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no desenvolvimento da histria do Direito, apareceram diversas escolas jurdicas como produto resultante de pocas e culturas jurdicas especficas.

Tal fato no implica que para cada poca vivida corresponda uma determinada escola jurdica Para a autora, alm das aporias verificadas, preciso se considerar os pontos de continuidade nas doutrinas, ou seja, normalmente as idias de uma escola jurdica tinham seqncia em seu desenvolvimento atravs de uma nova abordagem, sob outro prisma, gerando, assim, uma nova escola. Por escola jurdica entende-se um grupo de autores que compartem determinada viso sobre a funo do direito, sobre os critrios de validade e as regras de interpretao das normas jurdicas e, finalmente, sobre os contedos que o direito deveria ter. Em outras palavras, cada escola jurdica oferece uma resposta diferente a trs questes: o que , como funciona e como deveria ser configurado o direito. (SABADELL,2002,p.21). Conforme Gouveia (1998), principalmente a partir de fins do sculo XVIII, a explicao acerca da natureza do Direito apresentava-se dividida em duas correntes (escolas) doutrinrias, a do Direito Natural e a do Direito Positivo, que no so consideradas diferentes em relao sua qualidade ou qualificao, mas sim com relao ao seu grau, na medida em que uma corrente do Direito considerada superior outra (como pressuposto de fundamentao ou validao), isto , sendo postas em planos diferentes. A primeira fundamenta o Direito baseado numa autoridade especfica (Deus, a natureza, a razo humana) a qual no possui um aspecto histrico e nem um produto poltico. Segundo esta teoria o Direito imutvel, estvel e permanente, natural. Este Direito Natural tem validade em si mesmo, legitimado por uma tica superior estabelecendo limites prpria

norma estatal. Desta forma, consoante Sabadell (2002, p. 24): [...], o direito natural , ao mesmo tempo, anterior criao da sociedade e das instituies polticas e superior ao direito escrito, estabelecido por cada sociedade. [...]. Enfim, conforme Wolkmer (1989, p.124): O jusnaturalismo, que reivindica a existncia de uma lei natural, eterna e imutvel, distinta do sistema normativo fixado por um poder institucionalizado (Direito Positivo), engloba as mais amplas manifestaes do idealismo que se traduzem na crena de um preceito superior advindo da vontade divina, da ordem natural das coisas, do instinto social, ou mesmo da conscincia e da razo do homem. A segunda escola afirma que a fundamentao do Direito est em consider-lo como um produto histrico de uma especfica sociedade, resultado de uma vontade poltica. Ela entende que o Direito a norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e fora coativa. Assim sendo, O Direito explicado pela sua prpria materialidade coercitiva e concreta. Toda a sua validade e imputao fundamentam-se na prpria existncia de uma organizao normativa e hierarquizada (Direito Positivo). (WOLKMER, 1989, p. 127). O objetivo deste captulo consiste em examinar, seguindo a cronologia histrica, as caractersticas mais significativas das escolas jurdicas (jusnaturalistas e positivistas), discorrendo acerca da evoluo de suas concepes doutrinrias no que respeita fundamentao do Direito. 2.1 Evoluo Histrica do Direito Natural e seus Fundamentos Para os componentes desta escola jurdica, existe um direito prdeterminado por leis que controlam a existncia humana. Tais leis, componentes do Direito Natural, que disciplinam e fundamentam a existncia do prprio Direito positivado, so os

