Wellfer Produtos Financeiros Agência e Serviços Ltda - Execução Por Título Extrajudicial - Embargos À Execução - Banco Santander Brasil Sa (Real) 2

Luiz Augusto da Franca Crispim Luiz Augusto da Franca Crispim Filho Felipe Ribeiro Coutinho G.
da Silva Andr Luiz Cavalcanti Cabral
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 15 VARA CVEL DA COMARCA DE JOO PESSOA PB
PEDIDO LIMINAR
DISTRIBUIO POR DEPENDNCIA
ao processo n. 200.2010.023.250-9 Embargante: Wellfer Produtos Financeiros Agncia e Servios Ltda. Embargado: Banco Santander S/A
WELLFER PRODUTOS FINANCEIROS AGNCIA E SERVIOS LTDA., nova denominao social da GOLDEN AGNCIA E SERVIOS LTDA, pessoa jurdica de direito privado inscrita no CNPJ sob o n. 08.628.020/0001-13, com sede na Av. Jlia Freire, n. 1.200, loja 12, mezanino, Expedicionrios, Joo Pessoa Paraba, legal, por seus procuradores e advogados legalmente constitudos (Doc 01), com escritrio sito a Av. Engenheiro Clodoaldo Gouveia, 87, Centro, Joo Pessoa - PB, tomou conhecimento da ao executiva referida em epgrafe e, espontaneamente, vem perante Vossa Excelncia opor
EMBARGOS EXECUO
Em face do BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., pessoa jurdica de direito privado, inscrito no CPNJ/MF sob o n. 90.400.888/0001-42, com sede na cidade de So Paulo - SP, na Av. Presidente Juscelino Kubitschek, n. 2041, E2235 Bloco A, Vila Olmpia, So Paulo - SP CEP: 04.543-011 (Doc. 02), na pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito adiante expostos.
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Av. Eng. Clodoaldo Gouveia, 87 Centro Joo Pessoa PB Telefone/Fax: (83) 222-6989
Luiz Augusto da Franca Crispim Luiz Augusto da Franca Crispim Filho Felipe Ribeiro Coutinho G. da Silva Andr Luiz Cavalcanti Cabral
1. DA CONCESSO DO BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA

Conforme se pode inferir nesta pea e pelos balanos acostados (Doc. 03), a empresa Embargante est atravessando uma situao financeira muito difcil, no podendo suportar com estas despesas processuais, nos termos da Lei 1.060/50, tendo a Embargada contribudo e muito para tanto. Ora, no h nenhum interesse social em aumentar ainda mais as dvidas de uma empresa, levando-a falncia e privando-a do livre acesso ao Judicirio, provocando depresses econmicas, recesses e desemprego, numa poca em todas as naes do mundo lutam precisamente para afastar esses males. Quanto possibilidade de concesso dos Benefcios da Assistncia Judiciria Gratuita s microempresas, tem-se por oportunas as seguintes jurisprudncias:
O acesso ao Judicirio amplo, VOLTADO TAMBM PARA AS PESSOAS JURDICAS. Tem como pressuposto a carncia econmica, de modo a impedi-los de arcar com as custas e despesas processuais. Esse acesso deve ser recepcionado com LIBERDADE. Caso contrrio, no ser possvel o prprio acesso, CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO. O benefcio no restrito s entidades pias, ou sem interesse de lucro. O QUE CONTA A SITUAO ECONMICA FINANCEIRA NO MOMENTO DE POSTULAR EM JUZO (COMO AUTORA OU COMO R) (STJ 6 T; Resp. n 127.330 RJ; Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro; j. 23/06/1.997; V.U.) RJ 241/63.
A garantia do artigo V, LXXIV Assistncia Jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos
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no revogou a de assistncia judiciria gratuita da Lei n 1.060/50, aos necessitados, certo que, para obteno desta, basta declarao feita pelo prprio interessado, de que sua situao econmica no permite vir a juzo sem prejuzo sem prejuzo da sua manuteno ou de sua famlia. Essa Norma infraconstitucional pe-se, ademais, dentro do esprito da Constituio Federal, que deseja QUE SEJA FACILITADO O ACESSO A TODOS JUSTIA". (CF, artigo V, XXXV) (STF 2 T.; RE n 205029-6/RS; Relator Ministro Carlos Velloso; DJU 07/03/1.997) RJ 235/102. Grifamos. Assim, com suporte nos dispositivos legais retromencionados e conforme a documentao acostada, a Embargante requer os benefcios da JUSTIA GRATUITA, pois no possui condies para, sem o prejuzo da manuteno de suas atividades, arcar com as custas do processo em comento.
2. DA REALIDADE DOS FATOS

A empresa Embargante assinou um contrato de emprstimo com o banco Embargado tendo como fiadora a sua scia. Nele, o banco financiou o valor de R$ 49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e dezoito centavos), que, somado ao Imposto sobre operaes de crdito e tarifa contratual imposta totalizou a importncia de R$ 50.982,34 (cinquenta mil novecentos e oitenta e dois reais e trinta e quatro centavos) (fls. 11/17 dos autos). Tal valor seria dividido em 48 (quarenta e oito) parcelas de R$ 1.872,06 (mil oitocentos e setenta e dois reais e seis centavos), j includos nos juros e as amortizaes feitas atravs da tabela price.
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Acontece que o banco, aproveitando-se da vulnerabilidade da empresa ora Embargante, fixou uma taxa de juros de 36,1% ao ano; muito acima da taxa mdia anual divulgada pela selic. Na poca da assinatura do contrato, em tabela acessvel pela internet, o banco central divulgava que a taxa selic do perodo era de 10,16% ao ano (Doc. 04). Em termos numricos, o Embargante negociou o valor de R$ 49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e dezoito centavos) e no final, se no atrasasse qualquer parcela, pagaria o valor de R$ 89.858,88 (oitenta e nove mil oitocentos e cinquenta e oito reais e oitenta e oito centavos). Praticamente o dobro do valor contratado! Alm disso, pelo mesmo documento possvel verificar que a taxa de juros SELIC vinha numa tendncia de baixa, o que no justifica a imposio de to abusiva condio. Ressalte-se que o banco Embargado obrigou a empresa a manter a conta ativa para que os pagamentos do emprstimo objeto desta execuo fossem l debitados. Acontece que, conforme ser demonstrado adiante, os valores eram descontados da forma que mais conviessem ao Banco Embargado, sem que se obedecesse s parcelas contratadas. Em suma, so estes os fatos.
3. DO DIREITO
3.1 DA APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
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Tanto os servios bancrios comuns quanto os servios de emprstimos configuram contratos que concretizam a RELAO DE CONSUMO. Formada de ambos os lados por empresas, a relao desenvolvida entre os litigantes tambm se constitui nos moldes da lei 8.078/90. De um lado temos um fornecedor de servios bancrios, nos exatos termos do art. 3, 2 do CDC, e de outro lado por uma empresa consumidora, destinatria final de tais servios, de acordo com o art. 2, caput. Assim, essa relao regida pelas normas de ordem pblica e interesse social estabelecidas no diploma consumerista (art. 1), sendo, portanto, inderrogveis pela vontade das partes. A possibilidade de uma empresa ser consumidora tem previso expressa no art. 2 do CDC. Para tanto, basta que o produto/servio seja utilizado pela empresa na condio de destinatria final. Sobre o conceito de destinatrio final. Vejamos o que diz a doutrina:
O problema do uso do termo destinatrio final est relacionado a um caso especfico: o daquela pessoa que adquire produto ou servio como destinatria final, mas que usar tal bem como tpico de produo. [...] O problema est em que o CDC no fala em bens de
produo ou de consumo. Limitou-se a dizer consumidor

como destinatrio final e a definir fornecedor (art. 3). H meios, porm, de solucionar a pendncia. [...] O Cdigo de Defesa do Consumidor regula situaes em que os produtos e servios so oferecidos no mercado de consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinatria final. H, por isso, uma clara preocupao com os bens tpicos de
consumo, fabricados em srie, levados ao mercado numa

rede de distribuio, com ofertas sendo feitas por meio de
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dezenas de veculos de comunicao, para que algum em certo momento os adquira. A est o caminho para a soluo.
Dependendo do tipo de
produto ou servio, aplica-se ou no o Cdigo,
independentemente produo de outros.
de
produto
ou
servio estar sendo usado ou no para a

