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ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS DE SUPERIOR GESTO E SUA BAIXA DENSIDADE NORMATIVA VINCULATIVA: UMA ANLISE SOBRE A ESSENCIALIDADE DO JUZO DE PROGNOSE

NAS DECISES POLTICAS Kaline Ferreira Davi Mestra em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia Professora de Direito Administrativo Advogada da Unio RESUMO: Esse trabalho avalia os critrios para realizao de um juzo de validade das decises polticas tomadas pelo alto escalo administrativo. Os resultados esperados por aqueles que gerem um estado so de natureza prognstica e no de certeza, o que modifica os parmetros de validade dessas decises, fazendo com que o procedimento na escolha dos meios para obter os fins provveis seja mais importante e decisivo no controle dessas aes. PALAVRAS-CHAVES: Superior Gesto Decises polticas Validade Prognose. ABSTRACT: This study evaluates the criteria for conducting a trial of validity of political decisions taken by high-level administration. The results expected by those who run a state are predictive in nature and not of certainty, which modifies the parameters of validity of those decisions, making the procedure in the choice of means to achieve the purpose is likely more important and decisive in the control of these actions KEYWORDS: Superior Management - Decisions policies - Validity - Probability

SUMRIO: Introduo - I Superao da dicotomia Administrao e Governo; II. O juzo de prognose da atividade administrativa de superior gesto e sua baixa densidade normativa; III. As prestaes positivas da Administrao frente aos direitos fundamentais: prioridades oramentrias e discricionariedade reduzida a zero; IV. Histrico do Controle judicial dos atos administrativos denominados impropriamente de atos polticos - Concluso Referncias.

Introduo A Discricionariedade Administrativa originada na Constituio no um tema tratado pelos administrativistas brasileiros em seus manuais, posto que, negada por eles a pertinncia das atividades de governo - que seriam atividades inteiramente polticas esfera de atuao do Direito Administrativo. O simples fato de a atuao estatal decorrer diretamente da Constituio j seria o bastante para desnatur-la como atividade administrativa e lhe imputar uma nova natureza, que no seria prpria do direito administrativo, mas pertenceria ao Direito Constitucional. 1. Superao da dicotomia Administrao e Governo Defendendo a superao da distino doutrinria entre a Administrao e o Governo, Crmen Lcia Antunes Rocha1 considera-os como faces de uma mesma funo primria do Poder Pblico, afirmando:
No so duas atividades opostas as de Governo e Administrao Pblica, mais apenas dois momentos da mesma atividade, que tem os mesmos fundamentos jurdicos, a mesma finalidade social, a mesma natureza e incidncia de igual gravidade e responsabilidade. Uma deciso de governo pode no passar de discurso se o desempenho administrativo, que lhe daria seqncia e incidncia, no sobrevier. No h este desempenho se a deliberao governamental anterior no existir. A Administrao Pblica tem a dimenso e a natureza do Estado. Retrata-lhe o regime poltico, mostra a sua opo econmica, vinca o modelo social por ele buscado.

Nesse sentido que vertemos nossos esforos para defender a total ausncia de fundamento cientfico na separao entre Governo e Administrao, que so partes de um mesmo
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ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 15-16.

processo e, portanto, no pode sofrer soluo de continuidade. De acordo com o que vimos at aqui, fica evidente que a tomada de deciso no pode ter natureza completamente diversa de sua prpria execuo, pois esto imbricadas numa relao de total interpenetrao. Titular da postura mais ampla acerca da Administrao Pblica, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello2 rejeita peremptoriamente qualquer diviso entre Governo e Administrao, chegando ao ponto de defender uma separao dplice do poder, em que existiria o poder poltico, representado pelo Executivo e Legislativo, e o Poder Judicirio, integrando um poder jurdico. Para o autor no existe distino entre a funo legislativa e a funo administrativa, pois elas correspondem mesma funo, apenas exercidas em momentos sucessivos, mas sem deixar de depender uma da outra. Referindo-se ao vocbulo administrar e sua significao corrente, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello3 enfatiza que o sentido da palavra abrange muito mais do que apenas prestar servio e execut-lo. Administrar denota um sentido de dirigir, governar, [...] exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado til.4 Chama a ateno para o fato de que at vulgarmente o termo administrar quer dizer [...] traar programa de ao e execut-lo5. Etimologicamente, administrao vem do Latim, e tem duas verses: segundo uns, deriva da preposio ad e do verbo ministro-as-are, que significa servir, executar; segundo outros, deriva de ad manus trahere que envolve a idia de direo ou gesto, o que sugere a utilizao ampla do termo para designar tanto a execuo quanto o comando. Na lngua germnica, o substantivo Verwaltung, que significa administrao, deriva do verbo walten, que se traduz por reinar, imperar; j na lngua inglesa, o verbo to manage corrresponde a administrar, abrangendo tambm o sentido de planejar, organizar e dirigir.6 desta forma que Oswaldo Aranha Bandeira de Mello expe sua objeo a uma viso reduzida da Administrao apenas como atividade de execuo apartada do planejamento e da tomada de direo que, para ele, tambm se constituem em atos administrativos, j que
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BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de Direito Administrativo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. v. I., p. 57-58. 3 Ibidem, p. 59. 4 Ibidem, p. 59. 5 Ibidem, p. 59. 6 BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 59.

