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INSTITUTO INTERNACIONAL DE DERECHO HUMANITARIO
CURSO MILITAR INTERNACIONAL SOBRE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
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Este documento contiene informacin conceptual de utilidad para los asistentes al Curso sobre Derecho Internacional Humanitario acerca de los siguientes temas: Qu significa Derecho Internacional? De dnde proviene el Derecho Internacional? Qu es un Tratado? En qu consiste el Derecho Internacional Consuetudinario? Cules son los principios generales del derecho reconocidos por los Estados? Cules son los principales componentes de las Naciones Unidas? Cul es el valor de las decisiones judiciales -la jurisprudencia- y de los trabajos de doctrina? Las organizaciones internacionales constituyen parte del Derecho Internacional? Cmo es el proceso de entrada en vigencia de los Tratados Multilaterales? De qu manera un Estado decide ser parte de un tratado? De qu manera se implementa un tratado en el mbito interno? Por qu medios se hace cumplir el Derecho Internacional? Pueden los individuos ser sujetos del Derecho Internacional? Qu relacin existe entre los Derechos Humanos y el Derecho Internacional? Qu significa Derecho Internacional? El Derecho Internacional ha sido objeto de numerosas definiciones. Tal vez la ms sucinta sea aquella que lo describe como: cuerpo de derecho que consta, en su mayor parte, de los principios y reglas de conducta que los Estados se sienten obligados a observar y, en consecuencia, habitualmente observan en sus relaciones recprocas.1 Entre ellos se incluyen: a. b. las reglas de derecho relativas al funcionamiento de las instituciones y organizaciones internacionales, sus relaciones entre s y con otros Estados e individuos; y ciertos derechos, obligaciones y reglas de derecho relativos a los individuos y a asuntos de carcter no estatal que ataen a la comunidad internacional.
Existe una diferencia fundamental entre el Derecho Internacional y el derecho nacional de un Estado (a veces denominado, en ingls, municipal law). El derecho nacional es el derecho de un Estado que resulta de un proceso constitucional al que deben someterse los ciudadanos de ese Estado. Por lo general, est integrado por leyes y reglamentaciones de nivel nacional (federal) y estatal (provincial). En algunos pases, se incluye el common law.2 Algunas veces se alude al Derecho Internacional con el trmino Derecho Internacional pblico, con el objeto de distinguirlo del Derecho Internacional privado. Este puede definirse como el rea del derecho interno de un Estado que comprende aquellas leyes, tratados y normas de poltica internacional que producen un efecto directo sobre la responsabilidad de ese Estado respecto de s mismo, de sus vecinos y de la comunidad internacional. El Derecho Internacional rige los derechos y obligaciones jurdicas de un Estado en sus relaciones con otros Estados y organizaciones internacionales, tales como la ONU. Por ejemplo, si dos individuos celebran un contrato, este se someter normalmente al derecho interno del Estado en que ellos se encontraban en el momento de celebrar el contrato. Si un Estado celebra un contrato con un individuo o sociedad de un Estado extranjero, dicho contrato tambin estar sujeto a normas de derecho interno. Sin embargo, si un Estado suscribe un tratado con otro Estado, dicho tratado se regir por el Derecho Internacional. Del mismo modo, si, por una conducta negligente,
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Shearer, I.A. (1994), International Law, (11 ed), Butterworths, Londres, p.3. Las normas jurdicas no codificadas que se originan en las tradiciones de una nacin y cuya evolucin es producto de la jurisprudencia y de un proceso de interpretacin, expansin y modificacin. Por ejemplo, el common law rige en los pases de la Comunidad Britnica de Naciones (Commonwealth), en los Estados Unidos de Amrica, en la Repblica de Irlanda y en otros Estados.
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un individuo o una sociedad ocasiona daos a otro individuo, la obligacin de resarcir ese dao ser determinada por el derecho interno. En el mbito internacional, si un Estado desarrolla actividades que pueden provocar daos a otro Estado (o a los ciudadanos de ese Estado), el Estado responsable del dao podr ser obligado en virtud del Derecho Internacional a indemnizar al Estado damnificado o a ofrecer reparacin por el dao sufrido. De dnde proviene el Derecho Internacional? Las fuentes del Derecho Internacional aparecen enunciadas en el prrafo 1 del Artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (tambin conocida como CIJ -en ingls, ICJ'- o Corte Mundial) que establece, en orden de importancia, las siguientes fuentes primarias: los convenios y tratados internacionales de los que sean parte los Estados entre los que se suscita una controversia, el Derecho Internacional Consuetudinario, y los principios generales de Derecho Internacionalmente reconocidos por las naciones civilizadas. El Derecho Internacional tambin se deduce de fuentes secundarias o subsidiarias tales como la jurisprudencia y la doctrina en la materia. En la prctica, tienen precedencia los convenios y tratados, luego el Derecho Internacional Consuetudinario y, por ltimo, los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas (pero volveremos sobre este tema). Si ninguna de estas categoras proporcionara un conjunto de normas claras, se apelar a la autoridad de las decisiones judiciales -o precedentes-, que tienen mayor peso que la doctrina. Qu es un Tratado? Un tratado es un acuerdo celebrado entre Estados que, en el mbito del Derecho Internacional, tiene carcter vinculante. Tambin se lo puede designar como convenio, protocolo, pacto, acuerdo, o intercambio de cartas. La base del Derecho de los Tratados se encuentra en el Derecho Internacional Consuetudinario (vase ms abajo) que, en gran parte, se encuentra incorporado en la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (en especial, lo referente a la interpretacin de los tratados). Incluso aquellos signatarios de la Convencin de Viena que no son Estados reconocen que este Convenio, en gran parte, constituye una nueva expresin del Derecho Internacional Consuetudinario en la materia. Existen diferentes tipos de tratados que cumplen diferentes propsitos, a saber: Tratados bilaterales. Se suscriben para un propsito determinado y pueden asemejarse a los contratos celebrados en el mbito del derecho nacional. Por ejemplo, el objeto de un tratado bilateral podra ser un acuerdo para la prestacin de servicios areos entre dos Estados, en virtud del cual las aerolneas de cada Estado podran volar entre sus respectivos territorios nacionales. Tratados multilaterales. Estos expresan las reglas generales de conducta que deben observar los Estados y, con frecuencia, se los denomina tratados legislativos. Para tomar como ejemplo los primeros tratados en materia de aeronavegacin, el Convenio de Chicago de 1944 sobre Aviacin Civil Internacional establece muchas de las reglas aplicables en materia de arbitraje internacional. Un tratado solo ser vinculante para los Estados que lo han suscripto, pero podr conferir ciertos beneficios a Estados que no sean parte. En trminos generales3, el Derecho de los Tratados tiene precedencia sobre el Derecho Internacional Consuetudinario pero, en algunos casos, puede suceder que este derecho invalide un
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En la medida en que es compatible con la interpretacin corriente del Artculo 38 del Estatuto de la CIJ.
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tratado.4 Por ejemplo, el Artculo 64 de la Convencin de Viena establece que: Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar. Como ejemplo de tratados no vinculantes, cabe citar los que han surgido de jurisdicciones como la Organizacin Internacional del Trabajo y el Organizacin Mundial de la Salud, cuyas directrices y normas no tienen carcter vinculante para los Estados, si bien se les reconoce autoridad. En qu consiste el Derecho Internacional Consuetudinario? Una fuente muy importante del Derecho Internacional es el conjunto de disposiciones del Derecho Internacional que emana de la prctica consuetudinaria desarrollada entre los Estados. Para que una prctica pueda convertirse en regla del Derecho Internacional Consuetudinario, deben verificarse las siguientes condiciones: Uso uniforme y constante adoptado por los Estados durante un perodo de tiempo; y Reconocimiento, por parte de los Estados, de que esta prctica es resultado de una regla de Derecho Internacional (opinio juris). Para que surja una regla de Derecho Internacional Consuetudinario, no es necesario que la prctica de los Estados sea completamente uniforme o congruente; basta con que lo sea en forma general. A diferencia de lo que sucede con los tratados, no es necesario que un Estado acepte especficamente una regla de Derecho Internacional Consuetudinario para que ella adquiera fuerza vinculante. Un Estado que haya planteado en forma expresa y reiterada sus objeciones a la prctica en la que se pretende fundamentar la existencia de una regla de Derecho Internacional Consuetudinario no estar obligado a acatar la nueva regla.
Jus Cogens. El concepto de jus cogens comprende aquellos principios fundamentales del Derecho Internacional
Consuetudinario que gozan de la aceptacin y el reconocimiento de la comunidad internacional de Estados en su conjunto y respecto de los cuales no se permiten excepciones ni exclusiones de ninguna ndole.5 En este sentido, la prohibicin del genocidio, la esclavitud y la discriminacin racial constituye ejemplos de la regla del jus cogens. La premisa fundamental del jus cogens consiste en que las normas y los intereses de la comunidad internacional en su conjunto son inherentes al Derecho Internacional Consuetudinario y solo pueden ser modificados con posterioridad por esa misma jurisdiccin. De ello se desprende que las opiniones o pragmatismos de ndole regional estn subordinados al dominio del Derecho Internacional. Cules son los principios generales del derecho reconocidos por los Estados? En algunos casos, las disposiciones de los tratados y los usos y costumbres internacionales resultan por s mismos insuficientes para resolver una cuestin en particular. Para llenar estas lagunas, puede resultar til recurrir a los principios generales del derecho reconocidos por los Estados. Esto puede requerir un anlisis del derecho interno de diferentes naciones a fin de determinar si existen principios de validez universal -o casi universal- entre dichos sistemas. Entre los principios generales tambin se incluyen los relativos al procedimiento y a las pruebas, as como los inherentes al derecho sustantivo. A modo de ejemplo, cabe citar el uso de las pruebas circunstanciales o indiciarias6 y el principio de estoppel7, que constituyen principios generales de derecho reconocidos por los Estados.
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Algunas reglas inderogables, conocidas como jus cogens, no resultan afectadas por tratados. Vase Artculos 53 y 64 del Convenio de Viena de 1969. 6 Pruebas que apuntan de manera indirecta hacia un hecho, sin que constituyan una demostracin directa de lo sucedido.