No podemos esquecer que, no mesmo sentido, uma simples caneta esferogrfica pode ser bem de produo, como da mesma forma o servio de energia eltrica bem de produo para a montadora de automveis. [...]
Desta maneira, repita-se, toda vez que o produto e/ou servio puderem ser utilizados como bens de consumo, incide na relao as regras do CDC. Vale para a caneta do exemplo supra, mas vale tambm para a gua e a eletricidade que se fornece e para o dinheiro que emprestado por um banco porque tais bens so utilizados tanto por consumidores quanto por fornecedores.
Dessa forma conclui-se que o contrato de emprstimo bancrio caracteriza-se tipicamente como um pacto consumerista, no importando a destinao que ser dada ao produto. Alm disso, os servios bancrios foram expressamente declarados pelo CDC como sujeito s suas normas. E mesmo que no se entenda dessa forma, ainda assim seria o caso de aplicao do CDC, j que na verdade o contrato em questo configurou-se
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como uma renegociao de dvida bancria, tendo, por isso, um fim que se esgota em si mesmo. O STJ, em situao similar, j decidiu sobre a aplicao do CDC nas operaes bancrias de emprstimos independente da forma
como o consumidor vai se utilizar do dinheiro recebido.

CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLAUSULA PENAL. LIMITAO EM 10%. 1. OS BANCOS, COMO PRESTADORES NO ESTO DE SERVIOS 3., AS ESPECIALMENTE PARAGRAFO CONTEMPLADOS ARTIGO
SEGUNDO,
SUBMETIDOS
DISPOSIES DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A
CIRCUNSTANCIA DE O USUARIO DISPOR DO BEM RECEBIDO OUTROS ATRAVES BENS DA OU OPERAO SERVIOS, BANCARIA, NO O TRANSFERINDO-O A TERCEIROS, EM PAGAMENTO DE DESCARACTERIZA COMO CONSUMIDOR FINAL DOS SERVIOS PRESTADOS PELO BANCO.
[...] (REsp 57974/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 25/04/1995, DJ 29/05/1995, p. 15524)
Outras decises do STJ confirmam que, quando se trata de destinatrio final, incide o diploma consumerista nos contrato de abertura de crdito:
PROCESSUAL CIVIL E CONTRATO BANCRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABERTURA DE CRDITO. EMPRSTIMO PESSOAL. DESTINATRIO FINAL. RELAO DE CONSUMO. INCIDNCIA DO CDC. CAPITALIZAO DE JUROS. COMISSO DE PERMANNCIA.
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1. Tratando-se de operao bancria feita a cliente na qualidade de destinatrio final, incide, no caso, o teor da Smula 297 desta Corte: "O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras". [...] (AgRg no REsp 631.555/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, 06/12/2010) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESTITUIO EM DOBRO DE PAGAMENTO FEITO A MAIOR. INCIDNCIA DO CDC. ACRDO DECIDIDO COM BASE EM DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME POR MEIO DE APELO EXCEPCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA NO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. 1. "O Condomnio utiliza a gua fornecida para consumo das pessoas que nele residem, e no como produto de comercializao, nesse sentido, destinatrio final da gua, est inserido os no conceito do de consumidor de Defesa e do submetido relao de consumo, devendo, portanto, ser observados ditames Cdigo Consumidor" (REsp 1.023.862 Rel. Min. Humberto Martins, DJe 22/04/2009). Precedentes: AgRg no REsp 1.119.647/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04/03/2010. REsp 650791/RJ, 20/04/2006. [...] (AgRg no Ag 961.132/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 05/08/2010) Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe
DESSA FORMA, FICA CLARA A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA RELAO TRAVADA ENTRE A EMBARGANTE E O EMBARGADO, VEZ QUE OS SERVIOS BANCRIOS, COLOCADOS A DISPOSIO NO MERCADO DE CONSUMO, NEGOCIAM BENS TIPICAMENTE DE CONSUMO, NO CABENDO AO JUZO TERCER CONSIDERAES SOBRE A SUA DESTINAO ECONMICA.
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ALM DISSO, CONFORME SER DEMONSTRADO NOS ITENS SEGUINTES EXISTE CLARA VULNERABILIDADE ECONMICA E TCNICA DA EMBARGANTE FRENTE AO BANCO EMBARGADO, PRINCIPALMENTE PORQUE SE TRATA DE CONTRATO DE ADESO ASSINADO COM VCIO EM SUA FORMAO.
3.2 DOS PRINCPIOS QUE REGEM RELAES CONTRATUAIS

Em tempos de liberalismo, os contratos eram vistos como instrumentos imutveis, sendo perfeitamente vlido o brocardo jurdico pacta sunt servanta. Acontece que, principalmente no ps-guerras, percebeu-se que muitas vezes o equilbrio econmico que antes existia entre as partes na formao dos contratos no permanecia em toda a sua execuo. Depois disso, surgiram os chamados contratos de massa, nos quais grandes empresas ou grupos econmicos contratam com pequenas empresas ou pessoas fsicas. Nesses, em momento algum existe equilbrio contratual, pois o poderiu econmico exercido pelas grandes empresas impossibilita a negociao dos termos contratuais pela outra parte. Nos dizeres de Nelson Rosenvald1:
Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, que exalava os ares liberais do sculo. XIX e da era da certeza, mesmo que s custa do sacrifcio de justia, a tentativa do Cdigo Civil de 2002 foi a de buscar conciliao entre um ideal de justia em uma marcada por incertezas do ps moderno com um mnimo de segurana jurdica
PELUSO, Csar (coord.) Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. 3 ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009, p 2221.
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A empresa Embargante, hipossuficiente e vulnervel nos termos da lei consumerista, se viu obrigada a fechar o contrato de emprstimo objeto desta lide principal com o banco Embargado em virtude de seu estado de preemente necessidade. Ao assinar o contrato de adeso em questo, a Empresa Embargante no tinha meios de discutir os juros aplicveis ao contrato, fossem eles remuneratrios ou moratrios. Nos itens que se seguem ser cabalmente demonstrado que o banco Embargado se aproveitou da hipossuficincia e da vulnerabilidade da Embargante para fechar um negcio jurdico em evidente prejuzo paras esta.
3.2.1
Princpio Da Boa-F Objetiva
As partes perfeitamente configuradas nessa relao, ou seja, um fornecedor e um consumidor aproximaram-se entre si num determinado momento e estabeleceram um contato de cunho econmico. Esse contato prvio e inicial deveria ter sido permeado pela boa f, que o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 4, inc. III, parte final) e o Cdigo Civil (art. 422) erigem condio de conduta obrigatria compondo um dos princpios civilistas fundamentais, qui o mais importante. Segundo Nelson Rosenvald2
A excepcional ascenso da boa-f objetiva nas mais recentes legislaes fruto da superao de um modelo formalista e positivista que dominou os ordenamentos jurdicos no sc. XIX, sobrevindo at o fim da II Guerra Mundial.
PELUSO, Csar (coord.) Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. 3 ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009, p 458.
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Observe-se que a boa-f entendida no como mera inteno, mas como verdadeiro imperativo objetivo de conduta. Exige respeito, lealdade e cuidado com a integridade fsica, moral e patrimonial de todos participantes das relaes jurdicas. Prevalece desde a formao inicial da relao contratual at a fase ps-contratual. E, justamente em funo do princpio da boa-f objetiva que tem o consumidor e o contratante lesado direito reviso das clusulas que lhe estabeleam prestaes desproporcionais. Como se pode perceber durante a leitura desta pea e da anlise dos documentos, a conduta do banco Ru se mostrou desonesta desde o incio da relao contratual. O banco Embargado fez incidir juros na tarifa contratual e o Imposto sobre Operaes de Crdito, o que evidencia a m-f com a qual o contrato foi imposto. justamente para evitar o prejuzo do consumidor vulnervel e hipossuficiente que o CDC permite a reviso de clusulas contratuais. Vejamos:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: Omiss V A modificao de clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou a sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas
Da mesma forma, o Cdigo Civil protege o contratante lesado:

Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva,
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Por fim, o princpio da boa-f tambm foi positivado no novo Cdigo Civil, no art. 113, o qual determina que a interpretao dos negcios jurdicos deve levar em conta a boa-f e os usos do lugar seu sua celebrao. A no observncia da boa-f objetiva provoca anulao de todas as clusulas que a contrariem e implica na necessidade de adequao do contrato aos ditames legais. 3.2.2 Do Abuso de Direito Caracteriza-se como abuso de direito a conduta que, apesar de baseada no exerccio regular de um direito, contraria os seus fins econmicos e sociais. O Cdigo Civil previu expressamente a ocorrncia do abuso de direito:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes
APESAR DE OS BANCOS NO SE SUBMETEREM AO LIMITE DA TAXA DE JUROS DE 12% AO ANO, NO SE PODE ENTENDER QUE ELES PODERIAM ESTABELECER A TAXA QUE BEM ENTENDESSEM, SEM LEVAR EM CONTA O EQUILBRIO ECONMICO A QUE TODOS OS CONTRATOS DEVEM SE SUBMETER. O banco estabeleceu uma taxa de juros remuneratrios de 36% ao ano. Alm disso, estabeleceu, para os casos de inadimplemento, uma taxa de juros moratria de 1% ao ms ou frao dele e outra, a qual tambm denominou de remuneratria, de valor no especificado nos termos do contrato.
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Ora, o Banco Embargado pretende ser remunerado trs vezes em virtude da assinatura contratual? Alm disso, qual o sentido de a Embargada remunerar o banco 2 (duas) vezes? Principalmente levando-se em conta que na verdade no houve emprstimo, pois o banco ficou com o valor negociado para quitar dvida anterior. Assim, a conduta do Embargado se mostra totalmente abusiva e em desacordo com todos os princpios que regem os contratos no direito brasileiro, cabendo ao judicirio adequar o contrato firmado entre as partes de forma a colocar as partes em equilbrio econmico e financeiro. 3.2.3 Da Funo Social dos Contratos A funo social do contrato tem como objetivo fundamental proporcionar um controle do contedo ajustado, coibindo principalmente o abuso contratual de uma das partes. princpio consagrado na teoria contratual adotada pelo atual Cdigo Civil:
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato Art. 2.035. Omiss Pargrafo contrariar nico. Nenhuma de conveno prevalecer se preceitos ordem pblica, tais como os
estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos
A simples leitura do dispositivo suficiente para se perceber que o Embargado no poderia impor no contrato a taxa de juros que bem entendesse. Apesar da m redao legal, o que se procura impedir uma verdadeira subordinao entre o credor e o devedor. No presente caso, no resta dvidas que a relao mantida com o banco nunca foi de igual para igual.
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Alm disso, no poderia incluir na incidncia dos juros os valores pago a ttulo de tarifa contratual e de Imposto dobre Operaes de Crdito. Principalmente porque sabia que tais incluses tm efeito
cascata nas prestaes, diminuindo o valor amortizado ms a ms e aumentando o valor dos juros devidos em cada ms, conforme j foi demonstrado na tabela elaborada no item 1 (um) desta pea.
3.3
DO ENQUADRAMENTO JURDICO DO TERMO FIRMADO ENTRE AS PARTES O contrato assinado entre as partes teve como objetivo a
renegociao de uma dvida entre as mesmas, embora possua forma externa de um contrato de emprstimo. No prprio item 5 (cinco) do contrato (fls. 11 dos autos) tem-se a destinao do emprstimo como sendo composio de d.. O banco Embargado, aproveitando-se da crise financeira da empresa Embargante, obrigou-a a assinar um contrato de emprstimo para que no houvesse negativao em virtude do dbito do contrato anterior. Acontece que o valor emprestado no foi entregue a empresa Embargante, pois foi utilizado para quitar o dbito anterior com o banco Embargado.
3.3.1 DA CARACTERIZAO DO CONTRATO DE ADESO

Contrato de adeso aquele cujas clusulas no so amplamente discutidas entre as partes. O Cdigo de Defesa do Consumidor regula tal modalidade contratual em seu art. 54:
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Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo. Omiss 3o Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, cujo tamanho da fonte no ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor. 4 As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso.
Observe-se
que,
em
momento
algum
contrato
bancrio
apresentado na execuo obedeceu as determinaes legais contidas nos pargrafos 3 e 4 do artigo acima. Todas as clusulas foram escritas da mesma forma, sem qualquer ostensividade ou destaque. Alm disso, uma das taxas de juros incidente no contrato, a taxa remuneratria para casos de inadimplemento, no vem especificada no termo de adeso, em evidente prejuzo para o consumidor. Sobre os contratos de adeso, nos ensina Carlos Roberto Gonalves3:
Os contratos celebrados com as instituies privadas de assistncia mdica so tipicamente de adeso
e suas clusulas, muitas vezes, conflitam com o princpio da boa-f e, principalmente, com as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. [...] A 2 seo do
Superior Tribunal de Justia, sob esse fundamento, obrigou empresa de plano de sade a pagar todo o tratamento de uma associada, por considerar abusiva clusula contratual dessa espcie. Segundo o relator, Min. Slvio de Figueiredo, a corrente
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GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 444..
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que admite a validade da referida clusula se baseia no princpio da autonomia da vontade, que assegura a liberdade de contratar. Considerando a obrigao do Estado, e no da iniciativa privada, a de garantir a sade da populao. Contudo, considerou mais adequada a que a considera abusiva, tendo em vista a hipossuficincia do consumidor, o fato do contrato ser de adeso, a nulidade de clusula que restringe direitos e a necessidade de se preservar o maior dos valores humanos, que a vida. (REsp 251.024-SP, j. 4-1-2000).
O Cdigo Civil, apesar de no trazer o conceito de contrato de adeso, regula esta modalidade contratual nos arts. 423 e 424. A natureza de contrato de adeso no se discute no presente caso. O instrumento assinado pela Embargada foi, sem dvida alguma, produzido de forma unilateral pelo Embargado. O banco, em momento algum, preocupou-se em se adequar o contrato ao que dispe a legislao consumerista, evidenciando a m-f como elemento intrnseco ao contrato. Com efeito, resta demonstrado que os termos contratuais forma impostos de forma abusiva e ilegal pelo Embargado, sendo dever do judicirio adequar seu contedo aos ditames da lei e da justia.
3.3.2 DA CARACTERIZAO DO CONTRATO DE MTUO

Segundo disposio expressa do Cdigo Civil, o mtuo o emprstimo de coisas fungveis (art. 586, primeira parte). Em princpio o mtuo contrato gratuito, mas a legislao civil tambm regula o mtuo oneroso, regularmente chamado de mtuo feneratcio. Sobre ele o Cdigo Civil dispe:
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Art. 591. Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.
Apesar de o dispositivo citado referir-se aos juros denominados de compensatrios, o artigo faz expressa referncia a outra disposio que trata dos juros moratrios:
Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
O Cdigo Tributrio Nacional, legislao que regula o Sistema Tributrio Nacional. dispe:
Art. 161. Omiss 1 Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de 1% (um por cento) ao ms.
A Lei de Usura4 (Decreto n. 22.626), por sua vez, determina como teto mximo para a imposio de juros contratuais anuais o valor de 10% ao ano dispondo ainda que no silncio das partes ele ser de 6% ao ano. As instituies financeiras, no entanto, no se sujeitam a essa limitao em virtude de smula do STF, verbis:
Smula 596: as disposies do decreto 22626/1933 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.
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Art. 1. vedado, e ser punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Cdigo Civil, art. 1062). 1. Essas taxas no excedero de 10% ao ano si os contratos forem garantidos com hipotecas urbanas, nem de 8% ao ano se as garantias forem de hipotecas rurais ou de penhores agrcolas.
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Porm, isto no quer dizer que elas possam cobrar qualquer taxa de juros. Tanto a doutrina como a jurisprudncia entendem que as taxas de juros cobradas pelas instituies bancrias devem observar os princpios gerais aplicveis a todos os contratos, principalmente a boa f-objetiva, o abuso do direito e a funo social do contrato. Comentando esse entendimento, Nelson Rosenvald5 ensina:
Alis, no haver necessidade de se discutir se o Cdigo de Defesa do Consumidor incide sobre os contratos bancrios ADIn do art. 3, 2 do CDC -, pois at mesmo nos contratos civis e empresariais as aludidas clusulas gerais impedem o desequilbrio contratual, sendo facultada ao magistrado a utilizao de seu poder integrativo para desenhar a soluo mais adequada especificidade do caso, como demanda a diretriz da concretude, to cara a Miguel Reale.
Com efeito, no restam dvidas de que a conduta do Embargado se mostra totalmente incompatvel com os princpios contratuais civis e consumeristas. medida de justia adequar o termo firmado pelas partes aos ditames da boa-f e da justia contratual, de forma a restabelecer o equilbrio econmico entre as partes.
3.4 DA ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS APLICADA

