CRIME DE ABORTO (ART.

124 A 128)

Este artigo, sucintamente, versar sobre o delito de aborto no CP, apresentando seus conceitos, o perodo da permanncia do resguardo legal, o elemento subjetivo deste crime, alm de outros argumentos abarcados no decorrer deste texto. Ab Initio, o ser humano se vale de mecanismos contraceptivos como o aborto para evitar gestaes indesejadas. Em muitas culturas, essa prtica era perfeitamente aceita, como era o caso dos gregos e hebreus. Para eles, o fruto da concepo pertencia ao corpo da mulher, podendo fazer com ele o que melhor lhe prouvesse. Aristteles (384 a 322 a.C.) chegou a dizer que "se deve fixar o nmero mximo de procriaes e, se alguns casais forem frteis para alm do limite, necessrio recorrer ao aborto". Com o passar dos tempos, essa prtica comeou a ser reprovada, principalmente com o surgimento do Cristianismo, que proibia terminantemente o feito, punindo severamente os que o realizasse, como o caso de praticantes que acabaram mortos na fogueira. O aborto foi condenado tambm no perodo da Revoluo Francesa, sendo as mulheres at incentivadas a procriarem. Assim transcreve Guilia Galeotti, em Histria do aborto[1]: "No fim do sculo 18, aps a Revoluo Francesa, passou-se a acreditar que um pas poderoso era aquele com muitos habitantes. Cada criana era um futuro soldado, trabalhador, contribuinte. Ser me era questo patritica". Na legislatura brasileira, o assunto s foi introduzido em 1890, condenando somente o terceiro que praticasse o aborto, deixando a gestante livre de acusaes. Com o advento do Cdigo Penal de 1940, passa-se a punir tanto os casos de crime de mo-prpria e aborto consentido como o aborto provocado por terceiros com ou sem o consentimento da grvida. O fato que, mesmo com tantas discordncias no decurso dos sculos, a humanidade ainda no chegou a um acordo quanto a permisso da prtica do aborto, continuando sendo considerado um crime em vrios pases, inclusive no Brasil. 2. Conceito de aborto Um dos assuntos mais polmicos no que tange as infraes penais indubitavelmente o aborto, pois envolvem uma sucesso de pareceres conflitantes. Essas opinies contraditrias fazem com que se crie um impasse sobre a permanncia do aborto como sendo um crime, permanecendo, desta forma, a prtica constante de abortos em clnicas clandestinas, nas quais submetem inmeras mulheres a um extremo risco de morte. Alguns grupos religiosos defendem a constncia da gestao at o fim, mesmo que esta seja decorrente de um estupro. A igreja Catlica, por exemplo, probe categoricamente a prtica. Para ela, a vida comea a partir do momento em que o vulo se funde com o espermatozide, no devendo ser ento interrompida. O papa Paulo VI, em 1976, exps que "o feto tem ?pleno direito vida? a partir do momento da concepo; que a mulher no tem nenhum direito de abortar, mesmo para salvar sua prpria vida[2]". Diante deste assunto to complexo, constatamos que existe um vcuo no Cdigo Penal