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Cul es el valor de las decisiones judiciales -la jurisprudencia- y de los trabajos de doctrina? Las decisiones judiciales -jurisprudencia- y la doctrina internacionales solo tendrn fuerza obligatoria para las partes si estn incluidas en la formulacin de una resolucin, recomendacin o declaracin acerca de una cuestin particular en la que se afirmen normas del Derecho Internacional Consuetudinario. Por ejemplo, de la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) surgirn decisiones vinculantes para la comunidad internacional. Por el contrario, una sentencia emanada de un rgano judicial de un Estado podr tener alguna influencia (pero no necesariamente autoridad) sobre la evolucin o el desarrollo del Derecho Internacional. Se trata, en definitiva, del funcionamiento internacional o del peso de autoridad internacional reconocido al organismo u organizacin de que se trate. Los trabajos de doctrina -en especial los de juristas y acadmicos internacionales- constituyen, como se seal anteriormente, una fuente subsidiaria de Derecho Internacional. La importancia asignada a esta fuente depender de su naturaleza y contenido. A modo de ejemplo, merecen citarse los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional, organismo creado por las Naciones Unidas para promover el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificacin. Las organizaciones internacionales constituyen parte del Derecho Internacional? Si bien las organizaciones internacionales se desempean cono rganos de la comunidad internacional y en su estructura pueden distinguirse funciones ejecutivas, administrativas y judiciales, puede afirmarse que no existe una organizacin internacional que tenga facultades ejecutivas completas respecto de otra.8 Sin embargo, algunos tratados establecen organizaciones internacionales que poseen las facultades requeridas para adoptar resoluciones o instrumentos jurdicos automticamente vinculantes para los Estados miembros.9 Por ejemplo, en virtud del Artculo 25 de la Carta de la ONU, los Estados miembros convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de esta Organizacin. Para comprender mejor este mecanismo, es necesario analizar los diversos elementos que integran la ONU. En virtud de su Carta, las funciones de la ONU se distribuyen entre sus seis componentes principales: 1. La Asamblea General, 2. El Consejo de Seguridad, 3. El Consejo Econmico y Social, 4. El Consejo de Administracin Fiduciaria, 5. La Corte Internacional de Justicia y 6. La Secretara. En este trabajo solo se examinarn tres de estos rganos: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacional de Justicia. La Asamblea General de la ONU. El Artculo 10 de la Carta de la ONU otorga a la Asamblea General, sin carcter restrictivo, las siguientes facultades y funciones:
Estoppel es el principio en virtud del cual, si una de las partes acta de manera tal que permita inferir la aceptacin de una situacin determinada, resultara poco razonable o abusivo proceder a impugnar la validez de tal situacin. El trmino estoppel se aplica a la norma legal y/o testifical mediante la cual el que ha inducido a otro a actuar de determinada manera no puede negar lo dicho o hecho, o volverse atrs cuando las consecuencias jurdicas de su aseveracin le son desfavorables. (Cabanellas de las Cuevas G., Hoague E.: Diccionario Jurdico - Law Dictionary, vol. 1, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1999).] 8 Las organizaciones Internacionales no aparecen mencionadas en el Artculo 38 del Estatuto de la CIJ. 9 Los Estados miembros convienen en someterse a tales resoluciones, si bien esto constituye un aspecto del Derecho de los Tratados, ms que una fuente en particular del Derecho Internacional.
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a. b. c. d. e. f. g. promover el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (en forma conjunta con el Consejo de Seguridad); la direccin y supervisin de la economa internacional y la cooperacin social; la supervisin del sistema de administracin fiduciaria internacional; las facultades presupuestarias y financieras de la organizacin; la admisin, suspensin y expulsin de Estados Miembros (en forma conjunta con el Consejo de Seguridad); el mantenimiento de esta Carta; la adopcin de tratados, convenios, protocolos y declaraciones internacionales.
El Consejo de Seguridad de la ONU. En trminos muy generales, las principales facultades y funciones del Consejo de Seguridad estn relacionadas con: a. b. c. d. e. la resolucin pacfica de disputas internacionales (en concierto con la Asamblea General); el mantenimiento de la paz y la seguridad mediante acciones preventivas y coercitivas; el control y la vigilancia de territorios fideicometidos, organismos y acuerdos regionales; la admisin, suspensin y expulsin de miembros cuando fuera necesario; y asuntos de ndole operativa en forma conjunta con la Asamblea General.
(Vase, a continuacin, un anlisis sobre la Corte Internacional de Justicia en: Por qu medios se hace cumplir el Derecho Internacional?) Bsicamente, las resoluciones adoptadas por la Asamblea General de la ONU no tienen carcter vinculante sino que son recomendaciones en las que se expresan opiniones sobre diversas cuestiones con diferentes grados de adhesin. Sin embargo, la Asamblea General emite asimismo numerosas resoluciones y declaraciones importantes que ejercen una influencia directa en la conformacin del Derecho Internacional Consuetudinario. Sin duda alguna, ciertas decisiones de la Asamblea General (tales como el presupuesto de la ONU y la composicin de rganos como el Consejo de Seguridad y el Consejo Econmico y Social) tienen carcter vinculante para los miembros de la Organizacin. Como se ha sealado anteriormente, en virtud de la Carta de la ONU, ciertas decisiones adoptadas por el Consejo de Seguridad crean de inmediato obligaciones para cada uno de los miembros de la Organizacin. A modo de ejemplo, cabe mencionar aquellas resoluciones adoptadas en los ltimos aos en virtud de las cuales se aplican sanciones contra ciertos Estados. Se debe actuar con prudencia al considerar a las resoluciones' emanadas de organismos internacionales como leyes, ya que aquellas pueden ser meras recomendaciones y, en consecuencia, carecer de fuerza vinculante. Cmo es el proceso de entrada en vigencia de los Tratados Multilaterales? Este depende de la intencin del tratado en cuestin. La mayora de los tratados multilaterales10 adoptan, en lneas generales, el siguiente procedimiento: Texto. En el texto del tratado multilateral se establecer que el tratado est abierto para la firma durante un plazo determinado. Los Estados solo podrn firmarlo dentro de ese plazo. La firma. La firma por lo general no compromete a un Estado a asumir las obligaciones inherentes al tratado. Habitualmente, un tratado dispone que adquirir fuerza vinculante a partir de la ejecucin de cierto acto como, por ejemplo, la ratificacin o la aceptacin. La forma ms comn es la ratificacin. Si un Estado no firma un tratado durante el plazo en que est abierto para la firma, por lo general no podr ratificarlo. Sin embargo, ese Estado podr convertirse en parte del tratado mediante un procedimiento denominado
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Tratados entre una cantidad de Estados.
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adhesin, cuyo efecto en general es el mismo. Si bien la firma habitualmente no tiene carcter vinculante para un Estado, s le impone ciertas obligaciones tales como la de abstenerse de cometer actos contrarios al objeto y al propsito del tratado. Entrada en vigor. Por lo general, un tratado entra en vigor una vez transcurrido determinado plazo a partir de que una cantidad de Estados lo han ratificado o han manifestado su adhesin. Entonces, el tratado adquiere fuerza vinculante para estos Estados en virtud del Derecho Internacional. El perodo de tiempo y la cantidad de Estados que se requieren para la entrada en vigor de un tratado se establecern en el texto del tratado en cuestin. De qu manera un Estado decide ser parte de un tratado? Normalmente, la cuestin clave que debe tener en cuenta un Estado a la hora de decidir si se convertir en parte de un tratado internacional, es si dicho tratado es compatible con los intereses nacionales del Estado. Esta decisin se basa, por lo general, en los siguientes niveles: Nivel gubernamental. Consultas, negociaciones, debates y consenso, en el nivel gubernamental, respecto del tratado. Los representantes de estados o provincias podrn asistir a las negociaciones en calidad de asesores u observadores. Numerosos tratados internacionales requieren la cooperacin de los estados o provincias para su implementacin en el mbito nacional. Por ejemplo, pueden mantenerse debates con los gobiernos de los estados o provincias en diferentes niveles, desde consultas directas en los niveles departamentales hasta Comisiones Ministeriales y, quiz, Consejos para los Tratados. Otros grupos. Tambin se podrn mantener consultas con las organizaciones empresariales, asociaciones profesionales y Organizaciones No Gubernamentales (ONG) pertinentes, si bien la inclusin de ciertos grupos puede verse restringida por razones de confidencialidad. De qu manera se implementa un tratado en el mbito interno? De acuerdo con las constituciones de numerosos Estados, la elaboracin de tratados es una responsabilidad formal del rea ejecutiva11 del rgano legislativo. Las decisiones relativas a la negociacin de tratados multilaterales, tales como la determinacin de objetivos, la negociacin de posiciones y la decisin acerca de si firmar o ratificar el tratado por lo general se adoptan en un nivel ministerial o superior. Por lo general, los tratados son presentados en el rgano legislativo de un Estado, donde el debate se centra en su probable impacto econmico, consideraciones ambientales, efectos sociales y culturales, obligaciones que el tratado impondr al Estado, costo financiero directo que este deber soportar, forma de implementacin del tratado en el mbito nacional, eventuales consultas realizadas y posibilidad de que el Estado se retire del tratado o lo denuncie. En numerosos Estados, con la ratificacin del tratado se produce la incorporacin automtica de este en el sistema jurdico nacional. Una vez que el gobierno de un Estado ha tomado la decisin de aceptar un tratado, pasar a considerar: Si es necesario adoptar alguna medida para la implementacin del tratado, Si deben introducirse cambios en la legislacin.
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En la mayora de los Estados, el control de la sociedad recae en el Poder Ejecutivo' (el presidente y, eventualmente los ministerios y dems dependencias administrativas), el 'Poder Legislativo' (los representantes del pueblo elegidos o designados) y el 'Poder Judicial (el sistema judicial o de los Tribunales de una Nacin). Con frecuencia, se alude a la relacin e interaccin entre estos tres poderes con el trmino 'separacin de poderes.
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En algunos casos, no se requiere legislacin alguna. Por ejemplo, no es necesario sancionar ninguna ley para la implementacin de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados ya que ella no crea derechos ni obligaciones para los individuos. Por qu medios se hace cumplir el Derecho Internacional? Las controversias que surgen en el mbito internacional pueden resolverse de diferentes maneras: Resolucin de controversias. Las controversias jurdicas internacionales de menor entidad por lo general se resuelven mediante negociaciones diplomticas entre los gobiernos de los Estados afectados. Otra va de resolucin de controversias es la mediacin, o buenos oficios12 de un tercero como el Secretario General de la ONU o una organizacin neutral, como el Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR). De manera alternativa, las partes pueden someter la controversia al arbitraje de una persona determinada o bien designar a un organismo arbitral o judicial para que se expida en la materia. Por ltimo, numerosos tratados contienen disposiciones y contemplan procedimientos aplicables en el supuesto de que se suscite una controversia. La Corte Internacional de Justicia. Otra posibilidad consiste en recurrir a la CIJ, organismo judicial de carcter permanente, competente en material de resolucin de controversias entre Estados. Todos los miembros de la ONU se convierten automticamente en partes del Estatuto de esta Corte. Otros Estados pueden adquirir esta calidad en determinadas condiciones. Una controversia contenciosa solo puede ser sometida a la Corte con el consentimiento de los Estados interesados. El hecho de ser parte del Estatuto de la Corte no implica prestar consentimiento. El consentimiento puede adoptar diversas formas y los Estados pueden convenir previamente en someterse a la jurisdiccin de la Corte antes de que se suscite o se agrave cualquier controversia en particular. Numerosos tratados multilaterales disponen expresamente que toda controversia derivada de la interpretacin o aplicacin de un tratado se someter a la CIJ. Asimismo, los Estados partes en el Estatuto de la CIJ podrn, en cualquier momento, emitir una declaracin en virtud del Artculo 36(2) del Estatuto (la Clusula Opcional) segn el cual dichos Estados reconocen como obligatoria la jurisdiccin de la Corte. Tales declaraciones pueden formularse de manera incondicional o con sujecin a una condicin de reciprocidad13, o de reserva14. De conformidad con el Artculo 94 de la Carta de la ONU: Cada Miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisin de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. Lamentablemente, en algunos casos en que ha debido entender la CIJ, el Estado demandado ha boicoteado los procedimientos o bien no ha acatado el fallo adverso.
