ANA LUIZA SOUZA EWERTON RODRIGUES DOS SANTOS LUCIANO CATARINO ABRANTES WANNER MARTINS MATOS

PERDAS E DANOS. PERDA DE UMA CHANCE

FENORD - FUNDAO EDUCACIONAL NORDESTE MINEIRO IESI - INSTITUTO EDUCACIONAL SUPERIOR INTEGRADO TEFILO OTONI/ MG SETEMBRO/ 2012

ANA LUIZA SOUZA EWERTON RODRIGUES DOS SANTOS LUCIANO CATARINO ABRANTES WANNER MARTINS MATOS

PERDAS E DANOS. PERDA DE UMA CHANCE

Trabalho apresentado disciplina de Direito Civil IV, Alda ministrada Barreiros, pela para

professora

avaliao da aprendizagem.

FENORD - FUNDAO ECUDACIONAL NORDESTE MINEIRO IESI INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR INTEGRADO TEFILO OTONI/ MG SETEMBRO/ 2012

SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................................ 3 2. ORIGEM DO DEVER DE INDENIZAR POR PERDAS E DANOS ......................................... 4 3. PERDAS E DANOS .................................................................................................................... 4 3.1 Teoria dos danos diretos e imediatos ................................................................................. 6 3.2 Obrigaes de pagamento em dinheiro. ............................................................................. 7 4. PERDA DE UMA CHANCE........................................................................................................ 8 4.1 Noes preliminares ............................................................................................................. 8 4.2 Requisitos. ............................................................................................................................. 9 4.3 Produo de provas.............................................................................................................11 4.4 Responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance .....................................11 4.5 Principais distines ............................................................................................................11 5. CONCLUSO.............................................................................................................................13 REFERNCIAS ..............................................................................................................................14

INTRODUO O estudo da temtica perdas e danos se reveste de importncia mpar, pois se trata de matria recorrente nas relaes particulares. Todos que vivem em sociedade esto suscetveis a figurarem em demandas que envolvam o dever de indenizar, seja no plo ativo ou passivo. Da surge a necessidade de aprimorar os estudos sobre a questo, com o escopo de se conhecer as situaes que ensejam o dever de reparar o dano, o quantum a ser fixado, as situaes objetivas e subjetivas ligadas ao tema, assim tambm a normatizao aplicada.

2. ORIGEM DO DEVER DE INDENIZAR POR PERDAS E DANOS Duas so as hipteses que impem a algum o dever de indenizar por perdas e danos, quais sejam: nas relaes extracontratuais ou nas relaes resultantes de no cumprimento de uma obrigao previamente estabelecida por meio de um contrato. A primeira encontra amparo no artigo 927 do Cdigo Civil, que assim dispe aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo responsabilidade aquiliana. Ou seja, em sociedade, temos um dever negativo de no causar danos a outrem neminem laedere (FARIAS e ROSENVALD, p. 593). Para uma convivncia harmnica e pacfica h a necessidade de observncia ao dever de absteno da prtica de atos que possam causar dano a outrem. Caso esse dever negativo seja desrespeitado, gerando dano, surge, pois, a responsabilidade de indenizao por perdas e danos. Para esse entendimento, imprescindvel citar o art. 186 do Cdigo Civil, que assim dispe: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. A segunda, a seu turno, decorrer da inobservncia do pacta sunt servanda. Ou seja, do descumprimento de um acordo decorrente da autonomia privada. Nesta situao, o descumprimento ser decorrente da inobservncia de uma obrigao de dar, fazer ou no fazer. Caso haja o descumprimento dessa obrigao, surgir o dever de reparao do dano, conforme prescreve o Cdigo Civil. 3. PERDAS E DANOS Carlos Alberto Gonalves, citando Agostinho Alvim, assevera que dano, em sentido amplo, vem a ser a leso a qualquer bem jurdico, e a se inclui o dano moral. Mas em sentido estrito, dano para ns, a leso do patrimnio; e patrimnio o conjunto das relaes jurdicas de uma pessoa, apreciveis em dinheiro (GONALVES, p. 395). O dano patrimonial , na concepo de Serpa Lopes, citado por Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias, o que afeta a um interesse patrimonial, a

um bem considerado como de ordem patrimonial, tradicionalmente estimvel em dinheiro (FARIAS e ROSENVALD, p. 590). O art. 402 do Cdigo Civil assim dispe:
Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu,o que razoavelmente deixou de lucrar