sobre o que o aborto; o que lhe define. O Cdigo no reproduz claramente o significado, o que deixa o mesmo em aberto para interpretaes de diversos doutrinadores. Enfatiza Fernando Capez (2008, p.119) que aborto seria "a interrupo da gravidez, com a conseqente destruio do produto. Consiste na eliminao da vida intra-uterina. No faz parte do conceito de aborto a posterior expulso do feto, pois pode ocorrer que o embrio seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em virtude de um processo de autlise; ou ento pode suceder que ele sofra processo de mumificao ou macerao, de modo que continue no tero materno". 3. O comeo e o fim do amparo legal Para os estudiosos da medicina, a vida suscitaria a partir da fecundao, isto , quando o espermatozide masculino introduzido no vulo feminino. Mas para o Direito Penal, a legislao somente inicia o amparo no momento em que, 14 (quatorze) dias depois da fecundao, o ovo encontra-se j fecundado no tero da me; a chamada nidao. Nas lies de Heleno Cludio Fragoso (1981, p.116), ele ressalta que aborto seria "pois, a interrupo do processo fisiolgico da gravidez desde a implantao do ovo no tero materno at o incio do parto". J nos casos em que ocorre a chamada gravidez extrauterina, ou como Jorge de Rezende (1998, p.717) define como sendo uma "prenhez ectpica", ou ento no caso de reproduo in vitro, no qual ambos os casos a gestao desenvolvida fora do tero materno, a lei penal no caracteriza como sendo um crime de aborto, pois a lei somente prev infrao no caso de gravidez intra-uterina, sendo ento um fato atpico. O crime, outrossim, s comea a ser praticado no absoluto instante em que d-se o incio do ataque ao bem jurdico, que a vida intra-uterina. Antes disso, no h que se pensar em fato tpico. O trmino da possibilidade de ocorrncia de aborto d-se com o incio do parto, quando, no caso de parto normal, h a dilatao do colo uterino e o rompimento da membrana amnitica ou quando h a abertura das camadas do abdmen, no caso de cesariana. Depois disso, ocorrendo a morte do nascituro, ser caracterizado, segundo a situao imposta, como crime de infanticdio ou de homicdio. Vale ressaltar que, se em decorrncia da utilizao direta dos meios abortivos, o feto vier a nascer e logo em seguida morrer, neste caso, no poder caracterizar, como um caso de infanticdio ou homicdio, posto que foi em decorrncia destes mtodos que o feto foi expelido e logo em seguida extinto, caracterizando ainda crime de aborto, pois, segundo Fernando Capez (2008, p.124), "embora o resultado morte tenha se produzido aps o nascimento, a agresso foi dirigida contra a vida humana intra-uterina, com violao desse bem jurdico". Em concordncia com as prelees de Sebastian Soler (1973, p.91): "se deduce que la accin debe ser ejecutada sobre un sujeito que no pueda aun ser calificado como sujeito pasivo posibile de homicicio, condicin que, segn sabemos, principia com el comienzo del parte. Toda accin destructiva de la vida, anterior a esse momento, es calificada de aborto, sea que importe la muerte del feto en el clustro materno, sea que la muerte se

produzca como consecuencia de la expulsin prematura". Se mesmo valendo-se destes meios, no h a interrupo da gravidez ou, por estar no final da gestao, o feto nasce e mesmo prematuro, consegue sobreviver, ser caracterizado como uma tentativa de aborto. 4. Componentes O crime de aborto se encontra no Captulo I, que trata dos crimes contra a vida, que pertence ao Ttulo I do Cdigo Penal, classificando a vida do produto da fecundao como sendo o bem juridicamente protegido mais importante, sendo a vida da gestante, no caso de aborto sem o consentimento da mesma ou qualificado pelo resultado, o segundo bem juridicamente protegido. J o objeto material do crime pode ser o vulo germinado (at dois meses de gestao), o embrio (de dois a quatro meses) ou o feto (a partir dos cinco meses at o final da gravidez). O aborto pode ocorrer de duas maneiras, espontaneamente quando ocorre de forma natural; sem nenhuma interveno humana ou, como preleciona Rogrio Greco (2008, p.243), "quando o prprio organismo materno se encarrega de expulsar o produto da concepo". Esta espcie de aborto no interessa para a lei penal, importando-se somente com a outra forma, o aborto provocado, que pode ser tanto doloso quanto culposo. A Provocao dolosa ocorre no caso dos artigos 124 (auto-aborto e aborto consentido), 125 (aborto sem o consentimento) e 126 (aborto com o consentimento) do Cdigo Penal. O caso de provocao culposa, o CP brasileiro no prev nenhuma hiptese de aborto. O sujeito passivo pode ser somente o produto da fecundao (no caso de auto-aborto e aborto feito por terceiro com o consentimento da gestante) ou pode ser tanto o produto da fecundao como a gestante (no caso de aborto provocado por terceiro sem o consentimento da grvida). No caso da gestante consentir o aborto mas acabar por ser gravemente lesionada e chegar a bito, tornar-se- tambm sujeito passivo, pelo fato de ser invalidado o seu consentimento diante do grave resultado (art. 127, CP). O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive a prpria gestante (auto-aborto e aborto consentido). O aborto pode ocorrer atravs da ao, com a utilizao de meios qumicos (arsnio, mercrio etc.), psquicos (susto, medo etc.) ou fsicos (choque, prtica de violncia fsica etc.); ou pode ocorrer atravs da omisso, quando o sujeito ativo, na posio de garantidor, como o mdico, a parteira etc., podendo fazer algo para evitar o aborto da gestante, no o faz, vindo a ocorrer ento o fato. Mas para que se caracterize como um crime de aborto, tem que se ter a plena certeza de que o feto estava vivo ou que realmente exista uma gravidez. Do contrrio, se caracterizaria como um crime impossvel, visto que no h necessidade para tal ato diante da extino vital do feto ou da inexistncia do mesmo (art. 17, CP); ou no caso, por exemplo, da prtica de feitiaria, por ser totalmente ineficaz. J no caso da gestante ingerir uma substncia que letal, mas pela pequena quantidade