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Trmino de uso internacional que significa arbitraje o mediacin ofrecida por un Estado neutral u organizacin internacional con la intencin de resolver o alcanzar un arreglo pacfico de una controversia o de una serie de controversias entre dos Estados o grupos de Estados. 13 La reciprocidad es un principio de Derecho Internacional en virtud del cual los Estados se otorgan un trato equivalente a travs del respeto mutuo. La expectativa de reciprocidad es una fuerza poderosa para la accin internacional que permite la creacin de tratados y de normas de Derecho Internacional Consuetudinario. Por ejemplo, en el Derecho Internacional de los Conflictos Armados, una parte puede sugerir que se respete este derecho porque la otra parte tambin lo respeta. 14 Una 'reserva (a un Tratado/Convenio/Protocolo/Declaracin) implica el derecho de un Estado a aplicar su criterio interno en un asunto que puede resultar contrario a su poltica nacional o a su inters nacional. Constituye un medio por el cual un Estado pretende excluir o modificar el efecto jurdico de determinadas disposiciones de un tratado, convenio, protocolo o declaracin. En la prctica, las reservas se formulan solo en relacin con tratados multilaterales en aquellos casos en que un aspecto de dicho tratado, convenio, protocolo o declaracin resulta inaceptable para un Estado. Algunos tratados, convenios, protocolos o declaraciones prohben expresamente la formulacin de reservas, Estas no son aplicables a tratados bilaterales porque cualquier inquietud que hubiera tenido una de las partes respecto de la admisibilidad de una disposicin debera haber dado lugar a su revisin durante el proceso de negociacin.
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Medidas coercitivas. Con anterioridad a este siglo, el recurso principal mediante el cual se haca cumplir el Derecho Internacional era la autoayuda. En caso de violacin del Derecho Internacional, el Estado damnificado tena derecho a adoptar todas las medidas a su alcance para hacer valer sus derechos. Durante siglos, la forma ltima de autoayuda era el recurso a la guerra, pero esta va ha quedado proscripta en virtud del Artculo 2(4) de la Carta. Ciertas formas de autoayuda unilateral estn permitidas a los Estados como medios subsidiarios de coercin. Entre ellos se incluyen la retorsin15 y la represalia16. Sin embargo, en este contexto, puede sostenerse que tales actos, en tiempo de paz, resultan ahora ilegales en virtud del Artculo 2(4) de la Carta de la ONU. Un Estado que recurriera a una accin semejante debera demostrar a la comunidad internacional que su conducta fue tanto necesaria como proporcional (vase notas al pie) para poder sostener un argumento de legitimidad. Medios pacficos de arreglo de controversias. Uno de los principales avances registrados en el siglo XX en materia de Derecho Internacional ha sido la proscripcin del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, incluso como medio de resolucin de controversias internacionales. El Artculo 2(3) de la Carta de la ONU dispone actualmente que Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia. Legtima defensa. En caso de ataque armado contra un Estado, el uso de la fuerza en legtima defensa est permitido en virtud del Derecho Internacional Consuetudinario y del Artculo 51 de la Carta de la ONU, siempre que dicha legtima defensa, individual o colectiva, se ajuste a los principios de necesidad17 y proporcionalidad18. Adems, se debe garantizar el cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario (DIH).
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Acto destinado a causar un dao al Estado beligerante como, por ejemplo, la suspensin de la ayuda econmica o la ruptura de relaciones diplomticas. 16 Una represalia consiste en una violacin internacional, o reaccin de una parte en respuesta a una accin ilegal cometida por la otra, con el propsito de inducir o compeler a las autoridades de la parte o Estado contrario a poner fin a su poltica de violacin del Derecho Internacional Humanitario. Una represalia es un acto intrnsecamente ilegal pero justificado en aquellas circunstancias en que se lo considera el ltimo recurso posible para subsanar una situacin determinada. Las represalias tomadas en tiempo de paz deben distinguirse de las aplicadas durante un conflicto. A diferencia de esta ltima situacin, las represalias adoptadas en tiempo de paz implican un recurso a la fuerza, de carcter limitado y temporario, que no altera la paz entre los Estados en cuestin. Tampoco afecta a ningn tercer Estado. Las represalias de tiempo de paz pueden ser armadas y adoptar la forma de un bloqueo o una ofensiva militar limitada, o bien pueden ejecutarse sin recurso a las armas, como en el caso del embargo punitivo, la congelacin de activos o la confiscacin o secuestro de bienes. 17 Se entiende por necesidad el uso de la fuerza militar solo en la medida en que resulte suficiente para lograr el xito de la misin militar o bien para poner fin a un acto hostil. La cantidad de fuerza empleada debe ser equilibrada, a efectos de reducir al mnimo las bajas y daos colaterales a no combatientes, bienes, objetos culturales y al ambiente. La fuerza necesaria se aplica en relacin con las maniobras y con el empleo de sistemas de armas. 18 Proporcionalidad es un trmino que se emplea tanto en el mbito del jus ad bellum (el conjunto de disposiciones que rigen el uso de la fuerza como instrumento de la poltica nacional) como del jus in bello (aquellas que rigen el modo como puede emplearse la fuerza): a. 'Jus ad Bellum'. Rama del Derecho Internacional que trata sobre el uso de la fuerza en legtima defensa, ya sea de conformidad con el Artculo 51 de la Carta de la ONU o con el Derecho Internacional Consuetudinario, y que requiere que el acto de legtima defensa sea tanto necesario como proporcional. El criterio de proporcionalidad establece que la fuerza empleada en legtima defensa debe limitarse en intensidad, duracin y alcance a la que razonablemente se requiere para neutralizar el ataque. b. 'Jus in Bello'. La regla de la proporcionalidad en el contexto del jus in bello requiere, por el contrario, que los daos colaterales y lesiones accidentales que pudieran ocasionarse sean 'justificados' (compensados) en razn de la ventaja militar que resulta para la parte que aplica la fuerza. Esta regla ha sido descripta como el 'meollo del Derecho Internacional de los Conflictos Armados, que puede ser considerado en s mismo como una derivacin de la regla. La proporcionalidad puede inferirse de los Artculos 15 y 22 del Cdigo de Lieber y se la encuentra asimismo en otras fuentes, tales como las reglas consuetudinarias sobre represalias (vase notas al pie precedentes). Reconocida durante largo tiempo como regla del derecho consuetudinario de los conflictos armados, se encuentra codificada en los Protocolos Adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra.
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Sanciones. Tambin es posible que una cantidad de Estados, en forma colectiva, impongan sanciones a un Estado infractor. En virtud del Captulo VII de la Carta, el Consejo de Seguridad de la ONU, si determina que existe una amenaza a la paz (quebrantamiento de la paz o acto de agresin), puede instar a los Miembros a aplicar medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada a fin de hacer efectivas sus decisiones. Si el Consejo de Seguridad estimara que tales medidas seran inadecuadas, podra autorizar la ejecucin de las operaciones militares (por parte de fuerzas de los miembros de la ONU) que resulten necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Existen otros rganos permanentes creados para el arreglo de otro tipo de controversias internacionales. Algunos tratados multilaterales tambin contienen clusulas que contemplan mecanismos de resolucin especiales. Pueden los individuos ser sujetos del Derecho Internacional? En el pasado, prevaleca el criterio de que los individuos no podan ser sujetos del Derecho Internacional. De acuerdo con esta postura tradicional, si bien los Estados podan celebrar tratados para beneficio de individuos (por ejemplo, los tratados internacionales sobre derechos humanos), dichos tratados no conferan a los individuos derecho alguno en virtud del Derecho Internacional. En cambio, conferan a los Estados derechos a exigir el cumplimiento de las disposiciones del tratado por parte de todos los dems Estados signatarios. En la actualidad, se acepta que los individuos puedan ser titulares de ciertos derechos y obligaciones en virtud del Derecho Internacional, pero con un alcance ms limitado que los Estados. Los Tribunales de Nremberg y Tokio, instituidos para juzgar a criminales de guerra al concluir la Segunda Guerra Mundial, establecieron que ciertos individuos podan ser considerados directamente responsables de crmenes cometidos en violacin del Derecho Internacional y no podan alegar, como defensa, que haban actuado de conformidad con las respectivas legislaciones nacionales. El mismo criterio fue sustentado luego por los tribunales creados ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, cuya jurisdiccin ha sido reconocida aun en el caso de conflictos armados no internacionales. La Corte Penal Internacional (CPI) es un tribunal permanente que, segn se define en el Estatuto, tiene jurisdiccin para juzgar a individuos por genocidio, crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad. Dicha jurisdiccin es complementaria de las jurisdicciones nacionales. Si bien es cierto que determinados tratados suelen conferir derechos directamente a los individuos, y que el Derecho Internacional no puede excluir ciertos derechos, por lo general los individuos carecen de los medios necesarios para hacerlos valer (no obstante, vase ms abajo). Es prerrogativa de los Estados elevar los casos ante la CPI. En principio, son los Estados (o el Consejo de Seguridad) los que elevan los casos ante la CPI, pero el Fiscal tiene facultades para entablar causas por su propia iniciativa, sujeto a los controles procesales pertinentes. Cuando un Estado viola los derechos de un individuo, este depende de que su Estado de origen interponga un reclamo diplomtico en su favor. Lamentablemente, en la mayora de los casos de violaciones de derechos por parte del Estado de origen, el individuo damnificado no puede entablar una accin contra el propio Estado. Sin embargo, algunos tratados como el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos permiten que los individuos eleven reclamos ante el Comit de Derechos Humanos de la ONU. El Convenio Europeo de Derechos Humanos tambin reconoce el derecho a peticionar a ttulo individual. Qu relacin existe entre los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario? La brecha que separa al Derecho Internacional Humanitario del Derecho de los Derechos Humanos19 es cada vez ms estrecha. En verdad, se advierte una superposicin de numerosos derechos humanos con leyes humanitarias,
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Trmino internacional utilizado para describir una amplia gama de libertades de las que goza un individuo en sus relaciones con otros individuos o con su propio Estado. Tales derechos se hallan expresados en numerosos convenios y declaraciones
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a tal punto que el Derecho Internacional Humanitario con frecuencia aparece designado como Derechos Humanos en los conflictos armados. Sin perjuicio de la tendencia sealada, existen ciertos derechos humanos que, en tiempo de conflicto, pueden legtimamente ser suspendidos o excluidos. Entre ellos cabe mencionar, a modo de ejemplo, las libertades de movimiento, de expresin y de reunin pacfica. Ciertos derechos, como el derecho a la vida y la prohibicin de la tortura y la esclavitud, son inviolables y en ningn momento pueden ser excluidos.20 Los derechos humanos se aplican por igual a todos los miembros de la poblacin, incluidas las fuerzas armadas de un Estado.
