FILIACION MATRIMONIAL EN EL PERU

FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

1. Derecho a la verdad biolgica: filiacin biolgica 2. Evolucin legislativa del art. 402 del Cdigo Civil 3. Fuerza probatoria de la prueba del ADN 4. Aspectos procedimentales respecto a la filiacin judicial de paternidad extramatrimonial

I.- DERECHO A LA VERDAD BIOLOGICA: FILIACION BIOLOGICA. El derecho a la verdadera filiacin coincide con el derecho a la

identidad, demanda que existan normas jurdicas que no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biolgicamente es padre, tal dato biolgico del individuo se integra con connotaciones adquiridas por ste como un ser social, es por ello que la identidad es una unidad compleja y es lo que se debe preservar en el derecho. Es derecho del hijo a conocer su verdadera identidad que est por encima del derecho del resguardar su intimidad, y en caso de contraproposicin entre ambos derechos el primero necesariamente debe prevalecer, ello por una ponderacin de derechos fundamentales en conflicto, ante lo cual se establece que el derecho a la verdadera identidad est por encima del derecho a la intimidad, que nicamente recae en la esfera individual, ms el primero tiene un carcter de "orden pblico". Cabe destacar que el conocimiento del origen biolgico de la persona es de suma importancia dentro de los aspectos de la identidad personal, debe destacarse que el dato biolgico es la identidad de ste y luego requiere desarrollar vida social (lo que en la doctrina se denomina identidad esttica, a la primera y dinmica a la segunda).

Ahora, el Estado no es ajeno ni debe serlo a las cuestiones relacionadas con la verdad biolgica y la identidad, pues la funcin de que ste debe realizar resulta ser de ORDEN PUBLICO, como se mencion anteriormente, tocando el mbito privado y pblico, tal es as que el Estado no es indiferente a la realidad, pues en el ordenamiento jurdico contempla aquellos supuestos de filiacin matrimonial y extramatrimonial, ante ello establece mecanismos legales y pone en funcionamiento a los Juzgados y Tribunales de Familia, que en si llega a constituir "intromisin al seno familiar con sus respectivas instituciones caritativas y filantrpicas "moralizadoras", el Estado interviene en la vida familiar, lo cual se manifiesta en muchos aspecto, por ejemplo uno de ellos es en la patria Potestad, que incluso llega a quitarle a quienes no estn en condiciones de tenerla o han incurrido en causal para suspenderla o perderla, incluso; en el caso de la reclamacin judicial de paternidad, resulta ser una cuestin de derecho pblico, por cuanto la sociedad tiene inters en tutelar y hacer efectivo el derecho de los hijos a conocer su propia identidad y la de sus padres, a la comunidad le interesa proteger y garantizar el derecho de un hijo de conocer sus padres. En tanto el Poder Legislativo, es aquel poder llamado a regular el medio social, ejerciendo la funcin legislativa, expidiendo instrumentos legales, entre stos aquel que conlleve a dilucidar la verdadera identidad del hijo.

II.-

EVOLUCION

LEGISLATIVA

DEL

ART.

402

DEL CODIGO

CIVIL.-

Nuestro Derecho Civil, visto y reflejado en nuestra vida Republicana, en un primer momento con la dacin del Cdigo Civil de 1852 con la notoria influencia del derecho francs de entonces, prohibi expresamente no slo la investigacin de la paternidad natural, sino incluso la de la maternidad natural; ya en el Cdigo Civil de 1936 se admiti ciertas excepciones no solo en el caso de delito, aadiendo al rapto, la violacin, el estrupo, sino introduce la investigacin en los casos de existir escrito indubitado del padre reconociendo la paternidad o de hallarse el hijo en la posesin de estado, referidas por cierto al hijo natural. En el texto original del artculo 402 del Cdigo Civil, tal cual fue concebido por la Comisin Reformadora y Revisora del Cdigo Civil de 1984 y que entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984, contempl nicamente los cinco primeros

incisos como supuestos de presuncin para la declaracin de filiacin judicial extramatrimonial, siendo estos: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. 4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin. 5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. Ahora, con la primera modificatoria habida e introducida mediante el art. 2 de la Ley N 27048, se introdujo el inciso sexto cual rezaba: Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el Artculo 415.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.(*) No hace mucho tiempo atrs, con la dacin de la Ley N 28457 ha sido suprimido el extremo que indicaba: Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas

luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando los la paternidad o al hijo en como el alimentista, 415. correspondindole derechos contemplados Artculo

La razn de esta introduccin radica fundamentalmente en que no estaba contemplada aquel supuesto de existencia de hijo extramatrimonial nacido de una relacin efmera y por el mismo avance cientfico y desarrollo de la prueba gentica del ADN y otras genticas.

El objetivo de las acciones judiciales destinadas al establecimiento de la filiacin jurdico es que coincida con la filiacin biolgica (verdad biolgica), durante siglos fue inaccesible, el derecho de cierta manera se limit a deducir de total o determinado hecho, sea con mayor o menor certeza para la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, que no son ms que presunciones judiciales detalladas e indicadas en los primeros cinco incisos del artculo 402 ya antes referido. Por tanto las dificultades respecto de la prueba justifican el hecho de que el legislador haya siempre tomado largamente en cuenta las presunciones de paternidad, han sido con el decurso y progresos de la ciencia superadas, que ahora permiten determinar a travs de untest gentico con un riesgo mnimo de error la filiacin biolgica de una persona, Para ello cabe destacar la fuerza probatoria del test gentico, las condiciones en que se realiza la prueba, la negativa del presunto padre a someterse a ella, y finalmente las consecuencias que genera tal posicin. Respecto al ADN (Acido Desoxirribonuclico) tiene su fundamento en el hecho de que ningn ser humano es idntico a otro, apoyndose esta prueba gentica justamente sobre la constatacin mayor de la gentica moderna. LA UNICIDAD DE LOS INDIVIDUOS.

Cada hombre posee un patrimonio hereditario original constituido, mitad a mitad por el aporte de cada uno de sus progenitores, ese genoma que es fijado en el momento de la fecundacin, se encuentra inscrito en el ncleo de cada clula del

cuerpo, bajo la forma de 23 pares de cromosomas constituidos de una molcula linear compleja de cido desoxirribonuclico (ADN). El ADN lleva en s la informacinnecesaria a la gnesis corporal del individuo y a su funcionamiento, Los genes que cumplen la misma funcin pueden diferir segn diferentes tipos de un individuo a otro, esta prueba biolgica resulta ser de mayor rigor para establecer la paternidad biolgica, pues la prueba de grupos sanguneos permite nicamente III.FUERZA excluir la paternidad DE LA de PRUEBA un DEL individuo. ADN.-

PROBATORIA

La prueba cientfica materia de esta exposicin, la cual se da a travs del examen comparado de huellas genticas del presunto padre y del hijo, resulta ser ms que suficiente para establecer aciencia cierta, la paternidad, pues permite disipar toda duda respecto de la existencia del vnculo de filiacin biolgico, por lo mismo algunos autores la consideran como "La reina de las pruebas", otros la califican como "La prueba perfecta", advirtindose que tal como est regulada en nuestro ordenamiento jurdico procesal, se trata de una prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Civil, para la actuacin de este medio probatorio dentro de un proceso judicial, que lgicamente est supeditada incluso que al contradictorio son valorados de la no prueba. obstante No perdindose de vista que incluso nuestro ordenamiento jurdico procesal prev los medios probatorios conjuntamente, la eficacia probatoria que tiene dicha prueba biolgica respecto a los dems medios probatorios que pueden haberse admitido y actuado en un proceso judicial sobre Declaracin de Paternidad Extramatrimonial. Como se mencion anteriormente con la dacin de la ley N 28457, ha modificado el texto del inciso sexto del art. 402, suprimindose la negativa del demandado de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el Artculo 415, ello trae consigo y reanuda el debate existente a la fecha, cual es: Existe algn fundamento jurdico que ampara la coercin para someterse una persona a la prueba de ADN?, por supuesto la respuesta es negativa, pues materia civil la

oposicin del demandado convierte en imposible la realizacin de la prueba, la imposibilidad de ejercer algn tipo de coercin para obligar al supuesto padre a someterse a la pericia gentica, se funda esencialmente en el principio de inviolabilidad del cuerpo humano, EL cuerpo Humano es intangible, como dice el aforismo latino noli me tangere ("No me toquen").

IV.- ASPECTOS PROCEDIMENTALES RESPECTO A LA FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005) sali publicada en el Diario Oficial "EL Peruano" la ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en materia procesal respecto a tal declaracin, pues se trata de una ley especial que determina la competencia y la va procedimental solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto del art. 402 del Cdigo Civil, siendo esto as constituye una ley que ha sido dada por el Congreso de la Repblica en uso de las facultades conferidas por el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado, pudiendo expedirse leyes de carcter especial porque as lo exige la naturaleza de las cosas, y no por razones de diferencias de personas, constituyendo una frmula diferenciada respecto a las dems causales para declarar la filiacin judicial extramatrimonial, entindase a los cinco restantes supuestos previstos en el art. 402), ello debido a las siguientes razones: En primer lugar la medida especial de regular el proceso de reclamacin de paternidad para aquellas pretensiones que se sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402 del Cdigo Civil, constituyendo poltica legislativa en materia social establecida por el Estado, promoviendo el reconocimiento de la filiacin por parte de los presuntos progenitores, fomentando la plena vigencia de losderechos humanos y la asuncin de la paternidad responsable; en segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se opt por un procedimiento especialsimo para dilucidar tal reclamacin y no estar sometido a las reglas previstas para la va procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en cuenta la certeza de la prueba gentica del ADN.