objetivam s mesmas finalidades de criao e realizao da utilidade pblica para produzir efeitos de direito. O fato de algumas dessas atividades estarem mais impregnadas de carter poltico no basta para lhes desvirtuar a finalidade. Vejamos:
Sem dvida, verificam-se na atividade estatal atos jurdicos que imprimem a direo superior da sua vida poltica, que formam e manifestam originariamente sua vontade e cogitam dos rgos a quem competem essas atribuies, ao lado de outros, mais subalternos, que completam e desenvolvem aqueles, na afirmao da utilidade pblica, condicionando s relaes internas com os prprios rgos ou com terceiros. Mas todos so atos administrativos, ante o objetivo que tm em mira.7

Assim, analisando o modelo de Administrao weberiano, fundado na neutralidade poltica e na racionalidade, percebemos que esse era o antdoto, poca, para os males vividos com os desmandos da Administrao patrimonialista. Ultrapassado esse tempo, no desejamos distanciar os clamores sociais da atividade que tem por fim a realizao de seus interesses, nem tampouco separar o aparato tcnico da poltica, para que aquele no se contamine com os valores negativos desta. Queremos uma atividade estatal uniforme, impregnada dos mesmos valores ticos e morais estabelecidos constitucionalmente, o que advir da regulamentao e controle adequados, tanto em relao tcnica quanto poltica. Pelo que j foi analisado at aqui, consideramos a atuao estatal denominada impropriamente de atividade de governo, como atividade administrativa, portanto, para ns a discricionariedade administrativa um tema nico, decorra ela da lei ou da Constituio. O que se admite uma diferena de grau porquanto Constituio tem uma maior abstrao normativa, inerente ao seu papel no arcabouo normativo, no descendo s mincias da regulao de uma situao concreta; j a lei uma norma de maior concreo, haja vista desempenhar uma funo reguladora mais prxima do fato e dos agentes. Tal gradao impe uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa iniciando com a vinculao s regras at chegar na vinculao aos princpios. 8

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Ibidem, 2007, p. 480-481. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2006, p. 206

prprio das atuaes estatais que imprimem a direo superior da vida poltica9 esse baixo grau de densidade normativo vinculativo das suas atividades, pois, a discricionariedade elemento essencial do poltico, e, quem direciona a atividade administrativa priorizando determinados setores em detrimento de outros, o faz exercendo um juzo de prognose, que a antecipao do futuro em termos de probabilidade lgica.10 2. O juzo de prognose da atividade administrativa de superior gesto e sua baixa densidade normativa A prognose um juzo de probabilidade, por isso mesmo no se pode falar de certeza e exatido quando somente o futuro poder comprovar o que verdade. Como ela representa uma previso do que poder vir a ocorrer, a prognose elemento essencial em algumas reas, como na planificao administrativa e em qualquer outra onde os efeitos das decises administrativas a serem tomadas se protrairo no futuro.11 Diante do exposto, deduz-se que todas as decises administrativas que envolvem baixa densidade normativa vinculativa, a exemplo das polticas pblicas, programas de governo, planejamentos, ou quaisquer outras atividades que concretizem normas constitucionais programticas, exigem juzo prognstico por parte da Administrao Pblica, apresentando algumas singularidades comparada com a discricionariedade administrativa infralegal ou de mera execuo. A principal peculiaridade da prognose est no seu juzo de validade. Por sua natureza especulativa, ela pode no ser comprovada no futuro, ou seja, ela pode ser comprovada como errada, o que no indica a sua ilegalidade ou ilegitimidade, assim, a reviso de um juzo de prognose no tem relao com a sua exatido ou certeza, predicados que no lhe so prprios. A sua sindicabilidade leva em conta a legitimidade em ser considerada como realmente