Conforme esclarecido nos fatos, o contrato de adeso firmado entre as partes estabeleceu uma taxa de juros manifestamente acima da taxa mdia de mercado. A diferena entre a taxa mdia da selic na data da assinatura do contrato e a taxa aplicada pelo banco foi de 25,94% ao ano. (Doc. 03)
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PELUSO, Csar (coord.) Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. 3 ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009.
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Trata-se
sem
dvida
alguma
de
diferena
abusiva
injustificvel, na medida em que o Brasil no passava por qualquer perodo de instabilidade econmica e a taxa selic vinha numa tendncia de baixa. Ora, no perodo em questo (30.04.2009 10.06.2009) a taxa real chegou a ser menor do que a esperada pelo Banco Central! Em caso semelhante a jurisprudncia j se pronunciou sobre a abusividade da cobrana de juros em contratos bancrios:
NEGCIOS
JURDICOS
BANCRIOS.
AO
REVISIONAL.
CONTRATO DE EMPRSTIMO PESSOAL. DECISO MONOCRTICA EM APELAO. CABIMENTO. possvel o provimento de recurso, em casos especficos previstos em lei, por deciso monocrtica do Relator, nos termos do art. 557, 1-A, do C.P.C. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POSSIBILIDADE DE REVISO DO CONTRATO E DECLARAO EX OFFICIO DA NULIDADE DE CLUSULAS ABUSIVAS. O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NORMA DE ORDEM PBLICA, QUE AUTORIZA A DECLARAO DE NULIDADE DE PLENO DIREITO DE CLUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS, O QUE PODE SER FEITO AT MESMO DE OFCIO PELO PODER JUDICIRIO. INADMISSVEL CONTRATO, JUROS A REMUNERATRIOS. SENDO DO EXCESSIVA ONEROSIDADE
A COBRANA DE JUROS ABUSIVOS EM PERODO

JUROS
NULA,
ESPECIALMENTE
DE
ESTABILIDADE
ECONMICA.
REDUZIDOS
PARA 12% AO ANO. APLICAO DO ART. 51, IV, DO CDC. CAPITALIZAO DE JUROS. [...]. - JUROS DE MORA. REDUZIDOS PARA 1% AO ANO, NOS TERMOS DO ART. 5 DO DECRETO 22.626/33. [...]. COMPENSAO E REPETIO DE INDBITO. DIANTE DA EXCESSIVA ONEROSIDADE E ABUSIVIDADE DO CONTRATO, CABVEL A REPETIO SIMPLES DE INDBITO AINDA QUE NO HAJA PROVA DE
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QUE
OS
PAGAMENTOS
MAIOR
TENHAM
SIDO
OCASIONADOS POR ERRO. Disposio de ofcio, apenas, quanto repetio do indbito. Apelao provida, com disposies de ofcio, por deciso monocrtica do Relator. (APELAO CVEL N 70006007199, DCIMA QUARTA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: SEJALMO SEBASTIO DE PAULA NERY, JULGADO EM 04/11/2004)
Observe-se que, em termos numricos, a diferena do valor a ser pago pela Embargante chegou a quase ao valor do prprio emprstimo, o que, por si s j demonstra quo abusiva a taxa cobrada. Justamente para evitar o descomedimento das empresas frente a vulnerabilidade dos consumidores, a Lei 8.078/90 O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece a nulidade das clusulas leoninas. Vejamos:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: Omiss IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor (grifo nosso)
Da mesma forma, o Cdigo Civil estabelece:

Art. 2.035. Omiss.
20
Pargrafo
nico.
Nenhuma
conveno
prevalecer
se
contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
No presente caso, ao estabelecer uma taxa de juros 25.94% maior do que a mdia determinada pela selic, o banco ru foi de encontro s normas acima transcritas, pois criou uma obrigao desproporcional para as autoras. Alm disso, a previso de duas taxas de juros para os casos de inadimplncia viola frontalmente o ordenamento jurdico brasileiro, pois acaba por estabelecer taxa de juros moratrio acima de 1% ao ms. Desse modo, observa-se que as clusulas que definiram os
juros so nula de pleno direito, uma vez que se encontra em desacordo com os preceitos de proteo do CDC e do Cdigo Civil ao colocar o contratante em desvantagem exagerada. Vejamos o
ensinamento de Nelson Nery Jnior:
21
Nesse
sentido,
clusula
abusiva
aquela
que
notoriamente desfavorvel parte mais fraca na relao contratual, que, no caso de nossa anlise, o consumidor, alis, por expressa definio do art. 4, n I, do CDC. A existncia de clusula abusiva no contrato de consumo torna invlida a relao contratual pela quebra do equilbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adeso, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem so retiradas vantagens e a quem so carreados todos os nus derivados do contrato. (in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pelegrini Grinover ...[et al]. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 489)
Seguindo esse norte, nossa Jurisprudncia unssona. Vejamo-la:

EMENTA: DIREITO COMERCIAL. EMPRSTIMO BANCRIO. JUROS REMUNERATRIOS. OS NEGCIOS BANCRIOS ESTO SUJEITOS AO CDIGO DE DEFESA AOS DO CONSUMIDOR, INCLUSIVE QUANTO JUROS
REMUNERATRIOS; A ABUSIVIDADE DESTES, TODAVIA, S PODE SER DECLARADA, CASO A CASO, VISTA DE TAXA QUE COMPROVADAMENTE DISCREPE, DE MODO SUBSTANCIAL, DA MDIA DO MERCADO NA PRAA DO EMPRSTIMO, (RESP SALVO SE JUSTIFICADA ESPECIAL PELO RISCO DA OPERAO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 291575/RS; RECURSO 2000/0129717-1; SEGUNDA SEO; SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA; RELATOR: MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR; RELATOR P/ ACRDO: MINISTRO ARI PARGENDLER; JULGADO EM 26/03/2003) (grifo nosso) EMENTA: AO REVISIONAL E RECONVENO. NEGCIOS JURDICOS CRDITO BANCRIOS. EM CONTRATOS E DE DE ABERTURA DE CONTA-CORRENTE EMPRSTIMO.
22
POSSIBILIDADE COBRANA DE
DE
REVISO. E
INCIDNCIA ENCARGOS
DO
CDC.
JUROS
ABUSIVOS.
INEXISTNCIA DE NOVAO E/OU QUITAO DO CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO EM CONTA-CORRENTE. A COBRANA DE JUROS E ENCARGOS ABUSIVOS, EM CONTRARIEDADE S NORMAS DO CODECON, AUTORIZA A REVISO PLENA DAS AVENAS TAL COMO POSTULADO. Novao e/ou quitao de contrato (SELIC), anterior SEM no comprovada. TAXA DA JUROS DE REMUNERATRIOS. MERCADO LIMITADOS MDIA
PREJUZO
CORREO
MONETRIA. OS JUROS COMPENSATRIOS, SOMADOS CORREO MONETRIA, SO LIMITADOS PELA SELIC, CUJO PERCENTUAL REFLETE A TAXA MDIA DE MERCADO. [...]. A COBRANA, NA FORMA CONTRATADA, COLOCA O CONSUMIDOR MOTIVANDO INDBITO. O EM SEU DESVANTAGEM AFASTAMENTO. A DVIDA E EXAGERADA, REPETIO EFETUADA DO A
APURADA
COMPENSAO, NA HIPTESE DE SOBEJAREM VALORES, SURGE O DIREITO REPETIO SIMPLES. RECONVENO. PEDIDO DE PROCEDNCIA. A reviso das clusulas contratuais implica em procedncia parcial do pedido de reconveno, pois alterado o valor originariamente cobrado. Apelo parcialmente provido. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. (APELAO CVEL N 70009853672, DCIMA SEGUNDA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: NAELE OCHOA PIAZZETA, JULGADO EM 25/11/2004) (grifo nosso)
Do mesmo modo, o Cdigo Civil vem em defesa do contratante que sofre com a onerosidade excessiva, j que esta impossibilita a execuo da obrigao e gera um enriquecimento sem causa para a outra parte. In Verbis:
23
Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem apenas a uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
Comentando esse artigo, Nelson Rosenvald6 leciona:

O presente dispositivo acatou a reviso contratual sobre os contratos unilaterais. Trata-se de contratos cujas obrigaes recaiam apenas sobre uma das partes. Apenas um dos contratantes credor e o outro devedor. Como por exemplo h os contratos de doao, de mtuo, depsito e comodato. Portanto, mesmo no existindo a figura do sinalagma, ser permitido ao nico contratante que assumir obrigaes a via da reduo de sua prestao, com restabelecimento da justia contratual.
DESSE MODO, SEJA PELO DIPLOMA CONSUMERISTA SEJA PELO CDIGO CIVIL, CRISTALINA A ANLISE DE QUE AS CLUSULAA DO CONTRATO DE EMPRSTIMO QUE ESTABELECEM OS JUROS SO NULAS, POIS COLOCAM O CONSUMIDOR-CONTRATANTE NUMA POSIO DE DESVANTAGEM EXAGERADA.
4. DA COBRANA INDEVIDA DA TAC TAXA DE ABERTURA DE CRDITO O Banco Embargado cobra, na execuo, quantia superior ao verdadeiro execuo.
6
montante
devido.
Pela
prpria
documentao
juntada
pelo
Embargado da ao executiva percebe-se que houve um excesso na

PELUSO, Csar (coord.) Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. 3 ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009, p. 515-516.
24
Em primeiro lugar, no contrato foi embutida a cobrana de uma TAC (tarifa de abertura de crdito) cuja existncia no foi mencionada. Na verdade, a Embargante s ficou sabendo que existia a referida tarifa ao verificar os autos do processo - fls. 18 na qual consta expressamente a cobrana de uma taxa no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais). Alm disso, s fls. 18 dos autos temos uma tabela que mostra qual seria a evoluo da dvida caso todos os pagamentos fossem efetuados na data correta. Observe-se que no valor total financiado o banco acrescentou, propositalmente, a tarifa de contratao e o Imposto sobre Operaes de Crditos. Isto quer dizer que, A TAXA DE JUROS INCIDIU NO S SOBRE O VALOR CONTRATADO, MAS TAMBM SOBRE OS VALORES ACIMA EXPLICITADOS, O QUE CONFIGURA VERDADEIRO ABUSO POR PARTE DA EMBARGADA. Tal fato gera um efeito cascata no pagamento das parcelas, pois, como se pode verificar no mesmo documento, o valor da parcela paga corresponde aos juros aplicados sobre o saldo devedor e a amortizao da dvida. Ora, se a taxa de juros incidirem sobre um valor inferior, a parcela de juros a ser paga a cada ms ser menor e, consequentemente, a amortizao ser maior. Assim sucessivamente at o ltimo ms. Para exemplificar a situao, tomemos os meses que foram considerados pagos na planilha executiva. O montante inicial para a incidncia dos juros deveria ter sido o valor efetivamente financiado, ou seja, R$ 49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e dezoito centavos). Assim, ao
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aplicarmos a taxa de 2,60% sobre o este valor, teramos o valor devido de R$ 1.297,98 (mil duzentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), ao invs dos R$ 1.326,45 (mil trezentos e vinte seis reais e quarenta e cinco centavos). Tal diferena, R$ 28,47 (vinte e oito reais e quarenta e sete centavos), vai repercutir na amortizao do dbito e no total sobre o qual incidir os juros no ms seguinte. Vejamos a tabela: Data Venc. 22.06.2009 22.07.2009 22.08.2009 22.09.2009 22.10.2009 22.11.2009 22.12.2009 22.01.2010 22.02.2010 Juros R$ 1.297,98 R$ 1.283,05 R$ 1.269,74 R$ 1.252,02 R$ 1.235,90 R$ 1.219,36 R$ 1.202,39 R$1.184,9 8 R$ 1.167,11
a TAC e sobre o IOC (Doc. 05).
Amortizao R$ 574,08 R$ 589,00 R$ 604,32 R$ 620,03 R$ 636,15 R$ 652,69 R$ 669,66 R$ 687,07 R$ 704,94
Valor total da parcela R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06
Saldo devedor R$ 49.348,10 R$ 48.759,09 R$ 48.154,76 R$ 47.534,72 R$ 46.898,56 R$ 46.245,86 R$ 45.576,19 R$ 44.889,11 R$ 44.184,11
TABELA I clculo da amortizao do dbito nas parcelas pagas sem a incidncia de juros sobre
Em negrito destacamos o real saldo devedor em 22.02.2010, data em que, na planilha apresentada pela Embargada, consta do ltimo pagamento efetuado pela Embargante. Nessa mesma planilha dada s fls. 18 da
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ao executiva, no dia 22.02.2010 o saldo devedor seria de R$ 45.528,50 (quarenta e cinco mil quinhentos e vinte e oito reais e cinquenta centavos). Perceba-se que a cada ms a tabela aponta que foi pago um valor a mais que, em 9 (nove) meses, acumulou um total de R$ 1.344,39 (mil trezentos e quarenta e quatro reais e trinta e nove centavos). Isto sem considerar o abuso na fixao da taxa de juros pelo banco Embargado! Observe-se que, em caso de inadimplemento, alm de incidir a taxa de juros contratuais, o termo de adeso prev a incidncia de outras duas taxas de juros (item 09 do contrato):
Juros moratrios de 1% ao ms ou frao; Juros remuneratrios cobrados por dia de atraso, calculados de acordo com a taxa de juros para inadimplemento vigente na data do pagamento [...].
Nos clculos das parcelas em atraso apresentadas s fls. 19 aparece apenas a taxa de juros moratrios, contudo, quando a Embargada se dirigia diretamente a uma agncia do Banco Embargado, o clculo do saldo devedor inclua sempre a taxa de juros remuneratrios. Destaque-se que tal taxa no consta no contrato. O instrumento de adeso diz que tal valor se encontra no site do Banco Real, pgina de emprstimos item taxa de juros quadro de encargos e inadimplemento (item 9, b do contrato). Acontece que na verdade essas taxas no esto disponvel no site.
27
Em primeiro lugar no existe uma pgina de emprstimos. Existem reas destinadas a diferentes clientes, entre eles a rea da pessoa jurdica. Ainda assim, nessa sesso apenas esto propagandas de produtos e servios oferecidos aos clientes. Quando procuramos taxa de juros, o banco Embargado apenas informa as taxas aplicadas a cada um dos seus produtos oferecidos e, ao final, quando fala em encargos de inadimplemento apenas diz que
No caso de inadimplemento, sero devidos juros remuneratrios cobrados por dia de atraso, calculados de acordo com a taxa de juros para inadimplemento, vigente na data do inadimplemento, praticada pelo Banco em suas operaes de crdito e divulgadas nesse site. (Doc. 06)
Ora,
fica
impossvel
para
consumidor
contratante
descobrir qual essa taxa. O site na verdade no a informa, deixando o cliente perdido e sem entender como a dvida pode ter multiplicado tanto em poucos meses. No demais destacar que a segunda taxa de juros aplicada totalmente ilegal e abusiva. Primeiro porque desconhecida do consumidor; segundo porque concede ao banco Embargado vantagem excessiva, permitindo um ganho equivalente ao de uma capitalizao de juros (juros compostos). Alm disso, o Banco Embargado no procedeu os descontos da forma como foi pactuado. Na verdade, pelo prprio extrato da conta podemos perceber que no mesmo dia em que o valor foi depositado na conta da Embargante foi descontada a quantia de R$ 37.560,14 (trinta e sete mil quinhentos e sessenta reais e catorze centavos).
28
Com efeito, conforme ser demonstrado nos tpicos seguintes, no restam dvidas de que o Banco Embargado, de forma ilegal, abusiva e injustificvel, promove excessiva execuo.
5. DO SALDO DEVEDOR
5.1.
Do valor real do financiamento
Ao contrrio do que afirma o Embargado, o saldo devedor no o que consta na planilha apresentada na ao executiva. Em menos de um ano a Embargante pagou o valor de R$ 56.755,18 (cinquenta e seis mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e dezoito centavos). Pela divida de R$ 49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e dezoito centavos). Em primeiro lugar, o Banco Embargado, no mesmo dia que liberou o emprstimo, retirou da conta da Embargada o valor de R$ 37.560,14 (trinta e sete mil quinhentos e sessenta reais e catorze centavos) (Doc. 07). Tais valores foram descontados utilizando ora a denominao renegociao emprstimos ora a denominao renegociao visa, sem possurem alguma justificativa plausvel. Dessa forma, sobre tal valor no poderia incidir qualquer juros, pois foram retirados no mesmo dia em que foram depositados, no fazendo, portanto, parte do valor emprestado. Nos meses subseqentes, sob diversas denominaes, foram retirados R$ 19.015,04 (dezenove mil e quinze reais e quatro centavos) (Doc.