Ahora, con la modificacin efectuada por la ley N 28457 que establece una competencia especial a los Juzgados de Paz Letrado y una va procedimental propia especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de Familia, y que tal opcin adoptada por el legislador, si bien es cierto no resulta ser inconstitucional, incluso se ha modificado la Ley Orgnica del Poder Judicial, respecto a competencia de los Organos Jurisdiccionales, no es menos cierto que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz Letrado, podra traer consigo cierto problemas, como que quien resuelva no sea el rgano jurisdiccional ms adecuado ni especializado para ello, con la atingencia que para cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de apelacin ya no sea Sala de la Corte Superior. Otro problema trascendental que se podra presentar es lo concerniente al un debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione unadireccin domiciliaria inexistente o inexacta, se estara atentando con una de las garantas de la Administracin de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho a Defensa del demandado, quedando de manifiesto ste en el debido emplazamiento, que no slo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, tcnicos y de defensa para los justiciables que prev nuestro Ordenamiento Jurdico Procesal, ante lo cual debe tomarse todas las providencias del caso para efecto de establecer un real y vlido emplazamiento. Resulta oportuno traer a colacin lo previsto en la Cuarta Disposicin Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los procesosen trmite se adecuarn a lo dispuesto en dicha ley, ello concordante con la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, que dispone que las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, en mi modesto parecer deberan adecuarse los procesos en trmite al procedimiento establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar sustentada la pretensin de declaracin judicial de filiacin al inciso sexto del art. 402, resultara engorroso someterse a las reglas previstas para la va procedimental de proceso de conocimiento, habida cuenta que se basa en la realizacin de la prueba cientfica del ADN.

Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de colorario, en la investigacin sobre la filiacin siempre van a existir intereses contrapuesto, es la ley de lucha de contrarios, la antinomia, la misma dialctica, pero por encima de ello est el inters superior de toda persona, su derecho universal a su propia identidad, de conocer quien es su progenitor, incluso sobre el supuesto derecho a la intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de Razonabilidad, el cual permite la prevalencia de un bien jurdico sobre otro, es all donde se presenta el lmite de un derecho constitucional frente a otro.

Filiacin relacionados '); // google_protectAndRun("render_ads.js::google_render_ad", google_render_ad); '); // google_protectAndRun("ads_core.google_render_ad", google_render_ad); 1. Hijos 2. La 3. Reconocimiento 4. Declaracin 5. Hijos 6. Derecho 7. Sentencia 8. Conclusiones TTULO PRIMERO: FILIACIN de judicial los de hijos filiacin

matrimonial

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matrimoniales adopcin extramatrimoniales extramatrimonial alimentistas comparado vinculada generales MATRIMONIAL

CAPTULO Hijos Introduccin

PRIMERO matrimoniales

El trmino filiacin nos conduce al lazo existente entre padres e hijos. La filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial. La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario. Sus derechos estaban condicionados a que nazcan dentro de umatrimonio, pues si lo hacan fuera de l, entonces se encontraban en una situacin de inferioridad y con derechos restringidos, a la par de la denominacin de ilegtimos que se les dio. En el Cdigo Civil de 1936 se les clasific en legtimos en tanto que haban nacido de un matrimonio e ilegtimos si el nacimiento se produca fuera del matrimonio. Por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegtimo heredaba la mitad de lo que le corresponda al legtimo. Con el Cdigo Civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en consonancia con el artculo 6 de la Constitucin de 1979. Hoy son matrimoniales o extramatrimoniales, pero con iguales derechos. La nueva Constitucin de 1993, en su artculo 6, recoge la igualdadde los hijos. Sin embargo, esta igualdad de los hijos no significa, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes institucionesfamiliares se basa en criterios dispares para uno y otros, basados en al situacin de hecho en que se encuentran los hijos. As el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales. En el primer caso, los dos padres ejercen de consumo el ejercicio de esta institucin familiar. Y en el segundo, existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio, como tampoco lo es en la autorizacin para matrimonios de menores. Para la designacin de tutores, en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmacin judicial, lo cual s es necesario tratndose de los extramatrimoniales. Por lo tanto es necesario saber la condicin de los hijos: los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendindose que la divisin de los hijos no clasifica sino describe la situacin de ellos. Filiacin matrimonial Es comn definir la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el conceptotermina siendo impreciso,

pues hay dos momentos distanciados en eltiempo, la concepcin y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y as puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de l, o concebido en el matrimonio y nazca despus de la disolucin o anulacin de ste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por ltimo que el hecho de que una mujercasada concebida y/o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre ste sea el marido de aquella. Teoras de la concepcin y el alumbramiento La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces ser tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio; mientras que el alumbramiento significar que el hijo nacido dentro el matrimonio ser matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teoras por separado llevan implcitas injurias, as, si adoptamos la teora de la concepcin, se considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del alumbramiento, se considerar extramatrimonial al hijo nacido fuera del 3.1. matrimonio pese a que fue concebido dentro de l. TEORA MIXTA.

Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas teoras. El artculo 361 del Cdigo Civil refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, en consecuencia, sern, matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de l, y lo sern los nacidos despus de la disolucin del matrimonio si han concebido durante su vigencia. Sin embargo, una aplicacin estricta del artculo 361 del Cdigo Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presuncin, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razn de no haber cohabitado con la mujer en la poca de la concepcin, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbr el hijo, al no considerarse padre de l, debe tener accinpara enervar esta presuncin; y en efecto, la ley le concede accin pero no en forma irrestricta, limitndose a supuestos que enerven esta relacin paterno filial.

3.2.

PLAZO

MXIMO

MNIMO

DE

GESTIN

La frmula de artculo 361 del Cdigo Civil es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbr su mujer pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos debern estar referidos a la negativa de l, de haber tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el perodo de la concepcin. Pues bien, estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin, dentro del cual debe comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo nico de gestacin, pues ello depender del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300 como mnimo y mximo de gestacin. 3.3. LA PRESUNCIN PATER IS Y SU APLICACIN. Desde Roma nos llega la presuncin pater is quem nuptiae demostrant y que etimolgicamente significa padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de ste a su marido, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo o no significa necesariamente que ese hijo sea de su marido. Sobre el particular veamos dos hiptesis: Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio o antes de vencidos los 300 siguientes a su disolucin o anulacin.- En este caso el hijo gozar de la llamada presuncin pater is est que nuptiae demonstrant, y ello es as por los deberes que impone el matrimonio, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputar del marido de la mujer casada que lo alumbr. Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 de la celebracin de matrimonio o despus de los 300 das de disuelto o anulado el matrimonio.- Aqu la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presuncin pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse. Por otro lado, tratndose del hijo que nace despus de los 300 das de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo ser extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de su ex mujer.

Acciones

de estado con

respecto

la

filiacin

matrimonial

En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidadde tal puede reclamar tal condicin, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condicin del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamacin y de negacin o impugnacin. En la reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial, y en la de negacin o impugnacin encontramos la negacin de Contestacin de la la paternidad. paternidad

En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad, de la impugnacin. La primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est amparado por la presuncin pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, est amparado por la presuncin pater is, Casos recayendo de la carga de la de prueba la en el marido. paternidad negacin

El artculo 363 del Cdigo Civil modificado por la ley 27048, que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos: 6.1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presuncin pater is, por cuanto, como ya lo hemos sealado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido slo probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo (artculo 370), recayendo la carga de la prueba en al madre y el hijo, y adems porque no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no 366 del Cdigo Civil. As, ocurri si antes entonces o del matrimonio el marido en su algo. ha la hijo. Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y estos son los caso del artculo tenido conocimiento del embarazo, del embarazo, o admite su conductatraducida tcitamente que es

celebracin el matrimonio con esa mujer, revela que l se considera responsable expresa 6.2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del

nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de gestacin, y en particular la concepcin. Entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin, podr resultar victorioso. Ahora bien, esta imposibilidad podra ser ausencia, privacin de libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en cualquiera de estos casos la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presuncin pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo tendramos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbr a ese hijo deber probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el perodo de concepcin y que abarcan los 121 das a que alude el cdigo. 6.3. Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Segn el artculo 332 del Cdigo Civil, la separacin judicial suspende el deber de cohabitacin; tanto marido y mujer ya no tienen la obligacin de tener trato ntimo. Al marido le bastar probar con la resolucin judicial de separacin y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alega que, no obstante la separacin judicial, cohabitaron durante el perodo de la concepcin, o que los cnyuges se reconciliaron despus de la resolucin de separacin, sobe ella recaer la obligacin de probar tales hechos. 6.4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.- Debi estar comprendido dentro del segundo inciso. Aqu la importancia que s e regula es la coeundi, esto es, la importancia de realizar el coito. Esta importancia absoluta debe haber existido durante el perodo de la concepcin. La carga de la prueba recae en el marido. 6.5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otraspruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 17048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los ltimos avances en gentica, el legislador ha introducido una prueba cientfica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razn de que se daban

muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artculo 363 del Cdigo Civil, por lo que quedaba sin posibilidad de accin. Sin embargo ahora con esa prueba, podr recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la Plazo madre y el hijo gocen para de la presuncin pater is. accionar

