EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ADMINISTRACIN. SIGNIFICACIN GENERAL.

El principio de legalidad es uno de los dogmas ms tradicionales y arraigados de los sistemas de signo liberal democrtico, habindose erigido en la primera manifestacin del Estado de Derecho. Es tambin por ello una de las ideas en las que la CE insiste reiteradamente. Tras advertir en su Prembulo que uno de los objetivos del acto constituyente es el de consolidar un estado de Derecho que asegure el imperio de la ley, su Art. 9.3 lo proclama solemnemente la CE garantiza el principio de legalidad y, no satisfecha con ello, vuelve a insistir ms adelante en la misma idea, al recordar que el gobierno debe ejercer sus funciones de acuerdo con la CE y las leyes (Art. 97) y que la AP ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (Art. 103). Para la doctrina institucionalista del profesor Santi Romano y sus seguidores, la relacin entre la Administracin y la norma jurdica es ontolgica por la necesidad de que toda institucin cuente con unas normas de organizacin cuyo carcter es indudablemente jurdico. Sin embargo, la mayora de la doctrina critica esta postura y para ellos la relacin entre Administracin y Derecho, es decir, el sometimiento de la Administracin a la norma jurdica no se produce sino a travs de un proceso de autolimitacin, en unas circunstancias histricas determinadas. En la doctrina tradicional en la que se conceba al Estado y al Derecho de modo absolutamente independiente, el Derecho es una mera manifestacin de aqul. A partir de este planteamiento, la sumisin del Estado al Derecho es una mera posibilidad histrica que puede o no realizarse y cuando efectivamente se ha realizado ha sido por consecuencia de unos presupuestos histrico polticos determinados que son los que conducen a la doctrina del estado de Derecho. El principio de legalidad implica que la Ley, en el sentido formal del concepto, como producto del Poder Legislativo, enmarca la actuacin administrativa en general, ya que la Ley o bien opera directamente sobre la Administracin, o bien delimita, condiciona, determina o excluye el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administracin. De este modo, el Reglamento no puede contravenir lo establecido en una norma con rango de Ley, ni tampoco puede regular materias reservadas a sta. As, el art. 62.2 de la Ley 30/92, considera

nulos de pleno derecho los Reglamentos que vulneren la Constitucin, las Leyes e incluso disposiciones reglamentarias de rango superior. El principio de legalidad, formulado en el plano terico por kelsen, supone, en esencia, que no es posible admitir ningn poder jurdico que no sea desarrollo de una atribucin normativa precedente. De ah, Merkl extrae la siguiente conclusin: No slo la Administracin, considerada en su conjunto, est condicionada por la existencia de un derecho Administrativo, sino tambin, cada accin administrativa aislada est condicionada por la existencia de un precepto jurdico administrativo que admita semejante accin. Si una accin que pretende presentarse como accin administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurdico que prevea semejante accin, no podr ser comprendida como accin de Estado. Se forja as el principio de la vinculacin positiva de la A.P a la legalidad, frente al anterior principio de vinculacin negativa, en virtud del cual la A.P poda hacer todo aquello que no estuviera prohibido por las Leyes. Se va, por tanto, ms all, de manera que la A.P slo podr hacer aquello que le est expresamente permitido por la Ley. La CE se inscribe explcitamente en esta direccin. Reiterando la idea ya expresada en el Art. 9 y en el art. 103 de la CE, el art. 53.3 de la Ley 30/92 establece que El contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto por el O.J y ser determinado y adecuado a los fines de aqullos. En consecuencia, el art. 63 considera anulables los actos que incurran en cualquier infraccin del O.J, incluso, la desviacin de poder.

EVOLUCIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

ORIGEN El carcter histrico y circunstancial de la sumisin general de la Administracin al Derecho se demuestra con slo hacer un recorrido en su evolucin por el Estado Moderno, entendiendo por tal la forma de organizacin poltica que surge en Europa despus del renacimiento. En la EDAD MODERNA, la forma de gobierno predominante fue la monarqua absoluta. Esta forma de gobierno se caracterizaba porque el monarca posea un gran nmero de potestades las cuales ejerca de modo arbitrario e incontrolado.

