Trabajo Multas y Clausula Penal

UNIVERSIDAD ESCUELA LIBRE DERECHO
MULTAS Y CLUSULA PENAL

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA PROF.:
ENNIO
RODRGUEZ SOLS
INTEGRANTES.:
Denisse Vargas Jimnez Luigi Giudiceli Guerra Katherine Calvo A

15 de julio 2010.
Contratacin Administrativa.-
INTRODUCCION. El contrato administrativo se encuentra circunscrito dentro del gnero de los contratos, pero a su vez, presenta caractersticas especiales que lo alejan de la concepcin civilista de contrato.
En la contratacin administrativa encontramos, al igual que en los contratos civiles y mercantiles, clusulas de proteccin ante el cumplimiento defectuoso o incumplimiento de lo pactado, solo que por tratarse de una especie de contrato en el que una de las partes cuenta con atribuciones especiales, por consiguiente, las ya mencionadas sanciones se distinguen en un matiz diferente del que estamos acostumbrados.
La investigacin que desarrollamos a continuacin, pretende exponer, explicar y clarificar las sanciones que surgen como consecuencia de ds tipos distintos de incumplimientos contractuales en materia de contratacin administrativa, los cuales se bifurcan en dos afluentes, multas y clusula penal segn, sea el cuatro fctico al que se vaya a aplicar la responsabilidad.
Tendremos como fuentes base para cumplir cabalmente con los objetivos propuestos, el estudio de la Ley de Contratacin administrativa y su respectivo reglamento, al igual que la doctrina y la jurisprudencia ms reciente al respecto del ya mencionado tema.
Teniendo en cuenta lo anterior resulta simple dilucidar la relevancia y actualidad que este tema ofrece para nosotros como ciudadanos de un pas en el cual cada movimiento importante de la masa estatal se lleva a cabo por medio de un procedimiento especial de contratacin, pero aun ms como futuros operarios del derecho, que llevan la responsabilidad intrnseca de conocimiento en el plano especifico de este tipo de contratos, y en el tema que nos atae. De las sanciones pecuniarias que traen consigo los incumplimientos contractuales con el Estado.
CAPITULO I: GENERALIDADES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Seccin Primera: Generalidades A.- Concepto del Contrato Administrativo: Resulta difcil dar un solo concepto de los contratos administrativos, sin embargo, de la doctrina y la jurisprudencia se puede extractar un concepto general: Los contratos administrativos son una especie dentro del gnero de los contratos, con caractersticas especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurdica estatal, que su objeto es un fin pblico y que llevan insertas clusulas exorbitantes del derecho privado. Las llamadas
clusulas exorbitantes son las que otorgan a la Administracin los derechos sobre el contratante, teniendo privilegios y potestades, las cuales son previamente conocidas por el contratante, l cual las acepta de manera voluntaria. El jurista argentino DROMI define el contrato que realiza la Administracin como: El contrato pblico o el negocio jurdico de derecho pblico, es un acuerdo
creador de relaciones jurdicas. La caracterizacin del contrato de la Administracin resulta: a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios pblicos cuya realizacin y prestacin constituyen precisamente los fines de la Administracin; b) de la participacin de un rgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la funcin
administrativa, y c) de las prerrogativas especiales de la Administracin en orden a su interpretacin, modificacin y resolucin. En otras palabras, el contrato administrativo es toda declaracin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre dos personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin administrativa1
Sobre el Contrato Administrativo, la Sala Constitucional ha sido reiterada en su jurisprudencia y ha llegado a considera al Contrato Administrativo como una especie diferente al contrato civil.
Antes de abordar el examen de la figura jurdica de los reajustes de precios, resulta imprescindible destacar algunos rasgos caractersticos de la contratacin administrativa, a los efectos de ubicar correctamente el tema de la accin, para lo cual se debe acudir a la doctrina del Derecho administrativo, de cuyo estudio resulta: primero, que es conclusin generalizada tratar la figura del contrato administrativo como distinto del contrato civil, regulado por algunas instituciones que difieren de la sola voluntad de las partes; su naturaleza responde a la concepcin de ser un acto de colaboracin voluntaria con la Administracin, destinado a satisfacer las exigencias de funciones esenciales del Estado tanto en lo que respecta a la prestacin de un servicio, como a la realizacin de una obra, es decir, de fines pblicos, razn por la que lo esencial del contrato se desplaza de la armona de intereses entre las partes involucradas, a la consecucin del fin de inters pblico que se persigue; segundo, que es esencial a la diferenciacin sustantiva del contrato administrativo, que la Administracin goza de prerrogativas que se concretan en facultades (direccin, modificacin, resolucin, ejecucin, etc.), llamadas clusulas exorbitantes y que se fundan en el inters pblico; tercero, del concepto mismo de contrato se deriva la idea de equilibrio de los intereses contrapuestos, por lo que es natural pensar que el vnculo que une a las partes se nutre del principio de justicia conmutativa en cuanto se recibe alguna prestacin que debe compensarse con cierta igualdad, o lo que es lo mismo, debe existir reciprocidad de intereses; por ello, y como regla general, el contrato administrativo responde al tipo de los contratos que son onerosos (concepto de financiamiento por medio del gasto pblico), pero a la vez conmutativos (contraprestaciones equivalentes); cuarto, la doctrina reconoce que las prestaciones deben ser equilibradas por dos razones: porque la Administracin financia el contrato con gasto pblico, que tiene un orden especial de origen constitucional (principios de la Hacienda Pblica), de manera que la obligacin debe ser respaldada, necesariamente, con la existencia de fondos suficientes para enfrentarla; y en segundo lugar, porque la formalizacin del contrato reconoce un valor subjetivo que para cada una de las partes, tiene la prestacin de la otra, valor que debe ser ntegramente respetado, sin que sean posibles alteraciones futuras, a menos que medie un nuevo acuerdo entre las partes; quinto, el contrato
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DROMI (Roberto) Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1994, p.211.
est sujeto a riesgos y a la aparicin de circunstancias no tomadas en cuenta por las partes al momento de su formalizacin, que afectan, desde luego, el nivel econmico originalmente establecido por las partes al acordar las prestaciones, dependiendo el grado de incidencia, usual-mente, de la complejidad de la relacin y de su permanencia en el tiempo; sexto, es vital examinar el origen de las alteraciones que modifiquen la economa del contrato, para definir el tipo de reaccin que la Administracin deba adoptar para restituir ese nivel, puesto que es jurdicamente posible que se den varias modalidades. As, cuando las modificaciones corresponden a la accin unilateral de la Administracin (hecho del prncipe) o responde a un acto contractual derivado de su facultad modificadora de la relacin, es la Administracin la que deber asumir, integral y plenamente, los efectos de sus propias decisiones; cuando las modificaciones en la ejecucin contractual surgen de los llamados riesgos comerciales, principalmente por los errores cometidos por el contratista al formular su propuesta, esa conducta no da origen a ninguna indemnizacin, salvo que haya sido inducido al error por la contraparte, como por ejemplo lo seran la equivocada informacin suministrada en los documentos del pliego de condiciones (cartel) o un error en el diseo en la obra a construir; y por ltimo, cuando las modificaciones son externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo por alteraciones de las condiciones econmicas, que signifiquen incrementos de los precios y del costo de la mano de obra, y en trminos generales a incrementos en los precios que incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debe la Administracin asumir el mayor costo; stimo, el contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestacin que deber realizar (suministro, obra o transportes, por ejemplo), sino tambin sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relacin, este acto le asegura la obtencin del beneficio proyectado y si por razones sobrevivientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habra obtenido de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias...2
B.- Caractersticas del Contrato Administrativo: De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, los elementos que distinguen a los contratos administrativos de los contratos de derecho privado celebrados por la Administracin, son: i.- Una de las partes contratantes es una persona jurdica estatal; ii.- Su objeto est relacionado con la consecucin del fin de inters pblico que se persigue; iii.- Contiene clusulas exorbitantes que le otorgan potestades a la Administracin contratante que rebasan el rgimen propio de los contratos que se rigen por el derecho privado (i.e. clusulas
2
Sala Constitucional Voto N6432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998.
exorbitantes); iv.- Debe existir un equilibrio de los intereses contrapuestos, dimensionado por la justicia conmutativa, v.- El contrato debe estar respaldado con la existencia de fondos suficientes. vi.- Contrato sujeto a riesgos inesperados no tomados en cuenta al momento de la formalizacin, vii.- Potestad para examinar las alteraciones contractuales en orden de indemnizar al perjudicado, viii.- Proyeccin de beneficio del contratante debidamente asegurado por razones sobrevinientes o imprevisibles. (Sala Constitucional, voto # 6432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998). Seccin Segunda: Elementos A.- Elementos del Contrato Administrativo.Al igual que en los contratos civiles y comerciales, los elementos fundamentales del Contrato Administrativo son: sujeto, consentimiento, objeto, causa, forma y finalidad. particularidades.
i)
Estos elementos
se presentan con algunas
Sujeto: En el Contrato Administrativo siempre una de las partes es un ente pblico.
ii)
Consentimiento: Es ste un elemento esencial sin el cual no existe el contrato.
iii) Objeto:
El objeto es la prestacin, que podr consistir en una obligacin de
dar, de hacer o de no hacer.