Es breve para favorecer la filiacin matrimonial y para no prolongar una situacin de incertidumbre. El artculo 364 del Cdigo Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das contados desde el da del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo da a aquel que regres. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso 5 del artculo 363, que el supuesto padre puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputacin vencido el plazo, e incluso al tener dudas sobre esa paternidad, dudas que le sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba cientfica en la que se descarta su paternidad y pese a ello no podra accionar, concluyndose que nuestros legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biolgica. Titulares de la accin Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prev otras personas para negar la paternidad. Por ejemplo: Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes del marido pueden incoar la accin dentro del plazo todava disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dej planteada. Impugnacin de la maternidad matrimonial El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado. Esta situacin no fue regulada en el Cdigo de 1936. Hoy el Cdigo Civil de 1984, en su artculo 371, s se ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser

impugnada en los casos de parto supuesto; por ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal. Entonces, aqu se est imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada; o de suplantacin de hijo. La accin debe interponerse dentro del plazo de 90 das, contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de sta slo pueden continuar el juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del Cdigo Civil. La accin se ejercita contra el hijo y contra el varn que apareciere como padre. Reclamacin de la filiacin matrimonial El hijo no goza de la filiacin matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el derecho de reclamar tal filiacin. Este proceso el actor deber probar que hubo alumbramiento de una mujer, y que hay identidad entre el nacido y el demandante. As mismo que en el momento del nacimiento la mujer estuvo casada. Entonces, probando estos hechos, podrn tener xito para emplazarse en el estado de hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demand. La demanda de filiacin puede ser planteada por el propio hijo y no caduca, tal como pruebas PRUEBA partida Ley de DE nacimiento y lo seala de LA la de el artculo 373 validez FILIACIN matrimonio de de del Cdigo Civil. cientfica. MATRIMONIAL los padres. salud Este artculo ha sido complementado por la Ley 27048 posibilitando actuar

Segn el artculo 375 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial se prueba con la general

La ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al concebido como sujeto de derecho en el campo de la salud; ahora bien, en lo que atae a las Teras, el artculo 7 dice textualmente: "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos". Es

de verse que esta ley exige que la madre gentica (la que aporta el vulo) y la madre gestante (la que desarrolla en su vientre la gestacin, o madre biolgica) deben coincidir, con lo cual est dejando de lado las otras variablesdesarrolladas lneas arriba, como que la madre gentica no coincida con la madre biolgica, por lo tanto no permite al alquiler de vientre, adems exige el consentimiento escrito del padre biolgico, con lo cual est dejando de lado que las Teras se realice sin consentimiento e incluso conocimiento del padre biolgico, y por ltimo acepta implcitamente la fecundacin in vitro, pero slo con fines de procreacin. Es de verse del citado artculo de la ley general de Salud que no aborda todos los problemas que se derivan de las Teras, por ello se hace urgente su regulacin a travs de una ley especial que proteja no slo los derechos de los usuarios, sino especialmente los derechos de los concebidos pro medio de ellas. La no existencia de una ley especial que regule las tcnicas de reproduccin asistida va creando gran confusin y desazn en los magistrados, que al estar al frente de estos problemas no tiene una direccin ni referencia legal que los ayude a resolverlos. CAPTULO La 1. SEGUNDO adopcin INTRODUCCIN

La adopcin se establece una relacin paterno o materno filial entre dos personas que no lo son por naturaleza, relacin que genera los mismos derechos y deberes recprocos entre padres e hijos, como si se tratara de una relacin paterno o materno filial natural. Lo que natura no da, judicatura lo otorga con la solemnidad sealada por la ley. El adoptado ingresa en calidad y con los derechos del hijo matrimonial, por ello su regulacin legal se encuentra en la filiacin matrimonial. La adopcin es una institucin social que viene a satisfacer, por un lado el anhelo de paternidad en personas que por diversos motivos la naturaleza les ha negado la posibilidad de procrear, y por otro lado, otorga una familia a aquellas personas que no la tienen, o que tenindola no encuentran en ella el calor de una filiacin digna y solidaria. Nuestro Cdigo Civil de 1852 acogi la figura gobernndola en forma muy semejante a la del Cdigo napolenico, as slo adoptaban los mayores de 50 aos que no haban hecho voto de castidad y sin hijos. La adopcin cesaba si el

adoptante tena hijos legtimos o reconoca a hijos naturales. El Cdigo Civil de 1936 regul la adopcin en sus dos matices, la adopcin plena, en la que se estableca una relacin paterno filial autntica, y tambin se regul la adopcin menos plena o semi plena, que se limitaba a la obligacin del adoptante de alimentar al adoptado, pudiendo adoptar slo los mayores de 50 aos sin descendencia con derecho a heredar, debiendo ser sancionada judicialmente. El adoptante ejerca la patria potestad sin embargo el adoptado mantena los derechos y deberes con su familia natural. El Cdigo de Menores, Ley 13968, sealaba que en el caso de menores abandonados o en peligro moral, los requisitos de edad y la falta de herederos podan ser dispensados por el Juez. La adopcin recin se haca plena despus de un ao de ser concedida y poda ser revocada en cualquier momento por el Juez. Esta ley fue modificada por el Decreto Ley 22209 que estableci la irrevocabilidad de la adopcin, y se acept como plena la adopcin desde que la sentencia quedaba consentida sin tener que esperar 2. ALGUNAS un DEFINICIONES DE ao. ADOPCIN

Castn Tobeas refiere que es un acto jurdico entre dos personas que genera una relacin anloga a la que resulta de la paternidad y filiacin. Para Josserand es un contrato que rea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad y de filiacin. Cornejo Chvez dice que es un contrato solemne de derecho familiar, en cuya virtud el adoptado adquiere en general la calidad de hijo matrimonial del adoptante. Para nosotros la adopcin es una institucin basada en una ficcin legal, por la que se establece una relacin paterno filial o materno filial, entre dos personas que no tienen esa relacin por naturaleza, generando entre adoptante y adoptado los mismos derechos u obligaciones de 3. la relacin paterno o DE materno filial natural. CLASES ADOPCIN

En legislaciones como la francesa existen varias clases de adopciones, como la remunerativa que se da cuando el adoptado salva la vida del adoptante, o la testamentaria que es la que deja el tutor a su pupilo cuando fallece, antes de que ste cumpla la mayora de edad, siempre que haya estado bajo su tutela al menos cinco aos. En Chile existen an la adopcin plena, que crea la relacin paterno filial entre adoptante y adoptado y la menos plena, que slo da al adoptado

derechos alimentarios y confiere al adoptante la patria potestad, pero el adoptado sigue manteniendo sus vnculos con a familia natural. Con el Cdigo Civil del Per de 1936 tambin tuvimos la adopcin plena y la semi plena, sin embargo en el presente, con el Cdigo Civil de 1984, y tambin el Cdigo de losNios y Adolescente, slo existe una adopcin, la plena, que significa que el adoptante deja de pertenecer a su familia natural y se establece una relacin paterno filial entre adoptante y adoptado, con los mismos derechos y deberes de la sociedad paterno 4. con 4.1. REQUISITOS requisitos filial DE sustantivos REQUISITOS LA y natural. ADOPCIN formales. SUSTANTIVOS

La adopcin, para que tenga validez y por lo tanto produzca efectos, debe cumplir

EDAD.- Con respecto al adoptante ha variado; con el Cdigo Civil de 1852 y el de 1936 se exiga que deban tener por lo menos 50 aos de edad. Hoy no existe un mnimo, sin embargo se exige que entre el adoptante y adoptado exista una diferencia mnima de 18 aos de edad. Sobre el particular el artculo 378, inciso 2, del Cdigo Civil, refiere que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. En lo que atae al adoptado, si bien en un inicio slo estaba autorizado adoptar a mayores de 21 y 18 aos (Cdigo napolenico), atendiendo a la necesidad del consentimiento, actualmente se autoriza adoptar a menores de edad as como a mayores de edad. CONSENTIMEINTO.- Con respecto del adoptante, es un requisito indispensable, y debe manifestarse en el petitorio y en la ratificacin ante la autoridad que conoce el proceso de adopcin. Ahora bien, si el adoptante es casado, se exige el asentimiento de su cnyuge, lo que no implica que tal asentimiento convierta igualmente al cnyuge del adoptante en otro adoptante. En lo referente al adoptado, si es mayor de edad debe ser expreso, y si es menor de edad, la doctrina seala que este consentimiento lo prestan los representantes legales, no obstantes se exige el consentimiento del menor cuando sea mayor de diez aos de edad, tal como expresamente lo manda el artculo 378, inciso 4 del Cdigo Civil. IRREVOCABILIDAD.- Implica que el adoptante no puede dejar sin efecto la adopcin, lo que no impide que el adoptado que llegue a la capacidad pueda

