PERSONA

1.- Etimologa En verdad, la etimologa de la palabra persona es de origen dudoso. Unos sostienen que proviene del griego prosopon. Otros, que deriva de dos voces latinas: per (a travs) y sonare (sonar), trminos que aludan a la mscara que usaban los actores de teatro, la cual era una careta provista de unas lenguetas que hacan resonar la voz. 2.- Definicin Fernndez Sessarego observa que existe una mltiple gama de teoras que pretenden definir la naturaleza jurdica de la persona, las cuales clasifica de la siguiente manera: a. Teora Formalista, se agrupan en esta posicin quienes sostienen que la naturaleza de la persona es la de una categora jurdica, que puede ser imputada al hombre o a cualquier tipo de realidad, segn lo ordene el aparato normativo. b. Teora Realista, que responde frente a la primera, afirmando que la categora de persona no es aquella lgico-formal, sino una realidad natural ya que, por el solo hecho de ser hombre, se es c. persona, independientemente del reconocimiento jurdico. Teora Eclctica, tambin denominado teora bidimensional, por cuanto admite que la naturaleza del hombre y el reconocimiento del ordenamiento jurdico se complementan y no son realidades distintas. d. Teora Tridimensional, Diez-Picaso y Gulln expresan que es persona: el hombre en su dimensin de coexistencia, realizando o dejando de realizar valores. Pero este hombre es aprehendido a travs de una construccin lgico-normativa, mediante la cual se describe y regula la conducta intersubjetiva. 3.- Los conceptos persona y personalidad, se refieren al mismo ente? Un sector importante de la doctrina considera como sinnimos los conceptos de persona y de personalidad. Por ello, los utiliza indistintamente para referirse a un mismo ente que es el sujeto de derecho, es decir, la persona. As, numerosos autores para referirse a los derechos de la persona, que es el sujeto de derecho en cuanto ser humano, siguen refirindose a ellos con la equvoca expresin de derechos de la personalidad. Es decir, estiman a la personalidad como un ente titular de derechos y deberes, como sujeto de derecho. Desde nuestra perspectiva, la personalidad no es un ente, por lo cual no se le pueden atribuir situaciones jurdicas subjetivas, es decir, derechos y deberes. La persona, en cambio, si es un ente lo somos cada uno de los seres humanos - por lo que se constituye en el sujeto de derecho. La persona, en cuanto ser humano, es una unidad psicosomtica sustentada en su libertad. La personalidad, desde nuestra perspectiva, es tan slo la manifestacin fenomnica de la persona, su exteriorizacin en el mundo, su peculiar manera de ser. Cada ser humano, en este sentido y en cuanto ser libre, tiene una cierta personalidad que lo identifica y, por consiguiente, lo distingue de los dems. Se trata, precisamente, de la identidad personal que la otorga tanto el peculiar cdigo gentico como la personalidad que cada ser se construye a travs de su vida en tanto ser libre y coexistencial. Esta visin de la personalidad es compartida por la profesora Vila-Coro cuando define a la personalidad como la forma de manifestarse la persona ante el Derecho. La personalidad es la expresin dinmica, cambiante, de la persona, de cada ser humano. La personalidad se forja, sobre una base gentica, mediante el inexorable ejercicio de la libertad ontolgica en qu consiste el ser humano. La personalidad se va perfilando en el curso de la vida, mediante una sucesin de haceres, los mismos que se despliegan en el tiempo existencial, en el tiempo en que consiste el ser humano y que se inserta dentro del tiempo csmico. La libertad y la temporalidad, dentro de