iv)
Causa: En el caso particular de los contratos administrativos, la causa esta constituida por la satisfaccin de una necesidad colectiva muy concreta.
v)
Forma: La forma de los contratos administrativos, ser determinada por la Ley para cada caso concreto.
vi)
Finalidad: Es el inters pblico.
B.- Caracteres del Contrato Administrativo:

i)
Formalismo.- La administracin no es libre para contratar porque no tiene la libertad de elegir con quien contrata, ni de qu forma contrata, todo ello le viene impuesto por la norma legal que habilit su facultad de celebrar el acto. La norma legal le define el procedimiento mediante el cual deber determinar con quien contratar, tambin le definir con total claridad que forma deber adoptar la celebracin del acto y con qu finalidad se realiza.
ii)
Diferencia de derechos entre las partes.- Algunos podran sealar que existe una desigualdad jurdica en los contratos administrativos, la cual se manifiesta en:
iii)
Ius Variandi: Es la facultad que tiene la administracin de variar o modificar el objeto de la prestacin del contrato en forma unilateral.
iv)
Ejecucin Forzada: Es la facultad del ente pblico de hacer ejecutar el contrato por un tercero o hacerlo el mismo en cualquier momento.
v)
Rescisin
Unilateral: Se
puede
fundar
en
un
incumplimiento
del
contratante o bien en inters pblico.
CAPITULO II: EJECUCIN DE LOS CONTRATOS Seccin Primera: Facultades de la Administracin: De los variados aspectos de la contratacin administrativa, es la ejecucin del contrato donde ms claramente queda puesta en evidencia la diferencia con
algunos de los principios de derecho privado, debido a que para asegurar la vigencia y cumplimiento del contrato administrativo y para la satisfaccin del propsito de servicio pblico que le dio origen a ese contrato, se le reconoce a la Administracin una serie de derechos y prerrogativas. Entre esas facultades encontramos: i. ii. iii. iv. controlar y dirigir el contrato; introducir modificaciones unilaterales al contrato (ius variandi); interpretar unilateralmente las clusulas del mismo; y extinguirlo anticipadamente. Tales poderes constituyen las llamadas clusulas exorbitantes expresas o implcitas y, por tanto, se entienden incorporadas tcitamente contratos administrativos. A.- Poder fiscalizador de la Administracin: La administracin tiene el deber de ejercer de una manera eficiente el control y vigilancia de la obra, servicios o suministros contratados. Este en todos los
deber/potestad, se caracteriza en doctrina como: La Administracin Pblica tiene