solicitar que se deje sin efecto la adopcin, debiendo precisarse que en este ltimo caso no se trata de una excepcin a la irrevocabilidad. Por otro lado, debe precisarse que al dejarse sin efecto la adopcin, recupera vigencia sin efecto retroactivo la filiacin consangunea y la partida correspondiente. REQUISITOS FORMALES.- Nos referimos al procedimiento para lograr la adopcin y las exigencias establecidas en cada uno de estos procesos. Sobre el particular, sealaremos que, tratndose de menores de edad, se establecen dos vas: la del proceso administrativo, segn Ley 26981, incorporado al Cdigo de los Nios y Adolescentes, y en el que se exige, como requisito indispensable para su procedencia, que el menor haya sido previamente declarado en estado judicial de abandono por el juez de familia en lo tutelar. ADOPCIN ADMINISTRATIVA.- Por Ley 26981 del 1 de octubre de 1998, reglamentada por Decreto Supremo 001-99-Promudeh del 30 de enero de 1999, se encarga a la Secretara Nacional de Adopciones, la titularidad para llevar adelante el programa de adopciones de menores de edad en estado de abandono (se llama programa de adopciones al conjunto de actividades tendentes a brindar hogar definitivo a un nio o adolescente). El procedimiento administrativo de adopcin comprende tres etapas: La evaluacin, a cargo de la oficina de evaluacin integral y que emite informe sobre los solicitantes nacionales y extranjeros as como de los nios por adoptar. La etapa adoptiva, a cargo de la oficina de verificacin e integracin familiar, que designa al nio por adoptar y en donde se realizan las diligencias de empata, esto es, presentacin del futuro adoptado con los adoptantes, la colocacin familiar, que implica la externacin del nio y la convivencia con los adoptantes por siete das prorrogables a otros siete das, y si es favorable el informe social, se procede a emitir la resolucin administrativa de adopcin. Entonces los padres adoptantes proceden a firmar el compromiso post-adoptivo, y se oficia a la oficina del Registro Civil para que se deje sin efecto la partida original y se extienda una nueva; y la etapa post adoptiva, a cargo de la oficina de acompaamiento y control post adoptivo, control que se realiza cada seis meses y por un perodo de tres aos en el caso de nacionales, y por un perodo de cuatro aos en el caso de extranjeros, excepto Italia y Canad en cuyos convenios se establece tres aos, controles que se realizan mediante visitas realizadas por profesionales de la Secretara, y en el

caso de los extranjeros por profesionales autorizados segn los convenios internacionales, cuyos informes son remitidos al pas. En el presente, existen 34 organismos acreditados y autorizados por la Secretara Nacional de Adopciones para patrocinar solicitudes de adopcin de residentes en el exterior. El proceso judicial de adopcin ante Juzgado de Familia funciona sin necesidad de declaracin judicial de abandono, pero slo para determinados casos, tal como lo establece el artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolecentes. As, procede a favor del que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o adolescente por adoptar. En este caso el nio o adolescente mantiene los vnculos de filiacin con el padre o madre biolgico. Tambin procede para el caso del que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con el nio o adolescente pasible de adopcin, y por ltimo, procede a favor del que ha prohijado o convivido con el nio o adolescente por adoptar durante un perodo no menor de dos aos. Tngase presente que este cuerpo legal considera a la adopcin como una medida de proteccin al nio y adolescente, por lo que, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relacin paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad del hijo el adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea. Tratndose de mayores de edad, es el Cdigo Procesal Civil el que regula estas adopciones, y seala el proceso no contencioso segn lo ordena el artculo 781 de ese cuerpo de leyes. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervencin de su representante legal. Y si cesa la incapacidad del adoptado, ste puede solicitar se deje sin efecto la adopcin. Y esto lo puede hacer dentro del ao siguiente del cese de la incapacidad. Si los futuros adoptados son capaces, entonces, segn la ley 26662, Ley de Competencia Notarial, modificada por la ley 26809, la va para solicitar la adopcin puede sr la notarial, debiendo anotarse que si 5. el adoptado es casado, deber DE prestar asentimiento LA su cnyuge. EFECTOS ADOPCIN

Se ha sealado que pro la adopcin se crea una relacin paterno o materno filial entre adoptante y adoptado idntica a la que existe en la sociedad paterno o materno filial biolgica. En consecuencia, los efectos se dan no slo en el derecho de familia, sino tambin en ellibro de personas y en el de sucesiones; ejemplo:

En el derecho de personas, en cuanto al nombre, el adoptado lleva los apellidos del adoptante y se omiten sus apellidos anteriores. Recurdese que se otorga una nueva partida de nacimiento, y que la originaria ya no tiene efecto alguno, salvo el referido al impedimento matrimonial. En cuanto al Derecho de familia, el adoptado ingresa en calidad y con los derechos del hijo matrimonial (represe que su regulacin se encuentra en filiacin matrimonial), dejando de pertenecer a su familia consangunea, es decir se desliga de sus padres naturales. Resulta por dems discutible que un buen sector de la doctrina considere que la adopcin slo crea derechos y deberes exclusivamente entre adoptante y adoptado, y que la adopcin surte efectos jurdicos hacia abajo, eso es, desde el adoptante hacia la lnea descendente , no extendindose efecto alguno entre el adoptado y los ascendientes biolgicos del adoptante. Sobre el particular nuestra posicin es diferente. Pensamos que la adopcin concede el ttulo de hijo al adoptado, y como tal con los mismos derechos y deberes de cualquier hijo con respecto a su padre, y el parentesco creado por la adopcin es entre el adoptado y el adoptante y los parientes de ste. As mismo, que al establecerse la adopcin se crea un parentesco no slo con el adoptante, sino tambin con los ascendientes del adoptante. Sealar trato diferente es violentar las normas constitucionales de igualdad de los hijos, y un trato discriminatorio respecto del adoptado, como algunos han credo ver en el caso del artculo 818 del Cdigo Civil, respecto de la representacin sucesoria que, procedera respecto del adoptante, adoptado y descendientes de ste, pero no procedera en el caso del adoptado, adoptante y ascendientes de ste, lo que nos parece injusto. La patria potestad del menor adoptado es asumida por los padres adoptantes, quedando extinguida para los padres naturales, que no la recuperan aun en el caso de que los adoptantes mueran. En cuanto a los alimentos, son deberes que corresponden al padre adoptante. En fin, ser el padre adoptante el que ahora representar legalmente al hijo adoptivo. Si fuere el caso, ser el que autorice el matrimonio del menor y podr, si lo cree pertinente, designar tutor o curador testamentario para el adoptivo. En cuanto el derecho sucesorio, a diferencia del Cdigo Civil de 1936, en el que el adoptado heredaba al adoptante, pero ste heredaba al adoptado slo por sucesin testamentaria, hoy ambos son herederos, tanto en la sucesin legal

como TTULO FILIACIN CAPTULO Reconocimiento 1.

en

la

testamentaria. SEGUNDO EXTRAMATRIMONIAL PRIMERO

de

los

hijos

extramatrimoniales INTRODUCCIN

Con la legislacin pasada (Cdigo Civil de 1936) los hijos nacidos de padres no casados eran denominados hijos ilegtimos, trmino ste que no slo implicaba desigualdad de trato legal con los hijos de padres casados, sino tambin era una calificacin peyoretiva, y que trasuntaba una situacin contra la ley, situaciones stas odiosas e injustas, sobre todo considerando que el hijo no tena culpa alguna de tal hecho. Ahora bien, el cdigo de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del artculo 386; por otro lado, toda la normatividad referida a los hijos est impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales, como lo manda la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 2 inciso 2 y especialmente el artculo 6. Sin embargo esta igualdad, tal como ya lo hemos sealado, no significa dejar de lado la posicin de estos hijos en relacin a sus padres, unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de 2. padres CLASIFICACIN DE no LOS casados. HIJOS

Antao los hijos extramatrimoniales (llamados bordecinos) fueron clasificados en dos grandes grupos, los naturales o nacidos de padres que si bien no estaban casados no tenan impedimento alguno para casarse, y los espurios, procreados por quienes estaban impedidos de contraer matrimonio. A estos ltimos se sola dividirlos en fornecinos que eran los adulterinos e incestuosos los sacrlegos procreados por personas atadas por votos religiosos, y los mnceres, hijos de prostitutas. Felizmente estas odiosas subclasificaciones han desaparecido, y hoy como ya se dijo se trata de describir la situacin del hijo habido dentro del matrimonio, 3. o aquel concebido DEL y nacido DE fuera del matrimonio. EMPLAZAMIENTO ESTADO HIJO EXTRAMATRIMONIAL

El hijo matrimonial tiene identificada a su madre, y con respecto a su padre, juega la presuncin pater is est quem nuptiae demostrat, que significa tener como padre

al marido de la mujer que lo alumbr. Pues bien, ello no sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener identificada a su madre, por el hecho del parto, pero respecto del padre no juega presuncin alguna, pues la ley no ampara relaciones extramatrimoniales. Entonces, establecer la relacin paterno filial va a implicar, por un lado, un acto libre y voluntario de reconocer por parte del padre esa condicin respecto de su hijo, y si ello no fuera as, ser menester una accin judicial de emplazamiento para que el rgano jurisdiccional declare esta relacin paterno filial. Por lo tanto, el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los nicos medios de 4. prueba de esta filiacin. RECONOCIMIENTO

Acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra. Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho. El Cdigo no se pronuncia en un artculo expreso por lo declarativo o constitutivo del caso; sin embargo, algunos autores, al observar la irrevocabilidad del acto, como lo establece el artculo 395 del Cdigo Civil, concluyen en su carcter declarativo, y as tendramos que sealar que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo, esto es creador del derecho, quedara en el reconociente la posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la revocacin; sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad jurdica, y en particular por lo que encierra el reconocimiento, como es el inters social ms que particular, por tratarse de un derecho constitucional como 4.1. es el derecho DEL a la identidad. CARACTERES RECONOCIMIENTO

ACTO UNILATERAL.- Responde a una declaracin de voluntad que no tiene que ir acompaada de otra, ni requiere de otra para que sufra efectos; en este caso la del padre o madre que la practica, el acto se perfecciona con la sola declaracin del reconociente. FORMAL.- No se deja al libre alberdro de quien la realiza, sino que la forma viene predeterminada por la ley, adems la forma significa una prueba irrefutable de su realizacin, y as las nicas formas previstas para el reconocimiento son la escritura pblica, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artculo 390

del

Cdigo

Civil.