un contexto coexistencial, permiten que cada ser humano, construya y tenga su propia e intransferible biografa. Es esta personal biografa, esta hoja existencial, la que lo delata como idntico a s mismo. Se trata de una identidad que resulta de la combinacin de dos vertientes, una esttica y permanente, y otra dinmica y cambiante. La esttica, que est representada fundamentalmente por nuestra clave gentica, y la dinmica, que se expresa a travs de los rasgos de nuestra propia personalidad. 4.- Persona, personalidad y capacidad jurdica En precedencia, y desde nuestra ptica, hemos tratado de deslindar las fronteras conceptuales entre las nociones de persona y personalidad. No obstante lo dicho, cabe sealar que un sector importante de la doctrina utiliza el concepto personalidad ya no para aludir a la persona sino ms bien para designar a la aptitud que tiene el ente, que es persona, para adquirir derechos y obligaciones. Es decir, a una aptitud abstracta que no es otra cosa que lo que se conoce como capacidad de goce o de derecho. As, Francesco Ferrara considera, entre otros autores, que la personalidad es una cualidad jurdica que debe acceder a determinado sustrato que es la persona. Para Ferrara ambos conceptos son diferentes, ya que, en sus propias palabras, no es posible confundir el peso con el objeto pesado ni el color con el objeto coloreado. Es decir, Ferrara plantea una diferencia entre la cualidad abstracta o aptitud del ente y el sustrato, es decir, el ente en s mismo. Estimamos que el concepto personalidad no puede sustituir al de capacidad. Concebir que el concepto personalidad significa la aptitud para ser sujeto de derecho carece jurdicamente de sentido pues slo el ser humano es, por su propia naturaleza, el ente capaz de poseer derechos y deberes. No podemos olvidar, a este propsito, que el derecho es una exigencia existencial, una creacin del ser humano, en cuanto libre y coexistencial, para convivir en sociedad. Esta convivencia supone que cada ser humano, por ser libre, es de suyo capaz de vivir esa libertad, de convertirla en fenmeno. Si no fuera as, si a la libertad no le fuera inherente una vocacin o capacidad natural por realizarse, carecera en lo absoluto de sentido. Ser libre significa, por ello, ser capaz. Este no es, por consiguiente, un tema jurdico. El derecho, a partir de este reconocimiento de la naturaleza humana, lo que tiene que proteger es el libre ejercicio en el mundo exterior de esa innata capacidad del ser humano por realizarse. El trmino personalidad, dentro de este contexto, resulta jurdicamente intil, innecesario, pues el ente que es sujeto de derecho es el ser humano, la persona, y precisamente, por serlo tiene ontolgicamente capacidad de goce. No es posible concebir al ser humano, en cuanto ser ontolgicamente libre, sin su inherente capacidad para proyectarse en el mundo, para convertir en actos o comportamientos sus ms ntimas decisiones. La capacidad llamada de goce no es, as, ni una cualidad, como pretenda Ferrara, ni un atributo que el ordenamiento jurdico concede graciosamente a la persona. La llamada capacidad de goce, por el contrario y como est dicho, integra lo que estructuralmente es el ser humano en cuanto libre y coexistencial. Ella no puede limitarse mediante una disposicin legal. De ah que su estudio no es un tema que compete al derecho, el mismo que tiene como su rea especfica todo lo concerniente a la regulacin de la capacidad de ejercicio o de obrar, la misma que s se puede restringir o limitar mediante ley. De nada servira al ser humano ser ontolgicamente libre, es decir, capaz de decidir por s mismo, si esa libertad no pudiera proyectarse al exterior en actos, en conductas, en comportamientos, en un determinado proyecto de vida. Esta capacidad es pues inherente al propio ser humano y no una cualidad o aptitud agregada o concedida al ser humano por el ordenamiento jurdico. Por lo expuesto, la nocin de personalidad no puede sustituir ni al ente, que es el sujeto de derecho, es decir, a la persona, ni a la capacidad de goce, la misma que le es inherente. El derecho no puede actuar sobre esta capacidad natural pues ella pertenece a la esfera del ser mismo del hombre y, por lo tanto, su comprensin es de ndole filosfica. Es decir, como lo hemos expresado, el derecho no puede limitar, ni restringir ni suprimir la capacidad de goce. Limitar la capacidad de goce es un imposible ontolgico. Slo la muerte acaba con la persona, con su ontolgica libertad y su inherente capacidad conocida como de goce. Cada ser humano, simplemente por ser tal, tiene potencialmente todos los derechos naturales que le corresponden en virtud de su propia calidad ontolgica de ser humano. Todos y cada uno de los seres humanos tienen, por lo tanto, la misma capacidad conocida jurdicamente como de goce.