[...] valores,princpios, obrigaes e tambm as regras da prpria natureza, que influenciam a vida do homem em sociedade. (SABADELL, 2002, p. 22). Esta lei natural concebida pela crena de princpios superiores oriundos [...] da vontade divina, da ordem natural das coisas, do instinto social, ou mesmo da conscincia e da razo do homem. (WOLKMER, 1989, p. 124). Desta forma, a ideologia Jusnaturalista, em virtude das mltiplas variantes acima citadas, apresenta-se sob a forma de trs concepes essenciais referentes origem das normas do Direito Natural, dependendo de qual ente elas procedam. So elas: Cosmolgica, Teolgica e Antropolgica. Cosmolgica(pr-socrtico): atribui a gnese da lei natural prpria natureza das coisas, consubstancial ordem csmica; desta forma: [...] o Direito Natural clssico dos gregos compreende uma concepo essencialista ou substancialista do Direito Natural: a natureza contm em si a sua prpria lei, fonte da ordem, em que se processam os movimentos dos corpos, ou em que se articulam os seus elementos constitutivos essenciais. A ordem da natureza permanente, constante e imutvel. Trata-se da concepo cosmolgica da natureza, que marcou o pensamento grego pr-socrtico, destacando-se trs pensadores Anaximandro, Parmnides e Herclito. (TEIXEIRA, 1990, p. 126). teolgica: considera o Direito Natural como uma emanao divina; nesse sentido: [...] o pensamento medieval e escolstico parte de um conceito teolgico de natureza: a natura no s nem principalmente aquilo por que cada coisa tem um modo de ser prprio, mas o modo de ser prprio de cada coisa enquanto criada por Deus. (TEIXEIRA, 1990, p. 124).

Antropolgica: os preceitos do jusnaturalis so originados na prpria razo humana; assim sendo: [...] Deus deixa de ser visto como emanador das normas jurdicas e a natureza ocupa esse lugar, com um adendo: no a natureza que d aos homens esse entendimento, mas ele mesmo(o prprio homem), por meio da razo, que apreende esse conhecimento e o coloca em prtica na sociedade. A partir de certos princpios, procura-se construir, dedutivamente, rgidos e exaustivos sistemas de Direito Natural, dotados de validade universal e perptua. (BITTAR e ALMEIDA, 2001, p. 227). Jusnaturalismo Grego
Na cultura grega, quem primeiro levantou a diferena entre o Direito Natural e o Positivo foram os poetas dramticos, em especial Sfocles que, por meio de sua clebre obra Antgona, contestou a validade das leis positivas impostas pelos reis da poca ao povo, desqualificando-as em face da supremacia das leis dos deuses. Tal diferenciao se tornou mais marcante nos Sofistas que, no campo propriamente filosfico, viam nas convenes normativas (Nomos) uma oposio natureza ou realidade (Physis) e, tambm, estabeleceram o incio da passagem de uma viso cosmolgica para uma antropolgica, enfatizando a tica. (MAGALHES FILHO, 2004). A personagem Antgona ao defender-se da acusao de desobedincia lei do rei Creonte, diz:
No foi, com certeza, Zeus que as proclamou (as leis positivas), nem a Justia com trono entre os deuses dos mortos as estabeleceu para os homens. Nem eu supunha que tuas ordens tivessem o poder de superar as leis no-escritas, perenes, dos deuses, visto que s mortal. Pois elas no so de ontem nem de hoje, mas so sempre vivas, nem se sabe quando surgiram. Por isso, no pretendo, por temor s decises de algum homem, expor-me sentena divina. (SFOCLES, 1999, p. 35-36).

O pensamento grego considerava o Direito Natural como sendo um corpo de leis invariveis e de validade geral, advindas do Cosmos (natureza ordenada) do qual o homem uma pequena parcela. Tais normas prescindem dos interesses e opinies hegemnicos emergentes da sociedade. Para alguns pensadores gregos, o fundamento do Jusnaturalis estava na prpria justia e na razo. Entendiam que as normas do Direito Natural impem aos seres humanos uma srie de limites, que forosamente condicionam sua existncia. (SABADELL, 2002). Assim sendo, para o entendimento grego,
Existe uma cosmologia antiga, segundo a qual o mundo composto por uma diversidade de seres, sendo o homem um deles. Nesta cosmologia antiga, os homens so considerados como mortais enquanto o mundo considerado como imortal. Esta forma de conceber o mundo corresponde idia do jusnaturalismo grego, onde a

natureza com suas leis e limites impe-se aos seres humanos. (SABADELL, 2002, p. 26).