facultades de direccin y control sobre la forma y modo de cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratante, en mrito a que ste es un colaborador de la Administracin. La Administracin Pblica supervisa la forma en que se cumplen las prestaciones. El correcto cumplimiento de las obligaciones contractuales asegura la
mejor satisfaccin del inters pblico. Si bien la Administracin delega en su contratante la ejecucin del servicio, obra o suministro, ella siempre es responsable de una ejecucin adecuada e idnea para lograr la satisfaccin del inters pblico que contractualmente se procura. () La facultad de direccin y control comprende: un aspecto material, en el
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cual se determina si el contratante ejecuta debidamente los hechos que constituyen las prestaciones a su cargo; un aspecto tcnico, sobre si la ejecucin del contrato se ajusta a los requisitos tcnicos contenidos en los planos aprobados, pliego de condiciones y reglas del arte; un aspecto financiero, para verificar, entre otras cuestiones, la realizacin de las inversiones, la debida formalizacin de adquisiciones y acopios, la fijacin y percepcin de las tarifas que correspondan y la aplicacin de las frmulas de reajuste; un aspecto legal, den donde se controlan las condiciones jurdicas impuestas por el contrato, y el ejercicio de ciertos poderes otorgados o delegados en algunos casos al contratante.3
La potestad de control y vigilancia se encuentra dispuesta en el numeral 13 de la Ley de Contratacin Administrativa, que dispone:
ARTICULO 13 de la Ley de Contratacin Administrativa.- Fiscalizacin. La Administracin fiscalizar todo el proceso de ejecucin, para eso el contratista deber ofrecer las facilidades necesarias. A fin de establecer la verdad real, podr prescindir de las formas jurdicas que adopten los agentes econmicos, cuando no correspondan a la realidad de los hechos. En virtud de este derecho de fiscalizacin, la Administracin tiene la potestad de aplicar los trminos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. Si la Administracin no fiscaliza los procesos, eso no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.
La Administracin debe realizar el control y vigilancia durante
toda la
ejecucin del contrato y puede realizarla a travs de diversas formas: dictar instrucciones, rdenes y sanciones, todo lo anterior, dirigido a garantizar la
DROMI (Roberto) op. cit., pp.258-259. Como nota aclaratoria, conviene agregar que: La Administracin puede, en primer trmino, vigilar el cumplimiento de las prestaciones por el particular, pero adems, dirigirlo e indicarle cmo debe cumplirlas. En principio, el contratista tiene la eleccin de los medios tcnicos para hacerlo, pero en contratos de ndole predominantemente tcnica, como el de obra pblica, en los que frecuentemente se presentan problemas de eleccin de medios y de rectificacin sobre la marcha del objeto mismo pactado, es la Administracin la que tiene la ltima palabra. En general, cuanto ms compleja la ejecucin ms intenso el poder de dar rdenes de ejecucin o de servicio, como suelen llamarse en la prctica, sin que puedan fijarse limitaciones precisas para su alcance. ORTIZ ORTIZ (Eduardo) op. cit., p.57.
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adecuada ejecucin del contrato, segn los trminos pactados y en procura de la satisfaccin del inters pblico. El autor Garca de Enterra y Fernndez seala que resulta evidente que la Administracin no puede legalmente desentenderse de la marcha de las actividades que son de su competencia [...] A la Administracin contratista interesa, ante todo, el fin ltimo del contrato, la correcta ejecucin de la obra y la buena prestacin del servicio pblico ms que la percepcin de una
indemnizacin por las deficiencias o demoras en la ejecucin, que nada resuelve en orden a la satisfaccin del inters general.4 Estas potestades son visibles en los contratos de concesin de servicios pblicos. En este de contratos la Administracin mantiene la competencia para organizar el servicio, supervisar la gestin del concesionario, e intervenir la concesin en caso de prestacin deficiente. Disponiendo de diversos mecanismos para asegurar el cumplimiento del contrato (inspeccin, vigilancia y control) y en particular, para verificar el adecuado desempeo del concesionario y lo ms importante acreditar que exista una equivalencia entre la obra ejecuta y las condiciones de calidad y dems especificaciones tcnicas fijadas en el pliego de condiciones, en el contrato, y en su caso, las que se desprendan de las instrucciones emanadas del ente concedente. Lo anterior se encuentra estrechamente relacionado con lo dispuesto en el artculo 102 de la Ley de Contratacin Administrativa, que dispone: Artculo 102.- Regulacin del control. La Administracin debe disponer las medidas necesarias para garantizar que se cumpla con el objeto de la contratacin. Los
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Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Dcima Edicin. Civitas. Madrid, 2000.
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entes y rganos de la Administracin estarn obligados a prestarse colaboracin recproca, en las tareas conducentes a verificar el cumplimiento contractual. B.- Poder de sancin de la Administracin.En caso que el adjudicatario incumpla con lo contratado, la Administracin en uso del poder fiscalizador de la ejecucin del contrato, materializa a travs de las sanciones, multas, su potestad sancionadora, Sobre el particular se dispone que:
La Administracin tiene competencia para sancionar las faltas contractuales que cometa el contratante. A la competencia administrativa de direccin y control le corresponde, correlativamente, la de sancionar. La competencia sancionadora encuentra su justificacin en la necesidad de asegurar la efectiva y debida ejecucin del contrato.8 ()las sanciones usuales del Derecho Comn seran insuficientes para mantener la continuidad y rapidez de la prestacin pblica contratada (accin de resolucin o cumplimiento forzoso supeditada a la sentencia final del juez, excepcin de contrato no cumplido igualmente condicionado)()En todos estos casos, la responsabilidad del contratista puede ser liquidada unilateralmente por la Administracin y hecha valer por la va administrativa, en iguales condiciones en que puede serlo cualquier otro crdito del Estado5
Es dentro del cartel o pliego de condiciones, que la Administracin expone las consecuencias, sanciones, multas, a las que se ve expuesto el adjudicatario en caso que incumpla de alguna manera con lo pactado con la Administracin durante la ejecucin del contrato. Es a travs de las llamadas multas y clusulas penales que la Administracin ejerce el deber de fiscalizacin en la ejecucin de las obras, son sanciones econmicas que se incluyen de previo y que se desarrollaran en el prximo captulo.
() el cartel podr contemplar la existencia de clusulas penales por ejecucin tarda o multas por defectos en la ejecucin, tomando en consideracin el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecucin o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento. Adems establece que por la naturaleza de estas clusulas, para su aplicacin no ser necesario demostrar el dao. As pues, con fundamento en lo dispuesto en dicha normativa la Administracin est facultada para incluir este tipo de sancin pecuniaria en el
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ORTIZ ORTIZ (Eduardo) op. cit., pp.58-59.
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cartel, previendo cualquier incumplimiento del contratista al momento de ejecutar el contrato.6
Sin embargo,
la aplicacin de sanciones por parte de la Administracin
supera el marco de accin del cobro de daos, perjuicios y o bien de rescisin del contrato, contenidas en los numerales 11 y 14 de la Ley de Contratacin Administrativa,7 sino que puede imponer sanciones de apercibimiento e inhabilitacin. El cobro de daos y perjuicios o la rescisin unilateral del contrato, no son en s sanciones, como aquella que se impone por entrega tarda de la obra o incompleta, sino que son consecuencias lgicas producto del incumplimiento contractual, recayendo en el aparato administrativo la posibilidad de aplicarlo.8 Recapitulando la temtica de la sancin, en palabras de la Procuradura General de la Repblica: El cumplimiento estricto del contrato administrativo y de las reglas que lo rigen es asegurado mediante el ejercicio de la potestad sancionadora. Se trata no solo de las sanciones pecuniarias o de la rescisin del contrato por falta del contratante. Es por el contrario, la posibilidad de adoptar decisiones que incidan ms all de la esfera de la concreta contratacin de que se trate. En ese sentido, la adopcin de decisiones cuyos destinatarios sean los
Contralora General de la Repblica, Resolucin nmero RC-759-2002 dictada a las 13:00horas del 15 de noviembre del 2002.
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Ver Artculo 11 de la Ley de Contratacin Administrativa.- Derecho de rescisin y resolucin unilateral. Unilateralmente, la Administracin podr rescindir o resolver, segn corresponda, sus relaciones contractuales, por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o cuando as convenga al inters pblico, todo con apego al debido proceso. () Artculo 14 de la Ley de Contratacin Administrativa. -Derecho de ejecucin de garantas. Cuando un oferente o un contratista incurra en incumplimiento, la Administracin podr hacer efectiva la garanta correspondiente. La decisin administrativa de ejecutar esa garanta debe ser motivada y se dar audiencia previa al interesado para exponer su posicin.
8
Contralora General de la Repblica, (DAGJ-747-2002) Oficio nmero 5068 del 7 de mayo del 2002. En igual sentido ver el Artculo 94 de la Ley de Contratacin Administrativa.-
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oferentes u otras personas que participen o incidan en la contratacin administrativa.9 Seccin Segunda.- La Administracin sujeta al bloque de legalidad: A.- Principio de legalidad: La Administracin en general y en particular en el mbito contractual est sujeta al ordenamiento jurdico como un todo, porque slo as puede satisfacer los intereses pblicos que le han sido encomendados. El sistema administrativo
costarricense impone que los distintos funcionarios ejerzan las facultades y cumplan los deberes atribuidos por el ordenamiento actuando secundum legem, es decir, en un rgimen de juridicidad, o imperio de la ley, propio del Estado de Derecho y de acuerdo con el principio de legalidad, inherente a aqul, que exige que todo acto estatal que interfiera con la libertad del individuo, aumentando sus obligaciones o suprimiendo facultades, debe fundamentarse en una norma legal, emanada del rgano que ejerce el Poder Legislativo. Es decir, el poder sancionador de la Administracin dentro de los contratos con particulares, tiene como limitante y regulador, los principios y derechos que otorga nuestra Constitucin Poltica, adems de los otorgados en el Derecho de la Contratacin en general y los de la Contratacin administrativa. El principio de legalidad que se enuncia en el artculo 11 de nuestra Carta Poltica y se desarrolla en su homlogo de la Ley General de la Administracin Pblica, establece que los actos de la Administracin deben estar regulados por
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Criterio rendido por la Procuradura General de la Repblica ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, dentro del expediente judicial nmero 08-007911-0007-CO, relativo a la Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por Asesoras Asepro de Centroamrica S.A., contra los artculos 100, inciso a) de la Ley de Contratacin Administrativa, Ley nmero 7494 y contra el artculo 215 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, Decreto Ejecutivo nmero 33411-H.
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norma, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitucin y a la ley, y en general a todas las normas del ordenamiento jurdico, o sea, en ltima instancia, lo que se conoce como el principio de juridicidad de la Administracin. Desde esta perspectiva ha dicho nuestra Sala Constitucional:
toda autoridad o institucin pblica lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentra apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso para las autoridades e instituciones pblicas slo est permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no est autorizado les est vedado-; as como sus dos corolarios ms importantes, todava dentro de un orden general; el principio de regulacin mnima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto.10
Finalmente, la misma LGAP advierte en su numeral 114.2 que: Sin perjuicio de lo que otras leyes establezcan para el servidor, considerase, en especial, irregular desempeo de su funcin todo acto, hecho u omisin que por su culpa o negligencia ocasione trabas u obstculos injustificados o arbitrarios a los administrados. B.- Derecho de los contratos, en lo conducente, se aplica a la contratacin administrativa. El derecho de los contratos se aplica, en lo que nos interesa, a la contratacin pblica. Hay quienes han pretendido imponer en la contratacin administrativa una tesis que predica la independencia absoluta de estos con respecto
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al
derecho
de
la
contratacin.
No
obstante,
las
instituciones
En el mismo sentido del voto dicho se pueden consultar los criterios plasmados por la Sala Constitucional en las resoluciones 3410-92 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos, en el mismo sentido los votos 2000- 00106 de las diecinueve horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de enero del dos mil, 2000- 02590 de las catorce horas con cincuenta y siete minutos del veintids de marzo del dos mil, 2000-02789, las quince horas con cincuenta y cuatro minutos del veintiocho de marzo del dos mil, 2000-06883 de las quince horas con veintiocho minutos del ocho de agosto del dos mil, 1999-08823 de las catorce horas con seis minutos del doce de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, 1999-07539 de las diez horas con treinta y tres minutos del primero de octubre de mil novecientos noventa y nueve, 6782-94 de las quince horas con quince minutos del veintids de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, 0897-98 de las diecisiete horas con quince minutos del once de febrero de mil novecientos noventa y ocho, entre muchos otros.
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fundamentales y la estructura del contrato administrativo no pueden ser ajenas a su naturaleza contractual. En este sentido ha destacado la ms adelantada doctrina conviene retener desde ahora que las distintas categoras de los llamados en nuestro Derecho contratos administrativos tienen una equivalencia estructural exacta (y, ms claramente an, funcional) en los mdulos contractuales establecidos en el Derecho Privado; por ejemplo, el contrato de obra pblica con el de obra privada, el contrato de gestin de servicios o concesin de explotacin, con la concesin mercantil o con el contrato de empresa o locatio operis; el contrato de suministros, con la compraventa privada de muebles.11 En sntesis, la contratacin administrativa no es ajena a las instituciones propias del derecho de los contratos, sino que slo y solamente se modulan por causa del inters pblico que alcanza una cierta intensidad en estos, pero sin desmerecer el esquema contractual de fondo. En este sentido apunta GARCA DE ENTERRA: De este modo, pues, y finalmente, las caractersticas propias de los contratos administrativos salvan el esquema contractual de fondo, tal como lo ha configurado y depurado la tcnica civil. El fondo obligacional del contrato, y de manera especial la conexin causal que lo articula y lo anima, no es, pues decirse que nunca, una regulacin de Derecho Administrativo material, sin perjuicio de la incidencia de esas modulaciones explicadas. Tal incidencia, como se habr notado, deja intacto el fondo obligacional del contrato, aunque pueda