Por lo expuesto, no vemos la necesidad de introducir un vocablo innecesario en el lenguaje jurdico, como es el de personalidad, en sustitucin de otro que es pertinente como es el de la capacidad de ejercicio. Por ello, el trmino personalidad es doblemente intil pues ni se confunde con el de persona ni con el de capacidad. En un anterior trabajo, fechado en 1962, decamos al respecto que la personalidad no es una cualidad que se agrega al hombre como sustrato, sino que la personalidad, entendida como concepto, es la forma como se aprehende al hombre como sujeto de derechos y obligaciones. Es decir que, a travs de la personalidad, logramos aproximarnos a la identidad de la persona en cuanto es su manera de ser en el mundo. Es por lo anteriormente expuesto que, desde hace dcadas, descartamos en nuestros trabajos jurdicos la utilizacin de la expresin derechos de la personalidad. De ah que el Libro Primero del Cdigo Civil peruano de 1984 se denomina Derecho de las Personas y no se designa, como ocurre en otros cuerpos legales, como Derechos de la personalidad. Por lo dems, en el texto del mencionado Libro Primero del Cdigo civil peruano de 1984 no aparece por ningn lado la expresin derechos de la personalidad. La desterramos de su texto por intil, innecesaria, ya que su empleo conduce a confusin. Lamentablemente, comprobamos que la confusin conceptual que, a nuestro parecer, existe entre persona y personalidad contina an vigente, pues se sigue empleando con profusin tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y por los textos legales. 5.- Sujeto de derecho y persona. Cuando tuvimos que afrontar, en un ya lejano 1965, la elaboracin de la propuesta para un nuevo Libro Primero del Cdigo civil dedicado al Derecho de las Personas nos encontramos con que, en la realidad de la vida, el sujeto de derecho no se reduca tan slo, como tradicionalmente se consideraba en la doctrina y en la jurisprudencia, a las personas denominadas naturales o fsicas y a aquellas designadas como jurdicas. Existan, como se ha anotado, otros dos sujetos de derecho que no podamos ignorar: el concebido y la organizacin de personas no inscrita. En aquella poca tenamos plena conciencia de dos hechos incontrovertibles: que el concebido era sujeto de derechos y deberes, es decir, de situaciones jurdicas subjetivas, y que en el mundo jurdico actuaba, desde siempre, como verdadero sujeto de derecho, la organizacin de personas no inscrita, generalmente denominadas de hecho o irregular. Ello nos oblig a incorporarlos como sujetos de derecho en la ponencia que estbamos redactando en aquel tiempo. Qu otra decisin podamos adoptar si comprobamos lo que todos sabemos: que el concebido es un ser humano por nacer y que la organizacin de personas no inscrita acta en el mundo jurdico - o si se prefiere en la realidad - como si fuera una persona jurdica, aunque los derechos y deberes de cada integrante de la organizacin tuvieran diferentes destinos?. En otras sedes, as como lo hemos hecho sucintamente en sta, hemos comentado sobre la calidad de sujeto de derecho del concebido, por lo que resulta innecesario volver sobre el asunto. Slo aadiremos que nos satisface plenamente saber que, para un sector inmensamente mayoritario de la doctrina y para el Cdigo civil peruano de 1984, el concebido dej de ser lo que no era: una mera ficcin para convertirse en vida palpitante, en un ser humano por nacer. En cuanto a las organizaciones de personas, tanto las inscritas o personas jurdicas como las no inscritas, cabe sealar que ambas tienen la misma naturaleza tridimensional que cualquier otra institucin del derecho. En efecto, en ambas encontramos en dinmica interaccin seres humanos, valores y normas jurdicas. Los seres humanos, tanto en una como en otra, son los mismos seres. No hay seres humanos distintos. Los valores perseguidos, son tambin los mismos en el caso de cada categora especfica de organizacin. Los valores que vivencian los seres humanos son comunes a todos ellos. Las dos organizaciones, as mismo, estn reguladas por un conjunto de normas jurdicas insertas en el respectivo ordenamiento jurdico. Debemos concluir que, si encontramos en ambas organizaciones de personas los mismos elementos constituyentes de su naturaleza jurdica, la pregunta que surge de inmediato es dnde est su diferencia?. La organizacin de personas inscrita o persona jurdica supone que, por mandato de una determinada norma jurdica, ella es excluida del tratamiento ordinario que es comn a todo grupo humano

que acta conjuntamente persiguiendo los mismos fines, para ser tratada en forma jurdicamente excepcional. Es decir que, en vez de que todos y cada uno de los integrantes de la organizacin acten como copropietarios o codeudores en los casos pertinentes, tanto sus derechos como sus deberes se desvan o remiten o derivan - como se prefiera - hacia un centro ideal, formal, unitario de imputaciones jurdicas, representado solamente mediante una expresin lingstica que aparece incorporada en cierto registro pblico. Es decir, en definitiva, se trata de un nombre o razn social que aparece inscrito en un determinado registro pblico. En la realidad no es la citada expresin lingstica la que acta realizando actos jurdicos. Ello es imposible. Los que realmente actan y los que en su momento deciden acogerse a las ventajas que le ofrece un determinado recurso de tcnica jurdica, es decir, a un rgimen de excepcin que le ofrece una cierta norma jurdica, son siempre seres humanos realizando valores. La expresin lingstica no asume obligaciones, no contrata. Ella solamente sirve de referencia normativa para la imputacin de derechos y deberes que, sino fuera por el rgimen de excepcin creado por la ley, deberan ser asumidos individualmente por cada uno de los miembros de la organizacin de personas. El da que la norma jurdica que determina la utilizacin de dicho recurso de tcnica jurdica invento, le dicen muchos - se derogue, desaparecer el rgimen de excepcin y, por tanto la consiguiente ficcin. En esta situacin los derechos y deberes de la organizacin de personas ya no ser ms posible atribuirlos a la expresin lingstica y ellos volvern a recaer en cabeza de cada uno de los seres humanos que la integran. En sntesis, la naturaleza de ambas organizaciones de personas es la misma y slo se diferencian, como se ha referido, en que una est legalmente autorizada por una cierta norma jurdica para que los derechos y deberes contrados por sus miembros se deriven a un centro de referencias normativas representado por una expresin lingstica. En otras palabras, el empleo de un cierto recurso de tcnica jurdica es lo que hace la diferencia de carcter nicamente formal. Pero, como se comprender, la utilizacin de este recurso de tcnica jurdica no excluye o hace desaparecer, por arte de magia, tanto a los seres humanos - que son los que realizan todos los actos jurdicos atribuidos al ente ideal - como los valores que inspiran los fines perseguidos por la comunidad de personas actuantes en la realidad de la vida.

