REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO E SUA VIOLAO CONSTITUCIONAL AO ART. 5, III, DA CF/88.

Alberto Ribeiro Mariano Jnior1

Resumo: O presente trabalho discute a violao constitucional decorrente do Regime Disciplinar Diferenciado. Inicialmente aborda a finalidade da pena e o RDD, e em sequncia as diretrizes poltico-criminais e penitencirias brasileiras. Aps, destaca-se os antecedentes do RDD e os fundamentos da sua criao. E por fim, aborda-se as violaes constitucionais de tal regime, em especial o tratamento desumano e degradante. Palavras-chave: Regime Disciplinar Diferenciado, Fundamentos, Inconstitucionalidades, Tratamento desumano e degradante. Abstract: This article discusses the constitutional violation resulting from the disciplinary system Differential. Initially addresses the purpose of punishment and RDD, and following the guidelines on political-criminal and penal Brazil. After, there is the history of the RDD and the reasons for its creation. Finally, it addresses the constitutional violations of such rules, especially the inhuman and degrading treatment. Keywords: Differential Disciplinary Scheme, Fundamentals, unconstitutional, inhumane and degrading treatment. Sumrio: INTRODUO; 1 A finalidade da pena e o RDD; 2 Diretrizes poltico-criminais e penitencirias brasileiras; 3 Antecedentes do RDD; 3.1 Os fundamentos da criao do RDD; 4 Das Modificaes trazidas pela Lei 10.792/2003; 5 Das Inconstitucionalidades; 6.1 Do tratamento desumano; 6.2 Do tratamento degradante; 7 Consideraes Finais; Referncias. Introduo

O presente trabalho retrata a violao do Art. 5, III da Constituio Federal de 1988 em face do surgimento do Regime Disciplinar Diferenciado, no sentido de fazer uma reflexo sobre tal tema, o qual tem grande relevncia na sociedade brasileira. O Regime Disciplinar Diferenciado no pena, e sim um regime de cumprimento de pena com regras mais rgidas, uma vez que o preso provisrio ou condenado permanece isolado na cela, 22 (vinte e duas) horas do dia, tendo apenas 2 (duas) horas de banho de sol tambm sozinho. 2

Advogado. Orientado pela professora Karyna Sposato. BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal. Publicado pelo Dirio Oficial da Unio no dia 13.07.1984.
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Informa-se que, no RDD, o custodiado tem direito a visita semanal de to somente 2 (dois) adultos por 2 (duas) horas, de modo que, so separados por um vidro, impedindo qualquer tipo de contato fsico com o mundo externo. O legislador, no momento que, alterou a Lei de Execuo Penal estabeleceu os seguintes requisitos para que possa ser aplicado o RDD, quais sejam, a prtica de qualquer crime previsto como doloso; subverso da ordem ou disciplina interna; presos que apresentem alto risco para a sociedade ou para o estabelecimento, bem como suspeitas sobre envolvimento em organizaes criminosas. As garantias e direitos fundamentais previstos, na Carta Magna de 1988, so violados com a aplicao do Regime Disciplinar Diferenciado, sendo a discusso de tais transgresses o cerne da problematizao do trabalho. Afinal, no resta dvida, que a aplicao de tal sistema viola o princpio da proibio ao tratamento desumano ou degradante, pois manter o preso isolado por 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, podendo tal perodo ser ampliado obedecendo ao limite de 1/6 da pena, tendo apenas 2 (duas) horas de banho de sol e 2 (duas) horas de visita semanal, contraria os princpios da Constituio Federal, dos Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil, da Lei de Execuo Penal, bem como das Diretrizes poltico-criminais e penitencirias existentes. No obstante a violao proibio do tratamento desumano ou degradante, h outras inconstitucionalidades como: submisso pena cruel, violao integridade fsica e moral, desrespeito ao princpio da legalidade e proporcionalidade dos delitos. Cabe frisar ainda, outro aspecto negativo, que so os problemas psicolgicos e enfermidades que surgem devido ao isolamento exacerbado no Regime Disciplinar Diferenciado. Insta, destacar que, o objetivo deste trabalho no exaurir a discusso acerca das inconstitucionalidades do Regime Disciplinar Diferenciado, mas sim, dar a oportunidade de que operadores do Direito e demais organizaes lutem em prol dos direitos humanos.

1 A Finalidade da pena e o RDD.

Antes de adentrar no mrito dos fins da pena e a incongruncia do RDD com a finalidade das mesmas, torna-se imperioso salientar que a pena um importantssimo meio de que se vale o Estado para impor suas normas jurdicas, dessa forma tal sano encontrase vinculada filosofia poltica de cada Estado. Como preceitua o prof. Cezar Roberto Bitencourt:

No h necessidade de assinalar sequer o fato de que a uma concepo de Estado corresponde, da mesma forma, uma de pena, e a esta, uma de culpabilidade. Destacamos a utilizao que o Estado faz do direito penal, isto , da pena, para facilitar e regulamentar a convivncia dos homes em sociedade. Apesar de existirem outras formas de controle social algumas mais sutis e difceis de limitar que o prprio direito penal -, o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais leses determinados bens jurdicos, assim considerados em uma organizao socioeconmica especfica. Pena e Estado so conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado est intimamente ligado ao da pena. Bustos Ramires e Hormazabal Malare, em seus estudo Pena e Estado, assinalam que a pena sentido, funes e finalidades deve ser analisada, para maior e mais ampla compreenso, levando em considerao o modelo socioeconmico e a forma de Estado em que se desenvolve esse sistema sancionador. 3

Nesse compasso, o movimento Iluminista do sculo XVII com suas idias de liberdade, igualdade, fraternidade que teve seu pice na Revoluo Francesa acabou implantando o Estado de Direito Liberal. Tal estado foi uma reao da burguesia em face ao antigo regime absolutista, na qual o poder encontrava-se com a minoria. Diante deste Estado Liberal, surgiu a pena privativa de liberdade, na qual o fundamento da pena era a justia, no sendo admitida a finalidade preventiva, pois era um mecanismo de retribuio ao crime, no havia preocupao com o fim social de tal imposio, muito menos preocupao com o deliquente. Neste esteio, destaca-se as palavras de Francesco Carrara citado por Pedro Marcondes ...concebia o crime no como um fato, mas como um ente jurdico, enquanto que ao criminoso no tributava nenhuma relevncia na jurisdio penal.4 Os grandes defensores da teoria absolutista ou retribucionista da pena foram Kant e Hegel. Para Kant, a pessoa que descumprisse a ordem jurdica estabelecida no deveria ter

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso, 3 Ed, So Paulo, 2004, p. 103. CARRARA, Francesco. Apud por MARCONDES, Pedro. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: ano 11, n. 43, p. 249, abril/jun. 2003.
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direito a cidadania, e sim, ser castigada, uma vez que, neste perodo, no havia uma preocupao com a finalidade da pena. A pena era uma retribuio moral ao infrator das leis, pois havia uma necessidade de justia, a qual, era imperativa no permitindo outro meio de sano, sendo ento: ..as penas so, em um mundo regido por princpios morais (por Deus), categoricamente necessrias.5 O ilustre mestre Yuri Carneiro teceu o seguinte comentrio:

A medida desta pena deveria ser, portanto, para Kant, o talio, como resposta necessria para reparar o mal causado com o delito6, tendo-se em vista as razes de justia que guiariam a condio moral de reparar o mal causado com o crime pela pena a ser aplicada ao agente, que, moralmente, diante do imperativo categrico Kantiano, apenas poderia ter sentido, se aplicado na mesma proporo. 7