Dessa informao, possvel extrair que existem duas modalidades de dano, o emergente e o lucro cessante. Carlos Roberto Gonalves discorre que dano emergente o efetivo prejuzo, a diminuio patrimonial sofrida pela vtima. , por exemplo, o que o dono do veculo danificado por outrem desembolsa para consert-lo, ou o adquirente de mercadoria defeituosa despende para sanar o problema. Representa, pois, a diferena entre o patrimnio que a vtima tinha antes do ato ilcito ou do inadimplemento contratual e o que passou a ter depois (GONALVES, p.397). Ainda, segundo este doutrinador perdas e danos so expresses sinnimas, que designam, simplesmente, o dano emergente (GONALVES, p.397). Lado outro, os lucros cessantes, ou frustrados, correspondem ao acrscimo patrimonial concedido ao ofendido, se a obrigao legal ou contratual no fosse objeto de descumprimento. Seria o reflexo futuro do ato lesivo sobre o patrimnio do credor (FARIAS e ROSENVALD), p.600). Situao que ganha extremo relevo jurdico a possibilidade da aplicabilidade dos lucros cessantes nos casos de cometimento de homicdio. A esse respeito:
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SENTENA PENAL. CONDENAO POR HOMICDIO. EFEITOS DA SENTENA PENAL CONDENATRIA. AO EX DELICTO. DANO MORAL E MATERIAL. PENSIONAMENTO MENSAL. LUCROS CESSANTES. QUANTUM INDENIZATRIO. Havendo sentena penal condenatria, as questes atinentes autoria e ao fato em si no cabem mais discusso no juzo cvel. Efeitos da sentena penal condenatria. Art. 935, Cdigo Civil. Homicdio. Dano moral in re ipsa decorrente dos sofrimentos e dissabores sofridos pelos autores pela perda do marido e pai. Condenao a ttulo de danos morais imposta na origem mantida. Dano material. Lucros cessantes. Pensionamento. devida penso equivalente a 2/3 dos rendimentos do falecido auferido com a produo agrcola e leiteira. 1/3 descontado relativo parte

presumivelmente gasta com despesas pessoais da vtima. Poro dos alimentos atinente aos menores que cessa quando completarem 25 anos de idade, quando, ento, revertem-se em favor da viva. Limite at a idade em que a vtima completaria 70 anos de idade. APELO DESPROVIDO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70019485044, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 27/02/2008)

importante frisar que nem sempre o dano emergente e o lucro cessante estaro associados, podendo a reparao incidir somente em uma dessas espcies, ou em ambas concorrentemente. No que se refere aplicao prtica do instituto das perdas e danos, a problemtica maior gira em torno do clculo do quantum indenizatrio referente aos lucros cessantes, pois o clculo do valor a ser pago a ttulo de dano emergente relativamente simples, bastando apenas o levantamento do gasto efetivo para se reparar a coisa ao estado que estava anteriormente. No caso dos lucros cessantes, nasce certa subjetividade por parte do juiz, o qual dever valer-se do princpio da proporcionalidade para calcular o valor de forma justa. A doutrina exemplifica tal situao em caso de acidente automobilstico envolvendo taxista. Para efeitos de lucros cessantes, dever ser calculado o valor que, razoavelmente, o taxista deixou de auferir, considerando que o seu carro estava em conserto. Nesse contexto vlido citar o artigo art. 393 do Cdigo Civil, o qual prev que o devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. 3.1 Teoria dos danos diretos e imediatos O artigo 403 do Cdigo Civil evita a atribuio ao autor de um dano de todas as consequncias que ele no tinha domnio quando da prtica do ato. Assim est descrito o artigo:
Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.

Exemplificando a teoria dos danos diretos e imediatos, Cavalieri Filho, citando Antunes Varella, dispe que se algum retm ilicitamente uma pessoa que se apresentava para tomar certo avio, e teve, afinal, de pegar um outro, que caiu e

provocou a morte de todos os passageiros, enquanto o primeiro chegou sem incidente ao aeroporto de destino, no se poder considerar a reteno ilcita do indivduo como causa (jurdica) do dano ocorrido, porque, em abstrato, no era adequada a produzir tal efeito, embora se possa asseverar que este (nas condies em que se verificou) no se teria dado se no fora o fato ilcito A idia fundamental da doutrina a de que s h uma relao de causalidade entre o fato e dano quando o ato ilcito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela vtima, segundo o curso normal das coisas e experincia comum da vida(FILHO, p.68). Em resumo, para a definio da responsabilidade da indenizao dever ser averiguado o nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva e o resultado produzido, sendo afastados os resultados atribudos remotamente (dano remoto). Resta expor, tambm, que a obrigao de indenizar est ligada aos resultados aflorados, independentemente se o agente age com culpa ou com dolo. O dolo no agrava a indenizao. 3.2 Obrigaes de pagamento em dinheiro. Dispe o art. 404 do Cdigo Civil:
As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional.

