar. b. COMANDITA POR ACCIONES Los socios comanditarios tienen una o ms acciones de la sociedad. Tiene diferencias, por ejemplo respecto del aporte del capital, ya que solo los socios comanditarios y no los gestores pueden aportar el capital, ya que ellos no deben figurar en la escritura social, y solo aquellos que figuran en la escritura social pueden administrar la sociedad. ART. 473. Los socios comanditarios no figuran en la escritura social, que es el contrato social. Por qu se llega a la conclusin de que estos son los nicos que pueden hacer aportes? Las acciones constan en un ttulo, distinto es que el cdigo disponga que las acciones son nominativas. Los comanditarios aparecen en la suscripcin del capital. Tiene esta sociedad un gran parecido con la sociedad annima. Las legislaciones modernas tienden a uniformar las reglas de las comanditas por acciones y las annimas. Qu normas se le aplican a la comandita por acciones? En primer trmino las normas propias dadas por la ley que reglamentan a esta sociedad, a partir del ART. 491. En lo que no hubiere norma, se le aplican supletoriamente las normas de la comandita simple a la que se le aplican supletoriamente las normas de la colectiva. En principio, los trmites de constitucin son los mismos: escritura pblica e inscripcin del extracto en el registro de comercio. El tramite tan importante hoy en da de publicar el extracto en el diario oficial, es un trmite que apareci despus, por eso se inaugura con la sociedad de responsabilidad limitada en 1923, y la comandita es anterior, igual que la colectiva, a la poca de dictacin del cdigo, por eso no incorporan este trmite. La ley a propsito de esta sociedad agrega ciertas condiciones o requisitos: la norma del ART. 492 no tiene sentido alguno, ya que el legislador quera evitar acciones por montos pequeos o nfimos. Requisito en relacin al capital mismo: para que la sociedad en comandita (es un trmite anexo de constitucin), no quedaran definitivamente constituidas sino una vez que se haya suscrito completamente el capital y pagado cada accionista al menos la cuarta parte de su importe (el aporte de cada socio). El fundamento, es que antes se inflaban sociedades en comandita, pero realmente suscrito a la poca de la constitucin, no era ni el 10%, y pagado menor porcentaje incluso. Por eso se exige esto. ART. 493. Cumpliendo este requisito, se debe acreditar mediante una declaracin suscrita 108

por el gerente o gestor, por escritura pblica, a la cual debe adjuntar la lista o nmina de suscriptores y el estado de las entregas, adems de la escritura social obviamente. En el fondo son 3 documentos los que deben entregarse. La comandita por acciones tiene requisitos de forma, (escritura e inscripcin) y la declaracin del gerente tambin por escritura pblica sealando que se encuentra totalmente suscrito el capital y pagado al menos el importe de cada accionista. La ley dice a propsito de estas sociedades, que las acciones sern siempre nominativas, esto se desprende de una clasificacin entre nominativas, a la orden y al portador, que es una clasificacin de los ttulos de crdito atendiendo a su redaccin o a la singularizacin de su beneficiario. Esto tiene importancia por ejemplo al momento de cobrar el ttulo, como el cheque. Lo importante, es al ceder o transferir el documento, ya que los nominativos o crditos personales, qu pasa con la cesin o transferencia de los ttulos al portador? Se transfieren pro la mera entrega manual o tradicin. El ms conocido, es el billete de banco, es una orden de pago al portador. Al que lo porta, lo lleva o tiene. El ttulo a la orden, es pguese a la orden de, se puede individualizar o no la persona a quien se le va a transferir mediante el endoso, que el escrito puesto al dorso de los documentos a la orden. Los ttulos nominativos, n se pueden transferir sino mediante un procedimiento especial establecido en el CC a propsito de los derechos personales, que implica la notificacin y aceptacin del deudor. En Chile no estn permitidas las acciones que no sean nominativas, fundamentalmente por una razn tributaria, ya que as el fisco puede controlar que efectivamente se tribute por las acciones que se tienen. 9. MAYO. 2011 Las acciones no se pueden transferir mediante el endoso o la entrega manual del ttulo, sino que mediante un procedimiento especial establecido en la ley. Otra razn adems de la tributaria, es una razn de seguridad. Si se me pierde un ttulo al portador, lo perd simplemente. En cambio, un ttulo nominativo, solo lo puede cobrar el titular o beneficiario. NORMAS APLICABLES A LA COMANDITA POR ACCIONES 1. DISPOSICIONES PROPIAS DEL CDIGO DE COMERCIO 2. NORMAS DE LA COMANDITA SIMPLE EN FORMA SUPLETORIA, las cuales tienen como norma supletoria las de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Respecto de los accionistas, de qu responden en esta sociedad? Responden del entero del aporte de las acciones que hubieren suscrito, hasta el monto de sus aportes, pagado o no pagado. No obstante esta misma norma se aplica en las sociedades annimas, cualquier estipulacin en contrario. Hasta eso respondern posteriormente los accionistas. 109

Puede haber en este tipo de sociedades, aportes no consistentes en dinero, o bien que se estipulen ventajas especiales, lo que puede suceder atendida las especiales caractersticas de la comandita por acciones. Respecto de los APORTES NO CONSISTENTES EN DINERO, el legislador es muy cuidadoso, porque puede ocurrir con estos aportes, (que le importa al legislador), que se puede inflar el capital de la sociedad, si aportamos bienes, y decimos que valen tal cantidad determinada, se puede pretender tener ms capital del que realmente se tiene, lo que perjudica a los terceros o acreedores sociales, y esto preocupa al legislador. Segn la clase de sociedad, el legislador se va poniendo ms estricto cada vez con los aportes no consistentes en dinero. En la colectiva lo avalan los propios socios, no importan porque responden personal e ilimitadamente. Respecto de la en comandita, est la responsabilidad personal solo de los gestores, y quienes hacen el aporte no consistente el dinero son los comanditarios, por lo que no es indiferente para los socios gestores y los acreedores sociales. El vaco, es que el legislador olvid este punto en la sociedad de responsabilidad limitada en 1823, por lo que se aplican las normas de la sociedad colectiva, pero en la de responsabilidad limitada los socios no responden con su patrimonio personal. Ah est la omisin de la Ley 3918. Relativo al justo precio de los aportes no consistentes en dinero, y las estipulaciones de ventajas especiales: nuestra legislacin, dice al respecto, que estos aportes no consistentes en dinero, y la estipulacin de ventajas especiales, deben ser aprobadas en un trmite complejo, que requiere de 2 asambleas de accionistas: La primera, debe hacer verificar y estimar el valor de los aportes no dinerarios y de las ventajas especiales que se quieran establecer. Una vez que se haya hecho estimar o avaluar, una nueva asamblea de accionistas deber votarla y aprobar lo anterior. Cmo se adopta el acuerdo? Por la mayora de los accionistas presentes o representados. Esta mayora estar compuesta a lo menos por la cuarta parte de los accionistas que represente la cuarta parte del capital. Por qu tan bajo el qurum? Porque evidentemente, los socios que hicieren los aportes no dinerarios, as como los beneficiarios de las ventajas no concurren a la votacin.

Respecto de las ventajas, en las S.A, hay acciones preferentes, que tienen ciertas ventajas sobre las acciones ordinarias, que pueden consistir por ejemplo, en que devenguen un inters fijo, independientemente de las utilidades que tenga la sociedad; que tengan derecho a voto preferente, etc.

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ART. 496: mientras no se haya aprobado en una asamblea posterior, la sociedad no quedara definitivamente constituida. Si la comandita por acciones est en una de estas situaciones, mientras no se haya pronunciado la asamblea, no se constituye definitivamente. Sancin por el incumplimiento de los requisitos de constitucin: todos los de forma (escritura pblica e inscripcin), de fondo, o empiece a funcionar sin que se hayan aprobado los aportes no dinerarios y las ventajas especiales, se establece un principio de responsabilidad solidaria, tambin podra haber responsabilidad incluso penal de los gerentes o gestores. ORGANOS ADMINISTRATIVOS DE LA COMANDITA POR ACCIONES Lo que en la sociedad colectiva y de responsabilidad limitada llamamos la administracin. Quien administra la sociedad. Aparecen rganos de administracin, pero hasta cierto punto cumplen esta funcin, ya que lo principal es que las sociedades en comandita son administradas por los gestores, pero contempla rganos especiales, siendo el ms importante la JUNTA DE VIGILANCIA (se utiliza en edificios para controlar que se paguen los gastos comunes, etc.). La junta de vigilancia, es un rgano establecido a propsito de estas sociedades, con el objeto de controlarla. Es un rgano adems propio de los accionistas, por lo tanto est compuesta por accionistas, la ley dice que a lo menos 3. Son designados por los propios accionistas, la asamblea, inmediatamente despus de constituida la sociedad y antes de iniciar sus operaciones dice la ley. Duran estas juntas, la primera un ao, y los posteriores 5 aos. Esto, porque el primer directorio designado a la poca de constitucin de la S.A dura hasta la primera junta de accionistas, teniendo un carcter provisorio que se asemeja. Atribuciones de la juta de vigilancia: Lo primero que debe hacer una vez constituida, es examinar si la sociedad ha sido legalmente constituida, si se han cumplido todos y cada uno de los requisitos en tiempo y forma (tramite de aportes no dinerarios, suscripcin del capital, etc.). Otra atribucin: inspeccionar los libros de la sociedad; Comprobar la existencia de los valores sociales; Presentar anualmente a la asamblea una memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que se hagan por parte de los gestores para distribuir las utilidades; Convocar a la asamblea de accionistas; 111

Por ltimo, provocar la disolucin de la sociedad.

ASAMBLEA DE ACCIONISTAS: respecto de esta, el cdigo la contempla y alude a ella en ms de una norma, pero no la trata en particular. Habla de la asamblea a propsito del nombramiento de los miembros de la junta, de los aportes no dinerarios y de la estipulacin de ventajas especiales, en el ART. 500, diciendo que puede provocar la disolucin de la sociedad, etc. Sus funciones son muy limitadas, la fundamental es la de elegir a los miembros de la junta de vigilancia y de pronunciarse al trmino de cada ejercicio frente a la propuesta de los gestores sobre la reparticin de las utilidades. Responsabilidad y sanciones: hay responsabilidad incluso civil y penal. La penal hasta por ah porque no est enfocada a esta sociedad, sino que en ciertos actos que el legislador considera ilcitos y establece sancin penal de carcter especial. Respecto de la responsabilidad: se establece responsabilidad de los miembros de la junta de vigilancia si se han infringido las normas relativas a la constitucin de la sociedad. La primera atribucin o funcin de la junta de vigilancia, era ver si la sociedad se ha constituido legalmente. Si no lo hace, la ley responsabiliza a la junta de vigilancia porque era su funcin revisar esto. El juez que conozca del asunto podr declarar la responsabilidad solidaria de los miembros de la junta de vigilancia con los gerentes de la sociedad, no es automtico. La sancin es un poco exagerada ya que no precisa la sancin, y debiera haberlo hecho para los miembros de la primera junta de vigilancia ART. 501. La misma responsabilidad podr ser declarada para los fundadores de la sociedad, esto lo usa el cdigo por primera vez, pero se refiere a los socios que estn inscritos en la escritura de constitucin de una sociedad. Responsabilidad de los gestores o gerentes: podrn tener responsabilidad adems de la que les corresponde per se, con s patrimonio personal de las obligaciones sociales, por si dan comienzo a las operaciones sociales sin que se haya realizado los tramites que exige la ley, incluso sin que se haya llevado a cabo la asamblea que exige. Responsabilidad de los miembros de la junta de vigilancia si han permitido inexactitudes en los inventarios, o cuando con conocimiento de causa hayan permitido el reparto de utilidades que no correspondan, a beneficios selectivos. Esto se reproduce en la ley de S.A como una grave falta del directorio.

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Sanciones: de tipo penal: estn contempladas en el ART. 505. Siempre se ha considerado que las normad del CP aplicables son las del 467 y ss. relacionados con los delitos de estafa. Estas situaciones son: - Dice relacin fundamentalmente con los que por simulacin de suscripciones o entregas, con publicaciones maliciosas relativas a lo mismo o mediante otros hechos falsos haya obtenido o procurado obtener suscripciones o entregas. Esto ocurra tambin respecto de las S.A, se colocaban estas acciones o se pretenda colocarlas en el pblico, para lo que se haca una labor de publicidad. Lo que se sanciona es lo que sera una publicidad engaosa. Se inventa que han suscrito acciones tales personas, con el objetivo de facilitar que otras personas ingresen a la sociedad y suscriban acciones. Si esa publicidad no es verdadera, para el legislador mercantil, constituye una forma de estafa y engao. Por eso dicen que sern sancionados conforma a las prescripciones del CP. Los que para provocar suscripciones o entregas publiquen de mala fe los nominas o nombres de personas que se supone relacionadas con la sociedad. El objetivo y finalidad es engaar.

En Chile hubo varios casos, no tantos de sociedades comanditas por acciones, sino que tratndose de S.A. Relativo a si se producen conflictos. Los accionistas muchas veces tienen conflictos con los gestores, o bien con los miembros de la junta de vigilancia, o con esta como rgano. Si se plantean estos conflictos, la ley dice que debern designar apoderados elegidos por la asamblea general, que representen a los accionistas, si por cualquier hecho no es posible obtener la designacin por esta, ser hecho el nombramiento por el juzgado de comercio a requerimiento del socio que lo solicite, sin perjuicio de lo cual la ley no niega la posibilidad a los accionistas para intervenir personalmente en la causa. La diferencia, es que en el ltimo caso, si actan personalmente, debern correr con los gastos a ttulo personal que conlleve las obligaciones. Cmo se forma la razn social de la comandita por acciones? Con el agregado CPA (comandita por acciones. Si no, se confundira con la colectiva. ASOCIACIN POR CUENTAS EN PARTICIPACIN ART. 348, que da inicio al ttulo sptimo, sobre las sociedades, dice que la ley reconoce las siguientes especies: colectiva, en comandita, annima, y en un inciso final, dice que reconoce a la asociacin o cuentas en participacin. Esta es una cuestin curiosa, porque no es una sociedad, lo que es dado a entender por el mismo artculo, lo que ocurre es que esta figura especial en realidad no hay donde ponerla, 113

geogrficamente hablando, y como lo que ms se parece a una sociedad, se la incluye a propsito de estas pero no es una sociedad. Participa de muchas cuestiones que dicen relacin con la sociedad. Es una figura muy especial, su estudio es muy breve ya que el cdigo contempla solo 5 artculos. La asociacin es un contrato, en virtud del cual 2 o ms comerciantes toman inters en una o muchas operaciones mercantiles instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crdito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con los asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida. Anlisis concepto: hay un conjunto de personas, la ley habla de 2 o ms, que toman inters en operaciones mercantiles, instantneas o sucesivas. Con el objeto de realizar una sola operacin o muchas operaciones. Lo determinante es que quien acta es uno solo de ellos. La ley dice que acta bajo su nombre y crdito personal. Una vez ejecutada esta o estas operaciones, quien acta va a rendir cuenta de su gestin, y se va a dividir con los asociados o participes, las ganancias o prdidas en la forma convenida. Aqu no hay sociedad evidentemente, ms aun, los dems participes o asociados, no figuran para nada. Quien acta, es uno de ellos que toma el nombre de gestor, acta en su nombre propio y bajo su crdito personal. Los terceros, la contraparte de quien acta, ni siquiera tienen por qu saber que detrs de la persona que eta actuando existen otros participes. Por lo tanto, aqu no hay sociedad, no existe ninguna persona jurdica y para los terceros simplemente hay una persona natural que acta. La ley ni siquiera establece que este contrato que es un acuerdo entre varias personas para realizar 1 o ms operaciones que va a ejecutar una de ellas, no exige que deba constar por escrito, sino que se puede probar por cualquier medio de prueba, es evidente que desde todo punto de vista es aconsejable que al menos conste en un instrumento privado, porque aunque el legislador en parte alguna lo dice, este es un contrato de la ms absoluta confianza entre los partcipes. Esto no solo en el sentido de que el gestor pueda evadir la entrega de las utilidades a los partcipes, operacin no resulta exitosa, cmo obliga a los partcipes a responder? ltimamente, respecto de la existencia de esta institucin, en la prctica debe constar por escrito tambin no por razones de derecho mercantil, sino que de derecho tributario, porque cmo acredita el participe que no es el gestor las utilidades que puede haber obtenido de la operacin si el no figura para nada? Cmo se acredita ese ingreso?, tiene que tener alguna prueba. Si no es clara la ganancia, debe tributar el gestor, porque el participe no existe para los terceros. ART. 507, 508 y 509. Carece de todos los atributos de las personas jurdica, porque esta no existe lo nico que hay es un gestor. 114

El gestor, es reputado nico dueo del negocio en las relaciones externas que produzca la asociacin. Esto adems significa que si un tercero quiere accionar contra la cuenta en participacin, tiene que hacerlo contra el gestor. Y viceversa. No hay relacin ni vinculo de ninguna naturaleza entre los terceros y los partcipes o asociados. Para los terceros solo existe la persona del gestor, quien acta a su nombre personal y a su crdito personal. Por eso muchos textos, autores consideran que la cuenta en participacin es una especie de sociedad oculta, pero una sociedad muy siu generis, porque carece de personalidad jurdica, no tiene razn social, ni ninguno de los atributos de una persona jurdica. Hay muchas figuras en el Derecho que podran considerarse semejantes, pero estas figuras, como un comisionista o un mandatario sin representacin, tienen semejanza con la cuenta en participacin, pero no son lo mismo porque las actuaciones en las que permanece oculto el verdadero interesado, en general son actuaciones nicas. Es la tpica situacin de que una persona de buena situacin quiere rematar un bien, pero no quiere ir, por lo que manda a un testaferro, quien remata a nombre de l, pero nadie lo sabe hasta el momento en que el martillero inscribe a nombre de quien martillo ese bien. La cuenta en participacin en general no es para realizar una participacin, hay algunas que perduran en el tiempo. Lo nico que aqu acarrea problemas es la cuestin tributaria. Esto ha hecho que hoy esta asociacin conste por escrito, bastando el instrumento privado para estos efectos. ART. 510. IV. SOCIEDAD ANNIMA

1) IDEAS GENERALES Est relacionada con las normas del mercado de valores. La SA no est hoy en da tratada en el cdigo de Comercio, a partir de la dictacin de la Ley 18.046, que deroga orgnicamente las normas sobre SA contenidas en el cdigo. Junto con esta ley, se dicta la Ley 18.045 sobre mercado de capitales. Ambos cuerpos legales estn en el apndice el cdigo. El estudio de las SA es bastante largo. Esta es la sociedad que ha permitido la formacin de grandes capitales sobre el aporte de numerosas personas, y que es la gestora de la economa capitalista moderna.

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Por el hecho de ser la legislacin ms reciente en Chile en materia de sociedad, (ao 1982), contiene una serie de materias que incluso exceden el marco de la sociedad annima. En las normas relativas a la sociedad de personas, nada se ha dicho por ejemplo sobre la posibilidad de transformar la sociedad, es decir cambiarla en tipo y especie. Todas las normas sobre transformacin de cualquier sociedad, estn en la Ley 18.045, lo mismo respecto de las normas sobre fusin (unin de 2 o ms sociedades en una sola) y divisin de una sociedad. Es decir, hay normativa legal dentro de esta ley que excede del mbito de las SA, aplicable a los otros tipos de sociedades que existen y que antes de la dictacin de esta norma no existan, dejando un gran vaco jurdico. Todo esto queda resuelto con la nueva legislacin. 11. MAYO. 2011 Las legislaciones en materia comercial, por lo general establecen los tipos de sociedad que se reconocen (ART. 348 CCOM). Las ms conocidas en esa poca, eran la colectiva, en comandita y annima. Desde el punto de vista estructural, la sociedad colectiva es la sociedad de personas propiamente tal que viene del derecho romano, sociedad - contrato entre 2 o ms personas; a partir de este tipo social, se llega a la sociedad de capitales, que es el otro extremo (sociedad annima). La SA no tuvo una pauta de desarrollo paralelo comparado con el de las otras sociedades, ya que se desarrolla ms en el mbito pblico. 2) DESARROLLO DE LAS SA Se ha discutido cules son las primeras sociedades que se pueden considerar el germen de la SA. Para muchos autores, la primera SA que existi es el Banco de Gnova (siglo XII, XIII, XIV). Sin embargo, existan 2 elementos que impedan abordar negocios de mayor magnitud, que los que abordaba la sociedad de personas, esto porque esta sociedad se compona por varias personas que se unan para abordar negocios de no mucho monto, como talleres pequeos. Estos elementos eran: 1. Por un lado, el hecho de que los socios respondan con su patrimonio personal por las obligaciones sociales. La responsabilidad personal de los socios puede aceptarse en una sociedad en que el socio participa activamente en el negocio, pero no tratndose de uno que no interviene mayormente en la administracin o gestin de la sociedad, lo que constituye un problema serio.

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2. Otro problema, es que mientras ms numerosos sean los socios de la sociedad, la administracin se hace ms difcil. La ley sobre SRL, establece que sta solo puede tener hasta 50 socios, como una manifestacin de que la sociedad de personas no es un medio idneo para asociar a un gran nmero de personas.

3. Por ltimo est el tema de la cesibilidad de derechos, referido a que los socios de una sociedad quedan amarrados a ella y no puedan transferir sus derechos sin el consentimiento de la unanimidad de los socios, lo que se hace muy difcil a mayor cantidad de socios. Esto lleva a la manifestacin de la posibilidad de que existiera un nuevo tipo social que resolviera fundamentalmente estos problemas. As, poco a poco aparece lo que podramos llamar el germen de la S.A, en que se seala que: a) Los derechos de los socios no van a estar representados por cuotas de capital, sino que por ttulos denominados ACCIONES, las que se van a poder transferir libremente. b) Por otro lado, se quiere que lo nico que comprometan los socios o accionistas en la sociedad, sea su aporte. Por lo tanto si la sociedad fracasa, lo que pierden los accionistas es lo que aportaron a la sociedad, pero no responden con su patrimonio personal. Este germen de SA, empieza a tomar mucha fuerza en la poca de los descubrimientos, donde se requieren de empresas que sean capaces de reunir montos ms o menos cuantiosos de capital para abordar ciertas actividades. Con la poca de los descubrimientos, se comienzan a formar las sociedades explotadoras y colonizadoras de las indias orientales, en Francia y Holanda principalmente. La conquista y colonizacin espaola en cambio, no tuvo un carcter comercial sino que fue una conquista que tena la intencin de expandir su territorio y evangelizar. Para gestionar econmicamente estos nuevos territorios (como Indonesia), se requera de empresas ms o menos considerables, y haba que reunir el capital necesario. Estas empresas nacen al amparo de la colonia del pas correspondiente, no fueron empresas privadas. Por eso se dice que la SA no se desarrolla propiamente en el mbito privado, sino que en el pblico, donde el principal accionista era el monarca correspondiente. Por lo tanto, estas sociedades tenan un carcter especial: eran creadas y autorizadas por un acto de autoridad, lo que es totalmente ajeno a la idea de sociedad contrato. Su existencia requiere de autorizacin de la autoridad. El desarrollo de estas empresas fue enorme y se dio en una poca histrica en que apareca el rgimen poltico de carcter representativo y liberal. Tratadistas como Montesquieu en Francia y Locke en Inglaterra, tambin se refieren a la importancia de la SA. Cuando se estructura la SA

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moderna a fines del siglo XVIII, se le da la misma organizacin que estos idelogos buscaban para los Estados. A partir de esto, se establece que: La SA va a estar estructurada sobre la base de una asamblea o junta de accionistas, que hace el papel del parlamento en el rgimen poltico, Esa junta de accionistas va a elegir el rgano ejecutivo, el directorio de la SA equivalente al rgimen ministerial en el sistema poltico. Con base en estos rganos, se va a establecer un rgano contralor en la SA, equivalente al poder judicial en el rgimen poltico, que va a velar por la juridicidad y el control interno de la sociedad.

Por eso que los cdigos de derecho privado no tratan a la SA en un principio, ya que su desarrollo est en el derecho pblico. Esto porque contiene 2 aspectos fundamentales que no se conceban dentro del derecho contractual: a) b) La irresponsabilidad de los socios o contratantes de las obligaciones sociales, y La posibilidad de transferir libremente sus derechos.

En el siglo XIX y fundamentalmente por obra de los tratadistas, como Von Savigny, se comienza a considerar que la personalidad jurdica que tienen las SA, (dada por el propio Estado o monarca), deberan tenerla tambin las sociedades privadas. Aqu es cuando aparece el ART. 2053 inciso 2 CC, que seala que la sociedad constituye una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Este es el momento en que se produce el acercamiento entre ambas sociedades. A partir de este momento, se empiezan a juntar las sociedades de personas con las sociedades de capital, y se comienza a incorporar la SA al mbito del derecho comercial. A mitad de siglo, al elaborar el proyecto de CCOM, la SA se reglamenta dentro del cdigo. Por lo dems ya se haba dictado en Chile en 1854, una ley sobre SA, porque este tipo social ya era un ente existente en la vida de los negocios en pases europeos y EE.UU. Con la Revolucin Industrial, y el desarrollo econmico que trajo consigo, en la segunda mitad del siglo XIX se produce un extraordinario auge de las SA, ya que era el medio adecuado para poder acometer negocios de gran magnitud, los que comienzan a nacer con motivo de esta revolucin.

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Aparecen empresas como las automotrices, las usinas (productoras de acero), empresas elctricas, etc. Era imposible acometer estas empresas bajo las estructura de una sociedad de personas, salvo que se tratara que a esta industria diera nacimiento la creacin de una persona determinada, que incluso parten desde empresas individuales, como Henry Ford, Karl Benz, etc. Pero en general, la SA fue el instrumento idneo para poder abordar estas actividades que requeran de gran cantidad de dinero, lo que se lograba por medio de la divisin del capital en acciones que se colocaban en el mercado general, listas para ser adquiridas por quien quisiera invertir. A medida que haba un mayor desarrollo econmico, la SA se convierte en el instrumento adecuado de la sociedad capitalista, constituyendo el motor de estas sociedades. Hoy todas las empresas de orden mundial ms grandes, son SA.

3) DESARROLLO DE LA SA EN CHILE: Despus de la primera Ley de SA de 1854 (que el CC apenas nombra), el CCOM las reglament. Esta reglamentacin dura hasta 1981, cuando se vio la necesidad de modernizar la legislacin econmica, dictndose: La Ley 18.046 sobre SA y junto con ella, La Ley 18.045 sobre mercado de capitales.

Ambos cuerpos legales se encuentran muy vinculados, adems ambas legislaciones han experimentado varias modificaciones, de acuerdo a los problemas que van surgiendo en el momento. Este cuerpo legal en una disposicin transitoria, deroga orgnicamente toda disposicin del CCOM referida a la SA. La SA nace en virtud de una autorizacin de la autoridad, (la que formaba parte de ella). En consecuencia exista una autorizacin de existencia, no existiendo libertad de los particulares para formarla. Podan constituirla pero sometindola al trmite de existencia por parte de la autoridad. Las primeras SA en Chile eran: Autorizadas por el Presidente de la Repblica en virtud de un decreto. Despus fue en virtud de una autorizacin del ministerio de Hacienda, y

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En 1925, en Chile hubo una crisis econmica muy grave (quiebra un banco), por lo que se considera adecuado de traer a Chile la MISIN KEMMEREL para establecer varias reformas econmicas, entre ellas est la creacin de superintendencias, como: o o o Superintendencias de Bancos, para fiscalizarlos y evitar que quiebren, y Superintendencias de Compaas de Seguros, Superintendencias de Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio. Este fue un organismo fiscalizador, que autorizaba la existencia de SA y poda revocar la autorizacin de existencia dadas ciertas condiciones.

Esta estructura se mantuvo hasta 1981, cuando se dicta la nueva Ley de SA n 18.046, asociada a la Ley de mercados de valores n 18.045. La Superintendencia de Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio fue cambiada de nombre a Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). La Ley 18.046, tiene un trasfondo: modernizar la normativa existente de las SA y ponerla a tono con lo ltimo a nivel internacional. Esta era la forma ms rpida y eficaz de desarrollar econmicamente el pas, sumado al sistema previsional de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), ya que para que pudieran invertir se necesitaban SA, lo que exige una adecuada fiscalizacin: la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones. Surge un problema prctico: nadie pens cuando se cre la Superintendencia de SA y Bolsas de Comercio, que las SA podan llegar a ser una gran cantidad. A la poca de 1980, las SA eran ms de 3000, por lo tanto era imposible fiscalizar a todas estas SA. Esto tiene una agravante: a nadie le interesaba la fiscalizacin de ms de 2000 de ellas, ya que una cantidad enorme de sociedad de personas se transformaron en SA por una razn tributaria: en las sociedades de personas, los retiros que hagan los socios, tributan como ingresos para efectos del global complementario, pero primero tributa la empresa por concepto de utilidades; en cambio la SA tributa los gastos de los ejecutivos como gastos de la empresa, estos gastos rebajan las utilidades, y los socios solo tributan por las utilidades. En el fondo, los sueldos se transforman en gastos y rebajan las utilidades. La superintendencia no tena la capacidad de fiscalizar a tantas SA, por lo que se busc una solucin: las autoridades econmicas establecen que solo a las grandes SA con nmero considerable de accionistas, cuyos valores se transaban en bolsas, interesa fiscalizarlas bien; las otras con menor capital no interesan.

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Por ello, la Ley 18.046, en su ART. 2, distingue entre las sociedades annimas: 1. ABIERTAS: al pblico, transan sus valores, sus acciones se venden en los mercados, emiten bonos que se colocan en los mercados, etc. 2. CERRADAS: no le interesa a nadie ms que a los socios desde el punto de vista del derecho comercial. Son fiscalizadas por SII como cualquier contribuyente. Aparte de las SA abiertas y cerradas, hay ciertas SA abiertas que el legislador las llamas ABIERTAS ESPECIALES, y que requieren de legislacin. Las SA cerradas no quedan sujetas a la fiscalizacin de la superintendencia, son en el fondo como sociedades de personas en el hecho. Las SA abiertas, dejan de tener toda esta traba burocrtica que arranca de la poca del nacimiento y desarrollo de la SA, no requieren de autorizacin de la autoridad (Presidente o ministerios). Con ello se simplifica el trmite de constitucin, lo nico que queda es la fiscalizacin de la superintendencia que supervigila durante la vigencia y funcionamiento de la SA. Este trmite es llamado CONSTITUCIN SIMULTNEA. Las SA abiertas se transan en el mercado; para ello deben estar inscritas en el Registro de Valores. Esta es la gran diferencia con las sociedades annimas cerradas, y en ello radica el hecho de que las cerradas no deban inscribirse y no sean fiscalizadas por la superintendencia. Pero hay en el sistema actual, ciertas abiertas denominadas SA especiales, que conservan el sistema antiguo. Son aquellas SA a las cuales el Estado le atribuye una especial importancia por su objeto. No es un problema de magnitud, sino que solo respecto del objeto. Aqu estn: Los bancos e instituciones financieras que tienen superintendencia especial, Las compaas de seguros y de reaseguros, Las administradoras de fondos mutuos y de fondos de pensiones (tambin tienen superintendencia especial).

Estas SA especiales, requieren de: a. Autorizacin de existencia de la autoridad. Aunque tengan el capital suficiente, no pueden juntarse libremente un grupo de personas para constituir un banco. b. Capital mnimo, y

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c. Los dems establecidos en el ART. 126 y ss. de la ley, donde se reglamentan este tipo de sociedades. La fiscalizacin de la superintendencia en las SA especiales es mayor, especializada y ms tcnica. Las S.A abiertas son la regla general, y son las ms importantes. Las cerradas no interesan como SA, ya que es una sociedad de personas que toma la estructura de una SA. 4) DEFINICIN LEGAL DE SOCIEDAD ANNIMA: Se aparta del carcter contractual de la sociedad de personas. Es una persona jurdica, formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo de sus respectivos aportes, y administrada por un directorio formado por miembros esencialmente revocables. ART. 1 Ley 18.046. Comentarios de la definicin: La palabra contrato ni siquiera se nombra. Lo que interesa en esta sociedad, es que constituye una persona jurdica. Se produce una desvinculacin de las personas accionistas respecto de la sociedad. Respecto del patrimonio social, est formado por un fondo comn, que es el capital. El capital ha sido reunido por accionistas. Los accionistas solo responden por el monto de sus aportes, se refiere a la responsabilidad propia de la sociedad de capital. Elemento administracin: se produce otro cambio revolucionario, ya que la SA antes se administraba por directores temporalmente revocables. Ahora se adopta un concepto de SA alemana de 1937: de acuerdo a la TEORA DEL RGANO SOCIAL como administrador de la SA, es el directorio el rgano administrador de la sociedad, que est formado por directores que son revocables esencialmente. Esta idea de la teora del rgano social, es muy importante y efectiva. Se acoge esta teora, ya que la administracin no se radica en personas naturales de los directores, sino que en un rgano llamado DIRECTORIO. Esto tiene importancia en el aspecto de la administracin y la responsabilidad. Ya no hay SA civiles, las sociedades annimas siempre tendrn el carcter de mercantiles, por la sola disposicin de la ley, sin atender a su objeto. ART. 1 inciso 2.

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16. MAYO. 2011 5) CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS ART. 2 Ley 18.046 seala la clasificacin de las SA, dejando en claro que lo que le interesa es la reglamentacin de la SA abierta. Las sociedades annimas pueden ser de tres clases: abiertas, especiales o cerradas. Son sociedades annimas abiertas, aquellas que inscriban voluntariamente o por obligacin legal sus acciones en el Registro de Valores. Son sociedades annimas especiales, las indicadas en el Ttulo XIII de esta ley. Son sociedades annimas cerradas las que no califican como abiertas o especiales. Estn obligadas a inscribirse en el Registro de Valores ART. 5 Ley 18.045: a) Las que hacen oferta pblica de sus valores. Para poder colocar acciones (entendidas como cualquier tipo de obligaciones, bonos y ventures) en el pblico deben estar inscritas en el registro, porque la superintendencia quiere controlar las acciones que se pongan en el mercado en defensa de los accionistas. b) Aqu hay una modificacin de acuerdo a la Ley 20.382, las acciones de las SA que tengan 500 o ms accionistas, tambin estn obligadas a inscribirse. Esto significa que las acciones de esas SA tambin deben inscribirse en el Registro de Valores, aunque no hicieran oferta pblica. c) La ltima posibilidad, es que a lo menos el 10% del capital pertenezca a un mnimo de 100 accionistas excluidos los que individualmente excedan dicho porcentaje. El fundamento de estas situaciones es: a) Lo que interesa en la primera situacin al legislador, es que queden sujeta a la fiscalizacin de la superintendencia aquellas sociedades que emitan acciones o bonos que se sometan al pblico, controlar la colocacin al pblico de estos valores. b) y c) Independientemente de esto, deben estar inscritas las acciones de sociedades que tengan ms de 500 accionistas, y tambin las que a lo menos el 10% de su capital pertenezca a un mnimo de 100 personas. Esta exigencia se explica porque a la superintendencia le interesa defender los derechos de los medianos y pequeos accionistas. Este aspecto est presente en la nueva ley de SA. Ej. Est muy diseminada una parte del capital de una sociedad determinada en muchos accionistas. La defensa de sus intereses, es una forma de darle transparencia y seguridad al mercado. Quin le da seguridad a los accionistas de que el mercado es seguro? Si una sociedad tiene 80 accionistas, qu pasa? Se pueden producir abusos contra los pequeos accionistas que 123

no tienen poder decisorio. Por lo tanto a la superintendencia le interesa defender a esos pequeos accionistas poco representativos y que no tienen llegada al control de la sociedad, todo esto en aras de los inversionistas de acciones en la SA. Esto est contenido en el ART. 5 Ley 18.045. La otra norma del ART. 2 es muy larga y sin importancia capital: cundo una SA que est o debe estar en el Registro de Valores, puede dejar de estarlo? Ej. Sociedad que tena 600 accionistas. Se produce una compra de acciones, con lo que la sociedad se reduce a 200 accionistas. Puede retirar su inscripcin, para lo que exige la ley que la junta extraordinaria de accionistas apruebe esto por los 2/3 de las acciones. Respecto de las disposiciones de la Ley 18.046, se aplican fundamentalmente a las SA abiertas como regla general. Las SA especiales deben ser dejadas a un lado porque tienen regulacin especial a partir del ART. 126, por lo tanto subsiste en la ley la distincin entre SA abiertas y cerradas. Cuando la normativa de la Ley 18.046 no tiene mencin expresa, se aplica a las SA abiertas. Las SA cerradas le interesan muy poco al legislador. La razn de ser de esta clasificacin es que la superintendencia no puede ni tiene la capacidad para supervisar a todas las SA. 6) CONSTITUCIN DE LAS SA La SA se forma, existe y prueba, mediante escritura pblica, inscrita y publicada en los trminos sealados por los artculos siguientes. Se requiere: ART. 3 1. 2. 3. Escritura Pblica Inscripcin del extracto de la escritura pblica en el Registro de Comercio La publicacin del extracto en el Diario Oficial (al igual que las SRL que fue la que incorpor este trmite).