ESTADO
1.- Nocin de Estado. Teora liberal: sobre la base de tales fuentes histricas, qued asentada la teora liberal de la soberana popular. Rousseau vincula este concepto con otro de su creacin: la voluntad general, que es la voluntad del pueblo, de la mayora. Segn este autor, el pueblo pasa a ser la fuente y raz de todo poder poltico, de toda autoridad, una vez establecido el pacto social, irrevocable, mediante el cual se constituye la sociedad poltica. Las clusulas del pacto implican esencialmente: la enajenacin total de cada asociado, con todos sus derechos, a toda la comunidad; porque, en primer lugar, dndose cada uno por entero, la condicin es la misma para todos, nadie tiene inters en hacerla onerosa a los dems (El Contrato Social). Sobre la base del igualitarismo, as instaurado, el pueblo se erige, a travs del mito de la voluntad general, en el legislador supremo. El gobierno no es sino el delegado o mandatario destinado a aplicar las decisiones de aqul. En tal carcter, el pueblo es fuente de todo derecho y de toda norma moral; en consecuencia, puede revocar en cualquier momento la delegacin otorgada al gobernante de turno. El Estado es un producto histrico reciente. Como ya ha sealado la historiografa, el Estado se [2] origina despus del Renacimiento, y se perfecciona en los siglos subsiguientes. Es algo ms que un artificio jurdico. Se antepuso a monarcas y pueblo. Es, en trminos jurdicos, una persona moral, neutra, por encima de las formas de gobierno coyunturales que en l se encuentren vigentes. Para el alemn Max Weber, en trminos polticos, el Estado es un instrumento de dominacin en el que reside el monopolio legtimo de la coercin. Sobre l hay por lo menos dos grandes maneras

de entenderlo: la kelseniana, que lo considera como el ordenamiento jurdico vigente en un territorio en [3] el que se aplica sus normas, o como un conjunto integrado de elementos sociolgicos e histricos. El Estado desde su origen ha reclamado un status de independencia; ms an si se acepta la [4] tesis contractual o consensual de su nacimiento. En las tesis absolutistas ello se revela, no sin intencin, de manera ms evidente. Maquiavelo concibi el Estado como una organizacin jurdica con estabilidad y exigencia de continuidad basada en el ejercicio del poder. En Hobbes, la idea es similar. Cuando se pasa del estado de naturaleza al Estado poltico los ciudadanos ceden al gobernante sus derechos, no tienen derecho de resistencia. En estos autores se percibe que el ncleo del Estado, el poder soberano es independiente de los intereses de los ciudadanos. Para Hans Kelsen, el Estado es un orden jurdico, el cual es a la vez un sistema de normas e intenta llegar a una definicin de Estado segn el derecho positivo, expresando que El Estado es por naturaleza un sistema de normas o la expresin para designar la unidad de tal sistema; y sabido esto, se ha llegado ya al conocimiento que el Estado, como orden, no puede ser ms que el orden jurdico o la expresin de su unidad. El Ttulo II de la Constitucin de 1993 aborda en dos captulos las cuestiones referentes a los principios informantes y la estructura general del Estado Peruano. El primer Captulo contiene la definicin y tipo de Estado, sus fines y deberes, as como los asuntos pertinentes al marco jurdico constitucional: identidad, soberana, legalidad y legitimidad. Ese marco seala tambin la importancia superior de la Constitucin y su consonancia para la jerarqua normativa de las leyes y la defensa de la constitucionalidad. El segundo Captulo contiene las cuestiones relativas a los tratados. En trminos generales, la Constitucin vigente opta por un trato ms parco sobre los asuntos del Estado y la Nacin, materias que tenan una sugerente riqueza conceptual en la Carta anterior. As, los cinco captulos anteriores se han reducido a dos, y sus 31 artculos a 15.