29
08). Sobre esse valor, efetivamente emprestado, que deve ser aplicado os juros. Assim, ao contrrio do que a firma o Banco em sua inicial executiva, o pagamento no se deu na forma inicialmente estabelecida, mas ao bel prazer da instituio que, sempre que verificava saldo na conta, descontava valores para quitao do dbito.
Diante disso, podemos refazer a tabela apresentada pelo banco da seguinte forma: Considerando o saldo devedor inicial de R$ 19.015,04 (dezenove mil e quinze reais e quatro centavos), os juros contratuais de 2,60 e os valores efetivamente descontados ms a ms (Doc. 09) temos: Ms do pgto. Jun/2009 Jul/2009 Ago/2009 Set/2009 Out/2009 Nov/2009 Dez/2009 Jan/2010 Fev/2010 Mar/2010 Abr/2010
TABELA
Juros 494,39 498,07 463,53 372,43 344,49 288,86 245,89 251,47 206,01 148,26 93,69
Valor pago 352,54 1.826,57 3.967,43 1.447,00 2.484,42 1.941,36 31,22 2.000,00 2.427,00 2.247,29 470,21
pagas
Amortizao 0,00 1.328,50 3.503,90 1.074,57 2.139,92 1.652,50 0,00 1.748,52 2.220,99 2.099,02 376,51
levando
Saldo devedor 19.156,89 17.828,39 14.324,49 13.249,92 11.110,00 9.457,50 9.672,17 7.923,64 5.702,65 3.603,62 3.227,10
o valor
II Clculo
das prestaes
em considerao
efetivamente disponvel na conta da embargada e a taxa de juros dada no contrato (Doc. 10).
Com efeito, considerando a taxa abusiva de juros aplicados no contrato, o saldo devedor histrico seria de R$ 3.227, 10 (trs mil duzentos e vinte e sete reais e dez centavos).
30
Tal valor devidamente atualizado e com juros compensatrios, na data de hoje perfaz o montante de R$ 3.841, 91 (trs mil oitocentos e quarenta e um reais e noventa e um centavos). (Doc. 11) Contudo, tal valor no deve ser considerado, pois foi calculado tendo por base taxa de juros elevadssima e desproporcional, conforme j demonstrado acima.
5.2.
Da aplicao de uma taxa de juros eqitativa
O Banco Embargado, jamais poderia ter aplicado uma taxa de juros to alta e fora da realidade do mercado. Na verdade, a taxa de 18% ao ano mais do que suficiente para remunerar o emprstimo. Assim, considerando o valor inicial de R$ 19.015,04 (dezenove mil e quinze reais e quatro centavos), conforme j foi exposto no item acima, a taxa de juros de 1,5% ao ms e os valores efetivamente descontados ms a ms (Doc. 09) temos: Ms do pgto. Jun/2009 Jul/2009 Ago/2009 Set/2009 Out/2009 Nov/2009 Dez/2009 Jan/2010 Fev/2010 Mar/2010 Abr/2010 Juros 285,22 284,21 261,08 205,48 186,86 152,39 125,56 126,97 98,88 63,95 31,20 Valor pago 352,54 1.826,57 3.967,43 1.447,00 2.484,42 1.941,36 31,22 2.000,00 2.427,00 2.247,29 470,21 Amortizao 67,31 1.542,35 3.706,34 1.241,51 2.297,55 1.788,96 0,00 1.873,02 2.328,12 2.183,33 439,00 Saldo devedor 18.947,72 17.405,36 13.699,01 12.457,49 10.159,93 8.370,69 8.465,03 6.592,00 4.263,88 2.080,54 1.641,53
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TABELA III Clculo das prestaes pagas levando em considerao o valor efetivamente disponvel na conta da embargada e a taxa de juros de 18% ao ano (Doc. 12).
Com efeito, considerando o valor efetivamente disponvel no dia 23.05,2009 e uma taxa de juros equitativa, o saldo devedor histrico em abril de 2010 seria de R$ 1.641,53 (mil seiscentos e quarenta e um e cinquenta e trs centavos). Tal valor devidamente atualizado perfaz o montante de R$ 1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais e vinte e sete centavos) (Doc. 13). Esse o saldo devedor correto e que deve ser reconhecido por este juzo.
5.3.
Da Cobrana da tarifa denominada cesta empresarial simples
Conforme j foi dito, o Embargado inseriu no contrato de emprstimo uma Tarifa de Abertura de Crdito ou TAC no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais). Nada consta no contrato, que explique a cobrana dessa tarifa. Ela foi imposta arbitrariamente pelo Banco Embargado, j que um contrato de adeso, e visando to somente uma maneira de explorar cada vez mais o consumidor. E, alm dessa tarifa, todo ms era descontado da conta corrente da Embargante uma tarifa denominada tarifa cesta empresarial simples. Contudo, conforme j explicitado, a Embargante foi obrigada a manter a conta corrente da empresa em funcionamento para que o Banco Embargado pudesse proceder com os dbitos das parcelas do financiamento.
32
Dessa forma, se a manuteno da conta era exigncia do Banco, jamais poderia ser cobrada alguma tarifa que, por conta disso, deve ser considerada como parte do pagamento efetuado pela Empresa Embargante ao Banco Embargado. Diante disso, jamais poderia a Embargada ter cobrado qualquer tipo de taxas de manuteno da conta, uma vez que o propsito da continuidade da conta era proceder os descontos das parcelas. Pela simples anlise dos extratos juntados, percebe-se que a Embargante no utilizou a conta para outra finalidade que no fosse o pagamento do contrato. Destarte, o que se pode verificar que, com a referida cobrana, o Banco Embargado, utilizando-se de seu poderio econmico, para explora ainda mais a Embargante atravs da cobrana de taxas despticas, motivo pelo qual esta tambm deve ser includa na repetio de indbito, prevista no art. 42, nico do Cdigo de Defesa do Consumidor e no art. 876 do Cdigo Civil.
5.4.
DO DIREITO REPETIO DO INDBITO
O Banco Embargado, ao proceder os descontos na conta da Embargada retirou valores acima do que foi efetivamente contratado, a comear pelo valor efetivamente disponibilizado na conta da Embargante. O contrato foi negociado para ser descontada uma prestao de R$ 1.872,06 (mil oitocentos e setenta e dois reais e seis centavos). Contudo, pelos extratos apresentados (Doc. 07 e 08), percebe-se claramente que os valores descontados no corresponderam ao pactuado. Os descontos foram efetuados da forma que fosse mais
conveniente ao Banco Embargado. Tanto que, no mesmo dia em que foi
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depositado o valor do emprstimo, foi retirada a quantia de R$ 37.560,14 (trinta e sete mil quinhentos e sessenta reais e catorze centavos). Alm disso, nos clculos dos juros foram includas a tarifa de contratao e o IOC do financiamento, o que no poderia ter sido feito, conforme j argumentado. Com efeito, ms a ms, percebe-se que a Embargante teve retirado de sua conta os seguintes valores a maior: Ms Parcela contratada Mai/2009 Jun/2009 Jul/2009 Ago/2009 Set/2009 Out/2009 Nov/2009 Dez/2009 Jan/2010 Fev/2010 Mar/2010 Abr/2010 TOTAL R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 R$ 1.872,06 __________ Valor retirado Valor no ms R$ 37.560,14 R$ 352,54 R$ 1.826,57 R$ 3.967,43 R$ 1.447,00 R$ 1.949,46 R$ 1.941,36 R$ 31,22 R$ 2.000,00 R$ 2.427,00 R$ 2.247,29 R$ 470,21 __________ retirado a maior R$ 35.688,08 R$ 0,00 R$ 0,00 R$ 2.095,37 R$ 0,00 R$ 77,40 R$69,30 R$ 0,00 R$ 127,94 R$ 554,94 R$ 375,23 R$ 0,00 R$ 38.988,26 O direito repetio do indbito est prevista tanto no Cdigo Civil quanto no Cdigo de Defesa do Consumidor. Vejamos:
Cdigo Civil Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de cumprida a condio. Cdigo de Defesa do Consumidor
34
Art. 42. Omiss Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.
Diante disso, caso o magistrado entenda pela aplicao do diploma consumerista ao presente caso, a devoluo do valor acima identificado deve ser dada em dobro, o que perfaz o montante de R$ 77.976,52 (setenta e sete mil novecentos e setenta e seis e cinquenta e dois centavos). Por outro lado, entendendo o juzo pela aplicao exclusiva do Cdigo Civil, a devoluo dever ser feita na modalidade simples, ou seja, R$ 38.988, 26 (trinta e oito mil novecentos e oitenta e oito reais e vinte e seis centavos).
DA APLICAO DO PRINCPIO DA INVERSO DO NUS DA PROVA O artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor admite a aplicao do princpio da inverso do nus da prova quando presentes seus dois requisitos, quais sejam: o fato verossmil e a hipossuficincia do consumidor. A seguir, pode-se observar como estes esto configurados.
Da verossimilhana baseada na anlise dos fatos e documentos por