ingerida, no surte o efeito desejado, ou seja, a interrupo da gravidez, a atitude no mais ser considerada como um crime impossvel, passando a ser considerado como tentativa de aborto. um crime instantneo, pois se consuma e no d continuidade; ele ento "pra". Ocorre a consumao do aborto e conseqentemente a morte do feto. E tambm material, pois, segundo Fernando Capez (2008, p.123) enfatiza, "o tipo penal descreve conduta e resultado (provocar aborto)". 5. O elemento subjetivo do crime Como estudado na parte geral do curso de Direito Penal, elemento subjetivo diz respeito a vontade do agente. No caso do aborto, o dolo, que pode ser tanto direto quanto eventual. Dolo direto a livre e consciente vontade de praticar a interrupo da gravidez. Dolo eventual quando, mesmo no querendo o resultado aborto ou tendo dvida da gravidez, o agente assume o risco da ocorrncia do crime. Segundo Cezar Roberto Bitencourt (2000, p.526): "Matar mulher que sabe estar grvida configura tambm o crime de aborto, verificando-se, no mnimo, dolo eventual; nessa hiptese, o agente responde, em concurso formal, pelos crimes de homicdio e aborto. Se houver desgnios autnomos, isto , a inteno de praticar os dois crimes, o concurso formal ser imprprio, aplicando-se cumulativamente a pena dos dois crimes, caso contrrio ser prprio e o sistema de aplicao de penas ser o da exasperao". Neste caso, no existe a modalidade de aborto culposo, sendo ento atpico. 6. A criminalidade do aborto No que diz respeito a criminalidade do aborto, o Cdigo Penal deixa bem evidente, tanto quanto a punio quanto a excluso. Vejamos: Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena ? deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Na primeira parte, tratado o delito de auto-aborto, que quando a prpria mulher pratica a interrupo da gravidez, empregando em si mesma o mtodo abortivo. Nesta hiptese, pode ocorrer a participao de terceiro, quando o mesmo auxilia, secundariamente, a prtica do aborto, fornecendo por exemplo, os meios para a ocorrncia, sendo enquadrado no art. 124 do Cdigo Penal como partcipe. Na segunda parte, explicado o aborto com consentimento, que quando a mulher consente que uma terceira pessoa lhe pratique o aborto. Neste caso tambm h a possibilidade de um partcipe, que induz a gestante a permitir que o terceiro lhe faa o aborto. Pode haver tambm crime de ao mltipla, no qual a mulher consente que o outro lhe provoque o aborto e logo em seguida, o auxilia no aborto em si mesma. A pena imposta a gestante diferente da imposta ao terceiro, caracterizando assim como

uma exceo teoria monstica, prevista no art.29, CP, que acredita que "[...] todos os participantes (co-autor e partcipe) de uma infrao incidem nas penas de um nico e mesmo crime [...]" (CAPEZ, 2008, p.128-129). Essa exceo seria a concepo dualista, que diferencia as penas do autor e do partcipe de acordo com a participao e a conseqncia de cada ato, individualizando o castigo[3]. Em ambos os casos, no h a possibilidade de co-autoria, por ser um crime de moprpria, sendo o consentimento personalssimo. Aborto provocado por terceiro Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena ? recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos. a forma mais grave do delito de aborto, que consiste na prtica de mtodos abortivos por terceiro sem o consentimento da vtima. No h a necessidade da gestante saber e no aprovar o ato. Pode ocorrer casos da nocincia da mulher como, por exemplo, misturar uma substncia abortiva em um alimento e d a grvida para a sua ingesto. Essa forma de aborto pode ser de dissentimento real, quando o agente emprega diretamente contra a gestante; de fraude, quando a gestante levada ao erro, atravs de emprego de atitudes ardilosas; de grave ameaa contra a gestante, quando prometida gestante um mal grave caso no cometa o aborto; de violncia, que o aborto provocado atravs do emprego de fora fsica e de dissentimento presumido, que somente aceito quando a gestante no maior de 14 (quatorze) anos, alienada ou dbil mental, posto que o consentimento no espontneo, sendo muitas vezes induzida por outrem a tomar tal atitude. Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena ? recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de 14 (quatorze) anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia. Este artigo trata do aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante. Neste caso, pode haver tambm a incidncia de partcipe, que auxilia o terceiro na prtica. Mas para que se caracterize como aborto consentido, a anuidade da gestante tem que ser vlida (art.126, CP), ou seja, ela tem que ter capacidade para consentir. Caso no possua, o crime poder se enquadrar no art.125 do Cdigo, como exposto no art.126, pargrafo nico, CP (consentimento invlido, que se aplica gestantes com menos de 14 anos, alienadas e dbeis mentais). Vale ressaltar que o consentimento deve perdurar durante toda a execuo abortiva. Caso a gestante consinta inicialmente a prtica e posteriormente volte atrs em sua deciso, mas ainda assim o terceiro prossegue na prtica, o mesmo se enquadrar ento no art.125, CP, no respondendo a grvida por nenhum crime.