Idem Ibidem, p. 480-481 SOUSA, Antnio Francisco de. Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1994, p. 115 11 Idem, ibidem, p. 116
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provvel, o que significa ter percorrido um caminho que possa garantir uma previso razovel e possvel do acontecimento futuro.12 A ttulo de ilustrao imaginemos um plano econmico que tenha apostado na alta dos juros para desestimular o consumo excessivo e incentivar a poupana, pode ser que ao final no se obtenha o resultado esperado, mas, isso no representar por si s a ilegitimidade da deciso, pois, a validade desse juzo de prognose ser aferida diante da anlise que se fez dos dados que podia ser obtido no momento da deciso; dos mtodos utilizados na anlise desses dados; e a racionalidade, plausibilidade e consensualidade da previso. Observe-se que nesse caso a reviso da discricionariedade contida na prognose administrativa guarda uma sutileza muito peculiar em relao a discricionariedade adminstrativa comum, que a falta de relao com a finalidade. No caso da prognose, a legitimidade da atuao ser aferida diante de critrios relacionados com o procedimento obedecido, j que o resultado poder nem ser alcanado, e isso no ser levado em conta para sua censura. Diante dessa especial condio da prognose Antnio Francisco de Sousa ensina que a problemtica do controlo da prognose tem sua origem no facto de a prognose acusar um dficit em matria de racionalidade. Isto porque, o controlo jurisdicional nada mais do que um exame baseado em padres racionais de deciso. Assim sendo, tudo aquilo que na prognose no racional (dfice de racionalidade) escapa ou deveria escapar ao controle jurisdicional.13 Resta evidente diante disso que no se pretende exigir para a validade da prognose a certeza e o acerto absoluto, o que dever ser exigido da Administrao a obedincia de um iter que garanta a todos a identificao da base de prognose utilizada fatos, dados, variantes ocasionais, graus de probabilidade; tambm do mtodo utilizado para a formulao do juzo de prognose anlise cientfica, racional que apontem para a plausibilidade do resultado; e porfim a projeo desse resultado ideal o especfico juzo futuro.14
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SOUSA, Antnio Francisco de. Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1994, 117 13 SOUSA, Antnio Francisco de., p. 121 14 Idem, ibidem p. 117

Assim, conclui-se que resta ao tribunal controlar os seguintes aspectos da marcha da prognose administrativa subordinada diretamente Consituio: (i) se a autoridade considerou todos aspectos que influenciavam na deciso; (ii) a plausibilidade, a racionalidade e a consensualidade da prognose; (iii) a observncia dos valores constitucionais.15 Verifica-se do exposto que mais uma vez estamos tratando de procedimentalizao como forma de garantir do acesso a informao - nica maneira de se efetivar um amplo controle da Administrao; como forma de assegurar a consensualidade - obtida com a maior participao da populao nas decises adminsitrativas; e por fim a permitir uma maior racionalizao das aes da Administrao Pblica, o que reflete na eficincia.16 Como se pode observar, a prognose e a discricionariedade nela contida no afastam o controle judicial que poder ser exercido sobre elas, mesmo em se tratando de um juzo de probabilidade, cujo grau de erros e acertos se equivalem, a apreciao s no poder incindir sobre os elementos que fogem previsibilidade do agente. Oportuno citar a deciso do Tribunal Regional Eleitoral do Amap que no processo 138/95 deferiu a realizao do plebiscito para criao do Municpio de Macar, conforme requerido pela Assemblia Legislativa daquele estado, abstendo-se de apreciar a precria situao scio-econmica do pretenso municpio, posto que seria matria eminentemente poltica, conforme voto do relator:
Poderia questionar-se sobre a insipincia de sua condio econmica. Confesso que em votos passados, ative-me posio de que essa era uma condio sine qua non para que fosse deferido o Plebiscito por este Tribunal. Aps longas reflexes e buscando o aconselhamento de rgo tcnico, verifiquei ser esta uma condio eminenentemente poltica e no jurdica. Em motivo ou mrito da criao do Municpio. Estes, como sabido so atos polticos que ao Judicirio somente poder analisar do ponto de vista formal, jamais material. H de lembrar-se que a apreciao deste processo
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Os aspectos por ns listado foi influenciado diretamente no roteiro estabelecido por Antnio Francisco de Sousa, que levou em conta a planificao administrativa decorrente de lei, e no nosso caso, analisamos a questo da reviso pelos tribunais de prognose administrativa vinculada diretamente na Constituio. 16 Ensina Patrcia Baptista que a nfase no processo administrativo vem para compensar alguns dficits do direito administrativo, servindo para legitimar a atuao administrativa atravs do consenso e permitir a maior racionalizao dessas atuaes aumentando a possibilidade de controle, principalmente em se tratando do poder discricionrio. Transformaes do Direito Administrativo. Biblioteca de teses. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 246-249.