Caso o credor no tenha ingressado em juzo, estar o devedor obrigado a pagar, alm da multa, caso seja pactuada, as perdas e danos, abrangendo os juros moratrios e possveis custas extrajudiciais. Estas podem ser exemplificadas pelas despesas com o protesto de ttulos. Por outro lado, se houve ajuizamento de ao para a cobrana do crdito, ter o credor direito a reembolso dos honorrios, assim tambm das custas processuais. Frisa-se que a regra da correo monetria tem o condo de coibir o enriquecimento ilcito por parte do devedor em mora ou inadimplente. No se trata, pois, de uma pena imposta ao devedor, mas sim uma forma de compatibilizar o valor nominal com as consequncias da inflao.

Ainda nesse sentido, descreve a Smula 562 do Supremo Tribunal Federal: Na indenizao de danos materiais decorrentes de ato ilcito cabe a atualizao de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critrios, dos ndices de correo monetria Acrescenta o pargrafo nico do art. 404 do Cdigo Civil: Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar. Exemplificando, imagine-se a expectativa frustrada daquele que, contando com o adimplemento de um contrato de emprstimo pelo muturio, envolve-se em compra de um imvel ou veculo. Evidente que os juros, per se, no resgatam o prejuzo, que j incidiram de qualquer maneira pela simples falta de numerrio (FARIAS e ROSENVALD, p. 602). Questo de estrema importncia a definio sobre qual o marco inicial para o cmputo dos juros de mora. Sobre esse assunto, assim descreve o autoexplicativo art. 405 do Cdigo Civil: Contam-se os juros de mora desde a citao inicial. importante esclarecer que tal dispositivo aplica-se apenas nos casos de inadimplemento e responsabilidade contratual, pois nas obrigaes provenientes de ato ilcito (aquilianas), ser o devedor considerado em mora, desde a prtica do ato ilcito, conforme orientaes do artigo 398 do Cdigo Civil.

4. PERDA DE UMA CHANCE 4.1 Noes preliminares A Frana foi precursora na adoo da teoria da perda de uma chance, como instituto capaz de atribuir responsabilidades. O primeiro caso julgado na Frana data de 17 de julho de 1889, onde a "Corte de Cassao Francesa aceitara conferir indenizao a um demandante pela atuao culposa de um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades de a demanda lograr xito mediante o seu normal procedimento" (SILVA, 2007:10). Aps, tambm se verificou a utilizao do instituto no sistema da Common Law, na Inglaterra, em 1911, Chaplin v. Hicks tratou da chance perdida por uma candidata inscrita em um concurso a miss que foi impedida pela organizao do concurso de participar da etapa final. O relevante, neste caso, que pela primeira

vez se fez um clculo estatstico para apurar o "quantum" indenizatrio. Os julgadores entenderam que, como havia 12 (doze) prmios a serem conferidos s ganhadoras, a chance da candidata impedida de participar, de auferir um desses prmios era de somente 25% (vinte e cinco), no podendo a sua indenizao ser superior a este montante. O reconhecimento da chance perdida na Itlia se deu em 1966, atravs de Adriano de Cupis. Este autor vislumbrou um dano independente do resultado final, vinculando a chance perdida a um dano emergente e no aos lucros cessantes. Atravs do estudo de casos, concluiu que em todos eles a vitria no era certa, mas que existia uma "possibilidade de vitria", que seria um dano jurdico passvel de indenizao. Assim, restou elucidada a questo da certeza do dano e do nexo de causalidade, pois se passou a considerar o dano como "a perda da chance da vitria" e no a "perda da vitria", esta sim, incerta. 4.2 Requisitos. Chega-se a algumas concluses para definir o instituto: no se indeniza a vantagem perdida, mas sim a perda da possibilidade de se conseguir tal vantagem; o termo chance significa uma possibilidade ou probabilidade de resultado favorvel; a indenizao da chance perdida no afasta a certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida era existente; perdida a chance o dano certo (SAVI, 2006). Em face do exposto, pondera-se a seguinte indagao: toda e qualquer perda da chance ser idnea a ensejar uma ao indenizatria? Savi assevera que a chance de vitria ter sempre valor inferior que a vitria futura, o que refletir no montante da indenizao (2006, p.11). Incontestvel a assero avante delineada pelo seguinte motivo: Se a chance significa a possibilidade de obter determinada vantagem, dar a entender que no existe certeza da sua conquista, logo, como algum pode exigir uma reparao