uma cognio no exauriente. No caso em comento, os documentos comprovam cabalmente a situao passada pela Embargante.
Da hipossuficincia do consumidor os bancos so instituies

financeiras que possuem enorme poder econmico. Nesse caso, a
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hipossuficincia econmica patente, mormente quando consideramos a situao que se encontrava a Embargante antes da assinatura do contrato. ASSIM, LCITA E OBRIGATRIA A INVERSO DO ONUS PROBANDI, DEVENDO OS SER ESTE APLICADO, VEZ QUE O ESTO FATO CONFIGURADOS SEUS PRESSUPOSTOS, SEJAM ELES,
VEROSSMIL E A HIPOSSUFICINCIA DOS CONSUMIDORES.
6. DO PEDIDO LIMINAR
Encontra-se pacfico em nossos tribunais, de todas as instncias e competncias, da impossibilidade de manuteno de restries cadastrais do devedor em bancos de dados, enquanto perdure a discusso da validade de clusulas contratuais, valor do saldo e a prpria existncia da mora, ou seja, na situao de sub judice da relao jurdica. No exclui, portanto, a negativao, que se afigura invivel quando h discusso do dbito que o embasou. Na atual circunstncia, em que a dvida est sendo discutida judicialmente, a negativao configura-se procedimento rechaado veementemente nos Tribunais Ptrios, ensejando a concesso da medida pleiteada. Ressalte-se que a presente matria foi, inclusive, sumulada pelo Tribunal de Justia da Paraba:
SMULA N 39 TJ/PB - " ilegtima a insero do nome do devedor inadimplente nos cadastros de rgo de proteo ao crdito, enquanto tramita ao em que se discute a existncia da dvida ou a amplitude do dbito." (Publicada no DJ dos dias 26, 27 e 28.09.2001).
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Ensina-nos o Ilustre Ministro do STJ, Ruy Rosado de Aguiar, quando proferiu o seu voto no Recurso Especial n. 205.039/RS, em situao anloga, in verbis:
No que se refere suspenso ou cancelamento de inscrio do nome do devedor em banco de inadimplentes, a orientao firme desta Turma a de que tal deve ocorrer sempre que a relao obrigacional est sub judice, discutindo-se a validade de clusulas do contrato, o valor do saldo e a prpria existncia da mora."
Aprofundando-se mais no tema, escreveu sbias palavras quando de seu voto no Resp 180.843/RS:
"Na minha avaliao, porm, o ajuizamento de ao para rever o contrato suficiente para impedir a inscrio de nome em cadastro de proteo ao crdito. Havendo a discusso judicial do contrato que originou o dbito, a inscrio do nome dos autores da ao revisional configura o constrangimento ou ameaa, a que se refere o artigo 42 do CDC.
Inegvel a conseqncia danosa para aqueles cujos nomes so lanados em cadastro restritivo, tal qual o SERASA, para o fim de proteo do crdito comercial. o que se infere da deciso abaixo colacionada:
Constitui constrangimento e ameaa vedados pela Lei 8.078/90, o registro do nome do consumidor em cadastros de proteo ao crdito, quando o montante da dvida objeto de discusso em juzo. Recurso Especial conhecido e provido." ( STJ - Resp 170.281/SC, Quarta Turma, Rel. Min. Csar Astor Rocha, DJ 21/09/1998) (GRIFEI)
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Indubitvel, assim, a presena dos requisitos essenciais para deferimento da medida antecipatria pleiteada. Vejamos:
Da verossimilhana: a simples anlise dos extratos
emitidos pelo prprio banco so suficientes para caracterizar a verossimilhana. Alm disso, a taxa de juros aplicada visualmente abusiva, corroborando para fundamentar as alegaes apresentadas. Para tanto, tambm segue anexo os comprovantes de inscrio do nome da empresa e de sua scia nos cadastros de restrio ao crdito (Doc. 13).
Podemos ainda vislumbrar o fumus boni juris, na
coao repudiada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu Art. 42. Procedimento este que o Banco Embargado no executou integralmente, bem como, na Carta Magna (Art. 5, incisos V e X) e no Cdigo Civil, em seu Art. 187, que preservam a imagem da pessoa e autorizam a reparao dos danos causados, devendo haver o repdio da anotao de dbito indevida, conforme j definido de forma pacfica em nossa doutrina e jurisprudncia, como acima transcrito.
H evidente periculum in mora, considerando
que a Empresa Embargante e sua fiadora podem vir a sofrer injusto abalo de crdito, causando danos de difcil reparao, em virtude de seus nomes estarem negativados. No se pode tambm alegar o periculum in mora inverso, pois a retirada dos protestos e negativaes contra a Empresa Embargante e sua fiadora em nada alteram ou afeta um possvel crdito da R, que se manter inatingvel pela medida, nos seus interesses futuros. Embora, nitidamente, no
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haja qualquer crdito. O que se impe a necessidade de se retirar o nome da Empresa Embargante e de sua fiadora dos cadastros de restrio ao crdito. Trata-se, data venia, de medida de plena justia. Assim, requer-se a concesso de PEDIDO LIMINAR para que o nome da Embargante e se sua fiadora seja excludo de quaisquer cadastro de inadimplentes at o trnsito em julgado deste processo, em cuja sentena final ratificar-se- essa medida, tendo em vista que a cobrana realizada pela a Demandante indevida e ilegal.
7. DA CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO E DA