ato jurisdicional, porm, no de natureza contenciosa pelo simples fato de no existir Ru. Assim, essa corte contribui com sua presena para a concretude de um ato administrativo complexo, apreciando a legalidade e a legitimidade, jamais adentrando no mrito 17

Essa uma tpica apreciao de prognose administrativa. Formulando-se um juzo de probabilidade, o Executivo e a Assemblia Legislativa apreciando dados colhidos na situao presente, supem provvel que a autonomia poltico-administrativa de determinado local poder constituir em fonte propulsora de desenvolvimento, e requer ao Tribunal Regional Eleitoral o deferimento para realizao do plebiscito conforme dispe o art. 18, 4 da CF/8818 Aplicando nesse caso concreto as bases para um controle de discircionariedade prognstica nos moldes formulados anteriormente, verificamos que no somente possvel a apreciao da legitimidade desse procedimento, como ela se faz imperiosa pelo dever de jurisdio atribudo aos tribunais e magistrados. A deciso proferida pelo Tribunal Regional Eleitoral do Amap deixou de apreciar um dos aspectos da prognose por entender, equivocadamente, que iria se imiscuir em questo poltica irrevisvel pelo Judicirio. Tal no ocorre. Primeiro caberia ao tribunal averiguar se a Assemblia Legislativa levou em considerao todos os aspectos que influenciavam na deciso, o que, em obedincia as exigncias constitucionais se referem a consulta s populaes diretamente interessadas, mediante plebiscito; formulao e divulgao de Estudo de Viabilidade Municipal; e a preservao da continuidade histrico-cultural do ambiente urbano. Segundo caberia ao tribunal verificar a plausibilidade, a racionalidade e a consensualidade da prognose, o que ocorreria com a anlise do Estudo de Viabilidade Municipal, de onde se extraria a motivao para criar esse municpio e a probabilidade dessa autonomia polticoadministrativa caracterizar efetivamente fator propulsor de desenvolvimento futuro da

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Disponvel em: http://www.tre-ap.gov.br/Home/. Acessado em: 22.11.07 Art. 18 [...] 4: A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

localidade. J a consensualidade, derivaria do interesse expresso da comunidade em emancipar o local onde reside. Terceiro caberia ao tribunal observar se a criao do municpio de Macar atende as finalidades previstas no art. 1, no art. 3 e no art. 170 todos da CF/88, com nfase para a dignidade da pessoa humana, para a erradicao da probreza e para a reduo das desigualdades sociais e regionais, valores constitucionais a serem priorizados na dedciso em exame. Dessa forma, no momento em que o Tribunal Regional Eleitoral do Amap deixou de levar em conta a precariedade scio-econmica da populao do pretenso municpio, ele no poderia julgar a legitimidade da deciso administrativa, haja vista que no existiria possibilidade de ser averigada a possibilidade de realmente ser alcanado o resultado almejado, o desenvolvimento da populao local com a criao do municpio. Ressalte-se que o Constituio Federal prev um Estudo de Viabilidade Municipal como requisito para a criao do municpio, documento tcnico que aponta a plausibilidade do resultado, o que por si s j demonstra que o ato no tem apenas natureza poltica mas tambm tcnicoadministrativa. Feitas essas consideraes sobre a discricionariedade praticada no juzo de prognose, to comuns nas atividades administrativas vinculadas s normas constitucionais, cabe nesse momento avaliar os limites que se impem a essa discricionariedade, quando est em jogo a satisfao de um direito fundamental inserido no ncleo intangvel da dignidade da pessoa humana. 3. As prestaes positivas da Administrao frente aos direitos fundamentais: prioridades oramentrias e discricionariedade reduzida a zero Muitas foram as inovaes impostas pelo fenmeno neoconstitucional para o direito administrativo, sendo oportuno tratar especificamente de um deles nesse momento: a incorporao das opes polticas, com nfase quelas relacionadas com os direitos