En cuanto al reconocimiento en el registro, la Ley 29032 del 4 de junio del 2007 ordena asentar una nueva partida o acta de nacimiento, consignndose en sta la referencia a la partida o acta expedida inicialmente. Con ello se pretende dejar atrs las partidas en las que se consignaban los actos de reconocimiento; con la nueva ley las partidas de los hijos reconocidos no harn mencin a estas actas que representaban de alguna forma una discriminacin. FACULTATIVO.- La voluntariedad del acto es caracterstica inherente del reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que el artculo 392 del Cdigo Civil prohibda al padre o madre que reconoca a un hijo, mencionar el nombre del otro, y as hubiera sucedido, la indicacin al respecto se tena por no puesta, artculo derogado por la Ley 28720, norma con la que siempre mostramos nuestra disconformidad, en tanto que atentaba contra el derecho al nombre, ms an cuando la indicacin del nombre del padre en la partida del hijo no crea filiacin, y en todo caso, quedaba la posibilidad de que aquel que se sienta lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partida. PERSONAL.- Es un acto personalsimo y, por lo tanto, slo se puede afirmar la relacin paterno o materno filial por el padre o madre que se sienta tal; acto que no puede ser realizado por otra persona, excepto cuando, en los supuestos del artculo 389 del Cdigo Civil, puede reconocer el ascendiente. Ahora bien, el artculo 389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando stos se encuentren privados de discernimientos o sean sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, o estn desaparecidos, o tambin cuando los padres sean menores de 14 aos; en este ltimo supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 aos podr reconocer a su hijo. INDIVIDUAL.- Quiero reconocer a su hijo asume los efectos propios de tal declaracin. Estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el reconocimiento, por ello el derogado artculo 392 del Cdigo Civil prohiba se haga mencin del otro padre o madre que no intervino en el acto, y deca que toda mencin sobre el particular se tena como no puesta, norma sta

que no alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido. Ahora bien, este artculo como ya se ha hecho mencin por ser violatorio del derecho al nombre ha sido derogado por Ley 28720 del 24 de abril del 2006. En efecto, la citada ley, al modificar los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil, seala que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre, y cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como el del presunto progenitor. En este ltimo caso no se establece vnculo de filiacin. Se seala que luego de la inscripcin, dentro de los treinta das, el registrador bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho; tambin se seala que cuando la madre no revela la identidad del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos. Como es natural se regula la responsabilidad civil y penal del progenitor que con mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido al hijo. As mismo se faculta para iniciar proceso de usurpacin de nombre, cuando el presunto progenitor se considere afectado por la consignacin de su nombre en la partida de nacimiento de un nio que no ha reconocido. PURO.- En el sentido que es un acto jurdico que no admite ninguna modalidad, el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condicin o cargo, tal como lo seala el artculo 395 del Cdigo Civil. IRREVOCABLE.- Sobre el particular, el Cdigo Civil peruano no se pronuncia, fijando s reglas propias para uno y otro. As el artculo 395 dice que el reconocimiento es irrevocable, sin embargo del artculo 798 referido a que todo testamento puede ser revocado. Abundando sobre el particular, habra que estar a la forma de testamento, pues si se trata de testamento por escritura pblica en el que interviene notario y testigos; un reconocimiento que parezca bajo esta forma nos parece irrevocable, pero si se trata de un testamento cerrado, en el que no se conoce la voluntad testamentaria, entonces el testamento puede ser revocado al retirarse 4.2. de SUJETO la ACTIVO oficina DEL del notario. RECONOCIMIENTO

Resulta comn escuchar que el reconocimiento slo compete al padre, en tanto que la madre se encontrara debidamente identificada por el hecho del parto; sin

embargo, no slo resulta pertinente sino necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma ley ha previsto que cuando slo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento, ser ste el que ejerza la patria potestad del hijo (artculo 421 del Cdigo Civil). Por lo tanto el reconocimiento debe ser dado por el padre y por la madre, a tal punto ellos es importante, que no slo se ha previsto la investigacin judicial de la paternidad sino tambin la investigacin judicial de la maternidad cuando no ha habido reconocimiento materno. Por ello, reiteramos, nuestra legislacin prev el reconocimiento por ambos padres, conjunta o separadamente, tal como lo seala el artculo 388 del Cdigo Civil. Ellos son los sujetos activos del reconocimiento por ser un actopersonalsimo, sin embargo por excepcin el reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prev el artculo 389. Los ascendientes podrn efectuar el reconocimiento en caso demuerte del padre o de la madre, o se encuentren privados de discernimiento. CAPACIDAD PARA RECONOCER.- No se trata de la capacidad de ejercicio sealada por ley y que ordinariamente se adquiere a los 18 aos. Aqu lo que exige es un discernimiento, entendindose como tal la capacidad para distinguir las cosas, lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, discernir es separar. Si se est en la capacidad de conocer las cosas y diferenciarlas, entonces es posible reconocer. Ahora bien, el artculo 393 del Cdigo Civil refiere que la persona que no se halle en las incapacidades sealadas en el artculo 389, esto es la persona que se da cuenta de sus actos, de la importancia y del valor de los mismo, y que tenga por lo menos 14 aos, podr efectuar el reconocimiento de filiacin. 4.3. SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO. Referido al hijo por reconocer, y en esta situacin algunas legislaciones an continan haciendo distingos respecto al origen de los hijos, y as Chile slo la admite en los casos de los hijos naturales, entendindose como tales aquellos de padre no casados peros in impedimentos para celebrarlo. Luego, a decir del doctor Cornejo Chvez, en Francia slo se permite en ciertas circunstancias reconocer a los hijos adulterinos e incestuosos, mientras que enMxico no hace ningn distingo respecto a los hijos por reconocer. En el Per, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o por la madre, con la nica excepcin el hijo

de mujer casada, mientras no haya impugnacin victoriosa del marido tal como lo manda el artculo 396 del Cdigo Civil, y ello en atencin a la presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es quien las nupcias demuestran). Tambin cabe el reconocimiento del concebido y an del hijo muerto, siempre que haya dejado descendencia. Esto ltimo tiene importancia capital para los efectos sucesorios. En nuestro ordenamiento legal los artculos 392 y 394 del Cdigo Civil se 4.4. FORMAS DEL pronuncian RECONOCIMIENTO

Se ha sealado ya que el reconocimiento es un acto eminentemente formal, que la va para llevarlo a cabo no se deja al arbitrio de los particulares, sino que la forma viene predeterminada por la ley; en efecto los artculos 390 y 391 del Cdigo Civil refieren que el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales se har en el Registro de Nacimientos, por escritura pblica o en testamento. Si estamos ante la forma del registro civil, el reconocimiento puede hacerse al momento de inscribirse, y en este caso se confunden declaracin del hecho del nacimiento y reconocimiento, sin quien declara el hecho es el padre o madre, que luego firma el acta, pero tambin se puede reconocer con posterioridad a la declaracin del hecho. 4.5. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO Por el reconocimiento queda establecida la relacin paterno filial, o materno filial, por lo tanto con respecto al hijo, ste tendr todos los derechos que la ley le reconoce como tal: alimentos, educacin,herencia, nombre y dems. Con respecto a los padres, se aplicarn las normas sobre patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento nupcial, si fuera el caso, igual con respecto a la tutela, curatela y dems. 4.6. INVALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO. En doctrina se seala que la invalidez del reconocimiento podra darse por dos vas: la revocacin y al impugnacin. En lo que atae a la revocacin, tiene carcter unilateral, y significara que aquel que reconoci se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento. Sobre el particular, en nuestra legislacin la revocacin no es posible, y expresamente lo prohbe el artculo 395 del Cdigo Civil atendiendo al derecho de reconocido y a mantener la estabilidad y seguridad de las relaciones. En lo que se refiere a la impugnacin, sta puede basarse en

razones sustantivas o de fondo, como podra ser la verdad o falsedad de la relacin paternal declarada, o pueden ser en argumentos de orden formal, de validez del acto jurdico, como seran la carencia de condiciones bsicas de existencia para el acto jurdico referidas a la capacidad, objeto, forma. No debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar va la accin de nulidad por fraude, si fuera el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en su buena fe, engaado, para que efecte el reconocimiento. En este caso sern las normas del acto jurdico las que fundamenten la accin y slo en este caso creemos 5. que s PLAZO le estara PARA permitido accionar. IMPUGNAR.

En el mbito familiar es conocido que los plazos se fijen en funcinde los derechos de los hijos. As, cuando las acciones tienden a favorecer al hijo, los plazos son latos y, en caso contrario, resulta siendo muy breves. Por ello se ha sealado 90 das a partir del da en que se tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal como lo dispone el artculo 400 del Cdigo Civil. Pero si se trata del hijo, entonces segn el artculo 401, el plazo es mucho mayor. As el hijo que fue reconocido podr impugnar dicho reconocimiento dentro del ao siguiente a su mayora o cesacin de su incapacidad. Se seala que el trmino es de caducidad y no de prescripcin por lo que no se admite interrupcin ni suspensin alguna. CAPTULO Declaracin 1. judicial de JUDICIAL filiacin DE LA INVESTIGACIN SEGUNDO extramatrimonial PATERNIDAD

Como sabemos, la situacin del hijo matrimonial se encuentra rodeada de una serie de derechos que lo protegen e incluso son presunciones legales a su favor, como los artculos 361 y 362 del Cdigo Civil referidos a su condicin de hijos matrimoniales, a los mismos que para probar tal situacin slo les basta mostrar su partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, tal como lo prev el artculo 375. En cuanto al hijo extramatrimonial asume, su condicin de tal respecto de un padre va el reconocimiento o la sentencia de filiacin. El reconocimiento ya ha sido tratado, por lo que ahora analizaremos la accin para investigar la paternidad, que supone, como es natural, una falta de reconocimiento.