Artculo 43 de la Constitucin de 1993: La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes. El citado artculo empieza definiendo al Estado Peruano como una Repblica democrtica, la misma que se caracteriza porque el pueblo que tiene el poder en sus manos, congrega a todos los ciudadanos capaces y no los discrimina del ejercicio del poder por consideraciones de clase, econmicas, o de cualquier otro tipo. Esta primera afirmacin del artculo 43 seala que en el Per el poder se genera en el pueblo, entidad que debe tener en ltima instancia la llave de las decisiones. Inclusive el gobierno est sometido por diversas formas institucionales al pueblo (elecciones, formas de control, etc.). Al mismo tiempo, decir que el Per es una repblica excluye que sea una monarqua, porque es una institucin ajena al Per independiente. El Estado Constitucional, como apunta Loewenstein, se basa en el principio de la distribucin del poder, que existe cuando varios e independientes depositarios del poder u rganos estatales participan en la formacin de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asignadas estn sometidas a control a travs de los otros detentadores del poder. Como est distribuido, el ejercicio del poder poltico est necesariamente controlado. Dice el art. 43 que el Per es tambin una repblica social. El carcter de social significa que el Estado no debe tomar en cuenta solamente la realizacin individual de las personas, sino que educa a

sus grupos humanos en un espritu de colaboracin y solidaridad. Es una declaracin genrica pero de mucha importancia hermenutica en el contexto general del sistema constitucional. El carcter de Repblica independiente significa que el Per no tiene ningn tipo del sometimiento formal a otros Estados ni a organismos del sistema internacional. Desde luego, el Estado se encuentra obligado por los tratados internacionales que suscribe, sean bilaterales o multilaterales. Pero esta es una situacin distinta porque es la palabra empeada que, formalmente, acept por su libre decisin. La definicin de repblica soberana significa, por otro lado, que no existe otro poder dentro de la sociedad que el que tiene el Estado. En otras palabras, el poder de la repblica es supremo. Dentro de sus justos lmites, el poder supremo de la sociedad poltica lo tiene el pueblo a travs del ejercicio del poder constituyente, que establece la Constitucin. Luego, lo que existen son poderes constituidos -concepto elaborado para significar que stos tienen poder, pero no pueden modificar la Constitucin que los pone, precisamente, en la situacin de tener poder. Por tanto, los representantes que tienen poder constituido son detentadores de la mxima decisin dentro del Estado, porque son representantes del pueblo. Es ste quien tiene y retiene el ltimo grado de poder formal de la sociedad. El segundo prrafo del art. 43 establece que el Estado es uno e indivisible. Se afirma, una vez ms, el principio de que el Estado peruano es ntegro en su totalidad y en sus partes; vale decir, una unidad absoluta. Esto es particularmente aplicable cuando se discute temas de regionalizacin y descentralizacin. El tercer prrafo se refiere a las caractersticas del gobierno del Estado. Dice, en primer trmino, que el gobierno es unitario. El fundamento de tal aseveracin ha sido analizado ya en el prrafo anterior: significa que hay una dimensin gubernativa del Estado que tiene alcance nacional. Es lo que llamamos el Gobierno Central, comprendido por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, a los que hay que aadir varios otros rganos de singular importancia: el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional, el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensora del Pueblo, la Contralora General de la Repblica, entre otros. En conjunto y segn sus especialidades y competencia. Estos rganos gobiernan el pas. El carcter representativo del gobierno consiste en que los gobernantes de todos los niveles tienen respaldo directo o indirecto en la eleccin popular, y que por ello representan al pueblo en las decisiones que toman. Es lo que la teora denomina legitimidad de origen. Esto no quiere decir que estn sujetos a hacer lo que el pueblo desea que hagan - porque ello sera estar sujetos a mandato imperativo - pero s que actan en nombre del pueblo y con el deber de procurar el bien del pas el mandato representativo. Dice tambin el tercer prrafo de este artculo que el gobierno es descentralizado. Ello significa que no todo el poder de decisin reside en el nivel nacional del Estado: tambin hay organismos de gobierno intermedios regionales y locales. El grado de apertura de un gobierno puede fcilmente medirse por la forma en que reconoce la autonoma de los organismos descentralizados sobre los cuales est, pero sobre cuyas competencias no debe actuar. Finalmente, el principio de separacin de poderes tiene como postulado fundamental que el poder pblico de un determinado nivel o mbito territorial no recaiga en manos de una o de pocas personas, sino que sea distribuido entre rganos, de manera que cada uno de stos tenga una cuota de poder - esto es ejercer competencias - y al propio tiempo la posibilidad de controlar efectivamente a los otros poderes. De esta manera se evita la tirana, que consiste en el ejercicio exclusivo y abusivo del poder por parte de una persona o un grupo de personas. 2.- Elementos del Estado Mayoritariamente la doctrina atribuye al Estado tres elementos constitutivos:

a. El elemento humano que es la Nacin, b. El elemento territorial que es el suelo donde tiene jurisdiccin el Estado y, c. El elemento de la potestad pblica que se ejerce sobre todos los individuos que forman la Nacin. a. La Nacin Para Carr de Malberg, la Nacin, es decir el elemento humano o poblacional, es el conjunto de hombres y de poblaciones que forman un Estado y que son la sustancia humana del Estado. Cabe aclarar que el mismo autor, en su obra citada precisa que, en un sentido jurdico exacto, el trmino nacin alude a una colectividad organizada de los nacionales y cuya principal esencia caracterstica es la cualidad de ser una unidad indivisible. En este sentido, resulta que el elemento nacin es por excelencia, el elemento constitutivo del Estado en cuanto se identifica con l. b. El Territorio En referencia al elemento Territorial, Carr de Malberg nos dice, que es uno de los elementos que permiten que la nacin realice su unidad. Es el suelo, o superficie de tierra sobre la cual la nacin pueda afirmarse como duea de s misma e independiente, es decir, sobre la cual pueda, al mismo tiempo, imponer su propia potestad y rechazar la intervencin de toda potestad ajena. El Estado no tiene sobre su suelo una propiedad, sino nicamente una potestad de dominacin a la cual se le da habitualmente, en la terminologa francesa, el nombre de soberana territorial. Una primera teora admite que el territorio es para el Estado objeto de un derecho especial de soberana, de modo que, habra en la potestad estatal dos poderes distintos: Uno que alcanzara a las personas y otro que recaera especialmente sobre el territorio, formando as una especie de potestad real, o sea comparable a un derecho real del Estado sobre el suelo nacional. Una segunda teora, que es la ms aceptable, afirma, que el territorio concebido en s mismo no es de ningn modo objeto de dominacin para el Estado, sino que su extensin determina sencillamente el marco dentro del cual puede ejercer la potestad estatal o imperium, el cual no es, por su naturaleza, sino un poder sobre las personas. Por otro lado, el territorio no se reduce a la superficie o al subsuelo del solar nacional, sino que comprende tambin la capa atmosfrica situada sobre el suelo y las porciones de mar que baan el territorio del Estado. As, el Estado ejerce su potestad no solamente sobre un territorio, sino sobre un espacio; espacio que, ciertamente, tiene por base determinante el territorio mismo. c. Potestad Pblica Con relacin al tercer elemento constitutivo del Estado, ste consiste en la fijacin colectiva de una potestad pblica que ser ejercido autoritariamente sobre todos los individuos que forman parte de la nacin con el fin de lograr los objetivos que la Nacin se ha trazado como Estado. De esta organizacin deriva un poder coercitivo que permite a la voluntad as constituida imponerse a los individuos con fuerza irresistible. As, esta potestad se ejerce con doble fin: Por un lado se relaciona con la comunidad y por otro lado realiza actos de autoridad que consisten en emitir preceptos imperativos y obligatorios, y en obligar a ejecutar tales preceptos. Lo que caracteriza al Estado es su potestad pblica por la cual todos le deben obediencia y que slo l tiene. Los franceses llaman soberana a esta potestad pblica. El Dr. Alfredo Quispe Correa, con relacin a los elementos, expresa que el territorio es el espacio donde vive la poblacin y se agota la competencia estatal. Lo que distingue el territorio de un

Estado respecto al territorio de otro, es la frontera. En cuanto a la poblacin, acota que se refiere a los habitantes que viven dentro de las fronteras del territorio. Finalmente, en cuanto al poder se refiere, nos dice: El poder es una fuerza, pero una fuerza con qu destino? Aqu aparece el problema del fin el para qu sirve esa fuerza: para liberar, para oprimir, para imponer, para dirigir, para persuadir? Para qu?. La potestad del Estado slo se concibe en el Estado mismo, si bien es cierto que, de hecho, hay sociedades pblicas o privadas que al organizarse dentro del marco jurdico estatal, poseen potestad sobre sus miembros, sta no es igual a la potestad del Estado. En la terminologa francesa, que define a la potestad del Estado como el atributo esencial y caracterstico del Estado, se le designa con el precepto de soberana. Segn Carr de Malberg, la acepcin soberana, designa, no ya una potestad, sino una cualidad, cierta forma de ser, cierto grado de potestad. Agrega que la soberana es el carcter supremo de un poder; supremo en el sentido de que dicho poder no admite a ningn otro ni por encima de l ni en concurrencia con l. Por lo tanto, cuando se dice que el Estado es soberano, hay que entender por ello que, en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse, posee una potestad que no depende [18] de ningn otro poder y que no puede ser igualada por ningn otro poder. La soberana del Estado es ejercida habitualmente en dos esferas. Si es ejercida dentro del marco territorial es designada soberana interna, y si es ejercida externamente al marco territorial, es designada soberana externa.