fundamentais, ncleo normativo que necessita de especial proteo, alm de vincular todos dentro do Estado, inclusive os poderes pblicos.
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A promoo, bem como a proteo, desses direitos fundamentais exige aes e omisses estatais. Ana Paula de Barcellos exemplifica citando a liberdade de expresso, que para ser exercida pelo cidado dever contar com a proteo do poder pblico, que nesse caso ter carter omissivo, no cercear ou submeter de alguma forma essa liberdade. J em relao ao direito educao formal, prestao de sade ou condies habitacionais, a situao bastante diversa, dependendo esses direitos de aes do Estado.20 Fixando-nos nas obrigaes positivas do Estado, conclumos que todos esses imperativos constitucionais que obrigam o Estado a agir, vinculam tanto o Legislativo quanto o Judicirio, mas especialmente a Administrao Pblica, a quem cabe efetivar esses comandos gerais implementando as aes necessrias para obter o resultado esperado: a satisfao desses direitos fundamentais. Essas implementaes e efetivaes concretas do comando normativo envolvem gasto de dinheiro pblico e os recursos financeiros so escassos, por isso preciso realizar uma opo visando priorizar onde ser investido o dinheiro pblico. Nesse ponto reside a grande questo envolvendo o direito e a discricionariedade poltica, pois, embora a Constituio indique os fins a serem perseguidos prioritariamente, ainda no est completamente delimitado at onde a discricionariedade como juzo poltico de convenincia influencia legitimamente nessas deliberaes. 21 Somos de opinio que num Estado republicano no existe deciso que possa ser tomada sem compromisso com obrigaes jurdico-constitucionais, mesmo que essas decises estejam atreladas a questes de superior gesto, de fixao de diretrizes, de planejamento, no

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BARCELLOS, Ana Paula de.Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo n 240, p. 83-103, 2005, p. 9 20 Ibidem, 2005, p. 9 21 Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo n 240, p. 83-103, 2005, p. 11

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importa, todas elas tm que ser passveis de aferio quanto a sua eficincia e capacidade, ao menos potencial, para alcanar os resultados previstos constitucionalmente. Ressalte-se que nas decises quanto aos meios aptos para atingir os resultados priorizados, a Administrao age com elevado grau de prognose, portanto, no se defende nesse caso, a exigncia de obteno efetiva dos resultados, o que fatalmente poder no ocorrer, a exigncia quanto racionalidade na escolha e o comprometimento com o estatudo constitucionalmente, para que ao menos seja possvel atestar a sua viabilidade. Nesse momento no estamos tratando da escolha de meios para atingir resultados, mas sim, de uma opo bem mais difcil. Dentre os resultados a serem buscados pelo Estado, principalmente em matria de direitos fundamentais, quais devem ser priorizados diante da escassez de recurso. At onde a Administrao poder escudar sua omisso nessa impossibilidade ftica e at onde poder justificar suas escolhas trgicas - investir em determinada rea e abandonar outra igualmente indispensvel ou investir mais ou menos recursos nesta ou naquela rea.22 Em algumas reas no h opo, elas so definidas de maneira objetiva pela Constituio Federal de 1988, no cabendo a Administrao qualquer espao para consideraes polticas. O art. 212 da CF/88 determina textualmente percentuais mnimos que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro na manuteno e desenvolvimento do ensino; o art. 198, 2 dispe sobre o mnimo de receita arrecada com determinados tributos que devero ser aplicadas anualmente pela Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios em aes e servios pblicos de sade; o art. 195 determina que as receitas obtidas pelas contribuies sociais devero ser investidas no custeio da seguridade social, objetivando assegurar o direito sade, educao e assistncia social, nos termos dos arts. 194 e 195.23 Nesses casos onde a Constituio consigna de forma clara e objetiva o quantum se deve investir e em quais setores, no h apenas princpios abstratos regendo a matria, mas sim
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BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. 1 ed. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 239 23 BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo n 240, p. 83-103, 2005, p. 18