Forma qualificada Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte. Antes de entrar na explicao do art.127, importante informar o equvoco do legislador ao intitular o artigo como sendo uma "forma qualificada" de crime, quando na verdade deveria ser como forma majorada, por se tratar de uma forma especial de aumento de pena. Em seu livro, Cezar Roberto Bitencourt (2000, p.520) ensina que "as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais ? tipos derivados ? com novos limites, mnimo e mximo, enquanto as majorantes, como simples causas modificadoras da pena, somente estabelecem a sua variao. Ademais, as majorantes e minorantes funcionam como modificadoras na terceira fase do clculo da pena, o que no ocorre com as qualificadoras, que estabelecem limites mais elevados, dentro dos quais ser calculada a pena-base". Aplica-se este artigo somente na incidncia dos arts. 125 e 126 do Cdigo Penal, no sendo utilizado em caso de aborto consentido e auto-aborto, na medida em que no h punibilidade nos casos de auto-leso ou no ato de matar-se. Para que se caracterize como sendo um crime qualificado pelo resultado sine qua non que pelo menos um dos acontecimentos (morte ou leso grave) decorra de culpa, configurando assim um crime preterdoloso. Se tanto o aborto quanto a morte ou leso grave for doloso, excludo o art.127, respondendo o autor em concurso formal pelos dois crimes. Sobre a presena do partcipe, que instiga o crime de auto-aborto ou auxilia na prtica do aborto, existem divergncias quanto a sua punio no caso de ocorrer uma leso grave ou a morte da gestante. Segundo Fernando Capez (2008, p.132): "Entendemos que o sujeito deve responder por homicdio culposo ou leso corporal culposa, conforme o caso, na qualidade de autor mediato, pois a gestante funcionou como instrumento (longa manus) de sua atuao imprudente. Alm disso, responde por participao em auto-aborto em concurso formal". Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I ? se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II ? se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. No inciso primeiro, trata-se da interrupo da gravidez pelo mdico em caso da gestante