DERECHOS HUMANOS 1.- Origen, Naturaleza y carcter especifico del Derecho. El trmino derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que est conforme a la regla, a la ley, a la norma", o como expresa Villoro Toranzo, "lo que no se desva ni a un lado ni otro." El origen del trmino es occidental y ms especficamente europeo. De ah que por ejemplo el vocablo derecho no aparezca ni en japons ni en snscrito sino slo despus del contacto con la cultura occidental. Desde una aproximacin general, el Derecho es el conjunto de normas que regulan la convivencia en sociedad y que permiten resolver los conflictos que surgen en las relaciones entre individuos. Est compuesto de normas de carcter institucional inspiradas en postulados de justicia cuya base son las relaciones sociales existentes. Se trata de un conjunto de normas que presentan una doble naturaleza pues, por una parte otorgan derechos o facultades y, por otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones. Desde un punto de vista objetivo, se denomina Derecho al conjunto de leyes, reglamentos, etc. de carcter permanente y obligatorio, creados por el Estado para el mantenimiento y funcionamiento del orden social. El Derecho se caracteriza por ser un conjunto sistemtico e interdependiente de normas de carcter racional. El Derecho es un medio, un instrumento para la realizacin de valores supremos referidos a la dignidad de la persona humana Sin embargo, su naturaleza conceptual no debera circunscribirse a una consideracin racional simplista o reduccionista debido precisamente a la complejidad de la racionalidad humana, capaz sta de tener certezas (relacionadas a contextos o situaciones particulares y no absolutas) sin agotarse plenamente en ellas. Como sostiene Flix Ovejero Lucas al final de una sugerente y nutrida investigacin sobre las distintas teoras de la democracia, [n]o somos slo elementalmente racionales, como lo pueden ser un perro o un chimpanc, que, desde su informacin tratan de evitar un golpe, procurar una caricia o satisfacer una necesidad; somos capaces de realizar pensamientos complejos, corregir juicios y comparar

argumentos que recaen sobre sociedades posibles, experiencias pasadas, instituciones inexistentes o soluciones a problemas que todava no se han dado. No parece que se pueda encontrar mejor prueba de que es posible obtener certidumbres sin ahogarse en certidumbres. (OVEJERO, 2002: 211-212.) El Derecho, surgido histricamente y vinculado directamente con el nacimiento del Estado moderno europeo, puede entenderse como lo contrario al uso o imposicin arbitraria de la fuerza o del poder poltico. El Derecho limita as el poder ejercido por el Estado y permite legitimarlo. En ese sentido, el Derecho puede ser comprendido, desde un punto de vista crtico y humanista, como un instrumento de liberacin o emancipacin, sobre todo en un contexto como el de Amrica Latina, donde la democracia no ha sido consolidada an en muchos pases y con instituciones polticas todava frgiles e inestables. En una realidad como la de Latinoamrica, donde las dictaduras militares han violentado el Estado de Derecho como las dictadura durante el gobierno de Alberto Fujimori- y manipulado el orden jurdico en ms de una ocasin, sometindolo a su capricho arbitrario y al de grupsculos de poder, el Derecho como mecanismo crtico de control y emancipacin de los pueblos adquiere toda su vigencia y actualidad. 2. Qu son los derechos humanos? Pienso que una aproximacin bastante sugerente a la originalidad de los derechos humanos es la manera en que Hannah Arendt haca alusin a una caracterstica fundamental de la condicin humana: el derecho a tener derechos. De acuerdo con diversas filosofas jurdicas, los derechos humanos son aquellas libertades, facultades o instituciones que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condicin humana, para garantizar una vida digna. Son derechos comunes a todos los hombres, vinculantes por su carcter obligatorio dentro de un ordenamiento jurdico y forman parte del derecho constitucional. Es posible, no obstante, distinguir entre derechos fundamentales y derechos humanos. Los primeros son aquellos que aparecen reconocidos explcitamente en los textos constitucionales, mientras que los segundos aparecen contenidos en tratados internacionales. Tanto los derechos fundamentales como los derechos humanos constituyen una respuesta a la relacin entre la libertad individual y el orden poltico. No es