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regras24 de direito que impem vinculativamente obrigaes precisas ao Administrador, a quem no cabe qualquer margem de apreciao poltica. So essas as situaes mais simples no que tange as atividades prestacionais da Administrao. Na maioria das vezes, contudo, a norma constitucional no tem esse elevado grau de vinculao, norteando s escolhas estatais atravs de princpios25, o que termina por gerar uma dificuldade na preciso dessas prioridades, dando margem ao exerccio de uma suposta discricionariedade por parte do Administrador. No obstante essa falsa impresso, mesmo vinculando a atividade estatal atravs de princpios, a norma constitucional imperativa e no deve ser flexibilizada, principalmente em relao aos bens mnimos que devem ser prestados pelo Estado, verdadeiros parmetros para a exigncia de aes e programas visando a sua implementao. A dificuldade reside em identificar quais so os bens mnimos que no podem deixar de ser ofertados pelo Estado, o que para Ana Paula de Barcellos em nada se relaciona com atividade administrativa discricionria, envolvendo um trabalho hermenutico que consiste em extrair das disposies constitucionais efeitos especficos, que podem ser descritos como metas concretas a serem atingidas em carter prioritrio pela ao do Poder Pblico.26 Ingo Wolfgang Sarlet considera que a existncia digna est intimamente relacionada com prestao de recursos materiais essenciais, devendo ser analisada a problemtica do salrio mnimo, da assistncia social, da educao, do direito previdncia social e do direito sade.27
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As regras na lio de Robert Alexy so as normas que sempre s podem ser cumpridas ou no cumpridas, elas so mandamentos definitivos, exigindo como forma de aplicao a subsuno e no a ponderao, in Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. V.217, p. 75 25 J os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado to amplamente quanto possvel, eles so mandamentos de otimizao, podendo ser preenchidos em graus dsitintos a depender das possibilidades fticas ou jurdicas. ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. V.217, p. 75 26 BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo n 240, p. 83-103, 2005 27 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.322

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Ana Paula de Barcellos identifica como o ncleo sindicvel da dignidade da pessoa humana quatro elementos retirados da prpria Constituio Federal de 1988, sendo trs elementos materiais e um elemento instrumental: educao fundamental, sade bsica, assistncia no caso de necessidade e ao acesso Justia, todos exigveis judicialmente de forma direta.28 Consideramos a garantia ao mnimo existencial como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, conforme art. 1 e 3 da Constituio Federal de 1988 que assegura existncia digna, sociedade justa e erradicao da pobreza, o que de nada valeria se ao homem como sujeito de direito no fosse salvaguardada um ncleo mnimo de direitos que lhe possibilitasse uma sobrevivncia como pessoa humana. A Lei Federal 8.742 de 07 de dezembro de 1993 no art 1 define a assistncia social como poltica de seguridade social no contributiva, que prov os mnimos sociais, atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas. Tambm o art 25 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, prev que toda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para assegurar a sua sade, o seu bem-estar e o de sua famlia, especialmente para a alimentao, o vesturio, a moradia, a assistncia mdica e para os servios sociais necessrios. A jurisprudncia ptria segue adotando as lies doutrinrias, no sentido de efetivar os comandos constitucionais como meta prioritria para a Administrao, valendo transcrever deciso do Supremo Tribunal Federal que considera a educao infantil como direito indisponvel no afeto a avaliaes de puro pragmatismo governamental:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINRIO - CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA - EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) - RECURSO IMPROVIDO. - A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu

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BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. 1 ed. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, 258.

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desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). ".29

Atravs da deciso transcrita, o STF imps Administrao a implementao de poltica pblica destinada a promover o acesso educao infantil, considerando nesse caso, que diante da relevncia do direito em questo, e da natureza vinculante da regra constitucional prevista no art. 208, IV e 211, 2, deveria o judicirio impor ao Executivo a execuo das medidas concretas para a efetivao desse direito, sem com isso afetar a separao de poderes. No mesmo sentido decidiu o STJ em Ao Civil Pblica, reduzindo a discricionariedade administrativa zero, em caso envolvendo implementao de poltica pblica por parte do poder pblico para a prestao de servio de sade gratuito a crianas e adolescentes em hospitais de rede prpria:
DIREITO CONSTITUCIONAL ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVAO DO DIREITO SADE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 7 E 11 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NO PROGRAMTICAS. EXIGIBILIDADE EM JUZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE S CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA. AO CIVIL PBLICA. CABIMENTO E PROCEDNCIA. [...] Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. 6. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea.7. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito sade das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.[...] Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 12. O direito do menor absoluta prioridade na garantia de sua sade, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. 13.
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Recurso Extraordinrio Agravo Regimental l410715/SP-SO PAULO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 22/11/2005 rgo Julgador: Segunda Turma. Disponvel em www.stf.gov.br

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Recurso especial provido para, reconhecida a legitimidade do Ministrio Pblico, prosseguir-se no processo at o julgamento do mrito. 30