Este Documento Informativo Preliminar ha sido elaborado en colaboracin por James Stythe, Charles Garraway, Michael Schmitt y Matt Fawkner, en su calidad de miembros del Cuerpo Docente del Instituto Internacional de Derecho Humanitario de Sanremo. Srvanse enviar cualquier comentario, sugerencia o modificacin que deseen proponer al Director del Departamento Militar, a la siguiente direccin: Director del Departamento Militar Instituto Internacional de Derecho Humanitario Villa Ormond - Corso Cavalotti 113 - 18038 Sanremo ITALIA Telfono: +39 0184 541848 Fax: +39 0184 541600 E-mail: iihl@iihl.org
de las Naciones Unidas, principalmente en la Carta de la ONU y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, as como en numerosas declaraciones de carcter regional. 20 Proteccin total ante cualquier interferencia. Los derechos humanos son irrenunciables, tanto en tiempo de paz como de conflicto.
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EL DIH Y LOS CONFLICTOS ARMADOS NO INTERNACIONALES (INTERNOS)
1. INTRODUCCIN El tratamiento que el DIH asigna a los conflictos armados no internacionales (internos) presenta algunos interrogantes y/o presuntas contradicciones que se deben abordar y evacuar preliminarmente. Entre otros, los cuestionamientos de previo y especial pronunciamiento pueden ser los siguientes: puede un tratado internacional regular lo concerniente a un conflicto armado interno? Siendo interno no sera privativo de la competencia del Estado concernido? Acaso la Carta de las Naciones Unidas de 1945, en su art. 2, al establecer los principios para la realizacin de sus propsitos, no establece en su apartado 7 que Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta? Es muy clara y determinante esta prescripcin de la Carta de San Francisco, y conforme a ella, y desde su entrada en vigencia, los Estados no toleraron injerencia alguna en la forma de tratar sus asuntos nacionales, incluidos los conflictos internos, sean estos armados o no. Esto obedece a que el principio en virtud del cual los Estados se deben abstener de intervenir en asuntos que el Derecho Internacional reconoce como meramente nacionales gozaba entonces de general aprobacin. As pues, tradicionalmente, los conflictos armados no internacionales han quedado fuera del mbito de aplicacin del Derecho Internacional Humanitario. Prueba de ello es que la codificacin del Derecho aplicable a los conflictos armados internacionales reconoce sus comienzos en la segunda mitad del siglo XIX, mientras que ello no aconteci con los que son objeto ahora de nuestro estudio. Empero, esta renuencia de los Estados, fundada en el derecho que se reservaron a no someter sus asuntos internos en el mbito internacional, fue perdiendo terreno a lo largo de los aos. Muchas son las razones para que ello sucediera. Probablemente, dentro de las de mayor peso podramos mencionar la proliferacin de estos conflictos, la intensidad de la violencia que han evidenciado, la creciente organizacin de tipo militar que adoptaron los bandos que se enfrentaron, la debilidad del gobierno, la atomizacin del poder, la fragmentacin del Estado, la ausencia de interlocutores vlidos, la violacin sistemtica y en gran escala de los ms elementales derechos de la persona humana, la crueldad extrema que ha caracterizado a muchos de ellos, etc. Dicho sea de paso, esto de la extrema crueldad u odio no es precisamente algo nuevo en la historia de los conflictos armados; precisamente en los conflictos internos, recordemos, por caso, que optime olere occisum hostem et melius civem = un enemigo muerto huele bien y sobre todo si es un conciudadano, expresin esta que Suetonio atribuye al general romano y luego emperador Aulio Vitelio21. Claro que esta no era la idea de algunos jurisconsultos de pocas cercanas, por ejemplo de Cicern, que pregonaban hostem dum vulnerati frates = heridos los enemigos son hermanos. En honor a la verdad, esta cuestin del avasallamiento de elementales principios y normas del Derecho de Gentes en el seno de un Estado, sea por parte de bandos o de grupos armados o por el mismo Estado, siempre fue preocupacin de los doctrinarios del Derecho Pblico. En el caso de la Repblica Argentina esto ya haba sido predicado en la segunda mitad del siglo XIX. Deseo resaltar al respecto la obra de Juan Bautista Alberdi, habida cuenta de que sus obras fueron tomadas como base por los Convencionales Constituyentes de algunos de los pases aqu representados. Deca Alberdi: As cuando uno o muchos individuos de un Estado, son
atropellados en sus derechos internacionales, es decir de miembros de la humanidad, aunque sea por el
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Suetonio Tranquilo, Cayo. Vida de los Csares - Transcripto por Ignacio Livy en Terrorismo y Derecho Internacional Humanitario, 2004.
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gobierno de su pas, ellos pueden, invocando el derecho internacional, pedir al mundo que lo haga respetar en sus personas, aunque sea contra el gobierno de su pas. La intervencin que piden, no la piden en nombre del Estado: slo el gobierno es rgano para hablar en nombre del Estado. La piden en su nombre propio, por el derecho internacional que los protege en sus garantas de libertad, vida, seguridad, igualdad, etc. As se explica el derecho del mundo a intervenir por la abolicin de la esclavitud civil, crimen cometido contra la humanidad. Y como la esclavitud poltica no es ms que una variedad de la confiscacin de la libertad del hombre, llegar el da en que tambin ella sea causa de intervencin, segn el derecho internacional22.
Lo cierto es que, aunque ms lentamente de lo anhelado, se fue abriendo paso la conviccin de que supuestos tales, aunque se desarrollen en el estrecho mbito de un Estado, por consistir en violaciones graves de los principios del Derecho de Gentes, de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica, tienen la virtud de conmover e impactar en la comunidad internacional toda. Consecuentemente, el conjunto de los Estados ha llegado progresivamente a reconocer que hay ciertas situaciones que no se pueden tratar solo como si fuesen exclusivamente internas, pues, muy por el contrario, preocupan tambin al conjunto de la comunidad internacional. En efecto, precisamente por esas caractersticas que vimos, tales situaciones entraan -segn los casos- una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresin, en cuyo caso las Naciones Unidas se encuentran habilitadas para intervenir, ya sea de un modo pacfico (Captulo VI de la Carta), o bien recurriendo a la aplicacin de medidas coercitivas segn su Captulo VII. 2. CONFLICTOS ARMADOS NO INTERNACIONALES Este cambio de actitud de los Estados ha permitido que se codifiquen internacionalmente normas que rigen los conflictos armados no internacionales, pero el proceso de codificacin ha sido mucho ms lento que el de los conflictos armados internacionales. Por consiguiente, el resultado combinado ha sido disponer de normas distintas, y en menor nmero, aplicables a los conflictos armados sin carcter internacional. La primera medida en este proceso fue la aprobacin de los cuatro Convenios de Ginebra en 1949, en los cuales se incluy una nica disposicin para los conflictos armados internos, el art. 3 comn, a fin de enunciar las normas mnimas de humanidad, con la esperanza de que se apliquen en futuros conflictos no internacionales. Posteriormente, y con el objeto de desarrollar y ampliar aquella disposicin, se aprob, en el ao 1977, el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra (Protocolo II). Comencemos por explicar el concepto de conflicto armado no internacional. En este orden de ideas y, en principio, podemos definir a los conflictos armados no internacionales (internos) como aquellos que tienen lugar en el territorio de un Estado y en los que no participan las fuerzas armadas de ningn otro Estado. Un ejemplo sera la violencia armada prolongada entre las fuerzas armadas de un Estado y grupos disidentes, rebeldes o insurgentes. Otro sera la lucha entre dos o ms grupos armados en un Estado, pero no necesariamente en que acten tropas del Gobierno; tambin en este caso, la violencia armada prolongada es una caracterstica. Los conflictos armados no internacionales se rigen por disposiciones jurdicas especficas. En el derecho convencional, se aplican disposiciones un poco distintas cuando la oposicin interna est mejor organizada en cuanto al mando y al control del territorio, con lo cual puede llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concertadas, y aplicar el derecho. Estas disposiciones son solo aplicables cuando tropas gubernamentales intervienen en la lucha. 3. ANTECEDENTES
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Juan Bautista Alberdi, El crimen de la guerra - Libro escrito en 1870 para el concurso de la Ligue Internationale et permanente de la Paix.
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POR QU DOS CONJUNTOS DE NORMAS? Cabe interrogarse por qu ha de haber distintas normas aplicables en un conflicto que tiene lugar en el propio pas? No se complica todo ms as? No sera ms fcil y sencillo que hubiese un solo conjunto de normas aplicables a todas las situaciones de conflicto? Desde los puntos de vista humanitario y militar, hay de hecho gran diferencia entre los conflictos armados internacionales y los no internacionales? En ambas situaciones, se debe proteger a la poblacin civil y los bienes de carcter civil; se debe permitir el suministro de vveres a travs de las lneas del frente; quienes luchan en el lado del Gobierno, o de la oposicin, deberan aplicar las normas fundamentales del Derecho Internacional Humanitario y gozar de la proteccin dimanante de esas normas, por ejemplo si resultan heridos o son capturados. Tanto en los conflictos armados no internacionales, como en los internacionales, es probable que se dirijan ataques indiscriminados contra poblados y ciudades y, por supuesto, se usan prcticamente las mismas armas. Puede ocurrir que esto tenga tambin efectos indiscriminados o que agrave el sufrimiento de las vctimas causndoles heridas. Estas prcticas son inaceptables en los conflictos armados internacionales y, por consiguiente, tambin en los conflictos armados no internacionales. De hecho, por supuesto que en un conflicto que involucra a la gente del propio pas no se deberan aplicar criterios inferiores a los que se aplicaran si se tratase de un adversario extranjero! Empero, estos conflictos suelen evidenciar altos grados de odio y de crueldad que no siempre se dan en conflictos internacionales. Hay, no obstante, algunas diferencias (por ejemplo, las normas relativas al estatuto de combatiente o de PG no son aplicables en los conflictos armados no internacionales), pero las dems normas y principios no difieren, en modo alguno, de las que tratamos en oportunidades anteriores. 4. EL DERECHO EN LNEAS GENERALES En un conflicto armado no internacional cada parte est obligada a aplicar, como mnimo, las disposiciones humanitarias fundamentales del Derecho Internacional establecidas en el artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra. Estas disposiciones se desarrollan y se complementan en el Protocolo II de Ginebra de 1977. Tanto el artculo 3 comn como el Protocolo II de Ginebra son aplicables por igual y con idntica fuerza a todas las Partes en un conflicto armado, tanto sea al Gobierno como a los disidentes, insurgentes, rebeldes o como decidan llamarse o como se los llame. Adems, las tropas del Gobierno y las fuerzas rebeldes deben aplicar cierto nmero de otras disposiciones convencionales especficas, relativas a los conflictos internos, a saber: Artculo 19 de la Convencin para la proteccin de los bienes culturales de 1954 y su Segundo Protocolo de 1999; Protocolo II de la Convencin sobre Ciertas Armas Convencionales, relativo a Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas Trampa y Otros Artefactos, segn fue enmendado el 3 de mayo de 1996; Convencin de Ottawa, de 1997, relativa a las minas antipersonal. Por supuesto, tambin son aplicables las normas del Derecho Internacional Consuetudinario, en particular los principios bsicos del Derecho Internacional Humanitario, especialmente los de distincin, proporcionalidad, necesidad militar, limitacin, buena fe y trato humano. 5. EL ARTCULO 3 COMN A LOS CUATRO CONVENIOS DE GINEBRA
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El artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra representa el primer intento de instaurar normas para regir los conflictos armados no internacionales. Se lo ha denominado convenio en miniatura, porque contiene las normas mnimas bsicas del Derecho Internacional Humanitario aplicables en situaciones de conflicto. La Corte Internacional de Justicia reforz esta opinin, declarando que las normas del artculo 3 comn reflejan consideraciones elementales de humanidad aplicables a cualquier conflicto armado, en virtud del Derecho Internacional Consuetudinario. En el artculo 3 comn no se trata de definir exactamente lo que significa un conflicto armado no internacional. Sin embargo, los tribunales internacionales han dispuesto que es aplicable cuando en el territorio de un Estado haya una lucha armada prolongada entre fuerzas gubernamentales y grupos armados organizados o de estos grupos entre s. En el artculo 3 comn se destaca que la introduccin de estas normas mnimas no afecta de manera alguna el estatuto jurdico de las partes. Esto quiere decir que el hecho de aplicar el artculo 3 no es, en s, el reconocimiento de jure (jurdico) por parte del Gobierno de que la oposicin tenga cualquier ndole de autoridad. Las autoridades gubernamentales siguen teniendo derecho a erradicar cualquier insurgencia con todos los medios lcitos de que dispongan, de conformidad con el ordenamiento jurdico nacional. El artculo 3 comn no perjudica, en modo alguno, al derecho que tiene el Gobierno de entablar diligencias, as como de juzgar y sentenciar a sus adversarios por los crmenes que estos cometan, por ejemplo por traicin o por delitos comunes, de conformidad con las propias leyes. Segn lo dispuesto en la legislacin nacional, se puede enjuiciar a cualquier persona por el mero hecho de participar en hostilidades armadas. En los conflictos armados no internacionales, no existe el estatuto de combatiente. Por consiguiente, las personas capturadas no tienen derecho al estatuto de PG como se define en caso de conflicto armado internacional. No obstante, tambin gozan de la proteccin del Derecho. En la prctica, es aconsejable que un soldado en una situacin tctica trate a las personas capturadas que sean miembros de la fuerza de oposicin como si fuesen PG. Esta proteccin se confiere en el artculo 3 comn. Consideremos su texto: En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas
Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes disposiciones: 1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo. A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2. Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos.