posible comprender los derechos humanos sin su historia y esta historia est directamente vinculada con la gnesis del Estado Nacin europeo en el siglo XVI. Los derechos humanos surgen como protecciones o garantas frente a la arbitrariedad en el uso del poder por parte del Estado. Habitualmente se dice que los derechos humanos son producto de la afirmacin progresiva de la individualidad y [] que la idea de derechos del hombre apareci por primera vez durante la lucha burguesa contra el sistema del Antiguo Rgimen. Los derechos humanos se caracterizan por tener varios atributos tales como: ser universales, irrevocables, inalienables, intransmisibles e irrenunciables, indivisibles e interdependientes. Los derechos humanos, herederos de la nocin de derechos naturales, son una idea de gran fuerza moral y con un respaldo cada vez mayor a nivel nacional e internacional. Despus de la Segunda Guerra Mundial y con la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas en 1945 los derechos humanos lograron universalizarse y convertirse en normas vinculantes del sistema jurdico internacional. Un hito importante en la consolidacin internacional de los derechos humanos se dio el 10 de diciembre de 1948 con la promulgacin de la Declaracin Universal de lo Derechos Humanos. Ahora bien, en un nivel bastante bsico, los derechos humanos pueden entenderse como demandas morales relacionadas a un conjunto particularmente importante de intereses humanos. (IVINSON, 2008: 203). Para muchos, adems, la doctrina de los derechos humanos se extiende ms all del Derecho y conforma una base tica y moral que debe fundamentar la regulacin del orden geopoltico contemporneo. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos se ha convertido en una referencia clave en el debate tico-poltico actual, y el lenguaje de los derechos se ha incorporado a la conciencia colectiva de muchas sociedades. De ah que el nico lenguaje universal que perdura como marco referencial es el de los derechos humanos (GIMBERNAT ORDEIG, 1988, 5)

Sin embargo, existe un permanente debate en el mbito de la filosofa y las ciencias polticas sobre la naturaleza, fundamentacin, contenido e incluso la existencia de los derechos humanos; y tambin claros problemas en cuanto a su eficacia, dado que existe una gran desproporcin entre lo violado y lo garantizado estatalmente. Si bien los derechos humanos, por su propia naturaleza y origen presentan un carcter ms bien abstracto y universal, es posible encontrar maneras de conectarlos con circunstancias concretas a fin de hacerlos efectivos y garantizar su validez. Es decir, es posible hacer una interpretacin de los derechos humanos en funcin de las necesidades concretas localizando los derechos universales en seres humanos concretos. En efecto, es posible conectar lo universal con lo particular si somos capaces de de interpretar lo universal, los derechos humanos, en funcin de las necesidades y carencias concretas que estn denunciando la inoperancia o la violacin expresa de tales derechos. Esa localizacin de los derechos universales en el magreb, el negro, el homosexual, el enfermo de SIDA, el parado o la mujer explotada no es otra cosa que el reconocimiento y consideracin de los problemas comunes, los problemas que, en las actuales circunstancias histricas, nos afectan a todos (CAMPS, 2002: 274) Velasco ha subrayado el carcter intuitivo de los derechos humanos, a diferencia de otros planteamientos jurdicos ms tcnicos, de modo tal que puedan ser fcilmente comprendidos por todos los ciudadanos, lo que facilita su democratizacin. Por esto los derechos humanos tambin pueden ser entendidos como una llave de acceso al ordenamiento jurdico (VELASCO, 1990: 284) BIBLIOGRAFA -Espinoza Espinoza, J. (2009). Derecho de las Personas.5ta.Edicin.Lima:Rodhas SAC.163pp. -Campos Pardillos, M. A. (2008). Diccionario de trminos de derechos humanos.Barcelona:Ariel. 378 pp. -Palomino M. y Remotti J.C. (2002). Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. 1ra. Edicin, Lima: Instituto Iberoamicano de Derecho Constitucional. Cdigo 342.085P18EJ.3 -Constitucin Poltica de Estado del Per de 1,993. DIRECCIONES ELECTRNICAS: En:http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_12.PDF En:http://www.seminariomartinezmarina.com/ En:http://www.revistapersona.com.ar/Persona24/24FernandezSessarego.htm En: http://www.oocities.org/valdiviacano/depolitico/conest.html

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