A deciso referida reitera expressamente a fora normativa da Constituio, ao estatuir que uma Constituio Federal erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel, o que j o bastante para rechaar a possibilidade de juzo poltico por parte da Administrao quando a norma constitucional vincula a atividade administrativa a promoo de um direito fundamental como a sade das crianas, que no pode ser vulnerado por convenincias de governo. Desta forma, embora no exista um consenso doutrinrio sobre as parcelas que integram o mnimo existencial, no h como negar que esse ncleo existe e que ele transforma a baixa densidade normativa imposta pela natureza das normas principiolgicas, em estrita vinculao, no cabendo nos casos em que envolvem deciso administrativa acerca da satisfao desse mnimo existencial nenhuma formulao de juzos de oportunidade. Observe-se que ao Judicirio cabe prestar a atividade jurisdicional, que consectrio lgico do direito fundamental de acesso justia considerado inclusive integrante do mnimo existencial -, o que no se verifica apenas pelo direito de pleitear algo judicialmente, mas sim de obter uma deciso que atribua a cada um o que seu. Segundo ensinamento de Wilson Alves de Souza dar a qualquer agente estatal a possibilidade de afastar leso ou ameaa a direito do controle jurisdicional claramente negar acesso a justia.31 4. Histrico do Controle judicial dos atos administrativos denominados impropriamente de atos polticos
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Superior Tribunal de Justia, REsp 577836 / SC Ministro LUIZ FUX, T1 - PRIMEIRA TURMA, data do julgamento: 21/10/2004, Publicao: DJ 28.02.2005, p. 200. Disponvel em: www.stj.gov.br 31 SOUZA. Wilson Alves de. Acesso Justia e Responsabilidade Civil do Estado por sua Denegao: Estudo Comparativo entre o Direito Brasileiro e o Direito Portugus. Tese de Ps-Doutoramento depositada na Biblioteca da Universidade do Coimbra, Portugal, 2006

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Segundo informa Francisco de Queiroz Cavalcanti o sistema latino-americano principalmente Argentina, Brasil, Chile e Uruguai - foi fortemente influenciado pela doutrina norte-americana political question doctrine - acerca da insindicabilidade dos atos polticos. A idia bsica era a de que certas matrias, por ostentarem natureza poltica, so mais bem resolvidas no mbito poltico, afastada a reviso judicial.32 No Brasil tem-se registros de uma das primeiras decises do STF brasileiro em matria de reviso de atos polticos. Essa deciso se deu em Habeas Corpus de n. 300 de 27 de abril de 1892, impetrado pelo advogado Ruy Barbosa a favor do Senador Almirante Eduardo Wandenkolk e outros cidados, indiciados por crimes de sedio e conspirao, presos ou desterrados em virtude de decretos expedidos pelo Vice-Presidente da Repblica, Marechal Floriano Peixoto, na funo de Presidente. Tais atos determinavam a suspenso das garantias constitucionais, decretando-se o estado de stio no Distrito Federal. Fundamentava-se o pedido na inconstitucionalidade do estado de stio e na ilegalidade das prises ocorridas. Firmando a suprema corte que:
Considerando que durante o estado de stio autorizado o Presidente da Repblica a impor, como medida de represso, a deteno em lugar no destinado aos rus de crimes comuns e o desterro para outros stios do territrio nacional; Considerando que estas medidas no revestem o carter de pena, que o Presidente da Repblica em caso algum poder impor, visto no lhe ter sido conferida a atribuio de julgar, mas so medidas de segurana, de natureza transitria, enquanto os acusados no so submetidos aos seus juzes naturais nos termos do art. 72, 15 da Constituio; Considerando, porm, que o exerccio desta extraordinria faculdade a Constituio confiou ao critrio e prudente discrio do Presidente da Repblica, responsvel por ela, pelas medidas de exceo que tomar, e pelos abusos que sombra delas possa cometer; Considerando que, pelo art. 80, 3, combinado com o art. 34, 21 da Constituio, ao Congresso compete privativamente aprovar ou reprovar o estado de stio declarado pelo Presidete da Repblica, bem assim o exame das medidas excepcionais, que ele houver tomado, as quais para esse fim lhe sero relatadas com especificao dos motivos em que se fundam; Considerando, portanto, que, antes do juzo poltico do Congresso, no pode o Poder Judicial apreciar o uso que fez o Presidente da Repblica daquela atribuio constitucional, e que, tambm, no da ndole do Supremo Tribunal Federal envolver-se nas funes polticas do Poder Executivo ou Legislativo;[...] Negam, por esses fundamentos, a pedida ordem de habeas corpus. Pelo fundamento nico da incompetncia atual do Poder Judicirio, a qual estende-se, a meu ver, a todas as questes interessadas na espcie, em respeito s prescries dos arts. 34 n. 21 e 80 da

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CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Breves consideraes sobre o controle da funo administrativa e a plenitude da tutela jurisdicional. Anurio do Curso de Ps-Graduao em Direito, n. 8, 1997, Recife, p. 80