funcionalizarlo en una direccin dada. En este sentido, ha de entenderse la dogmtica y equvoca afirmacin del artculo 7.1. LCAP, de que en los contratos administrativos, tpicos y atpicos, se aplicarn // supletoriamente las restantes
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GARCA DE ENTERRA (Eduardo) y FERNNDEZ (Toms-Ramn) Curso de Derecho Administrativo, T.I., Civistas, Madrid, 1999, p. 660.
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normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado// pues, como advirti ya el prembulo de la Ley de 17 de marzo de 1973, que reform la LCE de 1965, // La consecucin de los fines del servicio pblico, meta ltima de la inversin presupuestaria y de todo el gasto pblico, se hace posible a travs de la figura del contrato administrativo, que armoniza el 17 respeto a la institucin comn del contrato cuya naturaleza bsica se acepta por cuanto representa para las partes de mutuo respeto y seguridad jurdica, con las indeclinables exigencias del inters pblico. Parece pues, que puede darse por definitivamente liquidada la etapa anterior en la que el contrato
administrativo y el contrato privado eran considerados como realidades radicalmente diferentes y rigurosamente separadas. En el mbito de la contratacin de los entes pblicos como en tantos otros, conviven ya sin escndalo el Derecho Administrativo y el Derecho Privado12 En otras palabras, en lo no est previsto especialmente en la contratacin administrativa se aplica el derecho de los contratos, por eso recurrentemente tanto la Sala Constitucional (Cfr. votos 998-98, 6432-98 y 8551-99 entre muchos otros) como la Contralora General de la Repblica en diversos oficios acuden a las regulaciones del derecho comn (C. Civil) para resolver los temas no regulados expresamente en la LCA y su reglamento (verbigracia, plazo de prescripcin de reajustes, lmites de la multa, concepto de clusula penal, etc.). C.- Quien incumple no puede exigir el cumplimiento: El principio universal de Quien incumple no puede exigir el cumplimiento (Cfr. Sala Primera, Res. 009-F-95 de las catorce horas cuarenta minutos del trece de enero de mil novecientos noventa y cinco; N 80 de las 15 horas 30 minutos del 30 de noviembre de 1993 y N 365 de las 14 horas con 20
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GARCA DE ENTERRA (Eduardo) y FERNNDEZ (Toms- Ramn), ob. Cit. p. 679-680.
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minutos del 26 de diciembre de 1990, entre muchas otras), es desarrollando en los contratos en general, resulta aplicable a los contratos con la Administracin Pblica. La Sala Constitucional ha sealado que para poder imponer y exigir al contratista la aplicacin de multas por supuestos defectos formales en la ejecucin, la Administracin debe cumplir primero con sus obligaciones. Una de estas obligaciones es la de tener los fondos disponibles y pagar el precio justo, lo cual implica el pago de los reajustes de precios. La Sala Constitucional ha sido
reiterativa que todos los fondos para llevar a cabo la contratacin los debe tener disponibles la Administracin, y el Estado debe cumplir fielmente con sus compromisos, fundamentalmente con la disponibilidad de los fondos y el pago del precio justo, lo cual si se incumple, imposibilita que la Administracin cobre multas por defectos de ejecucin. En conclusin, por regla de principio el derecho de los contratos se aplica al contrato administrativo, y resulta regla bsica del derecho de los contratos, que quien incumple no puede exigir cumplimiento. CAPITULO III: MULTAS Y CLUSULA PENAL Seccin Primera: Generalidades de las multas A.- Sobre la incorporacin de multas en los contratos administrativos Como se indic anteriormente, la Administracin cuenta con la potestad fiscalizadora, aquella que le permite tutelar la correcta ejecucin del contrato, de las obligaciones asumidas por el contratista adjudicatario.
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El marco referencial que establece los deberes de las partes, se encuentra compuesto no solo por la plica, sino adems, se entiende integrado y complementado por el cartel del respectivo concurso, as como por el contrato propiamente considerado. Debe incluirse dentro de este parmetro, adems, el conjunto de actos o direcciones que emita la Administracin para la concrecin de la obra o servicio contratado. En trminos generales, el deber medular del contratista estriba en la entrega efectiva y debida del objeto de la contratacin, sea, la prestacin del servicio o entrega de la obra o bien, en la forma, especie, cantidad pactada y de manera oportuna. Por su parte, el contratista tiene derecho a la ejecucin y a obtener la retribucin pactada. Para tales efectos, segn se trate de la intensidad del incumplimiento o de la falta, la normativa inherente a la contratacin pblica estatuye un sistema de sanciones de diversa ndole. Sobre este aspecto la jurisprudencia nacional ha sealado:
Como primer aspecto, surge el derecho de resolucin unilateral del contrato, a modo de clusula exorbitante que permite a la Administracin, per se, poner fin a un contrato administrativo ante los incumplimientos graves del contratista. Esta figura se encuentra regulada en los numerales 11 de la Ley de Contratacin Administrativa y 204 del Reglamento a la Ley de la Contratacin Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del 27 de septiembre del 2006. En lo medular, la resolucin, como frmula de terminacin anticipada del contrato, por incumplimiento del contratista, supone un quebranto grave a las obligaciones contractuales, pues dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad en la ponderacin de la debida satisfaccin del inters pblico, la resolucin que se aplique a lesiones leves, sancionables con otros mecanismos, podra ser contraproducente en la debida y pronta atencin del inters pblico. De ah que en cada caso, la Administracin debe valorar la intensidad del incumplimiento a fin de ponderar si lo que resulta ms conveniente al inters pblico, es poner trmino al contrato, o bien, aplicar sanciones alternativas como podra ser la ejecucin total o parcial de la garanta de cumplimiento, la que en ese orden, debe ser reestablecida. A fin de cuentas, la contratacin administrativa nace para atender necesidades pblicas que por tales, deben ser satisfechas, por lo que una aplicacin rigurosa de la potestad resolutiva contractual podra, en algunos casos, atentar contra esa finalidad. Cabe apuntar que el contrato surge para ser ejecutado y solo por excepcin, se justifica un destino diferente. En el caso de la resolucin contractual, por la incidencia de sus efectos, la Administracin
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debe acudir al mecanismo procedimental que se establece en el canon 205 del Reglamento de la Contratacin Administrativa, aspecto que constituye un elemento formal de la conducta pblica, que de modo directo, incide en su validez, es decir, la conformidad sustancial con el plexo normativo del acto de resolucin del contrato (artculo 128 de la Ley General de la Administracin Pblica), pende, entre otros factores, de la instruccin de ese procedimiento, lo que tiene por fin concretar el debido proceso y el derecho de defensa y contradictorio constitucional y legalmente asegurados al particular o contratista. Ergo, la ausencia de ese mecanismo, produce, sin duda, la invalidez de la conducta. No obstante, esa misma exigencia no es necesaria en otro tipo de sanciones que son viables en el contrato administrativo y que por tener una intensidad represiva de menor grado, atienden a otras particularidades. En efecto, la dinmica propia de la contratacin del Estado y sus instituciones y la necesaria flexibilidad de la regulacin, permiten la posibilidad de que la Administracin contemple dentro del cartel y luego, dentro del contrato, un sistema de sanciones tasadas, que atienden a incumplimientos especficos, como es el caso de la entrega tarda o anticipada del objeto del contrato, o bien, defectos en la ejecucin de aquel. Se trata de las multas y las clusulas penales. (N Tribunal Contencioso Administrativo, Seccin Sexta, Voto 2327 de las 9:05hrs del 22 de octubre del 2009).
B.- Concepto de la MULTA dentro de la Contratacin Administrativa La multa, son aquellos montos o porcentajes que la Administracin en el ejercicio de sus potestades de imperio y facultades discrecionales, establece en el cartel para sancionar el incumplimiento de ciertos requerimientos del objeto contractual o para sancionar algunos defectos ya previsibles de la ejecucin del contrato. La Administracin toma en consideracin los daos y perjuicios que eventualmente estos incumplimientos le causen y ha tipificado esos eventuales defectos de la ejecucin contractual.
() el numeral 47 del Reglamento de la Contratacin Administrativa dispone la posibilidad de la Administracin contratante de fijar previamente, un sistema de multas por defectos en la ejecucin del contrato. Las multas son aquellos montos o porcentajes que la Administracin en el ejercicio de sus potestades de imperio y facultades discrecionales, establece en el cartel para sancionar el incumplimiento de ciertos requerimientos del objeto contractual o para sancionar algunos defectos ya previsibles de la ejecucin del contrato, pues la Administracin ha tomado en
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consideracin los daos y perjuicios que eventualmente stos le causen y ha tipificado esos eventuales defectos de la ejecucin contractual . La multa prevista en un contrato administrativo, se traduce en una posible sancin que busca garantizar a la Administracin que el adjudicatario, conforme al deber de cumplimiento de lo pactado que dimana del numeral 20 de la Ley de Contratacin Administrativa, cumpla con el objeto del contrato en los trminos que han sido convenidos, prefijando en sede administrativa una proyeccin de la separabilidad econmica por los daos y perjuicios que la ejecucin defectuosa del contrato pueda causarle. (N Tribunal Contencioso Administrativo, Seccin Sexta, Voto 2327 de las 9:05hrs del 22 de octubre del 2009).
Las multas, al igual que la clusula penal, consisten en sanciones pecuniarias determinadas de antemano por el cartel, cuyo fin especfico es garantizar la adecuada ejecucin del contrato. Escolla, en relacin con las sanciones pecuniarias dice: Las sanciones pecuniarias fijas y predeterminadas, que pueden aparecer bajo la forma de una clusula penal o de simples multas, son aquellas, establecidas por las partes en el contrato o en los documentos que lo complementan o por las normas generales que son aplicables a la contratacin administrativa, en las cuales se dispone el pago de una determinada suma para el caso de que se incurra en faltas en la ejecucin de las prestaciones previstas para el contratante particular.13 Las multas deben establecerse de manera previa en el cartel o pliego de condiciones, lo anterior para que el oferente conozca de manera
completa las condiciones mediante las cuales la Administracin desea contratar. Lo anterior, permitir que tome la decisin de participar o no en el concurso o licitacin, conociendo todos los hechos y las posibles implicaciones, lo que garantiza a ambas partes una adecuada ejecucin del contrato.
() En ese tanto, la norma reglamentaria dista de ser ilegal, pues al contrario, desarrolla la potestad sancionatoria que en la ejecucin del contrato la Ley
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(ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, Volumen I, 1977 p. 413.)
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confiere a la Administracin. Esta potestad de contenido discrecional, como toda potestad pblica, no se encuentra exenta de lmites, por el contrario, su concrecin, dada la incidencia que podra tener en la esfera jurdica del contratista, en tanto supone un efecto punitivo de corte econmico, debe expresar de manera clara en el cartel los diversos aspectos que precisen las causas que les dan gnesis, as como monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el inters pblico y la posibilidad de incumplimientos parciales o por lneas . Es claro que esa modalidad de sanciones tasadas solo es viable cuando se considere el medio idneo para el cumplimiento y satisfaccin de las obligaciones contractuales. Desde luego que la fijacin de estas cuestiones debe sustentarse en un ejercicio proporcional y razonable, de manera que por esta va no se impongan sanciones desproporcionadas. De ah que por aspectos de certeza y seguridad jurdica, las desatenciones que originan el cobro de la multa y los dems aspectos ya sealados, debern estar detallados en el cartel, como condicin de validez de su eventual aplicacin. Esto permite al contratista conocer de antemano los efectos de sus eventuales incumplimientos, colocndole en posibilidad de contar con la informacin que le posibilite ponderar si contrata o no con el Estado. () si la Administracin tipifica un determinado incumplimiento con un efecto proyectado de imponer una multa pecuniaria, una vez que de conformidad con los mecanismos internos, se haya acreditado el incumplimiento en la ejecucin del contrato, puede proceder a imponer la sancin que corresponda, si as fue expresamente advertido en el cartel. Distinto es el caso de que esas sanciones no hubieren sido anticipadamente expresadas en las condiciones del concurso, caso en el cual, lo debido sera la intimacin previa al contratista. Atendiendo a estas particularidades del sistema de multas (que resulta igualmente aplicable a las clusulas penales), se hace innecesario, en tesis de principio, la instruccin de un procedimiento administrativo como presupuesto de la imposicin de esa tipologa de sanciones. (N Tribunal Contencioso Administrativo, Seccin Sexta, Voto 2327 de las 9:05hrs del 22 de octubre del 2009).
Seccin Segunda: Generalidades de la Clusula Penal A.- Concepto de Clusula Penal La clusula pena ha sido definida de diversas maneras. Marienhoff
concepta la clusula penal de la siguiente forma: Clusula penal. Para el supuesto incumplimiento de una obligacin contractual, las partes pueden prever
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y fijar ab-initio el monto de los daos y perjuicios que representar dicho incumplimiento. La estipulacin pertinente constituye lo que se denomina clusula penal.14 Por su parte, Kemelmajer la define como: ...la clusula penal es un negocio jurdico o una convencin o estipulacin accesoria por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligacin, se compromete a satisfacer cierta prestacin indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tarda o irregularmente.15 Por nuestra parte, esta Contralora General, en oficio de la entonces Direccin General de Contratacin Administrativa, No. 7010 de 23 de junio de 1999, seal: ... clusula penal (se define como un mecanismo resarcitorio de los daos y perjuicios que en un determinado negocio producir el atraso en la ejecucin de ese contrato).... La clusula penal se define como un mecanismo resarcitorio de los daos y perjuicios que en un determinado negocio producir el atraso en la ejecucin de ese contrato; debe establecer -y fijar su cuanta-, atendiendo a las
particularidades del negocio concreto que se deba tramitar, mediante un estudio debidamente fundamentado. La jurisprudencia ha sealado:
IV.- ALGUNAS GENERALIDADES SOBRE LA CLUSULA PENAL EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 50 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, la clusula penal proceder por ejecucin tarda o prematura de las obligaciones contractuales, debiendo incluirse los supuestos y montos en el respectivo cartel. En consecuencia, cuando exista clusula penal por demora en la ejecucin, la garanta de cumplimiento no podr ejecutarse con base en este motivo, salvo la negativa del contratista para cancelar los montos correspondientes por ese concepto (ver artculos 34 prrafo 3 de la Ley de Contratacin Administrativa y 41
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(MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983 Tomo III-A, p. 412. 15 (KEMELMAJER, Aida, La clusula penal, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1981, p. 17).
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prrafo segundo del Reglamento). Ahora bien, la garanta de cumplimiento se ejecutar, parcial o totalmente, hasta por el monto necesario para resarcir a la Administracin, por los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contratista, conforme a lo dispuesto en los artculos 34 prrafo segundo de la Ley de Contratacin Administrativa y 41 prrafo 1 de su Reglamento. En ese sentido, la clusula penal al igual que las multas, consisten en sanciones pecuniarias determinadas de antemano por el cartel o pliego de condiciones, cuyo fin especfico es garantizar la adecuada ejecucin del contrato, razn por la cual, tiene una funcin compulsiva para el contratista, ya que la clusula penal figura en un contrato administrativo, como una eventual sancin que persigue garantizar de mejor manera a la Administracin, que el contratante cumplir la prestacin dentro del plazo pactado. La inclusin de una clusula penal en el cartel o en el pliego de condiciones de un procedimiento de contratacin administrativa, responde al ejercicio de la potestad sancionadora e implica que de previo la Administracin Contratanteha valorado que para el caso concreto, el plazo de entrega del objeto del contrato tiene una especial relevancia, por lo que, ese plazo quedar respaldado en el pliego de condiciones por medio de la respectiva penalizacin por su incumplimiento, la cual se traduce, en la determinacin del monto normalmente en das multa- mediante cuya ejecucin se sancionar dicho atraso. En consecuencia, en la fijacin de la clusula penal, la Administracin Contratante debe tener en consideracin el monto del contrato y las repercusiones que para el inters pblico implica el incumplimiento del plazo acordado, decisin que por ende debe ser debidamente razonada, lgica y proporcionada a la finalidad que se persigue, cul es garantizar que el contratista cumpla la obligacin que le impone el artculo 20 de la Ley de Contratacin Administrativa, a efecto de satisfacer el inters pblico que se le pretende tutelar por medio del procedimiento de contratacin. En ese sentido, si la Administracin ha predeterminado en el cartel o pliego de condiciones que el incumplimiento del plazo del entrega ser sancionado con la aplicacin de la clusula penal, se entiende que el oferente que no la objete de manera oportuna mediante el mecanismo procesal correspondiente, asume y consciente los supuestos y montos que implica la ejecucin de la clusula penal, ya que de conformidad con lo dispuesto en los artculos 47 y50 in fine del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, una vez en firme el cartel, se entender que el monto de la multa es definitivo, por lo que, no se admitirn reclamos posteriores. Tribunal Contencioso Administrativo, SECCION VI, voto # 02204 del 08 OCTUBRE 2009.
B.- Forma de estimarla dentro del Contrato, cartel, pliego de condiciones El numeral 36.2 del Reglamento General de Contratacin Administrativa, dispone que en el cartel se puedan contemplar la existencia de clusulas penales por ejecucin tarda o multas por defectos en la ejecucin, tomando en consideracin el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecucin o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento. La fijacin del
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cuantum de las sanciones a imponer, sea por clusula penal o por multas, no puede ser antojadiza o arbitraria, sino que debe estar motivada. En ningn caso el monto de la sancin debe superar el 25% del monto total del negocio, conforme a lo previsto por el numeral 712, del Cdigo Civil. El slo transcurso del plazo establecido en el contrato sin que se haya cumplido con la ejecucin de su prestacin u objeto (total o parcialmente), o la ejecucin defectuosa bajo los supuestos que hayan quedado contemplados en el cartel, son suficientes para que el contratista se constituya en mora, no siendo necesaria interpelacin alguna. Para hacer efectiva la clusula penal o las multas por defectos en la ejecucin tampoco es necesaria la demostracin de la existencia de daos, por as disponerse expresamente en el artculo 36.3 del RGCA. C- Diferencia con la Garanta de Cumplimiento y con las multas: Todos son institutos dirigidos a proteger a la Administracin ante posibles deficiencias en el cumplimiento de las obligaciones pactadas con el adjudicatario. Cada una de estas figuras presenta particularidades que permiten afirmar que son figuras de naturaleza diferente.
La garanta de cumplimiento tiene como propsito fundamental garantizar a la Administracin la correcta y oportuna ejecucin de la prestacin objeto del contrato, en los trminos pactados. La clusula penal especficamente protege a la Administracin frente a los efectos que pueda ocasionar la demora en la ejecucin de la obligacin en que incurra el contratista y consiste en la fijacin previa (en el cartel) de una suma que, segn la previsin que se haga, cubrir los posibles daos y perjuicios que le sean imputables al contratista por el slo hecho de atrasarse injusticadamente en la ejecucin de la obligacin. El propsito de esta clusula (multar al contratista), es contar con un mecanismo muy gil para obtener la reparacin de los daos y perjuicios que cause el atraso, en virtud de que la Administracin en determinado caso, ha considerado que el plazo de ejecucin es de vital importancia, y por lo tanto, debe con mucho ms razn en dicha circunstancia, compeler al contratista a cumplir en tiempo o a indemnizarla, por el atraso que eventualmente sufra en la satisfaccin de la necesidad detectada. Es jurdicamente posible que, en una determinada relacin contractual, concurran ambas figuras, no obstante, dada la finalidad concreta de la clusula penal, ante un incumplimiento en el plazo de ejecucin de la obligacin pactada, deber ejecutarse aquella y no la garanta de cumplimiento
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(Vanse en este sentido y como referencia importante, las disposiciones contenidas en los artculos 71 y 72 del anterior Reglamento de Contratacin Administrativa y los artculos 34 de la Ley de Contratacin Administrativa y 36.4 del Reglamento vigente.) La clusula penal, ha sido regulada tanto en el anterior Reglamento de contratacin como en la reciente Ley supra citada y el Reglamento General de Contratacin Administrativa, como una figura que castiga econmicamente el desajuste en el plazo de la ejecucin. () Ahora bien, esta Contralora General, atendiendo a principios de equidad y justicia, ha sostenido en varias oportunidades que la garanta de cumplimiento debe ejecutarse en forma proporcional al efecto del incumplimiento advertido y comprobado, de manera que de previo a establecerse la sancin respectiva, es necesario determinar la naturaleza jurdica del contrato, la modalidad en que deba ejecutarse la obligacin (por ejemplo si era entrega inmediata o a tractos), para ponderar luego el alcance real y efectivo del incumplimiento en que incurre el contratista. Por supuesto, ante la magnitud de ciertos incumplimientos, la Administracin estar inevitablemente obligada a la ejecucin total de la garanta, sin embargo, en otras circunstancias, ser factible ejecutar la caucin brindada en forma proporcional. (Ver en este sentido, entre otros, los oficios N8963 del 31 de julio de 1989 y N390 del 8 de enero de 1990). Referido a este tpico, en la nueva legislacin que sobre contratacin administrativa se ha dictado, se prescribe como regla, que la garanta se ejecutar hasta por el monto necesario para resarcir, a la Administracin, los daos y perjuicios imputables al contratista (Ver artculo 34 de la Ley de Contratacin Administrativa), lo cual de alguna forma hace aplicables los criterios que sobre este tema emiti este Despacho antes de la vigencia de dicha normativa. En lo tocante al criterio mencionado en su consulta, este Despacho, recogiendo la posicin que se mantiene invariable en este aspecto, manifest en esa oportunidad que si el incumplimiento se da en cuanto al plazo de entrega, podra ejecutarse parcialmente la garanta si buena parte del objeto contratado ha sido recibido a satisfaccin y en tiempo por el ente contratante y ha logrado tal parte cumplir la finalidad a que estaba destinada sin restricciones ni demoras ocasionadas por la parte en mora.. Dicho criterio como se puede observar, refiere a la ejecucin de la garanta de cumplimiento y, resultar plenamente aplicable en tanto, en el supuesto de hecho que se analice, no se haya previsto la aplicacin de la clusula penal, pues sta, precisamente por regular y sancionar particularmente el atraso en el cumplimiento de la prestacin pactada, debe de ejecutarse antes que la garanta, cuando se determine el atraso como nico incumplimiento. As pues, habindose pactado en contrato la clusula penal, una vez vencido el trmino de ejecucin previsto en el contrato, sin que se haya procedido a demostrar por los mecanismos idneos y por parte del contratista, la existencia de motivos de fuerza mayor que le hayan impedido cumplir en tiempo, se constituir la falta contractual imputable a aqul, lo que dar como consecuencia, que se le imponga la sancin concreta prevista en el contrato, es decir, la ejecucin de la multa contemplada en la clusula penal. Sobre tal punto ha considerado este Despacho que si la Administracin decide incorporar la clusula penal, es porque ha determinado que las consecuencias del eventual incumplimiento le causaran daos o perjuicios que se pueden estimar, delimitando as una suma que en cifra porcentual se presume que resarcira el dao que se va a producir por el retraso en la ejecucin; por lo tanto, no es necesario, que como requisito previo a la aplicacin de las multas respectivas, se determine o demuestre el dao ocasionado, pues con anterioridad este haba sido
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previsto y definido en el cartel, mecanismo idneo para hacerlo del conocimiento de todos los interesados en contratar bajo tales condiciones. A la luz de esta situacin, la clusula penal operar en forma automtica y por el monto total fijado, una vez ocurrido el atraso en el cumplimiento de la prestacin (Ver en este sentido el oficio N 14802 del 15 de noviembre de 1995). Oficio 11908 de 26 de setiembre de 1996 (DGCA 1226-96).
Con respecto a las multas, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 36.3 del RGCA se pueden diferenciar estas dos figuras. Por un lado, la clusula penal strictu sensu, referida a la observancia del plazo de ejecucin pactado (sea el inicial o aqul modificado mediante adendum), dispuesta como un mecanismo para sancionar la ejecucin prematura o tarda en la ejecucin del contrato y, por otro lado, las multas por ejecucin defectuosa del objeto contractual La Administracin puede sancionar al contratista por el incumplimiento de lo pactado, tanto en trminos cualitativos como cuantitativos, lo que constituye su principal obligacin contractual. Dentro de este marco, surge la posibilidad de incorporar dentro del cartel, clusulas penales y multas, que vienen a constituir sanciones econmicas cuyo alcance se fija de manera previa, y miden la incidencia que la ejecucin inadecuada del contrato va a tener en la esfera de la Administracin y que por ende, sern aplicadas al contratista caso de ocurrir el presupuesto de hecho que les da cabida en cada caso concreto. En el caso de las multas, se reitera, pretende sancionar la ejecucin defectuosa del contrato, no por prestacin prematura o tarda del objeto, sino por defectos en la ejecucin. En ese plano, los alcances econmicos de esas multas, para su validez, debieron haberse formulado dentro del pliego de condiciones del concurso, y haber sido aceptadas por el contratista. De ese modo, se trata de un sistema pre-establecido, pero aceptado, por tal, consensuado, de las implicaciones sancionatorias pecuniarias por los defectos de ejecucin. Ese contenido hace que esas sanciones se fundamenten en hechos
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objetivos, es decir, la multa ser procedente siempre que se concrete el hecho condicionante que las justifica, ms simple, cuando ocurra una ejecucin defectuosa en los trminos previstos en el cartel, surge la posible aplicacin de la multa segn las proyecciones acordadas. Es por ello que el precepto 48 prrafo
inicial del Reglamento de la Contratacin Administrativa seala que no es necesario demostrar la existencia de daos y perjuicios para la imposicin de las
multas fijadas en el cartel. Seccin Tercera: Objeto de la Clusula Penal
A.- Objeto La clusula penal es una estipulacin pactada en un contrato para garantizar el cumplimiento de dar o hacer algo por parte de una de las partes. El objeto de ella es garantizar o asegurar el cumplimiento de la obligacin. Su
incumplimiento supone que una de las partes pueda reclamar la prestacin que la otra parte se comprometi a realizar. Acta como una sancin en caso de
incumplimiento o incumplimiento moroso. Implica una obligacin de entregar para el caso de que suceda el incumplimiento. Normalmente se pacta ante un incumplimiento y violacin de lo pactado, sea un incumplimiento imputable, mora o retraso en el cumplimiento. Se trata de una garanta que de ser efectiva debe ser cubierta por el monto pactado, aun cuando haya habido un cumplimiento parcial. En los contratos, la clusula penal se adiciona y es por tanto accesoria a la obligacin principal. En ese sentido, una de las caractersticas de la clusula penal es su accesoriedad. Pero adems de la voluntad de las partes, la clusula penal puede tener su origen en la ley.
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La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal a la que se comprometi en un contrato. Son varias las funciones de la clusula penal, sin embargo, una de las ms importantes es estimar en forma anticipada y convencional los perjuicios (dao emergente y lucro cesante) que puede sufrir cualquiera de las partes por el incumplimiento o por el mero retardo en el cumplimiento de la obligacin. En la doctrina se acepta, empero, que la clusula penal puede cumplir diversas funciones. La principal de ellas es asegurar el cumplimiento de la obligacin principal. Para este efecto tiene la funcin de sustituir a la indemnizacin de daos y perjuicios y abono de intereses que derivan del retraso o del incumplimiento imputable. Pero tambin, la pena puede actuar como una clusula facultativa de pago, como si se tratare de las arras. Asimismo, en lo que interesa para efectos de esta consulta, puede actuar "como una sancin ante el retraso o el incumplimiento, al margen de las consecuencias generales que tales situaciones generan." (M. COCA PAYERAS: "Clusula Penal". Enciclopedia Jurdica Bsica, I, Editorial Civitas, 1995, p. 1055).
Sobre estas funciones, nos dicen Dez-Picazo-A, Gulln:

"La clusula penal es considerada por el artculo 1.152 como sustitutiva de la indemnizacin de daos y perjuicios y abono de intereses a que todo deudor incumplidor est sometido por el artculo 1.101. Pero la norma del Cdigo civil citada primeramente, como ella misma indica, no es imperativa ("as otra cosa no se hubiera pactado"). Es en la ausencia de esa voluntad cuando se entiende en funcin sustitutoria. En la realidad, el carcter penal propiamente dicho lo tendr la clusula si es exigible adems de los daos y perjuicios, o cuando, aun en funcin sustitutoria, el monto a que asciende es superior a los daos y perjuicios que podra reclamar el acreedor. Entonces, adems, cumple una funcin coercitiva
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de garanta, porque el deudor tratar verosmilmente de cumplir para eludirla". L, DIEZ PICAZO-A, GULLON: Sistema de Derecho Civil, II, Tecnos, p.173.
La doctrina y jurisprudencia espaolas sealan que al anticiparse por medio de la clusula penal la cuanta de los perjuicios, el perjudicado queda liberado de la carga de la prueba relativa a determinar si el incumplimiento del contrato ha causado un perjuicio, su cuanta y naturaleza, sin que la otra parte pueda alegar que la infraccin no ha causado dao alguno. Adems, la parte afectada por el incumplimiento de la obligacin slo necesita para hacer efectivo su derecho, acreditar la existencia del contrato, de la clusula penal y el incumplimiento de la obligacin o el retardo, de ser el caso. El principio en materia civil es que el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin o bien el de la clusula penal, pero no ambos a la vez (artculo 711 del Cdigo Civil). Este es el carcter subsidiario de la clusula penal. Empero, en el contrato se puede pactar que en caso de incumplimiento de la obligacin - o cumplimiento imperfecto o retardo - se exija el cumplimiento de la obligacin principal junto con la ejecucin de la clusula penal. Si solo se reclama la pena, no puede exceder en valor ni cuanta de la obligacin principal y si se pueden reclamar tanto el cumplimiento de la obligacin como la pena conjuntamente, esta no puede exceder de la cuarta parte de aqul (artculo 712 del Cdigo Civil).
B.- Efecto de la Clusula Penal
Para que la clusula penal sea exigible se requiere que la obligacin principal subsista y que dicha obligacin haya sido incumplida o cumplida defectuosamente o con retraso. Se requiere, adems, que se est en presencia de un incumplimiento o cumplimiento defectuoso desde el punto de vista legal y que sean imputables al deudor.
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Puesto que la clusula penal sustituye la indemnizacin de los daos y perjuicios irrogados por un incumplimiento y dado que esa indemnizacin solo procede en relacin con los daos y perjuicios que se logre comprobar que son "consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligacin, se hayan causado o deban necesariamente causarse" (artculo 704 del Cdigo Civil) y que el artculo 714 de ese Cdigo determina que la exigencia de la clusula penal slo procede en las circunstancias en que se podran reclamar daos y perjuicios, cabra considerar que, efectivamente, la clusula penal solo puede ejecutarse si existe una relacin de causalidad directa entre el incumplimiento de las obligaciones y los daos y perjuicios producidos, lo que implicara comprobar la existencia de los daos y el nexo de causalidad entre ellos y el incumplimiento. Es decir, dado que la exigibilidad de la clusula penal depende de los mismos supuestos en que resultan exigibles los daos y perjuicios podran extraerse que se requiere probar la existencia de stos. No obstante, ese no ha sido el criterio que ha sido mantenido en la doctrina nacional y extranjera. Al respecto, don Alberto Brenes Crdoba sealaba: "A diferencia de lo que sucede con los daos y perjuicios corrientes, que es preciso demostrar que se han producido, la pena es exigible de por s, con entera prescindencia de toda comprobacin". A, BRENES CORDOBA: Tratado de las obligaciones, Ediciones
Juricentro, 1977, p. 82.
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CONCLUSINES.
Partiendo de la investigacin realizada y a la luz de la jurisprudencia analizada, hemos llegado a las siguientes conclusiones al respecto del tema de Multas y Clausula Penal dentro del contrato administrativo. 1. Por regla de principio el derecho de los contratos se aplica al contrato administrativo, y resulta regla bsica del derecho de los contratos, que quien incumple no puede exigir cumplimiento.
2.
Las multas y las clusulas penales corresponden al sistema de sanciones tasadas, que atienden a incumplimientos especficos, como es el caso de la entrega tarda o anticipada del objeto del contrato, o bien, defectos en la ejecucin de aquel.
3.
Las multas deben establecerse de manera previa en el cartel o pliego de condiciones, lo anterior para que el oferente conozca de manera completa las condiciones mediante las cuales la Administracin desea contratar.
4. La clusula penal proceder por ejecucin tarda o prematura de las obligaciones contractuales, debiendo incluirse los supuestos y montos en el respectivo cartel para resarcir a la Administracin, por los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contratista, consisten en sanciones pecuniarias determinadas de antemano por el cartel o pliego de condiciones, cuyo fin especfico es garantizar la adecuada ejecucin del contrato.
5.
La clusula penal strictu sensu se refiere a la observancia del plazo de ejecucin pactado la cual est dispuesta como un mecanismo para sancionar la ejecucin prematura o tarda en la ejecucin del contrato y, por otro lado, las multas por ejecucin defectuosa del objeto contractual.
6. Para que la clusula penal sea exigible se requiere que la obligacin principal subsista y que dicha obligacin haya sido incumplida o
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cumplida defectuosamente o con retraso. Se requiere, adems, que se est deudor. en presencia de un incumplimiento o cumplimiento defectuoso desde el punto de vista legal y que sean imputables al
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ANEXO #1
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Dictmenes y Opiniones de la Contralora General de la Repblica CLUSULA PENAL A.- Procedencia si no se fij en el cartel. Al respecto, le comunico que es criterio reiterado de este Despacho que, atendiendo a la naturaleza jurdica de la denominada clusula penal (se define como un mecanismo resarcitorio de los daos y perjuicios que en un determinado negocio producir el atraso en la ejecucin de ese contrato), establecerla en un cartel y fijar su cuanta, demandan un cuidadoso estudio previo a cargo de la Administracin interesada-, para estimar con el mayor rigor posible, el dao o los perjuicios que podr ocasionar, por ejemplo, cada da de atraso que se produzca en la ejecucin del contrato, siempre que el incumplimiento le sea imputable al contratista.De lo anterior se colige que la clusula penal se debe establecer -y fijar su cuanta-, atendiendo a las particularidades del negocio concreto que se deba tramitar. Adems, destacamos el hecho de que ni la ley de Contratacin Administrativa ni su Reglamento General, contienen norma alguna que obligue a establecer, en el cartel de toda licitacin, la clusula penal. As las cosas, la Administracin, en ejercicio de sus facultades discrecionales debe decidir, atendiendo a las particularidades de cada licitacin que deba tramitar, en primer lugar, si incluye o no la clusula penal en el cartel; y en segundo lugar, la cuanta de la multa a imponer, fijacin que como dijimos antes debe estar sustentada en un estudio -estimacindebidamente fundamentado. Ahora bien, si no se ha procedido de esa manera, es decir, si para el caso concreto no se determin el efecto daoso mediante un estudio debidamente fundamentado por escrito, consideramos que la Administracin debe hacer antes de ejecutar la clusula penal- una cuantificacin de los daos y perjuicios efectivamente producidos, con el fin de no incurrir en cobros injustificados o excesivos y, de esa manera, evitar que se produzcan efectos que puedan significar un enriquecimiento sin causa de la Administracin, a partir de clusulas indebidamente establecidas. (lo subrayado es del original).- Como se desprende del criterio arriba transcrito, la clusula penal es un mecanismo resarcitorio de los daos y perjuicios que eventualmente se produciran por incurrir el contratista en atraso en la ejecucin de lo pactado, por lo que, de no existir
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daos y perjuicios que resarcir (el atraso en la ejecucin del contrato en realidad no los ocasiona), la figura de la clusula penal pierde sentido o se desnaturaliza (al respecto, vanse las disposiciones contenidas en los artculos 705 y 708 del Cdigo Civil, los cuales se aplican supletoriamente al derecho administrativo). Oficio No. 7475 del 2 de julio de 1999 (DGCA780-99). B.- Clusula penal y Multa. Merece sealar que el artculo 36.2 del Reglamento General de Contratacin Administrativa dispone que el cartel podr contemplar la existencia de clusulas penales por ejecucin tarda o multas por defectos en la ejecucin, tomando en consideracin el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecucin o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento. Adems establece que por la naturaleza de estas clusulas, para su aplicacin no ser necesario demostrar el dao. As pues, con fundamento en lo dispuesto en dicha normativa la Administracin est facultada para incluir este tipo de sancin pecuniaria en el cartel, previendo cualquier incumplimiento del contratista al momento de ejecutar el contrato. Por otra parte, debemos de sealar que este rgano Contralor, efectivamente, en reiteradas ocasiones ha manifestado que las multas son aquellos montos o porcentajes que la Administracin en el ejercicio de sus potestades de imperio y facultades discrecionales, establece en el cartel para sancionar el incumplimiento de ciertos requerimientos del objeto contractual o para sancionar algunos defectos ya previsibles de la ejecucin del contrato, pues la Administracin ha tomado en consideracin los daos y perjuicios que eventualmente estos le causen y ha tipificado esos eventuales defectos de la ejecucin contractual. A tal efecto, el rgano Contralor, indic: Para utilizar el mecanismo de las multas, en el cartel deben puntualizarse y detallarse claramente los incumplimientos bajo los cuales la Administracin las podr hacer efectivas, de modo que los oferentes conozcan antes de someter su oferta, las multas que debern pagar en caso de que la ejecucin resulte defectuosa (vase oficio N 13793 del 29 de noviembre de 1999). En ese sentido, hemos corroborado que la Administracin en la clusula 3.9 Multa, estableci los supuestos y mecanismos mediante los cuales aplicar la multa de ser necesario, de tal forma que los posibles participantes a este concurso, de previo ya conocen las reglas de juego en cuanto a este aspecto, requisito que no resulta antojadizo, toda vez que la Administracin ha manifestado que la inclusin de la multa en el cartel se debe a la experiencia institucional en este tipo de
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contrataciones y del comportamiento de las empresas en este campo. Ahora bien, de acuerdo con lo estipulado en el cartel, se tiene que la Administracin comunicar al contratista para que autorice cul de los mecanismos establecidos en el pliego se le debe deducir la multa y no es que ella directamente lo deduzca de la factura mensual a pagar como lo indica la objetante. RC- 759-2002 de las 13:00 horas de 15 de noviembre de 2002.
C.- Clusula Penal. Caractersticas 1) La clusula penal y multas por defecto en la ejecucin son mecanismos que la Administracin puede incluir en el cartel siempre que las especiales circunstancias de la contratacin y la satisfaccin del fin pblico as lo recomienden. 2) La fijacin del cuantum de las sanciones a imponer, sea por clusula penal o por multas, no puede ser antojadiza o arbitraria, sino que debe estar motivada. En ningn caso el monto de la sancin debe superar el 25% del monto total del negocio, conforme a lo previsto por el numeral 712, del Cdigo Civil. 3) El slo transcurso del plazo establecido en el contrato sin que se haya cumplido con la ejecucin de su prestacin u objeto (total o parcialmente), o la ejecucin defectuosa bajo los supuestos que hayan quedado contemplados en el cartel, son suficientes para que el contratista se constituya en mora, no siendo necesaria interpelacin alguna. 4) Para hacer efectiva la clusula penal o las multas por defectos en la ejecucin tampoco es necesario la demostracin de la existencia de daos, por as disponerse expresamente en el artculo 36.3 del RGCA y, por constituir parte esencial de este tipo de sanciones especiales. 5) El mecanismo de multas por defectos en la ejecucin no puede ser utilizado cuando se est frente a un incumplimiento total de las obligaciones por parte del contratista, en cuyo caso procede la ejecucin de la garanta de cumplimiento. 6) La ejecucin de la garanta de cumplimiento, a diferencia de la clusula penal, s requiere de la demostracin de los daos y perjuicios y el cumplimiento previo del debido proceso al interesado. 7) Salvo que no exista clusula penal, la garanta de cumplimiento responder por la tardanza en el plazo de ejecucin. Esta es la posicin oficial de la Contralora General sobre el tema que se analiza, y modifica cualquier otro criterio que se le oponga. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99).