Desta maneira os gregos fundamentavam o Direito Natural nos preceitos ou idias superiores: imutveis, estveis e permanentes; cuja autoridade origina-se na natureza ordenada (Cosmos) ou nos deuses e no na vontade humana. Estoicismo e Jurdica Romana Deve-se, por fim, ser citada a doutrina desenvolvida pelo pensador Zenon (350250 a.C.), que ao colocar o conceito de natureza no mago do seu sistema filosfico, criou uma escola de filosofia denominada de Estoicismo. Para os seguidores deste sistema, o Direito Natural se identifica com a lei da razo, e os homens, por serem parte da natureza csmica, eram uma criao essencialmente racional. Existe um Direito Natural comum, baseado na razo, que universalmente vlido em todo o Cosmos, com seus postulados sendo obrigatrios para todos os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina confirmada por Pancio (cerca de 140 a.C.), chegou a Roma, onde foi reestruturada por Ccero, que deu utilidade ao Direito estico, no contexto do Direito Romano. (REALE, 1984).

2.1.2 Jusnaturalismo na Escola Teolgica/Medieval


A aceitao do entendimento, originado na cultura grega, da existncia de um Direito Natural composto por princpios superiores advindos de uma entidade metafsica, propagou-se durante o perodo histrico da Idade Mdia. Por influncia do pensamento cristo, adota-se uma outra cosmologia denominada crist que pe o ser humano no centro do mundo, considerando-o imortal (alma imortal) e ocupante de uma posio de superioridade frente aos demais seres, em virtude de sua criao imagem e semelhana de Deus. (SABADELL, 2002). Diferena entre a Escola Grega e a Teolgica/Medieval?? Assim como na Escola Grega, a escola Teolgica/Medieval tambm considera o Direito Natural como sendo um conjunto de preceitos imutveis, estveis e permanentes; mas discorda frontalmente daquela, no tocante sua fonte (a natureza), pois, fundamenta-o na vontade de Deus e no na natureza.

Nas palavras de Sabadell: O direito natural fundamenta-se na vontade de Deus, sendo produto de sua deciso, que cria uma lei eterna para governar o universo. O Deus cristo d ao homem o poder de dominar o mundo e, ao mesmo tempo, outorga-lhe um cdigo leis. (2002, p.26). O expoente mximo da Escola Teolgica e de sua cosmoviso medieval , sem dvida alguma, Santo Toms de Aquino, que absorvendo os pensamentos de Santo Agostinho, e, inspirando-se nos ensinamentos de Aristteles, dos esticos e dos juristas romanos como Ccero, elege como elemento primordial a lex aeterna (lei eterna), entendida como a expresso inseparvel da razo divina, que controla todo o Cosmos. (REALE, 1982).

A consolidao dos direitos naturais um dos fenmenos do sec. XXI que traz inmeras dvidas a respeito da dicotomia entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico. Ou seja a positivao dos direitos naturais. Foi colocado em xeque o positivismo no lume da 2 Guerra Mundial, onde os alemes nazistas, em nome do cumprimento da norma expressa, no Tribunal de Nuremberg, alegaram est cumprindo a Lei na ntegra. Motivo pelo qual fragilizou o sistema positivo. Constatou-se assim, que era imprescindvel repensar a maneira de se ver o Direito, para que se pudesse resguardar a dignidade do ser humano de possveis absurdos praticados em nome de uma lei fria, meramente formal e indiferente a valores ticos. Desse modo, a supremacia do Direito Positivo ruiu. At o Sc. XVIII o direito era apresentado de forma bipartida:

Jusnaturalismo: conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que no decorrem de uma norma escrita oriunda do Estado, mais sim, de uma lei ditada pela vontade divina ou pela razo. Justos so os princpios que antecedem e se sobrepem s leis positivas e nenhum legislador pode estabelecer normas que os violem. Existe uma lei verdadeira, que a reta razo, conforme natureza, difundida por todos os seres, sempre de acordo consigo mesma, no sujeita a desaparecer, que nos chama imperiosamente a cumprir a nossa funo, nos probe a mentira e dela nos desvia. O homem honesto jamais surdo aos seus mandamentos; e eles no tm efeitos sobre os perversos. A esta lei nenhuma correo permitida, ela no pode ser derrogada nem em parte nem na totalidade. Nem o Senado nem o Povo nos pode dispensar da obedincia a tal lei e no necessrio procurar nenhum Sextus Aelius para explic-la ou interpret-la. Esta lei no diferente em Atenas, em Roma, hoje ou amanh, uma e a mesma lei, eterna e imutvel, que rege todas as Naes em todos os tempos. Existe, para a ensinar a prescrever a todos um Deus nico: a concepo, a deliberao e a execuo da lei pertence-lhe igualmente. Quem no obedecer a esta lei ignora-se a si mesmo e, porque desconhecer a natureza humana, sofrer por isso mesmo o maior dos castigos, ainda que escape a outros sacrifcios Ccero, De Republica, III, a ideologia Jusnaturalista preceitua que alm do Direito Positivo existe um Direito Natural, compreendido como um conjunto de princpios vlidos para todos os tempos e lugares. Inspirada num sistema superior de princpios ou preceitos fundamentais que tem como fonte a prpria natureza e cuja compreenso alcanada pela conjugao da experincia e da razo humanas, correspondente a uma justia maior, anterior e superior ao Estado e que emana da prpria ordem equilibrada da natureza ou de Deus.

Positivismo Jurdico:

Enraizado na lei escrita, obedecendo ordem estabelecida, fundado na supremacia da norma posta. Para o legalista, justo o que a lei concreta emanada do Estado, que plena, determina, o que a norma impe. No obstante o Estado querer nos embrulhar nos pacotes legislativos, tem em seu repertrio ideolgico o desejo de convencer seus cidados de que, cessam as contradies, pois tudo que vem do Estado imaculadamente jurdico, no havendo necessidade de procurar Direito alm das lei. Muito ingnuo seria afirmar que toda legislao seja Direito autntico, legtimo ou indiscutvel. Numa sociedade onde a maioria tem o domnio do processo econmico, inevitavelmente, essa classe tem interferncia nas decises estatais. Por isso, fica difcil engolir que o direito autntico nasa em algum campo de concentrao normativa. Independente do sistema de governo adotado. A dignidade no possvel sem a libertao econmica. (Ernst Bloch Filsofo Marxista alemo) Numa perspectiva jusnaturalista, o Direito Positivo considerado como insuficiente para solucionar questes sociais, pois as mesmas demandam inspiraes principiolgicas. Embora o juspositivismo rechace os fundamentos vagos oriundos de uma razo subjetiva metafsica(axiolgicos), oriunda do Direito Natural, cada vez mais vem se utilizando desses ideias para suprir sua necessidade no exerccio jurisdicional. Se importante a segurana jurdica garantida pelo direito positivo, fundamental utilizao de valores no escritos decorrentes do Jusnaturalis, como medida de sua valorao. A doutrina juspositivista leva o Direito ao extremo, por consider-lo uma norma jurdica auto-suficiente, plena em si mesma, independente e desprovida de valores ticos, inclusive daqueles ditados pelo Direito Natural; isto gera uma srie de dificuldades para a doutrina, principalmente no tocante limitao imposta ao do hermeneuta (interprete da lei), por ela concebida apenas como um processo silogstico de subsuno dos fatos norma (a norma a premissa maior, o fato a premissa menor e a sentena a concluso). Tal posicionamento transforma o aplicador da lei num artfice frio e tecnicista, repetidor de um comportamento insensvel (dura lex, sed lex) e muitas vezes prepotente. Sabe-se atualmente, mediante uma postura crtica do direito, que os seus dogmas no satisfazem mais completamente s necessidades da sociedade moderna, que est em constante transformao. Mas, a crtica no consiste necessariamente em se consagrar o Direito Natural como o nico suporte vlido para o sistema jurdico, e sim uma convivncia harmonioza.

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