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Asimismo, en el artculo 3 comn se dispone que un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz Roja, podr ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Hemos mencionado que los conflictos armados no internacionales estn sometidos a un rgimen jurdico diferente y ms restringido que el de los conflictos internacionales. Sin embargo, tambin se puede aplicar el Derecho Internacional Humanitario. En el artculo 3 comn se alienta a las partes en conflicto a que lo apliquen: estas harn lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones de los Convenios de Ginebra. 6. EL PROTOCOLO ADICIONAL II DE 1977 El Protocolo II es el resultado de un serio empeo para definir, con ms precisin, la proteccin que se confiere en situaciones de conflicto armado no internacional. Su finalidad era desarrollar y completar el artculo 3. En muchos aspectos, lo consigue; en cambio, en otros, su alcance dista de ser lo que se esperaba. Asimismo, la voluntad de los Estados de que otros no interfieran en sus asuntos internos supona un obstculo importante. DEFINICIN DE CONFLICTO ARMADO NO INTERNACIONAL En el Protocolo II se define el conflicto armado no internacional a los efectos del Protocolo como situaciones de conflicto que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados (Art. 1). Luego, se establece que las fuerzas disidentes deben estar bajo la direccin de un mando responsable, y ejercer
sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
El mismo artculo seala que no se aplicar a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos, ya que estos no se consideran conflictos armados. RESUMEN DE LAS SITUACIONES DE CONFLICTO EN QUE SON APLICABLES EL ARTCULO 3 Y EL PROTOCOLO ADICIONAL II Antes de ahondar en el Protocolo II, debemos quizs analizar las situaciones de conflicto en las que cada uno se puede aplicar. Son iguales el artculo 3 comn y el Protocolo II o abarcan diferentes situaciones de conflicto interno? En los conflictos internos, se supone que el Estado, a travs del Comandante en Jefe, establecer con claridad las normas que espera que se obedezcan. Lo ms probable es que no se mencionen ni el artculo 3 ni el Protocolo II en las rdenes que se expidan para las operaciones. Sin embargo, estas rdenes, as como las consiguientes reglas de empeamiento, se basarn, sin duda, en el Derecho que nos ocupa. Por lo que respecta a las fuerzas armadas, lo ms seguro sera aplicar las normas que rigen los conflictos armados no internacionales, en cuanto se cruce el umbral que los separa de los disturbios y de las tensiones interiores. Al soldado inquisitivo que se pregunte qu derecho es aplicable y en qu situaciones y cundo se ha de aplicar se le puede contestar lo siguiente: El artculo 3 comn versa sobre conflictos armados sin carcter internacional, pero no se define su ndole ms concretamente. En el Protocolo II, que se concibi para desarrollar y ampliar el artculo 3 comn, se define el umbral ms bajo, excluyendo ciertos tipos de violencia espordica. Esto sugiere que ni el artculo 3 comn ni el Protocolo II son aplicables en disturbios y tensiones interiores. No obstante, podemos afirmar conjuntamente
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con los doctrinarios ms esclarecidos en el tema que estas normas impactan en situaciones de violencia interna tales como los disturbios interiores y las tensiones internas23. Sin embargo, podemos decir que el Protocolo II tiene un mbito de aplicacin ms limitado que el artculo 3 comn en dos aspectos. En primer lugar, mientras que el artculo 3 comn se aplica a cualquier conflicto armado sin carcter internacional, en el Protocolo II se exige que se renan condiciones muy estrictas para su aplicacin, por lo que respecta al mando de las fuerzas disidentes, al control del territorio y a la capacidad para llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concertadas; es decir, que se aplica a situaciones que son o se equiparan a una guerra civil. Las dems exigencias del Protocolo II se limitan al Protocolo; todas las dems normas codificadas que tratan de los conflictos armados no internacionales se basan en el concepto ms amplio del artculo 3 comn. En segundo lugar, mientras que el Protocolo II se aplica solo a un conflicto entre las fuerzas armadas de un Estado y movimientos rebeldes o disidentes, el artculo 3 comn es ms amplio y abarca una situacin de conflicto entre los mismos grupos en pugna por el poder en un Estado, cuando el Gobierno no participa, o en el caso de Estados fragmentados, o cuando un Estado haya dejado de existir. La guerrilla o las fuerzas de resistencia que estn continuamente en movimiento y no tengan un lugar fijo desde donde ejercer el mando se incluyen ms bien en el artculo 3 que en el Protocolo II. NORMAS DEL PROTOCOLO ADICIONAL II A LOS CONVENIOS DE GINEBRA. En trminos generales, el efecto del Protocolo II es que, en caso de conflicto armado no internacional, las fuerzas de ambos bandos deben comportarse de conformidad con las exigencias mnimas del Derecho Internacional Humanitario aplicables en situacin de conflicto armado internacional. Sin embargo, en ciertos temas importantes el Derecho es un poco diferente. Por ejemplo, no hay estatuto de combatiente y las personas capturadas y los nios reciben, a veces, un trato de conformidad con otras normas. En otros casos, aunque no hay normas establecidas, forman parte del Derecho Internacional Consuetudinario. Aunque no vamos a repetir cada norma detenidamente, trataremos ahora de las ms importantes y destacaremos las diferencias. MBITO DE APLICACIN DEL PROTOCOLO Ya nos hemos referido a los tipos de conflicto de que trata el Protocolo II. Los siguientes aspectos se relacionan tambin con el mbito de aplicacin del Protocolo. El Protocolo II se aplica sin ninguna distincin de carcter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin o creencia, opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condicin o cualquier otro criterio anlogo, a todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del Protocolo. En la disposicin se define el mbito personal de aplicacin de las normas del Protocolo II, indicando quines se benefician de ellas y para quines se han concebido. Se dispone que las personas protegidas por las normas del Protocolo hayan de recibir igual trato. No intervencin: Refrendando el principio de no injerencia en asuntos internos de los Estados, que ya hemos mencionado, en el Protocolo II se establece, concretamente, que no podr invocarse disposicin alguna del Protocolo con objeto de menoscabar la soberana de un Estado o la responsabilidad que incumbe al Gobierno
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Christophe Swinarski.
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de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legtimos. La finalidad del Protocolo es exclusivamente humanitaria. No perjudica el derecho que tienen los Estados de tomar las medidas pertinentes para mantener o restaurar la ley y el orden, as como para defender la unidad nacional y la integridad territorial. Esta responsabilidad incumbe a los Gobiernos y esto se reconoce expresamente en el Protocolo. No obstante, solo se podrn emplear medios lcitos. As pues, no podrn invocarse razones imperativas de seguridad del Estado para justificar infracciones a las normas del Protocolo. La libertad de accin del Estado est limitada por las normas que acept como vinculantes al ratificar el Protocolo, con lo cual no puede alegar que la aplicacin de dichas normas constituye una violacin de la soberana del Estado. GARANTAS FUNDAMENTALES Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, por ejemplo, que estn fuera de combate (hors de combat) o que se hayan rendido, tienen derecho a ser tratadas con humanidad y a que se respeten su persona, sus prcticas religiosas, su honor y sus convicciones, sin ninguna distincin de carcter desfavorable. Segn el Protocolo II, queda prohibido ordenar que no haya supervivientes (que no haya cuartel). Adems, el Protocolo II contiene un catlogo de garantas fundamentales por las que se prohben en todo tiempo y lugar: los atentados contra la vida, la salud y la integridad fsica o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal; los castigos colectivos; la toma de rehenes; los actos de terrorismo; los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violacin, la prostitucin forzada y cualquier forma de atentado al pudor; la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas; el pillaje; las amenazas de realizar los actos mencionados. LA PROTECCIN QUE SE CONFIERE A LOS NIOS Por supuesto que los nios deben estar protegidos en cualquier conflicto armado y, como ya hemos visto, el derecho realmente as lo hace. En situaciones de conflicto armado no internacional, los nios son an ms vulnerables y quedan a menudo separados de sus padres o de otros miembros de la familia. Un ejemplo trgico fue el de Ruanda, con el posterior xodo de la poblacin hutu hacia el otrora Zaire, a mediados del decenio de 1990. Las disposiciones del Protocolo II relativas a los nios tienen en cuenta este grado mayor de vulnerabilidad. En ellas se establece que se proporcionarn a los nios los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular, una educacin, incluida la educacin religiosa o moral, de conformidad con la voluntad de los padres o de quienes tengan la guarda de los nios. Se tomarn las medidas oportunas para facilitar la reunin de las familias temporalmente separadas. Cabe recordar la labor que realizaron en las crisis de Ruanda y de Kosovo las organizaciones humanitarias como Save
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the Children, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y el Comit Internacional de la
Cruz Roja. Se tomarn medidas, si procede, para trasladar temporalmente a los nios de la zona en conflicto a zonas ms seguras. Esto se debe hacer, siempre que sea posible, con el consentimiento de los padres o de las personas que tengan la guarda de los nios. El traslado se har en el pas mismo y los nios debern ir acompaados de personas que velen por su seguridad y bienestar. Los nios menores de 15 aos no sern reclutados en las fuerzas o grupos armados y no deben participar en las hostilidades. (Cabe destacar que el tenor de este artculo es mucho ms contundente que el de las normas que rigen los conflictos armados internacionales, en que figura la expresin todas las medidas posibles para garantizar que los nios menores de 15 aos no participen). Si, pese a esta norma, los nios participasen en las hostilidades y fuesen capturados, seguir aplicndose cabalmente la proteccin especial prevista en el derecho. TRATO DEBIDO A PERSONAS INTERNADAS Y DETENIDAS En el Protocolo II se dispone acerca del trato y de la asistencia debidos a todas las personas que caigan en poder del adversario o que hayan sido privadas de libertad de alguna manera, por razones relacionadas con el conflicto armado. Los heridos y los enfermos sern tratados humanamente y recibirn asistencia mdica segn lo requiera su estado, sin discriminacin alguna; en particular, el hecho de haber combatido como adversarios no debe inducir a darles un trato menos favorable que el que exija su estado. El nico criterio de discriminacin es mdico, es decir, segn la gravedad de las heridas o de la enfermedad. Todas las personas privadas de libertad recibirn alimentos y agua potable y disfrutarn de garantas de salubridad e higiene y de proteccin contra los rigores del clima y los peligros del conflicto armado. Sern autorizadas a recibir socorros individuales o colectivos, incluidos, por ejemplo, los procedentes de instituciones locales como la Sociedad Nacional de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja. Podrn practicar su religin y, cuando as lo soliciten, recibir la asistencia espiritual de personas que ejerzan funciones religiosas. En caso de que deban trabajar, gozarn de condiciones de trabajo y garantas anlogas a aquellas de que disfrute la poblacin civil local. Los responsables del internamiento o la detencin tienen la obligacin, salvo cuando hombres y mujeres de una misma familia sean alojados en comn, de custodiar a las mujeres en locales distintos de los destinados a los hombres y se hallarn bajo la vigilancia inmediata de personas de su mismo sexo. Todas las personas privadas de libertad sern autorizadas a enviar y recibir cartas y tarjetas postales, aunque su nmero podr ser limitado por la autoridad detenedora si lo considera necesario. Los lugares de internamiento o de detencin no debern situarse en la proximidad de la zona de combate. Si quedan particularmente expuestas a los peligros, las personas detenidas sern evacuadas a lugares ms seguros, siempre que su evacuacin pueda efectuarse en condiciones suficientes de seguridad. Las personas detenidas e internadas se beneficiarn de exmenes mdicos. No se pondrn en peligro su salud ni su integridad fsica o mental, mediante ninguna accin u omisin injustificadas. En particular, se prohbe someterlas a cualquier intervencin mdica que no est indicada por su estado de salud y que no se avenga con las normas mdicas generalmente reconocidas.