Kant adotou a Lei do Talio no sentido de dar uma soluo justa, proporcional, conforme o mal causado pelo agente infrator, no havendo assim, nenhum poder persuasivo de prevenir os delitos, tendo exclusivamente apenas um intuito de aplicar um castigo. Para Hegel, a imposio da pena justifica-se pelo dever de restituir a ordem da sociedade originria, logo conclua que a pena a negao da negao do Direito 8. Haja vista que, a sociedade tem o direito de viver em paz, contudo ao perder este direito, a pessoa que retira essa garantia da sociedade no deve fazer jus a direito algum. O defensor desse pensamento preceituava que: ... a pena atende no a um mandato absoluto de justia, como em Kant, e sim a uma exigncia da razo, que se explica e se justifica a partir de um processo dialtico inerente idia e ao conceito mesmo de direito. 9 Diante das consideraes, pode se afirmar que, a pena para Hegel era o meio do Estado recompor a ordem social, haja vista a ocorrncia de um delito, que certamente trouxe consequncias para a sociedade. Nesse sentido o professor Gamil Foppel reconhece que ...a pena no seria uma finalidade em si mesma, porquanto representaria o restabelecimento do prprio ordenamento jurdico atingido por uma violao o crime. 10

Citado por Welzel, Derecho penal alemn, cit., p. 284. ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Enrique. So Paulo: RT, 1997, p. 263-264. 7 COELHO, Yuri Carneiro. Introduo ao Direito Penal. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 24. 8 ULRICH Klug, Para uma critica de La filosofia penal de Kant y Hegel, trad. Enrique Bacigalupo, in Libro homenaje al profesor Jimenez de Asa, p.37. 9 QUEIROZ, Paulo. So Paulo: Saraiva, 2006, p.84. 10 HIRECHE, Gamil Foppel EL. A funo da pena na viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.20.
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Dessa forma, constata-se que, h uma relao entre culpa e punio, sendo a pena o mecanismo utilizado para retornar a ordem natural violada, retribuindo ao ru com base numa concepo naturalstica do Direito. 11 A pena no Estado Intervencionista desenvolveu-se atravs da escola positiva italiana com Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Raffaele Garfalo, na qual se acreditava que para combater o crime era imprescindvel conhecer a personalidade do criminoso. Nesse sentido, o Estado deveria apenar o delinquente no com o fato delituoso cometido, e sim analisando o perigo que tal cidado representava a sociedade. Cabe observar que, os institutos do sursis, do livramento condicional, bem como a legislao especial para crianas e adolescentes surgiram em tal perodo. Portanto, a pena no Estado intervencionista era extremamente rigorosa, tendo ainda uma represso coercitiva na pessoa do criminoso para erradicar as causas do delito. Nesse perodo, surgem as Teorias Relativas da pena que se justificavam no sentido de prevenir o crime, tendo a pena uma funo de prevenir o delito, devendo a sociedade abster-se de praticar crimes, pois caso realizasse seria apenado. Nessa mar, a teoria da preveno se subdivide em teorias da preveno geral e especial, sendo aquela subdividida ainda em preveno geral negativa e positiva. Em sntese, a preveno geral busca evitar o crime com algo que intimide, neutralize o sujeito ativo. A teoria da preveno geral negativa consiste numa coao, a qual, amedronta as pessoas para que no venham a delinqir, contudo no havia uma preocupao com as pessoas e sim com o resultado intimidatrio da pena, sendo assim, salienta Paulo Queiroz: ...a preveno geral de novos delitos por meio de uma coao psicolgica exercitada sobre a comunidade, a intimidar ou (contra) motivar a generalidade das pessoas s quais a norma se dirige, distinguindo-se dois momentos da pena: o da cominao e o da sua efetiva aplicao.12 Para Feuerbach,o objetivo da cominao da pena na lei a intimidao de todos, como possveis protagonistas de leses jurdicas, a intimidao dos cidados mediante a lei.13 Em sequncia, a teoria da preveno geral positiva dar-se- pelo mecanismo de qualquer violao a norma resultar na implicao de uma pena, ou seja, h um desrespeito
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, Trad. CHOUKR, Fauzi Hassan; GOMES, Luiz Flavio; TAVARES, Juarez; Zomer, Ana Paula; So Paulo: RT, 2002, p. 205-206. 12 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal Parte Gerral. So Paulo: Saraiva, 2006, p.87 13 FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter Von. Tratado de Derecho Penal Comum Vigente em Alemania. Cdigo Penal para El reino de Baviera. Parte General. Trad. Al castellano de La 14 Ed. Alemana por Eugenio Raul Zaffaroni e Irma Hagemeir. Buenos Aires: Hamurabi S.R.L., 1989, p;61.
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as garantias e direitos dos homens, pois h uma inobservncia as condies do agente, das circunstncias do crime. H um privilgio exacerbado na garantia da ordem pblica, em detrimento das garantias individuais. Gnter Jakobs entende que:

A pena, ou, mais precisamente, a norma penal, apresenta-se como necessidade funcional, ou, ainda, como necessidade sistmica de estabilizao de expectativas sociais, cuja vigncia assegurada ante as frustraes que decorrem da violao das normas. Esse novo enfoque utiliza, enfim, a concepo luhmanniana do direito como instrumento de estabilizao social, de orientao das aes e de institucionalizao das expectativas. 14

J a preveno especial, visa que o deliquente no cometa outro fato tpico, evitando a reincidncia, sendo tal preveno dirigida apenas ao infrator e no a toda sociedade. Nessa teoria a pena incide sobre as caractersticas do agente, h uma preocupao com a personalidade do agente. Von Liszt afirma que funo da pena e do direito penal era a proteo de bens jurdicos por meio da incidncia da pena sobre a personalidade do deliquente com a finalidade de evitar futuros delitos.15 Na atualidade, h duas teorias mistas que so destacadas: a teoria dialtica unificadora de Claus Roxin e o direito penal mnimo e garantista de Luigi Ferrajoli. Roxin preceitua que a norma penal deve persuadir as pessoas para que as mesmas no cometam delitos e subsidiariamente o direito penal deve ser a extrema ratio quando no tiver outros meios que possam realizar a preveno e o controle social, entende que, a preveno especial se dar como ltimo fim da pena, pois tem a finalidade intimidatria ao condenado no reincidir. Claus Roxin um terico funcionalista e da linha moderada, na qual entende que a pena tem um cunho preventivo, como se v: no que diz respeito justificativa das penas percebe que:

ao estabelecer um Direito Penal subsidirio, com a preocupao de preveno geral (positiva ou negativa), alm da preveno especial, todas limitadas pela culpabilidade, e, sendo executada a sentena, isto seria feito com a preocupao da reinsero social (respeitando os ditames constitucionais). Roxin conseguiu fundamentar e, a um s tempo, limitar o poder de punir do Estado. 16

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QUEIROZ, Paulo. Direito Penal Parte Gerral. So Paulo: Saraiva, 2006, p.88 Von Lizt citado por QUEIROZ, Paulo. Direito Penal Parte Gerral. So Paulo: Saraiva, 2006, p.94. 16 HIRECHE, Gamil Foppel. A funo da pena na viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.83.

Nesse compasso, Luigi Ferrajoli considera o direito penal como um sistema de garantia do cidado perante o abuso de arbitrariedade do Estado, afirma que, a funo que legitima a interveno penal a preveno geral negativa, mas no apenas a preveno de novos delitos, pois no serve s para prevenir os injustos delitos, seno tambm os castigos injustos; que no se ameaa com ela e se a impe s ne preccetur, seno tambm ao deliquente, frente s reaes informais pblicas ou privadas arbitrrias.17 A aplicao da pena, no Estado Democrtico de Direito, no tem o escopo de exercer to somente o propsito de justia, visa tambm conciliar a retribuio com a preveno, seja geral, seja especial, devendo sempre respeitar os limites das garantias e direitos estabelecidos na Constituio de 1988, nos Tratados Internacionais, na Lei de Execuo Penal e nas demais leis infraconstitucionais. Havendo sempre, a vinculao aos princpios alicerce da Carta Magna, quais sejam, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, igualdade, liberdade, segurana, entre outros. Cabe observar que, a jurisprudncia do Brasil vem mantendo o perfil de considerar a pena como um instrumento hbil de ressocializar um apenado, capaz de reinseri-lo ao convvio social, conforme se depreende abaixo:
EMENTA: Pena privativa de liberdade (sentido e limites). Estudo (freqncia s aulas de telecurso). Remio (possibilidade).1.As penas devem visar reeducao do condenado. A histria da humanidade teve, tem e ter compromisso com a reeducao e com a reinsero social do condenado. Se fosso doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso.2.A interpretao do art. 126 da Lei n 7.21084 deve, portanto, considerar, no conceito de trabalho, o tempo dedicado ao estudo, para fins de remio da pena.3.Habeas corpus deferido com o intuito de se restabelecer a deciso que possibilitou a remio. (HABEAS CORPUS N 51.171 - SP (20050207722-5) RELATOR: MINISTRO NILSON NAVES, 6 turma, Documento: 3010634 EMENTA / ACORDO Site certificado DJ: 21/05/2005 EMENTA: Pena privativa de liberdade (sentido e limites). Crimes denominados hediondos (Lei n 8.072/90). Execuo (forma progressiva). 1. As penas devem visar reeducao do condenado. A histria da humanidade teve, tem e ter compromisso com a reeducao e com a reinsero social do condenado. Se fosse doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso. 2. J h muito tempo que o ordenamento jurdico brasileiro consagrou princpios como o da igualdade de todos perante a lei e o da individualizao da pena. O da individualizao convive conosco desde o Cdigo de 1830. 3. disposio eminentemente proibitiva e eminentemente excepcional a lei dos crimes denominados hediondos; portanto, proposio prescritiva de interpretao/exegese estrita. 4. Em bom momento e em louvvel procedimento, o legislador de 1984 editou proposio segundo a qual "a pena privativa de liberdade ser executada em
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QUEIROZ, Paulo. So Paulo: Saraiva, 2006, p.98

forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso". 5. Juridicamente possvel, assim, a adoo, em casos que tais, da forma progressiva. Ordem de habeas corpus concedida a fim de se assegurar ao paciente a transferncia para regime menos rigoroso. (HABEAS CORPUS N 47.468 DF (2005/0145452-9) RELATOR: MINISTRO HELIO QUAGLIA BARBOSA, 6 turma, Documento 2237546 EMENTA/ACORDO Site certificado DJ: 06/03/2006.

Portanto, torna-se evidente que, o Cdigo Ptrio Penal adota um sistema misto de retribuio e preveno do crime, de maneira que, as penas devem ser aplicadas sempre respeitando os direitos e garantias fundamentais como meta primordial, qual seja, reintegrar o apenado sociedade. Nesse compasso pontua-se a concepo de Alessandro Barata por Pedro Marcondes:

...os presos tm direito aos programas que possam ajudar na sua reintegrao social e que geralmente lhe foram sonegados antes de sua entrada na priso, de sorte que a tradicional ressocializao dever ser redefinida como servios e oportunidades postos disposio do preso, para que ele como sujeito participativo, se quiser, deles se valha.18

2 Diretrizes poltico-criminais e penitencirias brasileiras

O respeito dignidade da pessoa humana deve estar contida em toda poltica pblica, tendo em vista ser o principio basilar previsto no Art.1, III, da Constituio Federal de 1988 ao ser considerado como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, de modo que, qualquer ato, lei que contrarie tal princpio ilegal. Vale pontuar que, o preso dever ser tratado como ser humano, mesmo tendo cometido um ato contrrio a lei, tendo em vista que, o apenado conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, sendo respeitado sempre sua integridade fsica e moral. Nessa mar, o Estado tem o dever de criar e cumprir polticas pblicas que restrinja o sofrimento das pessoas condenadas e ressocializem os mesmos para viver em sociedade, desestimulando qualquer interveno penal que resulte em leso as garantias e direitos de qualquer pessoa. Neste diapaso, a Carta Magna de 1988, em consonncia dignidade da pessoa humana consolidou os direitos e garantias fundamentais vedando qualquer tipo de tortura, tratamento desumano ou degradante, penas cruis e a garantia ao respeito integridade fsica e mental dos presos.
BARATA, Alessandro. apud MARCONDES, Pedro. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: ano 11, n. 43, p. 251, abril/jun. 2003.
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A prpria Organizao das Naes Unidas ONU aprovou uma resoluo desde 31 de julho de 1957 recomendando Regras Mnimas para o Tratamento de Reclusos, de sorte que, na parte II, item 60, 1, preceitua que: O regime do estabelecimento deve procurar reduzir as diferenas que podem existir entre a vida na priso e vida em liberdade na medida em que essas diferenas tendam a esbater o sentido de responsabilidade do detido ou o respeito pela dignidade da sua pessoa. 19 O Art. 1 da Lei 7.210 de 1984 que regula a execuo penal estabelece que ...a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Nessa mesma linha, ressalva os direitos do preso: Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios 20 Nesse compasso, em 19 de julho de 1999, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) resolve, atravs da Resoluo de n 5, consolidar os direitos garantistas aos presos fixando as Diretrizes Bsicas de Poltica Criminal e Penitenciria, entre outras, nos seguintes termos:
Art.4 - Defender o instituto das penas alternativas, como forma de evitar a privao da liberdade, a qual deve ser imposta excepcionalmente, como ultima ratio. Art.5 - Apoiar a descriminalizao e a despenalizao de certas condutas, por imperativo da evoluo social, luz da moderna concepo da interveno mnima do direito penal. Art.7 - Alertar para a ineficcia de regramentos normativos que visem a alargar a tipificao penal e oferecer maior rigor no tratamento de certos crimes, especialmente quando venham a contrariar o regime progressivo de cumprimento da pena, cientificamente voltado para reintegrao social do condenado. Art.13 - Repudiar propostas como a de pena de morte, pena perptua e reduo de idade-limite da responsabilidade penal.

Diante das Diretrizes Bsicas de Poltica Criminal e Penitenciria brasileira fica evidente a proteo a dignidade da pessoa humana, descriminalizao, despenalizao, interveno mnima Estatal, desencarceramento, ressocializao, banimento de penas cruis, ou seja, busca-se garantir os direitos que qualquer ser humano faz jus.

Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos Adotadas pelo Primeiro Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos Deliquentes, realizado em Genebra em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econmico e Social das Naes Unidas atravs das suas resolues 663 C (XXIV), de 31 de julho de 1957 e 2076 (LXII), de 13 de maio de 1977. 20 BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal. Publicado pelo Dirio Oficial da Unio no dia 13.07.1984.

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Contudo, no obstante, o Brasil ter ratificado inmeros pactos de direitos humanos internacionais, a Constituio Federal de 1988 ser garantidora de tais direitos, bem como o Estado fixar Diretrizes Bsicas de Poltica Criminal e Penitenciria que asseguram os direitos e garantias fundamentais, at a presente data, tais concepes no foram efetivadas, de modo que, h um sistema penal encarcerador, com penas cruis, tratamento desumano e degradante, desrespeitador da integridade fsica e moral, que em detrimento de ressocializar nada faz, pois alm do apenado estar margem da sociedade sem uma reinsero ao convvio social, vive numa situao de misria, abandono, sendo negado todos os direitos que so garantidos na teoria. De acordo, com o relatrio do sistema prisional do Estado da Bahia de junho/2008 realizado pelo Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN) constata-se o seguinte resultado: 21

Quantidade de Presos por Faixa Etria 0%

1% 7% 17% 29% 18 a 24 anos 25 a 29 anos 30 a 34 anos 35 a 45 anos 46 a 50 anos 18% 28% Mais de 60 anos No Informado

Quantidade de Presos por Cor de Pele/ E tnia

159 2 3 1118 1538 5605 Branca Negra Parda Amarela Indgena Outras

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INFOPEN/BRASIL. Departamento Penitencirio Nacional. Sistema Integrado de Informaes Penitencirias. Referncias 6/2008.