Sin embargo, existan limitaciones al poder del monarca: Existan leyes divinas.

La realeza se conceba como un oficio que obligaba al rey a cumplir su ministerio con sujecin semejante a la del artesano respecto de las reglas precisas de su trabajo. Existan un gran nmero de Consejos que el rey deba consultar. Se admita y defenda la doctrina del Tiranicidio, lo cual coaccionaba a los monarcas. Existencia de un pluriverso de derechos de individuos concretos que, pese a su carcter sectorial y no generalizado, el monarca deba respetar. Tras la REVOLUCIN FRANCESA, se instaura un sistema completamente distinto. Con este sistema se trata de garantizar la libertad humana y la existencia de una esfera libre de cualquier intromisin del Estado. La creacin del ESTADO DE DERECHO CONTINENTAL, se va a hacer inspirndose, EN LA EUROPA

o Por una parte en la doctrina de la divisin de poderes de Montesquieu, o Y por otra, las ideas progresistas que conceban a la ley nicamente como emanacin de la voluntad general. El modelo de estado de Derecho Continental se caracteriza por las siguientes notas: 1. Divisin de poderes y de funciones: Deberan existir tres poderes diferenciados: ejecutivo, legislativo y judicial, cada uno de los cuales realizar exclusivamente las funciones que correspondan a su denominacin. 2. Principio de legalidad: se conceba a la ley como fuente y justificacin de todas las actuaciones de los poderes ejecutivo y judicial. 3. Se reconoca una serie de derechos y deberes de los ciudadanos. 4. Se estableca la necesidad de un control efectivo de la actuacin del poder ejecutivo para evitar que esos derechos fueran violados.

De conformidad con esto, la posicin de la administracin ante el derecho es clara: a la administracin le corresponde nicamente ejecutar el Derecho emanado del Parlamento y estar sometida al control del Poder Judicial. No obstante, esta concepcin de la administracin evoluciona, sobretodo en tres aspectos: Se va a dar un apartamiento progresivo del principio de legalidad originario de modo que la administracin se va a someter no solamente al derecho producido por el Parlamento, sino al constitucional, al que ella misma crea por va reglamentaria y a los principios generales del derecho, es decir, se va a someter a todo el OJ. Por otro lado, va a evolucionar la concepcin de la ley. La ley se va a entender, no ya como una habilitacin para la actuacin de la administracin sino como un lmite de la misma. Evolucin del control de la actuacin del poder ejecutivo por el judicial, que de una situacin inicial de total y absoluto desconocimiento de este control, ha pasado a una situacin mixta en la actualidad.

EVOLUCIN Como ya hemos adelantado, en un primer momento se va a entender de acuerdo con la interpretacin rgida del principio de divisin de poderes, que la ley a la que est sometida la Administracin nicamente puede proceder del Parlamento ya que slo ste tiene una especfica legitimacin democrtica directa que no concurre en la Administracin. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones: 1. La idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresin tpica es la ley. 2. La segunda idea es el principio tcnico de la divisin de poderes: El ejecutivo se designa as porque justamente su misin es ejecutar la ley, particularizar sus mandatos en los casos concretos. Esta interpretacin restrictiva va a ir sufriendo sin embargo progresivos cambios quiz el ms trascendente de los cuales sea el que se admita junto con la legalidad parlamentaria o formal, la de carcter reglamentario o legalidad material emanada de la propia Administracin, con lo que se va a producir un cambio fundamental en la posicin de la Administracin ante el Derecho. Esta

de mera ejecutora de las normas jurdicas va a pasar a ser productora de las mismas, es decir, va a construirse su propio Derecho. El motivo de esta evolucin hay que buscarlo en una doble va de fundamentacin: o Se otorga una legitimacin democrtica al poder ejecutivo paralela a la que tiene el Poder Legislativo. o Fundamentacin prctica, en el sentido de que, en un estado social e intervencionista no es posible que todas las actuaciones del Poder Ejecutivo hayan de ser habilitadas previamente por el poder Legislativo. As, aunque no es posible detallar pormenorizadamente el proceso de adquisicin de potestades normativas por parte de la Administracin Pblica, pueden enumerarse como hitos fundamentales del proceso: la aparicin del reglamento, Decretos-Leyes, Decretos-Legislativos, etc. Adems dicho principio habr de referirse a todas las fuentes del Derecho, como as dispone Hariou al sealar que lo que obliga a la Administracin Pblica es todo el esquema de Fuentes del Derecho, el OJ como complejo sistema de normas.