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Cuando se ponga en libertad a las personas detenidas o internadas, la autoridad detenedora deber tomar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de tales personas, que pueden estar en grave peligro al quedar a merced de personas leales a esa autoridad. ENJUICIAMIENTO Y SANCIN: RESTRICCIONES Y GARANTAS Por lo que respecta al enjuiciamiento y a las sanciones de personas acusadas de infracciones penales en relacin con el conflicto, no se impondr condena ni se ejecutar pena alguna por delitos cometidos en relacin con el conflicto, sino en virtud de sentencia condenatoria pronunciada por un tribunal que ofrezca las garantas esenciales de independencia e imparcialidad. En particular se dispone que la persona acusada: debe ser informada de los detalles de la infraccin que se le imputa, y antes y en el curso del juicio se le darn todos los derechos y medios de defensa necesarios; no podr ser condenada por una infraccin si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual; no ser declarada culpable por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos; tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de cometerse la infraccin; si, con posterioridad a la comisin de la infraccin, se dispusiera la imposicin de una pena ms leve, la persona acusada se beneficiar de ello; se presumir que es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; tendr derecho a hallarse presente al ser juzgada; no podr ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. Toda persona condenada ser informada de los recursos judiciales y de otro tipo, as como de los plazos para interponerlos (el derecho a apelar y el tiempo de que dispone para hacerlo). No se dictar pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 aos de edad en el momento de la infraccin ni se ejecutar en las mujeres encintas ni en las madres de nios de corta edad. Invitacin a conceder amnista: Para tratar de agilizar el retorno a la normalidad tras la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado.
HERIDOS, ENFERMOS Y NUFRAGOS. Las normas en este sentido son fundamentalmente las mismas que las aplicables en situacin de conflicto armado internacional. Aprovechemos la oportunidad para revisarlas. Proteccin y asistencia: los heridos, enfermos y nufragos sern respetados y protegidos. En toda circunstancia sern tratados humanamente. Se har todo lo posible para que reciban, en el plazo ms breve, asistencia mdica en funcin de sus necesidades y de la gravedad de sus heridas, y no en funcin de si estn en el bando de ustedes o del adversario. Bsqueda: siempre que las circunstancias lo permitan, y en particular despus de un combate, se tomarn sin demora todas las medidas posibles para buscar y recoger a los heridos, enfermos y nufragos. Debern ser
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protegidos contra el pillaje y los malos tratos. Se deber buscar a los muertos, impedir que sean despojados y darles sepultura decorosa. Tambin es una prctica militar recomendable tratar de identificar a los muertos antes de enterrarlos o de incinerarlos, y registrar los datos para las autoridades civiles. PERSONAL SANITARIO Y RELIGIOSO El personal sanitario y religioso en todas las circunstancias ser respetado y protegido. Se le proporcionar toda la ayuda disponible para el desempeo de sus funciones. No se lo obligar a realizar tareas que no sean compatibles con su misin humanitaria. No se podr exigir que el personal sanitario d prioridad al tratamiento de persona alguna, salvo por razones de orden mdico. Proteccin general de la misin mdica: no se castigar a nadie por haber ejercido una actividad mdica conforme con la deontologa, cualesquiera que hubieren sido las circunstancias. No se podr obligar al personal sanitario a realizar actos contrarios a la deontologa u otras normas mdicas, o a las disposiciones del Protocolo relativas a la asistencia de los heridos y los enfermos, ni obligarlo a que se abstenga de realizar actos exigidos por dichas normas y disposiciones. Esto confiere proteccin adicional contra el riesgo de que el personal mdico, en situaciones de conflicto armado no internacional, realice experimentos con las personas a su cuidado. Las unidades y medios de transporte sanitarios sern respetados y protegidos en todo momento y no sern objeto de ataques. Como en los conflictos armados internacionales, la proteccin debida a las unidades y a los medios de transporte sanitarios cesa si se hace uso de ellos con objeto de cometer actos hostiles al margen de sus tareas humanitarias, pero no antes de que se haya hecho una intimacin en la que se d un plazo para reaccionar y obedecer. La proteccin solo cesar si la intimacin no surte efectos. EL SIGNO DISTINTIVO El signo distintivo: con la autorizacin y bajo la direccin de la autoridad competente de que se trate, el signo distintivo de la cruz roja, de la media luna roja (o del len y sol rojos) y del cristal rojo sobre fondo blanco puede ser ostentado en edificios y vehculos y por el personal sanitario y religioso. Dicho signo deber respetarse en todas las circunstancias. No deber ser utilizado indebidamente. El uso del emblema es facultativo; el personal sanitario y las unidades y medios de transporte sanitarios estn protegidos en cualquier circunstancia (vanse los arts. 9 y 11). No obstante, incumbe directamente a todos aquellos que disfrutan de esta proteccin cerciorarse, por el propio inters, de si pueden ser identificados, no solo por el adversario sino tambin por las fuerzas armadas o grupos armados del bando propio. Esto rige particularmente en situacin de conflicto armado no internacional, en que -las ms de las veces- la zona de enfrentamiento y las lneas del frente no estn bien delimitadas o cambian con frecuencia. POBLACIN CIVIL Proteccin de la poblacin civil: en conflictos armados no internacionales, las personas civiles gozarn de proteccin contra los peligros procedentes de las hostilidades. Se aplican las mismas normas que en situaciones de conflicto armado internacional. No sern objeto de ataque la poblacin civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la poblacin civil. Las personas civiles gozarn de toda la proteccin que se menciona ms arriba, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participacin.
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El personal, las instalaciones y el equipo de proteccin civil no se mencionan en las normas que rigen los conflictos armados no internacionales; sin embargo, como organizaciones civiles, deben gozar de proteccin y los grupos de oposicin deben permitir que prosigan, sin trabas, con su labor. Asimismo, los grupos de oposicin deben respetar y proteger al personal militar que lleve a cabo exclusivamente actividades de proteccin civil. En el desempeo de sus funciones deben llevar el signo distintivo internacional de proteccin civil. Proteccin de los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacin civil: queda prohibido, como mtodo de combate, hacer padecer hambre a las personas civiles. Se prohbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacin civil, tales como los artculos alimenticios, las zonas agrcolas, el ganado, las instalaciones de agua potable, las obras de riego y bienes de ndole similar. Como en los conflictos armados internacionales, est prohibido atacar: obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas; bienes culturales y lugares de culto, o emplearlos para apoyar actividades militares. Prohibicin de los desplazamientos forzados de personas civiles: no deber ser desplazada la poblacin civil, a no ser que as lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si ese es el caso, se tomarn todas las medidas posibles para que, en el nuevo lugar, se renan condiciones satisfactorias de alojamiento, higiene, seguridad y alimentacin. Tambin se prohbe forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto. Sociedades de socorro y acciones de socorro: las sociedades de socorro, tales como la Sociedad Nacional de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja, situadas en el pas, podrn ofrecer sus servicios en favor de las vctimas del conflicto armado. Asimismo, como mencionamos en relacin con el art. 3 comn, el Comit Internacional de la Cruz Roja puede ofrecer sus servicios a las partes en conflicto para distribuir socorros, visitar a las personas detenidas, de conformidad con los criterios habituales del CICR, prestar asistencia mdica, etc.
7. PARA COMPLETAR LA VISIN DE CONJUNTO Ya hemos abordado prcticamente todas las normas relativas a los conflictos armados no internacionales. Como pueden observar, son mnimas las diferencias que se destacan por lo que respecta, por ejemplo, a la proteccin que se otorga a los nios o por lo que atae a la terminologa. No obstante, en conjunto, no hay nada nuevo en s. Sin embargo, se dispone realmente de todos los elementos necesarios para una visin de conjunto? Quedan algunos vacos que colmar, antes de estar seguros de que es posible hacer frente a esta ndole de conflictos? Y el estatuto de combatiente? Cmo ha de tratar el soldado a quienes se levantan en armas contra las fuerzas armadas de su pas? El derecho poco dice acerca de la conduccin de las operaciones. En general, nada dice acerca de las armas en los conflictos armados no internacionales. Se menciona al Derecho Internacional Consuetudinario. Qu vacos colma este Derecho en la visin de conjunto?