Lo nico novedoso de este artculo, es que cumplido oportunamente el trmite de la inscripcin y publicacin, la sociedad se entiende que existe desde la fecha de la escritura pblica, se retrotrae. Antes siempre exista discusin respecto desde cuando exista la sociedad. Se daban respuestas como desde que se terminan los tramites; o desde la fecha de la escritura. La ley zanja este tema, y esto vale para todas las sociedades. ART. 350 inciso 2, cualquier reforma o modificacin del estatuto social, se somete a las mismas formalidades. La modificacin o reforma del contrato social en estas sociedades, es materia de junta extraordinaria de accionistas. La escritura pblica va a contener el acuerdo de la junta 124

extraordinaria relativo a la aprobacin de la reforma o modificacin. Tratndose de sociedades annimas, es ms comn usar la palabra ESTATUTOS SOCIALES. MENCIONES QUE DEBE CONTENER LA ESCRITURA PBLICA SOCIAL No difieren de lo que seala el ART. 352 relativo a las sociedades de personas. Va a tener que indicar el objeto, duracin, clusula de capital y cmo se entera, administracin, nombre de los socios, y razn social, etc. ART. 4. 1) El nombre, profesin u oficio, domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento y el RUT o documento de identidad. Lo novedoso, es poner el RUT. Estos son los que se llaman SOCIOS FUNDADORES O ACCIONISTAS FUNDADORES, que comparecen a la escritura de constitucin. La identidad de las personas que concurren a dar nacimiento a la sociedad, es similar al ART. 352 n 1. 2) Nombre y domicilio de la sociedad. Hay una norma supletoria que dice que si no se seala, el domicilio de la sociedad ser el del lugar donde se otorg la escritura de constitucin. No dice nada de cmo se debe componer el nombre. 3) La enunciacin del o de los objetos especficos de la sociedad. Esto tiene una razn histrica: hasta hace 40 aos atrs, las SA podan tener slo un objeto que se incorporaba al nombre. Desde que se establece la multiplicidad de objetos, el nombre no tiene porqu reflejar el objeto. La duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida y si nada se dice, tendr este carcter. La regla general es que sea indefinida, porque no va a estar ligada a la vida de los accionistas que entran y salen. Esto tambin se da a nivel de derecho comparado. Sin embargo, puede tener una duracin definida. Clusula del capital: el monto del capital de la sociedad y el nmero de acciones en que es dividido con indicacin de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal. Como todo capital de SA, puede que las acciones sean de ms de una serie (series distintas). Esto significa, que hay acciones con distintos derechos o preferencias. Debe constar que existen distintas series de acciones. Ej. Acciones preferentes, privilegiadas, etc.

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5)

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Si tienen o no tienen valor nominal: antes toda accin tena un valor nominal. Por ejemplo se deca que el capital de la sociedad, ser de $100 millones de pesos dividido en 1 milln de acciones de $100 cada uno. El valor nominal se termina por 2 razones: o o La inflacin (esta razn es solo en Chile); De acuerdo al nuevo sistema, el valor libro de las acciones cambia aunque no hubiera inflacin, cada vez que se aprueba la memoria de balance del ejercicio anterior. Cambia de pleno derecho de acuerdo a la ley. Sube si durante el ejercicio anterior el patrimonio aument, y disminuir si hay prdidas, por lo tanto pierde sentido otorgarle un valor nominal. Hoy solo se dice que la sociedad tendr tanto capital, dividido en tantas acciones. Pese a lo anterior, no est prohibido establecerle un valor.

Plazo y forma en que los accionistas deben enterar su aporte. Generalmente la ley no exige que el capital est aportado para la constitucin de la sociedad, ya que el elemento esencial es la estipulacin del aporte. Enterar el aporte, debe tener un plazo, cuyo mximo es de 3 aos. Si en ese plazo no se ha enterado el capital, ste queda reducido de pleno derecho a lo que se haya suscrito y pagado. La valorizacin de todo aporte que no consista en dinero, debe sealarse en la escritura de constitucin. La propia ley seala una normativa para estos aportes no dinerarios. Detrs de todo esto est el hecho de que se puede inflar el capital de la sociedad, valorizando a estos aportes en forma excesiva. Esto es diferente de la sociedad colectiva, ya que aqu no importa porque el socio responde con su patrimonio personal. Hay un vaco al respecto en las SRL. 6) La organizacin y modalidades de la administracin social, y de su fiscalizacin por los accionistas. La primera parte de esta mencin no dice nada, porque es la propia ley la que establece que la administracin le corresponde al directorio y que la representacin de los accionistas est en la junta de accionistas, y estas normas no pueden cambiar. Esta norma ms bien se refiere al nmero de directores que conforman el directorio, que puede tener un nmero distinto de directores en las distintas sociedades. En las SA cerradas no pueden ser menos de 3 y en las SA abiertas el mnimo es 5. La ley establece slo los mnimos. Lo normal son 7 o 9 directores respectivamente. Respecto de la fiscalizacin por los accionistas, este aspecto es muy interesante, porque las SA tienen 2 tipos de fiscalizacin obligatoria: 126

La de la superintendencia a las SA abiertas, con mayor razn a las SA especiales, fiscalizacin externa. Fiscalizacin interna, que tratndose de las SA abiertas corresponde hacerla a los denominados auditores externos e independientes, que son empresas de auditoria, y hay varias globales. Estos figuran en una nmina de auditores que lleva la superintendencia, por lo tanto no pueden ser elegidos por la SA, sino que la superintendencia califica quines pueden ser auditores.

7)

La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la poca en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dice se entender que el ejercicio cierra el 31 de diciembre y que la junta ordinaria debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada ao. De acuerdo al cdigo tributario, las empresas deben hacer un balance de trmino de ejercicio que coincida con el ao calendario. El legislador es muy poco realista al establecer que debe realizarse la junta de accionistas al cuatrimestre siguiente (abril). La forma de distribucin de las utilidades. Norma intil, ya que esto lo resuelve la junta al pronunciarse sobre el reparto de las utilidades en el balance. Adems deben haber utilidades, es un requisito sine qua non. La forma en que debe hacerse la liquidacin. No se sabe qu quiso decir el legislador con esto, ya que la liquidacin debe ser realizada por una comisin liquidadora, compuesta por 3 miembros y que est regulada por la ley. El plazo mximo de liquidacin es de 5 aos. La naturaleza del arbitraje a que debern ser sometidas las diferencias que ocurran. Se refiere entre los accionistas en su calidad de tales, o entre stos y la sociedad o sus administradores, durante la vigencia de la sociedad y su liquidacin. Esta es una disposicin curiosa, por el ART. 125 de la ley, que quiso sealar que todas las diferencias deben ser sometidas a arbitraje, (tendencia mundial). Sin embargo, se dijo que deba existir la posibilidad de recurrir a la justicia ordinaria. Esto tergiversa la idea central del arbitraje como solucin a las diferencias. Pueden nominarse, no se puede decir que va a ser rbitro cualquier persona, porque la sociedad es indefinida, y no se sabe cundo van a aparecer los problemas o diferencias.

8)

9)

10)

11)

La designacin de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos o inspectores de cuentas. El directorio y la eleccin de sus miembros es materia de la junta ordinaria de accionistas, pero si constituimos hoy la sociedad no hay junta de accionistas, por lo que se nombra un directorio provisorio que ejercer sus funciones hasta la primera junta de accionistas. Lo mismo pasa con los auditores externos, deben presentar sus 127

certificados y documentos a la junta. Los inspectores de cuenta, son los que juegan el papel de auditores en las SA cerradas. 12) Los dems pactos que acordaren los accionistas. Cualquier otro pacto que acuerden los accionistas, y que son ms comunes en las SA cerradas que en las SA abiertas.

Otorgada la escritura social, al igual que con las otras clases de sociedad, se debe proceder a hacer el extracto de la escritura social, debidamente autorizado por el notario, el que debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse por una vez en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 das corridos desde la fecha de la escritura. CONTENIDO DEL EXTRACTO. ART. 5 Lo seala la ley, al igual que en el ART. 354 respecto de las sociedades de personas. Esta mencin es resumida, y seala que se debe indicar: a) b) c) d) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran al otorgamiento, su RUT o documento de identidad (es lo mismo). El nombre, el o los objetos de la sociedad, el domicilio y la duracin. La clusula del capital y el nmero de acciones en el que se divide; se indicar si existen series distintas, y si las acciones tienen valor nominal o no. Finalmente, como una redundancia de la clusula de capital, la indicacin del capital suscrito y pagado, y el plazo para enterar el saldo. Esto mismo, respecto de cualquier modificacin que se haga al contrato social.

Las formalidades respecto de cualquier modificacin al estatuto, sern las mismas que tratndose de la escritura de constitucin. Si se omitiere en la escritura el domicilio de la sociedad, se entender domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura de constitucin. Suele suceder que las SA tengan ms de un domicilio, por ejemplo en Santiago y Valparaso respecto de sociedades antiguas. NORMAS SOBRE SANEAMIENTO Estn en el Ttulo I de la ley ART. 6. Qu pasa si se omiten menciones especiales, trmites como la inscripcin o publicacin, o si no se realizan dentro del plazo de 60 das, corridos, etc.? (Ley de Saneamiento de Vicios Formales). Esta SA adolecer de nulidad absoluta, sin perjuicio del saneamiento contemplado en la ley.

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7) NORMAS DE FUNCIONAMIENTO a) Dentro de ellas, el Ttulo II tiene normas mnimas acerca del NOMBRE. Dice la ley en su ART. 8, que el nombre de la sociedad debe incluir las palabras sociedad annima o bien la abreviatura SA. No se sabe por qu la ley no contempl la posibilidad de la palabra annima, como se haca antiguamente. Qu pasa si se constituye una sociedad annima y se le da el nombre que tiene una sociedad annima que existe con anterioridad? La norma que regula esto es muy prctica, porque este es un problema de mucha frecuencia. Esto ya no es un problema como antes, porque el RUT siempre es distinto y para todos los efectos debe atenderse a l, pero puede crear confusin en el pblico. Se establece un procedimiento sumario, por el cual la sociedad ms antigua puede recurrir a tribunales para que se le exija a la nueva sociedad que cambie el nombre. b) ART. 9 relativo al OBJETO: Tiene importancia, porque reitera esa modificacin respecto de que las sociedades annimas pueden tener objeto mltiple. Esto se establece en forma perentoria, siempre que estos no sean contrarios a la ley, la seguridad del Estado, las buenas costumbres, el orden pblico, etc. La nica exigencia, es que consten en los estatutos cules sern los objetos de la sociedad. c) CAPITAL: Regulado en el Ttulo III de la ley. El capital es una especie de fondo comn que establece la definicin de SA, que es la sociedad de capitales propiamente tal. Comprende el capital en sentido estricto, las acciones, sino que adems los derechos que se les confieren a los accionistas por el hecho de ser titular de acciones, la cesibilidad de derechos, aumento y disminucin del capital, y modificacin del capital, etc. Esta materia guarda relacin con aspectos como las causales de disolucin propias de la SA, que se dar cuando todo el capital quede bajo el dominio de una sola mano.

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I) CAPITAL SOCIAL: ART. 10 El capital debe haber sido fijado en forma precisa en los estatutos: el monto del capital y el nmero de acciones en que se divide, las series, etc. Solo podr ser aumentado o disminuido por reforma de los estatutos, pero esto no es categrico porque el capital se va a modificar por el solo ministerio de la ley, de pleno derecho, cada vez que la junta de accionistas se pronuncie sobre el balance del ejercicio, con lo que va a aumentar o disminuir al trmino de cada ejercicio. ART. 10 inciso 2. Ocurre que al trmino del ejercicio el capital por una parte se revaloriza, y por el otro se amortiza los bienes que componen el activo de la sociedad, determinando el nuevo patrimonio social. A esto se debe agregar las prdidas o ganancias del ejercicio, que van a conformar el nuevo capital. Es obligacin del directorio cuando presenta la memoria de balance del ejercicio a la junta ordinaria, distribuir las revalorizaciones del capital propio entre las cuentas del capital pagado, las representativas del capital de la sociedad, etc. El capital, en la SA se debe encontrar dividido en acciones de igual valor. ART. 11. Solo podr haber acciones de distinto valor, cuando hay diferentes series de acciones en la SA. Dentro de cada serie, se mantiene el concepto de que tienen que tener igual valor y derechos. Qu pasa si el capital de la sociedad no se ha enterado a la poca de la constitucin? La ley dispone que el plazo mximo para enterarlo y pagarlo es de 3 aos. Si al trmino de este plazo no queda ntegramente pagado, se considera que queda reducido a la cifra que ya se haya suscrito y pagado. Lo mismo vale respecto de los aumentos de capital, ese capital que se aumenta debe ser enterado dentro del plazo de 3 aos, teniendo la misma sancin anterior. (Esto se hace por la va de emisin de acciones de pago). Existe una diferencia entre capital suscrito y capital pagado: no se ha enterado el aporte totalmente en la sociedad, cuando el capital solamente es suscrito. Cuando es enterado, se convierte en pagado. El capital se puede suscribir de 2 formas: 1. Contemplado en la escritura de constitucin, que es el capital que suscriben los socios fundadores, o 2. Posteriormente en un contrato de suscripcin de acciones.

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II) REPRESENTACIN DEL CAPITAL: ART. 12 Est representado por acciones, las cuales deben ser necesariamente nominativas. En nuestro pas no existe otro tipo de accin (a la orden o al portador) por lo tanto deben constar en el Registro de Accionistas que lleva la sociedad. En general, la ley contempla que la sociedad emita ttulos representativos de las acciones. Esto era lo que ocurra antiguamente. Hoy en da por mltiples razones, la superintendencia autoriza si el accionista as lo solicita, que no le emitan ttulos, lo que sucede muchas veces por: Razones de seguridad: se puede falsificar la firma del titular, se enajenaron las acciones, se venden en la bolsa, etc. Adems, por los inversionistas institucionales, se crearon instituciones como el depsito nacional de valores, en que los ttulos se guardan en estas instituciones creadas al efecto y que fundamentalmente fueron hechas para el depsito de valores de ciertos inversionistas como las AFP (inversionistas institucionales que tienen una gran cantidad de acciones).

Muchas veces los accionistas pueden no pedir ttulos, sino que solo la copia del registro de inversionistas, etc. LIBRE CESIBILIDAD DE LAS ACCIONES. ART. 14 Esta disposicin es de un contenido muy complejo. Dentro de los derechos que la ley confiere a los accionistas, est la libre cesibilidad de las acciones, que constituye un elemento de la esencia de la sociedad annima. Esta es una de las columnas bsicas de la SA, una de sus razones de ser fue la posibilidad de que su titular pudiera transferir libremente sus derechos, al contrario de las sociedades de las personas. El ART. 14 es el que aborda este aspecto en nuestro derecho. Los estatutos de las SA no pueden contener disposiciones que afecten la libre cesibilidad de las acciones, para el legislador por una parte esta libre cesibilidad es un elemento de la esencia, y por otro una norma de orden pblico, desde el momento que prohbe que en los estatutos se puedan introducir normas que entraben la libre cesibilidad de las acciones. Cmo se conjuga esto con el principio de la autonoma de la voluntad? Esta norma es de derecho pblico, e imperativa para las SA abiertas. El inciso 1 adems dice que a contrario sensu, nada obsta que los estatutos de las SA cerradas s puedan contener normas que entraben la libre cesibilidad de las acciones. Esta es una diferencia esencial entre la SA abierta y cerrada, y es un aspecto importante por muchos conceptos: 131

1. La declaracin de principios en esta materia es que el legislador considera que en la SA es un elemento de la esencia y su razn de ser ms importante en su nacimiento. La propia ley en otra disposicin, dice que a la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre las transferencias de acciones, y est obligada a inscribirlos sin ms trmite. Qu puede pasar? Dnde est el trasfondo de esto? Que el derecho a voto en las SA est representado por las acciones. Los que votan en las juntas no son los accionistas sino que las acciones. por esta razn, tiene que haber un momento pre junta (que en nuestro pas es 5 das hbiles anteriores a la junta), en que el registro se cierra para determinar quin va a votar en la junta, para que se haga la nmina de los accionistas con las acciones antes de la junta, para ver el poder de cada uno. Quin ejerce el derecho a voto? Quien figura en la nmina, pero podra vender mis acciones el sptimo da hbil antes de la junta, con lo que pierdo mi derecho a voto, pero si no se le da curso al traspaso antes del da quinto, vend pero conservo mi derecho a voto, y el otro adquiere acciones pero no puede votar. Por eso la ley dice que la sociedad no debe hacer un juicio valrico sobre el traspaso, y debe darle tramitacin siempre que se cumplan con los requisitos mnimos establecidos por la ley en materia de traspaso: Instrumento privado mediante el cual se transfieren acciones de una sociedad annima: TRASPASO. Escritura pblica cuando hablamos de transferencias de valores considerables, o cuando las acciones se adquieren por sucesin por causa de muerte, estos casos son situaciones excepcionales.

Cules eran las condiciones mnimas? Que cumpla con las condiciones mnimas de la ley o el reglamento de SA. (las vamos a sealar despus). QU PASA CON LOS PACTOS, CONVENIOS O ACUERDOS DE ACCIONISTAS? El ART. 14 inciso 2 entra a una materia importante en el derecho de las SA moderno. Todo pacto o acuerdo de accionistas, debe tener como sustrato necesario, que los accionistas que suscriben el pacto no pueden enajenar las acciones durante un determinado plazo. La ley reconoce esta realidad, pero para darles valor le exige ciertos requisitos, establecidos en el ART. 14 inciso 2. Para que los pactos celebrados entre particulares, relacionados con la cesin de acciones, tengan valor: 1. Deben ser depositados en la compaa, y

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2. Quedar constancia de ello en el Registro de Accionistas. El legislador est diciendo que estos pactos no pueden ser secretos ni confidenciales. Debe tomarse nota de ellos y pueden ser conocido por cualquiera (accionistas y terceros), ya que los Registros de Accionistas son pblicos. La ley anterior a la modificacin, deca que si as no se hiciere, se tendrn por no escritos. Ahora dice que son inoponibles, que es mejor porque lo que interesa es si afectan o no a terceros, entre las partes siempre va a valer. La ley no puede decir que no va a valer si puse mi firma en ese documento. La ley le da valor a los pactos, siempre que se registren en la sociedad, para que estn a disposicin de los dems accionistas y de los terceros interesados, para conciliar los 2 principios (la libre cesibilidad y la autonoma de la voluntad). La ley no toca otros aspectos referidos a la libre cesibilidad, sino que slo se refiere a la cesibilidad en relacin con las normas estatutarias, y a cmo pueden afectar los pactos que suscriban determinados accionistas. Pero hay otra normativa en relacin a la libre cesibilidad, que el legislador no considera necesario mencionarla en la Ley de SA, porque se puede resolver por la va de los principios generales: LA IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA LIBRE CESIBILIDAD, EN VIRTUD DE MEDIDAS DE CARCTER PROCESAL: As como respecto del embargo de derechos en las sociedades de personas, tratndose de acciones en una SA no hay problema en que estas sean embargadas. El embargo, consiste en quitar el principal atributo del derecho de propiedad: la disponibilidad. Sobre las acciones embargadas no se puede ejercer la libre cesibilidad, salvo cuando el acreedor consienta en ello, o el juez lo autorice, pero esto no es comn. La libre cesibilidad tiene las limitaciones propias que emanan del derecho comn, y este ART. 14 no agota el problema de la libre cesibilidad, lo nico que hizo fue regular la existencia de los pactos de accionistas. Estos sern perfectamente vlidos frente a terceros, el punto es que no van a ser oponibles a ellos si no se registran. Relativo a los gravmenes sobre las acciones, es posible que haya derechos reales sobre estas acciones. Respecto del inciso 2, (pactos de accionistas), no hay ms normativa legal en el derecho societario sobre esto, ya que es una materia desarrollada en los ltimos 20 aos, nuestra legislacin solo

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reconoce la posibilidad de celebrar pactos, y los requisitos que deben cumplir para que sean oponibles a terceros: que se registren en la sociedad, y la inscripcin en el Registro de Accionistas. CMO SE SUSCRIBEN LAS ACCIONES? 1. SUSCRIPCION ORIGINARIA, que es la que hacen los fundadores o constituyentes de la sociedad, en la escritura de constitucin, que se suscriben al inicio. Posteriormente, si no qued suscrita la totalidad de las acciones en un comienzo, se suscriben en virtud del llamado CONTRATO DE SUSCRIPCION DE ACCIONES, celebrado entre la sociedad y el interesado en adquirir la accin, hasta que se concreta el capital. Cuando se adquieren acciones de la SA ya no en forma directa u original, sino que en forma derivada, cuando le compro acciones a un accionista directamente o a travs de la compra de acciones en la bolsa, lo que se conoce como TRASPASO O TRANSFERENCIA DE ACCIONES.

2.

3.

Cmo se efecta o materializa la compra de acciones por medio del traspaso? Hablamos del instrumento privado llamado traspaso por regla general. La excepcin son las operaciones muy grandes y las acciones que se adquieren por sucesin por causa de muerte. Si es por herencia, se requiere: Llevar a la sociedad para que declare que figuran las acciones a nombre del heredero. El testamento si lo hubiera. La posesin efectiva de los bienes: jurdicamente es una resolucin judicial que declara los herederos presuntivos, solo a los que figuran en el auto de posesin efectiva. Posteriormente procede la inscripcin del auto de posesin efectiva. Luego debe certificarse la inscripcin especial de herencia, con lo que los bienes se ponen a nombre de los herederos, y para enajenar los bienes de debe obrar en conjunto. Despus para que los herederos pasen a ser dueos, se debe dictar la sentencia de adjudicacin sobre los bienes o los derechos sobre los bienes, con lo que se ponen individualmente a nombre de los herederos.

Igual sucede con las acciones si se adquieren por sucesin por causa de muerte, en que se tendr que llevar: La posesin efectiva. La inscripcin especial que se hace valer con el nombre de todos los herederos, quienes en conjunto podrn transferir el bien, y

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El acto de adjudicacin que se inscribe solo con el nombre de los herederos a que se le adjudicaron y las acciones que se les adjudicaron. 18. MAYO. 2011

QU ES LA ACCIN? En general se dice que son valores mobiliarios, (de carcter mueble). Yendo ms all, se considera la accin como un ttulo de crdito, que se clasifican generalmente en representativos de mercaderas y representativos de dinero (efectos de comercio: la letra, el pagar y el cheque). Las acciones se consideran ttulos de crdito representativos de varios derechos. Qu es lo que representa la accin? Porque representativo de varios derechos es desde el punto de vista del accionista, que tendr estos derechos por ser titular de acciones. Desde el punto de vista de la sociedad, la accin representa una parte alcuota o porcentaje de la participacin en la sociedad, que ser el que matemticamente corresponda. DERECHOS QUE LE CONFIERE AL ACCIONISTA El accionista frente a la sociedad es titular de derechos y tambin de obligaciones, aunque estas son mnimas. Las obligaciones que tendr el accionista frente a la sociedad ser: 1) Pagar la parte de las acciones suscritas que no se hayan enterado, ya que sobre eso responde. 2) Respetar los estatutos de la sociedad o del contrato social, que es la reglamentacin que los propios socios (colectiva) o accionistas (annima) se dan, los rige y por ello deben respetar estas disposiciones. Derechos de carcter general: 1. DERECHO A INFORMACIN: este derecho en los ltimos tiempos ha adquirido mayor importancia, como la manifestacin de la informacin dentro de la sociedad, estar debidamente informado de una serie de cosas, ya que se trata de que el accionista tenga a su disposicin la mxima cantidad de informacin posible.

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2.

DERECHO A TOMAR PARTE CON VOZ Y VOTO EN LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS, tambin llamado derecho a participar en la junta con derecho a voz y a voto. La junta de accionistas es el rgano representativo de los accionistas. DERECHO A CEDER LIBREMENTE SUS ACCIONES, la libre cesibilidad de las acciones. DERECHO DE OPCIN PREFERENTE: consiste en que si una S.A resuelve aumentar su capital mediante el ingreso de nuevos fondos (hay varios tipos de aumento de capital, como el que resulta despus de aprobada la memoria de balance al termino de ejercicio, que opera de pleno derecho). El aumento de capital propiamente tal, se produce cuando una sociedad para abordar nuevos negocios necesita ms ingresos, lo que se acuerda por la junta de accionistas. Este capital se aumenta mediante la emisin de acciones de pago (las mismas que existen por ejemplo). Obligatoriamente se deben ofrecer en primer trmino a los accionistas, en la misma proporcin que tengan en la sociedad. Esto, para que la venta no sirva para distorsionar el porcentaje de participacin de cada accionista, y ste se conserve. Tengo derecho a suscribir m mismo porcentaje de participacin, y es mi decisin suscribirlo o no.

3. 4.

5.

Este derecho deriva de la esencia de la sociedad: DERECHO A PARTICIPAR O A PERCIBIR LOS DIVIDENDOS QUE REPARTA LA SOCIEDAD. Las utilidades o beneficios de la sociedad que se acuerden repartir entre los accionistas, se reparten mediante dividendos. A cada accin, por ejemplo le corresponden $5 de dividendo. Es el nombre que toma lo que se reparte. DERECHO A RETIRO: es un derecho muy nuevo en la SA en general, y en nuestra legislacin en particular, aparece solo en la Ley 18.046, y no exista en forma previa. Es otra manifestacin del deseo del legislador de la poca, de defender los intereses de los pequeos y medianos accionistas. Su trascendencia prctica se discute. DERECHO A PARTICIPAR EN LAS RESTITUCIONES O DEVOLUCIONES DE CAPITAL, en 2 oportunidades: Cuando la sociedad acuerde disminuir su capital (no es muy comn, pero se puede dar el caso cuando la sociedad tiene varios giros y decide no seguir con uno de ellos, para lo que va a enajenar todos los activos relativos a ese giro). Cuando la sociedad se liquida consecuencia de su disolucin, el remanente que se produce luego de este proceso, se le tiene que restituir a los accionistas.

6.

7.

Hay otros derechos especiales para ciertos accionistas, o para cierto grupo de accionistas.

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Ej. Derecho a que se cite a junta extraordinaria de accionistas. Se debe reunir un qurum previamente. 1. DERECHO DE INFORMACIN Es el derecho a estar informado de las actividades de la sociedad y de sus resultados. Las normas sobre este derecho, estn diseminadas a lo largo de la ley, no est tratado sistemticamente. La primera norma sobre esta materia seala que las autoridades de la S.A (directorio y gerente), deben tener a disposicin del pblico en las oficinas de la sociedad, (principal y en las sucursales): a) Ejemplares actualizados de sus estatutos, firmados por el gerente, con todos los antecedentes propios de ello. Ej. En qu notaria se otorgaron, con qu fecha. b) Adems debe mantener la lista o nmina actualizada de los accionistas, con la direccin o domicilio, y el nmero de acciones que posean (en algunas sociedades esto incluye sus nacionalidades, cuando se exige que un porcentaje de las acciones est en manos de accionistas chilenos). c) Deber mantener adems, la nmina del directorio y del gerente general, como as mismo de las dems personas que pueden ser notificadas como representantes de la sociedad. ART. 7 Ley 18.045. Acceso de los accionistas a los documentos, libros de contabilidad, etc. de la sociedad. En las S.A por razones de diversa ndole (la mayora prcticas), es imposible que toda la contabilidad y los libros de la sociedad estn a disposicin de los accionistas en cualquier momento. No es como en la sociedad de personas, en que los socios tienen acceso a la contabilidad den cualquier momento. Por lo tanto, cundo tienen acceso a la contabilidad? En un plazo determinado: dentro de los 15 das anteriores a la junta ordinaria de accionistas, para quien quiera consultarlos y llegar a la junta debidamente informado. Se debe publicar el balance en un peridico, y se debe poner a disposicin de los accionistas la memoria, el balance, etc. Esto de la disposicin de los accionistas tambin se cambi, porque antes se imprima una memoria que se despachaba a todos los accionistas. Hoy en da: Se imprime la memoria, 137

Se publica en un diario que haya designado la junta de accionistas, en el que se deben hacer todas las publicaciones sociales, como por ejemplo cuando se emiten acciones de pago, y los hechos esenciales de la sociedad. Es materia de la junta ordinaria elegir el diario. Como ya est fijado el da en el que se realizar la junta, la ley establece que dentro de los 15 das anteriores a sta debe estar toda la documentacin en el domicilio social, a disposicin del accionista que desee consultar esta informacin. Se puede publicar adems en la pgina web de la sociedad, esto es nuevo, y ha reemplazado el despacho a los accionistas de la memoria de balance en muchas sociedades. Si la sociedad lo sigue despachando no tiene la obligacin de publicarlo en la pgina web. Esto no tiene que ver con mantener a disposicin de los accionistas la informacin, lo de la pgina web es la memoria del balance, la cual adems se debe publicar en el diario. Aqu es cuando se ejerce con ms propiedad el derecho de informacin, se puede ver y consultar lo que se le ocurra al accionista. El legislador lo que quiere, es que los accionistas lleguen a la junta debidamente informados.

En razn de este derecho, los accionistas pueden pedir cualquier informacin. 23. MAYO. 2011 2. DERECHO A TOMAR PARTE CON VOZ Y VOTO EN LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS En la S.A, se vota por acciones, una accin es un voto. Este derecho se hace valer por regla general cuando se tienen inscritas las acciones en el registro de accionistas al quinto da hbil anterior a la junta. Todos los derechos de los accionistas, son respecto de los accionistas que figuran en la nmina al quinto da hbil anterior a la celebracin de la junta. Lo mismo que quienes tienen derecho a percibir dividendos, los que figuren en la nmina al quinto da antes del reparto de los dividendos. Podrn existir acciones sin derecho a voto? S, generalmente sobre determinadas materias, en virtud de una disposicin legal o estatutaria. As como puede haber acciones sin derecho a voto respecto de ciertas materias, la ley prohbe que haya acciones con derecho a voto mltiple.

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3. DERECHO A LA LIBRE CESIBILIDAD Es uno de los elementos de la esencia de la S.A. ART. 14: las SA abiertas no pueden contener en sus estatutos disposiciones que entraben la libre cesibilidad de las acciones, de lo que se concluye que el legislador permite tratndose de las SA cerradas, que se trabe la libre cesibilidad de stas, como respecto de las sociedades de carcter familiar, en las que se deben ofrecer a los actuales accionistas en primer lugar. Este pacto de no enajenacin o no cesin de las acciones que se puede celebrar entre los accionistas de una sociedad cerrada, para que tenga valor deber: 1. Ser depositado en la compaa a disposicin de los dems accionistas 2. Adems se debe inscribir en el registro de accionistas, si as no se hiciere: Se entender por no escrito. Ser inoponible a terceros, pero valdr entre las partes. El inciso 2 se refiere a los pactos de accionistas. Son acuerdos entre accionistas, que generalmente descansan sobre la base de la limitacin de la libre cesibilidad durante un determinado plazo de tiempo. Para que stos tengan validez, es necesario que se registren en la sociedad, y deben constar en el Registro de Accionistas. Lo que el legislador quiere, es que los pactos no sean ocultos ni secretos, para que cualquier accionista pueda tomar conocimiento de este pacto. Si no se registra en el registro de la sociedad, el pacto es inoponible frente a terceros, y siempre ser vlido. Transferencia de las acciones Tenemos que distinguir en primer lugar: Por actos entre vivos Por causa de muerte

Lo que nos interesa es por actos entre vivos: Por escritura pblica: no se usa, salvo que se trate de transacciones de acciones muy cuantiosas. Ej. Cuando ENDESA Espaa compra ENDESA Chile. Por instrumento privado: se denomina TRASPASO, y es en la mayora de los casos.

Siempre debe contener la firma del cedente y del cesionario. Este es un elemento comn a todas las formas de traspaso. Los otros requisitos dependen de la forma de traspaso: o Ante notario, quien acta como ministro de fe. ste debe certificar o autentificar la firma de quienes celebran el contrato y actan como cedentes y cesionarios. 139

Esto es para evitar que posteriormente digan que no firmaron o que les falsificaron la firma. o Ante 2 testigos: en los formularios de traspasos, incluso se individualizan a los testigos. Ante corredor de bolsa, todas aquellas que se transan en bolsa, el traspaso lo suscribe el corredor respectivo. Esta es la forma ms comn de traspaso.

Faltar que se perfeccione ante el deudor cedido. Siempre en los ttulos de crdito est el cedente, adquirente y deudor cedido, que en este caso va a ser la propia sociedad. Ante la sociedad, se perfecciona: Llevndole el traspaso para que se registre (generalmente quien se preocupa de realizar estos trmites, es el adquirente), Llevndole luego el ttulo. Puede suceder que no haya ttulo, porque: o Las acciones estn en custodia de la propia sociedad, esto evita irregularidades como que se me pierda el ttulo o que se me falsifique la firma y se vendan mis acciones. o Hoy en da hay una tercera posibilidad, que el ttulo este registrado en el Registro de Valores, que es el caso de los accionistas institucionales. Se emite el ttulo y se deposita en la central de valores.

Frente a estos antecedentes del traspaso y el ttulo, la sociedad tiene que darle curso al traspaso en la forma ms rpida posible si se cumplen los requisitos mnimos que establece el reglamento. No puede demorar el traspaso, porque puede tener consecuencias muy graves, como que no se pueda ejercer el derecho a voto de esas acciones. ART. 12 de la Ley. Si la sociedad no le quiere dar curso a un traspaso y creo que cumplo con las formalidades mnimas, debo recurrir a la superintendencia de valores y seguros, quien resolver si se le debe dar curso o no, en forma rpida. Est la posibilidad de que no se emita ttulo en el inciso final del ART. 12. Cuando se lleva el ttulo para que se tome nota en el registro, la sociedad debe emitir un nuevo ttulo e inutilizar el ttulo anterior, junto con el taln que est en el libro de los accionistas, y que se le entregar a los accionistas (con un timbre que dice inutilizado). Esto pasa en caso de prdida y extravo y de transferencia.

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Qu pasa si no vende todas sus acciones, sino que solo 500 si tiene 1000 por ejemplo? Se inutiliza el ttulo anterior de las 1000 acciones y se emiten 2 ttulos nuevos, uno para el antiguo dueo y otro para el nuevo (cedente y adquirente respectivamente). Si se extrava la accin, se debe dar aviso a la Bolsa, se debe publicar el diario, y luego se inutiliza el ttulo anterior y se emite uno nuevo luego de que he cumplido con los requisitos. Todas estas normas se aplican en el caso de las sociedades annimas cerradas, siempre que se establezcan en los estatutos. 4. DERECHO A PARTICIPAR EN LOS DIVIDENDOS Estos repartos corresponden a las utilidades generadas en el ejercicio anterior o en ejercicios anteriores y que correspondan a los dividendos que se pagan a los accionistas en dinero. Los dividendos se establecen en la junta ordinaria de accionistas, los cuales no podrn ser menores a un 30% (se aplica a la sociedad annimas abiertas o cerradas). Este mnimo es con el objeto de proteger a los accionistas minoritarios. Esto es simplemente manifestacin en la S.A de aquel elemento que viene desde la definicin de lo que es una sociedad, de repartirse las utilidades o beneficios que se ello provenga. En estas sociedades annimas las utilidades se reparten a travs de un proceso llamado REPARTO DE DIVIDENDOS, porque se dividen las utilidades liquidas del ejercicio por el nmero de acciones. Estos dividendos se pagan a los accionistas con cargo a las utilidades liquidas del ejercicio correspondiente. Puede haber otras clases de dividendo, no solo el tpico que es repartido una vez que la junta ordinaria aprueba la memoria de balances del ejercicio y la cuenta de ganancias o prdidas. El legislador utiliza el trmino UTILIDADES LIQUIDAS DEL EJERCICIO, porque la sociedad puede tener utilidades en este ejercicio pero en los anteriores puede haber tenido prdidas, y la ley dice que las utilidades en primer lugar se destinarn a cubrir las prdidas de los ejercicios anteriores. El remanente de estas utilidades, sern las utilidades liquidas. De lo contrario, si cada ejercicio se tomara en forma separada, habra una disminucin del patrimonio social. Tendrn derecho a dividendos, los accionistas que figuren en la nmina de accionistas, el quinto da hbil anterior al reparto.