PLASMACIN DEL PRINCIPIO DERECHO ESPAOL.

DE

LEGALIDAD

EN

EL

El referido principio de legalidad se articula a travs de las siguientes tcnicas: El principio de reserva de Ley: Para ello hay que distinguir entre Leyes Formales (las emanadas del Poder Legislativo) y Leyes Materiales (las que emanan del ejecutivo). Es necesario que la Administracin acte en las cuestiones ms importantes sometindose a las Leyes formales por aplicacin del principio de reserva de Ley. Este principio se encuentra regulado en la CE y en la Ley del Gobierno, Art. 23 que establece que los reglamentos no podrn regular materias objeto de reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango. De acuerdo con la mayora de la doctrina y la aplicacin de la CE, el mbito de la ley est fijado de acuerdo con los 3 siguientes principios:

estar reservada al Poder legislativo la competencia para legislar sobre todas aquellas materias expresamente consignadas en la CE. Las CG podrn adems legislar sobre cualquier otro extremo ya que no existe reserva a favor de la potestad reglamentaria. En aquellas materias no reservadas por la CE a la ley, y que no hayan sido objeto de regulacin por ley, el poder ejecutivo podr actuar libremente por medio de reglamentos.

Las materias que la CE reserva a la ley podemos sistematizarlas as:

Los derechos y Libertades reguladas en el captulo 2 del Ttulo 2 as lo

dice el Art. 53 slo por ley podr regularse el ejercicio. Esta reserva no debe entenderse en un sentido amplio puesto que dicha interpretacin significara negar la existencia de potestad reglamentaria independiente puesto que toda norma que ha de ser cumplida por los ciudadanos afecta de alguna manera a sus derechos y libertades.

Las materias sobre las que debe dictarse LO. Las restantes menciones de la CE de las que pueda deducirse que esa
materia se regular slo por ley.

Se establece una ordenacin jerrquica de las normas: esta jerarquizacin implica no slo la sumisin a las leyes formales de las materiales, sino el establecimiento de una clasificacin jerrquica entre stas en atencin a la importancia del rgano del poder ejecutivo del que emanan. As, el Artculo. 23 Ley de Gobierno en su apartado 3 seala que Los reglamentos se ajustarn a las siguientes normas de competencia y jerarqua: o Disposiciones aprobadas por RD del Presidente o Consejo de Ministros. o Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial. Ningn reglamento podr vulnerar preceptos de otros de jerarqua superior.

La Administracin adems de a las Leyes formales, est sometida en su actuacin a las leyes materiales que dicta ella misma, y se prohbe a la administracin alterar, mediante actos singulares lo establecido en las disposiciones generales por ella dictadas, incluso aunque tales disposiciones procedan de un rgano inferior al que dicte la resolucin de que se trate. Esto es lo que se denomina principio de inderogabilidad singular de los reglamentos y as se establece en el Art. 23.4 LG. Se prescribe que en el supuesto de que la administracin infrinja alguno de los principios antes indicados, o acte de forma contraria al derecho, el acto por el que se cometa la infraccin estar viciado en grado de nulidad o anulabilidad. La exigencia de que la A.P persiga en todo momento el inters pblico. Los Tribunales controlarn la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa (Art. 106.1 CE, 8 LOPJ y 6.2 LRBRL) y su sentencia estimar el recurso cuando el acto incurra en cualquier infraccin del O.J, incluso, la desviacin de poder. Finalmente, los particulares en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser indemnizados por las A.P, por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos (Art. 106.2CE, 139.1 L30/92 y 54 LRBRL). No se exige, por tanto, para que nazca el derecho a indemnizacin, la ilegalidad de la actuacin administrativa, basta una relacin de causalidad entre sta y el dao causado y, naturalmente, la ausencia en el perjudicado del deber de soportar la lesin.