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Por ltimo, qu ocurre con las infracciones del derecho? Colmemos ahora estos vacos para completar la visin de conjunto. MIEMBROS DE LOS GRUPOS DE OPOSICIN Y PERSONAS CIVILES QUE TOMEN PARTE EN LA ACCIN MILITAR Cabe inicialmente preguntarse qu trato han de proporcionar las fuerzas regulares a los miembros de grupos de oposicin y a las personas civiles que se levanten en armas contra ustedes. No es aplicable el estatuto de combatiente: una caracterstica saliente de las normas que rigen los conflictos armados no internacionales es que no se establece en ellas el estatuto de combatiente. La razn estriba en que en el Derecho nacional la rebelin se considera delito; de ah que nadie tiene derecho a participar en las hostilidades, lo cual, como es sabido, es una caracterstica esencial del estatuto de combatiente. Las fuerzas armadas legtimas del Estado pueden, por supuesto, combatir una rebelin, conforme al Derecho nacional, pero sus adversarios, por las razones ms arriba sealadas, no tienen derecho a tomar las armas. En los conflictos armados no internacionales, los soldados pueden enfrentarse a una difcil situacin. Esta situacin no est tan claramente definida como las situaciones de conflicto armado internacional, en que los combatientes normalmente llevan uniforme e insignias y portan las armas abiertamente. En un conflicto armado interno, los miembros de la oposicin pueden no ser tan escrupulosos al respecto. El aspecto ms importante que debemos comprender es que el Derecho de los conflictos armados no internacionales no protege a las personas basndose en su estatuto, sino en las actividades que realmente efectan. As pues, volvemos a invocar el derecho, tanto el Derecho Internacional Consuetudinario como el Derecho de los conflictos armados no internacionales, que mencionamos ms arriba. Se debe distinguir entre quienes toman parte directa en las hostilidades -y, por consiguiente, pueden ser objeto de ataques mientras dure tal participacin- y quienes no participan y, por ello, gozan de la proteccin contra cualquier ataque. A continuacin, algunos ejemplos de combatientes de la oposicin que se considera que participan directamente en las hostilidades: quienes ataquen las posiciones del Gobierno; quienes tiendan una emboscada contra fuerzas gubernamentales; quienes sean capturados cuando transportan armas y municiones, por ejemplo durante un bloqueo de carreteras; quienes sean capturados en una base de la oposicin y que podran estar luchando para defender su posicin; los francotiradores que ataquen a las fuerzas de ustedes, etc. Cabe recordar aqu, por lo que respecta a la oposicin, que los combatientes de la oposicin que realizan un ataque no estn cometiendo un crimen de guerra ni infringiendo el Derecho Internacional Humanitario por el solo hecho de llevarlo a cabo. Sin embargo, conforme al Derecho nacional, el mero acto de atacar constituye de manera regular un delito grave, pero por otro lado un soldado que mate o hiera a un disidente en circunstancias confusas (cuando, por ejemplo, haya alguna duda acerca de si el disidente tomaba realmente parte directa o no en las hostilidades) puede tener que justificarse ante un tribunal nacional y puede ser imputado del cargo de homicidio o lesiones, por ejemplo. El miembro capturado de una fuerza disidente no tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra. Se debe dar a esta persona un trato que se avenga con el Derecho nacional y las disposiciones del artculo 3 comn y del Protocolo II, ms arriba mencionados.
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Tampoco los soldados que caigan en poder de las fuerzas de la oposicin tendrn derecho al estatuto de PG. No obstante, los disidentes deben tratarlos conforme a lo dispuesto en el artculo 3 comn y en el Protocolo II. En ambos casos, las personas apresadas recibirn un trato anlogo al de los PG. CONDUCCIN DE LAS OPERACIONES EN CONFLICTOS ARMADOS NO INTERNACIONALES Se han de aplicar las normas fundamentales relativas a la conduccin de las hostilidades. Es sumamente importante que las fuerzas que participen en un conflicto armado no internacional conozcan las normas esenciales. Por ello es de recordar que, cuando se usa la expresin ataque, nos referimos a todas las fases de las hostilidades que implican actos de violencia contra el adversario, ofensiva y defensiva, sitio y maniobras. Nunca debe permitirse que la poblacin civil como tal o que personas civiles que no participen en las hostilidades sean objeto de ataques. Hay que distinguir siempre entre bienes de carcter civil y objetivos militares. Se prohben los ataques indiscriminados. Proporcionalidad en el ataque: se prohbe lanzar ataques de los que cabe prever que ocasionarn incidentalmente prdida de vidas y heridos entre la poblacin civil, daos a bienes de carcter civil, o ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la ventaja militar concreta y directa prevista. Precauciones en el ataque: se elegirn medios y mtodos de guerra de manera que se evite o se reduzca al mnimo el nmero de muertes y heridos incidentales entre la poblacin civil, as como daos a los bienes de carcter civil. Se debe tomar en cuenta cundo y dnde se ha de lanzar el ataque, la eleccin de armas de precisin, etc. Todo ello ayudar a reducir al mnimo la destruccin y los daos innecesarios. Debe siempre verificarse que los objetivos sean de ndole militar y no gocen de proteccin especial. Todo ataque debe ser anulado o suspendido si se constata que el objetivo no es de ndole militar o que goza de proteccin especial, as como el ataque que podra causar daos colaterales desproporcionados. Si es posible elegir entre los objetivos y cada uno ofrece anloga ventaja militar, debe escogerse el que cause el menor nmero de vctimas entre la poblacin civil y el menor nmero de daos. Siempre debe avisarse con antelacin antes de lanzar un ataque que ponga en peligro a la poblacin civil. Precauciones contra los efectos de los ataques: cada parte debe tomar todas las precauciones posibles para proteger a la poblacin civil y a los bienes de carcter civil bajo su control contra los efectos de los ataques. Deben tomarse todas las precauciones posibles para evitar situar objetivos militares en el interior o cerca de zonas en que haya grandes concentraciones de poblacin civil o de bienes que gocen de proteccin especial. Por todos los medios debe alejarse de los objetivos militares a las personas y a los bienes protegidos. Escudos humanos: se prohbe utilizar a las personas protegidas como escudos humanos. Zonas protegidas: las normas relativas a las zonas protegidas aplicables en conflictos armados internacionales se deben aplicar por analoga. Engao: se permiten las estratagemas de guerra, pero se prohbe la perfidia. La bandera blanca: las normas relativas al uso de este recurso consuetudinario de la guerra son las mismas que las aplicables en los conflictos armados internacionales.
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Se prohbe el saqueo. Las represalias estn severamente limitadas en los conflictos armados internacionales, pero el concepto no es aplicable en situaciones de conflicto armado no internacional como tales. Las represalias nunca se pueden emplear para justificar actos ilcitos en situaciones de conflicto armado no internacional. EL DERECHO Y LAS ARMAS Como ya mencionamos al comienzo, sera ilgico que los Estados utilizasen armas en el propio territorio y que luego prohibiesen o limitasen el uso de ellas en conflictos armados internacionales. A pesar de ello, los Estados se han negado sistemticamente a aceptar propuestas en que explcitamente se amplen dichas prohibiciones a los conflictos armados no internacionales. No obstante, hace poco ha habido un leve cambio en la postura al respecto. Por ejemplo, el Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, segn fue enmendado el 3 de mayo de 1996 (Protocolo II enmendado), se aplica a los conflictos armados no internacionales. En particular, se prohben las minas terrestres antipersonal que no se pueden detectar, as como las minas antipersonal lanzadas a distancia cuando no estn dotadas de dispositivos para su autodestruccin y autodesactivacin. La Convencin de Ottawa relativa a las minas terrestres, de 1997, prohbe las minas terrestres antipersonal tanto en conflictos armados internacionales como en los no internacionales. Adems, en virtud del Derecho Internacional Consuetudinario se prohbe, en general: usar armas que puedan causar males superfluos o sufrimientos innecesarios; usar armas que por su ndole sean indiscriminadas. Se prohbe explcitamente el uso de las siguientes armas: veneno o armas envenenadas; armas qumicas, incluidos agentes qumicos antidisturbios; armas biolgicas; proyectiles que explotan en el cuerpo humano; proyectiles que se ensanchan; armas principalmente concebidas para causar lesiones mediante fragmentos no localizables; armas lser cegadoras. El empleo de armas se rige adems, en particular, por las siguientes restricciones: las armas incendiarias no se deben emplear cuando no haya una distincin clara entre el adversario y las personas civiles; no se deben emplear armas trampa contra bienes que han de respetarse de forma especial, de conformidad con el Derecho de los conflictos armados, y dichas armas trampa no se podrn utilizar en circunstancias en que haya probabilidad de que personas civiles u otras personas protegidas puedan resultar muertas o heridas. INFRACCIONES DEL ARTCULO 3 COMN Y DEL PROTOCOLO ADICIONAL II
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Por ltimo, qu nos dice el derecho acerca de las infracciones y de la aplicacin del derecho en situaciones de conflicto armado no internacional? Cuando los Estados aprobaron el artculo 3 comn y el Protocolo II no estipularon acerca de la represin penal de las violaciones a ellos, tambin por renuencia a cualquier injerencia en los asuntos internos de un Estado y tal vez porque las infracciones cometidas pueden y debieran ser juzgadas en el mismo Estado, por sus normas internas y mediante sus tribunales legalmente constituidos. Actualmente, sin perjuicio de lo anterior, la situacin ha cambiado, pues -como hemos visto- muchas de las normas, y todo el artculo 3 comn, que rigen los conflictos armados no internacionales se reconocen ahora como parte del Derecho Internacional Consuetudinario. Es decir que el concepto de responsabilidad penal individual en situaciones de conflicto armado no internacional tambin ha pasado a formar parte del Derecho Internacional Consuetudinario. Las violaciones del artculo 3 comn y de muchas de las disposiciones del Protocolo II que cometan, individualmente, los miembros de una parte en un conflicto interno son, por lo tanto, delitos penales, segn el Derecho Internacional. Estos delitos se pueden encausar ante los Tribunales Internacionales de Ruanda y de la ex Yugoslavia, y, de hecho, ya se lo est haciendo. La Corte Penal Internacional consolidar esta tendencia. El Estatuto de Roma, de 1998, de la Corte Penal Internacional contiene una lista de violaciones del derecho aplicable en situaciones de conflicto armado no internacional. VIOLACIONES GRAVES EN CONFLICTOS ARMADOS NO INTERNACIONALES Advirtiendo que la instancia internacional solo opera en subsidio de la nacional, se transcribe seguidamente un extracto del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Se cita la numeracin de los prrafos en el Estatuto para cotejar las referencias, si se lo creyera necesario.
Artculo 8 (2) (c) En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional, las violaciones graves del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa: Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; La toma de rehenes; Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido con todas las garantas judiciales generalmente reconocidas como indispensables. (d) El prrafo 2 c) del presente artculo se aplica a los conflictos armados que no son de ndole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y aislados de violencia u otros actos anlogos. (e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de ndole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional;
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Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehculos participantes en una misin de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la proteccin otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la educacin, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condicin de que no sean objetivos militares; Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto; Cometer actos de violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya tambin una violacin grave del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra; Reclutar o alistar nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; Ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que as lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; Matar o herir a traicin a un combatiente enemigo; Declarar que no se dar cuartel; Someter a las personas que estn en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones fsicas o a experimentos mdicos o cientficos de cualquier tipo que no estn justificados en razn del tratamiento mdico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su inters, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo. El prrafo 2 e) del presente artculo se aplica a los conflictos armados que no son de ndole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y aislados de violencia u otros actos de carcter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.