estar correndo risco de morte e no h outra alternativa para salv-la (aborto necessrio ou teraputico). considerado como uma espcie de estado de necessidade, mesmo que o perigo contra a vida no seja atual, podendo a gravidez ser interrompida diante da constatao de algum risco futuro, como, por exemplo, cncer uterino, diabetes etc. Neste caso, existe dois bens jurdicos correndo perigo e para que um sobreviva, faz-se necessrio a destruio do outro, sendo escolhido pelo legislador a vida da me, posto que a vida do feto ainda no est totalmente formada. Vale ressaltar que o mdico tem que ter a plena certeza de que a doena acarretar risco mulher para a prtica do aborto. extremamente importante que o mdico tenha o consentimento da gestante ou de seu representante legal para a prtica abortiva. Em caso de "iminente perigo de vida", o mdico poder executar a prtica sem o consentimento da paciente ou de seu representante legal, de acordo com o art.146, 3, I, do Cdigo Penal. O art.128, I, garante somente ao mdico a excludente de ilicitude do crime de aborto. No caso de uma enfermeira praticar o ato, no responder tambm pelo crime, por se enquadrar em uma das hipteses do art.24, CP (estado de necessidade de terceiro), sendo causa de excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Se o mdico, achando que h a necessidade do aborto, pratica-o, sendo desnecessria a prtica, ocorre neste caso um erro, sendo afastado o dolo e conseqentemente o crime, caracterizando um caso de descriminante putativa (art.20, 1). No inciso segundo, trata-se de aborto praticado por mdico em caso de estupro (aborto sentimental, humanitrio ou tico). Diferentemente do inciso I, tem-se a necessidade do consentimento prvio da gestante ou do representante para a prtica do aborto. Para a execuo, basta uma prova do atentado sexual como, por exemplo, um boletim de ocorrncia, no necessitando de nenhum outro documento. Se o mdico for enganado e praticar o ato mesmo no sendo um caso de estupro, haver um erro de tipo, excluindo assim o dolo. Assim como o inciso anterior, a enfermeira no responder pelo crime, por se tratar de hiptese de estado de necessidade de terceiro (art.24, CP), pelo fato de "[...] dentro das circunstncias concretas no havia como se exigir outra conduta da enfermeira que no a realizao do aborto na gestante" (CAPEZ, 2008, p.137). No caso da enfermeira que auxilia o mdico no aborto humanitrio, no haver a ocorrncia de crime, posto que a conduta do mdico no fato tpico e ilcito. 7. Espcies diferentes de aborto Alm das espcies de aborto abordados anteriormente, existem outras como o aborto natural, que ocorre espontaneamente e o aborto acidental, que ocorre por causa de algum acidente ou traumatismo. Em ambos os casos no h incidncia de crime, diferente do aborto eugensico, eugnico ou piedoso, que ocorre para que a criana no nasa com alguma deficincia fsica, sendo considerado como crime, por haver vida intra-uterina, mesmo no havendo forma perfeita. Preleciona Fernando Capez (2008, p.137) que: "Eugenia expresso que tem forte contedo discriminatrio, cujo significado purificao de raas".

Somente autorizado este tipo de aborto quando constatado pelo laudo da junta mdica que no h condies do feto sobreviver, como o caso de feto anencfalo. Sobre esta questo, propala o STJ em seu acrdo: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. INTERRUPO TERAPUTICA DA GRAVIDEZ. PATOLOGIA CONSIDERADA INCOMPATVEL COM A VIDA EXTRA-UTERINA. FETO ANENCFALO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. LIBERDADE AMBULATORIAL. PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA. GESTAO EM ESTGIO AVANADO PARA A REALIZAO DO ABORTO. ORDEM PREJUDICADA. 1. A via do habeas corpus adequada para pleitear a interrupo de gravidez fora das hipteses previstas no Cdigo Penal (art. 128, incs. I e II), tendo em vista a real ameaa de constrio liberdade ambulatorial, caso a gestante venha a interromper a gravidez sem autorizao judicial. 2. No h como desconsiderar a preocupao do legislador ordinrio com a proteo e a preservao da vida e da sade psicolgica da mulher ao tratar do aborto no Cdigo Penal, mesmo que em detrimento da vida de um feto saudvel, potencialmente capaz de transformar-se numa pessoa (CP, art. 128, I e II), o que impe reflexes com os olhos voltados para a Constituio Federal, em especial ao princpio da dignidade da pessoa humana. 3. Havendo diagnstico mdico definitivo atestando a inviabilidade de vida aps o perodo normal de gestao, a induo antecipada do parto no tipifica o crime de aborto, uma vez que a morte do feto inevitvel, em decorrncia da prpria patologia. 4. Todavia, considerando que a gestao da paciente encontra-se em estgio avanado para a realizao do aborto, deve ser reconhecida a perda do objeto da presente impetrao. 5. Ordem prejudicada (HC n 88.720/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, DJ 15-10-2007) avaliado igualmente como crime o aborto econmico ou social, o qual praticado por famlias muito numerosas, a fim de evitar uma crise financeira. 8. A ao penal pblica incondicionada, isto , proposta exclusivamente pelo Ministrio Pblico. Preleciona Cezar Roberto Bitencourt (2004, p.173): "A ao penal, a exemplo de todos os crimes contra a vida, pblica incondicionada; nem podia ser diferente, pois esses crimes atacam o bem jurdico mais importante do ser humano, que a vida, tanto uterina como extra-uterina. Nesses crimes, as autoridades devem agir ex officio". 9. Concluso Almejamos que, atravs deste conciso texto, possa ter havido uma abordagem clara sobre o assunto nesta ocasio proposto e que por meio dele (texto) o leitor possa ter um maior aplanamento e complementao de seus estudos.