La investigacin judicial de la paternidad puede definirse como la accin que tiene el hijo para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el juez llegue al convencimiento e impute la paternidad a un determinado medios cientficos para acreditar la relacin sujeto. parental. El 28 de diciembre de 1998 se expide la ley 27048 que posibilita acudir a los 1.1. SENTENCIA DE FILIACIN ES DECLARATIVA O CONSTITUTIVA? Segn Augusto Belluscio, la filiacin extramatrimonial es una accin declarativa, de reclamacin y de emplazamiento en el estado de familia, y tal como afirma Clemente de Diego, no se trata de indagar o inquirir una paternidad o maternidad, sino de pedir una declaracin de esta relacin de filiacin ya existente en natura pero negada por los padres. Algunos piensan lo contrario, que esta sentencia de filiacin hace nacer sta, que antes de ella no exista. Esto es, hace nacer el derecho, constituye el derecho. La sentencia judicial de filiacin declara un vnculo que ya existe. Las consecuencias de uno y otro se dan fundamentalmente en el derecho sucesorio, mas no en el instituto jurdico de los alimentos, pues estos son exigibles legalmente desde que se demandan, lo que no ocurre con la sucesin, en el que los efectos de la filiacin declarada se retrotraen al momento del nacimiento e incluso de la concepcin. 2. APRECIACIN DE LOS SISTEMAS DE INVESTIGACIN DE LA FILIACIN La filiacin es un derecho que se encuentra inmerso dentro del derecho constitucional a la identidad, que no slo se limita al nombre, a que los dems lo reconozcan a uno mismo como tal, con individualidad propia, sino tambin el derecho de la persona de conocer a sus padres, de dnde viene, quienes son sus ascestros. Sobre el particular son muchas las normas internacionales que hacen referencia a los derechos que se busca proteger con la filiacin. En el Per es ilustrativa la resolucin casatoria 2747-98 al sealar que el nombre civil es el signo que distingue a las personas en sus relaciones jurdicas y sociales, el mismo que est compuesto por el nombre individual o pila y por el apellido o nombre de familia, que va unido a la personalidad de todo individuo como designacin permanente de ste. El derecho al nombre es parte del derecho a la identidad, el que tambin implica el derecho de toda persona de conocer su origen

quienes

son

sus

progenitores.

La filiacin a lo largo de los aos no ha tenido un desarrollo justo, en tanto que los sistemas cerrados sobre la base de presunciones legales para proceder a la investigacin dejaban en una gran proporcin a un nmero significativo de hijos sin padres desde el punto de vista legal. Por ello, el trnsito de la verdad legal a la verdad biolgica, en este campo, ha sido complejo y largo, hasta que los legisladores tomaron conciencia de la prioridad en posibilitar alcanzar la filiacin, y con ello el derecho constitucional a la identidad, y as se decidieron a introducir sistemas abiertos de investigacin basados no slo en presunciones legales (que no han sido desechados), sino en tcnicas cientficas que acercan la filiacin legal a la filiacin biolgica. En conclusin, no existen regmenes de filiacin puros ni cerradamente formalistas, ni excesivamente realistas, aunque la tendencia actual sea la de privilegiar la verdad biolgica. Es as como se admite la actuacin de las pruebas cientficas como medio que pueda corroborar o descartar una paternidad controvertida. 3. PRESUPUESTOS PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD. Originariamente, el artculo 402 del Cdigo Civil traa cinco causales para posibilitar la investigacin judicial de la paternidad. A ello se ha sumado otra, adicionada por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998 y su modificatoria, la Ley 28457 del 7 de enero del 2005. A continuacin analizaremos las hiptesis del mencionado declarada: Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita. Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda en la posesin constante de estado de hijo extramatrimonial comprobada por actos poca del delito directos del de coincida padre o la con la de su familia. concepcin. concepcin. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca En los casos de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca artculo. Refiere el artculo 402 que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente

contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN, u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado 3.1. IMPRESCRIPTIBILIDAD de DE LA certeza. ACCIN.

No hay trmino para accionar a fin de reclamar la filiacin extramatrimonial, e incluso se permite demandar a los herederos del presunto padre si este hubiese fallecido; as mismo la ley prev accin de filiacin an cuando se trate del concebido. 3.2 PRUEBAS GENTICAS DE FILIACIN Llamados marcadores genticos de la paternidad y que sirven para determinar positivamente la paternidad, o su descarte. Estas pruebas se apoyan en el anlisis de los marcadores genticos conformados por cromosomas, el ADN y los genes que determinan la formacin y las caractersticas del ser humano desde el momento de su concepcin. El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del vulo y del espermatozoide. Cada padre transmite a su hijo la mitad de su ADN, en consecuencia todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la mitad de la madre. Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del ADN, se utilizan de preferencia las clulas de la sangre por ser fciles de obtener en buena cantidad, sin embargo se puede estudiar en cualquier otro tejido del organismo como raspado de mucosa oral, races del pelo, etc. Se requiere de preferencia una muestra de sangre de cada una de las 3 personas involucradas, madre, hijo y posible padre. Analizando este ADN con mtodos de ingeniera gentica, se obtiene un patrn de marcas o fragmentos de ADN especficas para cada persona. La prueba consiste en aparear las marcas del nio con las de la madre y del posible padre, si el nio tiene marcas que no tiene la madre ni el posible padre queda La Ley 28457 descartada expedida las solicitudes su de reclamacin paternidad. de filiacin

extramatrimonial, en tanto que el juez al recibir el pedido de declaracin de paternidad, lo pone en conocimiento del presunto padre, y si ste dentro del

trmino de 10 das de notificado no formula oposicin, entonces declarar judicialmente la paternidad, y si formulara oposicin, sta tiene que sustentarse en la verificacin de l aprueba de ADN, la que deber realizarse dentro de los 10 das siguientes a su oposicin. Y si el emplazado no verifica la prueba, se determina la oposicin y se deber judicialmente la paternidad. Si la prueba se verifica habra que estar a las resultas de ella para amparar o desestimar la oposicin. CAPTULO Hijos 1. TERCERO alimentistas INTRODUCCIN

El trmino es confuso, equvoco, pues no se trata legalmente de un hijo, ya que no ha habido reconocimiento ni declaracin judicial de paternidad, sino que se presume filiacin pero slo con efectos alimentarios, obligndose al varn que tuvo trato sexual con su madre en la poca de la concepcin, a alimentar a este extramatrimonial puramente alimentista. Para que proceda la accin, la madre debe acreditar que ha tenido trato sexual con un varn en la poca de la concepcin y como resultado de ello alumbr un hijo, en consecuencia lo nico que se le exige es probar el dbito sexual, no interesando para ello los supuestos del artculo 402. Probado tal extremo, ese hijo tendr derecho de alimentos hasta los 18 aos, extendindose los alimentos ms all de los 18 aos slo en los supuestos de incapacidad fsica o mental. Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el alimentista dirigir su accin contra los herederos del presunto padre, quienes deben asumir esta obligacin como deuda de la herencia, pero no tendr que pagar al alimentista ms all de lo hubiera correspondido de haber sido reconocido o declarado. El artculo 415 tambin ha sufrido modificacin por la ley 28439 del 7 de diciembre del 2004, y ahora ha quedado redactado de la siguiente manera: "Fuera de los caso del artculo 402, el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de los 18 aos. La pensin contina vigente si el hijo llegado a la mayora de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo.