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D.- Clusula penal y Multa. Merece sealar que el artculo 36.2 del Reglamento General de Contratacin Administrativa dispone que el cartel podr contemplar la existencia de clusulas penales por ejecucin tarda o multas por defectos en la ejecucin, tomando en consideracin el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecucin o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento. Adems establece que por la naturaleza de estas clusulas, para su aplicacin no ser necesario demostrar el dao. As pues, con fundamento en lo dispuesto en dicha normativa la Administracin est facultada para incluir este tipo de sancin pecuniaria en el cartel, previendo cualquier incumplimiento del contratista al momento de ejecutar el contrato. Por otra parte, debemos de sealar que este rgano Contralor, efectivamente, en reiteradas ocasiones ha manifestado que las multas son aquellos montos o porcentajes que la Administracin en el ejercicio de sus potestades de imperio y facultades discrecionales, establece en el cartel para sancionar el incumplimiento de ciertos requerimientos del objeto contractual o para sancionar algunos defectos ya previsibles de la ejecucin del contrato, pues la Administracin ha tomado en consideracin los daos y perjuicios que eventualmente estos le causen y ha tipificado esos eventuales defectos de la ejecucin contractual. A tal efecto, el rgano Contralor, indic: Para utilizar el mecanismo de las multas, en el cartel deben puntualizarse y detallarse claramente los incumplimientos bajo los cuales la Administracin las podr hacer efectivas, de modo que los oferentes conozcan antes de someter su oferta, las multas que debern pagar en caso de que la ejecucin resulte defectuosa (vase oficio N 13793 del 29 de noviembre de 1999). En ese sentido, hemos corroborado que la Administracin en la clusula 3.9 Multa, estableci los supuestos y mecanismos mediante los cuales aplicar la multa de ser necesario, de tal forma que los posibles participantes a este concurso, de previo ya conocen las reglas de juego en cuanto a este aspecto, requisito que no resulta antojadizo, toda vez que la Administracin ha manifestado que la inclusin de la multa en el cartel se debe a la experiencia institucional en este tipo de contrataciones y del comportamiento de las empresas en este campo. Ahora bien, de acuerdo con lo estipulado en el cartel, se tiene que la Administracin comunicar al contratista para que autorice cul de los mecanismos establecidos en el pliego se le debe deducir la multa y no es que ella directamente lo deduzca de la factura mensual a pagar como lo indica la objetante. RC- 759-2002 de las 13:00 horas de 15 de noviembre de 2002.
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Clusula Penal. Correlacin con plazo de entrega evaluado No obstante, debemos advertir a la Administracin que la asignacin de puntaje en relacin con plazos de entrega debe estar correlativamente resguardada con multas -clusula penal, acordes con la importancia que se haya atribuido a este factor, de manera que no se induzca al ofrecimiento de plazos de imposible cumplimiento que desvirten y desnaturalicen el sistema de evaluacin (ver nuestro oficio N4813 DGCA-432-98- de 13 de mayo de 1998). Si el acto final de adjudicacin incorpora como uno de sus elementos del motivo de la decisin, la puntuacin de determinado plazo de entrega, debemos indicar que conforme a lo preceptuado por el artculo 133.1. de la Ley General de la Administracin Pblica, ese motivo debe de posible cumplimiento, es decir, ser real, tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto. Asimismo, la Administracin reconoce en su respuesta la existencia de multas diarias por incumplimiento de los plazos de ejecucin, las cuales son suficientemente drsticas para que...pueda asegurar el cumplimiento.... RSL 324-98 de las 15:30 horas del 7 de octubre de 1998. Clusula Penal. Cuidadoso establecimiento de los montos Si la Administracin debe ponderar cuidadosamente la insercin de la clusula penal o multas en el cartel, debe ser igualmente o ms cuidadosa para establecer elcuantum de la sancin, la cual debe guardar proporcionalidad con el inters pblico que tutela. Por ende, la fijacin del monto de la clusula penal o de las multas en ningn caso puede ser arbitraria o antojadiza. Una conducta contraria a este postulado, en nuestro criterio, podra desincentivar la participacin de potenciales proveedores y hasta eventualmente pagar un mayor precio, ante un mayor riesgo que podra asumir el contratista. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99).
Clusula Penal. Debe tener relacin con la importancia del plazo de entrega [...] este Despacho ha sostenido que la clusula penal es un mecanismo para obligar a los oferentes a no incurrir en atrasos en la entrega, y la tendencia ha sido la de propiciar las sanciones altas, por las razones que arriba adujera la Administracin. Pero tambin es un hecho que el artculo 36.3 del Reglamento General de Contratacin Administrativa, establece que las clusulas penales se determinarn en consideracin al monto del contrato y el plazo convenido para la ejecucin o entrega total. Lo primero resulta claro, pues no se puede pretender una clusula penal muy alta, cuando el monto de la contratacin es relativamente bajo. En cuanto al plazo de entrega, tambin resulta atendible, pues una clusula
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penal alta se justificara, en el tanto en que la Administracin tenga urgencia en la entrega de los bienes, pues el no recibirlos le ocasiona daos o perjuicios importantes. RSL 221-98 de las 15:00 del 4 de agosto de 1998. Clusula Penal. Debe ser solo en casos de conveniencia Por consiguiente, esos mecanismos deben utilizarse nica y exclusivamente cuando la entidad pblica estime que ello es conveniente para la mejor satisfaccin del fin pblico comprometido en la contratacin, sea por la importancia de disponer el suministro, obra o servicio en un plazo determinado, o cuando se haga necesario, por la complejidad de la obra, bien o servicio, asegurar en debida forma que la prestacin ser cumplida conforme fue pactada. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99). Clusula Penal. Establecimiento en la Contratacin Directa Es preciso recordar un aspecto fundamental, y es que un contrato administrativo tiene la misma naturaleza, as provenga de la ms solemne de las licitaciones pblicas, como de las ms sencillas, contratacin directa. El camino por el cual se llega a ese resultado es precisamente lo que llamamos procedimiento, sea concursal o no, pero el resultado final es jurdicamente el mismo: una manifestacin de voluntad bilateral entre la Administracin y un colaborador suyo, que genera derechos y obligaciones a ambas partes. a clusula penal es una manifestacin muy propia del contrato, no del procedimiento. Por eso, este Despacho no ve ningn obstculo legal para que en una contratacin directa se establezca un mecanismo para determinar previamente y de manera objetiva, los daos y perjuicios que en ciertos supuestos de hecho claramente definidos, le puedan ocasionar los atrasos en entregas o en la ejecucin de lo pactado por parte del contratista, daos y perjuicios que sern reparados mediante el cobro de las multas as previstas. Este mecanismo resarcitorio se debe hacer del conocimiento de los proveedores interesados en contratar, desde el inicio y a travs de un medio idneo. La aplicacin de medidas como las anteriores, deber ajustarse en un todo al principio de razonabilidad y nicamente cuando el caso concreto lo amerite, es decir, como circunstancia excepcional. Criterio reiterado en Oficio 107 de 7 de enero de 1998 (DGCA 21-98). Oficio 8027 de 1 de julio de 1997 (DGCA-838-97).
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Jurisprudencia Judicial A.- Tribunal Contencioso Administrativo, Seccin VII, voto # 00092 de la 1:40hrs del 30 de agosto del 2009. DE LA CLUSULA PENAL EN LA LICITACIN RESTRINGIDA N 7-03399: () La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en el voto N 750F-2006 de las 10:45 horas del 5 de octubre del 2006, se refiri al tema de la clusula penal y aclar en lo que interesa lo siguiente: "XI.- Sexto: en la contratacin administrativa es posible aplicar adems de las garantas de cumplimiento, clusulas penales y multas. As lo reconoce la doctrina, y, la legislacin nacional de conformidad con sta, en el artculo 36 del Reglamento General de la Contratacin Administrativa dispone: 36.2 adems de la garanta de cumplimiento, la Administracin podr incorporar en el cartel clusulas de retencin porcentual de las sumas pagadas, cuando esto sea necesario para asegurar que la ejecucin total se efectuar dentro de condiciones de satisfaccin del inters general. 36.3 Igualmente el cartel podr contemplar la existencia de clusulas penales por ejecucin tarda o prematura o multas por defectos en la ejecucin, tomando en consideracin el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecucin o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento. Por la naturaleza de estas clusulas para su aplicacin no ser necesario demostrar el dao. En consecuencia, faculta a la Administracin a incluir en el cartel de contratacin este tipo de sanciones pecuniarias, previendo cualquier incumplimiento del contratista al momento de ejecutarlo. Se constituyen en mecanismos que buscan asegurar la fiel observancia de lo pactado, o en su defecto, lograr una indemnizacin por el perjuicio sufrido. De ah, que tengan dos funciones bsicas, la compulsiva y la resarcitoria. Figuran en el contrato administrativo, como eventuales sanciones, que persiguen garantizar de mejor manera a la Administracin, que el contratante cumplir con la prestacin dentro del plazo y con las condiciones pactadas, prefijando de antemano la reparacin de los perjuicios que se causaran ante un eventual atraso en el plazo sealado o un incumplimiento. Sobre el particular, la Contralora General dela Repblica en resolucin RC-759 de 13 horas del 15 de noviembre del 2002, seal: Merece sealar que el artculo 36.2 del Reglamento General de Contratacin Administrativa dispone que el cartel podr contemplar la existencia de clusulas penales por ejecucin tarda o multas por defectos
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en la ejecucin, tomando en consideracin el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecucin o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento As pues, con fundamento en lo dispuesto en dicha normativa la Administracin est facultada para incluir este tipo de sancin pecuniaria en el cartel, previendo cualquier incumplimiento del contratista al momento de ejecutar el contrato. las multas son aquellos montos o porcentajes que la Administracin en el ejercicio de sus potestades de imperio y facultades discrecionales, establece en el cartel para sancionar el incumplimiento de ciertos requerimientos del objeto contractual o para sancionar algunos defectos ya previsibles de la ejecucin del contrato, pues la Administracin ha tomado en consideracin los daos y perjuicios que eventualmente estos le causen y ha tipificado esos eventuales defectos de la ejecucin contractual. Para utilizar el mecanismo de las multas, en el cartel deben puntualizarse y detallarse claramente los incumplimientos bajos (sic) los cuales la Administracin las podr hacer efectivas, de modo que los oferentes conozcan antes de someter su oferta, las multas que debern pagar en caso de que la ejecucin resulte defectuosa. Segn lo expuesto, en el cartel pueden incluirse clusulas penales y multas, las primeras aplicadas a los casos de ejecucin tarda o anticipada y las segundas por defectos en el cumplimiento. Para que puedan ser aplicadas han de formar parte del cartel y estar claramente sealadas e incluir de forma pormenorizada y cristalina los incumplimientos en los que tiene la posibilidad de aplicarlas en la prctica. En este punto, es menester hacer una aclaracin. En la especie, los juzgadores y las partes se refieren a las clusulas penales y multas indistintamente, sin embargo, estos conceptos desde el punto de vista doctrinal y legal, como se expuso, no son sinnimos. (...) En consecuencia, lo resuelto por el Ad quem se encuentra en franca contradiccin con el marco normativo que rige lo relativo a la contratacin administrativa en el ordenamiento jurdico patrio, porque sea que se trate de clusulas penales o multas, lo correcto es que consten en el cartel y contrato administrativo correspondientes, por ende, ha de acogerse la inconformidad sobre este extremo" (el subrayado es nuestro y la negrita del original). En cuanto a la ejecucin de la clusula penal, la misma Sala Primera en el voto N 795-F-S1-2008 de las 10:15 horas del 27 de noviembre de 2008, indic en lo medular que: "Bastar con que demuestre el incumplimiento de la conducta debida y la existencia de la clusula penal, para que, de reunirse los dems presupuestos de la responsabilidad civil, el juez condene al monto prefijado por las partes, careciendo de inters la prueba sobre los efectivos daos infligidos".
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INDICE. Introduccin. .2 Capitulo I: Generalidades del Contrato Administrativo..4 Seccin 4 A.- Concepto del Contrato Administrativo..4 B.Caractersticas del Contrato Administrativo..6 Seccin Segunda: Elementos..... .6 A.- Elementos del Contrato Administrativo. 6 Primera:
generalidades..
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B.- Caracteres del Contrato Administrativo7 Capitulo II: ejecucin de los contratos Seccin Primera: Facultades de la Administracin.8 A.- Poder fiscalizador de la Administracin8 B.- Poder de sancin de la Administracin. ..10 Seccin Segunda.- La Administracin sujeta al bloque de legalidad.12 A.- Principio de legalidad. ..12 B.- Derecho de los contratos, en lo conducente, se aplica a la contratacin administrativa ..14 C.- Quien incumple no puede exigir el cumplimiento .....15 Capitulo III: Multas y Clausula Penal..16 Seccin Primera: Generalidades de las multas...16
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A.- Sobre la incorporacin de multas en los contratos administrativos.16 B.- Concepto de la MULTA dentro de la Contratacin Administrativa..18 Seccin Segunda: Generalidades de la Clusula Penal....20 A.- Concepto de Clusula Penal... 20 B.- Forma de estimarla dentro del Contrato, cartel, pliego de condiciones..21 C- Diferencia con la Garanta de Cumplimiento y con las multas ....23 Seccin Tercera: Objeto de la Clusula Penal.....24 A.Objeto ..24 B.- Efecto de la Clusula Penal.... .26
Conclusiones.. ...28 Anexos 29
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INDICE .41