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5. DERECHO A PARTICIPACION EN REPARTOS O DEVOLUCIONES DE CAPITAL La devolucin del capital se realizar a los accionistas que tengan sus acciones inscritas con 5 das de anterioridad a la liquidacin. Se debe hacer generalmente en dinero excepto que la junta extraordinaria resuelva por los 2/3 de las acciones vlidamente emitidas asignar un bien mueble o inmueble a un accionista. Esta es una situacin que tiene lugar a la poca de la disolucin de la sociedad, al trmino de la liquidacin cuando se hayan pagado las obligaciones sociales, salvo que durante el funcionamiento de la sociedad se disminuya el capital, por ejemplo cuando quiere abandonar un giro. Este derecho se da: a) Cuando la sociedad acuerda disminuir su capital b) Cuando la sociedad se liquida y el remanente que se produce despus de la liquidacin de restituye a los accionistas. Tendrn derecho a recibir este reparto, los accionistas que figuren en la nmina al quinto da hbil anterior al da en que se efecte la devolucin o el reparto. En la bolsa se pone, por ejemplo si estamos en el quinto da, se pone SD (sin dividendo), para ejemplificar que quienes ingresen ese da a la nmina se quedan sin dividendo. 5. DERECHO DE OPCIN PREFERENTE Significa que los accionistas tienen un derecho preferente o de opcin preferente, para suscribir las acciones que emita la sociedad, sea que se trate de acciones de pago, o de acciones liberadas de pago. Las que interesan fundamentalmente son las acciones de pago. Las acciones liberadas de pago, tienen un origen distinto, aunque igualmente se le aplica esta opcin preferente. a) Las acciones de pago:

Tratan de lo siguiente: una sociedad necesita de mayores recursos porque quiere aumentar su giro, realizar nuevas actividades, etc., por lo tanto va a emitir acciones de pago, las que se colocan al pblico y se venden. Se habla de derecho de opcin preferente, porque el legislador quiere que estas acciones se le ofrezcan en primer trmino a los propios accionistas de la sociedad, y en la misma proporcin que 142

tienen en ella, porque o si no, este mecanismo se puede prestar para diluir o disminuir la participacin de accionistas. La sociedad emite acciones por el total del capital. Ej. Tengo el 10%, se me ofrece el 10% de la nueva emisin. Es decisin del accionista si las acepta o no, pero la sociedad tiene la obligacin de ofrecrselas en primer lugar. Si no las toman los accionistas, queda abierta la posibilidad para que sean colocadas en el pblico. Se respeta el derecho de los accionistas a mantener el porcentaje que tienen dentro de la sociedad. El remanente de las acciones ofrecidas al pblico, se ofrece nuevamente a los accionistas que suscribieron en la primera vuelta. Esta segunda etapa no es obligatoria. b) Acciones liberadas de pago:

es el caso cuando la sociedad reparte a los accionistas, en la proporcin que a cada uno le corresponde, acciones que no son de pago, que son una especie de regalo ya que no deben ser pagada, por lo tanto no constituyen un aumento efectivo del capital, son liberadas y comnmente llamadas CRAS. Si el accionista no ejerce este derecho, lo puede vender a un tercero. 6. DERECHO A RETIRO: Es un derecho nuevo en nuestra legislacin, aparece hace poco dentro del derecho societario. Es muy discutido, porque tiene varios detractores, que dicen que no se justifica, otros lo defienden. Es casustico si se justifica o no. Se trata de que el accionista que quiere, se puede retirar de la sociedad vendiendo sus acciones. La razn de este derecho bajo este antecedente, es que puede suceder que el precio de las acciones en el momento que me quiero retirar, est considerablemente bajo, y en virtud del derecho a retiro pueda obtener un precio mayor. Cundo se puede ejercer este derecho a retiro Solo se puede ejercer en una oportunidad muy precisa que establece la ley: cuando en la sociedad se produce un cambio de tal trascendencia, que el legislador o en los propios estatutos de la sociedad, se establezca que los accionistas pueden retirarse. Ej. Soy accionista de una sociedad, y el directorio de esta resuelve fusionarse con otra. La fusin da lugar a derecho a retiro, por una razn obvia: necesariamente en una fusin, va a disminuir el porcentaje de acciones de cada accionista. 143

Me cambian las reglas en aspectos bsicos y fundamentales, lo mismo si la sociedad cambia absolutamente su objeto. Ej. Era una sociedad de pesca, y ahora es de minera, lo que no me interesa. Las motivaciones son personales, tanto para retirarse como para formar parte de la sociedad. Es la facultad que tiene el accionista para retirarse de la sociedad, que implica la entrega y pago de sus acciones. El derecho de retiro tiene mayor sentido ejercerlo cuando el valor de las acciones en la bolsa est muy bajo, por lo que no convendra venderlas. El valor por accin que se le paga al accionista disidente o que ejerce el derecho de retiro, es el VALOR LIBRO. La justificacin del derecho est dada nicamente por una cuestin de valor. Si lo que puedo sacar con el derecho a retiro es mayor a lo que puedo sacar vendindola en bolsa, voy a hacer uso de ste. Este derecho no es obligatorio sino que facultativo, puesto que el accionista puede renunciar como tambin puede no hacerlo, as como tampoco est obligado a ejercer su derecho de accin preferente. 30. MAYO. 2011 Existe un DERECHO ESPECIAL, que es el que pueden ejercer accionistas que tengan o representen a lo menos el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto. Este derecho consiste en hacer observaciones al balance, a la memoria, y en general a cualquier informacin de inters que sea incluida. No es indispensable que lo ejerza un accionista, ya que puede ser por un conjunto de ellos, a hacer observaciones al balance y en general, cualquier observacin de inters para que sea incluida en la informacin que se les despacha a los accionistas. Este derecho no est consagrado al comienzo de la ley, sino que ms adelante a propsito de la memoria y balance del ejercicio, en el ART. 74 inciso 2. Es un derecho especial, otorgado solo a los accionistas que tengan cierta representacin. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES La accin desde el punto de vista del capital, es una parte alcuota, un porcentaje del capital de la sociedad, que se encuentra dividido en acciones, por lo que cada accin representa una parte del capital. 144

La accin constituye desde otro punto de vista, un ttulo representativo de varios derechos vistos anteriormente. Las acciones de las sociedades, admiten una serie de clasificaciones: I. Acciones suscritas y acciones pagadas: a) PAGADAS O DEFINITIVAS, son aquellas cuyo valor se encuentra ntegramente pagado. b) SUSCRITAS: llamadas tambin promesas de accin, son aquellas que se suscriben, y que no se pagan en su totalidad al momento de su suscripcin sino que dentro del plazo que se establece para el efecto: al momento de la escritura de constitucin. Respecto de las suscritas con posterioridad, en el plazo que establece el contrato de suscripcin. Nuestra legislacin establece que las acciones deben ser pagadas dentro del plazo mximo de 3 aos, por lo que ni la escritura de constitucin ni el contrato de suscripcin pueden establecer un plazo mayor a los 3 aos. Si transcurre este plazo y las acciones no se encuentran ntegramente pagadas, se reduce el capital a la suma que se encuentre efectivamente pagada. Qu derechos tienen las acciones suscritas? Se pueden ceder o transferir las acciones suscritas y no totalmente pagadas? Respecto de si los titulares de las acciones tienen derechos sobre ellas, tienen todos los derechos, salvo los de carcter patrimonial. Ej. Tienen derecho a voz y voto, a informacin, pero jams tendrn derecho a percibir dividendos, porque no han pagado las acciones, ni tampoco tendrn el derecho a devolucin o retribucin en el caso de disolucin de la sociedad. Lo que se adeuda por las acciones suscritas es un crdito de la sociedad, responde hasta el monto que haya suscrito. Al trmino de la sociedad tiene derecho a percibir el remanente, pero hasta ese momento es deudor de la sociedad. Respecto de si se pueden ceder las promesas de accin o acciones suscritas, pueden, pero la ley establece una responsabilidad solidaria en el pago y el saldo entre el cedente y el adquirente. Deber para mayor claridad, constar en el titulo las condiciones de pago de estas acciones. Con el saldo no pagado, deber reajustarse para que mantenga el valor real.

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II. Acciones correspondientes a aportes en dinero, y a aportes de bienes: En general, al legislador no le gustan los APORTES NO CONSISTENTES EN DINERO, porque se prestan para situaciones anmalas (puede que no se produzcan). Estos aportes sirven para inflar artificialmente el capital de la sociedad y darle un valor superior al real, pero el legislador no los puede prohibir. Tratndose de las sociedades annimas, se establece la responsabilidad del directorio cuando estos aportes se hacen a la poca de constitucin. Los que se hacen durante la vigencia de la sociedad, deben ser aprobados en junta de accionistas, adems de establecer responsabilidad de los directores. El legislador, no le da ningn nombre especial a las acciones representativas de los aportes no consistentes en dinero sino que solo establece un sistema de avaluacin, pero estas no tienen un carcter distinto. III. Acciones de pago y acciones liberadas de pago: a) La regla general son las ACCIONES DE PAGO: corresponden a los aportes que se efectan en la sociedad a la poca de la constitucin, en virtud de un aumento del capital durante el funcionamiento de la sociedad. Las LIBERADAS DE PAGO, comnmente se llaman cras en el lenguaje societario. Son aquellas que emite la sociedad sin la necesidad de ser pagadas por los accionistas. Son las que reparte la sociedad a las accionistas en forma liberada, gratuita, con motivo del aumento de capital derivado de las utilidades retenidas que la sociedad en un momento dado acuerda capitalizar.

b)

Una de las materias de mayor importancia respecto de la pronunciacin de la junta ordinaria de accionistas, es la proposicin del directorio respecto del destino de las utilidades en ejercicio. El directorio hace una proposicin a la junta y sta resuelve: o Una parte, por mandato legal debe repartirse como dividendo mnimo obligatorio. El resto puede ser distribuido o capitalizado por la sociedad.

Si lo capitaliza, pasa a una cuenta llamada DE UTILIDADES RETENIDAS, perteneciente a los accionistas. Transcurridos varios ejercicios, la sociedad puede resolver capitalizar las utilidades que no se repartieron, pasando de una situacin de deuda de la sociedad, a incorporarse al capital.

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La manifestacin de la capitalizacin, es que la sociedad emite acciones representativas de estas utilidades retenidas, que se capitalizan y reparten a los accionistas en forma gratuita: acciones liberadas de pago o cras. Las utilidades del ejercicio que no se reparten, se dejan en un fondo denominado generalmente utilidades retenidas, y en el futuro la sociedad podr decidir si capitalizarlo o no, lo que se realizar una vez terminado el cierre del ejercicio y solamente con las utilidades que no se repartieron. Llegado el momento, se repartirn en el mismo porcentaje, a los accionistas que figuran en la nmina del quinto da anterior. No es un aumento efectivo del capital, sino que nace de las utilidades retenidas (fondo de utilidades retenidas que pertenece al fondo de accionistas, se traspasa a capital). Esto se decide en la junta ordinaria de accionistas. IV. Acciones ordinarias o comunes, y las acciones preferentes o privilegiadas: El capital puede estar dividido en acciones de distinta serie. Cuando hay acciones distintas, cada una de ellas debe estar agrupada en series diferentes segn el caso. Se llaman PREFERENTES O PRIVILEGIADAS, porque generalmente estas acciones tenan ciertos beneficios especiales o preferencias en el reparto de utilidades. As nacieron, pero hoy en da estas acciones no tienen ms derechos que las ordinarias sino que pueden tener menos derechos, tener limitaciones. Por esto al profesor no le gusta este nombre, solo son acciones diferentes. Generalmente las acciones preferentes, nacieron cuando algunas acciones ostentaban una preferencia en el reparto de utilidades, un mayor porcentaje. Nacen en el derecho anglosajn cuando se trataba de incorporar nuevos accionistas que hicieran aportes en sociedades con una difcil situacin econmica, para salvarla. Los que efectuaban estos aportes a la sociedad exigan a cambio de este salvataje, ciertas preferencias, como por ejemplo: a) b) c) d) Que pudieran percibir la primera utilidad con un derecho preferente; Acciones que pueden no tener derecho a voto sobre determinadas materias, o derecho a voz limitado; Tener mayor preponderancia para la eleccin de directores; Hay otras acciones derivadas de estas operaciones, que tienen derecho a restitucin preferente al momento de la liquidacin, una vez pagados los acreedores sociales.

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Qu cuestiones o limitaciones establece nuestra ley acerca de estas acciones preferentes? 1) Estos derechos preferentes deben tener un periodo o plazo determinado de vigencia, no puede ser por siempre. 2) Adems se prohben en nuestro derecho las acciones de voto mltiple o voto plural (cada accin equivale a un voto). 3) Cuando una determinada serie de acciones no tiene derecho a voto sobre determinadas materias, no deben computarse para efectos del qurum correspondiente, ya que deben computarse las que efectivamente pueden votar. V. Acciones nominativas, a la orden y al portador (clasificacin propia de los ttulos de crdito): En nuestro pas solo existen ACCIONES NOMINATIVAS, que son aquellas cuyo titular se encuentra perfectamente individualizado. VI. Acciones de capital, de industria y de organizacin: a) Las DE CAPITAL, son las representativas de aportes en dinero o en bienes avaluados en dinero.

Las acciones de organizacin o de industria tienen otra caracterstica, pero en nuestro pas no existen, ya que son prohibidas por la ley en el ART. 13. b) Las DE ORGANIZACIN, hoy en da no existiran aunque el legislador no las prohibiera expresamente.

Hasta la dictacin de la Ley 18.046, todas las sociedades annimas requeran de autorizacin de existencia de la autoridad, siguiendo la tradicin histrica de la sociedad. En nuestro pas era en virtud de una ley o de un decreto de hacienda. Hoy el sistema de autorizacin solo subsiste para las annimas especiales. Cuando era un requisito la autorizacin, la constitucin de la sociedad annima no era de un acto instantneo como hoy, sino que requera de un proceso de constitucin, de una tramitacin, que iba desde la materializacin de la idea de constituir la sociedad hasta llegar a la resolucin de la autoridad, que era lo que se publicaba e inscriba. Este proceso poda durar varios meses, por lo que era conveniente contratar a un abogado para que realizara estos trmites, por lo que tenan derecho a que la sociedad le entregara acciones en pago llamadas de organizacin una vez pagados los honorarios.

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Esto se prestaba para situaciones engorrosas, y como se suprime el trmite de autorizacin, la Ley 18.046, opt por suprimir la existencia de estas acciones. c) Las DE INDUSTRIA, son aquellas entregadas en orden al trabajo que se desempeaba dentro de la sociedad.

VII. Acciones con valor nominal y sin valor nominal: a) ACCIONES CON VALOR NOMINAL, corresponde al valor original que tienen las acciones. Antes, en la prctica todas las acciones lo tenan, lo que se ha ido suprimiendo ya que se ha llegado a la conclusin de que este valor es muy poco representativo, y crea confusin respecto de los terceros, por 2 razones: 1) La desvalorizacin monetaria, y 2) Una razn de carcter prctico: como se estableci en la Ley 18.046 que el valor de la accin cambiar anualmente una vez aprobada la memoria de balance del ejercicio anterior, el valor de las acciones va a estar cambiando todo el tiempo, lo que le resta importancia al valor nominal de estas acciones. Lo que ocurre en la prctica es que las sociedades se constituyen sin valor nominal. La frmula es que la clusula correspondiente dir que la sociedad tiene tal capital repartido o dividido en tantas acciones, cuyo valor se determinar de lo que resulte anualmente. El valor nominal, en la prctica no representa nada interesante. El valor de mercado o de bolsa son los nicos relevantes. El valor libro es otro valor importante, est ms respaldado, pero no es el valor que el mercado est dispuesto a pagar, sino que este valor se desprende de la contabilidad de la empresa, y representar la diferencia entre el activo y el pasivo. Lo que se tiene menos lo que se debe. El valor libro no tiene porqu corresponder con el valor bolsa o de mercado. VIII. Acciones que nacen de la emisin de bonos o de ventures: Esta no es una clasificacin propiamente tal, porque son acciones ordinarias. Sin embargo, interesa el derecho de los titulares de los bonos, respecto de elegir si se les devuelve el capital o se emiten acciones equivalentes a este capital. Se entiende por bonos o de ventures, ttulos de deuda. Esto tiene relacin con el financiamiento de las sociedades o de una empresa en general. Si una empresa (sociedad annima por ejemplo),

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quiere abordar nuevas actividades, y necesita de mayor capital para estas nuevas actividades, qu posibilidades de financiamiento tiene? i) La ms simple, es aumentar el capital emitiendo las acciones correspondientes; pero esta va tiene un aspecto negativo: la disminucin de la participacin de cada accionista como resultado del aumento de las acciones en que se divide el capital. A lo mejor los dueos no van a poder suscribir estas acciones, y debern disminuir su capital y no lo quieren hacer. ii) Otra posibilidad es recurrir a la banca, pero generalmente estos proyectos de crecimiento son a largo plazo, y el financiamiento bancario no es el ideal para operaciones a largo plazo. iii) En consecuencia, una va expedita y muy prctica para satisfacer este requerimiento de capital de la sociedad, es la emisin de bonos de ventures, que son ttulos de deuda. Para ello: La empresa coloca en el pblico estos bonos o de ventures que se emiten a largo plazo, y que cumplirn con las condiciones que figuren en el contrato de emisin de estos bonos. Son valores cuya emisin est sujeta a la autorizacin y supervisin de la superintendencia de valores y seguros. Estos ttulos se emiten a largo plazo y van a devengar un determinado inters anual. El capital se amortiza en los plazos que se establecen en el contrato de emisin y en algunos casos al trmino del ejercicio, con lo que se establece que a la poca de vencimiento, los titulares de estos bonos o ventures, pueden elegir: o o Si se les restituye en capital, o Si es convertible el capital en acciones de la propia empresa, a eleccin del titular de los bonos o de ventures. Si el bono no tiene la alternativa de convertirse en acciones, podr pedirse que se perciban los intereses que devenguen el bono o la restitucin del capital de acuerdo al contrato de emisin. El valor representativo, es el valor que la sociedad no desembolsa por el pago de esos bonos, ya que entrega acciones en cambio. Cuando una sociedad emite bonos o de ventures convertibles en acciones, tambin est obligada a ofrecerlos en primer trmino a los propios accionistas en la proporcin que a 150

cada uno les corresponda, ya que es la forma que mantengan el porcentaje de derechos que tienen en la sociedad. Esto est consagrado a partir del derecho de opcin preferente, en el ART. 25. POSIBILIDAD DE CONSTITUIR GRAVMENES O DERECHOS REALES DISTINTOS DEL DE DOMINIO SOBRE ACCIONES DE UNA SOCIEDAD ANNIMA I. Respecto de los gravmenes: Esto tangencialmente fue visto en los derechos de los socios en la sociedad de personas, respecto de la inembargabilidad del derecho de los socios y del aporte. En este tipo de sociedades, los derechos son inembargables, porque la embargabilidad mira a la liquidacin o subasta de estos derechos para pago del acreedor con lo que se obtenga, y el tercero pasara a formar parte de la sociedad sin el consentimiento de los socios. Las acciones de la SA son embargables. Hay que cumplir con ciertos requisitos formales: a) Se deber notificar el embargo a la sociedad por un ministro de fe. b) Se deber tomar nota del embargo en el Registro de Accionistas. El embargo sobre acciones implica para el titular de las mismas: La prdida del derecho a disposicin de esas acciones. Habr objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. El embargo solo afecta a la facultad de disposicin, los dems derechos se mantienen.

II. Respecto de derechos reales distintos del dominio: Se pueden dar por ejemplo el derecho a usufructo? Se pueden constituir derechos reales distintos del dominio (como el usufructo) sobre una accin, para lo que ser menester que: Se notifique a la sociedad por un ministro de fe. En el caso del usufructo, el ministro de fe deber inscribirlo en el Registro de Accionistas a nombre del usufructuario y el nudo propietario, ya que el usufructo se da entre el nudo propietario y el usufructuario.

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A quines les corresponden estos derechos? ART. 23: El usufructuario va a querer que se repartan todas las utilidades, porque as gana ms. El nudo propietario no va a querer que se repartan las utilidades, porque as se valorizan ms las acciones. Cmo actan? El legislador nunca se refiri a este tipo de problemas, y seala que el nudo propietario y el usufructuario deben actuar de consuno. Si no hay consuno, deben designar un mandatario comn. Normalmente cuando se hace el embargo, ser el mismo receptor quien llevar una copia de la resolucin judicial que ordena el embargo y se la notificar a la sociedad. III. Posibilidad de que las acciones pertenezcan a varias personas: Por ejemplo, si muere un socio y los herederos pasan a ser dueos de las acciones: los codueos estn obligados a designar un apoderado de todos ellos para actuar ante la sociedad. ART. 24: plazo para la suscripcin entero y pago de las acciones. Queda reducido el capital si no se paga, a lo respectivamente pagado dentro del plazo de 3 aos. El capital adems se relaciona con la junta de accionistas, y con la memoria y balance del respectivo ejercicio. 8) ADMINISTRACIN DE LA S.A Tradicionalmente cuando se habla de administracin de la S.A, se refiere al directorio, a las juntas de accionistas y al gerente, porque son rganos de la sociedad que guardan relacin con la administracin. Pero la verdad es que la administracin le compete al DIRECTORIO, ese es el rgano administrativo propiamente tal. Qu pasa con la junta de accionistas y los gerentes? a) GERENTE: De ninguna manera puede ser considerado como el administrador de la sociedad, aunque en el hecho es quien la administra. Lo que ocurre, es que el gerente es un delegado o mandatario del directorio.

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El DIRECTORIO es un rgano colegiado, compuesto por personas naturales llamadas directores esencialmente revocables, que no pueden actuar en el rodaje diario de la sociedad en forma permanente. Entonces, para ejecutar los acuerdos del directorio existe el gerente, que solo es el mandatario del directorio. El directorio lo nombra y remueve a su arbitrio. Por lo tanto, es el que acta en el rodaje diario de la sociedad, llevando a efecto los acuerdos del directorio. El directorio en su nombramiento le fijar las facultades y atribuciones, etc. b) JUNTA DE ACCIONISTAS: Hay juntas ordinarias y extraordinarias, es el rgano que rene a los dueos de la sociedad, a los accionistas, pero que funciona o se rene muy espordicamente. Nuestra ley, contempla que la junta ordinaria de accionistas se reunir una vez al ao, en el cuatrimestre siguiente a la fecha de cierre del ejercicio. Las juntas extraordinarias no tienen una fecha fija de cundo deben funcionar (ser en forma extraordinaria), se realizarn solo cuando sean convocadas al efecto para conocer materias que la ley o los estatutos sociales les encomiendan. La ms tpica materia para la cual se cita a junta extraordinaria, es precisamente para reformar o modificar el estatuto social. Todas estas materias relacionadas con los rganos y juntas de accionistas, tienen una reglamentacin en cuanto a la citacin, qurum para funcionar y adoptar ciertos acuerdos, etc. I. EL DIRECTORIO:

Es el rgano de administracin propiamente tal; quien elige a los miembros del directorio es las junta de accionistas. Al inicio del estudio de esta sociedad, dijimos que al dictarse la Ley 18.046 se produjo en materia de directorio un cambio trascendente en nuestra legislacin, porque se adopt el criterio que vena en la ley de SA alemana, que se impuso en la comunidad econmica europea, en el sentido de que el directorio en cuanto administrador es un rgano social. Hasta la dictacin de esta ley, se consideraba que los administradores de la sociedad eran los directores como personas naturales, incluso esto lo deca la antigua ley de SA al hablar de directores temporales y revocables. Hoy dice que la sociedad ser administrada por un directorio formado por directores revocables. En consecuencia, hoy en da, el rgano administrador es el directorio y no las personas del directorio. 153

1) CONSTITUCIN DEL DIRECTORIO La ley establece que los estatutos de la sociedad deben sealar en la clusula relativa a la administracin, el nmero de directores que tendr la sociedad. La ley fija normas mnimas al respecto. No se pronuncia sobre la cantidad mxima de directores, por lo que se debe aplicar el principio de prudencia, quedando al criterio de cada sociedad fijar en los estatutos el nmero de ellos. La ley dice que no podrn ser menos de: 3 directores en las annimas cerradas, 5 directores en las annimas abiertas, En las annimas especiales el mnimo es de 7 directores.

En nuestro pas se usa de 7 a 9 en las abiertas; en las cerradas 3 directores comnmente. Generalmente son nmeros impares por un tema de tradicin, al producirse un empate en las decisiones (pero puede faltar uno, y el problema se da igual). Se dice que frente al empate, resuelve el presidente del directorio. 2) QUIN DESIGNA AL DIRECTORIO La junta ordinaria de accionistas, todos de una sola vez en una nica eleccin. Esta es la norma establecida por la Ley 18.046, porque es la forma de defender mejor el inters de los accionistas medianos y pequeos. Antes los directores se podan elegir por parcialidades. Ej. Si una sociedad tena 9 directores, poda renovarse 1/3 del directorio todos los aos. Los primeros directores se designan en la escritura de constitucin y se llaman DIRECTORES PROVISIONALES. ART. 1 transitorio. Sern directores hasta que en la junta ordinaria de accionistas, stos elijan otros distintos o los ratifiquen. 3) DURACIN DE LOS DIRECTORES EN SU CARGO Se estar a lo que sealen los estatutos, siempre que no excedan de 3 aos (lo normal es que se ponga 3 aos). Si los estatutos nada dicen, se entiende que el plazo de duracin de los directores ser de 1 ao. Los directores pueden ser elegidos indefinidamente, adems pueden ser revocados. 154

Qu pasa en caso de vacancia del cargo de un director, si renuncia o muere, o queda incapacitado para ejercerlo? Se renueva el directorio ntegro, ya que si se debiera elegir uno, siempre ser elegido por la mayora. Esta es una de las medidas que contempla el legislador para proteger a los pequeos y medianos accionistas. Siempre la eleccin es de todo el directorio, pero es en una junta ordinaria que se celebra 1 vez al ao en la poca que determinen los estatutos, dentro del cuatrimestre siguiente al cierre del ejercicio. En el caso de vacancia, el directorio elige el reemplazante, que durar hasta la fecha de la prxima junta ordinaria, donde se reemplazar junto con todo el directorio, aunque no toque renovacin de directorio. Todo esto, es siempre que la sociedad no tenga contemplado en sus estatutos, la existencia de DIRECTORES SUPLENTES, cuyo nmero debe ser idntico al de los titulares, ya que cada director titular tiene un suplente (no es una sustitucin en blanco), lo reemplazar en forma definitiva en caso de vacancia, o en forma temporal, caso en el cual el directorio se debe renovar en la junta ordinaria siguiente, no hasta la prxima eleccin de directores. No hay suplencias en abstracto sino que dirigidas. Son elegidos conjuntamente, por lo tanto como representan lo mismo, se mantienen hasta la fecha en que corresponda la renovacin del directorio, no hasta la fecha de la junta ordinaria. Los suplentes son elegidos junto con el titular, o salen ambos o no sale ninguno, se vota por el titular y el suplente respectivo. Cada titular tiene su suplente. ART. 32. La renovacin ntegra, es en defensa de los intereses de los accionistas pequeos o medianos. No hay elecciones parciales, tanto en las renovaciones como en las revocaciones. Los directores suplentes pueden participar en la juntas del directorio teniendo solo derecho a voz, a participar en la junta pero no tendrn derecho a voto. Pueden ser reelegidos ntegramente e indefinidamente, y pueden ser destituidos tambin. 4) FUNCIONAMIENTO DEL DIRECTORIO La ley dispone inmediatamente despus de elegido el directorio en junta ordinaria de accionistas, debe reunirse ste con quienes han sido elegidos directores en una primera sesin o sesin constitutiva, para los siguientes efectos: a) Designar Presidente y Secretario del directorio: en general, el Presidente del Directorio es el Presidente de la sociedad; el secretario del directorio es el gerente, salvo en los bancos, en que se elige al fiscal del banco abogado jefe y secretario del directorio. 155

Se renen las veces que establezcan los estatutos, pero si no dicen nada, es una vez al mes lo que establece la ley. b) Debe fijar la oportunidad en que el directorio sesionar ordinariamente. Generalmente, se ha adoptado la buena poltica de fijar a priori las sesiones ordinarias del directorio en fechas determinadas, lo que tiene una ventaja enorme: no hay necesidad de citarlos cada vez (da, hora y lugar, que ser el domicilio social la mayora de las veces). c) Las sesiones extraordinarias, las debe citar el presidente cuando lo resuelva o cuando se lo pida un nmero de directores, con antelacin. Cundo se pueden omitir todas las formalidades? Cuando concurra la totalidad de los directores. Regla general en materia de facultades: Con la adopcin de la Teora del rgano Social por la Ley 18.046 (del directorio y no de los directores), se solucion un problema prctico de extraordinaria importancia. Antes cuando la administracin corresponda a los directores, los estatutos de la sociedad deban contener una larga enumeracin de las atribuciones de los mismos, y ocurra en la prctica que muchas veces faltaba mencionar alguna facultad. Pero eso se acab porque la propia ley dispone que el Directorio tendr todas las facultades de administracin, salvo aquellas materias que conforme a la ley o los estatutos sociales sean materia de la junta de accionistas. Pero cualquier otra facultad que no le pertenezca a la junta, ser del Directorio aunque no est especificada en los estatutos. 1. JUNIO. 2011 5) REMUNERACIN DE LOS DIRECTORES Los directores pueden o no ser remunerados, lo que se establecer en el estatuto de la sociedad, el monto de la remuneracin, debe ser fijada cada ao por la junta ordinaria de accionistas. Generalmente la remuneracin que se establece, es aquella que consiste en una Dieta de asistencia a sesiones que es muy mdica. Lo interesante se da cuando se establece que el directorio tendr participacin en un porcentaje de las utilidades de la empresa.

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La junta ordinaria de accionistas es la que establece el monto anual de las remuneraciones, al aprobar la memoria y balance del ejercicio. Toda remuneracin que perciban los directores, debe indicarse detalladamente en la memoria del ejercicio, cualquier ya que puede haber otras remuneraciones, como gastos de representacin o viticos. Otra cosa que debe indicarse en los estatutos, es si los directores deben ser accionistas de la sociedad o no, ya que no es obligatorio que lo sean. Puede que los estatutos lo establezcan, pero esto es un detalle mnimo. 6) NORMAS PROHIBITIVAS DE PERSONAS QUE NO PUEDEN SER DIRECTORES DE SA En nuestro pas hay 2 normas sobre esto: 1, Hay una prohibicin de carcter general: No podrn ser directores de SA (abiertas, cerradas y especiales): Los menores de edad; Los que hayan sido objeto de una revocacin; Las personas que hayan sido condenadas por delito que merezca pena aflictiva, o inhabilitacin perpetua para desempear cargos pblicos; Los condenados por quiebra culpable y fraudulenta; Los funcionarios pblicos o de organismos fiscales, en relacin a las entidades que estn sujetas a fiscalizacin por estos organismos (esto es una prohibicin tica, por ejemplo, el director de SII no puede ser director de ninguna sociedad).

2. Prohibiciones de carcter particular: ART. 36, son respecto de las sociedades annimas abiertas y de sus filiales: Los Alcaldes, senadores y diputados. La prohibicin no cabe respecto de los concejales. Los ministros de Estado, Subsecretarios de Estado, intendentes, gobernadores, secretarios regionales ministeriales y embajadores, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos. Funcionarios de las superintendencias que supervisen a la sociedad respectiva o a una o ms de las sociedades del grupo empresarial al que pertenece. Todos los funcionarios de la superintendencia. Corredores de bolsa, es miembro de una sociedad que ejecuta esta funcin. Como las sociedades son personas jurdicas distintas de los socios, el corredor de bolsa es la 157

sociedad, no la persona natural. Cuando stos constituan sociedades para poder ser directores, deban ser sociedades colectivas. EL CARGO DE DIRECTOR: Es indelegable, porque son cargos personalsimos, donde se elige a una persona especialmente. El directorio s puede delegar como rgano, as es como funciona. Precisamente el directorio, delegaba la marcha diaria de la sociedad, en el gerente, que es un mandatario o delegado del directorio. Esto est ntimamente vinculado a las FUNCIONES, ATRIBUCIONES O FACULTADES DEL DIRECTORIO. 1. La regla bsica en esta materia, es que el directorio es quien representa judicial y extrajudicialmente a la sociedad. Siempre se ha planteado una especie de discusin entre la norma contenida en la Ley de SA respecto de que la representacin judicial y extrajudicial la tiene el directorio, y la norma contenida en el ART. 7 CPC, que dice que las representa el gerente. El gerente como delegado o mandatario del directorio, es el que acta. Esto por razones de orden prctico, ya que para efectos de la actuacin judicial no puede representar a la sociedad el directorio porque dificulta el proceso. Ej. Respecto de las notificaciones, que deben ser en forma personal en un inicio; o la contestacin de la demanda. Por eso la norma del CPC, es una norma esencialmente de orden prctico, porque es el gerente quien acta judicialmente, pero esta es una representacin muy circunscrita: solo respecto de las actuaciones judiciales. La representacin amplia per s le corresponde al directorio como rgano de administracin. 2. El directorio tiene todas las facultades de administracin, salvo aquellas que le corresponda a la junta de accionistas por ley o por disposicin estatutaria. Por ejemplo, modificar o reformar el contrato social, los estatutos, ya que por disposicin legal le corresponde a la junta de accionistas. Adems hay sociedades que establecen que para que la sociedad se pueda constituir como fiadora de terceros, requiere acuerdo de la junta. Esto lo establecen los propios accionistas en el estatuto social, ya que pone en juego el patrimonio de la sociedad. ART. 40. 158

Para el cumplimiento del objeto social, el directorio est investido de todas las facultades de administracin y disposicin (enajenacin), lo que no ser necesario acreditar frente a terceros, salvo que sean materias que por ley o los estatutos se establezcan como propias de la junta de accionistas. El directorio en cuanto rgano administrativo de la sociedad, puede delegar facultades determinadas para realizar determinadas gestiones, por ejemplo respecto del patrocinio dentro de un juicio, se requiere un abogado. 7) QURUM PARA SESIONAR Las REUNIONES del directorio se constituirn con la mayora absoluta de los directores que establece el estatuto. A su vez, los ACUERDOS se adoptan por mayora absoluta de directores presentes. En caso de empate y salvo que los estatutos establezcan otro sistema, la ley fija como norma supletoria, que resuelve el voto de quien preside la reunin (no necesariamente el presidente). Los estatutos sociales, podrn fijar qurums ms elevados respecto de ciertas materias. Esta facultad la establece la propia ley. Las sesiones de directorio podrn ser: a) Extraordinarias: deben ser citadas por el presidente, cuando este lo resuelva o se lo pida un nmero determinado de directores, cuando as se considere necesario para resolver materias que han surgido en forma urgente. Generalmente la frecuencia mnima es una vez al mes. b) Ordinarias: el mismo estatuto fijar cul ser la frecuencia con que se sesionar ordinariamente, al menos 1 vez al ao. La Ley 18.046, tiene un reglamento, que establece cuestiones ms de detalle que no se encuentran en la ley, como por ejemplo dar curso al traspaso de acciones cuando se cumplan los requisitos mnimos del reglamento. Este reglamento determinar la forma en que debe efectuarse la citacin de reunin del directorio de la sociedad y la frecuencia mnima de su celebracin, lo que especificar cada estatuto social. Esto es aplicable a las sesiones extraordinarias porque las ordinarias ya se encuentran fijadas. El directorio de las SA abiertas, tendr que sesionar adems cuando la superintendencia se lo requiera, para tratar materias determinadas. La superintendencia deber dictar una resolucin 159

fundada respecto de una sociedad abierta sometida a su control, solicitando que se rena el directorio para tratar una materia determinada. Esto es muy comn tratndose de bancos. Adopcin de acuerdos El directorio adopta los acuerdos por la mayora absoluta de los directores presentes, y funciona en sala legalmente constituida. Esto quiere decir, que debe ser una sesin en que se cumplen los requisitos de tal. Si es ordinaria, el da lugar y hora que se estableci; extraordinaria, que sea citada en la forma que establece el reglamento. El legislador hace especial hincapi en esto, porque puede suceder que un pequeo grupo de directores adopte un acuerdo, lo que no corresponde. Estos requisitos no tendrn mayor trascendencia, cuando se proceda con la totalidad de los directores. Van a ser vlidos siempre, porque nadie tiene accin de reclamo si todos suscriben el asunto. No hay exclusin, y por lo tanto el acuerdo no podr ser invalidado. Ej. Reunin en la piscina de todos los directores. Se puede sesionar sin que estn presentes los directores, a travs de la videoconferencia, esto lo dice la propia ley a partir de su ltima modificacin. ART. 47: sesiones del directorio y adopcin de acuerdos. De las deliberaciones y acuerdos del directorio, debe dejarse constancia en el libro de actas, que es de responsabilidad del secretario del director, por cualquier medio, siempre que ofrezca seguridad. No se pueden hacer intercalaciones, supresiones, o cualquier alteracin que afecte la fidelidad del acta. Deber ser firmado por los directores que concurran a la sesin. Est compuesto por hojas foliadas, se firma al margen. Si entre que se celebra la sesin, y se hace el acta que debe ser firmada por todos los directores que hayan concurrido, alguno de ellos fallece o queda imposibilitado de firmar el acta, se deber dejar constancia de lo ocurrido y del impedimento, y el secretario deber firmar como ministro de fe. El acta se entiende aprobada, desde el momento en que se encuentra firmada por los directores, desde este momento se pueden llevar a efecto los acuerdos. Incluso se estableci que por la unanimidad de los directores, se puede acordar en la misma sesin que el acuerdo se llevar a efecto de inmediato, dejando esto por escrito.