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Constituio; uma vez provado, como se mostra dos autos, que as medidas de exceo decretadas pelo Presidente da Repblica no so diversas das autorizadas pelo citado art. 80, 2. (Supremo Tribunal Federal, 27 de Abril de 1892) Freitas Henriques, presidente. - Barradas. - Aquino e Castro. - Ovdio de Loureiro. - Sousa Mendes. - Pereira Franco. - Barros Pimentel. - Andrade Pinto. - Anfilfio 33

Partindo da deciso acima e com o intuito de elaborar uma comparao histrica, invoca-se uma deciso contempornea emblemticao do STF proferida pelo Min. Celso de Mello para figurar no plo oposto e demonstrar a evoluo que est se operando na jurisprudncia do nosso Pas em matria de apreciao judicial dessas atividades administrativas impropriamente denominadas de atos polticos ou de governo:
ADPF:45/DF-ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.EMENTA: Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da "reserva do possvel". Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do "mnimo existencial". Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao).(Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento 29/04/2004 Publicao Dj 04/05/2004)34

Infere-se da que o enfrentamento da questo acerca da insindicabilidade dos atos administrativos imbudos de forte conotao poltica, j vem sendo abrandado pela jurisprudncia, principalmente quando est em jogo o exerccio de direitos fundamentais inseridos no ncleo intangvel da dignidade da pessoa humana, ou seja o mnimo existencial. Sucede, no entanto, que mesmo conscientes da ausncia de insindicabilidade das decises polticas, cabe investigar se os Tribunais tm critrios para aferio de validade dessas decises. A diversidade de natureza dessas decises em relao s demais decises administrativas impe uma diferenciao no seu controle. No ser cobrado do gestor pblico que o resultado previsto antecipadamente e que motivou a ao ou inao seja efetivamente comprovado para que se torne vlida a deciso, mas
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Deciso disponvel em: ttp://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp? servico=sobreStfConhecaStfJulgamentoHistorico&pagina=hc300 34 Disponvel em www.stf.gov.br, acessado em 20.08.2007

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dever ser verificado se o resultado provvel e almejado poderia ser realmente efetivado a partir dos meios escolhidos por quem tomou a deciso. CONCLUSO Essa delimitao do exerccio legtimo da poltica por parte do Executivo, no diferente de todo o raciocnio acerca da delimitao do propalado mrito administrativo em sede de discricionariedade administrativa oriunda de lei infraconstitucional. Sem querer minorar a complexidade do tema, consideramos que ao Judicirio que cabe, diante de cada caso, avaliar o procedimento seguido pela Administrao para a tomada da deciso, e ao final, julgar a juridicidade dos atos praticados, tomando como base as regras, os princpios e os postulados constitucionais35, para demonstrar a legitimidade das escolhas polticas, que s sero livres de apreciao no exato limite determinado pela ausncia de instrumento capaz de apontar a nica soluo correta. Entretanto, infere-se dos julgados mais recentes, que o Judicirio ainda no dispensa ateno a matria, refugiando-se numa discusso anterior: se os atos imbudos de forte conotao polticas devem ser revistos. Isso justifica a preocupao em superar o dficit terico do direito administrativo, antes de defender a ausncia de separao entre atividade administrativa e atividade de governo, uma vez que, inserindo todas as atividades no normativas do Executivo como atividades administrativas, aumentamos, quantitativamente e principalmente qualitativamente, o mbito de incidncia do direito administrativo, e por isso, faz-se necessrio dotar esse ramo do

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Influenciados por Humberto vila entendemos que a razoabilidade, a proporcionalidade e a eficincia no so princpios, mas sim postulados, isso porque no impem a realizao de fins, mas explicam como pode ser obtido o conhecimento do direito, so normas estruturantes de segundo grau. Estudar postulados exige o exame do modo como um dever ser aplicado; esse dever pode decorrer de uma regra ou de um princpio. Desliga-se do mundo das normas para penetrar no mundo das metanormas, que so normas de segundo grau, pois estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas. Explica Humberto vila que s elpticamente violado um postulado como o da razoabilidade, proporcionalidade ou da eficincia, isso porque, o que violada a norma que deixa de ser devidamente aplicada e no o postulado, que serve apenas como instrumento de aferio. VILA, Humberto. Revista Brasileira de Direito Pblico. Moralidade, Razoabilidade e Eficincia na Atividade Administrativa. Ano 1, n.1, p. 1-284, abr/jun. 2003, pp. 113-133 e Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5.ed. So Paulo: Malheiros. 2006

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direito das atualizaes capazes de torn-lo apto a colaborar com a efetivao das normas constitucionais. REFERNCIAS

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