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Quantidade de Habitantes

51%

49%

Masculino Feminino

Nvel de Escolaridade

Alfabetizado Analfabeto

0% 0% 5% 1% 7% 9%

19% 15%

Ensino Fundamental Incompleto Ensino Fundamental Completo Ensino Mdio Incompleto Ensino Mdio Completo Ensino Superior Incompleto

44%

Ensino Superior Completo Ensino acima de Superior Completo No Informado

Extorso

Crimes contra o patrimnio 2% 1% 21% 16% 12%

Extorso mediante sequestro na forma qualificada Furto qualificado

Furto simples

48%

Roubo qualificado

Roubo simples

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Por todo exposto, observa-se que, o perfil do sistema carcerrio, na Bahia, composto predominantemente de jovens na faixa etria de 18 a 24 anos, do sexo masculino, de cor parda, com curso fundamental incompleto que cometem crime contra o patrimnio. Dessa forma, os indicadores denotam um conjunto de carncias sociais e sabe-se que o encarceramento agrava tais condies. Acontece que, o encarceramento no a soluo ideal para combater a violncia como preceitua o entendimento de Antonio Garcia:

Boa parte do crime que uma sociedade padece tem suas razes em conflitos profundos da sociedade: situaes carenciais bsicas, desigualdades irritantes, conflitos no resolvidos etc. Uma ambiciosa e progressiva Poltica Social se converte, ento, no melhor instrumento preventivo da criminalidade, j que sob o ponto de vista etiolgico pode intervir positivamente nas causas ltimas do problema, do qual o crime um mero sintoma ou indicador. Os programas com esta orientao poltico-social so, na verdade, programas de preveno primria: genuna e autntica preveno. Pois se cada sociedade tem o crime que merece, uma sociedade mais justa que assegura a todos os seus membros um acesso efetivo satisfatrias de bem-estar e qualidade de vida em seus diversos mbitos (sade, educao e cultura, casa etc.) reduz correlativamente sua conflititividade, assim como as taxas de deliquncia. E os reduz, ademais, de modo mais justo e racional, combinando a mxima efetividade com o menor custo social. 22 (...) A premissa terica dos programas de preveno que esto sendo examinados simples: se o crime tem a sua origem no abismo (social) que separa os indivduos das classes carentes, das metas, normas e papis convencionais, cabe ento oferecer alternativas eficazes para o comportamento delitivo, oferecendo queles que moram em zonas pobres e marginalizados a oportunidade de participar do bem-estar social. 23

3 Antecedentes do Regime Disciplinar Diferenciado

Aps, este breve panorama acerca das Diretrizes poltico-criminais e penitencirias e das finalidades que devem embasar a aplicao de penas criminais, insurge destacar os antecedentes do Regime Disciplinar Diferenciado que levaram o Congresso Nacional alterar a Lei de Execues Penais (LEP). Em dezembro de 2000, o Estado de So Paulo custodiava uma populao carcerria de 59.867 presos em 71 unidades com capacidade para 49.059. Nesse rumo, no dia 18 de

22

GARCA, Antonio e MOLINA, Pablos de. Criminologia. 4 ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. 446p. Ibidem, p.447.

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Dezembro de 2000, ocorreu uma rebelio na Casa de Custdia de Taubat (unidade de segurana mxima) que terminou com um saldo de 9 (nove) presos mortos (quatro deles decapitados) e a destruio total do espao fsico.24 Diante de tal rebelio, os custodiados sobreviventes foram transferidos, indo a maior parte para um Centro de Deteno Provisria de Belm, na Capital e um grupo de 30 (trinta), possveis lideres, foram levados para a extinta Casa de Deteno e Penitenciria do Estado. Ocorre que, nesse perodo, os problemas se intensificaram nos estabelecimentos prisionais, de modo que, os presos comearam a fazer justia com as prprias mos. Nesse rumo, em fevereiro de 2001, a Casa de Custdia estava reformada e os presos retornaram para a unidade. Entretanto, dez lderes, no retornaram para tal estabelecimento, sendo isolados em outras unidades prisionais. Dessa forma, em resposta ao endurecimento da Secretria de Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo, em 18 de fevereiro de 2001, aconteceu a maior rebelio do pas, envolvendo 25 (vinte e cinco) unidades prisionais e 4 (quatro) cadeias pblicas. Tendo em vista, o estado de anarquia no sistema prisional paulista e o risco de toda a sociedade, no dia 04 de maio de 2001, a Secretria de Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo editou a Resoluo de n 26 que institui o Regime Disciplinar Diferenciado na Casa de Custdia de Taubat, Penitencirias I e II de Presidente Venceslau, Penitenciria de Iaras e Penitenciria I de Avar. Tal regime previa a permanncia mxima do preso, inicialmente, de 180 (cento e oitenta) dias, e nas demais 360 (trezentos e sessenta) dias. Alm de, de banho de sol de 1 (uma) hora por dia, e to somente 2 (duas) horas semanais para as visitas. O endurecimento do Estado de So Paulo foi to severo com a Resoluo de n 49, em 17 de julho de 2002, que restringiu o atendimento dos advogados junto aos presos por alguns meses. Pontua-se ainda que, o Estado do Rio de Janeiro adotou um regime nos mesmos moldes do Estado de So Paulo, atravs da Resoluo de n 7 datada de 07 de maro de 2003, denominada de Regime Disciplinar Especial de Segurana.

MESQUITA NETO, Paulo de e SALLA, Fernando. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: ano 15, n.68, p. 309-351, set./out. 2007.

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3.1 Dos fundamentos da criao do RDD

Diante de um clima de insegurana vivenciado pela sociedade brasileira e uma forte presso miditica para o combate do crime organizado nas cadeias, a alternativa encontrada pelo Estado foi isolar totalmente os principais lderes das organizaes criminosas.

Como outras tantas leis no Brasil, esta tambm foi ditada no af de satisfazer a opinio pblica e como uma resposta violncia urbana (ao menos no que concerne alterao produzida na LEP). Mais uma vez, utiliza-se de um meio absolutamente ineficaz para combater a criminalidade, cujas razes, sabemos todos, est na desigualdade social que ainda reina no Brasil (apesar da esperana que ainda nos resta). Efetivamente, nos ltimos anos, temos visto vrias leis criminais serem apresentadas como um blsamo para a questo da violncia urbana e da segurana pblica, muitas delas com vcios formais graves e, principalmente, outros de natureza substancial, inclusive com mcula escancarada CF. 25

A medida, em apreo, encontrada pelo Estado foi paliativa, tendo em vista que, to somente encarcerar o apenado, de forma isolada, no contribui ao combate da violncia nestes centros, pois o isolamento exacerbado no possibilita a reintegrao do apenado sociedade. H uma poltica errnea de combate ao crime nos centros penais, haja vista que os mecanismos usados so apenas repressores, de modo que, visa controlar o comando daqueles que detm o poder das aes criminosas, encarcerando isoladamente, tentando neutralizar sua periculosidade, contudo novos agentes assumem a administrao das organizaes criminosas, uma vez que tais entidades so bastante organizadas, com hierarquia bem definida. Tendo em vista que, esse Estado Paralelo resultado de dezenas de anos de descaso do Estado para com as causas sociais. Nesse sentido, preceitua a nobre professora Rejane Alves Arruda:

Muito alm do que a LEP diz no art.53, o RDD no consiste apenas em uma sano de natureza disciplinar (e que, por tal motivo, deve estar atrelada ao cometimento de falta grave), mas em uma forma, realmente diferenciada, de cumprimento de pena para presos que so lderes e integrantes de faces criminosas e que, mesmo em regime fechado, no

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MOREIRA, Rmulo de Andrade. Revista Sntese de Direito Penal e Processo Penal, So Paulo: ano V, n. 28, p37, out./Nov. 2004,

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tem sua prtica delituosa coibida ou alijada pelas restries impostas no sistema penitencirio.26 (grifos aditados)

Tal regime o produto da m gesto do Estado no combate ao crime dentro das cadeias e estabelecimento prisionais, uma vez que tal ente incompetente, pois permite que os presos exeram suas condutas delituosas mesmo estando privados de sua liberdade. Esse regime prisional contraria as tendncias de reforma dos sistemas penais, uma vez que a descriminalizao, despenalizao, diversificao e desinstitucionalizao so as diretrizes para a reformulao do modelo penal.27 A descriminalizao consiste numa renncia do Estado do dever de punir algumas condutas que no so graves. Prope-se uma interveno estatal com sanes administrativas, civis, educacional, acordo, etc. J na despenalizao, o Estado pune o indivduo sem descriminaliz-lo, ou seja, no h renncia do dever de punir, contudo a aplicao de sanes alternativas s penas privativas de liberdade (priso de fim de semana, multa, prestao de servios comunidade, priso domiciliar). A diversificao a possibilidade legal de o processo penal ser suspenso, arquivado no decorrer do seu curso, uma vez que a soluo da lide foi alcanada de forma no punitiva. Em alguns casos, o problema poder ser resolvido com a atuao de um organismo externo.28 A desinstitucionalizao consiste numa reduo de nmero de encarcerados, de maneira que, somente os casos graves devero ser institucionalizados. Dessa forma, prope estabelecimentos penais com nmeros reduzidos de internos, alm de haver a substituio das penas privativas de liberdade.29 Tal poltica carcerria, em contraposio da preventiva no diminui a violncia nos estabelecimentos penais, apenas transfere uma parte do problema da sociedade para tais lugares, pois em tais locais os presos continuam praticando crimes, alm de viverem em condies deplorveis, sem nenhuma estrutura, que desrespeita a condio humana, de modo que, reduz a possibilidade do custodiado ressocializar neste sistema penal. Nesse sentido manifesta-se Antonio Garcia Pablos y Molina, afirmando que:

ARRUDA, Rejane Alves de. Revista Sntese de Direito Penal e Processo Penal So Paulo: ano VI, n. 33, p. 37 ago./set. 2005. 27 ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, 340-341 p.
28
29

26

CERVINI, Ral. Os processos de Descriminalizao. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 87. Ibidem, p. 79.

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...a pena no ressocializa, mas estigmatiza, que no limpa, mas macula, como tanta vezes se tem lembrado aos expiacionistas; que mais difcil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que no teve essa amarga experincia; que a sociedade pergunta por que uma pessoa esteve em um estabelecimento penitencirio, mas to-somente se l esteve ou no30

A criao do Regime Disciplinar Diferenciado contraria as novas teses do direito penal, haja vista que cresce um movimento doutrinrio de adoo das penas alternativas para cumprimento de penas, devendo haver uma ampliao tanto do rol de tais medidas, bem como da possibilidade de concesso, tendo em vista que:

o crcere deve ser concebido como ltima via, pois no , nunca foi e jamais ser soluo possvel para a segurana pblica de um povo. A nossa realidade carcerria preocupante; os nossos presdios e as nossas penitencirias, abarrotadas, recebem a cada dia um sem nmero de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mnima estrutura para receb-los; h ainda, milhares de mandados de priso a serem cumpridos; ao invs de lugares de ressocializao do homem, tornam-se, ao contrrio, fbricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (por meio da liberdade), em vez de soluo, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois so homens fisicamente libertos, porm de uma tal forma estigmatizados que se tornam refns do seu prprio passado.31

Diante da transcrio, conclui-se que, o fundamento do surgimento do RDD, em combater o crime nas cadeias e estabelecimentos penitencirios, uma tcnica falida, tendo em vista que o sistema de encarceramento no contribui para que o indivduo possa voltar a viver em sociedade. No obstante, tal poltica, resulta em outros srios problemas, como as rebelies, fugas, pssimas condies de vida, enfim, um tratamento que desrespeita a condio humana.

4 Das modificaes trazidas pela Lei 10.792/2003.

No dia 1 de Dezembro de 2003 foi publicada a lei que alterou a LEP, de modo que, trouxe algumas modificaes abaixo transcritas na ntegra:
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime

GARCIA , Antonio,-Pablos y MOLINA, Rgimen abierto..., REP, n240, 1988, p.41. MOREIRA, Rmulo de Andrade. Revista Sntese de Direito Penal e Processo Penal, So Paulo: ano V, n. 28, p39-40, out./Nov. 2004.
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disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) 1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) 2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

Diante disto, desde j cabe pontuar, o total antagonismo entre tal Art. 52 e o Art. 1 da LEP, tendo em vista que este ltimo estabelece que a execuo penal tem o objetivo de proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Acontece que, com a nova redao da Lei de Execuo Penal, cada vez mais, h um isolamento do cidado preso com a sociedade, pois o encarcerado no tem contato com o mundo externo, no dispondo de assistncia educacional, assistncia social, assistncia religiosa, alm de terem direito a banho de sol de 2 (duas) horas por dia e visitas semanais de to somente 2 (duas) pessoas, dificultando assim, qualquer tentativa de integrao do condenado sociedade. O prprio Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia (CNPCP) emitiu um parecer sobre o Regime Disciplinar Diferenciado, constatando a incongruncia de tal regime com a Carta Poltica de 1988, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, tambm destacou risco integridade mental do encarcerado, a durao

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excessiva do isolamento, resultando na violao proibio de penas e medidas com tratamento desumanos, degradantes, cruis. 32 Tal conselho destaca ainda, a falta de tipificao das condutas e a ausncia de correspondncia entre a falta disciplinar e a punio decorrente, pontuando tambm, a falta de natureza jurdica de sano administrativa do RDD. Sendo assim, conclui-se pela total reprovao do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria quanto ao surgimento do Regime Disciplinar Diferenciado. Cabe observar, que na nova redao da LEP, o regime em tela ser aplicado tanto aos presos provisrios quanto aos condenados, ou seja, o direito fundamental previsto no Art. 5, LVII, da CF/1988, que garante o princpio da inocncia, de qual, ningum ser julgado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria desrespeitado. Ademais, salienta-se que, privar a liberdade de um inocente j traz consequncias incomensurveis, qui, a aplicao do RDD para um cidado que nunca cometeu ato ilcito. A excrescncia do regime tamanha que as condutas tipificadas so vagas, imprecisas, de modo que, facilita ao arbtrio do poder estatal, contudo vale frisar, que estamos no Estado Democrtico de Direito, de modo que, no estamos num estado ditatorial que no h respeito s garantias e direitos do homem. Fica evidente que, os termos utilizados pelo Estado para aplicao do Regime Disciplinar Diferenciado bastante vago, impreciso, na definio de subverso da ordem ou disciplina interna, apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. Enfim, as alteraes trazidas pela Lei 10.792/2003 desrespeitam inmeros Pactos Internacionais, a Carta Magna de 1988, as Diretrizes do Conselho de Poltica Criminal e Penitenciria brasileiro. Ou seja, foi uma norma criada, equivocadamente, no af de combater o crime e responder os clamores sociais, contudo desrespeitando as garantias e direitos do cidado. Alm do mais, como j analisado linhas acima, o aprisionamento do ser humano no a soluo para diminuio da violncia, pois, ao invs de, frear a deliquncia, parece estimul-la, convertendo-se em instrumento que oportuniza toda espcie de desumanidade.

CNPCP/BRASIL. Incompatibilidade da nova sistemtica penitenciria do Regime Disciplinar Diferenciado. Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. 10 de agosto de 2004, Braslia/DF

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No traz nenhum benefcio ao apenado; ao contrrio, possibilita toda sorte de vcios e degradaes. 33

5 Das Inconstitucionalidades

Antes de adentrar no estudo do ponto principal deste trabalho, que a perspectiva da inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado em face da inobservncia do Art. 5, inciso III, da CF/1988 que estabelece a proibio da imposio de tratamento desumano ou degradante, convm tecer alguns comentrios breves sobre as demais

inconstitucionalidades contidas em tal regime. Nesse compasso constata-se a submisso do apenado a pena cruel (CF, art.5, XLVII, e), violao a integridade fsica e moral do preso (CF, art.5, XLIX), desrespeito ao princpio da legalidade (CF, art.5, XXXIX), da proporcionalidade dos delitos. Essa preocupao no combate a violao dos direitos humanos, evitando um abuso do poder estatal, antiga, pois desde o sculo XVIII, o autor italiano Beccaria, j afirmava que, entre as penalidades e no modo de aplic-las proporcionalmente aos crimes, necessrio escolher os meios que devem provocar no esprito pblico a impresso mais eficiente e mais perdurvel e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado.34 De pronto, inegvel que o RDD submete o apenado a uma pena cruel, pois os presos permanecem 22 (vinte e duas) horas na cela tendo direito apenas a 2 (duas) horas diria de banho de sol, visita semanal apenas de 2 (duas) pessoas, no havendo contato com a sociedade, ficando isolado do mundo externo, tornando-se verdadeiros vegetais, dificultando qualquer tentativa ressocializao. Diante desse tratamento rigoroso, excessivo e ineficaz, a consequncia a violao da integridade fsica e moral do preso, afinal um homem viver isolado por longo tempo gera inmeros problemas tanto fsicos quanto psicolgicos. O princpio da legalidade garante a qualquer ser humano que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, respeitando assim, o princpio da anterioridade e da taxatividade, ou seja, tanto o crime quanto a pena tem que estar tipificado, de forma taxativa na lei, com expresses claras, precisas, sem palavras dbias,

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso - Causas e alternativas. 3 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2004. 157p. 34 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: Hermes, 1983. 43p.