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El director que quiera salvar su responsabilidad respecto de un acuerdo al que se opone, deber dejar constancia de su postura respecto de ste en el acta. Es obligacin cuando un director se opone a un acuerdo, adems de dejar constancia de esta situacin, que se lo comunique a la prxima junta ordinaria de accionistas por el que presida. Se exige que se ponga en conocimiento a los dems directores de la situacin en la junta ordinaria siguiente. Si un director, cuando le pasan el libro de actas para que lo firme, considera que hay inexactitudes respecto de lo que se dijo y lo que consta en el libro, tiene derecho antes de firmar, de estampar su parecer sobre el particular. Se establece que salvo acuerdo unnime en contrario, al secretario se le responsabiliza de que grabe la sesin para que haya aun medio fidedigno respecto de lo que se produjo en la sesin y que acredite su contenido en caso de discrepancias a futuro. Las grabaciones deben quedar guardadas en el domicilio social. Se establece la responsabilidad de los directores de la sociedad, relacionado con la transparencia, incompatibilidades, etc. 13. JUNIO. 2011 Respecto del ejercicio de las facultades del directorio la regla general es la indelegabilidad, sin perjuicio de que el directorio puede delegar parte de sus facultades a los ejecutivos de la sociedad, como son los gerentes, subgerentes, abogados, directores determinados o una comisin de directores y otras personas para efectos especficos, como en contadores para efectos tributarios. Los directores son esencialmente revocables, esto incluso lo recoge la definicin de S.A. A partir de la nueva ley, la revocabilidad de un director, implica la revocabilidad de todo el directorio (en proteccin a la minora), y la eleccin de un nuevo directorio. Adems de esta revocacin especial, existe una revocacin automtica del directorio, que se encuentra a propsito de las juntas de accionistas: esta es una norma propia del directorio a pesar de su ubicacin en la ley (en lo relativo a la junta de accionistas). La junta ordinaria de accionistas entre otras materias, se pronuncia sobre la memoria y balance del ejercicio ltimo. Qu pasa si esta memoria y balance del ejercicio no es aprobada? En este caso, la ley dispone que el directorio deber presentar una nueva memoria o balance a la junta, la que deber celebrarse dentro de los 30 das siguientes. Si no obstante esto la junta vuelve a rechazar la cuenta del directorio, ste se entiende revocado completamente por el ministerio de la ley. Esto trae como consecuencia, que debe elegirse un

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nuevo directorio, y no podrn postular quienes formaban parte del directorio revocado. ART. 77 de la Ley. 8) RESPONSABILIDAD DEL DIRECTORIO Y DE LOS DIRECTORES Esta materia ha preocupado especialmente a las legislaciones en las ltimas pocas. Como administradores de la SA que son, el directorio y sus miembros, responden de la administracin de la sociedad. La responsabilidad en general, es solidaria de todos los directores. Decimos en general, porque a propsito de cmo acta el directorio en los acuerdos, puede que uno o ms directores se hayan opuesto a un determinado acto, dejando constancia de esto al adoptarse el acuerdo respectivo en el acta correspondiente. En este caso esos directores no deben responder por esos actos. Si no se deja constancia, la responsabilidad de los directores por los actos del directorio ser solidaria. De qu responden? La ley da una norma sobre responsabilidad, pero en realidad alude a que se responde de la culpa leve, que es la regla general en materia de derecho ART. 44 CC. La Ley de S.A se refiere a esto en el ART. 41, donde reproduce la norma del ART. 44 CC, agregando que la responsabilidad es solidaria por los perjuicios causados a la sociedad o a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. El legislador en virtud de una modificacin posterior, quiso ir ms all en el inciso 2 precisando la responsabilidad de los directores, estableciendo que ser nula toda estipulacin de los estatutos sociales o de todo acuerdo de la junta de accionistas que tiendan a eliminar o limitar la responsabilidad de los directores. No cabe exonerar o limitar la responsabilidad de los miembros del directorio por sus actuaciones en administracin de la sociedad. Tampoco tendrn valor para limitar o liberar de responsabilidad a los directores, la aprobacin de la memoria o balance del correspondiente ejercicio en que se hayan cometido actos que puedan ser materia de responsabilidad por parte del directorio. No cabe la limitacin ni exoneracin ni a priori ni a posteriori. ART. 41 inciso final. Este artculo quiso aclarar situaciones planteadas en la prctica, como que si todos los socios de la junta ordinaria de accionistas aprueban la memoria o balance del ejercicio, se entenda que poda estar 162

condonando cualquier acto que pudiera ser materia de responsabilidad por el solo hecho de aprobar la gestin del ejercicio. El legislador quiso precisar que la aprobacin realizada por la junta no implica la condonacin de cualquier acto que conlleve responsabilidad, porque las aprobaciones son genricas y no implican un pronunciamiento sobre cada situacin particular. Prohibiciones respecto de los directores Estn contenidas en el ART. 42. En varias de ellas, se alude a una idea importante que se ha tenido muy presente ltimamente en el derecho societario, respecto al inters social. El legislador alude reiteradamente a este concepto, pero no se refiere a qu debemos entender por ste, con lo que hay controversia. Incluso en el derecho comparado el inters social no es exactamente el mismo que en legislaciones diferentes. Los directores no podrn: N 1: proponer modificaciones de los estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios, o adoptar polticas o decisiones que no tengan por fin el inters social. La cuestin de fondo no es clara. N 2: impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la gestin de la empresa. Esta materia est muy vinculada al control y fiscalizacin de las sociedades, no solo de parte de la superintendencia, sino que tambin la fiscalizacin dentro de la propia empresa, interna. N 3: inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes, o a los inspectores de cuentas o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar informacin. Se plantea el problema de que el directorio podra ejercer influencias sobre los ejecutivos de la propia empresa, por ejemplo el contador para que en el balance no figuren determinadas cosas, o incluso sobre los auditores externos, o clasificadoras de riesgo en los casos en que procedan, presentando informacin falsa. Estas ltimas materias, surgen a propsito de un caso que hubo en EE.UU, en el ao 2001, respecto de una corporacin llamada ENRON, cuya quiebra condujo a la ruina a varios inversionistas, por una estafa fraguada por los mximos ejecutivos de la empresa en concomitancia con los organismos fiscalizadores de esa empresa.

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Los inversionistas en una determinada empresa, no pueden disponer de los antecedentes reales de la empresa. Quin da fe de que esa informacin es efectiva? Con el tiempo, respecto de la fiscalizacin de las empresas, se ha ido creando un sistema de fiscalizacin para evitar estas situaciones irregulares, consistente en una fiscalizacin mnima, con lo que luego aparecen organismos contralores como las superintendencias y los auditores externos, y ltimamente aparece un nuevo sistema: clasificadoras de riesgo, que son organismos externos especializados, que clasifican el riesgo de las acciones de una empresa. Incluso clasifican a los pases. N 4: Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales. En el fondo, no dar informacin fidedigna. N 5: Tomar en prstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artculo 44, los bienes, servicios o crditos de la sociedad, sin previa autorizacin del directorio otorgada en conformidad a la ley. Similar al ART. 404 respecto de las prohibiciones de los socios colectivos, relativo al aprovechamiento de bienes y negocios de la sociedad, en beneficio propio o de personas relacionadas. N 6: Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razn de su cargo. La misma idea est contenida a propsito de la renuncia del socio como causal de disolucin de la sociedad, ya que no puede ser realizada de mala fe con la finalidad de aprovecharse de los negocios de la sociedad. N 7: En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al inters social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para s o para terceros relacionados en perjuicio del inters social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres ltimos nmeros de este artculo pertenecern a la sociedad, la que adems deber ser indemnizada por cualquier otro perjuicio. Los beneficios van en favor de la sociedad, y existe el derecho a ser indemnizado. Es la misma norma respecto de las sociedades colectivas. En varias de estas disposiciones, se refiere al inters social. El legislador no defini el inters social. La jurisprudencia se ha referido a este en situaciones de su conocimiento. Podemos decir que 164

surge en la Ley alemana de 1937 sobre S.A, que contiene tambin la teora del rgano social en cuanto al directorio. Esta ley fue extraordinariamente moderna con criterios innovadores, pero al poco tiempo cae en desprestigio por su origen. Se tomaron los aspectos positivos de esta ley con posterioridad, ya que esta ley dice que los negocios sociales, deben dirigirse o estar enfocados teniendo en cuenta los intereses de la empresa, de sus dependientes, de los acreedores, de los consumidores y en general de la nacin toda. Se concibi un concepto amplio de inters social, lo que se explica por un distinguido comercialista italiano Julio Vascarelli, quien sostena paralelamente en esa poca que inters social, es aquel comn a todos los socios, y que por lo tanto al derecho societario no le compete establecer normas en resguardo de intereses distinto de los de los socios, ya que por muy legtimos que sean stos, (como el bien comn, los trabajadores o consumidores), corresponde a otra rama del derecho, pero no a la de derecho societario propiamente tal. Con esto, tenemos 2 ideas contrapuestas absolutamente. Surgen otras opiniones, como la doctrina imperante en EE.UU, donde el inters social se vincula al pblico inversionista, ya no es solo a los accionistas propiamente tales, sino que a cualquier otro tipo que est ligado a la sociedad, como los inversionistas, los tenedores de bonos, los acreedores de la sociedad, y tambin se mira al inters de los consumidores. La consecuencia, es que no existe uniformidad respecto de lo que debemos entender por inters social. No hay un criterio uniforme, pero en el ltimo tiempo, en nuestro sistema (de pases con legislaciones similares a la chilena), se ha decantado esta idea, sosteniendo que el inters social que debe ser el fin ltimo de la actuacin de los directores, importa un justo equilibrio entre los intereses de los accionistas mayoritarios y minoritarios, ya que ambos conforman la sociedad, pero cindose a la normativa legal y a los valores ticos, con el objeto de no causar perjuicio a los terceros. Esta posicin recoge una idea consistente en que muchas veces los intereses de los accionistas mayoritarios o controladores, no son siempre los mismos que el de los minoritarios, por lo tanto el inters social debe implicar un justo equilibrio entre los intereses contrapuestos de estos accionistas. Respecto de las otras personas, se trata de no causarles perjuicio. Burlar los intereses de los acreedores adems de ilegal es poco tico. Una situacin tpica que se ha planteado mucho en el ltimo tiempo, en que chocan los intereses de los accionistas mayoritarios y minoritarios, es respecto de la capitalizacin de las utilidades versus los dividendos. Las juntas de accionistas, despus de pronunciarse la junta ordinaria

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respecto de la memoria o balance del ejercicio anterior, se tiene que pronunciar respecto del destino de las utilidades, el cual no puede ser ms que capitalizar o repartir. Aqu se produce la diferencia de criterios entre los accionistas, porque a los mayoritarios no les interesa mayormente el reparto de las utilidades o dividendos, porque su mayor inters es que se valorice la sociedad y su inversin. Adems los accionistas tienen que tributar por los dividendos que se les reparten, (lo que no se reparte no se tributa), lo que aumentar an ms el global complementario de cada accionista, sobre todo los controladores. El mediano y pequeo accionista va a necesitar ms la renta de las utilidades y dividendos que el mayoritario o controlador. Es por esto que el legislador estableci el DIVIDENDO MNIMO OBLIGATORIO. Reserva e informacin privilegiada Los directores de una sociedad, e incluso los ejecutivos principales de sta, conocen en razn de su cargo y de su funcin, de ciertas materias que no estn al alcance ni tienen por qu conocer personas ajenas a la administracin de la sociedad. Es lo que se conoce comnmente como informacin privilegiada, que se puede prestar tambin para la realizacin de actos ilcitos. Esta es una cuestin sumamente delicada que se ha planteado en varias oportunidades, incluso en nuestro pas, ya que se modifica frente al primer caso de uso de informacin privilegiada, donde un banco se fusiona con otro: un banco acord adquirir los activos y pasivos de otro banco para fusionarse por absorcin, para que sta resultara, el banco ofrecera sus acciones a un valor mucho mayor del que estaban en bolsa. Un ejecutivo compr acciones del banco que iban a adquirir porque saba que iban a subir, luego las inscribi a nombre de la seora. Cuando se hizo la operacin de absorcin, la SVS investig las adquisiciones del banco realizadas durante los ltimos das (comparando la lista de los adquirentes) y de las del banco que iba a absorber (de quienes tenan conocimiento de que se iba a comprar el banco). ART. 43. Esto se topa tambin con una obligacin del directorio respecto de informar a la superintendencia los hechos esenciales, los que por imposicin de la superintendencia muchas veces deben publicarse en la prensa. Una vez que se ha comunicado a la superintendencia, si ya se ha divulgado, nadie va a sostener que es informacin privilegiada.

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Cuando nos referimos al ART. 50 en relacin con el gerente y ejecutivos principales, a ellos les afectan las mismas prohibiciones de que estamos hablando, porque la ley dice en razn de su cargo. Presunciones de culpabilidad de los directores La ley adems menciona situaciones en que se presume culpabilidad de los directores: ART. 45, esta disposicin es antigua, y se refiere a: 1) Si la sociedad no lleva sus libros o registros.

2) Si se reparten dividendos provisorios: especie de dividendo, a cuenta de, con cargo a las utilidades del ejercicio. Las utilidades deben destinarse a absorber las prdidas de arrastre, luego de los que empezamos a hablar de utilidades repartibles. 3) Si la sociedad oculta sus bienes, reconoce deudas supuestas o simula enajenaciones. Dan lugar a la quiebra fraudulenta. ART. 466 CP 4) Si se beneficia de alguna manera que produzca perjuicio a la sociedad.

Por todos estos antecedentes se invent, el COMIT DE DIRECTORES. Este comit en un principio no result en la forma que se crea porque si el grupo controlador de la S.A que se trata tena un porcentaje muy alto, elega prcticamente a todos los directores y el comit no serva. Por esto se introduce una modificacin donde adems del comit, se establece la existencia de DIRECTORES INDEPENDIENTES. Esto solo se justifica en sociedades ms o menos grandes porque todas estas instituciones significan ms gastos, lo que va en detrimento de los accionistas, ya que implican una disminucin en las utilidades. Se agrega a la ley el ART. 50 bis; se modific su redaccin quedando poco clara. Hay que tener presente que el director independiente y el comit de directores, se aplica solo a las sociedades annimas abiertas que tengan un patrimonio burstil igual o superior a 1.500.000 UF ($33 mil millones aproximadamente). El PATRIMONIO BURSTIL es el nmero de acciones de la sociedad multiplicado por el valor en que se transan esas acciones, y por lo tanto cambia constantemente. En el fondo es el valor de mercado de la sociedad. Esto se relaciona con la cantidad de directores que se exige en una sociedad.

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El VALOR LIBRO, es aquel que se desprende de la contabilidad, es ms cientfico y racional que el burstil, pero menos realista. Se desprende del ltimo balance, son los activos menos los pasivos. La sociedad annima abierta, debe tener un comit de directores y al menos un director independiente. Este ltimo aspecto (director independiente) fue muy debatido, porque el principio que informa a la sociedad annima es que cada accin representa un voto. Por lo tanto se altera este principio con la eleccin de un director independiente. Cundo la sociedad annima abierta tiene la obligacin de elegir a lo menos un director independiente? Adems de la magnitud de la sociedad (patrimonio burstil), se debe atender a que al menos el 12,5% de las acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen posean a lo menos del 10% de tales acciones. ART. 50 bis. Qu pasa con el comit, ya que el patrimonio burstil es variable? Si se alcanza el valor en un ejercicio, en el prximo ejercicio se debe designar un comit, pero todas estas disposiciones son reglamentarias, ART. 50 bis inciso 2. Quines no se consideran independientes? Es otro tema donde no hay claridad. Son aquellos que no son elegidos por los controladores o el controlador, pero un ex gerente de la sociedad, es independiente o no? La ley da un listado de quines no se consideran independientes, el que se extiende a las personas que en los ltimos 18 meses se hayan encontrado dentro de esas situaciones. ART. 50 bis inciso 3. Ej. Si es elegido y lo afecta alguna de las inhabilidades, cesa inmediatamente en el cargo. Procedimiento para ser elegido Director independiente Inciso 4: Para poder ser elegidos como directores independientes, los candidatos debern ser propuestos por accionistas que representen el 1% o ms de las acciones de la sociedad, con a lo menos diez das de anticipacin a la fecha prevista para la junta de accionistas llamada a efectuar la eleccin de los directores. Este comit debe estar formado por el director independiente y si hay otro de su misma calidad. Si no hay otro director independiente, hasta ah llega el comit. Su funcin fundamental, es tener una opinin fuera de los auditores externos, acerca del balance, estado financiero de la sociedad.

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Adems juegan un papel fundamental en el nombramiento de los auditores externos y en la clasificadora de riesgos si es que procede. No se deben confundir estas cosas, ya que los auditores externos, deben existir siempre en una sociedad annima; clasificadora de riesgos, debe haber en una sociedad annima cuando: - Se trate de valores que puedan adquirir las AFP, ya sea en acciones o en bonos. Al legislador le interesa que los fondos de la AFP de inviertan de la forma ms segura posible; o - Cuando se colocan bonos en el mercado. Si hay una sociedad que emite bonos en el mercado de un pas, estos tambin estn clasificados. Estas son las funciones principales, pero hay otras que dice el ART. 50 bis. Los estatutos de la sociedad o la junta de accionistas, puede acordar que ciertas materias puedan ser informadas por los directores. Integracin del comit: La mayora de los directores debe ser independiente. El director independiente, propondr a los otros. El presidente del directorio no podr en caso alguno integrar el comit, salvo que el mismo sea independiente. Este comit de directores, de lo que se trata en el fondo, es que sea integrado por directores que no pertenezcan al grupo controlador ni al grupo de accionistas mayoritario, para que sea un contrapeso para el directorio, no en el manejo de la sociedad, pero en lo que dice relacin con el debido control de la sociedad, sobre todo en los aspectos econmicos y financieros. El comit de directores est vinculado a la fiscalizacin de la administracin de la sociedad annima. A quien se le encarga esto? La ley considera para estos efectos, a los denominados inspectores de cuenta y a los auditores externos. Como a las sociedades annimas cerradas no se las obliga a que tengan auditoria externa, los inspectores de cuenta han pasado a ser tpicamente los fiscalizadores de las cerradas. Respecto de las abiertas actan los auditores externos.

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La finalidad de unos y otros, y qu se entiende por fiscalizacin de la sociedad? Se trata de que estos fiscalizadores examinen la contabilidad de la sociedad, las operaciones financieras de esta, y emitan un informe. Si vemos el balance de una SA vamos a ver que inmediatamente despus del balance viene el informe de los denominados auditores si es una SA abierta. Los auditores, informan que el balance que se presenta est conforme con los antecedentes contables de la sociedad. En consecuencia, lo que auditan estos auditores externos es la contabilidad, porque el balance no es ms que un resumen de las operaciones que realiza la sociedad: ingresos del giro, costos, diferencia, gastos de administracin, etc. Los auditores externos (elegidos por la junta ordinaria de accionistas), son los fiscalizadores por excelencia, y en la sociedad colectiva pueden ser simplemente inspectores de cuenta. Nos van a decir que el balance est conforme o no con los antecedentes contables de la sociedad (que deben revisar los auditores externos). Es la opinin tcnica de un fiscalizador ajeno a la sociedad misma. Surgen estos auditores, a partir de la eleccin de la junta ordinaria de accionistas, de una nmina de auditores externos e independientes que confecciona la superintendencia. No puede ser auditor externo cualquier persona, aunque tenga la calidad de auditor. Deben ser independientes de las sociedades a las que auditan. Lo mismo a un nivel menor, es lo que realizan los inspectores de cuentas respecto de las annimas cerradas. Tambin por la situacin de ENRON, toda la normativa sobre auditores externos ha cambiado a nivel mundial. En este caso, se ha culpado a los auditores, ya que se les pagaba para presentar un informe por utilidades que no existan. 15. JUNIO. 2011 Relacionando esto con el derecho a informacin, que tambin tienen los accionistas, a la fecha de celebracin de la junta ordinaria, se publica una nmina 15 das antes donde se publican los antecedentes contables de la sociedad, junto con el informe de los auditores y del comit de directores. Estos tienen que quedar a disposicin de los accionistas para su examen. La ley establece que en ciertas situaciones de excepcin, y con la aprobacin de las 3/4 partes de los directores en ejercicio, se puede dar el carcter de reservado a la informacin respecto de las operaciones que se encuentran pendientes a la fecha.

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En la ltima modificacin de la legislacin, se dice que todos estos antecedentes deben ponerse a disposicin de los accionistas ene l sitio en internet de la sociedad que disponga de estos medios. Esto, hace 2 aos, y varias SA abiertas por motivos econmicos, no imprimen el balance de inventario en forma masiva para mandarlos a cada accionista, sino que lo ponen en internet. Las normas sobre el directorio propiamente tal, llegaran hasta aqu, pero quedan pendientes normas respecto de la responsabilidad de los directores. b) GERENTES DE LAS SOCIEDADES

Estos no son administradores propiamente tales, aunque en el hecho administran porque son delegados o representantes del directorio, son mandatarios. Normalmente hay ms de un gerente en las sociedades annimas, sobre todo en las grandes. El gerente general es el ms importante. La ley se refiere al gerente solo en los ART. 49 y 50. El ART. 49, seala que en las SA tendrn uno o ms gerentes designados por el directorio, quien le fija las atribuciones y deberes, pudindolo sustituir a su arbitrio. En el fondo es un mandatario designado por el directorio para realizar las facultades que el directorio le encomienda. El gerente general tiene adems la representacin judicial de la sociedad. Los poderes de los gerentes conferidos por el directorio son muy amplios. Esta norma podra chocar con el ART. 7 CPC cuando habla de las personas jurdicas que tienen la representacin judicial, dice que la tiene el gerente respecto de las SA. La Ley 18.046 dice que el gerente representa en juicio a la sociedad, con las facultades del ART. 7 CPC. Cuando se demanda a una SA, debemos notificar y emplazar al gerente. El gerente de la sociedad, puede ser un director? La ley lo que dice, es que el cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor y contador de la sociedad. Por ello, podramos deducir su compatibilidad con el cargo de director, pero no en las abiertas, donde son incompatibles. Directores - gerentes, solo puede caber respecto de las annimas cerradas. Forma parte del directorio? Del rgano no, porque no es director, pero debe asistir a las sesiones de directorio con derecho a voz. En varias sociedades adems se nombra al gerente como secretario del directorio. 171

Por ltimo se ha establecido respecto del gerente y de los ejecutivos principales de las empresas y sociedades, todo el sistema de responsabilidades y prohibiciones que se ha sealado respecto de los directores, por lo tanto, los gerentes respondern de culpa leve en el ejercicio de sus funciones, y estarn afectos a todas las responsabilidades que le afectan a los directores en lo que les corresponda. Si el gerente debe concurrir a las sesiones de directorio, tiene derecho a voz, tiene las responsabilidades propias de los directores en las materias que le conciernen, responder por acuerdos que causen perjuicio a la sociedad? El gerente no forma parte del rgano directorio, la ley lo obliga a concurrir a las sesiones de directorio, la ley le concede al gerente derecho a voz, la ley establece que los gerentes tendrn las mismas responsabilidades que los directores. De todo esto, el legislador ha deprendido que el gerente s es responsable, porque considera que esta concesin de derecho a voz en las sesiones de directorio, es para que haga ver su punto de vista, para que no sea un simple mandatario sino que como est en el manejo de la empresa y que conoce como nadie la gestin de la misma, d una opinin, pudiendo esta estar de acuerdo o no con el directorio. No siempre fue as, ya que se ha considerado en otras legislaciones y antes era as en Chile, que el gerente no era responsable por los acuerdos del directorio por el solo hecho de no ser miembro, pero la tendencia es que la responsabilidad sea cada vez mayor y abarque a los que estn en el manejo de la sociedad. El gerente general es un simple empleado de la sociedad, y puede ser removido por el directorio a su arbitrio. Desde el punto de vista laboral, es un empleado. No equivale al CEO en EE. UU. El gerente tambin puede dejar constancia de que no estuvo de acuerdo con la opinin del directorio, con lo que salva su responsabilidad por tal acuerdo. Si un director falta a una junta ordinaria y se llega a un acuerdo, este responde o no? Si por ejemplo este se lleva a efecto de inmediato y resulta perjudicial, en este caso no responde. Pero qu pasa si ese acuerdo no tiene un efecto inmediato si no que posterior, y el director vuelve a Chile y no dice nada en la prxima reunin, en ese caso responde porque es responsable desde que toma conocimiento del acuerdo. El legislador exige que los directores acten con el mnimo de diligencia y cuidado que el hombre comn emplea respecto de sus negocios propios. Si el director no lee las actas anteriores, no est actuando diligentemente, por lo tanto debe responder. 172

c)

JUNTAS DE ACCIONISTAS

La junta de accionistas rene a los accionistas, dueos de la sociedad. Es la plenitud de la soberana dentro de una sociedad. Precisamente como pueden ser muchos, se estableci que la administracin se encargar a un rgano elegido por la junta, cual es el directorio. Por lo tanto a la junta de accionistas le queda reservada solo ciertas materias de cierta trascendencia, porque va a sesionar muy espordicamente, lo que se asocia a la idea de las facultades de administracin. Por eso, que el directorio tiene la suma de las facultades administrativas sin necesidad de mencin expresa, salvo que aquellas que la propia ley o el estatuto social le entregan a la junta, por ejemplo la modificacin de los estatutos sociales. La junta de accionistas, pueden tener 2 categoras: 1. Junta ordinaria: es la que se realiza una vez al ao dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha de cierre del ejercicio (31 de diciembre en Chile). 2. Juntas extraordinarias: no se realizan en perodos determinados, sino que sern cuando una cuestin que es de resorte de la junta de accionistas se plantea y debe resolverse, como la modificacin de los estatutos sociales. Otra diferenciacin bsica de estas juntas, es que la ordinaria conoce de materias preestablecidas. La propia ley seala las materias de que conoce la junta ordinaria anual, y por lo tanto como la propia ley lo dice, ni siquiera sera necesario indicar en la citacin respectiva las materias que se van a tratar, pero en la prctica se hace. Estas materias son: ART. 56 a. La cuenta que presenta el directorio a la junta, que se contiene generalmente en una MEMORIA DE BALANCE DEL EJERCICIO Y LAS CUENTAS DE RESULTADO. La sociedad hace una memoria que cuenta lo que ha acontecido dentro del transcurso del ejercicio. Esta memoria se adjunta al balance, y el balance adems contendr en su parte final los informes de los auditores externos o inspectores de cuentas segn sea el caso, lo que se somete a la junta que en definitiva la aprobar o no. Si procede, tambin se adjunta un informe del comit de directores. b. Partiendo de la base que el resultado del ejercicio arroje utilidades, deber acordar cmo se distribuyen las utilidades de este ejercicio. Qu parte se va a repartir a ttulo de dividendos, qu porcentaje se capitaliza, etc. Esto se denomina comnmente REPARTO DE UTILIDADES. 173

c. La eleccin de directorio si es que procede (duran hasta 3 aos). Si durante el ejercicio ces en su cargo un director, procede la eleccin completa del directorio en la junta ordinaria siguiente, ya que no hay eleccin parcial. Tambin se podr revocar al directorio. En relacin con el ART. 77 que establece que si la memoria es rechazada por la junta, el directorio debe presentar una nueva con las rectificaciones que sean del caso. Si la junta vuelve a rechazar la memoria, todo el directorio se entiende revocado de pleno derecho, con lo que se procede a elegir un nuevo directorio completo, eleccin en la que no puede participar los directores revocados. Estos problemas se subsanan si la sociedad cuenta con directores suplentes. d. Deber elegirse al auditor externo e independiente de la sociedad. Incluso puede haber ms de una proposicin, porque si el comit de directores decide que se debe designar a un auditor, y el directorio propone a otro, elige la junta. e. Deber elegir el peridico en que se van a hacer todas las publicaciones en relacin con los accionistas de la sociedad, por ejemplo las citaciones, conocimiento de los hechos esenciales, dentro del plazo previo a la junta debe publicarse el balance del ejercicio, etc. este diario debe tener circulacin nacional o al menos en la plaza donde tiene domicilio la sociedad. f. En las juntas generales se podr tratar sobre cualquier materia de inters social, siempre que no sea de resorte de la junta extraordinaria. Hay una serie de materias que de acuerdo a la ley son de resorte de la junta extraordinaria, atendida su trascendencia. Las extraordinarias no entran a conocer de cualquier materia, sino que solo de las especficas para la cual fueron citadas. Muchas de ellas adems solo pueden ser aprobadas por un qurum calificado, que es muy alto: 2/3 de las acciones emitidas de la sociedad con derecho a voto. En la ordinaria funciona el qurum simple (mayora absoluta de las acciones concurrentes). La ley agrega con derecho a voto, porque no todas lo tienen respecto de todas las materias. 20. JUNIO. 2011 La reforma del contrato social es la materia tpica objeto de la junta extraordinaria, cualquier modificacin que se trate. Respecto de la reparticin de las utilidades, podemos decir que hay diversas clases de dividendos. (La utilidad sin apellido, es el ingreso menos el egreso en trminos muy generales).

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La ley establece a propsito de las S.A abiertas, que se debe distribuir a lo menos el 30% de las utilidades lquidas del ejercicio. Esto significa, que las utilidades del ejercicio deben destinarse en primer trmino a saldar las prdidas de arrastre de los ejercicios anteriores si las hay, ya que esto significa recomponer el patrimonio de la sociedad. Una vez que se han imputado a las prdidas de arrastre, lo que queda son las UTILIDADES LQUIDAS DEL EJERCICIO, lo que efectivamente podra repartirse. La junta debe pronunciarse sobre qu parte se distribuye entre los socios y qu parte se capitaliza. El directorio hace una proposicin de reparto, pero la junta es soberana para decidir. Este es llamado DIVIDENDO LEGAL o DIVIDENDO MNIMO OBLIGATORIO, porque lo establece la propia ley, y debe hacerse necesariamente en dinero, dentro de los 30 das siguientes al acuerdo de la junta. Aqu se pueden producir diferencias de intereses entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios, sobre todo con los controladores de la sociedad, que les interesa ms que la sociedad se valorice y adquiera ms valor, con lo que el reparto de utilidades le resta valor a la sociedad. A los minoritarios les interesa el dividendo porque constituye una renta para ellos. En defensa de los accionistas minoritarios, la ley establece que el 30% de las utilidades lquidas a lo menos debe ser repartido a los accionistas. Podra repartirse menos que el mnimo que establece la ley? Si la unanimidad de los socios est de acuerdo en que no se repartan utilidades. Esto, porque aunque la ley establece, no es una norma de orden pblico en beneficio de los propios accionistas. Esta norma tiene la finalidad de que exista el derecho a reclamar por el no reparto de estas utilidades. Antes la Ley 18.046 solo estableca lo del 30% como mnimo obligatorio, pero ahora dice en su ART. 79 que por la unanimidad de las acciones emitidas. En las cerradas, los estatutos pueden fijar una norma diferente, solo se aplicar esta norma si los estatutos nada dicen. DIVIDENDOS PROVISORIOS: son los que se reparten durante el mismo ejercicio, con cargo a las utilidades que se van a obtener, por ejemplo el directorio puede acordar hoy el reparto de un dividendo provisorio con cargo a las utilidades de este ejercicio del ao 2011, que va a terminar en diciembre de ese ao. Lo acuerda el directorio por s, ante s y bajo su responsabilidad, no la junta. ste se va a imputar al mnimo legal. En consecuencia, cuando la junta ordinaria en abril del prximo ao est obligada a repartir un dividendo x, se imputa lo ya repartido como provisorio, con lo que el mnimo

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obligatorio es lo que resta para ese 30% obligatorio, salvo que se haya acordado repartir un porcentaje mayor. Por eso los directores responden solidariamente por los dividendos provisorios no representativos de las utilidades. Adems existen los DIVIDENDOS ADICIONALES: son resueltos por la junta. Son aquellos que van ms all del dividendo mnimo obligatorio. Se llama DIVIDENDO DEFINITIVO (el dividendo provisorio, ms el dividendo legal, ms el dividendo adicional). ART. 79, 80, 81 y 82. DIVIDENDOS OPCIONALES: se puede repartir por este concepto, acciones que tenga la sociedad de su propia emisin. Tambin se pueden repartir acciones de otra sociedad, lo que es muy probable y posible cuando se produce una situacin de fusin entre 2 o ms empresas. A la ley no le gusta que las sociedades mantengan acciones de su propia emisin, y las obliga a enajenar en el plazo de 1 ao. Qu pasa con la parte de las utilidades que no se reparte? Pasa a integrar un fondo dentro del patrimonio de la sociedad, llamado FONDO DE ACCIONISTAS O DE FUTUROS DIVIDENDOS. Ese dinero le pertenece a los accionistas, como utilidades del ejercicio. Se pueden repartir como dividendos ms adelante. Lo que pasa es que la sociedad puede acordar en un momento dado, capitalizar este fondo, pasarlo de fondo de accionistas a capital de la sociedad, lo que implica un aumento de capital. Para esto, deber modificarse el estatuto social. Este aumento de capital se representa por medio de la emisin de acciones liberadas, repartidas a los accionistas que aparezcan en el registro de accionistas 5 das anterior al reparto de dividendos, en la proporcin que corresponda. Los dividendos adicionales pueden no repartirse inmediatamente, lo que debe ser acordado por la junta. Los dividendos legales deben pagarse dentro del plazo de 30 das despus de la junta. Si no se paga dentro de este plazo, se debe reajustar (ART. 84). Los dividendos deben pagarse en dinero, salvo acuerdo unnime de los accionistas, por ejemplo en acciones. La sociedad puede tener acciones de su propia emisin, peor al legislador no le interesa mucho, sin embargo hay casos en que las sociedades estn obligadas a tenerlas, pero el legislador obliga a enajenarlas en el plazo de 1 ao.

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Qu ocurre con los dividendos que no se cobran dentro del plazo de 5 aos? Muchas veces sucede respecto de las sucesiones, cuando no se llegue a acuerdo y se demora la posesin efectiva del causante. Pasa al Cuerpo de Bomberos de Chile, esto porque el DFL 251 de las compaas de seguros, cuyos remanentes pasaban a esta institucin porque se trataba de ayudar a la compra de bombas para combatir los incendios. Qu significa que la ley hable de las acciones emitidas con derecho a voto? Esto est indicando que puede haber acciones sin derecho a voto. Respecto de las acciones privilegiadas, puede haber acciones con voto limitado o sin derecho a voto sobre determinadas materias. Pero las acciones de que habla la ley, son aquellas cuyo titular durante los 5 ltimos aos no haya concurrido a ninguna junta ni haya cobrado los dividendos. Siguiendo con las materias de la junta ordinaria, la tercera es la eleccin del directorio cuando proceda. Puede que no corresponda en una junta la eleccin del directorio, ya que este dura 3 aos. La ley dice que en general cualquier materia de inters social que no sea materia de junta extraordinaria. Esto, porque hay materias de menor importancia, como la eleccin del diario donde se harn las publicaciones. Tambin debe elegir auditores externos o fiscalizadores (inspectores de cuentas en el caso de las cerradas). Los liquidadores tambin deben ser elegidos por el directorio, cuando la S.A entre en proceso de liquidacin. MATERIAS DE JUNTA EXTRAORDINARIA. ART. 67 En primer lugar, toda reforma al estatuto social, y la ley agrega una serie de materias que atendida su importancia se sealan expresamente. 1. Disolucin de la sociedad, en los casos en que no se establezca un plazo de duracin, y cuando lo tenga, cuando se disuelva antes de su cumplimiento. 2. Transformacin, fusin y divisin de la sociedad. Aqu se agrega la reforma de sus estatutos. Estas materias son de gran inters jurdico. a) TRANSFORMACIN: cuando cambia su especie o tipo social, por ejemplo cuando una sociedad crece y se transforma en S.A. b) FUSIN: 2 o ms sociedades se unen. Puede producirse por 2 vas: por absorcin y por creacin. c) DIVISIN: una sociedad se divide en 2 o ms. 177

3. Emisin de los bonos o de ventures convertibles en acciones, que son ttulos de deuda a mediano o largo plazo. 4. Enajenacin del activo de la sociedad. 5. Otorgamiento de garantas para caucionar obligaciones de terceros. La ley dice, excepto si estos terceros fueran filiales de la sociedad, tomando el nombre de matriz respecto de las filiales. 6. Las dems materias que conforme a la ley o los estatutos, sean de conocimiento de las juntas de accionistas. Cuando hablemos del qurum de las juntas, en todas aquellas materias a que el legislador le atribuye especial importancia, para su aprobacin se va a requerir de un qurum especial. Hay ciertos acuerdos a los que no se puede llegar por simple mayora, sino que se requiere de un qurum calificado, que consiste en los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (66, 7%), no de las acciones que concurren a la junta. Las materias sealadas en los 4 primeros nmeros, requieren adems de aprobacin en junta extraordinaria, que a ella asista un notario para que d fe de que se rene el qurum correspondiente y de los acuerdos a que se lleguen. Convocatoria y qurum de la junta Quin convoca a junta? El directorio de la sociedad. Tratndose de juntas ordinarias, la convocatoria se reduce a fijar el da y la hora de la junta, en cambio en la extraordinaria, puede realizarse en cualquier momento. La ley establece que aparte que esto sea materia de un acuerdo de directorio, tambin deber hacerlo cuando as lo soliciten accionistas que al menos representen el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto. La iniciativa puede estar en los propios accionistas, siempre que cumplan con el requisito anterior. Se deber sealar en la solicitud las materias que desean tratarse. Pueden requerir que se cite a junta, la superintendencia, tratndose de S.A abiertas o especiales. La superintendencia adems est facultada por la ley para convocarlas directamente. Si la convocatoria se hace a requerimiento de los accionistas o de la superintendencia, la junta deber celebrarse dentro de 30 das a contar de la solicitud o requerimiento.