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UNIVERSIDAD ESCUELA LIBRE DERECHO

MULTAS Y CLUSULA PENAL

Denisse Vargas Jimnez Luigi Giudiceli Guerra Katherine Calvo A

CAPITULO I: GENERALIDADES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

se presentan con algunas

Sujeto: En el Contrato Administrativo siempre una de las partes es un ente pblico.

Consentimiento: Es ste un elemento esencial sin el cual no existe el contrato.

El objeto es la prestacin, que podr consistir en una obligacin de

dar, de hacer o de no hacer.

Finalidad: Es el inters pblico.

B.- Caracteres del Contrato Administrativo:

contratante o bien en inters pblico.

deber/potestad, se caracteriza en doctrina como: La Administracin Pblica tiene

La Administracin debe realizar el control y vigilancia durante

ORTIZ ORTIZ (Eduardo) op. cit., pp.58-59.

cartel, previendo cualquier incumplimiento del contratista al momento de ejecutar el contrato.6

la aplicacin de sanciones por parte de la Administracin

GARCA DE ENTERRA (Eduardo) y FERNNDEZ (Toms- Ramn), ob. Cit. p. 679-680.

Sobre estas funciones, nos dicen Dez-Picazo-A, Gulln:

Juricentro, 1977, p. 82.

Conclusiones.. ...28 Anexos 29

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