As mismo podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos el cese de la obligacin alimentaria, si comprueba a travs de una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre". 2. LEYES 27048 Y 28457, Y SUS IMPLICANCIAS EN LA FILIACIN El 28 de diciembre de 1998 se promulg la Ley 27048 que modifica y suprime algunos artculos referidos a la filiacin matrimonial y extramatrimonial. En efecto en lo que se refiere a la negacin de la paternidad matrimonial se adiciona un quinto inciso al artculo 363 del Cdigo Civil, permitiendo el uso de la prueba del ADN conocida como molcula de la vida, u otras pruebas biolgicas y de validez cientficas a fin de enervar la presuncin pater is, y probar que entre el marido de la mujer que alumbr un hijo y ste no existe vnculo paterno filial. Tambin se permiten estas pruebas para la impugnacin de la maternidad matrimonial y la reclamacin de la filiacin matrimonial. En lo que atae a la filiacin extramatrimonial, esta prueba tambin a la filiacin extramatrimonial, esta prueba tambin es permitida para acreditar la relacin paterno filial cuando no exista reconocimiento. El artculo 402 del Cdigo Civil slo estableca cinco presunciones para investigar la paternidad extramatrimonial, supuestos stos en los que no se encontraban un gran nmero de hijos y, por ende, sin posibilidad de investigar su filiacin, negndoseles un derecho constitucional como es el de la identidad. Corrigiendo ello se ha adicionado un inciso al citado artculo posibilitando el uso del ADN u otras pruebas de validez cientfica para acreditar la relacin parental. Ahora bien, este inciso ha sido modificado por la Ley 28457 del 7 de enero del 2005, en particular en lo que atae a la competencia para conocer las solicitudes de declaracin de paternidad extramatrimonial, correspondindole ahora al juez de paz letrado slo en el caso del citado inciso sexto, pues como ya se ha afirmado en otro lugar, la aplicacin de los otros supuestos del artculo 402 siguen siendo de conocimiento del juez de familia. Sin embargo, lo sustantivo de la reforma se encuentra en el trmite para la declaracin de paternidad que se ha convertido en un proceso expeditivo, haciendo descansar la declaracin en la rebelda del emplazado al no oponerse al pedido dentro de los diez das de notificado, o si formula oposicin entonces la declaracin depender de la actuacin de la prueba del ADN, y si sta no se

verifica por desidia del emplazado, tambin se considerar su inaccin como sustento para declarar la filiacin extramatrimonial. Resulta curioso que en el caso de la impugnacin del reconocimiento no se haga mencin al uso de esta prueba, sobre el particular creemos que es un vaco y que deber ser llenado por el juez ordenando la prueba si as se lo solicitan. CAPTULO Derecho 1. PAS NORMAS COLOMBIA Art. 149 del CC. Los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo son legtimos. Art. 213 del CC. El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legtimo. Art. 236 del CC. Son tambin hijos legtimos los concebidos fuera del matrimonio y legtimos por el que posteriormente contraen sus padres, segn la reglas y bajo las antes uno CHILE Art. 180 del CC. La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el Art. 187. Esta filiacin matrimonial aprovechar en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido. En los dems casos la filiacin es no matrimonial. Art. 122 del CC. El matrimonio nulo, (.) Con todo, la nulidad declarada por y otro condiciones y hayan reconocido que nacidos como hijos van a en naturales de expresarse. l. ambos. Art. 237 del CC. El matrimonio posterior legitima ipso jure a los hijos concebidos Art. 238 del CC. El matrimonio de los padres legtima tambin ipso jure a los que LEGALES FILIACIN MATRIMONIAL CUARTO comparado COMPARADA

incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos, no afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de ARGENTINA Art. 221 del CC. Si el matrimonio anulado hubiese sido contrado de buena fe por ambos cnyuges producir, hasta el da en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido. (.) Art. 223 del CC. Si el matrimonio anulado fuese contrado de mala fe por ambos cnyuges, no producir efecto civil alguno. La nulidad tendr los efectos siguientes: 1ro. filiacin los La por unin naturaleza efectos ser puede a ser las reputada matrimonial disposiciones o como concubinato; extramatrimonial. de este Cdigo. Art. 240 del CC. La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin, la La filiacin matrimonial y al extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten mismos conforme VENEZUELA Art. 127 del CC. El matrimonio declarado nulo produce efectos civiles, tanto respecto de los cnyuges como respecto de los hijos, aun nacidos antes del matrimonio, si ha sido contrado de buena fe por ambos contrayentes. Si slo hubo buena fe de uno de los cnyuges, el matrimonio surte efectos civiles nicamente a favor de l y delos hijos. Si hubo mala fe de ambos cnyuges, el matrimonio slo produce efectos civiles respecto de los hijos. Art. 201 del CC. El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) das siguientes a su disolucin o anulacin PER Art. 284 del CC. El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto favor, pero s respecto del otro y de por divorcio. los hijos. Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su Art. 361 del CC. El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos error.

das es

siguientes de su

su

disolucin o sea

tiene

por

padre como

al

marido. adltera.

Art. 362 del CC. El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no marido condenada Art. 375 del CC. La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por otro instrumento pblico en el caso del artculo 366 inciso 2, o por la sentencia que desestime la demanda en los casos del artculo 363. A falta de etas pruebas, la filiacin matrimonial queda acreditada por sentencia recada en juicio en que se haya demostrado la posesin constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba que provenga de uno de los padres. La filiacin matrimonial es aquella figura que determina en principio la relacin filial de cada persona con sus progenitores habiendo stos estado casados en el momento de la concepcin o el nacimiento. Cada una de las legislaciones de Colombia, Chile, Argentina,Venezuela y Per regula esta clase de filiacin, pero en unos pases no se hace de manera expresa como ocurre en Argentina y Venezuela, aunque en estos existen normas legales de las cuales se puede inferir el significado de la filiacin matrimonial. Al no existir texto legal especfico, otra fuente de gran utilidad es la doctrina, que en cada pas con el transcurso del tiempo ha buscado dar solucin a la falta de precisin y varios que ha dejado el legislador. Tanto en la legislacin colombiana como en la chilena se consagran los casos en los cuales a un hijo se le considera como matrimonial o legtimo, partiendo de la base de que un hijo concebido dentro del matrimonio es hijo legtimo. Adems ambas consagran la figura de lalegitimacin de un hijo natural, dndose sta con el matrimonio subsiguiente a la concepcin o al nacimiento. En este ltimo caso mediante un reconocimiento en el acto del matrimonio. En este punto la legislacin chilena es ms clara ya que plantea la posibilidad de legitimar a un hijo que no haya sido reconocido anteriormente mediante el acto del matrimonio, mientras que en Colombia el matrimonio subsiguiente lo legitima pero siempre y cuando la maternidad o paternidad hayan sido reconocidas con los requisitos legales establecidos. Estos nos permite deducir que tanto la legislacin colombiana como la chilena plantean las mismas formas de establecer la filiacin matrimonial.

2. PAS NORMAS COLOMBIA

FILIACIN

EXTRAMATRIMONIAL LEGALES

Art. 1 Ley 45 de 1936. El hijo nacido de padres que al tiempo de la concepcin no estaban casados entre s, es hijo natural (extramatrimonial), cuando ha sido reconocido o declarado tal con arreglo a lo dispuesta en la presente ley. Tambin se tendr esta calidad respecto de la madre soltera o viuda por el solo hecho del nacimiento. Art.6 Ley 75 de 1968. Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente: 1) En el caso de rapto o de violacin, cuando el tiempo del hecho coincide con el de de autoridad o confesin la promesa inequvoco de de concepcin. matrimonio. paternidad. 2) En el caso de seduccin realizada mediante hechos dolosos, abusos 3) Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una 4) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la poca que segn el artculo 92 del Cdigo Civil pudo tener lugar la concepcin. Dichas relaciones podrn inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y segn sus antecedentes y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad. En el caso de este ordinal no se har la declaracin si el demandado demuestra la imposibilidad fsica en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepcin, o si prueba, en los trminos indicados en el inciso anterior, que en la misma poca, la madre tuvo relaciones de la misma ndole con otro u otros hombres, a menos de acreditarse que aquel por actos positivos acogi al hijo como suyo.

5) Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el

embarazo, y parto, demostrado con hechos fidedignos, fuere por sus caractersticas, ciertamente indicativo de la paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las excepciones previstas en el inciso final del artculo anterior. 6) Cuando se acredite la posesin notoria del estado de hijo. CHILE Art. 179 del CC. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. La adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos se rigen por la ley respectiva. Art. 180 del CC. La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y al maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el Art. 187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. En los dems casos la filiacin es no matrimonial. Art. 186 del CC. La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin. ARGENTINA Art. 240 del CC. La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin, la filiacin los por naturaleza efectos puede a ser las matrimonial disposiciones o extramatrimonial. de este cdigo. La filiacin matrimonial y al extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten mismos conforme Art. 247 del CC. La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare VENEZUELA Art. 209 del CC. La filiacin paterna de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio se establece legalmente por declaracin voluntaria del padre, o despus de su muerte, por sus ascendientes, en los trminos previstos en el artculo 230. tal.

Art. 210 del CC. A falta de reconocimiento voluntario, la filiacin del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo gnero de pruebas, incluidos los exmenes o las experticias hematolgicas y herero-biolgicas PER Art. 386 del CC. Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Art. 387 del CC. El reconocimiento y la sentencia de declaracin de paternidad o la maternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial El tema de la prueba de la filiacin extramatrimonial en Colombia, Chile, Argentina, Venezuela y Per tiene un tratamiento semejante, en todos se establece como tal el reconocimiento de los padres y al sentencia en juicio de filiacin; es de esta forma como queda determinada legalmente la filiacin extramatrimonial en los cinco CAPTULO Sentencia 1. EL Puede TEMA anularse a ANLISIS RECONOCIMIENTO pesar DEL de HIJO ser un pases. QUINTO vinculada JURIPRUDENCIAL EXTRAMATRIMONIAL. acto irrevocable? RELEVANTE que hayan sido consentidos por el demandado.

La revocacin es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior, puntualmente el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto previsto en el artculo 395 del Cdigo Civil; caso distinto de la nulidad del reconocimiento como acto jurdico por alguna de las causales sealadas en el artculo 219 del mismo cuerpo de leyes, por lo que la irrevocabilidad no impide demandar BASES Cdigo Civil: artculos Poltica 140, del 219 Estado: inc. 3, Constitucin artculo 2 la nulidad del reconocimiento. LEGALES 395, 402. inc.1.

CAS. N 4307-2007-LORETO. Lima, veinticuatro de julio del dos mil ocho. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JSUTICIA; con lo opinado en el Dictamen Fiscal; vista la causa nmero cuatro mil trescientos siete dos mil siete, en el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite

la

presente

sentencia.