ATRIBUCIN DE POTESTADES.
Por potestad se entiende aquella situacin de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado material de cosas existente. Sin embargo, una caracterizacin ms clara y precisa slo se consigue mediante una confrontacin dialctica de sus notas distintivas con las del Derecho subjetivo que puede efectuarse en la siguiente forma:

1. La potestad tiene su origen siempre en una norma jurdica, que la atribuye al sujeto titular de ella; el derecho subjetivo emana normalmente de una relacin jurdica concreta. 2. El derecho subjetivo posee un objeto especfico, concreto y determinado; la potestad en cambio posee un objeto genrico, no determinado a priori. 3. Frente al derecho subjetivo existe siempre como correlato lgico una obligacin o deber de comportamiento; frente a la potestad existe en cambio una mera situacin de sujecin. 4. El derecho subjetivo consiste en una posicin de poder que se dirige a la satisfaccin de su propio titular; la potestad, en cambio, es un poder fiduciario, es decir, un poder cuyo beneficiario es una persona distinta a su titular, y que se confiere a ste para la proteccin de los intereses a terceros. Por ello las potestades son irrenunciables y su contenido inmodificable por la voluntad de su titular. 5. El derecho subjetivo es, por naturaleza, transmisible a terceros; la potestad, por el contrario, es inalienable por su titular mediante actos singulares. 6. El derecho subjetivo es normalmente susceptible de prescripcin, adquisitiva y extintiva. Las potestades, en cambio, no pueden adquirirse por prescripcin.

Como consecuencia de su origen legal y no negocial, las potestades son irrenunciables, inalienables e intransmisibles; la Ley puede, a lo sumo, permitir su delegacin o desconcentracin, tal y como seala el art. 12 de la Ley 30/92. La potestad es susceptible de diversas clasificaciones: Por razn de su titular:

Cabe distinguir entre potestades pblicas y privadas. Aunque existen ciertas potestades en manos privadas, en general las potestades son pblicas. No slo la administracin tiene potestades, sino que otros poderes pblicos tambin tienen: La potestad legislativa del parlamento reconocida en el Art. 66 CE, la potestad tributaria originaria del Estado recogida en el Art. 133.1 CE y la

potestad del control de constitucionalidad de las normas que posee el TC y que se establece en el Art. 161.1 CE. Sin embargo, la mayora de as potestades son ejercidas por la Administracin, algunas de ellas son: potestad reglamentaria, sancionadora, de polica, etc. Por razn de su forma de atribucin: se puede distinguir: 1. Potestades heteroatribuidas, en las cuales la potestad es atribuida por una norma cuyo autor es un sujeto distinto a su titular, y autoatribuidas que son aquellas creadas y otorgadas por el mismo ente destinatario de ellas. Estas potestades autoatribuidas se encuentran limitadas por el juego de los principios de legalidad y de reserva de ley. 2. Potestades expresas y potestades implcitas que son aquellas que sin contar de manera implcita en la norma de atribucin, pueden deducirse racionalmente de la misma mediante una interpretacin sistemtica o finalista que tienda a conferirle coherencia. 3. Potestades especficas y potestades genricas. Generalmente, la atribucin de las potestades por la norma ha de efectuarse de modo tasado y concreto, especificando con el mayor grado de detalle posible los poderes o facultades en que consiste. Sin embargo, excepcionalmente, se admiten potestades genricas , siempre que venga expresamente contenidas en textos legales (no implcitas) cuando no resulte posible o conveniente un grado de precisin mayor debido a la gravedad o indeterminacin de los supuestos a que se refiere. Las medidas que puedan adoptarse en virtud de las mismas son enteramente controlables en va jurisdiccional. 4. Potestades regladas y discrecionales.

POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES.

Al atribuir una potestad, la ley puede fijar de manera total y absoluta todas sus condiciones de ejercicio, de tal manera que su empleo se verifique en un proceso prcticamente automtico; o bien puede hacerlo de modo parcial, fijando alguna de dichas condiciones y remitiendo la determinacin de las restantes a la apreciacin subjetiva, caso por caso, del rgano titular de la

potestad. En el primer caso la potestad es reglada y en el segundo es discrecional. Caractersticas de estas potestades son las siguientes: 1. La discrecionalidad no es una caracterstica que pueda globalmente predicarse de una potestad, sino de alguno de sus elementos o condiciones de ejercicio: no hay potestades ntegramente discrecionales, sino potestades algunos de cuyos elementos son discrecionales. Existe en todas las potestades un contenido mnimo que siempre es reglado: el hecho de su existencia misma, el supuesto fctico que legitima para su empleo, la competencia, y el fin de la potestad.

2. La discrecionalidad no es el producto del reconocimiento de un mbito de libertad a la administracin, sino la consecuencia de una remisin normativa consciente. La discrecionalidad no puede entenderse como la consecuencia de una laguna de la ley, sino como el resultado de una decisin deliberada. 3. La discrecionalidad, en cuanto decisin consciente del legislador, no puede ser confundida, bajo ningn concepto, con la mayor o menor indeterminacin de los conceptos jurdicos. 4. La discrecionalidad supone la creacin de un mbito de indiferencia jurdica relativa: en los supuestos remitidos a su decisin, la Administracin puede elegir entre diferentes soluciones, todas ellas igualmente vlidas. Sin embargo, esta indiferencia no es total sino relativas. La decisin que se adopte deber respetar en todo caso los principios constitucionales bsicos que condicionan la actuacin administrativa y los propios principios generales del Derecho, como lo exige el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que la CE impone a las AP en el Art. 103 CE.

EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD.
Su evolucin se ha desarrollado de manera diversa. En un principio slo se admita la revisin contenciosa de los actos tpicos de trfico patrimonial pero

no los actos de imperio o de contenido autoritario y adems este control se confiaba a rganos de la propia administracin. Este sistema evolucion y actualmente son fiscalizables todos los actos de la administracin. El control de las potestades discrecionales tiene lugar en tres planos: En primer lugar, a travs del control judicial de los elementos reglados que, junto con los discrecionales, integran la potestad. En segundo lugar, el control de los hechos determinantes, esto es, de la existencia y realidad del supuesto de hecho que habilita para el empleo de la potestad. En tercer lugar, el control de fondo de la decisin discrecional a travs de los principio generales del Derecho. Dada la falta de fijeza y opinabilidad de los principios generales del derecho, esta tcnica de control debe utilizarse con cautela, procediendo a anular la decisin discrecional cuando la infraccin de un principio sea inequvoca; de otra forma se corre el peligro de sustituir la decisin discrecional de la Administracin por el criterio subjetivo de los jueces, contra la voluntad expresa de la ley que atribuy la potestad.

LOS CONTROLES EN EL DERECHO ESPAOL: Una de las grandes novedades de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso administrativa ha sido el de ampliar el mbito de la jurisdiccin. Como se afirma en su Exposicin de Motivos, la nueva ley somete a control de la jurisdiccin la actividad de la AP de cualquier clase que est sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas. En esta ley se regula el control de la actividad de la administracin, de la inactividad, de la va de hecho y de las actuaciones de la administracin en el procedimiento contencioso administrativo. Control de la actividad de la administracin:

Artculo 25 LJCA. 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relacin con las disposiciones de carcter general y con los actos expresos y presuntos de la Administracin pblica que pongan fin a la va administrativa, ya sean

definitivos o de trmite, si estos ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. Control de la inactividad de la Administracin:

La ley crea un recurso contra la inactividad de la Administracin, recurso que se dirige a obtener de la Administracin, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestacin material debida o la adopcin de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, all donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga al ciudadano un instrumento jurdico para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Este instrumento no permite a los rganos judiciales sustituir a la Administracin en aspectos no prefigurados por el Derecho, es decir, no faculta a los jueces a sustituir a los Directivos Pblicos en la toma de decisiones, puesto que en tal caso estaramos en presencia de un conflicto de atribuciones. Por ello, la ley se refiere siempre a prestaciones concretas y a actos que tengan un plazo legal para su adopcin y de ah que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de obligaciones administrativas en los trminos concretos en que estn establecidas. Art. 25.2 LJCA: Tambin es admisible el recurso contra la inactividad de la Administracin y contra sus actuaciones materiales que constituyan va de hecho, en los trminos establecidos en esta Ley. Control de la va de hecho:

Mediante un nuevo recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la administraciones que carecen de la necesaria cobertura jurdica y lesionan derechos e intereses legtimos de cualquier. La accin tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulacin de las medidas cautelares. En este recurso se exige un requerimiento previo de carcter potestativo, asimismo en sede administrativa, del que se puede decir lo mismo que sealbamos para la reclamacin previa frente a la inactividad de la Administracin.

Las actuaciones de la Administracin en el procedimiento contencioso administrativo.

La nueva ley trata de remediar las actuaciones de la administracin que eviten o retrasen el envo de los expedientes administrativos, de modo que se puedan lesionar los derechos de los particulares. Art. 48.7 LJCA: Transcurrido el plazo de remisin del expediente sin haberse recibido completo, se reiterar la reclamacin, y si no se enviara en el trmino de diez das contados como dispone el apartado 3, tras constatarse su responsabilidad, previo apercibimiento notificado personalmente para formulacin de alegaciones, se impondr una multa coercitiva de 300,50 a 1.202,02 a la autoridad o empleado responsable. La multa ser reiterada cada veinte das, hasta el cumplimiento de lo requerido.

ESPECIAL CONSIDERACIN DE LA DESVIACIN DE PODER.

Como ya hemos dicho, el fin es uno de los elementos reglados necesarios de toda potestad discrecional. El control de este fin es lo que da lugar a la tcnica de la desviacin de poder. Esta tcnica es un hallazgo de la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs segn la cual toda actividad administrativa debe dirigirse a la consecucin de un fin, determinado siempre, expresa o tcitamente por la norma que atribuye la potestad para actuar. Si la autoridad u rgano de la administracin se apartan de ese fin que condiciona el ejercicio de su competencia, el acto o la decisin que adopten en consideracin a un fin distinto deja de ser legtimo y debe ser anulado. Importa resaltar, con la S. de 4 de abril de 1979, que existen 3 manifestaciones de la desviacin de poder, la que pudiramos llamar mxima, consistente en el empleo de potestades administrativas para conseguir fines contrarios al inters pblico o distintos de l; la que pudiera llamarse mnima, consistente en el empleo de potestades administrativas para la consecucin de una finalidad de inters pblico, pero que no es el especficamente asignado para un acto tachado de ese vicio, y la formal o impropia, que se producir mediante la utilizacin de un procedimiento externamente legal, pero que es distinto del que la Ley marca para producir el acto en cuestin. En nuestro propio derecho esta tcnica se recibe muy tardamente y no llega a tener consagracin hasta la anterior Ley de la Jurisdiccin Contencioso administrativa que ha sido recogido en la actual cuyo Art. 70 establece: Artculo 70.