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La convocatoria se hace mediante un aviso que debe publicarse a lo menos 3 veces en das distintos en el peridico que la propia junta ha sealado para que se hagan las publicaciones relacionadas con la sociedad. Si ese diario deja de tener circulacin, debe publicarse en el Diario Oficial. Adems deber enviarse una citacin por correo a todos los accionistas con una anticipacin mnima de 15 das a la fecha en que ha de realizarse la junta. Tendr validez una junta en que no se han cumplido con las formalidades de la citacin? La ley seala que si concurren todas las acciones emitidas con derecho a voto, tiene pleno valor. Qurum para constituirse: Mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto en primera citacin. En segunda citacin, con las que concurran. Qurum para tomar acuerdo de la mayora absoluta de las acciones. En la junta ordinaria esto es la regla general, pero en las juntas extraordinarias, no porque puede ser una materia que requiere de qurum calificado. La ley dispuso que solo se podr citar por segunda vez una vez que hubiere fracasado la junta en primera citacin. Esto, porque antes era comn que por razones de economa se citaba a junta en primera citacin a las 11.00 y en segunda a las 12. 00. Quines pueden concurrir y votar? Quienes se encuentren en el registro de accionistas el 5 da hbil anterior a la junta. Pueden asistir tambin con derecho a voz personas que no son accionistas, como el gerente si no es accionista, los auditores externos. Las materias sometidas a decisin de la junta deben votarse individualmente. Cada accin representa un voto, se podrn fraccionar las acciones? Si tengo acciones suficientes para elegir 2 directores por ejemplo. Solo para las elecciones de directorio se puede fraccionar, no para el resto de las materias como un balance. Comunicacin a la superintendencia de la celebracin de toda junta con anticipacin no inferior a 15 das a la fecha de celebracin de la junta. La superintendencia muchas veces enva un delegado que asiste a la junta, el que juega un papel importante en una materia reglamentaria: calificacin de poderes. El accionista que no pueda asistir, puede otorgar poder a otro accionista, firmando el poder que las sociedades envan junto con la citacin. Si se quiere hacer representar por un tercero, este poder debe constar en escritura pblica. Las personas que representan a otro, tienen que hacer 179

una gestin en la misma sociedad poco antes de la junta llamado calificacin de los poderes, porque una misma persona puede haber otorgado poder a ms de un accionista. El ltimo a quien se lo d es quien lo representar efectivamente, ya que se entienden revocados los poderes anteriores por el ltimo poder conferido. Se estableci en la ltima modificacin, que la superintendencia dictar un reglamento para el voto a distancia. Quines votan en las acciones especiales? Si las acciones estn en prenda, quin ejerce el derecho a voto? El deudor prendario, al igual que en las acciones embargadas, va a votar el dueo de las acciones; en el caso del usufructo, deben actuar conjuntamente, salvo estipulacin contraria. MATERIAS QUE REQUIEREN DE QURUM CALIFICADO Son las de mayor trascendencia: 1. Transformacin, fusin y divisin de la sociedad. 2. Modificacin del plazo de duracin (disolucin anticipada o la prrroga). 3. Cambio del domicilio social. 4. Disminucin del capital social. Es muy importante, porque afecta a terceros que sean acreedores sociales, dentro de los que puede estar el Fisco por impuestos adeudados. 5. Aprobacin de los aportes no consistentes en dinero, excepto cuando los aportes se hacen en la poca de constitucin de la sociedad, ya que no hay junta constituida. 6. Modificacin de las facultades otorgadas a la junta o la limitacin de las atribuciones del directorio. Una modificacin de los estatutos sociales muy importante, es la disminucin del nmero de miembros del directorio, porque se necesita de un porcentaje mayor para ser elegido director. 7. Enajenacin de un 50% o ms del activo de una sociedad, se incluya o no parte del pasivo. Esto ocurre generalmente cuando deja de tener algn giro, enajenar todos los activos que digan relacin con ese giro. 8. Actos enumerados por el ART. 67: distribucin de los beneficios sociales, adquisicin de acciones de su propia emisin, y las dems que sealen los estatutos. Estas son de menor importancia.

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Hay ciertas materias y acuerdos que puede adoptar la sociedad, y que conceden a los accionistas el derecho a retiro, que est dentro de los derechos de los accionistas. El derecho a retiro, incorporado por la Ley 18.046, dice relacin con la posibilidad que tiene el accionista a retirarse de la sociedad. Lo comn es que se haga mediante un documento privado llamado traspaso, ante un ministro de fe, testigos o un corredor de bolsa. Este derecho se consagra en nuestra legislacin, cuando en la sociedad se adoptan ciertos acuerdos que implican un cambio muy importante de la sociedad, por ejemplo la transformacin de la sociedad, la fusin de la sociedad. La divisin no, esto es curioso ya que estas 3 instituciones van juntas. El patrimonio que va a tener el accionista, en las fusiones, necesariamente va a ser menor. En cambio, en la divisin el accionista mantiene el porcentaje de acciones en la cantidad de sociedades que se divida. La enajenacin de parte de los activos, el otorgamiento de cauciones para garantizar las obligaciones sociales, el cambio de preferencias para ciertas acciones para los titulares de las acciones afectadas, el saneamiento de la nulidad por vicio formal de que adolezca la constitucin de la sociedad, los dems casos que establezcan los propios estatutos de la sociedad. A quin se concede el derecho a retiro? A los accionistas disidentes, que son considerados aquellos que en la respectiva junta votaron en contra del acuerdo que da derecho a retiro. Respecto de los accionistas que no asistieron, la ley dice que tienen plazo de 30 das despus de la celebracin de la junta para manifestar su voluntad respecto de que se oponen al acuerdo que da derecho a retiro. La ley no supone su voluntad, por eso se les concede un plazo para manifestarla. Qu sentido tiene el derecho a retiro? Pueden en cualquier momento retirarse para no entrabar la libre cesibilidad de las acciones. Por este derecho puedo obtener un mayor valor por la accin. El derecho a retiro consiste finalmente en que el accionista deja de pertenecer a la sociedad, lo que implica en que sus acciones van a la propia sociedad. El accionistas devuelve las acciones a la sociedad, y esta se las debe pagar, esto es ms de lo que valen en el mercado. 22. JUNIO. 2011 Hay ciertos acuerdos que otorgan derecho a retiro: ART. 69. El legislador consider que cuando se produca dentro de la sociedad acuerdos de una magnitud tal que cambian el carcter de la sociedad, en algunos casos totalmente, por ejemplo si la sociedad 181

acuerda su fusin con otra, la ley establece el derecho a retiro. Este derecho es muy discutido, porque siempre un accionista de la sociedad puede retirarse en el momento que desee y basta con la sola enajenacin de sus acciones sin autorizacin alguna. La nica justificacin, es que al retirarse por esta va, por sus acciones obtiene un valor mayor del que obtendra al enajenarlas en la bolsa. La fusin implica una necesaria disminucin en el porcentaje dentro del patrimonio que tiene el accionista dentro de la sociedad. Valor al que se pagan las acciones: Es la nica justificacin del derecho a retiro. El derecho a retiro significa que el accionista que lo ejerce se retira de la sociedad, con lo que le restituye a esta las acciones, y son pagadas. Si se trata de S.A cerradas o que no transan sus acciones en bolsa, es el VALOR LIBRO de la accin, que es el valor contable, que se traduce en los activos menos los pasivos exigibles (que es el patrimonio), dividido por el nmero total de acciones dentro de la sociedad. Tambin respecto de las S.A abiertas que no se transan en el mercado. Si son S.A abiertas que se transan en el mercado, es el VALOR PROMEDIO PONDERADO de las transacciones que se hayan hecho sobre esas acciones en los 60 das anteriores. Valor promedio ponderado, significa considerando la cuanta de cada operacin. Si en un da se vende una accin a $1000, y al da siguiente se venden 10 acciones a $1500, el valor ponderado se debe sumar las 10 por 1500 y la accin por 1000, y dividir el total por 11: $1400 aproximadamente. Qu pasa si como consecuencia de este acuerdo que da derecho a retiro, ejerce un nmero muy crecido de accionistas este derecho? Este derecho no fue concebido para este caso, sino para un nmero reducido de accionistas. El nmero mximo de accionistas que puede ejercer este derecho a retiro, es el 33,3% por que el qurum calificado es del 66,7%. En este caso en que se retira el 25% de las acciones, la ley establece que el directorio puede llamar a una nueva junta con el objeto de dejar sin efecto el acuerdo que da derecho a retiro, volviendo a la situacin anterior. El objeto es reconsiderar el acuerdo dentro del plazo de 30 das de vencido los 30 das anteriores que se tenan para hacer uso del derecho a retiro. ART. 71 Esto es facultativo para el directorio, ya que se basa en que el directorio considera que es muy alto el nmero de acciones retiradas y que considere necesario la reconsideracin del acuerdo. ART. 69. 182

El ART. 69 Bis, se trata de las empresas estatales. No es relevante para estas materias. Por qu acciones se le pagar al accionista disidente que hace uso del derecho a retiro? El valor es fluctuante, no est determinado a priori, sino que bajo un promedio ponderado en los 60 das anteriores. Podra pasar que tengo 1000 acciones en la sociedad, el derecho a retiro va a ser superior al que est en bolsa. Compro 50000 acciones ms y se me van a pagar mejor, obteniendo una diferencia. Van a concurrir a la junta extraordinaria, los accionistas que figuran el 5 da hbil anterior a la junta, estos pueden hacer uso del derecho a retiro. Esto para evitar adquirir acciones para hacer uso del derecho a retiro tambin de ellas obteniendo un diferencial. Si vot en contra del acuerdo adoptado, tengo obligacin de hacer uso del derecho a retiro? No. La ley establece tambin el derecho a retiro cuando un accionista denominado CONTROLADOR (persona natural o jurdica) adquiere un determinado porcentaje de la sociedad. Antes de la ltima modificacin, la ley estableca que cada vez que un controlador pasara a tener a lo menos el 75% de las acciones de la sociedad emitidas con derecho a voto, est obligado a adquirirle las acciones al resto de los accionistas. Esto, porque en el hecho esa ya no es una sociedad, porque ese accionista puede administrar y hacer lo que quiera con la sociedad. La sociedad deja de regirse por los principios propios de sta. No se sabe a qu obedece la modificacin a la ley, ART. 71 Bis. El controlador debe adquirir ms del 95% de las acciones, el profesor no entiende porque ya tiene la plenitud de los poderes un controlador que tenga ms del 75% de las acciones. Generalmente, lo que pasa en estos casos, es que el controlador cierra la sociedad, adquiere a los accionistas lo suficiente para cerrar la sociedad, y la transforma en annima cerrada. ART. 72: norma de carcter administrativo, que seala lo mismo que ocurre con el directorio o con cualquier rgano colegiado. De todas las deliberaciones se dejar constancia en un libro de actas, que lo lleva el secretario de la sociedad. La ley adems dice que si no hay secretario, ser obligacin del gerente, quien normalmente acta como secretario de la sociedad. Quines firman el acta? El Presidente, el Gerente y adems la propia junta elige a 3 accionistas cualquiera para estos efectos. Se entiende aprobada el acta, desde que se encuentra firmada por las personas sealadas anteriormente, y desde este momento se pueden llevar a efecto los acuerdos. Si hay objeciones respecto del acta, se debe dejar constancia de la disconformidad con el escrito. 183

Se pueden llevar las actas por cualquier medio, actualmente se pegan en el libro una vez redactadas en computador. Como es obvio, si a la junta (ordinaria y extraordinaria) de esta S.A abierta asiste un delegado de la superintendencia, tambin debe suscribir el acta. Los delegados asisten por ejemplo por la importancia de la materia a tratar. 4. JULIO. 2011 SOCIEDADES POR ACCIONES Surge a partir de una modificacin a la Ley de Capitales, donde el capital se encuentre dividido por acciones, pero que los procesos de administracin y desarrollo de la sociedad sean menos burocrticos y ms baratos. Los contras, es que todo sistema menos burocrticos, conllevan un sistema menos seguro. En consecuencia, cuando se tiene una sociedad por acciones, no es necesario otorgar una escritura pblica y basta un instrumento privado. La ley de mercados de capitales 2, publicada en la Ley 19.190, modifica los tipos sociales, creando un nuevo tipo de sociedad: por acciones. Estas sociedades tienen 2 ventajas principalmente: 1. Es ms rpida y fcil su constitucin. 2. Es menos burocrtica su administracin. El ejecutivo cre este tipo social, con el objetivo expreso de fomentar la industria del capital de riesgo (que haya mayores inversiones). Capital suscrito y no pagado, es aquel en que el accionista ya tiene un derecho sobre el capital, pero que hasta la fecha no ha integrado a la caja social. As operan las S.A. La sociedad por acciones es una persona jurdica creada por una o ms personas cuya participacin en el capital es representada por acciones. Esta sociedad ser siempre mercantil, y se puede constituir por una sola persona. No admite clasificacin. En cambio, la S.A se debe constituir por 2 o ms personas, y admite clasificacin. CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES Se forma, existe y prueba mediante un acto de constitucin social escrito, cuyo extracto se debe inscribir en el registro de comercio y publicar en el diario oficial. Su constitucin puede ser mediante escritura pblica o instrumento privado cuyas firmas deben ser autorizadas ante notario y cuyo documento debe quedar protocolizado en el registro del notario (incorporarlo al registro del notario). Esta es una de las principales diferencias con la S.A. 184

Se debe publicar dentro del plazo de 30 das en el Diario Oficial. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se cumplen los pasos sealados, se entiende que la sociedad se encuentra vigente desde la fecha de la escritura o de protocolizacin en el registro (fecha de constitucin, a partir de esto pueden celebrar contratos). La diferencia con las S.A, es que estas solamente se pueden constituir por escritura pblica. ESTATUTO SOCIAL El documento que constituye una sociedad por acciones, debe estar y acompaar los estatutos, los cuales deben consignar a lo menos lo siguiente: - El nombre de la sociedad, que debe incluir la sigla S.P.A - El objeto de la sociedad, que siempre ser mercantil. - El capital de la sociedad y el nmero de acciones en que el capital es dividido y representado. - La forma como se ejercer la administracin de la sociedad y se designar a su representante, con indicacin de quienes la ejercern provisionalmente. - La duracin de la sociedad. En caso de que nada se seale, va a ser indefinida. En la S.A, los requisitos de los estatutos son mucho ms detallados. La ley de sociedades por acciones, seala o establece que la primera forma de solucionar el conflicto, se aplicarn los pactos o acuerdos entre los propios socios. Si nada se dijere, se aplicar la ley se S.P.A, y en todo aquello que no hubiere regulacin especial, se aplicara la ley de S.A. CAPITAL DE LA SOCIEDAD El capital de la sociedad debe ser fijado de forma precisa en los estatutos y estar dividido en un nmero determinado de acciones nominativas. Se puede acordar en los estatutos que el ttulo accionario no se imprima o emita. El problema de que se emita, es que se puede perder y hay que pasar por un procedimiento de extravo que es muy complicado. La ley de S.A, establece en forma ms especfica de qu forma el capital debe fijarse en los estatutos con el gravamen que seala que solamente puede ser modificado (aumentado o disminuido) mediante junta extraordinaria de accionistas que modifique los estatutos sociales. EXTRACTO La ley de S.P.A seala que dentro del plazo de 30 das de otorgada la escritura pblica o protocolizado un instrumento privado, se debe publicar un extracto de los estatutos en el Diario Oficial, e inscribir en el Registro de Comercio (la norma habla de un mes). La inscripcin es en el CBR.

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El extracto debe contener el nombre de la sociedad, el nombre de los accionistas concurrentes al instrumento, el objeto social, el monto a que asciende el capital suscrito y pagado, la fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autoriz la escritura o protocoliz el instrumento. OMISIONES (ley de saneamiento) En caso de haberse omitido durante la constitucin de una S.P.A alguno de los requisitos o menciones anteriores, la sociedad es nula sin perjuicio del saneamiento conforme a la ley. La Ley de S.A establece que una vez declarada la nulidad, la sociedad entra en liquidacin, pero goza de personalidad jurdica y debe ser liquidada mediante una comisin liquidadora sin perjuicio de que se les pueda aplicar la ley de saneamiento. LIQUIDACIN ESPECIAL En caso de que una SPA haya sido declarada nula y no sea procedente su saneamiento, los accionistas pueden liquidar de comn acuerdo los bienes de la sociedad (si es un solo socio, l mismo). Respecto de la ley de SA, se liquidan por una comisin liquidadora. MODIFICACIN DE LOS ESTATUTOS Los estatutos son los acuerdos de las partes, que estn en las escrituras pblicas donde se tomaron razn de esos acuerdos, y en el registro de comercio. En las SPA, toda modificacin de los estatutos sociales, se hace mediante junta de accionistas (ordinaria y extraordinaria). La excepcin en esta sociedad, est en que el legislador dice que en estas sociedades, cuando se encuentre el 100% de los accionistas de acuerdo, no ser necesario celebrar la junta de accionistas, sino que se requerir que los accionistas manifiesten su consentimiento en la misma escritura. 27. JULIO. 2011 La sociedad por acciones se administra segn los estatutos atendiendo a la autonoma de la voluntad con la nica exigencia de que aparezca en los estatutos. ADMINISTRACIN DE LA SPA Es una de las menciones que se debe sealar en el instrumento donde se constituye la sociedad. En este sentido, la ley otorga amplias facultades a los constituyentes o el constituyente en el sentido de que puedan sealar y determinar la forma de la administracin. Adems se pueden sealar los representantes con especial indicacin de quienes la ejercern provisoriamente y quines definitivamente segn sea el caso. 186

Lo anterior, tiene especial relevancia ya que simplifica la administracin corriente de la sociedad, porque los accionistas pueden determinar la no existencia de un directorio, lo que es caracterstico de las S.A. Rige la autonoma de la voluntad, ya que la ley exige a los accionistas constituyentes a determinar en los estatutos como se va a administrar, pero otorga amplias facultades para determinar la forma como se va a administrar. La regulacin y administracin debe quedar claramente establecida en los estatutos sociales. De lo contrario quedara ampliamente facultado el directorio para hacer y deshacer en la sociedad. MODIFICACIN DE LOS ESTATUTOS La modificacin de los estatutos sociales se realiza mediante el acuerdo de las juntas de accionistas, del que se debe dejar constancia en un acta protocolizada o reducida a escritura pblica. Respecto a la Ley de S.A se presentan 2 diferencias sustanciales: 1) Puede ser el acta protocolizada o reducida a escritura pblica, a diferencia de la S.A que admite solo la segunda opcin. 2) No se requiere la celebracin de la junta si la unanimidad de los accionistas suscribe una escritura pblica o un documento que se protocolice, en que conste tal modificacin. Uno se evita la celebracin de la junta de accionistas, dentro de lo que es engorroso citar y publicar la citacin. Un extracto del documento de modificacin o del acta respectiva, debe inscribirse y publicarse en el Registro de Comercio y en el diario Oficial dentro de los 30 das siguientes de la fecha del documento, solo cuando la modificacin consista en las materias sealadas en el estatuto. LIQUIDACIN EN CASO DE NULIDAD En el caso que una SPA sea declarada nula y no sea procedente su saneamiento, los accionistas pueden liquidar por s mismos los bienes habidos en la sociedad (esto es una excepcin a las sociedades de capital). RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS El o los accionistas de la SPA, responden por sus obligaciones hasta el monto de sus respectivos aportes. En consecuencia, rige la misma norma que para las SA.

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AUMENTOS DE CAPITAL En la SA hay que distinguir si estos son de pleno derecho o producto de la junta de accionistas. La primera es aquella que se genera al cierre del ejercicio anterior como consecuencia de la revalorizacin del capital. Este no requiere de junta extraordinaria ni su inscripcin en el Registro de Comercio. El acordado mediante junta de accionistas, requiere de junta extraordinaria de accionistas donde se acuerde aumentar el capital, con asistencia del notario. En las SPA, deben ser acordados por los accionistas. Sin embargo, los estatutos pueden facultar a la administracin para que en forma general o limitada, temporal o permanente, pueda aumentar el capital para financiar negocios del giro. Dicho capital debe quedar suscrito y pagado dentro del plazo que acuerden los accionistas, y si stos nada dicen, en el plazo mximo de 5 aos. Si el capital no se paga en la fecha o plazo acordado, se entiende reducido de pleno derecho a lo efectivamente pagado y suscrito. Respecto a los derechos que otorgan estas acciones producto de un aumento, seala la ley que no otorga derecho alguno mientras no se encuentren suscritas y pagadas. REGISTRO DE ACCIONISTAS Respecto a la transferencia de acciones o emisiones nuevas que le corresponden a cada uno de los accionistas, se debe inscribir en este registro con iguales formalidades que las exigidas en la Ley de SA. 3. AGOSTO. 2011 Respecto de la administracin la ley impone una obligacin: regular la sociedad por medio de un estatuto social. Tiene un plazo de 30 das para publicar el extracto del instrumento de constitucin en el Diario Oficial. En las SA todo aumento de capital con excepcin del de pleno derecho, requiere la celebracin de junta de accionistas. En la por acciones la requiere siempre a menos que los accionistas en instrumento privado acuerden no celebrarla acordando el aumento en el mismo documento. Respecto de los derechos del accionista, tiene igual aplicacin en la SPA. Respecto de la transformacin de una SPA en una SA, la ley seala que si la SPA rene por un plazo de 90 das alguno de los siguientes requisitos, se transforma la sociedad por el solo ministerio de la ley en una SA:

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1) Que cuente con ms de 500 accionistas. 2) Que a lo menos el 10% de su capital suscrito, pertenezca a un mnimo de 100 accionistas. Esta ley es del ao 2006. Actualmente, la Ley de SA sealaba que son sociedades annimas abiertas, aquellas que por disposicin legal o en forma voluntaria, inscriben sus acciones en el Registro de Valores (esto no es lo mismo que hacer oferta pblica de sus acciones). Se transforma en una SA cerrada. Sin perjuicio de ello, los accionistas una vez transformada la sociedad deben celebrar una junta extraordinaria de accionistas en la que se adecen los estatutos a la nueva realidad social. La sociedad se entiende transformada desde el momento en el que cumplan con cualquiera de los requisitos anteriores. La finalidad de una SPA, es constituir una sociedad de capitales con facilidad y flexibilidad en sus procedimientos y aspectos de funcionamiento. La administracin de una SPA tiene la facultad de aumentar el capital. En la SPA se tienen derechos sociales; en la SA se tienen acciones. Estas 2 acciones tienen un tratamiento distinto en el derecho tributario. DISMINUCIN DE CAPITAL Todo acuerdo de reduccin o disminucin de capital debe ser acordado por la mayora establecida en los estatutos. En el silencio y en caso de que nada se hubiere sealado, deber ser acordado por la unanimidad de los accionistas. Con todo, no se puede realizar el reparto o distribucin en la medida que no est concretada la modificacin estatutaria (se puede pensar que ser desde su publicacin). PAGO DE DIVIDENDOS MNIMOS En el caso que los estatutos sealen que la sociedad deba pagar un dividendo con monto fijo a las acciones de una serie especfica, estas se debern pagar con preferencia a los dividendos a que pudiera tener derecho las dems acciones, a menos que los estatutos sealaren algo diferente. En el caso que los dividendos acordados no fueran suficientes a las utilidades del ejercicio, el accionista podr optar por alguna de las siguientes opciones: (los dividendos son un porcentaje del capital que se entiende concretado una vez que se cierra el ejercicio anterior que los produce. Se reparte como dividendo en el ejercicio siguiente.

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Para que se puedan repartir dividendos en una sociedad, debe existir una utilidad): 1) Registrar el saldo en una cuenta especial de patrimonio donde se acumularn los dividendos adeudados y por pagar. 2) Ejercer el derecho de retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si nada se dijera, el precio a pagar por el derecho a retiro ser el valor de rescate o el valor libro ms la suma de los dividendos adeudados. SOLUCIN DE CONTROVERSIAS Toda divergencia que ocurra entre los accionistas o entre stos y la sociedad o sus administradores o liquidadores, deber resolverse por medio de arbitraje. Para lo anterior, los estatutos deben sealar: 1) El tipo de arbitraje y el nmero de miembros que compone el tribunal arbitrador, y 2) El nombre o la modalidad de la designacin de los rbitros y sus reemplazantes. En caso de que nada se sealare, en los estatutos se debern designar rbitros de carcter mixto. El por qu de esta ley, como se constituye, aumento y disminucin de capital y administracin es lo principal de esta sociedad. 6. JUNIO. 2011 EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Empresa Individual de Responsabilidad Limitada de Joel Gonzlez Castillo. Sociedad de Responsabilidad Limitada se constituye con el objeto de poder limitar la responsabilidad de los socios, lo que se contrapone a la sociedad colectiva que nace del derecho Romano. El legislador fue evolucionando en cuanto a las sociedades y la responsabilidad que generan. En 1992, varios senadores pidieron que se dieran ms beneficios a las sociedades, donde una sola persona resulte obligada, esto tiene importancia ya que se contrapone al concepto de sociedad del CCOM relacionado con el contrato y la agrupacin de varias personas. Con esto se da la posibilidad de que una sola persona constituya una empresa. Leer historia de la ley, donde se llega a la conclusin de que es una sociedad individual de responsabilidad limitada, pero no es conveniente ponerle sociedad, porque es de 1 persona, con lo que queda como empresa. 190

Hoy hay un paso ms all: las sociedades por acciones, que es la versin simple de las sociedades annimas de capital. El legislador quiere que la persona haga el negocio y sea fcil realizar actividades empresariales, para fomentar el desarrollo en el pas. En 2003, se publica la Ley 19.857, la que crea y autoriza el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada. Esta ley tiene 18 artculos. ART. 1 seala quines pueden constituir una empresa individual. Al respecto, la doctrina ha llegado a la conclusin de que solamente pueden constituir estas empresas, las personas naturales. El principio madre del derecho privado, es que se puede hacer todo aquello que no est expresamente prohibido. No prohbe la constitucin por personas jurdicas, por lo tanto no hay razn de texto para prohibir a las personas jurdicas constituir este tipo de sociedades. Sin embargo, del espritu de la ley y de la historia en su creacin, se ha llegado a la conclusin que solamente las personas naturales se vern beneficiadas con esta autorizacin. Lo que quiere decir esto, es que el legislador no lo prohbe, pero en el espritu de la ley consta que los pequeos empresarios son los que deben incentivar su capacidad y crecimiento econmico. Si una S.A constituye una EIRL, no se va a incentivar el desarrollo de nuevas empresas dando facilidades a las personas jurdicas, porque ya tienen su estructura societaria. Asimismo se llega a la conclusin, que una persona natural puede constituir todas las EIRL que quiera o que estime conveniente. El nico requisito va a ser constituirlas de acuerdo a la ley, y que todas ellas tengan un patrimonio, un capital. Por ejemplo, en el rubro de transporte escolar, una liebre constituye el capital de cada una de esas EIRL, y por ende, va a responder solamente hasta el monto de ese furgn. Se discute tambin doctrinariamente, cual fue la importancia de que el legislador haya dicho que es una persona jurdica: se le otorga un patrimonio separado del constituyente, lo que constituye un patrimonio de afectacin. Quien va a responder la sociedad, sin embargo, hay jurisprudencia que est unificando los patrimonios para determinadas materias, como la materia laboral, tributaria y ambiental. Los tribunales han logrado confundir los patrimonios para evitar los abusos, pero en el fondo hacen perder la esencia de esta EIRL. ART. 2: definicin de la EIRL: es una personalidad jurdica con patrimonio propio distinto del titular, siempre comercial y sometida al cdigo de comercio cualquiera sea su objeto, pudiendo realizar actos civiles y comerciales, excepto aquellos expresamente encomendados a las sociedades annimas (bancos, AFP, seguros).

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La EIRL tendr siempre el carcter de una sociedad comercial, lo que tendr incidencia en la legislacin aplicable y en los tribunales que conocern de los conflictos que se le sometan. CARACTERSTICAS: 1. Es un acto jurdico unilateral. Esto significa, que el acto para nacer a la vida del Derecho, solo requiere la voluntad de una persona. 2. Es un acto jurdico solemne, lo que significa que para nacer y operar en la vida del Derecho, requiere del cumplimiento de determinadas formalidades. CONSTITUCIN 1. Mediante escritura pblica, 2. Inscripcin del extracto en el registro de comercio, en el CBR del domicilio, en toda ciudad hay uno. El registro de comercio, fsicamente es un libro. 3. Publicacin del extracto en el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 das, a contar de la fecha de la escritura de constitucin de la sociedad. El legislador establece expresamente las menciones que debe contener la escritura pblica: El nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente. La novedad, es que se pida la edad. Esto es respecto de un tercero, porque me va a contratar para que realice un servicio, y le va a interesar la edad para efectos de contratarme. La razn de esto, es porque la sociedad termina con la muerte del constituyente. el profesor hubiera puesto fecha de nacimiento en vez de la edad. Nombre de la empresa, la cual contendr a lo menos, el nombre y apellido del constituyente, las actividades econmicas que constituirn el objeto o giro de la empresa, la expresin empresa individual de responsabilidad limitada, o la abreviatura EIRL. La crtica respecto de poner el nombre es respecto de la enajenacin de la empresa. Frente al caso de cesin o venta de los derechos sociales, el cesionario adquirente de los derechos, pasa a comprar el nombre. El legislador dijo que en este caso, se debe cambiar el nombre pro el del cesionario. No es facultativo. Lleva el nombre del socio constituyente, uno de fantasa y la abreviatura. El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicacin si se aporta en dinero o especies, y si es en especies, qu valor se le asigna. Es el propio constituyente quien le da el valor a los aportes en bienes que hace, esto es lo ilgico, porque les va a asignar un menor valor para responder por un menor monto frente a terceros.

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La actividad econmica que constituir el objeto o giro de la empresa, y el ramo o rubro especfico en que dentro de ella se desempear. Por ejemplo, asesorar al cliente en materia corporativa. El domicilio de la empresa. Plazo de duracin.

Toda modificacin a los estatutos de la sociedad, se debe hacer mediante las mismas formalidades de constitucin. RESPONSABILIDAD a. Responsabilidad ilimitada de la empresa. ART. 8 inciso 1, seala que la empresa responde exclusivamente por las obligaciones contradas dentro de su giro, con todos sus bienes. Esto quiere decir que la empresa responde en forma ilimitada frente a las obligaciones con terceros. b. Responsabilidad limitada del titular: ART. 8 inciso 2. El titular de la empresa, responder con su patrimonio solo del pago efectivo del aporte que se hubiese comprometido. c. Responsabilidad ilimitada del titular: es la excepcin. Esto quiere decir, que la ley pone un castigo al socio constituyente frente a determinados actos, que generan una responsabilidad ilimitada: - Por los actos y contratos efectuados fuera del mbito de la empresa, para pagar obligaciones que emanen de esos actos y contratos. - Por los actos y contratos que se ejecuten sin el nombre o representacin de la empresa. Esto quiere decir que cuando voy a celebrar el contrato, si acto como persona natural. - Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociera deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato. Se sanciona que el titular realice actos en desmedro de los terceros que tienen derecho sobre la sociedad. - Si el titular percibiera o realizara retiros que no guarden relacin con la importancia del giro o las utilidades lquidas. Que se entiende respecto de las rentas que no guarden relacin con el giro de la empresa. Si tengo una sociedad inmobiliaria, clnica, puedo retirar sumas importantes, pero si tengo un giro pequeo y no tan importante, el legislador me sanciona por este solo hecho. El profesor dice que debe relacionarse con el resultado del giro en vez de la importancia de este. - Si la empresa fuera declarada en quiebra culpable o fraudulenta. Existen las culpables, fortuitas y fraudulentas. La fortuita no es responsabilidad del constituyente. - Si se tratare de nulidad absoluta del acto de constitucin. Por ejemplo, un vicio de forma como no publicar el extracto de la escritura. Si rectifico el error nuevamente adquiere valor, esto por la ley de saneamiento. 193

ADMINISTRACIN La EIRL es administrada por el socio constituyente, que es su administrador, quien la representar judicial y extrajudicialmente con todas las facultades de administracin y de disposicin. Sin perjuicio de lo anterior, se podrn designar a un gerente general, o mandatario para que administre la sociedad, quien deber estar debidamente facultado. Esa delegacin de facultades, se deber establecer o sealar en una escritura pblica, y adems se tendr que anotar al margen de la inscripcin social (si es un acto posterior). ART. 10, seala que en los actos o contratos que el titular de la EIRL celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa por la otra, solo tendrn valor si se cumplen los siguientes requisitos: lo que quiere el legislador, es que el administrador no pueda autocontratarse produciendo un perjuicio para terceros. Estos son copulativos: Que ese contrato de autocontratacin, conste por escrito. Que ese contrato se protocolice en una notara. Que se inscriba el contrato al margen de la inscripcin de la sociedad en el registro de comercio del CBR.

De esta forma, ese acto de autocontratacin tendr valor y ser oponible frente a terceros. De otra manera, constituye un delito de estafa y la responsabilidad del empresario. ART. 471. CAUSALES DE TRMINO DE LA SOCIEDAD 1. La llegada del plazo. 2. Por la voluntad del socio constituyente. 3. Por el aporte del capital a una sociedad. 4. Por quiebra. 5. Por la muerte del titular, que en este caso los herederos podrn designar a un gerente comn para que contine en el giro hasta por el plazo de 1 ao. Transcurrido dicho plazo, sin que se le haya puesto trmino formal a la sociedad, se terminar la responsabilidad limitada. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD El legislador establece que los acreedores del socio constituyente, por regla general no tienen accin contra la empresa, porque es una persona jurdica distinta. Sin embargo, en caso de liquidacin de los activos, los acreedores del constituyente, podrn accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa correspondan al titular, y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa. los terceros que son los acreedores

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del constituyente, no pueden accionar contra la empresa, pero si estamos liquidando y ya se pagaron los acreedores de la empresa, pueden accionar en contra de esos bienes que quedan.

1. AGOSTO. 2011 Continuacin de la S.A

NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 18.046 RELATIVAS A LA TRANSFORMACIN, DIVISIN Y FUSIN DE LAS SOCIEDADES
Estas normas exceden el campo de la SA y se aplican a los diversos tipos sociales. Esta materia no se encontraba anteriormente reglamentada en nuestra legislacin, abordndose por primera vez en la Ley 18.046. Sin embargo el ttulo correspondiente invierte el orden de estas breves y escuetas materias.

I.

TRANSFORMACIN

En forma amplia, este concepto puede entenderse como cualquier cambio al contrato social, reforma en los estatutos, modificacin de los mismos, etc. El trmino TRANSFORMACIN se reserva para el cambio de tipo o especie de la sociedad, con lo que tiene una trascendencia mayor. Lo ms comn es la transformacin de sociedades de personas en annimas, situacin que se da por ejemplo cuando las sociedades crecen y quieren aumentar su nmero de socios. Hasta la dictacin de la Ley 18.046 se discuti en nuestro pas si esto era o no factible, porque como la legislacin no lo contemplaba, muchos sostenan que no caba tal transformacin y que lo que deba hacerse era disolver la sociedad y constituir otra nueva; pero esto trae problemas mayores: Contina o no la personalidad jurdica de la sociedad primitiva? Frente al SII hay que hacer trmino de giro de la sociedad primitiva? y Algunos problemas prcticos como qu pasa si la sociedad (por ejemplo una SRL) est de acuerdo en transformarse, pero una vez disuelta alguno de los socios directivos ya no estn de acuerdo en incorporarse, por lo que exigen la disolucin y liquidacin de la sociedad anterior?

Esto se zanja en la Ley 18.046 estableciendo expresamente la posibilidad de transformar o cambiar de especie o de tipo una sociedad.

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La ley dice que esta transformacin se har mediante la reforma de sus estatutos. Sin embargo, esto no siempre es as; se debe analizar separadamente lo que ocurre si una SA se transforma en una de personas o al revs, ya que la normativa no es la misma. Dentro de las materias de conocimiento de las juntas extraordinarias de accionistas, est la transformacin de las sociedades: Se debe convocar a junta extraordinaria de accionistas para que conozca y acuerde la transformacin de la sociedad. Esta materia requiere de qurum calificado (debe ser aprobada por los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto). A esta junta debe asistir un notario como ministro de fe (dada la trascendencia del acuerdo); Adems, de acuerdo al ART. 69 es una de las materias que acordada, daba a los accionistas derecho a retiro.

Esta materia en el fondo rene todas las caractersticas de los acuerdos que son de mayor importancia para el legislador. Acordada por la junta extraordinaria la transformacin, que se deber reducir a escritura pblica, inscribir y publicar su extracto correspondiente, habr que cumplir adems con los requisitos de la sociedad a la que se transforme. Ej. SA especiales: ART. 126 y ss.; Sociedades de personas: cumplir con las formalidades de la sociedad de personas de que se trate; si es una SRL deber comparecer con todos los socios a la escritura, inscribir y publicar su extracto. La transformacin en sociedad de personas, tiene como toda transformacin, algunas

CORTAPISAS O IMPOSICIONES QUE HACE LA PROPIA LEY:

1) La transformacin no puede servir de medio o instrumento para separar a ningn socio o accionista segn sea el caso (salvo que voluntariamente se quiera retirar). El ART. 100 de la ley en una norma de carcter general seala que ningn accionista puede perder su calidad de tal con motivo de la transformacin de la sociedad (a menos que consienta en ello). Esta norma es aplicable a los casos de divisin y fusin.

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Qu pasa si la situacin es la inversa, si se trata de una sociedad de personas que se quiere transformar en SA?
La ley solo dice que se deber cumplir con los requisitos de constitucin de la SA contenidos en el ART. 5 de la Ley. Los socios deben comparecer en una escritura pblica constituyendo la SA y en una clusula accesoria dirn que se el capital se constituye con el activo y pasivo de la sociedad de personas que en ese acto se disuelve. Lo importante desde el punto de vista jurdico y prctico, es que la transformacin se hace subsistiendo la personalidad jurdica de la sociedad. Se disuelve la sociedad pero sin liquidacin en este caso, porque se aportan los activos y pasivos a la nueva sociedad en que se transforma y que es su continuadora legal. Por lo tanto, no hay Trmino de Giro ante el SII (se debe notificar de la transformacin). Se puede suscitar un problema delicado desde el punto de vista legal: qu pasa con la

responsabilidad de los socios gestores en una sociedad en comandita o en una colectiva? En estas sociedades, los gestores y los socios colectivos responden ilimitadamente, y la
transformacin puede servir de instrumento para que los gestores burlen la norma que los hace personal, ilimitada y solidariamente responsables de las deudas sociales. La solucin a esto, es que los socios van a responder ilimitada y solidariamente de todas las obligaciones sociales contradas con anterioridad a la transformacin, salvo que los acreedores sociales consientan expresamente en que la nueva sociedad contine con la responsabilidad. ART. 96: el legislador insiste en que subsiste la personalidad jurdica de la sociedad, caracterstica fundamental de la transformacin social. ART. 98: relativo a la responsabilidad de los socios respecto de las obligaciones sociales contradas con anterioridad a la transformacin de la sociedad. No se libera la responsabilidad de quienes responden solidaria e ilimitadamente a menos que el acreedor consienta. Esto, porque hay una novacin por cambio de deudor, para lo cual es menester el consentimiento de los acreedores sociales.

II.