1. MATERIA DEL RECUERSO.- Es materia del presente recurso de casacin interpuesto por la demandada, la resolucin de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, su fecha primero de junio del dos mil siete, expedida por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior deJusticia de Loreto, que confirma la sentencia de fojas doscientos ochenta y dos, de fecha veinticuatro de marzo del dos mil seis, que declara nulo el acto jurdico de reconocimiento de paternidad; con lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO.- Mediante resolucin de fecha cinco de mayo del dos mil ocho, corregida a travs del auto del nueve de junio ltimo, se ha declarado procedente el recurso de casacin por las causales de los incisos 1 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por los cargos siguientes: Aplicacin indebida del inciso 3 del Aduciendo artculo que el ad 219 quem no del obstante haber Cdigo sealado que Civil. existe

unconflicto entre el derecho a la identidad, consagrado en el artculo 2 numeral 1) de la Constitucin Poltica, realiza el control difuso del artculo 395 del mismo Cdigo. Para concluir en la decisin de declarar la nulidad del reconocimiento del menor, que cuestiona este control difuso, segn los argumentos que alude en su recurso. Afirma que la sentencia de vista debi aplicar el artculo 395 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica. La recurrida infringe el principio de congruencia procesal, porque en la demanda no existe pedido para que se identifique al padre biolgico del menor, mientras las instancias de mrito concluyen que es un derecho conocer la verdad de la identidad biolgica, cuando la demanda tiene por propsito desconocer el reconocimiento, y as el Colegiado Superior atribuye al menor una accin que no ha interpuesto, que es el sustento del control difuso que beneficia al actor al aplicarse el inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil. La recurrida ha impuesto al menor sus derechos a la verdad y a su identidad para saber quin es su padre biolgico, sin considerar que un este derecho fallo es de carcter personal, petita. configurndose extra

3. CONSIDERANDO. Primero: Que, conforme al principio de congruencia procesal, el juez no puede ir ms all del petitorio de la demanda, ni fundar su

decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, como establece el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Segundo: Los elementosobjetivos de la pretensin procesal son: el petitum (petitorio) y la causa petendi (fundamentos del petitorio). El inciso 5 del artculo 424 del Cdigo Procesal Civil puntualiza que el petitorio, comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide; y el inciso 6 de la misma norma, manda que los hechos en que su funde el petitorio sean expuestos numeradamente en forma precisa con orden y claridad. Tercero: La causa petendi es el fundamento de hecho alegado por el actor para obtener el objeto de la pretensin, que al mismo tiempo es el fundamento jurdico de su aceptacin o negacin por el juez en la sentencia. Cuarto: En este caso, la demanda de fojas ochenta y nueve, tiene por objeto: la nulidad del acto jurdico de reconocimiento del menor que identifica, por ausencia del requisito del inciso 2 del artculo 140 del Cdigo Civil; la exclusin del nombre del actor en la partida de nacimiento del mencionado menor del Registro Civil de la Municipalidad Distrital de Punchana; y una indemnizacin ascendente a treinta mil dlares americanos, incluyendo dao moral. Quinto: Los fundamentos de hecho que sustentan el petitorio esencialmente son que la demanda la asegur que el menor era su hijo, fruto de la informal relacin que tuvieron por un tiempo, a pesar de las contadas relaciones sexuales que sostuvieron; que, con fecha veintisiete de noviembre del dos mil uno, realiz el reconocimiento de este menor ante la Municipalidad Distrital de Punchana, y luego asumi la responsabilidad de su manutencin; pero que a los pocos meses surgieron rumores sobre la verdadera paternidad, situacin de duda que lo determin a someterse conjuntamente con el menor a un aprueba del ADN en unLaboratorio, la que se realiz el veinte de agosto del dos mil dos; de acuerdo a la cual y segn las normas internacionales sobre prueba de ADN no existe la relacin hijo padre. La demandada rechaz esa prueba. Despus el actor conjuntamente con la madre y el menor se sometieron a otra prueba del ADN en otro Laboratorio, en el mes de enero del dos mil tres, el que igualmente concluy que l no es el padre biolgico del menor. Sexto: La sentencia de vista confirma la apelada que declar fundada la demanda y nulo el reconocimiento de paternidad realizado por el demandante, as como la correspondiente inscripcin en los Registros Civiles, por lo que hay coincidencia entre el petitorio y los pronunciamiento extra petita, que se infrinja el

principio de congruencia procesal y se imponga al menor la obligacin de ejercer sus derechos a la verdad y a su identidad. Sptimo: La sentencia de vista establece como cuestin de hecho, que el menor no es hijo del demandante y su reconocimiento como hijo es imposible, por lo que hace de aplicacin el artculo 219 inciso 3 del Cdigo Civil, que es el sustento jurdico de fallo. A continuacin, en sus fundamentos Octavo y Noveno, hace referencia al artculo 395 del Cdigo Sustantivo, sobre irrevocabilidad del reconocimiento del hijo extramatrimonial, el que no aplica, pues en aplicacin del control difuso prefiere el derecho a la verdad, que estima constitucional en base al pronunciamiento del Tribunal Constitucional que cita, y el derecho a la identidad real y biolgica. Octavo: La revocacin es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior, puntualmente el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto previsto en el artculo 395 del Cdigo Civil, caso distinto al de nulidad del reconocimiento como acto jurdico por alguna de las causales sealadas en el artculo 219 del mismo Cuerpo de Leyes, por lo que no se da el conflicto que ha preocupado a la Sala Superior. Noveno: Desde la vigencia de la Ley 28457 que agreg el artculo 402 del Cdigo Civil, como sustento de la declaracin de filiacin extramatrimonial, las pruebas de identidad gentica, particularmente la denominada del ADN, se ha modificado fundamentalmente elconcepto jurdico de la investigacin y reconocimiento de la paternidad lo que inclusive ha afectado la presuncin pater is., sustento del artculo 361 del acotado, pues esta prueba, por su rigor cientfico y alto grado de certeza, permite establecer la relacin de paternidad, dejando ya sin vigencia el antiguo aforismo Mater certus, pater Samper incertus, hoy en da, el padre puede tener certeza absoluta sobre su progenie. Dcimo: Como consecuencia de lo antes fundamentado, se concluye que el artculo 219 inciso 3 es pertinente al juicio de hecho establecido en la instancia, esto es, que el reconocimiento de filiacin practicado por el demandante adolece de nulidad por tener un objeto imposible, y es infundado el cargo de aplicacin indebida. Undcimo: Finalmente y con relacin a lo dictaminado por el Seor Fiscal, se seala que por Resolucin de fecha cuatro de octubre del dos mil siete se remitieron los autos a la Sala de Derecho Constitucional y Social de esta Corte Suprema, la que por Resolucin de fecha veinticinco de marzo del presente ao los ha devuelto, indicando, de acuerdo a criterio establecido, que la consulta

procede solo en caso de no mediar recurso impugnativo, por lo que esta Sala ha procedido 4. a la calificacin del recurso de casacin interpuesto. DECISIN

a) Por estas consideraciones y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos cuarenta y cinco por Doa Doris Adelina Arvalo Coral, en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro su fecha primero de junio del dos mil siete. b) CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c) ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial el Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Don Miguel ngel Cceres, sobre nulidad de acto jurdico; interviniendo como Vocal el seor Snchez-Palacios Paiva; y los devolvieron. SS.SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLA NOVELLA, 2. MIRANDA CANALES, VALERINO BAQUEDANO. CONCLUSIONES

Para resolver este enigma y controversias con las contradicciones de las normas legales dentro del Cdigo Civil, se responde a la pregunta siguiente: Puede anularse a pesar de ser un acto irrevocable? Acogindonos al artculo 395 del cdigo Civil, se es imposible revocar el reconocimiento de filiacin extramatrimonial; puesto en el artculo 219, inciso 3, hay difuso, se donde y virtud se el prefiere el para derecho a la a la su verdad, real que y anulacin. se estima Respecto a los magistrados, en el recurso de casacin, pues aplicaron el control constitucionalmente, en base al pronunciamiento del Tribunal Constitucional que cita, derecho identidad biolgica. generales Conclusiones

El Cdigo Civil es el fundamento legal para cualquier sociedad, en nuestra legislacin han existido una serie de distintos Cdigos Civiles que han cambiado y avanzado a travs del tiempo; en la sociedad Peruana se han presentado una serie de cambios relacionados con la familia, personas, costumbre, etc. Y al momento de ocurrir estos cambios en la sociedad, las leyes tienen que ser

modificadas

parapoder adaptarse

esta

nueva

sociedad

cambiante.

La filiacin produce diversos efectos jurdicos de gran importancia, tales como la nacionalidad, el estado civil y el derecho de alimentos. En s la filiacin es el vnculo jurdico que une al padre o madre con su descendencia, que genera derechos y deberes recprocos. Es muy importante legalmente saber si uno es hijo matrimonial o extramatrimonial, por que es el punto de partida a diversos factores de derechos que se les puede atribuir; como se explica en el trabajo, la situacin de los hijos no siempre ha tenido un trato igualitario, donde se encontraban situaciones de inferioridad y con derechos restringidos. A pesar que la Constitucin de 1993, recoge la igualdad de los hijos, sea matrimoniales o extramatrimoniales, no significa que ejercern los mismos derechos; por ende se dice que es el punto de partida, ha esto se puede pasar a un segundo plano, como sucesiones, alimentos patria potestad, designacin de tutores, etc.