DESNECESSIDADE DE GARANTIA DO JUZO Pela dico legal, o efeito suspensivo somente poder ser concedido ao embargante que promova a garantia do juzo. Vejamos:
Art. 739-A. suspensivo. 1o O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes Os embargos do executado no tero efeito
Contudo, deve-se destacar que o artigo retrotranscrito no atende as especificidades deste caso. Isto porque os presentes embargos demonstram que o suposto credor na verdade devedor. Assim, exigir que o embargante garanta o juzo um contra-senso.
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Nesse sentido, a doutrina j prev hipteses nas quais a aplicao de tal dispositivo deve ser mitigada para atender as especificidades do caso concreto, eis a lio de MARINONI:
Quando a inviabilidade da execuo for demonstrvel
de plano, no dando margem dvida, e o executado tenha

logrado demonstrar igualmente a sua insuficincia patrimonial, poder o juiz excepcionalmente outorgar efeito suspensivo aos embargos. (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo. So Paulo: RT, 2008, p. 703).
No caso em comento, a simples anlise dos documentos acostados demonstra que a execuo proposta pelo banco ora Embargado totalmente destituda de fundamento, pois o valor cobrado j foi integralmente satisfeito. A jurisprudncia ptria, em casos similares, tambm j entende que, em determinados casos, a simples presena dos demais requisitos do 1 do art. 739-A suficiente para a concesso do efeito suspensivo:
EXECUO DE OBRIGAO DE FAZER. EMBARGOS DO
DEVEDOR. EFEITO SUSPENSIVO. Desnecessidade de garantia do juzo por penhora, cauo ou depsito. Presena da relevncia dos fundamentos e da manifesta possibilidade de grave dano de difcil ou incerta reparao. Preenchidos os requisitos do art. 739-A, 1., do CPC, de se conceder o efeito suspensivo aos embargos opostos. Recurso provido. (TJ-SP Agravo de Instrumento n. 0316213-62.2010.8.26.0000, 27 Cmara de Direito Privado, rel. Gilberto Leme, j. 22.02.2011).
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Ora, a empresa Embargante est em sria crise econmica, tanto que no possui condies de arcar com as custas judiciais. Assim, resta caracterizada a presena da possibilidade de grave dano ou de difcil ou incerta reparao. Alm do mais, os fundamentos exposto nestes embargos se mostram relevantes, visto que a simples anlise dos extratos da conta, fornecidos pelo prprio banco, demonstram que as parcelas no foram debitadas de forma correta. Na verdade o embargado retirava a quantia que bem entendesse da conta da empresa embargante. Por todo o exposto, requer-se a concesso de efeito suspensivo tpico. Caso no seja esse o entendimento da V. Exa., requer-se que a garantia do juzo seja restringida ao valor considerado incontroverso: R$ 1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais e vinte e sete centavos). aos presentes embargos execuo, sem que seja necessria a garantia do juzo, diante de tudo o que foi exposto deste
8. DOS PEDIDOS Diante de todos os fatos e dispositivos legais expostos, requer-se:
1.
Que seja determinada in limine litis o PEDIDO
LIMINAR, consoante os motivos acima expostos, sob pena de multa diria a ser arbitrada por V. Exa., caso haja desobedincia ordem judicial para que a Embargada retire o nome da Empresa Embargada e de sua scia,
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Fernanda Claudia Mendes Farias de Vasconcelos do SERASA no que refere ao contrato em questo.
2.
Que seja concedido a Embargante o benefcio da
JUSTIA GRATUITA, tendo em vista que a situao econmica da empresa no lhes permite pagar as custas, emolumentos e demais despesas processuais sem prejuzo do funcionamento da referida;
3.
Que
seja
concedido sem
efeito que
suspensivo necessria
aos a
presentes
embargos,
seja
garantia do juzo j que pelas provas trazidas aos autos o credor na verdade a Embargante. Caso no seja esse o entendimento de V. Exa., que a garantia do juzo seja limitada ao valor considerado incontroverso, ou seja: R$ 1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais e vinte e sete centavos);
4.
A intimao do Embargado, na pessoa de seu
representante legal, para, querendo, responder nos termos da lei processual vigente;
5.
os
A inverso do nus da prova, em virtude de se seus requisitos (hipossuficincia e
tratar de relao de consumo e de estarem presentes verossimilhana), conforme o art. 6, VIII do CDC.
6.
para:
Que a ao seja julgada totalmente procedente
42
a.
legais
Declarar nula a clusula 9 (nove) do expostos, reconhecendo a taxa de juros
Contrato de Emprstimo, com base nos dispositivos remuneratria como sendo 1,6% ao ano;
b.
Que o saldo devedor seja diminudo para
R$ 1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais e vinte e sete centavos), conforme planilha apresentada no item 3.5.2 destes Embargos Doc. 11 e 12);
OU,
caso no
seja
esse
entendimento de V. Exa., que seja reconhecido o dbito de R$ 3.841, 91 (trs mil oitocentos e quarenta e um reais e noventa e um centavos), conforme tabela apresentada no item 3.5.1 destes embargos Doc. 9 e 10.
c.
Que seja determinada a repetio de
indbito em dobro das quantias retiradas a maior de acordo com o contrato firmado entre as partes, perfazendo o total de R$ 77.976,52 (setenta e sete mil novecentos e setenta e seis e cinquenta e dois centavos),
OU,
caso
no
seja
esse
entendimento do juzo, que seja determinada a repetio do indbito na sua forma simples, o que perfaz o montante de R$ 38.988, 26 (trinta e oito mil novecentos e oitenta e oito reais e vinte e seis centavos);
43
d.
Que seja determinado o
encontro
de
contas entre os litigantes, compensando-se o valores especificados nas alneas b e c deste mesmo item, a saber: o saldo devedor em favor do Embargado com a repetio do indbito devida Embargante;
7.
A condenao do banco embargado em custas e
honorrios na forma do art. 20, 3 do CPC. D-se causa o valor de R$ 52.566,42 (cinquenta e dois mil quinhentos e sessenta e seis reais e quarenta e dois centavos). Termos em que pede e espera deferimento.
Joo Pessoa, 1 de agosto de 2011.
ANDR LUIZ CAVALCANTI CABRAL OAB/PB 11.195
FELIPE RIBEIRO COUTINHO G. SILVA OAB/PB 11.689
VERNICA RANGEL DUARTE OAB/PB 15.263
44

Wellfer Produtos Financeiros Agência e Serviços Ltda - Execução Por Título Extrajudicial - Embargos À Execução - Banco Santander Brasil Sa (Real) 2

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Luiz Augusto da Franca Crispim Luiz Augusto da Franca Crispim Filho Felipe Ribeiro Coutinho G.

da Silva Andr Luiz Cavalcanti Cabral

1. DA CONCESSO DO BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA

2. DA REALIDADE DOS FATOS

produo ou de consumo. Limitou-se a dizer consumidor

consumo, fabricados em srie, levados ao mercado numa

produto ou servio, aplica-se ou no o Cdigo,

independentemente produo de outros.

servio estar sendo usado ou no para a

como o consumidor vai se utilizar do dinheiro recebido.

DISPOSIES DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A

3.2 DOS PRINCPIOS QUE REGEM RELAES CONTRATUAIS

Princpio Da Boa-F Objetiva

Da mesma forma, o Cdigo Civil protege o contratante lesado:

3.3.1 DA CARACTERIZAO DO CONTRATO DE ADESO

3.3.2 DA CARACTERIZAO DO CONTRATO DE MTUO

3.4 DA ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS APLICADA

A COBRANA DE JUROS ABUSIVOS EM PERODO

Da mesma forma, o Cdigo Civil estabelece:

Seguindo esse norte, nossa Jurisprudncia unssona. Vejamo-la:

Comentando esse artigo, Nelson Rosenvald6 leciona:

Embargado da ao executiva percebe-se que houve um excesso na

Do valor real do financiamento

Da aplicao de uma taxa de juros eqitativa

Da Cobrana da tarifa denominada cesta empresarial simples

DO DIREITO REPETIO DO INDBITO

conveniente ao Banco Embargado. Tanto que, no mesmo dia em que foi

Da verossimilhana baseada na anlise dos fatos e documentos por

Da hipossuficincia do consumidor os bancos so instituies

VEROSSMIL E A HIPOSSUFICINCIA DOS CONSUMIDORES.

Da verossimilhana: a simples anlise dos extratos

Podemos ainda vislumbrar o fumus boni juris, na

H evidente periculum in mora, considerando

7. DA CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO E DA

de plano, no dando margem dvida, e o executado tenha

8. DOS PEDIDOS Diante de todos os fatos e dispositivos legais expostos, requer-se:

Que seja determinada in limine litis o PEDIDO

Que seja concedido a Embargante o benefcio da

A intimao do Embargado, na pessoa de seu

A inverso do nus da prova, em virtude de se seus requisitos (hipossuficincia e

Que a ao seja julgada totalmente procedente

Declarar nula a clusula 9 (nove) do expostos, reconhecendo a taxa de juros

Que o saldo devedor seja diminudo para

Que seja determinada a repetio de

Que seja determinado o

A condenao do banco embargado em custas e

Joo Pessoa, 1 de agosto de 2011.

ANDR LUIZ CAVALCANTI CABRAL OAB/PB 11.195

FELIPE RIBEIRO COUTINHO G. SILVA OAB/PB 11.689

VERNICA RANGEL DUARTE OAB/PB 15.263

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