DIVISIN

Cuando de una sociedad existente, nace otra u otras sociedades subsistiendo la primitiva. La divisin de una sociedad implica siempre la disminucin del capital de la sociedad que se divide en la cantidad que se destine como patrimonio de las sociedades que nacen a partir de la

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divisin. De lo contrario, las sociedades que nacen producto de la divisin no tendran patrimonio. Este es el nico aspecto en que se modifica el contrato social. La legislacin slo habla de divisin respecto de las SA. Si se trata de una SA que se divide, la formalidad que se debe seguir, es: Materia de junta extraordinaria de accionistas citada especialmente con este objeto. Aprobacin por qurum calificado. Esta materia no da derecho a retiro, porque no se produce una baja en el porcentaje de representacin. El porcentaje de cada socio se conserva ntegramente en todas las sociedades en que se divide la primitiva. En la fusin este porcentaje no se mantiene de ninguna manera.

Lo primero que va a ocurrir para efectos de la divisin, es la disminucin de capital de la sociedad que se divide en el capital que se estime a la sociedad que nace producto de la divisin. Enseguida, debe acordarse en la junta la aprobacin de los estatutos de la sociedad que se crea. ART. 94 y 95: referidos a la divisin y sus formalidades. En el ART. 95 n 2, el legislador quiso decir que los estatutos de las nuevas sociedades pueden ser distintos a los de la sociedad que se divide, en todas las materias que se establezcan en la convocatoria al estatuto de la sociedad a partir de la que nacen. En el resto, los estatutos tienen que ser iguales. Ej. Capital distinto, objeto diferente, etc. Para la aprobacin de estas materias se requiere de un qurum calificado. Pero las miras del legislador se enfocan al nmero de directores de que se compone el Directorio de la sociedad que se divide, porque si hay una sociedad con 9 directores, el grupo mayoritario o controlador divide la sociedad en distintas sociedades que tendrn 3 directores, quitndose de encima a los directores de minora que estorban al Directorio. El legislador quiere que, si se va a cambiar el modelo de estatutos de la sociedad que se divide, se seale expresamente en la convocatoria las materias en que se diferenciarn los estatutos de la sociedad dividida, enfocados en este aspecto: tiene que sealarse expresamente la disminucin del nmero de directores. Con esto, debe reducirse el acta de la junta extraordinaria a escritura pblica, la que debe ser firmada por: - El gerente (siempre que sea el secretario del directorio), 198

El presidente, El secretario del directorio, y 3 accionistas elegidos por la propia junta, Adems del notario.

La aprobacin de la divisin incorpora de pleno Derecho todos los accionistas de la sociedad que se divide a las sociedades que se formen, esto en concordancia con el ART. 100 (esto es de aplicacin general para las materias de transformacin, divisin y fusin).

III.

FUSIN

Este es uno de los aspectos ms discutidos en los ltimos aos en el derecho societario, es casi un smbolo de la economa de los tiempos. Tiene una extraordinaria importancia prctica para competir en el mercado mundial. Como no era muy conocida ni tena la importancia actual, nuestra legislacin le destina 1 solo artculo, el cual contiene todas las ideas fundamentales de la fusin. FUSIONAR significa unir o reunir 2 o ms cosas, objetos, etc. Respecto de las sociedades, es la reunin de 2 o ms sociedades en una sola. Respecto de una o de todas las sociedades intervinientes, se produce la disolucin de las mismas. La disolucin debe llevar aparejada la liquidacin de cada una de las sociedades, pero en este caso no se da. Desde el momento que su patrimonio forma parte de la sociedad que se crea (FUSIN POR CREACIN) o pasa a la absorbente (FUSIN POR ABSORCIN), no hay liquidacin. Esto implica la mantencin de la personalidad jurdica, la sociedad se mantiene. La fusin puede hacerse por 2 vas: 1) FUSIN POR CREACIN: 2 o ms sociedades que se acuerdan fusionar, se disuelven para constituir una nueva que se crea, y aportan a sta sus activos y pasivos. ART. 99. 2) FUSIN POR ABSORCIN O POR INCORPORACIN: una sociedad absorbe a otra u otras que se incorporan a la sociedad absorbente. En la generalidad de los casos es necesario aumentar el capital, pero si la sociedad absorbente tiene acciones de su propia emisin no lo aumentar. Por esto, el aumento de capital no es un elemento de la esencia de esta fusin. Los aspectos a estudiar son respecto de la fusin por absorcin o por incorporacin. La fusin por creacin no tiene las problemticas que nos interesan, y es mucho ms simple.

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Para que una SA se pueda fusionar: Debe acordarlo en junta extraordinaria de accionistas citada al efecto, Por un qurum calificado, Dando derecho a retiro, porque se afecta necesariamente el porcentaje de representacin. Necesariamente los accionistas de las sociedades que se fusionan van a disminuir su patrimonio.

Una sociedad que absorbe a una ms pequea que no necesita hacer aumento de capital para la absorcin, mantiene los porcentajes de representacin. sta sera la EXCEPCIN. a) FORMALIDADES:

Este aspecto es prcticamente idntico en el derecho comparado respecto de las SA. La aprobacin por junta de accionistas de la fusin es el acto final. Se llega a ste despus de un perodo prolongado que implica una serie de negociaciones. Sobre toda esta parte que sirve de antecedente al acuerdo de fusin, la ley no se refiere porque la fusin implica una negociacin previa y un acuerdo de los rganos administrativos de la sociedad. Al aprobar la fusin, la junta extraordinaria de accionistas debe aprobar el aumento del capital y el monto de este aumento. Un aspecto determinante de la negociacin que debe resolverse previamente a acordarse la fusin, es el valor que se les da a cada una de las sociedades: TRMINO DE INTERCAMBIO, la relacin de cambio en el derecho comparado. ART. 99, referido a los tipos de fusin. Habra disolucin de las sociedades que desaparecen producto de la fusin sin liquidacin del activo.

FUSIN POR ABSORCIN O INCORPORACIN

La propia ley habla de que la fusin implica que a la sociedad que subsiste, se incorporan todos los activos y pasivos de la sociedad que desaparece, y adems todos sus accionistas. Por lo tanto, hay 2 materias bsicas: a) La adquisicin del patrimonio de la sociedad que desaparece. b) Cmo se incorporan los accionistas de las sociedades que se disuelven producto de la absorcin.

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a) Adquisicin de activos y pasivos de la sociedad que desaparece: Para que pueda operar, necesariamente la sociedad absorbente deber pagar ese patrimonio. Ello implicar en la generalidad de los casos un aumento de capital de la sociedad, porque est comprando la o las sociedades absorbidas y tiene que pagarlas. Sin embargo esto no es un elemento de la esencia porque puede darse el caso en que no lo necesite, o cuando tenga acciones de su propia emisin. Ej. Sociedad A absorbente (patrimonio: $1000) Sociedad B absorbida (patrimonio: $500). Para que la sociedad A absorba a la sociedad B e incorpore su patrimonio, tiene que pagarlo, tiene que tener aumentar su capital en 500, para poder pagar el patrimonio de la sociedad absorbida. Puede que en ciertas situaciones no tenga que hacer un aumento y el patrimonio coincida exactamente con el patrimonio de la absorbida. Podemos suponer que la sociedad absorbente ya tenga el 20% de la sociedad absorbida, en ese caso obviamente que el aumento indispensable para la absorcin ser 400, no los 500, pues no se va a pagar a s misma. No siempre el aumento de capital debe coincidir con lo que se tiene que pagar por la sociedad absorbida. Debe ser un aumento de capital equivalente a lo que se tenga que pagar por la absorbida. Una sociedad puede tener acciones de su propia emisin, cuando se da el caso de la fusin.

Caractersticas del aumento de capital

1. No es un aumento de capital autnomo, en el sentido de que la sociedad pueda hacer con l lo que quiera: adquirir nuevos bienes, agrandar su giro, etc. Aqu hay un aumento de capital calzado, que va dirigido a un objeto particular y determinado que es la absorcin de estas sociedades, formando parte del proceso de disolucin. 2. No existe el derecho de opcin preferente de los accionistas, porque va a un fin predeterminado. Esta norma en este caso es imposible de aplicar, porque el aumento de capital se dirige a una finalidad determinada: pagar el precio de la sociedad que se absorbe, tiene un destino definido, por lo que no puede ofrecerse a los accionistas.

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Los accionistas de la sociedad absorbida reciben este aumento de capital en la proporcin que se determine en la relacin de cambio o de canje. Desde el momento que este aumento de capital nace, tiene su origen con un destino predeterminado, es obvio que no cabe reconocerles a los accionistas de la sociedad absorbente el derecho de accin preferente del ART. 25. Esta es una EXCEPCIN en materia de aumento de capital. 3. Este aumento de capital destinado a pagar el patrimonio de la absorbida, da lugar a otra situacin especial porque no se entrega a la sociedad absorbida (acreedora realmente y que traspasa su activo y pasivo), sino que se le entrega a los accionistas de la sociedad absorbida. Al producirse la fusin, los derechos de los accionistas de la sociedad absorbida, se cambian por los derechos de la sociedad absorbente producto del aumento de capital. Esto implica que a cambio de sus derechos en la sociedad, se le entregan acciones de la sociedad incorporada. Estas acciones son la contrapartida de los bienes que va a recibir de la otra sociedad. Es un aporte no dinerario para pagar el patrimonio de la sociedad absorbida. 4. Tampoco cabe aplicar las normas vistas acerca de los aportes no dinerarios en que se requiere cumplir una serie de trmites, porque aqu lo que hay son aportes no dinerarios: los bienes y deudas de la sociedad absorbida. Se aporta una globalidad, no dinero.

Es esencial el aumento de capital para realizar la fusin?

Es un elemento muy trascendente, pero no esencial, porque hay casos en los que no es necesario. Ej. Caso de una sociedad absorbente disponga de liquidez en tal cuanta que pueda pagar sin necesidad de un aumento de capital, porque posee acciones de su propia emisin. Por ejemplo que la sociedad absorbente tiene 10.000, y tenga acciones de su propia emisin que cubran el valor de la sociedad absorbida (500), con lo que no se necesita el aumento de capital, existiendo una desproporcin enorme entre las sociedades. 5. Por ltimo, existe una diferenciacin entre el sujeto aportante (SOCIEDAD ABSORBIDA) y el que recibe el pago del aporte (SUS ACCIONISTAS). Por eso la ley dice en el inciso 1 y los accionistas de los entes fusionados. Quienes se incorporan como titulares de los derechos del aumento de capital en la absorbente son los accionistas, es la forma en que stos se incorporan; se le entregan acciones de la absorbente por el valor de la absorbida.

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b) Relacin entre los socios de las sociedades que se fusionan

La fusin no es solo unificacin de los patrimonios sino que tambin de los accionistas que se renen en la sociedad absorbente. Los que reciben la contraprestacin por el aporte del patrimonio son los accionistas, sus dueos; por lo tanto no habra identidad entre quien aporta y quien recibe la contraparte de ese aporte. En el acuerdo de fusin que ocurre entre los rganos administrativos de las sociedades fusionantes, los accionistas de la sociedad absorbida estn adoptando un acuerdo conocido como ACUERDO AD REFERENDUM, el que debe ser ratificado por las asambleas de trabajadores. Estos acuerdos se dan en materia laboral entre las directivas sindicales y las empresas. El acuerdo que adoptan en materia de fusin los accionistas de la sociedad absorbida, es ad referndum y queda sujeto al pago mediante la entrega de las acciones como consecuencia de la fusin. El acuerdo de fusin es consecuencia en la generalidad de los casos, de una gestin de negociacin larga y compleja que realizan los rganos administrativos de las sociedades que piensan fusionarse. Lo que el Directorio lleva a la junta extraordinaria, es el proyecto de fusin que debe ser aprobado por la junta extraordinaria, lo cual es la consecuencia de una negociacin larga y compleja sobre una serie de aspectos que va a comprender la fusin, dentro de los que es fundamental la RELACIN DE CAMBIO O DE CANJE. Esta ser lo que acuerden en materia de la valorizacin de las sociedades que se fusionan. Las fusiones resultan o no dependiendo de este aspecto. Respecto de esto, nuestra legislacin no dice nada ms que la aprobacin de los informes periciales y balances auditados, en su inciso final.

Cmo se fija la relacin de cambio o de canje? Ser el valor en que finalmente convengan
las 2 partes, similar al caso de una compraventa, producto de una negociacin. El asunto es complejo: se pedirn los ltimos balances, ya que considerar slo un balance (el ltimo o el auditado por ejemplo), es darle un valor esttico a las sociedades que se fusionan. Lo que interesa es una valorizacin dinmica, donde influyen factores de productividad y de mercado. No se pueden imponer los trminos de intercambio, por lo que la fusin ser objeto de negociacin en la que se debe llegar a un acuerdo entre los 2 entes respecto de la relacin de canje. 203

La RELACIN DE CAMBIO es el valor que se fija a las sociedades que se fusionan para el efecto de realizar el pago a las sociedades absorbidas del valor de su patrimonio. ART. 27. Si no estn de acuerdo con la relacin de canje no va a haber fusin, por este asunto muchas fusiones han fracasado. El criterio de valorizacin debe ser dinmico y no uno esttico que se desprenda simplemente de los balances por muy actualizados que stos sean. En esto juega un sinnmero de factores: - La proyeccin futura de la empresa, - La productividad, - El prestigio de la marca, etc. Estos factores son incluso intangibles. 17. AGOSTO. 2011

Incorporacin de todo el patrimonio

Cada bien incorporado se tiene que transferir de acuerdo a las reglas que rigen la transferencia de cada bien con el ttulo de la escritura pblica de absorcin. Ej. Respecto de los bienes muebles es consensual, los bienes inmuebles se transfieren mediante la inscripcin en el CBR, las acciones se transfieren mediante su inscripcin en el Registro de Accionistas (todo esto con los antecedentes o ttulo de la escritura pblica de absorcin). La RELACIN DE CAMBIO O DE CANJE, es el valor que debe pagar la absorbente por la sociedad absorbida. Este pago tiene caractersticas especiales, porque no se le hace a la absorbida que desaparece, sino que a sus accionistas. Desde un punto de vista corriente, hay aqu un canje de acciones. Se entregan las acciones de la sociedad absorbida y la absorbente le entrega las acciones correspondientes a la relacin de canje. En Europa esto se hace a travs de un banco fiduciario. Para poder determinar la relacin de canje existen varios sistemas tericos; pero lo que importa, como en toda compraventa, es lo que se acuerda de los respectivos rganos de administracin en materia de precio: el avalo fiscal del bien raz, por ejemplo. Tantas acciones valen otras tantas acciones en la absorbente. Esto es lo que se acuerda en la junta, que termina el proceso de fusin despus de una larga negociacin.

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Efecto de la fusin al traspasarse o transferirse en forma universal todo el patrimonio de la absorbida a la absorbente
Esta transferencia total de activos y pasivos, podramos decir que equivale a la sucesin a ttulo universal. Por lo tanto, esta transferencia tiene efectos para las sociedades sometidas a la fusin, pero tambin respecto de terceros (los acreedores son los principales afectados). En materia de derecho civil, la legislacin da solucin al problema de que las deudas del causante sean asumidas por herederos que pueden encontrarse ms adeudados que el causante: BENEFICIO DE SEPARACIN DE PATRIMONIOS. ART. 1378 CC. Los acreedores hereditarios y testamentarios pueden pedir la separacin de patrimonios para que no se confunda el patrimonio del causante con el de los herederos.

Qu pasa en el caso de la fusin respecto de lo anterior?

Los afectados fuera de los accionistas de la sociedad absorbida, son los acreedores sociales. Dentro de stos (acreedores de la sociedad absorbente y de la absorbida), los que se encuentran en situacin ms desmejorada son los de la absorbida, porque su deudor desapareci. Adems estn los OBLIGACIONISTAS, que son los titulares de bonos emitidos por la sociedad. A) SITUACIN DE LOS TERCEROS ACREEDORES: Pueden ser comunes o balistas, o pueden tener garantas (a stos no les afecta la fusin). i) Acreedores de la absorbida (sociedad que desaparece): Si analizamos esto desde un punto de vista jurdico, estamos en presencia de una NOVACIN: sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior que queda extinguida. La novacin que nos interesa es la novacin por cambio de deudor. El CC dice en esta materia, que no se puede realizar si no lo consiente el acreedor. Por lo tanto, en principio desde el punto de vista estrictamente jurdico, debiera requerirse el consentimiento de los acreedores.

En materia comercial se requiere o no el consentimiento de los acreedores? Que los

acreedores de la sociedad deban consentir, implicara presiones de varias maneras por parte de los dems acreedores, por ejemplo para que le aumenten la garanta, le paguen por adelantado, etc.

Puede una fusin entre sociedades paralizarse al arbitrio de los acreedores? Se hace un
smil con la sucesin por causa de muerte, incluyendo el beneficio de separacin de patrimonios. 205

Quienes no estn de acuerdo con esta tesis dicen que la sucesin por causa de muerte no es un acuerdo de voluntades, pero cuando una sociedad se disuelve anticipadamente, se debe llamar a una junta de accionistas para estos efectos. Sobre este punto, la legislacin no dice nada. Por lo tanto, en Chile siempre se ha entendido que no se requiere consentimiento de los acreedores y que los acreedores de la absorbida pasan a serlo de las sociedades absorbentes. Esto puede traer problemas y perjudicar a los acreedores de la sociedad absorbente. Respecto de la absorbente, hablamos de obligaciones previas a la fusin o posteriores a ella? Nuestro derecho no se refiere a esta materia. Las soluciones que da la Unin Europea en sus directivas son (son normas de carcter general, los pases deben establecer los detalles): En Alemania, se establece que el patrimonio continuar separado durante un determinado perodo de tiempo (1 ao). Se llevan 2 contabilidades representativas de los 2 patrimonios y se da preferencia al pago de los acreedores de la sociedad absorbida con el patrimonio de esta sociedad. Los acreedores de la absorbente no pueden cobrarse en el patrimonio de la absorbente durante ese perodo de tiempo. En Italia, le da el derecho a los acreedores para exigir garantas. Esto depender de la situacin del acreedor: con garantas anteriores (hipotecas o prendas) o balistas que no tienen garantas; con sus obligaciones vencidas o por vencer.

B) SITUACIN DE LOS TERCEROS OBLIGACIONISTAS: En el derecho europeo hay disposicin expresa: la fusin debe ser aprobada por la JUNTA DE OBLIGACIONISTAS: reunin de todos los titulares de bonos. Se debe llamar a ella y aprobar la fusin. En nuestro Derecho esto no pasa y la legislacin no se pronuncia respecto al tema. Sin embargo se da una solucin por otra va: cuando una empresa va a emitir bonos, de acuerdo a la Ley de Mercado de Valores, deben ser bonos clasificados por 2 clasificadoras de riesgo al menos, que clasifican los valores que se van a emitir al pblico. Lo primero que se debe ver son las condiciones del contrato de emisin (que rige las relaciones entre el acreedor de los bonos y la emisora), el estado de la sociedad, y si a propsito de la eventual fusin de la sociedad emisora de bonos no dice que se requiere el consentimiento de la

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junta de obligacionistas, se baja la clasificacin, por lo que ser difcil colocar los bonos porque nadie va a querer comprarlos. Esto resuelve el problema de la participacin de los obligacionistas en la fusin. Esto no tiene sentido si consecuencia de la fusin los acreedores obligacionistas mejoraran su condicin. Los titulares de bonos de ventures deben participar en el proceso de fusin y debe ser respetado su derecho como tenedor de bonos, de canjearlos por acciones de la sociedad absorbente. 22. AGOSTO. 2011 IMPORTANCIA DE LA FUSIN PARA EFECTOS JURDICOS 1) TRIBUTARIO: como la sociedad absorbida se incorpora con todos sus activos y pasivos, muchas veces la fusin de una empresa con otra que se encuentra en mala situacin es beneficiosa para el ejercicio siguiente, ya que la empresa absorbente pagar menos impuestos porque tendr como crdito las prdidas de la empresa en contra del Fisco. Para el SII la relacin de canje no es asunto de su incumbencia, por lo tanto la relacin de cambios tendr consecuencias jurdicas para efectos tributarios cuando se paga ms que lo que vale contablemente, porque en ese caso los accionistas de la absorbida obtienen una ganancia de capital. Pagar impuestos a la renta por las ganancias de capital, que son hechos gravados por la LIR. Esto es a nivel de los accionistas, no de la sociedad. 2) CIVIL: los contratos vigentes de la sociedad absorbida los asume la absorbente totalmente, ya que hay continuidad jurdica. 3) PROCESAL: los juicios que est siguiendo o que le estn siguiendo a la absorbida, continan. ART. 7 CPC. Para litigar se entiende conferidos los mandatos para todo el juicio. 4) LABORAL: subsisten segn el ART. 4 CTRAB que se refiere a la continuidad de la relacin laboral, que vale para todas las modificaciones totales o parciales al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa.

SOCIEDADES FILIALES Y COLIGADAS Y ACTOS RELACIONADOS ENTRE EMPRESAS

Las normas que hay en la Ley 18.046 son mnimas respecto de esta materia, esto se regula bien en la Ley 18.045. 207

La normativa se encuentra en el Ttulo VIII denominado De las filiales y coligadas ART. 86 y ss. de la Ley 18.046, en relacin con el ttulo XVI de la Ley 18.045. La ley dice que se entiende por una SOCIEDAD FILIAL de una sociedad annima denominada MATRIZ, aquella en que esta controla directamente o a travs de personas naturales o jurdicas, a lo menos el 50% del capital con derecho a voto (si se trata de una sociedad por acciones) o puede designar o hacer elegir a la mayora de los administradores o directores. ART. 86. Tambin puede ser filial una en comandita, cuando la matriz tenga la facultad de dirigir o administrar la actuacin del gestor o los gestores. Comnmente, se entiende por FILIAL solo aquella en que la matriz controla ms de la mitad de los derechos. FILIAL viene de fili, que significa hijo. Tratndose de la COLIGADA, dice que es coligada de una SA que se llama coligante, aquella en que esta ltima controla o posee directa o indirectamente a lo menos el 10% de su capital, o que puede elegir al menos a 1 de sus directores, o que puede influir u orientar la gestin de quien la administra si es en comandita por acciones. El profesor no est de acuerdo con esta definicin, porque no es relevante que una sociedad posea el 10% de otra sociedad, si hay otra persona que posee el 50%. No hay trascendencia ni sentido dentro de esta situacin. Adems puede ser coligada de otra persona, ya que una persona puede tener el 20%. Esta materia ha sido muy difcil de legislar porque es muy fctica.

Al legislador de la Ley 18.046, le interesa respecto de estas sociedades:

a) Se prohben las participaciones recprocas, porque estaramos en presencia de un capital inflado artificialmente, llegando incluso a capitales doblados, en que los derechos de una sociedad es el capital de la otra sociedad y viceversa. ART. 88 Ley 18.046. b) Respecto de las operaciones recprocas: que la matriz compre algn bien de la filial, o viceversa. Esto puede prestarse para situaciones irregulares, como que los bienes sean adquiridos a menor valor. La ley tampoco puede prohibir esto porque sera una manera de coartar la actividad de una determinada empresa. La ley exige que la operacin se haga en condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen o existen en el mercado. Esto debemos relacionarlo con la normativa especial dad para las SA abiertas, en el sentido de que se d la debida transparencia, que se informe, etc. 208

c) En relacin con la memoria y el balance de las sociedades matrices o coligantes: la ley exige que se den a conocer a los accionistas la existencia de inversiones en sociedades filiales o coligadas, y que el balance sea consolidado. En el balance de la matriz deben reflejarse los resultados del balance de la empresa filial o coligada. d) Los directores de las sociedades matrices, estn facultados para asistir a las sesiones de directorio de las sociedades filiales, para lo que tendrn solamente derecho a voz. ART. 92. e) Situacin del inters que pueda tener algn director de la matriz en las operaciones de la filial. Esto se complement en el inters que puede tener cualquier persona relacionada con el director. El ART. 44 inciso 3 Ley 18.046 y el Ttulo XVI de la Ley 18.045, ART. 146 y ss., sealan qu se entiende por personas relacionadas. Leer estas normas. ART. 100: ningn accionista de una SA puede ser privado de su calidad de tal con ocasin de una transformacin, fusin o divisin de la sociedad. Esta norma defiende a los medianos y pequeos accionistas.

QUIEBRA, DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SA

Sobre la quiebra la ley dice muy poco, hay un artculo nico referido a un aspecto ms formal de la materia. Qu ocurre cuando una SA cesa en el cumplimiento de sus obligaciones, o ha sido declarada en quiebra: debe citar a junta de accionistas que se deber celebrar dentro de los 30 das siguientes, para informar ampliamente sobre la situacin de la sociedad, en el mbito legal y econmico financiero. Esto no es suficiente, por lo que la ley dispone que al da siguiente hbil de la cesacin de pagos o de la declaracin de quiebra, el Directorio debe informar de esto a la superintendencia de SA. Esta norma se refiere a las SA abiertas. A la superintendencia adems debe comunicarse, aunque la SA no se encuentre dentro de estas 2 situaciones, cuando algn acreedor pide la quiebra de la sociedad. ART. 101. ART. 102: se refiere a las situaciones en que hay presuncin de conocimiento de los directores, gestores o liquidadores de la sociedad, cuando la SA es declarada en quiebra en situaciones especiales. Esto da origen a la quiebra culpable o fraudulenta.

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DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD
Causales de disolucin: 1. Por vencimiento del plazo estipulado en el contrato social (en este tipo de sociedades no existe la prrroga automtica). Esta causal provoca la disolucin automtica. Por regla general, las SA son indefinidas, duran la vida de los socios. 2. Por decisin o acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas citada especialmente al efecto: los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (el acuerdo unnime se requiere solamente respecto del dividendo mnimo obligatorio). Esta es la disolucin anticipada de la sociedad. 3. Cuando todas las acciones de la sociedad se radican en una sola mano por un plazo no inferior a 10 das. Aqu se plantea una situacin especial, en el sentido de que la sociedad se disuelve pero no se liquida porque jurdicamente se produce una confusin. Esto trae un problema: la situacin de los acreedores sociales que pasan a ser acreedores del accionista unitario, se produce un cambio de deudor. En el patrimonio de este accionista los acreedores sociales debern concurrir en principio conjuntamente con los acreedores del accionista. El legislador se preocupa de este problema: la sociedad no puede retener traspasos de acciones por regla general, salvo en este caso, cuando ello implica la disolucin de la sociedad por pasar todas las acciones a una misma mano. No se debe dar curso al traspaso sin que previamente le d el visto bueno la superintendencia. Esta norma est establecida para salvar el derecho de los terceros acreedores de la sociedad cuando se confunden los patrimonios. ART. 107. 4. La revocacin de la autorizacin de existencia por parte de la superintendencia, tratndose de las SA especiales (aquellas que la superintendencia respectiva autoriza su existencia). Debe revocarse por motivos fundados. 5. Por resolucin judicial ejecutoriada. Esta situacin se da como complemento de la anterior, ya que se da en las SA cerradas que no se encuentran sometidas a la superintendencia. Qu pasa si dentro de esa sociedad se estn produciendo abusos contra los accionistas minoritarios? No pueden recurrir a la superintendencia porque no se someten a ella, pero tienen la posibilidad de recurrir a la va judicial, donde la ley contempla expresamente un mnimo: accionistas que representen a lo menos el 20% del capital de la sociedad, invocando la infraccin grave de ley o cuando se cause un perjuicio a los accionistas, o haya administracin fraudulenta de la sociedad. En general cualquier acto irregular, que si se acredita su efectividad, se puede disolver la sociedad por resolucin judicial. ART. 105 n 1. 210

Recurren a la justicia ordinaria pidiendo la disolucin de la sociedad por grave incumplimiento de las obligaciones en perjuicio de los accionistas minoritarios. Acogiendo la solicitud de disolucin, la junta no va a designar a la comisin liquidadora, se elegir un liquidador a partir de una quina que configura el propio tribunal. Esto trae ciertas consecuencias para efectos de la liquidacin: La junta extraordinaria de accionistas de la SA cerrada deber designar liquidador a una persona dentro de una nmina que designa el propio tribunal (pierde la facultad de elegir liquidador).

Si la sociedad es disuelta por sentencia judicial, adems se presume la responsabilidad de los directores y el gerente por los perjuicios que se hubiese causado a la sociedad o a los accionistas. Esto tambin pasa cuando la autorizacin de existencia se revoca por parte de la superintendencia. Estas son todas las causales que establece la ley, porque en los propios estatutos se pueden establecer otras causales de disolucin.

Qu pasa cuando la sociedad se disuelve desde el punto de vista formal?

El pblico en general (los terceros) saben que la sociedad est disuelta porque la ley coloca al Directorio de la sociedad en le necesidad de consignar la causal que ha operado en una escritura pblica, cuyo extracto debe inscribirse y publicarse de acuerdo al ART. 5, dentro del plazo de 60 das. Hay algunas causales en que no se trata de una causal del directorio por escritura pblica como por ejemplo cuando se disuelve por medio de una sentencia judicial, en que debe inscribirse al margen de la inscripcin social en el Registro de Comercio y publicarlo por medio de un aviso en el diario Oficial. Si luego del transcurso de este plazo el Directorio no cumple con esta obligacin, la ley faculta que transcurridos los 60 das, lo pueda hacer cualquier accionista. Esto trae aparejado una sancin para los directores: quedan solidariamente responsables de los perjuicios que se causen a partir de esta omisin. ART. 108. No se plantea en este tipo de sociedades el problema de la subsistencia de la personalidad jurdica una vez disuelta para efectos de su liquidacin, porque existe norma expresa respecto de esta materia. ART. 109.

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Disuelta la sociedad, salvo en el caso de que sea por reunin de todas las acciones en un mismo accionista, se debe proceder a la liquidacin: CONFUSIN. Tampoco hay liquidacin cuando hay fusin de empresas, la absorbida no se liquida pero se extingue. No se liquida porque sus activos y pasivos pasan a la absorbente.

LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD Quin liquida la SA?

La regla general es que liquide una comisin liquidadora elegida por la propia junta de accionistas, la cual fijar su remuneracin. Esta comisin estar compuesta por 3 personas, salvo acuerdo en contrario, para designar una comisin liquidadora compuesta por un nmero de miembros distinta de 3. ART. 110. La junta de accionistas designa a la comisin liquidadora. En las SA cerradas es un liquidador elegido por la junta de accionistas de una quina designada por el mismo tribunal. Respecto de las SA especiales, liquida la propia superintendencia, como en el caso de: Los bancos: liquida la superintendencia de bancos; Compaas de seguros y reaseguros, liquida la superintendencia de valores y seguros. AFP: superintendencia de AFP.

Composicin de la comisin liquidadora

Est compuesta por 3 personas salvo acuerdo unnime en contrario. ART. 111 inciso 1.

Duracin de la comisin liquidadora

El plazo que le fije la propia junta. La ley da una norma supletoria en el caso de que nada se diga: plazo de 3 aos desde que asume el cargo. este plazo puede prorrogarse. Si no se alcanza a liquidar en 3 aos, la junta puede reelegir la comisin. Puede pasar que la propia junta le diga a la comisin que retrase el proceso de liquidacin porque se encuentran muy baratos en el mercado. Hay que reducir el acuerdo a escritura pblica e inscribirla en el registro de accionistas respectivo. Si en 6 aos no se ha liquidado la sociedad, ART. 111 inciso 3, es causal grave para pedir la designacin de un liquidador. 212

Generalmente cuando la disolucin opera por acuerdo de la junta, en la misma junta se designa la comisin liquidadora. En trminos generales, las facultades de los liquidadores (sin perjuicio de lo que acuerde la junta), sern exactamente las mismas con las que cuenta el Directorio. La norma suprema en materia de liquidacin, es ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos que tiendan a poner trmino efectivo al giro de la sociedad y no a mantener la explotacin de este giro. Por eso la ley le fija plazo sin perjuicio de lo que determine la junta. Esto no significa que la comisin no pueda ejecutar ciertos actos y operaciones de excepcin y transitorias a fin de mejorar la realizacin de los bienes sociales. Ej. Arreglar los bienes sociales para venderlos.

Se puede revocar a la comisin liquidadora?

La regla general, es que la junta puede revocar la comisin liquidadora. La superintendencia no puede ser revocada porque es el liquidador designado por la ley. La mayora de la junta de accionistas tampoco podr revocar en el caso en que el liquidador sea designado a partir de la quina que determina el tribunal cuando ha procedido la disolucin por sentencia judicial. Esto, porque la disolucin tiene como base la misma junta de accionistas que ha incurrido en abusos.

Se siguen reuniendo las juntas de accionistas durante la liquidacin?

S, los liquidadores deben rendir en ellas cuenta parcial, adems se pueden restringir las facultades de la comisin liquidadora. De lo contrario, los accionistas no sabran lo que sucede. ART. 114 inciso 2 y ART. 115.

Son delegables las facultades de los liquidadores o de la comisin liquidadora?

La comisin liquidadora tiene el status de directorio, por lo que no se pueden delegar sus facultades liquidadoras, salvo respecto de actuaciones especficas bajo su responsabilidad. Los repartos que se efecten durante la liquidacin deben hacerse en dinero, salvo acuerdo unnime de las acciones emitidas.

Quines percibirn los repartos?

Se podrn hacer repartos llamados DEVOLUCIN DE CAPITAL, una vez pagado o asegurado el pago de las obligaciones sociales. Estos repartos sern percibidos por los accionistas que se figuren

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en la nmina de accionistas el 5 da hbil anterior a la fecha que se efecte el reparto, ya que se pueden seguir transando una vez disuelta. Los repartos nacen del cobro de los crditos, la enajenacin de bienes y quede remanente. Los repartos se hacen en dinero efectivo, a menos que haya acuerdo en contrario respecto de que se reparta en especies. Estos se deben hacer a lo menos trimestralmente y siempre que se renan fondos suficientes para pagar a los accionistas una suma equivalente al menos al 5% del valor libro de sus acciones. ART. 117.

Qu pasa con los repartos no cobrador durante un perodo superior a 5 aos?

Al igual que con los dividendos no cobrados durante 5 aos, van al Cuerpo de Bomberos de Chile. ART. 117. Respecto de la responsabilidad de los liquidadores, tienen la misma que los directores de la SA. Al trmino de la liquidacin, la comisin o el liquidador debe rendir cuenta general de su gestin liquidadora. Responden en general en los mismos trminos que los directores. Hay una norma que establece que durante el proceso de liquidacin, accionistas que representen a lo menos el 10% de las acciones emitidas, pueden recurrir a la SI en casos graves o calificados, como por ejemplo si la liquidacin no se ha concluido dentro del plazo de 6 aos, a fin de que sta cite a junta de accionistas para cambiar el rgimen de liquidacin. 29. AGOSTO. 2011 Para que la comisin liquidadora pueda empezar a actuar, se debe cumplir con las formalidades exigidas por la ley: reducir la escritura pblica, y su extracto debe ser inscrito y publicado. Por medio de esta va la sociedad acredita la personera ante terceros. ART. 112. Mientras tanto contina el Directorio en su cargo, porque alguien debe representar a la sociedad.

La junta puede limitar las facultades de los liquidadores?

S, ya que la junta de accionistas es la mxima autoridad dentro de la sociedad. La nica limitacin que existe respecto de sus facultades, es la ley.

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AGENCIAS DE LAS SA EXTRANJERAS

Una sociedad extranjera que desea operar en nuestro pas, puede hacerlo a travs de 2 formas: 1) Constituyendo la propia sociedad una filial en Chile. 2) Estableciendo en Chile una agencia. Lo fundamental en la apertura de una agencia extranjera en Chile, es el AGENTE O REPRESENTANTE. Lo primero que debe hacer la sociedad extranjera, ser designar un agente o representante, que deber concurrir a una notara y realizar simultneamente 2 trmites: 1) Protocolizar una serie de documentos que establece la propia ley, lo que dice relacin con los documentos relativos a la sociedad extranjera, como por ejemplo: Los documentos que acrediten la existencia de esa sociedad en el pas de origen. El certificado de vigencia de la sociedad. La copia autorizada de los estatutos. El poder general que se le otorga por la sociedad al agente que la ha de representar en Chile, la personera que se le otorga. Este poder debe contener expresamente todas las facultades a que se refiere el ART. 7 inciso 2 CPC.

2) El agente o representante en seguida, deber otorgar una escritura pblica a nombre de la sociedad, en que deben constar las siguientes menciones bsicas: a) El nombre con que la sociedad operar en Chile, su objeto u objetos. b) Que la sociedad conoce la legislacin nacional y se sujetar a ella en todos los actos que realice y contratos que celebre. c) Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas para responder de las obligaciones que se hayan de cumplir en Chile. d) Que la sociedad se obliga a mantener en nuestro pas bienes de fcil liquidacin para cumplir con esas obligaciones. e) El capital efectivo que tendr en el pas, y la forma en que este capital se ingresar en nuestro pas. f) Cul ser el domicilio preciso de la agencia principal. Tanto el extracto de protocolizacin como la escritura, debern inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la agencia principal, y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial en el plazo de 60 das. 215

El agente adems deber publicar anualmente el balance de la agencia dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha de cierre del ejercicio (31. Diciembre). La agencia no est sujeta a la fiscalizacin de la superintendencia en Chile.