2. La sentencia estimar el recurso contencioso administrativo cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. Se entiende por desviacin de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico. Para que se produzca la desviacin de poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin privado sino que basta que dicho fin, aunque pblico sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuye la potestad. Lo que se trata de controlar es la legalidad administrativa y no la moralidad de los funcionarios. El Art. 106 CE encomienda a loa Tribunales el control de la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican La mayor dificultad que acarrea esta tcnica es la de la prueba de la divergencia de fines que constituye su esencia, en cuya exigencia el Tribunal Supremo se ha mostrado particularmente riguroso. Un minucioso examen del expediente administrativo puede en ocasiones suministrar valiosos elementos al respecto. En cualquier caso, ha de advertirse que, no obstante, la desviacin de poder no puede basarse en meras conjeturas o presunciones. Tampoco puede exigirse, por razn de su propia naturaleza, una prueba plena de su existencia (STS de 2 de diciembre de 1989); en particular, tras el mandato de la Constitucin a los Tribunales, reiterado en el art. 8 de la LOPJ de que controlen el sometimiento de la actividad administrativa. Por lo que stos, lejos de exigir al administrado una prueba diablica, debern introducir en su razonamiento revisor cuantos hechos resultantes del proceso conciernen, no slo ya al contenido del acto impugnado, sino a la coherencia o discordia de su finalidad con los fines de cuntos otros hechos le sirvieron de precedente en sistemtica e inescindible unidad de actuacin administrativa (STS de 12 de julio de 1985) La mejor jurisprudencia suele afirmar que es suficiente la conviccin moral que se forme el Tribunal a la vista de los hechos concretos que en cada caso resulten probados, si bien no bastan las meras presunciones ni suspicaces interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intencin que lo determina

LOS CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS.

Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el mbito de realidad al que se refieren el mbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequvoca. Por ejemplo: la mayora de edad se produce a los 18 aos. Por el contrario, con la tcnica del concepto jurdico indeterminado la Ley refiere una esfera de la realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. La Ley no determina con exactitud los lmites de esos conceptos que no admiten una cuantificacin o determinacin rigurosa, pero en todo caso es manifiesto que se est refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminacin del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicacin. La ley utiliza conceptos de experiencia como la incapacidad, o de valor, como la buena fe porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinacin ms precisa. Pero al estar refirindose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicacin de tales conceptos o la calificacin de circunstancias concretas no admite ms que una solucin: o se da o no se da el concepto, o hay o no hay buena fe. La indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una nica solucin justa en cada caso. La tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados es comn a todas las esferas del Derecho. Se da tanto en el derecho Civil, como en el Penal, Mercantil y Procesal. Se diferencia de la potestad discrecional en que mientras que el concepto jurdico indeterminado slo permite una solucin justa, el ejercicio de una potestad discrecional permite, por el contrario, una pluralidad de solucionas justas. La discrecionalidad es esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, indiferentes jurdicos, porque la decisin se fundamenta en criterios extrajurdicos no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administracin. Por el contrario, la aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados es un caso de aplicacin de la Ley y como consecuencia de ello el juez debe fiscalizar sin esfuerzo alguno tal aplicacin.

As, conceptos como urgencia, orden pblico o justo precio no permiten en su aplicacin una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solucin en cada caso. Las consecuencias de este contraste son capitales: Siendo la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados un caso de aplicacin e interpretacin de la Ley que ha creado el concepto, el juez debe fiscalizar sin esfuerzo alguno tal aplicacin, valorando si la solucin a que con ella se ha llegado es la nica solucin justa que la Ley permite. Esta valoracin parte de una situacin de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimacin jurdica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicacin de la Ley. En cambio, el juez no puede fiscalizar la entraa de la decisin discrecional, puesto que, sea sta del sentido que sea si se ha producido dentro de los lmites de la remisin legal a la apreciacin administrativa es necesariamente justa.

LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS.

Ya hemos sealado como una de las principales diferencias entre acto administrativo y reglamento, disposicin de carcter general, es el hecho de que un reglamento no pueda ser derogado por un acto administrativo, aunque este ltimo haya sido dictado por una autoridad competente de superior jerarqua. Se trata de inderogabilidad singular de los reglamentos, establecidos en el Art. 52 de la LRJPAC que reza Las resoluciones administrativas de carcter particular no podrn vulnerar lo establecido en una disposicin de carcter general, aunque ellas tengan igual o superior rango a stas. Asimismo, el principio aparece recogido en el Art. 23.4 de la Ley del gobierno que seala que son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento aunque hayan sido dictadas por rganos de igual o superior jerarqua que el que lo haya aprobado. La inderogabilidad singular de los reglamentos significa la superioridad cualitativa del reglamento respecto del acto administrativo, de tal forma que la observancia de aqul es condicin de la validez de ste; una regla sta aparentemente paradjica, ya que quien puede lo ms (derogar el reglamento con carcter general, eliminarlo por completo) no puede lo menos (derogarlo o inaplicarlo slo para uno o vario casos concretos) Dicho principio posee un triple contenido:

1) la Administracin autora de un reglamento no puede dictar actos singulares en contradiccin con aqul, los cuales sern, en tal caso, ilegales. 2) La administracin tampoco puede dispensar a terceros de la observancia y cumplimiento de sus propios reglamentos, salvo que estos mismos lo prevean para casos justificados, de modo que no se vulnere el principio de igualdad en la aplicacin de las normas.

3) La fuerza obligatoria del reglamento acta con entera independencia de la posicin jerrquica de los rganos de las que emanan, respectivamente, el acto y el reglamento. Una autoridad administrativa no puede exceptuar o incumplir en un caso concreto los reglamentos dictados por otra de rango superior; pero tampoco puede incumplir ni exceptuar los dictados por ella misma o por rganos inferiores a ella en el nivel poltico o jerrquico. El principio de inderogabilidad no significa dos cosas: 1) primero, que la interdiccin se refiere a los actos administrativos, pero no supone la prohibicin de reglamentos singulares, que son admisibles en tanto no vulneren el principio de igualdad ante la ley y, 2) la inderogabilidad no supone la prohibicin de que el propio reglamento pueda autorizar a la administracin a dispensar de su observancia en casos concretos; hiptesis que es, tambin, admisible salvo prohibicin legal expresa. A qu se debe esta contradiccin que parece contrariar el principio de que quien puede lo ms puede lo menos? Porque, en efecto, parece un tanto contradictorio que permitindose sin reparo la derogacin de un reglamento con carcter general, para todos los casos posibles, se prohba en cambio para uno slo. Las respuestas que se han dado a esta cuestin han sido diversas. Nuestra antigua jurisprudencia contencioso-administrativa haba reconocido ya la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos en base al principio de respeto a los derechos adquiridos. Para que el recurso contencioso-administrativo fuera admisible se exiga que el recurrente fuera titular de un derecho subjetivo preexistente.

As por ejemplo, si la administracin negaba una licencia a un particular que reuna todas las condiciones exigidas por el Reglamento aplicable y que por eso tena un derecho a obtenerla, haba que entender que esa negativa implicaba una derogacin singular de lo reglamentado con carcter general, atentatoria al derecho reconocido por la norma. Esta explicacin es vlida pero resulta incompleta, ya que, de hecho, el temor mayor frente a las dispensas singulares no radica en que se desconozcan derechos adquiridos, sino, en todo lo contrario, es decir, en la posibilidad de que determinados particulares encuentren excesivas facilidades por parte de las AP que estuvieran dispuestas a derogar en beneficio de ellos los trmites y regulaciones que se exigen con carcter general a todos los ciudadanos. Se ha tratado tambin de explicar esta regla acudiendo a argumentos polticos infraestructurales, considerndola como un correlato del principio de igualdad. Sin embargo, tampoco esta igualdad es totalmente satisfactoria, ya que la regla en cuestin no prohbe sin ms el trato desigual, sino slo la dispensa singular de un reglamento cuando este mismo no la prev. Por otra parte, el principio de igualdad no existe siempre tratos iguales, sino que impone tambin trato desigual si las situaciones o circunstancias son objetivamente diferentes; lo que condena son, como hoy precisa el Art. 14 de la CE y en base a l la doctrina constante del TC las discriminaciones o distinciones arbitrarias. La explicacin ms correcta de la regla de la inderogabilidad de los reglamentos se encuentra realmente en la construccin tcnica del principio de legalidad de la administracin. sta est sometida, como sujeto de derecho que es, a todo el ordenamiento, y, por lo tanto, tambin a sus propios Reglamentos. Al estar sometida a sus reglamentos y stos no prever la posibilidad de su dispensa, la llamada derogacin singular sera en rigor una infraccin del Reglamento mismo.