(f)
CIERTOS EJEMPLOS Y CASOS RECIENTES DE CONFLICTOS ARMADOS NO INTERNACIONALES. Una lista no exhaustiva de ejemplos recientes es: Liberia, Lbano (decenio de 1980) Chechenia, Congo, Ruanda, Somalia (decenio de 1990) Afganistn tras la retirada de Rusia Sierra Leona y Sri Lanka. OPERACIONES DE SEGURIDAD INTERNA La designacin de operaciones de seguridad interna puede resultar conocida en algunos pases, pero puede ser que en otros se las denomine como operaciones de baja intensidad u operaciones no blicas. La misin que tienen de ordinario las fuerzas armadas de un Estado es defender el territorio nacional contra amenazas externas o intervenir en situaciones de conflictos armados no internacionales en el sentido que hemos expuesto precedentemente. No obstante, puede que a veces sean requeridos, por diversas circunstancias propias del casuismo histrico de los pueblos, para ayudar a las autoridades constituidas a afrontar niveles de intensidad mucho ms bajos que aquellos, como por ejemplo de tensin interna, de violencia o de disturbios. Es de recordar que el Derecho Internacional Humanitario no contiene ninguna definicin precisa de violencia interna. Lo ms prximo es el texto del art. 1 (2) del Protocolo Adicional II de 1977 en el que se usa la expresin
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situaciones de tensiones internas, y de disturbios interiores, pero sin definirlos. La mera referencia a los motines, los actos espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos, en el mismo prrafo es indicio de
lo que implica, pero no una definicin en s misma. No obstante los autores pretender realizar conceptuaciones ms precisas. As se ha dicho que: DISTURBIOS INTERIORES se trata de situaciones en las que no hay un conflicto armado sin carcter internacional propiamente dicho; pero hay, a nivel interior, un enfrentamiento cuyo cariz es de cierta gravedad o duracin y que da lugar a la realizacin de actos de violencia. Estos ltimos pueden revestir formas variables, que van desde la generacin espontnea de actos de sublevacin, hasta la lucha entre grupos ms o menos organizados y las autoridades que ejercen el poder. En estas situaciones, que no degeneran forzosamente en lucha abierta, las autoridades que ejercen el poder apelan a vastas fuerzas de polica, o bien a las fuerzas armadas, para restablecer el orden interno. El nmero elevado de vctimas ha hecho necesaria la aplicacin de un mnimo de normas humanitarias. Respecto a las TENSIONES INTERNAS se entiende que se refieren a situaciones que revisten graves tensiones (polticas, religiosas, raciales, sociales, econmicas, etc.) o a las consecuencias de un conflicto armado o de disturbios internos. Estas situaciones pueden reunir caractersticas en las cuales los derechos humanos pueden no ser plenamente respetados. Sin entrar a pormenorizar lo que las legislaciones internas de los Estados establecen, sucede que, por ejemplo, se les suele solicitar que ayuden a la polica civil a mantener o a restaurar la ley y el orden. Las fuerzas armadas participan con creciente frecuencia en esta ndole de operaciones, bien en las propias circunstancias nacionales, bien en el contexto de las operaciones de paz de las Naciones Unidas. En estas circunstancias, lo ms frecuente es que las fuerzas armadas solo cumplan un papel de apoyo a las fuerzas policiales y de seguridad, y que se desplieguen cuando estas son rebasadas en su tarea. Por ende, hay que tener en claro que, en estos supuestos, el militar no est participando de una operacin militar, ni se encuentra conduciendo hostilidades contra un adversario organizado, estructurado y armado a semejanza de una fuerza armada, sino que excepcionalmente est realizando tareas y funciones que, de ordinario, realizan la polica y/o las fuerzas de seguridad. La distincin es muy importante, pues de all se derivan relevantes consecuencias; por ejemplo, y fundamental, que el derecho aplicable a la guerra y a los conflictos armados internacionales no es directamente de aplicacin. Otra es que la doctrina y los procedimientos de la estructura militar tampoco sean aplicables e igualmente que tampoco se cuente con el armamento adecuado para enfrentar tal situacin. Ya hemos abundado sobre la complementariedad entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los casos de guerra y/o de conflictos armados internacionales o sin carcter internacional. Aqu es de resaltar que no es de aplicacin el primero y s, por el contrario, las normas del segundo deben observarse en todo momento y circunstancias. DERECHO APLICABLE DERECHO NACIONAL Por supuesto que en los casos que venimos abordando es aplicable el Derecho nacional del Estado concernido, el cual, seguramente, estar profundamente influido por las normas y reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
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Es de importancia suma conocer, internalizar y aplicar este derecho en todo momento y circunstancias. Si bien es numerosa y no taxativa la lista de derechos de la persona que este plexo jurdico garantiza, cabe citar a los siguientes: derecho a la vida, prohibicin de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, violaciones, acoso sexual, etc. Estas normas estn insertas en tratados, declaraciones, etc. que comprenden mbitos, a veces mundiales, y otras veces regionales. En el caso de Amrica, puede citarse el Tratado de San Jos de Costa Rica. Para dotar al presente texto de un contenido que lo aleje un poco de lo terico y abstracto, citar algunos casos reales que se han dado en el mundo y que han tenido resolucin judicial. EJEMPLOS Y CASOS: Los siguientes son casos reales: USO DE LA FUERZA EL CASO DEL SOLDADO CLEGG: El soldado Clegg perteneca al Regimiento britnico de paracaidistas destacado en Irlanda del Norte en 1990. El 30 de septiembre de 1990, formaba parte de una patrulla conjunta del ejrcito y de la polica en las inmediaciones de Upper Glen Road, en Belfast, capital de Irlanda del Norte. El jefe de la patrulla era un teniente y estaba presente un agente de polica. La patrulla se dividi y reparti en tres pequeos puestos de control de vehculos. Un automvil que conduca un civil, acompaado de una amiga, pas sin detenerse por el primer puesto de control. El segundo puesto de control le orden detenerse. El conductor no obedeci y aceler rumbo al tercero y ltimo puesto de control, donde estaba el soldado Clegg. Tanto Clegg como otros de su patrulla oyeron la orden de detengan el vehculo y le dispararon. Tanto el conductor como su pasajera resultaron muertos. Poco despus se descubri que no se trataba de terroristas, sino de locos al volante. En el juicio, mediante las pruebas del forense se pudo determinar que Clegg dispar la bala que mat a la pasajera. Se descubri que haba disparado cuatro balas de fusil en total, y que el cuarto disparo mat a la pasajera. Asimismo, se descubri que las tres primeras balas se dispararon cuando el vehculo se estaba acercando an al ltimo de los soldados en el puesto de control, pero el cuarto se dispar cuando el vehculo ya haba pasado por delante del soldado Clegg y de sus compaeros. PUNTOS PARA DEBATIR. 1. Actu correctamente el soldado Clegg? 2. Cul es el derecho aplicable en esta situacin? 3. Cul sera el veredicto adecuado? DESENLACE El soldado Clegg tuvo que tomar una decisin en una fraccin de segundo: era el automvil que se lanzaba a velocidad un peligro para sus compaeros? Le atribua el derecho facultades para dispararle? Desde luego que s, cuando el vehculo se estaba acercando al puesto de control; pero una vez que hubo pasado, ya no representaba peligro alguno ni para l ni para sus compaeros. La situacin ya no requera como estrictamente necesario disparar la ltima bala. Clegg se declar culpable y fue sentenciado a prisin. USO DE LA FUERZA Necesidad absoluta/responsabilidad de mando/formacin. Regimiento Especial de la Fuerza Area Britnica (SAS), Gibraltar, 1988.
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El caso conocido como McCann y otros contra el Reino Unido: Se someti ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Era el caso de tres miembros de las fuerzas del Ejrcito Republicano Irlands (IRA) que resultaron muertos en Gibraltar por disparos de miembros de las Fuerzas britnicas de Seguridad, el Regimiento del Servicio Especial de la Fuerza Area (SAS). El Tribunal lleg a la conclusin de que los soldados del SAS no haban iniciado la operacin con la intencin de matar, sino que, sobre la base de evaluaciones de los servicios de inteligencia, se les haba informado que caba creer y, de hecho, ellos as lo creyeron, que los miembros del IRA estaban armados y que tenan en su poder un dispositivo de control remoto capaz de hacer detonar una bomba o artefacto explosivo, que supuestamente se haba colocado en un automvil (en realidad no estaban armados, no tenan ningn detonador y no haba bomba alguna en el automvil), y que dispararon con intencin de matar para evitar as que detonasen la bomba. El Tribunal fundament sus deliberaciones en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en particular por lo que respecto al art. 2, en que se establece lo siguiente: 1. La ley protege el derecho de toda persona a la vida 2. La privacin de la vida no se podr considerar contraria a lo dispuesto en el presente artculo cuando se deba al uso de la fuerza que sea absolutamente necesario; a) para defender a cualquier persona contra la violencia ilegal; b) para llevar a cabo un arresto legal o para evitar la evasin de una persona legalmente detenida; c) para reprimir, conforme a la ley, un disturbio o una insurreccin. PUNTOS PARA DEBATIR 1. 2. 3. 4. Se habra evitado el incidente si hubiese habido un mejor mando en la operacin?, cmo? Era absolutamente necesaria la accin del SAS? Se habra podido evitar si hubiese sido ms correcta la informacin de los servicios de inteligencia?, cmo? Habra incidido en las consecuencias una mejor formacin?
DESENLACE En respuesta a las preguntas anteriores, el Tribunal lleg a la conclusin de que se haba infringido el artculo 2 del Convenio Europeo. Tras un anlisis exhaustivo de la planificacin y conduccin de toda la operacin, incluida la decisin de dejar entrar en Gibraltar desde Espaa a los miembros del IRA, que, de todas formas, estaban bajo vigilancia, lleg a la conclusin siguiente: En suma, habida cuenta de la decisin de no impedir que los sospechosos viajasen a Gibraltar, del hecho de que las autoridades no consideraron la posibilidad de que las evaluaciones de los servicios de inteligencia pudiesen ser, al menos en ciertos aspectos, errneas, y del recurso automtico a la fuerza letal cuando los soldados dispararon, no convence a este Tribunal que la muerte de los tres terroristas haya obedecido al uso de la fuerza que fuese absolutamente necesario para defender a las personas contra la violencia ilcita, a tenor de lo dispuesto en el artculo 2.2.(a) del Convenio. Asimismo, el Tribunal se preguntaba por qu la formacin de los soldados no dio lugar a una respuesta limitada, es decir, a herir en vez de un acto reflejo inmediato de matar, carente del grado de cautela que se espera de un oficial encargado de hacer cumplir la ley en una sociedad democrtica. El Tribunal refrend tambin el principio de proporcionalidad, declarando que la fuerza empleada ha de ser estrictamente proporcional a la consecucin del objetivo propuesto en el artculo 2.2 (a), (b) y (c). Cabe tambin destacar que el Tribunal cit el Principio Bsico 9 en sus conclusiones.

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