ARBITRAJE DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS. ART. 125

La tendencia en el derecho, especialmente en el derecho comercial en materia de procedimiento, es que las causas comerciales sean conocidas por jueces o tribunales arbitrales. La justicia ordinaria es muy lenta, por lo que no es eficaz para resolver este tipo de problemas. Cuando se discuti la Ley 18.046, se quiso ir en el mismo sentido, estableciendo que las controversias producidas entre la sociedad y los socios en una SA, sean conocidas por jueces rbitros. Dentro de las menciones de la escritura de constitucin de la sociedad, se menciona el procedimiento de designacin de rbitros a quines se sometern estos conflictos. No todos los comisionados estuvieron de acuerdo, porque la justicia arbitral a pesar de las ventajas que acarrea, es ms cara, ya que los rbitros cobran por su gestin. En este sentido, se aludi de que en cuestiones de poca monta y cuanta, sera muy oneroso recurrir a la justicia arbitral. Este problema llev a que se redactara un artculo que qued redactado en forma ridcula. En el inciso 1 dice que las cuestiones que se susciten sern sometidas a arbitraje y que los estatutos deben determinar su forma de designacin. Los rbitros no pueden ser designados en el estatuto de forma determinada. Se agreg en inciso 2 que desdice todo el contenido del inciso 1: sin perjuicio de lo anterior, quien demande puede recurrir a la justicia ordinaria. ltimamente fue agregada una reforma por medio de la Ley 10.382. Como lo que se haba tenido en cuenta es que se estableca lo de la justicia ordinaria por razones fundamentalmente econmicas, se trat de volver a la idea original, diciendo que tampoco podrn recurrir a la justicia ordinaria cuando las acciones las entabla un accionista que sea dueo de acciones cuyo monto sea superior a 5.000 UF (ms de $110 millones).

SOCIEDADES ANNIMAS ESPECIALES. ART. 126

Son las que conservan el carcter que tenan las SA desde siempre, desde su nacimiento hace aproximadamente 300 aos, cuando naca en virtud de un acto de autoridad. Los derechos estn representados por ttulos llamados ACCIONES, que son esencialmente transferibles, dejando de lado el carcter intuito personae de la sociedad contrato de carcter 216

personal. Los socios pueden entrar y salir de la sociedad libremente por medio de la compra y venta de acciones. Conservan una de las caractersticas de las SA en sus orgenes: la autorizacin de existencia legal por parte de la autoridad. Desde siempre se consider que ciertas actividades deberan estar sometidas a un control estatal especial, atendida la trascendencia de la actividad que desarrolla. Por lo tanto, no exista libertad para desarrollar esa actividad (hoy an no existe). Las situaciones tpicas fueron los bancos y las compaas de seguros y reaseguros. La transcendencia que puede tener un problema relativo a estas sociedades, hace que los Estados la regulen en forma particular. Se crea la SI de bancos para ejercer un control sobre la actividad bancaria. El DFL 251 hizo lo mismo respecto de las compaas de seguros y de reaseguros. Se han ido agregando ciertas sociedades: Las Administradoras de Fondos Mutuos, que captan dineros de particulares y los invierten en instrumentos financieros como bonos. Las Administradoras de Fondos de Pensiones.

ART. 126 inciso 1: menciona a varias, pero no menciona a los bancos, porque estos se rigen por la Ley general de Bancos. CONSTITUCIN DE ESTAS SOCIEDADES Mediante escritura pblica e inscripcin en el registro de comercio y publicacin en el diario oficial dentro de los 60 das a contar de la fecha del certificado. Lo que se inscribe y publica no es el extracto de la escritura hecho por el notario o por el abogado encargado, sino que el certificado que emite el rgano contralor correspondiente: la SI del ramo. Respecto de la escritura, debemos sealar que adems de las menciones sealadas por la Ley 18.046, deber cumplirse con las normas especiales para cada tipo de sociedad que dan las normas que las rigen. Entre las materias contenidas en esa normativa, est la exigencia de que deben tener un capital mnimo establecido por la propia ley especial que las rige. Esta es una caracterstica fundamental de las SA especiales, pero que no aparece en la ley de que las rige. Esto se encuentra en las normas especiales propias de cada SA especial. La ley de SA da normas generales para estas sociedades. La SI est facultada para autorizar o no estas sociedades, y adems para revocarlas. La nica exigencia que establece la ley al respecto es que la revocacin debe ser fundada. El certificado de 217

autorizacin de existencia debe contener el extracto de las clusulas del estatuto. Es la propia SI la que hace lo que en las otras SA equivale al extracto. A iguales trmites debe someterse cualquier modificacin o reforma de los estatutos de la sociedad. Si se disolviera anticipadamente, el acuerdo de la junta respectiva debe ser aprobado por la SI.

Qu pasa si hay disconformidad entre el certificado y la inscripcin o publicacin? Se

establece la nulidad del acto de constitucin o reforma segn sea el caso. Las SA especiales se rigen por las mismas normas que las SA abiertas, siempre que las normas de estas ltimas no se opongan a la normativa especial y propia que tenga cada una de estas sociedades. Se les ha otorgado a las SI ciertas facultades para denegar la autorizacin de existencia de una sociedad, aunque se cumplan los requisitos que la ley general y particular de un tipo de SA especial establezca. Ej. Si considera que los antecedentes de los accionistas de la sociedad eran de dudosa honorabilidad. La ley tambin establece respecto de algunas de estas SA especiales y la Ley 18.046 seala expresamente respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, que la constitucin no por un acto instantneo, sino que permanece algo que viene de antiguo: TRMITE DE CONSTITUCIN. La ley prohbe las acciones de organizacin y de industria. Las de organizacin existan en el sistema antiguo, y eran aquellas que se daban a los organizadores de las SA, porque constituirlas era un trmite complejo y extenso. Muchas veces para constituir una SA especial, se requiere un capital mnimo no tan bajo. Los organizadores de la SA deben colocar acciones en el pblico para completar el mnimo, por lo tanto lo mismo suceda antes con todos los tipos de SA abierta, que tenan que tener un capital mnimo sealado por la SI. El trmite de constitucin se iniciaba con un prospecto que se presentaba ante la SI explicando la sociedad que se quera constituir. La SI aprobaba el prospecto y emita un certificado de autorizacin provisoria, el que serva para colocar acciones en el pblico. Esto subsiste tratndose de AFP. Las AFP son las ltimas SA especiales que aparecieron, con lo que se subsanaron los vacos que existan en las respectivas materias. Por eso la ley se refiere expresamente a ellas. 218

El prospecto es un trmite previo, porque no es conveniente que se avance mucho si no existe seguridad respecto de la autorizacin de existencia final. Cuando se tiene la autorizacin provisoria y se ha completado el mnimo del capital, se realiza el trmite de constitucin propiamente tal, se reduce la escritura de constitucin con los estatutos a escritura pblica para llevarlo a la SI para que emita el certificado definitivo que autoriza la existencia de la sociedad, el cual se inscribe y publica por una vez en el Diario Oficial. Los organizadores no podrn recibir remuneracin alguna por el trabajo que ejecuten con tal carcter. Esto complementa la prohibicin legal de las acciones de organizacin. Una de las materias adems de la conveniencia de autorizar la sociedad, est la comprobacin de que existen los fondos mnimos que establece la ley para poder autorizarla. ART. 132.

DISPOSICIONES FINALES DE LA LEY 18.046. ART. 135 y ss.

Estas normas se agregaron con varios objetos: a) Referido a la situacin que se plantea cuando se quiere demandar a una sociedad. La ley dice que cada sociedad debe llevar un registro pblico, indicativo de quien es su gerente, liquidadores, principales accionistas, con indicacin de la fecha de iniciacin. Esta nmina debe estar a disposicin del pblico. Se establece una responsabilidad de los directores, liquidadores y gerentes, que es solidaria de los perjuicios que puedan ocasionar la falta de fidelidad y vigencia de la nmina.

Qu debe entenderse cuando la ley de SA habla de condiciones de equidad? Las

imperantes en el mercado. Las operaciones entre sociedades unidas por algn vnculo como la filial y matriz, pueden perjudicar a los accionistas de la sociedad. Debe entenderse que son aquellas imperantes a la poca de ocurrencia del hecho, por ejemplo la fecha de celebracin del contrato. Estas normas deben primar sobre cualquier norma estatutaria de las sociedades que se encuentran implicadas. b) Norma administrativa: la SI de SA y de valores, est facultada para dictar normas de carcter general a travs de los cuales se establezcan los medios por los cuales las sociedades fiscalizadas deben enviar o poner a disposicin de sus accionistas, toda la informacin que exigen las leyes, los reglamentos o la propia SI. Se agreg un nuevo Ttulo XVI a la Ley 18.046, referido a las operaciones con partes relacionadas en una SA. La normativa sobre esta materia es complicada porque nuestra legislacin la contempla en varias partes. Esto porque se legisla por las situaciones que van ocurriendo. 219

Estas normas estn contenidas en la Ley 18.045 fundamentalmente, la que por ejemplo define quines son las partes relacionadas. El ART. 100 Ley 18.045 se refiere a las personas relacionadas a la SA. En el ART. 146 y 147, se contiene una materia muy exhaustiva. En el fondo de todo esto, lo que existe son ciertos principios ticos que deben ser respetados.

Puede un director o un miembro de la familia de ste celebrar operaciones con la sociedad? Puede la ley prohibirlo terminantemente? Por ejemplo si esta empresa requiere
necesariamente ese inmueble porque se estn ampliando. Sera una norma exagerada en contra del inters social el hecho de que se prohba terminantemente. Por esto debemos saber cules medidas se deben adoptar para que esta no sea una operacin moralmente ilcita. ART. 147. 31. AGOSTO. 2011

SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE NULIDAD DE LAS SOCIEDADES

En todas las normas de las distintas sociedades se sealan requisitos para la constitucin de cada una de ellas. Se trata de entes ficticios que van a gozar de personalidad jurdica si se constituyen debidamente. Atendiendo de que se trata de vicios formales, nuestra legislacin y en general las legislaciones antiguas establecieron como sancin frente al incumplimiento de estos requisitos formales la nulidad absoluta de la sociedad, la que tena un carcter especial ya que no es la misma del derecho comn, iba mucho ms all porque era insubsanable el vicio formal. De tal suerte que la sociedad que se constitua sin dar cumplimiento a las formalidades legales era nula para siempre. Era simplemente una sociedad de hecho a contar de esta nulidad. La sancin era muy drstica, porque no caba la posibilidad que existe respecto de otros contratos que han nacido nulos pero que pueden naturalmente subsanarse en forma posterior. Esto es doblemente grave, porque los vicios de que estamos hablando no son de fondo sino que solo son formales, es el incumplimiento de solemnidades. Las vas que se reconocen en el derecho para subsanar los defectos de que puede adolecer un determinado acto, son: Las rectificaciones: se detecta un error u omisin y esta es corregida. Tratndose de la sociedad, estos errores u omisiones solo se pueden subsanar dentro de un determinado perodo de tiempo (60 das para inscribir y publicar el extracto). 220

Cuando se detecta el error en una sociedad, se puede hacer una modificacin y en la escritura de modificacin se hace un texto refundido, que parte por la frmula en consecuencia el contrato tendr vigencia como sigue. Los socios en el fondo estn eludiendo el problema y por otra parte lo estn resolviendo en forma tcita y no expresa. Esta no es una solucin que satisfaga a alguien: la repactacin. Frente al vicio de forma, se va a la notara, se otorga nuevamente la escritura y se hace el trmite de nuevo. El problema de esta frmula es que nadie podr sostener que la repactacin tenga efectos retroactivos, por lo tanto se vuelve a constituir la sociedad.

Constituida la sociedad con un vicio de forma, sta es nula y podran solicitar su nulidad los propios socios, los terceros, los acreedores sociales, etc. A quienes est vedado, es a los deudores sociales para eximirse de cumplir con su obligacin. Caso tpico en que se demuestra que la tica est por sobre el Derecho, no se puede permitir invocar la nulidad de la sociedad para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones. Por esto se dicta una ley el ao 1997, en la que se consider un cambio a esta situacin. Esta ley est destinada a que las sociedades que adolecen de un vicio de forma puedan ser saneadas. Ley 19.499, se encuentra en el apndice del cdigo de comercio. Para analizar la ley, debemos precisar qu son los vicios de forma y de fondo que no son subsanables. Ej. Que la sociedad se constituya sin capital, o que se constituya sin nombrar a un socio, quien luego aparece dentro de la nmina de socios. Los VICIOS DE FORMA, en general se centran en los requisitos de constitucin de las distintas sociedades, como por ejemplo que no se haya otorgado escritura pblica, no haya habido inscripcin o publicacin del extracto, la inscripcin fue tarda, el extracto no contiene las menciones que establece la ley, etc. FORMAS DE SANEAMIENTO Se tiene que otorgar una nueva escritura pblica que es llamada ESCRITURA DE SANEAMIENTO. A esta escritura tienen que comparecer todos los socios y decir lo que ha sucedido con la sociedad. Ej. Con fecha tanto se constituy la sociedad X, que se inscribi en el registro de comercio con tal fecha, pero la publicacin en el diario Oficial se produjo transcurridos los plazos que establece la ley. Por este acto los comparecientes en calidad de nicos socios de la sociedad vienen en sanear este vicio.

221

No es necesario reproducir el estatuto social.

Qu pasa si ha habido cambio de socios respecto de quienes comparecen en la escritura de constitucin?

No tiene mayor importancia esta situacin, (por casos como de socios muertos y quienes no quieren firmar, o que cobran por firmar), por regla general deben comparecer los titulares de los derechos sociales a la fecha de la escritura, los actuales socios. EXC: Cuando se trata de ceder derechos, ya que en este caso tienen que comparecer en las escrituras de cesin de derechos el cedente y cesionario (escritura de cesin por modificacin de derechos).

Qu pasa si el cedente se muri? Tienen que comparecer sus herederos. ART. 3 Letra A inciso
2. La ley exige adems para sanear, un requisito sine qua non: no se puede sanear cualquier sociedad, sino que debe sta cumplir con un requisito mnimo: que la constitucin conste en una escritura pblica, en un instrumento privado reducido a escritura pblica o protocolizado. Esto es para darle un mnimo de seriedad al subsanar los vicios. Lo que el legislador est buscando con esto, es darle fecha cierta para todos los efectos legales, de lo contrario puede prestarse para fraudes o engaos. ART. 1 inciso final.

Qu se hace con la escritura de saneamiento?

Se somete a los mismos requisitos: se extracta, inscribe y publica si es el caso segn la sociedad. El mrito de la escritura de saneamiento cuando se trata de vicios de constitucin de la sociedad, es que se retrotrae, entendindose que la sociedad ha sido legalmente constituida.

Puede suceder lo mismo con el saneamiento de una reforma del contrato social? No, en
este caso, la reforma vale desde que se cumple con los requisitos de la escritura de saneamiento. Si estos vicios ocurrieran respecto de una SA especial, slo podrn recaer sobre la inscripcin o publicacin tarda, porque los dems requisitos se contienen en el certificado que emite la SI.

MENCIONES DE LA ESCRITURA DE SANEAMIENTO: ART. 4

a) La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg. 222

b) La fecha de la escritura pblica que contenga el acto que se sanea, instrumento pblico o protocolizado, y el nombre y domicilio del notario. Todo antecedente que permita conocer la escritura que se est saneando. c) Extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata.

Se puede sanear una sociedad respecto de la cual se haya solicitado la nulidad? La ley
establece que s, hasta que se dicte sentencia de trmino en el respectivo juicio y sta quede ejecutoriada, declarando nula la sociedad.

Se puede pedir la nulidad de una sociedad que adolece de vicios formales, una vez que sta est disuelta? No se puede porque ya se encuentra disuelta y no ser necesario declararla
nula porque no tiene sentido. No se puede hoy en da plantear la nulidad de una sociedad por vicios de forma, si el que intenta la accin no acredita que el vicio le causa un efectivo perjuicio de carcter pecuniario. Solo pueden deducirla personas afectadas patrimonialmente. Con esto se evita posibles presiones o extorsiones en contra de la sociedad. La ley ha sealado una serie de situaciones que antiguamente se plantearon, pero que no exista claridad al respecto. Ej. Si est mal individualizado el socio, es nula la sociedad por esto? La ley escoge un camino prctico en este caso: respecto del error en la individualizacin, si no hay dudas respecto de su individualizacin y no causa dudas respecto de quien se trata, no tiene sentido declarar el vicio ni es trascendente. Respecto de los errores numricos, como un cero dems (no es sustancial), pero en la escritura se dice la cantidad y el error se encuentra en el extracto. Esto a lo ms acredita una rectificacin, pero no se puede sostener que ser nula por este tipo de errores. ART. 9. Una DISCONFORMIDAD ESENCIAL, es aquella que induce a error. Lo que uno debe pedir siempre es la escritura, no el extracto ni la publicacin.

Si este vicio formal se da en una SA, qu se requiere para sanearlo?

Tiene que aprobarlo la junta de accionistas, porque es la voluntad de la sociedad. Esto, porque de lo contrario se exigir que concurran todos los accionistas a la escritura, lo que sera imposible tratndose de una SA con gran nmero de accionistas. 223

5. SEPTIEMBRE. 2011

UNIDAD N 4: TEORA DE LOS TTULOS DE CRDITO

En nuestra legislacin esta materia no est tratada en forma sistemtica, a diferencia de cdigos ms modernos que tienen captulos completos destinados a esta materia. Por lo tanto la legislacin sobre ttulos de crdito en Chile se encuentra repartida en el CC, CCOM y en la Ley sobre Letras de Cambio y Pagars. Adems, la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias relativa especficamente a los cheques. Aqu se trata de que se incorpora un derecho a un documento que se denomina TTULO DE CRDITO, que en general es todo documento en el cual consta una obligacin que da derecho a su tenedor legtimo o legal, para exigir su cumplimiento en la forma, condiciones y plazo que seala el documento. El contenido de este documento es la orden de pagar o hacer pagar a su vencimiento cierta cantidad de dinero u otra prestacin que el documento seale.

CLASIFICACIN DE LOS TTULOS DE CRDITO

1) Atendiendo al beneficiario o a su redaccin (porque de la redaccin del ttulo se desprende): a) Nominativos, b) A la orden y c) Al portador 2) Segn el ART. 3: a) Representativos de mercadera: como el certificado de depsito, el conocimiento de embarque o carta de porte, factura, etc. No tienen porqu ser mercantiles. b) Representativos de dinero: son los llamados efectos de comercio, a los actos que versan sobre esos ttulos, son a los que se refiere el ART. 3 n 10. Siempre son mercantiles. 3) Respecto de su contenido: a) Sobre derechos reales: como el vale de prenda. b) Sobre prestaciones de dinero: como la letra de cambio, el pagar. c) Representativos de varios derechos, como las acciones que representan varios derechos de los accionistas.

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PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL TTULO DE CRDITO

1) El ACREEDOR, que es el que est en posesin del ttulo, y es aquella persona que puede exigir el derecho que el ttulo representa en las formas, condiciones y plazo que el propio documento seala. Ej. Dueo del certificado de depsito que lo habilita para exigir la entrega de las mercaderas depositadas. 2) El DEUDOR, que en el ejemplo anterior ser el dueo del almacn general de depsito que debe las mercaderas. Tratndose de un efecto de comercio, ser el aceptante de la letra de cambio, el suscriptor del pagar, etc. Lo que le interesa fundamentalmente al legislador, es lo relativo a la cesin y transferencia de los ttulos de crdito. Al existir una transferencia o cesin del ttulo, a estas 2 personas bsicas e iniciales, se agrega una tercera que es el CESIONARIO. El primitivo titular o acreedor, puede ceder o transferir su ttulo a un tercero que pasa a tener el nombre de CESIONARIO porque a l se le cede el ttulo. En la cesin de los ttulos de crdito participarn: El cedente, El cesionario y El deudor cedido

PRINCIPIOS QUE INFORMAN O CARACTERIZAN A LOS TTULOS DE CRDITO, ESPECIALMENTE A LOS EFECTOS DE COMERCIO
La legislacin positiva va recogiendo estos principios, que son: 1) PRINCIPIO DE INCORPORACIN: El crdito o el derecho que emana del ttulo, se encuentra incorporado al documento o ttulo. Juegan aqu 2 cuestiones absolutamente diferente: - El derecho que es un elemento subjetivo, incorporal, y - Aspecto material que es el ttulo, que es un documento. Por lo tanto, el derecho se incorpora al ttulo.

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2) PRINCIPIO DE LITERALIDAD: Significa que el documento o ttulo, vale segn su tenor literal. Debe contener el ttulo todas las condiciones, todos los elementos para valerse por s mismo. Ej. Monto, fecha de vencimiento, etc. Debe bastarse a s mismo, de tal suerte que el titular solo requiere la tenencia material del ttulo para poder hacer valer su derecho. Esto adems tiene importancia respecto de cmo el ttulo se independiza del negocio causal que le da origen. 3) PRINCIPIO DE AUTONOMA CAMBIARIA: Este ttulo puede ser transferido, en consecuencia est hecho para circular. A medida que circula y pasa de la mano de una persona a otra, van naciendo obligaciones autnomas, independientes entre s, lo que tiene extraordinaria importancia para el principio de la purga o inoponibilidad de excepciones. 4) PRINCIPIO DE LEGITIMACIN: Para ejercer los derechos que emanan del ttulo, el tenedor del mismo debe estar habilitado legalmente, o como dice la ley, debe ser portador legtimo del documento. El PORTADOR LEGTIMO DEL DOCUMENTO, es definido por el ART. 26 Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagar como aquel que puede acreditar su dominio del documento por una serie sucesiva de endosos, aunque el ltimo se encuentre en blanco. 5) PRINCIPIO DE LA TENENCIA MATERIAL DEL DOCUMENTO: Para poder ejercer el derecho que emana del ttulo o documento, es indispensable su tenencia material. No solo debe exhibirlo, sino que si es pagado debe entregarlo. La clasificacin ms importante de los ttulos de crdito es la que se hace atendiendo a la determinacin del beneficiario o bien a su redaccin: nominativos, a la orden y al portador. Su fuente es el Ttulo XXV del CC, ART. 1901 y ss., referido a la cesin de derechos. Este ttulo se subdivide en: La cesin de crditos personales, La cesin del derecho de herencia y La cesin de derechos litigiosos.

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El CC le llama CRDITOS PERSONALES a los nominativos, que son aquellos en que se individualiza a la persona del beneficiario. Cuando vemos al CCOM, cuyas disposiciones relativas a esta materia son escasas, en el Ttulo IV del Libro II, ART. 162 a 165, el mismo ART. 162 dice que en materia de crditos nominativos se aplicarn las normas del CC. A su vez el CC en la ltima disposicin, ART. 1908, dice que la cesin de crditos a la orden y al portador se regir por el CCOM. Es decir, ambos cuerpos legales se complementan. 1) TTULOS NOMINATIVOS O CRDITOS PERSONALES Son aquellos en que se seala a la persona del beneficiario. Pguese a la orden de fulano y se individualiza a la persona. Estos ttulos no llevarn la clusula a la orden o al portador. Son a nombre de una persona determinada.

Qu pasa si el titular de este documento quiere ceder o transferir el dominio? Cmo lo puede hacer? Cuando hablamos del perfeccionamiento de la cesin, hay 2 etapas:
a) Cmo se perfecciona entre cedente y cesionario b) Cmo se perfecciona respecto del deudor cedido u obligado. Cuando hablamos de la transferencia de acciones (que es un ttulo de crdito nominativo representativo de derechos), hacamos una distincin diciendo que normalmente es por un documento privado llamado TRASPASO. Luego el cesionario tiene que llevar este traspaso y el ttulo anterior a la sociedad que es la deudora cedida, porque si queda solo entre cedente y cesionario y el deudor cedido lo ignora, no puede tener ningn efecto ante l. En la cesin de crditos, jurdicamente hay una novacin por cambio de acreedor, porque si tengo un documento suscrito por X persona a favor mo y se lo transfiero a Y, primero debemos perfeccionarlo entre nosotros, y luego respecto de X, para que este se sienta obligado respecto del adquiriente del ttulo.

a) Cmo se perfecciona entre cedente y cesionario:

ART. 1901 y 1903 CC dicen que entre cedente y cesionario se perfecciona por la entrega del ttulo. En otra disposicin, dice que esa entrega tiene que hacerse con indicacin de la persona del cesionario y bajo la firma del cedente. Esto es lo que le otorga a los ttulos nominativos la mayor 227

seguridad, porque si fuera solo con la entrega material sera lo mismo que lo que ocurre con los ttulos al portador. Estas disposiciones deberan estar juntas, porque pueden llamar a equvocos. Se transfiere materialmente el documento; sta es una demostracin clara de los principios formativos, como la necesidad de poseer el documento para poder ejercer los derechos de que l emanan.

b) Cmo se perfecciona respecto del deudor cedido: Hay 2 vas:

i) POR ACEPTACIN: implica que el deudor cedido consiente en la cesin del ttulo. La aceptacin puede ser: - Expresa, cuando el deudor cedido as lo manifiesta en forma clara y categrica, concurriendo a la cesin y dando su conformidad con ella, aceptando el cambio de acreedor; o - Tcita, cuando se ejecuta un hecho que la suponga, por ejemplo si le pide una prrroga para pagarle al nuevo titular, o es demandado y contesta la demanda reconocindolo como nuevo acreedor. ii) POR NOTIFICACIN: esto es lo que se hace tratndose de la transferencia de acciones en la SA, en que se lleva a la sociedad el documento.

Cmo se hace una notificacin?

El CC dice que la notificacin deber hacerse por el cesionario al deudor cedido con exhibicin del documento en que conste la firma del cedente y la individualizacin del cesionario. ART. 1902. El CCOM frente al problema que acarrea la normativa del CC respecto de la fecha de la notificacin, le agrega a estas disposiciones que la notificacin debe ser practicada por un ministro de fe. Esto no es solo para que quede certeza de que se practic la notificacin, sino que adems interesa la fecha en que se practic la notificacin, porque puede ocurrir que el deudor cedido y cedente sean recprocamente acreedores y deudores, por lo que el deudor cedido cuando el titular del documento le va a cobrar al deudor cedido, como ste a su vez le debe, opone la excepcin de compensacin y se pagar segn las cuantas de los 2 crditos, por eso precisamente transfiere el crdito.

Al nuevo titular le va a poder oponer esta excepcin que tena contra el cedente?
Depende de la forma en que se perfeccion la cesin:

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Si es por aceptacin no, puede porque se entiende que est renunciando a oponer esa excepcin. En cambio si es por notificacin, s puede porque l no ha manifestado su voluntad en orden a aceptar la cesin.

Puede oponer excepciones en el acto de la notificacin o a ms tardar dentro del tercero da.

EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL DEUDOR CEDIDO CUANDO SE LE HACE EXIGIBLE EL TTULO
Las excepciones pueden ser: i) PERSONALES: que emanan de la relacin jurdica entre deudor y acreedor. El deudor cedido siempre puede oponer las excepciones que se tengan contra el cesionario (actual dueo del ttulo). Para poder oponer las excepciones que se tenan contra el cedente, hay que distinguir si acept (no puede porque acept la cesin), si fue por notificacin, podr. ii) REALES: que emanan del documento mismo. El deudor cedido podr oponerlas siempre, ya que emanan del ttulo mismo. Ej. Si el ttulo est falsificado o prescrito, o est pagado y consta en el mismo ttulo.

DE QU GARANTAS RESPONDE EL CEDENTE AL CESIONARIO?

Las garantas pueden ser: De Derecho: son las que dicen sobre la existencia del crdito y el dominio que sobre el mismo tiene el cedente. Evidentemente debe responder de esta garanta el cedente al cesionario. De Hecho: dice relacin con la solvencia del deudor. Cuando hablamos de solvencia, esta puede ser presente o futura. No responde por ambas (presente y futura), a menos que expresamente se obligue por lo que requiere de estipulacin expresa. ART. 1907.

Los crditos nominativos son una excepcin en el derecho comercial, son la regla general en el derecho Civil, por ello se rigen en primer lugar por la normativa comn.

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2) CRDITOS A LA ORDEN Son aquellos que llevan el nombre del titular o beneficiario, pero este va precedido de la clusula a la orden. Ej. El cheque nominativo debe tarjarse a la orden de y o al portador, si quiero que lo cobre solamente esa persona. Si es un documento a la orden, no se borra la clusula a la orden de, se individualiza al beneficiario pero esta individualizacin va precedida de la clusula a la orden.

Perfeccionamiento de la cesin:
No hay distinciones entre cedente y cesionario y deudor cedido (por lo tanto erga omnes). Se perfecciona mediante la institucin llamada ENDOSO, que es firmar el documento en el dorso, es una contraccin de en el dorso. Esta es una forma muy expedita y fcil de transferir un documento. El ENDOSO est definido en el ART. 17 de la Ley sobre Letras de Cambio o Pagar. El endoso translaticio de dominio, es el escrito puesto al dorso de la letra de cambio. El cedente es quien endosa, llamndose endosante.

Respecto de las excepciones:

El deudor podr oponer las siguientes excepciones: Siempre podr oponer las reales, ya que emanan del ttulo mismo, como la prescripcin o la falsedad del ttulo. Las personales, para oponerlas habr que distinguir si es contra el cesionario (endosatario) o contra el cedente (endosante). Esto tiene como base el principio de la purga o inoponibilidad de las excepciones, que produce el endoso translaticio de dominio, en el ART. 28 de la ley. No se puede oponer excepciones personales que digan relacin con anteriores portadores de la letra.

Los ttulos estn hechos para circular, y atentara contra la libre circulacin de los ttulos que se pudiera oponer excepciones contra anteriores portadores del documento. Cada vez que se transfiere el ttulo se produce la purga o inoponibilidad de las excepciones personales que se tenan en contra anteriores portadores del documento.

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De qu garantas responde el endosante al endosatario?

De las de Derecho siempre responder. De las de Hecho, responde siempre, de hecho hay responsabilidad solidaria, salvo estipulacin expresa en contrario. ART. 25. El ART. 79 al hablar del perjuicio de la letra dice que todos quienes la suscriban como libradores, endosantes, avalistas, etc., garantizan el pago de la letra en forma solidaria. 3) TTULOS AL PORTADOR Se transfieren por la mera tradicin o entrega manual. El ejemplo ms tpico es el billete de banco, de hecho stos antes decan pguese al portador.

Excepciones que se pueden oponer:

Solo excepciones reales.

De qu garantas responde?
Solamente de las de Derecho. 7. SEPTIEMBRE. 2011

TTULOS DE CRDITO REPRESENTATIVOS DE DINERO (Clase Jaime)

Son fundamentalmente tres, hay otros ms pero han ido cayendo en desuso. Los que subsisten son: - La letra de cambio. Es el ttulo de crdito bsico. - El pagar (derivacin de la letra de cambio). - El cheque (derivacin de la letra de cambio).

La letra de cambio y el pagar se regulan por la Ley 18.092. Las normas que contena el CCOM sobre esta materia estn derogadas. Respecto del cheque, tambin hay un cuerpo regulador especial, DFL 707 sobre cuentas corrientes, bancarias y cheques.

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El cheque tiene como antecedente necesario la existencia de cuentas corrientes bancarias. Slo se puede girar cheques contra bancos, pero en otros pases no es as.

1) LA LETRA DE CAMBIO:
Para poder estudiar la letra de cambio, primero tenemos que conocer su antecedente: el contrato de cambio. El CONTRATO DE CAMBIO es una convencin en virtud de la cual una persona se obliga en virtud de un valor prometido o entregado a pagar o hacer pagar a otra o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de la convencin. ART. 620. El contrato de cambio qued reducido a 3 artculos porque vena el contrato de cambio y despus la letra de cambio, pero con la Ley 18.092 toda la normativa sobre letra de cambio se derog y qued solamente lo del contrato de cambio. La letra de cambio nace para ejecutar el contrato de cambio. Explicacin histrica: La actividad comercial siempre existi como actividad de trueque en los tiempos ms remotos. A partir del siglo XIII o XIV la actividad comercial empieza a tomar gran vuelo despus de los viajes de Marcopolo y otros al Oriente, donde empieza el gran intercambio de mercaderas entre Oriente y Occidente, naciendo una serie de instituciones de derecho Comercial, sobre todo en las Ciudades- Estado del Norte de Italia que ejercan comercio, como por ejemplo Venecia. La actividad comercial ofreca enormes problemas, pues un comerciante tena que llevar mucho dinero para poder adquirir productos. Como el dinero en esa poca eran monedas de oro y plata, esto representaba gran cantidad y peso. Adems estaba el problema de que las rutas tambin eran conocidas por los bandidos que los asaltaban, y entonces haba que ir con un gran contingente de guardias. No solo se asaltaba hacia al oriente, sino que tambin en los pases transalpinos, por Francia, etc., en los pasos de los Alpes. De repente a una persona (nadie recuerda su nombre), se le ocurri una idea. Dijo para qu viajar con tantos kilos en monedas de plata y oro cuando un comerciante quiere viajar de ciudad en ciudad, entonces invent que un comerciante que quiere llevar mil ducados de oro, se los entrega a una persona X, la cual le da un documento de mil ducados de oro, contra el corresponsal de esa persona X en la otra ciudad y as no necesitaba llevar cargando el dinero, y cuando llegaba cobraba el documento. 232

As nace la letra de cambio, como un documento destinado a ejecutar el contrato de cambio. CONTRATO DE CAMBIO: Es la convencin en virtud de la cual una persona se obliga en virtud de un valor prometido o entregado a pagar o hacer pagar a otra o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de la convencin. La persona se llama LIBRADO O GIRADOR, es el que recibe del comerciante los ducados de oro. Emite, libra o gira el documento. Por eso dice que una persona mediante un valor prometido o entregado entrega un documento. En virtud del cual se obliga a pagar al BENEFICIARIO. O a hacer pagar: los puede pagar l o su cesionario legal. Cierta cantidad de dinero en una plaza distinta de aquella que se celebr la convencin: el libramiento del documento y el pago del mismo, tiene que hacerse en plazas distintas, el elemento distancia es de la esencia. Se paga la suma que indica el documento. Esto produjo una revolucin en el comercio de la poca, porque evitaba el desplazamiento de dinero. Los paga a l o su cesionario legal: significa que el titular del documento puede ceder o transferir el documento, y a quien se lo transfiera, ser su CESIONARIO LEGAL. Por eso estos son documentos esencialmente a la orden, se ceden o transfieren por el simple endoso del documento. Luego, la letra de cambio como instrumento ejecutor del contrato de cambio involucra una relacin triangular: a) LIBRADOR: es quien emite la orden pagar cierta cantidad de dinero, la orden es para el librado, (se puede ser librador y librado al mismo tiempo). b) BENEFICIARIO: quien mediante el valor prometido o cobrado, va a cobrar el documento. c) LIBRADO: es quien debe pagar el documento.

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Evidentemente que la letra de cambio no es el nico instrumento o medio con que se puede ejecutar el contrato de cambio, ya que el contrato de cambio no es ms que la remesa de dinero de una casa a otra. Si nos fijamos en cmo est redactado el ART. 3 n 10, cuando se refiere a las operaciones o a los actos, dice relativos a letra de cambio, pagar y cheque con la correccin hecha de que las operaciones sobre letras de cambio, pagar o cheque, y dems documentos a la orden. Adems agrega y las remesas de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio es decir, ya el propio ART. 3 n 10 nos dice que si bien la letra de cambio ejecuta el contrato de cambio, el contrato de cambio tambin se puede ejecutar por otros medios. Entonces cabra preguntarse y podra haber un documento representativo de dinero que

se gire y pague en la misma plaza?

S, las que se denominaban LIBRANZAS. Hoy en da cayeron en desuso, porque en virtud de una reforma hecha en Chile el ao 1925, se permiti que la letra de cambio pudiera girarse o pagarse en la misma plaza, pasando a estar la libranza de ms. Cuando el ART. 3 n 10 habla de los ACTOS DE COMERCIO FORMALES, hay que tener claro que los actos son las operaciones que se realizan sobre los documentos, no los documentos en s. La letra de cambio, el pagar y el cheque son ttulos de crdito; y los actos son las operaciones que versan sobre estos ttulos. Ej. El giro del documento. Los ttulos de crdito son representativos de dinero, versan sobre cantidades de dinero. Definicin de letra de cambio: Nuestra ley no quiso definir la letra de cambio para no introducir confusiones; la Ley 18.092 tom una va pragmtica que inicia diciendo el contenido de la letra de cambio. El concepto del profesor: la letra de cambio es un mandato u orden escrita, revestida de las formas que prescribe la ley, en virtud del cual el librador ordena al librado pagar cierta suma o cantidad de dinero al beneficiario del documento o a su orden (en caso de que el beneficiario lo haya transferido). Es un documento formal, por el principio de literalidad, principio de incorporacin, adems se deriva del n 10, etc., debe contener todos los requisitos que le dan validez y existencia.