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para evitar interpretaes dos operadores do direito, gerando assim, uma total insegurana do Estado. Como j dito, linhas acima, o Art. 52 da Lei de Execuo Penal, foi de impreciso tamanha, pois no consegue definir, taxar as hipteses para aplicao do Regime Disciplinar Diferenciado, de modo que, questiona-se o que : subverso da ordem ou disciplina interna, apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Constata-se a criao de uma lei com o objetivo de excluir os lderes das faces criminosas do convvio da sociedade, contudo os fatos determinantes para enquadrar-se no RDD so imprecisos, de modo que, facilita ao arbtrio do poder estatal que visa o mximo expurgar tais criminosos da sociedade, afinal, o que pode ser subverso da ordem ou disciplina interna, apresentam alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade recaia fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Nessa linha, observa-se a violao proporcionalidade, tendo em vista que, a pena imposta ao infrator tem que ser proporcional leso causada ao bem jurdico protegido. Sendo assim, constata-se que, no Regime Disciplinar Diferenciado, alguns delitos cometidos sem violncia em tal regime, so apenados de forma mais rigorosa, em detrimento dos que no esto nesse regime e cometem certo delito com violncia. Cumpre pontuar ainda que, no dia 17/10/2008, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) em face ao Congresso Nacional e Presidente da Repblica, haja vista a inconstitucionalidade gritante da lei em apreo. Contudo, at a presente data, no foi julgada tal ao. Na petio inicial da ADIN, a parte autora argumentou os seguintes fundamentos jurdicos, quais sejam, a aplicao do RDD uma sano que afronta o devido processo legal, contraditrio e amplo defesa, uma vez que a defesa no se manifesta sobre a deciso tomada pelo juiz; violao ao princpio da vedao ao tratamento degradante e desumano, pois tal sistema degreda a dignidade da pessoa humana; o cumprimento da pena em estabelecimento distinto dar-se- somente com a natureza do delito, idade e sexo do apenado. A ADIN contra a Lei que criou o Regime Disciplinar Diferenciado ainda no tem data marcada para o julgamento, entretanto, espera-se deferimento, uma vez que, no resta dvida que, o Regime em apreo viola o Art.5, inciso III, da Carta Magna 1988, alm de

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violar

outros

artigos

previstos

tanto

na

Constituio

quanto

em

legislaes

infraconstitucionais, um compilado de inconstitucionalidade na tentativa errnea de frear a violncia no sistema carcerrio brasileiro.

6.1 Do Tratamento Desumano

A Constituio Federal promulgada em 1988 preceitua, no Art.5, inciso III, que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Dessa forma, torna-se clara a total proteo da Repblica Federativa do Brasil quanto proteo aos direitos humanos. Afinal, era a 1 Carta Poltica depois do regime ditatorial, de modo que, tais direitos precisavam ser destacados, reforados, lembrados para evitar qualquer arbtrio do poder estatal. Com base, em tais princpios, Sergio Salomo Shecaira considerou como consequncia de um Estado Democrtico de Direito, um sistema penal de garantias que posiciona a pessoa humana e a liberdade como centro de sua perspectiva.35 Cumpre pontuar que, o texto constitucional, afirma que ningum ser submetido a tratamento desumano, ou seja, no importa se o indivduo est preso ou no, o direito de no ser submetido tortura nem tampouco a tratamento desumano ou degradante so de todas as pessoas. Nessa linha, o autor citado linhas acima considera que:

...a pessoa humana deve ser a medida primeira para a tutela do Estado, alcanando ainda maior destaque no Direito Penal, pois o condenado dever ser encarado como sujeito de direitos e dever manter todos os seus direitos fundamentais que no forem atingidos pela condenao. Note-se que a pena de priso, por exemplo, privativa da liberdade, e no da dignidade, respeito e outros direitos inerentes ao ser humano. 36

De sorte que, o cidado que cumpre pena privativa de liberdade, tem apenas o direito de locomoo cerceado, mantendo ainda, a titularidade dos demais direitos inerentes ao homem no atingidos pela sentena criminal, haja vista o princpio da humanidade ser fundamental, devendo ser respeitado sua integridade fsica e moral. Esse direito fundamental est consagrado no texto constitucional, bem como no ordenamento jurdico internacional ao dispor que As penas corporais, a colocao em segredo escuro bem como todas as punies cruis, desumanas ou degradantes devem ser
SHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA, Alceu Junior. Teoria da Pena Finalidades, Direito Positivo, Jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2002,p.57. 36 Ibidem, p.86.
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completamente proibidas como sanes disciplinares item 31, das Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos da ONU, ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano e degradante art. 5 da Declarao dos Direitos do Homem, ningum ser submetido tortura nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes art. 5, II, da Conveno Americana sobre direitos humanos, o preso deve ser tratado humanamente, e com o respeito que lhe corresponde por sua dignidade humana art.10, I, da Conveno Internacional sobre direitos polticos e civis. Nesse compasso, constata-se que, a norma magna est em consonncia com as diretrizes internacionais, pois estabelece o respeito dignidade da pessoa humana em qualquer hiptese, evitando assim, qualquer tipo de abuso de poder. Fica evidente que a dignidade da pessoa humana norteia o ordenamento jurdico, nesse rumo, para Luis Regis Prado:
...toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada como inconstitucional. Assim, pode-se afirmar que, se o Direito no quiser ser mera fora, mero terror, se quiser obrigar a todos os cidados em sua conscincia, h de respeitar a condio do homem como pessoa, como ser responsvel, pois, no caso de infrao grave aos princpio material de justia, de validade a priori, ao respeito da dignidade da pessoa humana, carecer de fora obrigatria e, dada sua injustia, ser preciso negar-lhe o carter de Direito. 37

A dignidade da pessoa humana est inserida, implcita, requisito substancial do Estado Democrtico, de maneira que, J. Cerezo Mir considera que:

...a pretenso (do homem a respeito de sua personalidade), do mesmo modo que a dignidade humana, no requer uma atribuio humana; um direito de carter prvio, predeterminado, natural, que corresponde igualmente a todos os homens (LARENZ, K. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica, p.64). Por isso, agrega o citado autor, o respeito dignidade humana no pode ser dado (nem adquirido) pelo Direito positivo, indeclinvel, indisponvel e irrenuncivel.38

No obstante, toda a ressalva ao tratamento desumano, sancionada a Lei 10.792/2003 que insere um tratamento inconstitucional inovador contrrio a qualquer poltica criminal social, qual seja, Regime Disciplinar Diferenciado. Diante das inovaes trazidas pela lei que instituiu o RDD, conforme j analisado linhas acima, constata-se que, h inobservncia ao princpio constitucional da humanidade,
PRADO, Luiz Regis. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, 134-135 p. CEREZO MIR, J. Culpabilidad y pena. In: Problemas fundamentales Del Derecho Penal. Barcelona: Ed Ariel 1980, p. 195.
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pois viver isoladamente, em condies precrias, certamente resulta efeitos nefastos na vida do apenado, seja fsicos, psicolgicos e sociais. Nessa linha, Cezar Bitencourt afirma que A superpopulao das prises, a alimentao deficiente, o mau estado das instalaes, pessoal tcnico despreparado, falta de oramento, todos esses fatores convertem a priso em um castigo desumano 39 Tal regime to desumano, que podemos considerar que um suplcio, conforme a conceituao de Michael Foucalt, pois considerou para que houvesse o suplcio tinha que produzir um sofrimento incalculvel. O que certamente, tal RDD provoca no apenado, de modo que, no resta dvida ser desumano. Dessa forma, conclui-se que, havendo uma violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, certamente, est sendo violado o princpio da proibio da pena degradante e desumana, haja vista que tal princpio o mandamento superior da condio humana, norteando os demais princpios. Destaca-se que, no h uma vasta quantidade de material que conceitua o tratamento desumano ou degradante, contudo diante das definies de tortura, podemos afirmar que, tais violaes so verses mitigadas, de menor intensidade que a tortura. O ilustre professor Jos Afonso da Silva, no parecer sobre o Regime Disciplinar Diferenciado apontou que:

(...) uma idia que consta de uma deciso do Tribunal Constitucional da Espanha, segundo o qual tortura e tratamento desumano ou degradante so, em seu significado jurdico, noes graduadas de uma mesma escala que, em todos os seus aspectos, denotam a causa, sejam quais forem os fins, de padecimentos fsicos ou psquicos ilcitos e infligidos de modo vexatrio para quem os sofre e com essa inteno de afligir e dobrar a vontade do paciente. Isso atinge o ncleo essencial da dignidade da pessoa humana.40 V-se que o desumano e o degradante so fatores mais sentidos do que compreendidos. Sente-se quando algum tratado deforma desumana ou degradante, porque constituem desvalores opostos ao valor da dignidade humana. Ento, temos que buscar identificar o tratamento desumano ou degradante, a partir do princpio de que toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana.41 Em face disso, que se aspira que a penitenciria venha a ser um lugar de cumprimento de uma pena de privao de liberdade e no de privao de

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso - Causas e alternativas. 3 ed. So Paulo, Ed. Saraiva, 2004,231p. 40 Cf. Javier Prez Royo, Curso de Direito Constitucional, 9 Ed., Madrid, Marcial Pons, 203, p.342. 41 Cf. art. 10, I, do Pacto Internacional dos Direitos Polticos, aprovado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, e tambm art. 5, I, da conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos de Costa Rica (22.11.1969), dos quais o Brasil participa.

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dignidade, uma agncia teraputica e no um antro de perverso42. Qualquer forma de rebaixamento da dignidade da pessoa do preso, significa tratamento degradante. Qualquer forma de atuao que importe na fragilizao psquica do preso, significa desumano. So formas que atingem a essncia da dignidade humana. O isolamento prolongado e a incomunicabilidade constituem formas de despersonalizao do preso, caracterizando, por isso, tratamento desumano e degradante. (grifos nossos)

6.2 Do Tratamento Degradante

Como j citado linhas acima, o Regime Disciplinar Diferenciado tem a sistemtica de isolar o apenado, ao mximo, de qualquer influncia externa, ficando os custodiados isolados numa cela por 22 (vinte e duas) horas, e a possibilidade de receber visitas semanais de to somente 2 (dois) adultos. Sendo assim, tal tratamento repressor nada adianta para ressocializao do mesmo, afinal a ressocializao, nada mais que, a integrao do apenado ao convvio social. Destacam-se as palavras do ilustre Procurador de Justia do Estado da Bahia e professor Rmulo Moreira:

Se o nosso atual sistema carcerrio, absolutamente degradante, tal como hoje est concebido, j no permite a ressocializao do condenado, imagine-se o submetendo a estas condies. a consagrao, por lei, do 43 regime total e inexorvel desesperana.

Diante do isolamento degradante, afinal um ser humano ter apenas 2 (duas) horas de banho de sol sozinho, e passar o restante do tempo isolado numa cela de aproximadamente 6m, no nada humano, pois inerente ao ser humano relacionar-se com as demais pessoas, conversar. Esse isolamento excessivo gera distrbios fsicos, psicolgicos, biolgicos, sciofamiliares, pois nenhum homem suporta ficar isolado, sem nenhum contato, num lugar pequeno, ainda mais quando se trata, em questo, de prises brasileiras que na maioria so de pssimas condies de higiene, ventilao, iluminao, temperatura, rudo, super populao, no tendo, portanto, o mnimo de conforto.

LEAL, Csar Barros, El sistema penitencirio desde la perspectiva de los derechos humans: uma visin de La realidad mexicana y de sus desafios, em Lber Amicorun Canado Trindade, tomo IV, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris. Editor, 2005, p.450. 43 MOREIRA, Rmulo de Andrade. Revista Sntese de Direito Penal e Processo Penal, So Paulo: ano V, n. 28, p38-39, out./nov. 2004.

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Podem ser citadas tambm como exemplos de mudanas psquicas, as alteraes da viso, audio, paladar, olfato, afinal a sensao um fenmeno da mente resultante da ao da luz, do som, do calor sobre os nossos rgos dos sentidos, ou seja, diante das precrias condies humanas que os presos vivem resultam em problemas mentais. H tambm problemas psicossociais como: auto-afirmao agressiva,

comportamento subalterno frente instituio prisional, alterao da sexualidade, perda de controle sobre a prpria vida, estado permanente de ansiedade, perda de expectativa para o futuro, perda do sentido de responsabilidade, perda de vnculos scio-familiares, alterao da afetividade, sensao de desamparo, anormalidade de linguagem.44 Nessa linha, pode suscitar tambm, doenas psicolgicas como: transtorno do pnico, da ansiedade generalizada, fobia, depresso, dentre outros. O transtorno do pnico pode vir acompanhado de agorafobia (medo de estar sozinho em locais pblicos) ou claustrofobia (medo de estar em locais fechados), salientado-se que resultado de um trauma emocional moderado, sendo seu diagnstico caracterizado pelo medo de morrer, despersonalizao, sudorese, sufocamento, e demais. Em sequncia, destaca-se, a fobia e a ansiedade generalizada que, respectivamente, gera ao indivduo uma esquiva consciente do objeto, atividade ou situao especfica temida, acarretando grave sofrimento, emoo de medo e pnico, j o transtorno da ansiedade generalizada uma preocupao excessiva e extensiva com acentuado sofrimento resultando no comprometimento funcional social e ocupacional da pessoa, sendo diagnosticada pela inquietao, irritabilidade, tenso muscular, perturbao do sono.45 Nesse sentido, Jess Seeano destaca que o encarceramento rigoroso provoca:

...a deteriorao progressiva da prpria imagem do mundo exterior, o desenvolvimento do hbito da mentira e da dissimulao, a acentuao dos estados de hipermotividade e da ansiedade associada a situaes de isolamento prolongado, introverso social, pensamento egocntrico, hipocondria, auto-observao excessiva, tendncias de suicdio, emprobrecimento dos repertrios de conduta e o sofrimento psicolgico pela dependncia a que se v submetido o interno46

FERREIRA, Fbio Flix e RAYA, Salvador Cutio. Da inconstitucionalidade do isolamento em cela e do regime disciplinar diferenciado. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n.49, jul-ago, 2004, p.273. 45 KAPLAN, Harold I., SADOCK, Benjamin j., GREBB, Jack A . Compndio de Psiquiatria. 7. ed. So Paulo: Artmed, 1994.
46

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SERRANO, Jess. El Rgimen Cerrado. Psicologia Jurdica Penitenciaria. Madrid: Fundacin Univerdidad Empresa, 1997, vol. I, p. 350;

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Por fim, como o objetivo do trabalho no exaurir todos os transtornos psicolgicos do encarcerado, cito o principal e mais frequente dano, qual seja, depresso, tal transtorno caracteriza-se por uma viso negativa do mundo, com base nas experincias do presente, do passado e do futuro, o indivduo v a si, como incapaz, socialmente inadequado e ignorado, tendo uma sociedade hostil com suas aes. Seus sintomas so uso de drogas, sensao de inutilidade, insnia. Alm dos problemas j citados, tal encarceramento pode provocar distrbios fsicos e biolgicos como: tenso muscular, trombose, aumento da presso arterial, obesidade, diabetes, dor de cabea constante, haja vista o tempo excessivo do isolamento, fazendo com que, o preso permanea a maior parte do dia sentado, tendo em vista que, a cela em que se encontra no h espao fsico para se locomover o bastante para relaxar o msculo e praticar uma atividade fsica. Tendo constatado, inmeros problemas que o cerceamento da liberdade traz ao recluso, o ilustre professor Cezar Roberto Bitencourt considerou que:

Todos os transtornos psicolgicos, tambm chamados reaes carcerrias, ocasionados pela priso so inevitveis. Se a priso produz tais perturbaes, paradoxal falar em reabilitao do deliquente em um meio to traumtico como o crcere. Essa sria limitao uma das causas que evidenciam a falncia da priso tradicional. 47

Informa-se que, a Corte Interamericana de Direitos Humanos vem decidindo reiteradamente, em conformidade ao Art. 5, 2, da Conveno Americana de Direitos Humanos. No caso Velsquez Rodrigues v. Honduras e Bmaca Velsquez v. Guatemala, a Corte reiterou a deciso, considerando que o isolamento prolongado e a

incomunicabilidade coativa a que se v submetido vtima representam, por si mesmos, formas de tratamento cruel e desumano, lesivas da integridade psquica e moral da pessoa e do direito de todo detido ao respeito devido dignidade inerente ao ser humano. Observou tambm que, a incomunicabilidade produz, no custodiado, sofrimentos morais e perturbaes psquicas.48 Vale frisar que, a Corte Europia destacou que alguns fatos qualificados, no passado, como tratamento desumano ou degradante, e no como torturas, poderiam ser consideradas,

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso - Causas e alternativas. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. 199p. 48 Caso Bmaca Velsquez, Sentencia de 25 de noviembre de 2000, San Jos de Costa Rica, Secretaria de la Corte, 2001, pp. 115 e 116; citam-se outros precedentes.

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como tais na atualidade, uma vez que, h uma proteo generalizada do mundo atual com os direitos e garantias fundamentais, tendo em vista que a grande parte dos pases esto sob o regime democrtico de direito. Diante de inmeros problemas que o isolamento no Regime Disciplinar Diferenciado provoca nos custodiados nesse regime, no resta dvida, que tal tratamento ineficaz no combate a violncia, bem como degrada a condio humana do preso. Condio esta, que no deve ser desrespeitada em nenhuma hiptese no Estado Democrtico de Direito, tendo em vista, a proteo dignidade da pessoa humana.

7 Consideraes Finais

Diante do clima de insegurana vivenciado pela sociedade brasileira e uma busca de reprimir a violncia nos estabelecimentos penais, devido o surgimento das organizaes criminosas, o Congresso Nacional resolveu publicar uma lei que universalizasse as polticas penintecirias dos Estados de So Paulo e Rio de Janeiro. Sendo assim, em 1 de dezembro de 2003, foi publicada a Lei 10.792/2003 que alterou a norma de Execuo Penal, estabelecendo o Regime Disciplinar Diferenciado para todos os Estados da Unio. Pode-se verificar ao longo deste trabalho que o RDD foi uma tentativa de combater o crime dentro do sistema penal, impedindo qualquer contato destes com o mundo externo e tambm uma resposta do Governo brasileiro a sociedade no combate violncia, pois h um pensamento equivocado das pessoas que o direito penal e processo penal com leis mais severas tem o potencial de acabar com a violncia. Insta consignar que, restou alinhado no presente estudo que tal regime para o tratamento dos presos inconstitucional, de modo que, desrespeita alm da Carta Magna de 1988, as diretrizes de poltica criminal e penitenciria brasileira e as normas internacionais de Direitos Humanos. Foi salientado, tambm, que as regras do RDD impossibilitam a ressocializao dos custodiados, afinal no h contato dos presos com o mundo externo, a sociedade. De modo que, novamente, vai de encontro s normas de execues penais, afinal o princpio bsico da execuo penal reinserir o apenado na sociedade. Contudo, resta claro que, a violncia diminuir com a distribuio de renda, erradicando os bolses de pobreza, tendo um investimento na infncia e juventude, na educao, no esporte. Alm de haver um combate a impunidade, pois a deficincia das

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polcias, bem como da ineficincia do poder judicirio resulta num descrdito de tais instituies para com a sociedade, uma vez que no exerce um papel intimidatrio. A pena deve ter uma funo corretiva, de ressocializar o apenado para que ele possa viver em sociedade, e no retribuir o mal causado vitima ao apenado, afinal qualquer pessoa tem capacidade de recuperar-se, de modo que, o erro est nos mtodos que se utilizam para recuperar o cidado. Em sequncia, parece ser necessria uma classificao dos encarcerados quanto gravidade do delito cometido, afinal um criminoso perigoso no deve ficar junto de um que cometeu um crime leve, pois este poder ser coptado, forado, aprender as tcnicas do deliquente perigoso, conforme j previsto na Lei de Execues Penais. Devemos considerar tambm que, as penas devem ser modificadas no decorrer do cumprimento seguindo uma individualidade dos detentos, com os resultados obtidos, em detrimento de uma regra geral prevista no cdigo, a anlise judicial e psicossocial devem ser rigorosas, para que, tais beneficiados pela progresso de regime, liberdade condicional, indulto, perdo, no voltem a realizar condutas previstas no cdigo penal. Faz mister destacar que, os elementos mais importantes para que o indivduo seja reintegrado sociedade so o trabalho e a educao, tais instrumentos devem ser estimulados ao excesso no cumprimento da pena, at por que, quando eles sarem do estabelecimento penal sabendo um ofcio, possibilitar que permaneam realizando tal labor com a liberdade. Afinal, um dos motivos da reincidncia o desemprego, pois os presos quando saem dos estabelecimentos penais so discriminados, alm de no terem aprendido nenhuma profisso no perodo de cumprimento de pena. Destarte, a implementao do Regime Disciplinar Diferenciado, denota a total incongruncia de tal regime num Estado Democrtico de Direito, uma vez que tal regime no reduz a violncia nas cadeias e nas penitencirias, bem como afronta o equilbrio entre a segurana e a liberdade individual deste Estado, violando o alicerce fundamental da Carta Magna, qual seja, a Dignidade da Pessoa Humana.

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Referncias

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Cf. art. 10, I, do Pacto Internacional dos Direitos Polticos, aprovado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, e tambm art. 5, I, da conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos de Costa Rica (22.11.1969), dos quais o Brasil participa. CARRARA, Francesco. Apud por MARCONDES, Pedro. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: ano 11, n. 43, p. 249, abril/jun. 2003 Caso Bmaca Velsquez, Sentencia de 25 de noviembre de 2000, San Jos de Costa Rica, Secretaria de la Corte, 2001, pp. 115 e 116; citam-se outros precedentes. CERVINI, Ral. Os processos de Descriminalizao. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ______ Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 33 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. COELHO, Yuri Carneiro. Introduo ao Direito Penal. Salvador: Jus Podivm, 2009. CEREZO MIR, J. Culpabilidad y pena. In: Problemas fundamentales Del Derecho Penal. Barcelona: Ed Ariel 1980, p. 195. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, Trad. CHOUKR, Fauzi Hassan; GOMES, Luiz Flavio; TAVARES, Juarez; Zomer, Ana Paula; So Paulo: RT, 2002, p. 205-206. FERREIRA, Fbio Flix e RAYA, Salvador Cutio. Da inconstitucionalidade do isolamento em cela e do regime disciplinar diferenciado. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n.49, p.251-289, jul./ago., 2004. FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter Von. Tratado de Derecho Penal Comum Vigente em Alemania. Cdigo Penal para El reino de Baviera. Parte General. Trad. Al castellano de La 14 Ed. Alemana por Eugenio Raul Zaffaroni e Irma Hagemeir. Buenos Aires: Hamurabi S.R.L., 1989, p;61. FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir Histria da Violncia nas Prises, Rio de Janeiro: Vozes, 18. Edio, 1998. GARCA, Antonio e MOLINA, Pablos de. Criminologia. 4 ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. GARCIA, Antonio -Pablos y MOLINA, Rgimen abierto..., REP, n240, 1988, p.41. ECOSOC/ONU - Resoluo n. 663 C do Conselho Econmico e Social das Naes Unidas. Regras Mnimas para o tratamento de reclusos, adotadas pelo Primeiro Congresso das Naes Unidas para a Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinqentes de 31 de julho de 1957 e 2076, de 13 de maio de 1977. HIRECHE, Gamil Foppel. A funo da pena na viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

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