equivalente ao valor integral da vitria, se h dvidas quanto a sua ocorrncia? Por tal razo a probabilidade no pode ter o mesmo valor econmico da prpria vitria. Nesse sentido, Srgio Savi assevera que:
Somente ser possvel admitir a indenizao da chance perdida quando a vtima demonstrar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50% (cinqenta por cento). Caso contrrio, deve-se considerar no produzida a prova de existncia da chance e o juiz ser obrigado a julgar improcedente o pedido de indenizao. Afinal, na presena de um percentual desfavorvel superior quele favorvel no h razo alguma que possa justificar a prevalncia da segunda sobre a primeira e, assim, o ressarcimento de um dano no demonstrado (apud SAVI, 2006, p.22).

A teoria no abarca esperanas aleatrias, ou seja, anseios condicionados a eventos casuais, imprevisveis, at porque, a seriedade da probabilidade, objeto tutelado pela tese em anlise, enquadra-se na seara da previsibilidade, uma vez que somente as probabilidades que sobrepujam o percentual de cinquenta por cento sero acolhidas por ela. Ainda sobre o assunto, Savi aduz que:
Quanto quantificao do dano, a mesma dever ser feita de forma eqitativa pelo juiz, que dever partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obteno da vantagem esperada (2006, p.63).

Para melhor compreenso cite-se o seguinte exemplo: A litiga em primeira instncia uma indenizao de 5.000,00 (cinco mil reais). Porm, o seu pleito injustamente indeferido pelo juzo monocrtico. A, irresignado, decide recorrer da deciso. Contudo, B, seu advogado, e ciente da grande probabilidade de reversibilidade do julgado perde, culposamente, o prazo para interpor o recurso. A, ento, resolve ingressar com uma ao indenizatria contra B baseada na perda da chance. O magistrado competente para julgar ao delimita a porcentagem da probabilidade de obteno da meta pretendida em 90%. vista disso, o quantum da reparao corresponder a 90% de R$ 5.000,00 cujo

resultado desta operao matemtica R$ 4.500,00(quatro mil e quinhentos reais). Este ser o valor indenizatrio a ser percebido por A. 4.3 Produo de provas Na perda da oportunidade deve-se demonstrar atravs de meios idneos e permitidos em direito a seriedade da possibilidade de obteno da vantagem perdida. Note-se que no se produz provas para demonstrar a certeza da conquista da vitria interrompida pelo dano, pois, se existir essa possibilidade estar-se- na seara dos lucros cessantes. 4.4 Responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance Dentre as vrias hipteses de perda da chance destaca-se a atividade advocatcia que dolosa ou culposamente impede o gozo de uma oportunidade significativa. o caso do advogado que perde o prazo para recorrer de uma sentena arbitrria ocasionando, por via reflexa, a supresso da possibilidade de reverso do julgado. A obrigao do advogado de meio, ou seja, deve o causdico promover todos os meios possveis no sentido de obter a soluo mais favorvel ao seu cliente. Vale enaltecer que ele no se obriga a alcanar o resultado pretendido pelo outorgante, mas a utilizao de todos os meios processuais cabveis lide na tentativa de atingir a melhor opo existente. Na perda da oportunidade o patrono da causa por culpa sua suprime a chance do seu cliente elidir a deciso jurisdicional responsvel pela privao do seu objetivo almejado. 4.5 Principais distines A perda da chance difere do dano moral, pois aquela tem carter material, onde no se est avaliando a dor suportada pela vtima pela ocorrncia de um evento danoso, mas sim o que esta vtima deixou de auferir em virtude da perda da chance. No que tange aos lucros cessantes, tem-se que a diferena destes dois institutos reside na prova. Enquanto na chance perdida no existe a possibilidade de se prever o futuro, no caso dos lucros cessantes h a possibilidade de prever os

acontecimentos ou ganhos posteriores, eis que estes se basearo em fatos j consolidados no passado.

5. CONCLUSO Nesse sentido, possvel verificar a grande relevncia do tema, que por sua natureza, reveste-se de aplicabilidade prtica no mbito das relaes particulares. Ressalta-se que o presente estudo no teve o objetivo de esgotar o tema, mas sim, de proporcionar as principais informaes, possibilitando, assim, o conhecimento da temtica "perdas e danos" e "perda de uma chance".

REFERNCIAS CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 2 ed. RJ: Malheiros. 1999). FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil Obrigaes. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. GONALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro Teoria Geral das Obrigaes. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas, 2007.