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La letra de cambio como documento formal que es, son documentos absolutamente solemnes, tienen que cumplir con las solemnidades que la ley prescribe. Nuestra legislacin es sumamente quisquillosa en este aspecto, el legislador dice que se tiene que sealar que debe ser escrita en el mismo idioma en que se emita el documento (por eso todas las letras de cambio dicen letra de cambio). Lo que hemos sealado hasta ahora es lo que se denomina la letra clsica, la que naci para ejecutar el contrato de cambio. Hoy en da la letra cumple ms funciones, ya no solo para ejecutar el contrato de cambio. Las funciones principales que cumplen son por ejemplo, servir de medio de pago o a plazo; servir como instrumento de crdito. Si necesito dinero rpido, pido prestado 1 milln de pesos por ejemplo a una institucin financiera, y la institucin va a decir que se tiene que aceptar una letra o un pagar a tal fecha, que es cuando se va a pagar la obligacin. Ahora, en la actividad comercial, el comerciante va a comprarle al productor de ciertos bienes, mercaderas que va a vender, y le va a pagar con una letra de cambio a 90 das. (Sirve de medio de pago), pero el comerciante que pretende guardar esa letra, a los 90 das tiene un negocio que le surge y requiere dinero, va al banco, le endosa la letra y obtiene crdito por ello. Es el medio que se usa adems para el comercio internacional, para exportadores e importadores (aparte de las cajas de crdito prendario). Todo esto conduce a que los ttulos de crdito, fundamentalmente la letra de cambio y el pagar, han requerido, como pocas instituciones del derecho comercial, uniformar sus reglas en derecho Comercial a nivel internacional. La necesidad de ir uniformando normas que rigen estos instrumentos es fundamental, por eso que desde 1924 se celebra la Convencin de Ginebra para uniformar reglas de letra de cambio y pagar. Chile est atrasado en esta materia, y adopta las normas de la Convencin de Ginebra en 2 etapas, pero la ltima de ellas es la Ley 18.092. En consecuencia, nuestra legislacin est acorde con la legislacin de todos los pases del mundo occidental que han adoptados estas normas. El beneficiario de la letra, podra tener el nombre de PRIMER ENDOSANTE si la transfiere, y el que la recibe se transforma en ENDOSANTE si la vuelve a transferir. 12. SEPTIEMBRE. 2011 El contrato de cambio es el origen de la letra de cambio. ART. 620 CCOM. La persona se obliga mediante un valor prometido o entregado. 235

El contrato de cambio contiene una orden de pago, un mandato a un tercero para que pague, que est presente en todo ttulo de crdito. El instrumento del contrato de cambio es la letra de cambio, sta viene a satisfacer una necesidad importante dentro del comercio. Su creacin evit varios temas, como el desplazamiento con grandes cantidades de dinero. Uno de los elementos del contrato de cambio cambia con el tiempo: el giro y pago en plazas distintas. Esto se suprimi y se permiti que se giraran letras para ser pagadas en la misma plaza. Adems se permiti el endoso para fines distintos que el meramente translaticio de dominio. El ENDOSO es el ttulo que permite transferir un ttulo de crdito o a la orden, adems permiti que este fuera en garanta o en cobranza. Respecto de la evolucin de la letra de cambio, este documento nace como un instrumento eficaz para realizar el contrato de cambio. En esta calidad permanece durante mucho tiempo, pero como la mayora de las instituciones mercantiles experimenta una evolucin, abandonndose la doctrina clsica conocida hasta el momento junto con la prohibicin de fondos. Esto cambia radicalmente en 1839, cuando aparece El derecho de cambio segn las necesidades del siglo XIX escrita por Einert (alemn), quien expone los fundamentos del Derecho de cambio moderno, diciendo que la letra de cambio tiene como causa y fundamento atender a una obligacin preexistente, denominada NEGOCIO CAUSAL O FUNDAMENTAL. Este es el fundamento del librador de la letra de cambio. A la poca del siglo XIX, la obligacin preexistente fue el contrato de cambio, luego pas a ser cualquier contrato y cualquier obligacin. Posteriormente se consider que la letra de cambio es un acto o documento abstracto, porque a medida que la letra va circulando de mano en mano en virtud de los endosos, se va desvinculando del negocio causal o fundamental que le dio origen. Aqu tienen peso 2 principios informativos de los ttulos de crdito: la incorporacin y la literalidad. El documento debe contener todos los elementos necesarios para bastarse a s mismo porque se va desvinculando del negocio causal que le dio origen. Si este documento se desvincula del negocio causal, no se hace juego con los principios del derecho comn respecto del origen o fuente de las obligaciones. El CC al inicio de las normas relativas a las obligaciones, dice que para que una persona se obligue, es necesaria la capacidad, el consentimiento, objeto y causa lcita.

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El propio CC da la solucin cuando dice que no hay obligacin si no existe causa real o lcita, pero no es necesario expresarla porque la mera liberalidad es causa suficiente, lo que es lgico porque de lo contrario no habran obligaciones unilaterales. Esto hace concluir que no existe incongruencia con la normativa del derecho comn en cuanto a las obligaciones y sus requisitos. FUNCIONES QUE PUEDE CUMPLIR LA LETRA DE CAMBIO 1) Evita desplazamientos innecesarios de dinero (causa del nacimiento del documento). 2) Servir de medio de pago, ya que tiene un poder liberatorio. 3) Para obtener dinero en forma anticipada como ttulo de crdito. 4) Como medio idneo para ejecutar operaciones de comercio internacional. 5) Se emplea como un ttulo circulatorio de dinero mediante las triangulaciones de pago.

La letra de cambio propiamente tal, es un documento formal y solemne.

PERSONAS QUE INTERVIENEN O PUEDEN INTERVENIR EN UNA LETRA DE CAMBIO a) LIBRADOR O GIRADOR: es la persona que en virtud del contrato, contrae la obligacin de pagar o hacer pagar a otra cierta suma de dinero. Esta persona contrae una obligacin a favor del beneficiario. b) LIBRADO: Es el tercero a quien se dirige esta orden de pagar cierta suma de dinero, el obligado a pagar. c) BENEFICIARIO: Persona a quien se le debe hacer el pago y el librador le entrega el documento mediante un valor prometido. Es el acreedor del documento. El ART. 620 dice se obliga a pagar o a hacer pagar. Es decir, la obligacin de pagar la puede contraer el propio librado, pasando a ser librador. En el inicio de la letra de cambio intervienen 2 3 personas: Si intervienen 3 como en la letra clsica se da una relacin triangular. Si solo intervienen 2, el librador se confunde con el librado porque es l mismo quien se obliga a pagar, formndose una relacin dual.

Se ha dicho que el librado en la letra clsica en que intervienen 3 personas, es un tercero ajeno al nacimiento de la letra, por lo tanto podr o no obligarse. Para que se obligue es necesario que acepte la orden de pagar.

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Para l este es un acto voluntario, puede aceptar o no la orden de pago por parte del librador o girador. Cuando acepta, pasa a llamarse ACEPTANTE. Debe firmar transversalmente en la letra de cambio (desde el punto de vista formal). Desde que acepta se transforma en el principal obligado. Si no acepta, el beneficiario puede protestarla por falta de aceptacin o no. Es facultativo para el beneficiario de la letra. Pueden intervenir otras personas en situaciones como que el beneficiario requiera de pago ahora. El librador le puede transferir o endosar el documento, con lo que el beneficiario (como tenedor legtimo) pasa a llamarse PRIMER ENDOSANTE, y quien lo recibe es el ENDOSATARIO. Como este documento es circulatorio esencialmente, los endosos pueden ser muchos, quien ser el ltimo ser quien lo tenga en du poder al vencimiento del documento, ste ser el TENEDOR LEGTIMO y ser quien lo cobre. Si el beneficiario le debe plata a un tercero y le quiere endosar con el documento, puede solicitar garantas por ejemplo si no conoce al librado y no confa en l. El AVALISTA es un tercero que asume la obligacin de pagar a falta del deudor principal. Es un tercero ajeno al otorgamiento de la letra de cambio, pero puede intervenir con posterioridad. El avalista es quien garantiza el pago, es un garante que equivale en el derecho cambiario al fiador, porque ejerce una garanta personal.

MENCIONES DE LA LETRA DE CAMBIO

Nuestra legislacin o define la letra de cambio, el legislador prefiri sealar el contenido del documento en el ART. 1 Ley 18.092 sobre letras de cambio y pagars. 1) La indicacin de ser letra de cambio, en el mismo idioma en que el documento es extendido. (El origen no forma parte de la letra propiamente tal, es un asunto de contabilidad y de orden). Las letras pueden llevar nmeros, porque se pueden aceptar varias, pero esta no es una mencin legal sino que prctica de orden. 2) El lugar y la fecha de su emisin. Si no lo lleva, se entiende girada en el domicilio del girador o librador ya que es l quien le da nacimiento a la letra. 3) Orden no sujeta a condicin de pagar la cantidad determinada o determinable de dinero. Determinada, por ejemplo un milln. Determinable se obtiene por simples operaciones

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aritmticas, esto porque se permite girar letras en UF y en dlares. Se debe determinar a la poca de su vencimiento. 4) A la orden, va el nombre del beneficiario, la persona a quien debe hacerse el pago. Posteriormente dice la cantidad de. 5) A: nombre del obligado o librado, su domicilio, ciudad, comuna y el RUT (esto es por costumbre porque no est establecido legalmente). 6) Lugar y poca de pago. Este tiene importancia cuando es distinto al domicilio del librado que son las letras con clusula de domicilio, se puede sealar como lugar de pago un lugar distinto del obligado, lo que es muy comn en los agricultores. Si no se indica fecha de vencimiento se entender pagadera a la vista, y se podr hacer efectiva de inmediato. 7) Esta no puede faltar nunca y es la ms importante: la firma del librador. El librador es quien le da nacimiento a este documento, crea el documento y lo emite, por lo que deber suscribirlo. Debe firmarlo en el ngulo inferior derecho. Si el librador es librado al mismo tiempo, debe firmarlo en ambas calidades, como librador en el ngulo inferior derecho, y como librado firma en forma transversal al lado izquierdo del documento. Puede haber modalidades, como que haya ms de algn librado en forma conjunta o subsidiaria. En este caso debe indicarse un domicilio comn para todos ellos. ART. 2 contiene una norma perentoria pero que de acuerdo a la propia ley no lo es tanto. Seala que el documento que no cumpla con las menciones del ART. 1 no valdr como letra de cambio, dando muestra del formalismo de estos documentos. Esto no es tan categrico porque puedo emitir una letra que no contenga todos los elementos del ART. 1. Existen por ejemplo, las letras de favor en que una persona le pide a un cercano que acepte una letra de cambio para saldar una deuda, y no se establece por cunto. En este caso se puede rellenar al momento de pagar. El ART. 2 en el fondo dice que debe contener todas estas menciones cuando la letra es presentada al cobro.

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ART. 11. Lo nico que no se puede incorporar al momento de presentarla al cobro, es la firma del librador ya que sera falsificacin y sin su firma como nadie se obliga, no tendr valor alguno la letra de cambio. El primer tenedor legtimo es el beneficiario, posteriormente los endosatarios si es que los tiene. Hoy en da la letra puede ser un documento triangular (el librador emite una orden de pago para pagar a un tercero), sino que puede ser solo una relacin dual (ser librador y librado o aceptante al mismo tiempo). El ART. 3 dice que puede girarse a la orden o a cargo del propio librador. Adems el librador puede girarla a favor de s mismo. Ej. Casas comerciales cuando emiten letras para pagar cosas en cuotas, ellas son libradoras y beneficiarias. El aceptante firma donde dice ACEPTADA. Estas menciones sealadas en el ART. 1, son las MENCIONES ESENCIALES O DE LA NATURALEZA DE LA LETRA, es decir, aquellas que le pertenecen y que siendo un documento tan formalista, el propio documento seala que si esas menciones no estn, el documento no vale como letra. Adems de estas menciones se pueden agregar otras, llamadas CLUSULAS ACCIDENTALES DE LA LETRA DE CAMBIO.

Qu pasa si hay disconformidad en la cantidad librada entre lo que expresan los nmeros y las letras? La ley dice que valdr lo que se expresa en letras.
La ley de cuentas corrientes, dice que en todo lo que no tenga norma especial, se aplica la ley de letras de cambio en forma supletoria, como por ejemplo este caso. Sin embargo, los bancos no aplican esta disposicin, ya que no lo pagan y lo devuelven por mal extendido (contiene errores). ART. 6.

Cmo la letra de cambio recoge los principios formativos de los ttulos representativos de dinero?
El ttulo de incorporacin lo recoge el ART. 1. El principio de literalidad que est muy relacionado con el principio de independencia de firmas (que tambin se relaciona con el principio de autonoma cambiaria), y que le da fuerza circulatoria al documento, lo recoge la ley en el ART. 7. Si suscribo el ttulo, cuando me hacen efectivo el cobro del mismo, no puedo decir que uno de los endosos es falso, o

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que lo endos un incapaz. Todos quienes suscriben la letra de cambio se obligan al pago del documento, sin poder aducir situaciones como firmas falsas, personas inventadas, etc.

Qu pasa si se gira la letra contra un librado pero este hasta el momento es un completo ajeno a la suscripcin de la letra? El librado se obliga cuando acepta el documento,
con lo que pasa a llamarse aceptante. Hay un trmite inmediatamente girada la letra llamado ACEPTACIN. El beneficiario de la letra, su tenedor tendr que presentarla a su aceptacin. El librado puede o no aceptar la orden de pagar. Si la acepta firma como aceptante, se convierte en el principal obligado y perfecciona el documento. Si no acepta, aparece el ART. 10, que contiene uno de los principios bsicos y dice que el librador garantiza la aceptacin y pago de la letra, adems dice que puede eximirse de la garanta de aceptacin, pero cualquier clusula destinada a eximirse de la garanta de pago se tendr por no escrita. Si no tengo seguridad, puedo girar la letra sin garanta de aceptacin, lo que es una clusula accidental. Jams me puedo eximir de la garanta de pago porque quin va a responder en ese caso, no existe obligado. Le quita seriedad al ttulo porque nadie se obliga a su pago.

Clusulas accidentales, algunas de ellas se mencionan en la ley en el Prrafo I, ART. 3.

i) Comuna: no est en la ley, pero se indica porque la comuna tiene que ver con el pago de la letra, dice relacin a que antes del protesto de la letra por falta de pago, si tiene clusula de la comuna, el tenedor debe dirigirse a la tesorera comunal para ver si se ha efectuado en ese lugar el pago. Esto puede pasar porque por ejemplo una persona acepta una letra de cambio que vence hoy, pero al momento del vencimiento no sepa quin tiene la letra y el acreedor debe protestar la letra de cambio al da siguiente hbil. El documento no ser protestado si no se requiere a la Tesorera Comunal para ver si se ha consignado el pago o no. ART. 70. ii) Clusula de reajusta y la cantidad librada: esta ha perdido toda eficacia prctica, porque basta que la gire nuevamente, con lo que ser reajustable per s. iii) Clusula de intereses: en el caso de que se giren letras a largo plazo. Los intereses se deben calcular desde la fecha de giro de la letra hasta la fecha del efectivo pago, a menos que en la propia letra se indique otra forma. Se calcular sobre la cantidad reajustada. ART. 13.

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iv) Clusula de devuelta sin gastos o sin obligacin de protestar: devuelta sin gastos, es una frase que tiene origen en la letra antigua, es sinnimo de sin obligacin de protestar. El portador legtimo de la letra no pagada a su vencimiento tiene la obligacin de protestar el documento. Si no lo protesta en tiempo y forma, el documento sufre el perjuicio, se perjudica la letra. Esta es una carga que le impone la ley, y con esta clusula se libera al portador de la obligacin de protestar. v) Otras menciones que no alteren la esencia de la ley. Se pueden incorporar otras clusulas accidentales. Para poder analizar la falta de aceptacin cuando el librado no acepta la orden de pagar que le emite el librador, debemos conocer la clasificacin de las letras de cambio atendiendo a su

vencimiento:
1) Las que tienen un tiempo fijo y determinado: por ejemplo vence el 30 de diciembre del 2011. 2) Letras giradas a la vista: la puedo presentar al cobro en cualquier momento, no tiene fecha de vencimiento. 3) Letras giradas a un plazo contadero desde la vista. La letra va a decir 60, 90 das vista. Corre desde su vista o aceptacin (sinnimos para el legislador en este caso). Si el librado no acepta la letra, sta empezar a correr desde el protesto por falta de aceptacin, o por falta de fecha de aceptacin. 4) Letras a un plazo contadero de su giro, emisin o libramiento. ART. 48. Esta clasificacin no tiene trascendencia porque cumple la misma funcin que las que tienen un plazo fijo y determinado. La letra contiene una orden de pago no sujeta a condicin o a modalidad alguna. La letra por esta razn no puede tener vencimientos sucesivos. El protesto por falta de aceptacin exime al protesto por falta de pago. Se le presenta al librado la letra para su aceptacin y ste no acepta, qu pasa? Tenemos que tener claras la clasificacin de las letras, lo que procede es protestarlas por falta de aceptacin. Pero no en todos los casos ocurre lo mismo, y es aqu donde empieza a jugar la clasificacin de la letra de cambio.

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En principio la disyuntiva es protestar o no, lo primero que hay que tener presente, es que el librador garantiza la garanta de aceptacin, pero puede eximirse en virtud de una clusula especial. Si se ha puesto clusula de garanta de aceptacin no puede protestarla.

Para qu sirve el protesto por falta de aceptacin? Hay que distinguir:

i) Debo protestarla: la letra girada desde un plazo girada a plazo contadero desde la vista, desde su aceptacin. Porque la letra girada de este modo, su vencimiento se cuenta desde la aceptacin, y si no la hay, se contar desde la fecha del protesto por falta de aceptacin. Esto significa que el protesto o la aceptacin debern adems fecharse. Presentada una letra de este tipo al librado y lisa y llanamente la acepta, no sirve, porque est aceptando pero no est cumpliendo el requisito necesario para determinar el da de su vencimiento. Por eso la ley habla de protesto por falta de aceptacin o por falta de fecha de aceptacin. ii) No cabe protestarla: letras giradas a la vista, porque la fecha de presentacin a la aceptacin implica y equivale a la fecha de presentacin al cobro. Lo natural es que estas letras nazcan aceptadas. Si no es pagada, se protestar por falta de pago. iii) Queda entregado a la voluntad del portador legtimo de la letra el protesto: las otras 2, cuando tiene plazo fijo y cuando tiene un plazo contadero desde su giro, libramiento o emisin, porque si el librado no acepta, el nico obligado al pago de la letra ser el librador, ya que no se puede eximir de la garanta de pago. El portador de la letra puede no protestar, y esperar la fecha de vencimiento del documento para cobrarla, o protestar para exigir el pago inmediato del documento.

Qu pasa si se protesta?
Se produce la caducidad del plazo y no tengo para qu esperar el vencimiento de la fecha para exigirle al librador el pago, porque ste no acept la orden de pagar entonces sera ridculo obligar a mantener la letra hasta un plazo posterior si sabemos que no ser pagada por el librador. Si tengo dudas de que el librado aceptar y no quiero que se adelante la fecha, estipulo la clusula sin garanta de aceptacin, con lo que se tendr que esperar a la fecha de vencimiento de la letra para cobrar. Respecto del protesto por falta de aceptacin, no existe disposicin legal que establezca que se tiene que protestar al da siguiente hbil.

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14. SEPTIEMBRE. 2011

Aspectos formales de la aceptacin:

La ley dice que debe ser presentada al librado a la aceptacin en su domicilio en das y horas hbiles (igual que las notificaciones). No son hbiles los feriados, los sbados y el 31 de diciembre que es el feriado cambiario y bancario. La aceptacin deber constar en el documento mismo, en la propia letra por el principio de incorporacin (la letra debe contener en s misma todos los elementos de validez para que se baste por s misma). ART. 33. Puede presentarla el propio beneficiario o un tercero a su nombre sin necesidad de poder suficiente.

Podra el librado aceptar la letra por una cantidad inferior o distinta a la del librador? S
puede, pero el beneficiario puede protestarla por falta de aceptacin por la diferencia en la aceptacin. ART. 42: la aceptacin debe ser pura y simple, adems de no sujeta a condiciones, pero el librado puede restringirla a una parte de la suma librada. La ley solo autoriza a restringir la cantidad que acepta, adems el legislador por razones prcticas el librado puede indicar otro domicilio como lugar de pago, a continuacin del otro domicilio, siempre y cuando est ubicado en la misma provincia. ART. 43. Presentada al librado la letra para su aceptacin este puede exigir que se la presente el da siguiente hbil. Esto tiene una limitacin: puede ser por una sola vez y siempre y cuando al da siguiente hbil no venza la letra. El fundamento de esta limitacin, es que si giran una letra en mi contra, generalmente esto es entre comerciantes, por lo que es para que le consulte al librador si esto obedece a la deuda que quiere que se le pague, etc.

Podr una vez que ha aceptado el librado, retractarse de la aceptacin? La ley dice que el
librado antes de restituirla al beneficiario puede retractarse, debiendo tachar la firma y poner retiro mi aceptacin y volver a firmar la letra. Las disposiciones sobre la aceptacin solo se aplican en la relacin triangular de la letra de cambio, no as en la relacin dual.

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ENDOSO
Es una institucin fundamental en el derecho cambiario. Est reglamentado dentro de la letra de cambio, pero es una institucin aplicable a todos los ttulos de crdito a la orden, que son aquellos que se transfieren mediante el endoso. Es la institucin que permite la transferencia y cesin de los documentos a la orden. Formalmente, el endoso es el escrito puesto al dorso del documento a la orden. El endoso que naci como la institucin que permite transferir los ttulos a la orden, fue ampliando el mbito de su aplicacin, y se pudo endosar ttulos en garanta, no en dominio. Tambin sirve el endoso para entregar los documentos a la orden en cobranza, caso en el que estamos frente a una especie de mandato para cobrar porque el titular est imposibilitado de cobrarlo por alguna razn. Hoy en da el endoso cumple 3 funciones: a) Translaticio de dominio para transferir el ttulo de los ttulos a la orden. Esta es la funcin clsica. b) Pignoraticio: para constituir o entregar el documento en garanta o en prenda. c) Entregarlo en cobro: endoso en cobranza. La palabra ENDOSO, es una contraccin de la frase en el dorso, que es la cara posterior del ttulo para no confundir con el resto de las firmas que van en la letra, se puede adherir una hoja para seguir endosando el documento. ART. 17: concepto de endoso. El endoso nace como una institucin para transferir los documentos a la orden, pero se ampli a estas 2 otras funciones. El endoso nace con la letra de cambio, y siempre ha estado ntimamente vinculado a ella, a tal extremo que siempre se ha legislado a propsito de la letra de cambio. En Chile el endoso se regula en el Prrafo II de la Ley sobre letras de cambio y pagars. Esta unin ntima llev al legislador en el ao 1981, a olvidar un punto: el endoso es una institucin en el derecho moderno aplicable a todos los ttulos de crdito a la orden, no solo a la letra y dems efectos de comercio. 245

En el fondo consagra la idea antigua al decir en el ART. 17 inciso 1 que es el escrito por medio del cual se transfiere el dominio de la letra, qu pasa con los dems ttulos a la orden? Por eso se tuvo que dictar la Ley 18.552 5 aos despus, la que tiene solo 2 artculos porque fue dictada para ampliar el mbito de aplicacin del endoso. Hoy en da el endoso puede ser de 3 clases: a) Translaticio de dominio b) En prenda, en garanta o pignoraticio c) En cobranza El endoso implica fundamentalmente tal firma del endosante al dorso del documento. El endoso translaticio de dominio, es la regla general. Los otros endosos requieren mencionarse, se pone documento en garanta, o en cobranza. Si nada se pone, y solo va la firma del endosante, se entiende translaticio de dominio. La sola firma puesta al dorso constituye endoso translaticio, el resto debe mencionarse. ART. 21. En endoso translaticio de dominio desde un punto de vista formal, pero que tiene consecuencias sustantivas, puede ser de 2 clases: 1) Endoso completo: es el que lleva adems de la firma del endosante, la individualizacin del endosatario y la fecha. 2) Endoso en blanco: lleva la firma del endosante y la fecha, pero no la individualizacin del endosatario. La consecuencia jurdica de este distingo, es que el endoso en blanco transforma el documento en al portador, con lo que se podr seguir transfiriendo y seguir circulando por la mera entrega o tradicin manual, sin quedar ninguno obligado en forma expresa. Si endoso en garanta el documento, debo poner en garanta; si se lo entrego a una persona para que lo cobre, debo poner en cobranza. Es un mandato para cobrar el endoso en cobranza.

Cul es la importancia de los endosos que no son en blanco?

1) Acreditan que el documento ha circulado en forma regular. El ltimo endosatario se llama portador o tenedor legtimo, que puede acreditar el dominio del documento por una serie sucesiva de endosos, aunque el ltimo est en blanco.

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2) Siendo endosos completos, a medida que van quedando individualizados los diversos endosantes y endosatarios, todos se obligan solidariamente al pago del documento. Esto es lo que le da eficacia a los efectos de comercio. 3) Los endosos van produciendo la purga o inoponibilidad de excepciones. 26. SEPTIEMBRE. 2011

EFECTOS DE LOS ENDOSOS:

a) TRANSLATICIO: Ceder o transferir el dominio del ttulo a la orden, es la forma para transferirlos. La letra de cambio naci como un ttulo a la orden esencialmente. No podra ser extendida en otra forma, pero hoy en da siguiendo los criterios de la Ley de Ginebra, pueden ser giradas tambin nominativamente.

Cmo se giran nominativamente en el hecho? Poniendo una clusula accidental

denominada NO ENDOSABLE. Esta clusula va entre rayas paralela a Aceptada. En el hecho, el beneficiario que recibe la letra de cambio debe mantenerla en su poder y no transferirla. Sin embargo se puede transferir como ttulo de crdito nominativo, con todos los trmites que ello implica (se transfiere mediante la entrega del documento con la firma del cedente y cesionario, de acuerdo a las normas del CC).

Se puede endosar en algunas circunstancias no obstante la clusula de no endosable?

Al establecer la clusula no endosable es prohibir su transferencia en dominio, pero s se puede endosar en cobranza porque de esta manera no se desprende el dominio, se trata de encargarle el cobro a otra persona natural o jurdica. ART. 18. De lo contrario, si el portador legtimo estuviere imposibilitado de cobrarla al momento del vencimiento de la letra, quedara sin cobrarla. El endoso, cualquiera que sea, debe ser siempre puro y simple. Cualquier condicin que se imponga para la validez del endoso debe tenerse por no escrita. El endoso parcial no produce efecto alguno de acuerdo a la ley. El legislador establece esto porque la aceptacin de la letra tambin debe ser pura y simple, pero la ley permite la aceptacin parcial de sta una vez presentada al librado.

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Qu efecto produce el endoso en blanco?

Convierte el documento en un ttulo al portador. Por lo tanto el documento puede seguir circulando por la mera entrega o tradicin manual. Efecto del endoso translaticio respecto del endosatario, se hace dueo del documento porque se le transfiere. Pasa a ser el nuevo portador legtimo, que es un trmino empleado por la ley para referirse al que puede acreditar su dominio por una serie sucesiva de endosos, aunque el ltimo est en blanco.

Por qu no se habla de endosatario? Porque estos pueden ser muchos a medida que la letra
va circulando. En cambio el ltimo endosatario tenedor de la letra al momento en que esta vence y se presenta al cobro, es llamado por la ley como tenedor legtimo. Respecto del endosante; se desliga de la relacin cambiaria? Jams, el endosante garantiza la aceptacin y pago de la letra. Esto se relaciona con el principio bsico formativo de los ttulos de crdito de la autonoma cambiaria: todos los que firman y suscriben una letra de cambio (como libradores o endosantes) se obligan solidariamente al pago de sta. ART. 79. No porque endose se margina de la relacin cambiaria, sigue obligado al pago del documento.

Qu pasa con las excepciones? Las reales que emanan del ttulo se pueden oponer siempre. El
problema se da respecto de las excepciones personales que tenga el deudor. S se puede oponer la compensacin por ejemplo, el propio CC dice que opera por el solo ministerio de la ley.

Se pueden oponer las excepciones personales que se tenan contra los anteriores portadores de la letra? No, ya que se aplica la purga de excepciones, son inoponibles porque es
la nica manera de que el ttulo pueda circular porque esa es su naturaleza. ART. 28. b) ENSOSO EN COBRANZA: Contiene la clusula valor en cobro. Es un mandato para cobrar, puede cobrar y percibir incluso judicialmente en endosatario en cobro. Si cobra y no le pagan puede iniciar las acciones judiciales correspondientes.

Puede volver a endosar la letra? Cederla no puede porque no es su dueo, no cabe el endoso
translaticio; entregarla en garanta tampoco. Solo puede volverla a endosar en cobranza por ejemplo en el caso de que no pueda practicar el cobro del documento, facultando a un tercero para cobrar.

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Respecto de qu garantas responde? De ninguna, porque no se ha desprendido del

documento, solo es un mandatario para cobrar. No se plantea el problema de las garantas. Respecto de las excepciones personales, puede oponer el deudor al endosatario en cobranza las excepciones personales que se tengan contra el endosante en cobranza, porque sigue siendo el dueo de la letra. c) ENDOSO EN PRENDA O GARANTA: Se entrega el documento en prenda o garanta. Supone una obligacin preexistente, acerca de la cual el legislador no dice palabra y solo la supone. Ej. A le endosa en garanta a B porque es deudor de B. no le puede pagar pero le puede entregar estos documentos en garanta. No es un ttulo translaticio, porque de endosarle de esta forma est extinguiendo la deuda y la obligacin, pero en este caso se est garantizando. Lo que tiene que hacer B como endosatario en garanta, tiene la obligacin de cobrar la letra a su vencimiento. Le pueden pagar o no al cobrar la letra: Si no se lo pagan, el mismo endosatario debe protestarlo por falta de pago, porque tiene que mantener los derechos sobre el documento. De lo contrario el documento se perjudica. Si le pagan recibe el dinero y se imputa lo que el endosante le debe a B. En el caso de que calce, se extingue la obligacin.

El endosatario en garanta es el acreedor, pero esto no figura en la ley a pesar de que lo supone. ART. 30 al pago de su crdito permite deducir que hay una obligacin preexistente. ART. 30 inciso 1: PERJUICIO: conservar todos los derechos que emanan de la letra. Respecto de las excepciones, cules excepciones personales pueden ser opuestas por el deudor al endosatario en garanta? Las que tiene contra el endosatario en garanta, porque a pesar de que no es dueo de la letra, es dueo del derecho real de prenda sobre la letra. B es un acreedor prendario. ART. 30 inciso final en relacin al ART. 28. EL AVAL En Chile se confunde el aval con el avalista. AVAL es la institucin, las personas que avalan son AVALISTAS.

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El AVALISTA es la persona que se constituye en garante del pago de la letra. En la definicin de aval de la ley, nos encontramos con que dice que el AVAL es un acto escrito y firmado en la letra de cambio (principio de incorporacin y de literalidad) en virtud del cual el girador, endosante o un tercero garantiza en todo o en parte el pago de la letra. El aval es una garanta o caucin, tal como la define el CC: la obligacin que se contrae para garantizar otra obligacin propia o ajena. Esta garanta no es de carcter real, sino que personal por la cual una persona garantiza el pago. La nueva ley dice que en virtud del cual el girador, endosante o un tercero garantiza el pago de la deuda. Es una novedad que pueda constituirse en avalista el girador o librador o el endosante, ya que no tendra sentido, ya que ellos mismos responden del pago de la letra. El sentido de la novedad del legislador se relaciona con el perjuicio, ya que el perjuicio beneficia a los obligados por garanta. Si la letra se perjudica, los obligados en garanta no responden. El endosante puede quedar liberado de su obligacin de pago, pero a lo mejor se constituy avalista sin limitacin, y ah no queda liberado de la obligacin de pago. Este es el motivo porque pueden avalar no obstante son obligados al pago. El aval que interesa es el tercero ajeno a la relacin cambiaria. ART. 46: define aval. Al hablar de documento separado, dnde queda el principio de

incorporacin o de literalidad? Por ejemplo si se avala en un documento separado, el aval no

va a circular con la letra, por lo tanto los principios anteriores tienen aqu una importante excepcin, la nica que existe en toda la ley: el aval por excepcin se puede dar en un documento separado tambin. Esto produce importantes efectos, como que slo vale respecto de la persona a la cual se aval. Le endoso un documento a B y ste me dice que lo acepta como pago pero siempre que lo garantice l mismo. El aval se denomina FIANZA CAMBIARIA, es una garanta personal. Sin embargo, no son equivalentes, ya que en la fianza existe beneficio de excusin; en el aval no, porque el fiador es un obligado secundario (hay un obligado principal), por eso frente el cobro se puede pedir dirigir contra el deudor principal. En cambio, en el aval todos los que suscriben el documento se obligan solidariamente, y en la solidaridad pasiva no hay beneficio de excusin, ni siquiera de separacin (no se paga la deuda por cuotas), deben pagar ntegramente, por eso la solidaridad pasiva es una garanta muy eficaz. 250

Cmo se puede otorgar la fianza? No hay una sola fianza. Se puede otorgar con o sin
limitaciones: se puede limitar respecto a: Monto: no garantizo la totalidad de la obligacin, sino que una parte de ella. Plazo: tiene efecto para el caso en que haya prrroga, que libera a cualquier avalista. Personas determinadas: avalo al segundo endosante, porque cuando l iba a ceder la letra para pagar la obligacin, l le dijo siempre y cuando avalen la letra. Acaso a un determinado evento: por ejemplo se obliga el pago de la letra una persona que se encuentra en mal estado de salud; o si el sujeto cae en quiebra.

Si no tiene ninguna de estas limitaciones, se considera AVAL SIN LIMITACIONES, el cual se caracteriza porque no corre ninguna de las situaciones anteriores y se entiende que lo que se est avalando es el documento mismo, la letra misma en este caso. Las caractersticas de este aval, es que el avalista sin limitaciones se obliga en los mismos trminos que el aceptante, es obligado principal. Si bien todos quienes suscriben son solidariamente responsables, no todos se encuentran en la misma condicin, sern obligados principales, el obligado que acepta transformndose en aceptante; y el avalista sin limitaciones.

Efecto que se produce cuando se otorga aval en un documento separado vulnerando los principios de incorporacin y literalidad: la garanta no circula con el documento, sino que
solo le garantiza respecto de la persona a la cual se le otorg garanta. Aspecto formal: dnde se avala el documento: igual que el endoso, en el anverso de la letra o de su hoja de prolongacin. Tambin se puede en el dorso. En el anverso se puede confundir con el sujeto que acepta, pero puede llevar 2 firmas porque cuando se trata de una persona jurdica, deben aceptar sus representantes. Es conveniente si se firma en el anverso que se ponga por aval. Si es en el reverso o dorso, tendr que ponerse igual porque se puede confundir con la firma de los endosantes. Esto la ley no lo dice, pero es un por un asunto prctico. ART. 46. ART. 47: clases de aval. EL PAGO La letra pagadera a un da fijo y determinado, a un plazo contadero desde su giro o emisin o desde su vista, debe presentarse al cobro el da de su vencimiento o el da siguiente hbil si ste fuera festivo o no hbil para efectos cambiarios como el 31 de diciembre. ART. 52.

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Si la letra fuera girada a la vista, debe presentarse al cobro en cualquier momento porque no tiene fecha de vencimiento dentro del plazo de 1 ao. Debe presentarse hasta el da anterior al ao, porque si no la pagan debe protestarla en forma oportuna dentro del da siguiente hbil a la presentacin al cobro. Hay una norma especial que dice que si el tenedor de la letra fuera un banco, en cualquier calidad que lo haga (beneficiario, endosatario), el pago debe hacerse en el domicilio bancario correspondiente y en horas hbiles bancarias (hasta las 14.00). Frente a la presentacin de la letra para ser pagada a su vencimiento, caben 2 posibilidades: Que la pague el deudor: el obligado puede exigir la devolucin de la letra con la constancia del pago, y adems la ley dice que se puede exigir el recibo del pago. El recibo tiene una explicacin: est concebido para los efectos de cuando no se devuelva la letra, lo que ocurrir cuando no la haya pagado ntegramente, esto porque la ley autoriza que se puedan efectuar pagos parciales. De lo contrario, si no queda constancia, la letra puede ser endosada y cobrada por el total. El portador no puede rehuir o rehusar un pago parcial, solo si se encuentra vencida puede rechazar el pago por la inferior a la mitad del valor del documento. Si el obligado solo efecta un pago parcial, se debe protestar por el saldo. ART. 54. Que no la pague el deudor

Oportunidad del pago:

Al legislador comercial no le gusta el pago de obligaciones antes de su vencimiento. Mira con sospecha los pagos que se producen con anterioridad a la fecha de su vencimiento, lo cual se entiende al estudiar derecho de quiebras, porque se puede estar anticipando el pago de una obligacin que vence con posterioridad porque va a caer en quiebra y no quiere perjudicar a un acreedor en particular en desmedro de los otros. Respecto de la letra, el ART. 56 dice que si paga antes del vencimiento, queda responsable de la validez del pago. El que paga las letras a su vencimiento, queda vlidamente liberado a menos que lo haga a sabiendas para consumar un fraude. ART. 57: se relaciona con la novacin en la letra de cambio. Produce novacin el pago de una obligacin con efectos de comercio? Este es un problema de extraordinaria importancia prctica, que hoy las legislaciones modernas como la nuestra han ido solucionando. Guarda relacin con esto la letra de cambio con clusula no endosable.

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Es comn que cuando de un contrato surge una obligacin de pago a plazo, para facilitar el cobro de esa obligacin, el deudor acepte letras de cambio a favor del acreedor. Ej. CV bien raz, se deben 50 millones, lo que se estipula en 50 cuotas mensuales de 1 milln cada una con vencimiento a partir de octubre 2011. A continuacin se debe poner a fin de facilitar el pago de este saldo de precio por este acto, el comprador acepta a favor del vendedor 50 letras de cambio con vencimiento a partir del 30 de octubre de 2011. Esto facilita que si el vendedor quiere hacer dinero de esto, lo cobra en el banco y se descuenta del saldo correspondiente. Hay que poner que sin nimo de novar, el comprador acepta estas 50 letras, de lo contrario se est novando el pago del saldo de precio por la letra. Con esto, respecto del vendedor si no se pagan las letras pierde la accin resolutoria pro no pago del saldo. Respecto del obligado, si no se pone la clusula no endosable, se pueden endosar las letras, el endosatario que es ajeno a la CV se las puede cobrar y el vendedor a su vez puede cobrar el saldo de precio. Para evitar esta situacin, est la clusula no endosable para impedir la puesta en circulacin de las letras y desligarlas de la causa de la existencia de las letras, que en este caso es la compraventa, el negocio causal. ART. 57.

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