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HISTP4.1*
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pensamento de Octavio Paz significativo de vrias possibiljdades. com as quais lanamos nosso olhar sobre o passado: para busca^j-^aurao, ou para buscaro futuro mesmo.
Duas atitudes podem ser tomadas diante deste processo de mudana: ou rejeit-lo e sonhar com uma volta ao passado tradicional e "melhor", ingressar nos movimentos tradicionalistas, apoiar o fundamentalismo, ou aceit-lo e compreender os sentidos que podem ser dados a ele. Neste segundo caso, preciso distinguir as diversas tendncias presentes no pro
cesso.
Algumas mudanas derivam de grandes transformaes no papel do Estado na sociedade: um Estado liberal cede seu lugar a um Estado intervencionista, que por seu turno parece ceder seu lugar a um Estado rbitroregulador. Outras mudanas derivam da irrupo de massas marginalizadas em toda parte: os pobres, os estrangeiros, os refugiados. A isto soma-se o fenmeno da urbanizao em megalpoles, mudanas na tradicional diviso de tarefas e papis entre os sexos, alteraes profundas nas relaes de fa mlia e de vizinhana.
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Como o direito, a histria pode cumprir, nos momentos de mudana, um papel legitimador do status quo, um papel restaurador e reacionrio, ou ainda um papel legitimador no novo regime, ou, se procurarmos uma expresso mais neutra, um papel crtico. Para desempenhar este ltimo tem que adquirir uma atitude de suspeita permanente para com suas prprias
aquisies. Alguns recursos de mtodo da nova histria sero tambm os da
nova histria do direito.,
A nova histria comea por deslocar seu centro de atenes de uma certa poltica, especialmente a poltica do Estado e do Estado Nacional, voltando-se para a vida material. Comea, por exemplo, com a monografia
de Fernand Braudel sobre o Mediterrneo. Ali, o espao do mundo mediter rneo converte-se como que num personagem ele mesmo. E o movimento dos homens neste espao que lhe chama a ateno. Ao contrrio da historio grafiado sculo XIX, em que o personagem principal o Estado (e lembre mos que os Estados-nao esto adquirindo naquele tempo sua forma acabada), na nova histria o centro de ateno, como dir o mesmo Braudel, a vida material. No se pode deixar de considerar as substanciais dife
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suspeitas.
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"Neste rs-do-cho da vida de todos os dias, a rotina prevalece: semeia-se o trigo como sempre se semeou, planta-se o mais como sempre se
moderno que o auxiliasse na sua tarefa de jurista do comeo do sculo XIX, era seu propsito claro combater as pretenses dos legisladores alemes que se inspiravam no Cdigo Civil francs. Ele rejeitava a um s tempo o afrancesamento do direito dos povos de lngua alem e a elevao da lei ao car ter de fonte primria do direito. Em seu lugar, dizia ele, deveria contar o
"esprito do povo". Mas como opovo no pode falar por si, ou quando fala
incompreensvel porque se multiplicam os pontos de vista, ento caberia aos professores falarem em nome do povo. E falariam em nome da tradio do
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unidade de consumo, no de produo, sobretudo na famlia operria, um subsistema previdencirio. Da regular unio de homem e mulher e do uso continuado da palavra famlia podemos pensar muita coisa mas temos de
costumeiras). , ^
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famlia:rameaas de volta tradio, ao fundamentalismo, renascimento dos movimentos conservadores em todas as religies, ameaa de intolerncia.
hbito de trocar de vocabulrio toda vez que trocam de costumes", dizia outra vez Bloch (1990:31). Uma histria crtica mostra que as coisas foram
diferentes do que so e podem ser no futuro tambm muito diferentes.
para entrar num supermercado, como pedimos licena para entrar na casa de
algum? Como foi que a "propriedade" converteu-se nisto que a est? Como foi que o capital transformou-se em propriedade exatamente igual I
propriedade privada dos bens de consumo? E como que isto est sendo^.
mudado?
Os exemplos no direito seriam incontveis. Mas fiquemos naqueles mais evidentes. Em primeiro lugar lembremos o que foi a escravido no Brasil. A histria demonstra que ela foi uma inveno muito particular. Falar em escravos na Amrica portuguesa e no Brasil novecentista pouco
tem a ver com a escravido do mundo antigo: para comear a escravido do mundo antigo no se envolve na produo do excedente colonial e no
etnicamente exclusiva. Depois, lembremos que quando se comea a fazer a escravido americana, o regime servi1j havia desaparecido de fato na Eu ropa ocidental, ou pelo menos havia desaparecido quase que de fato. Logo, a legitimao da presena de escravos faz-se aqui com elementos jurdicos muito diferentes dos tradicionais. Quando os juristas debatem entre ns, na segunda metade do sculo XIX, a abolio, o tema proeminente do debate o direito de propriedade dos senhores. A constituio imperial, entre os direitos individuais inalienveis, registrava o direito de propriedade: como abolir a escravido sem indenizar os senhores pelo seu "direito adquirido"? O que no falar da histria da famlia? Nada mais natural, dizem alguns, do que a unio de homem e mulher. Sim, mas em termos. Que os homens sejam atrados pelas mulheres e vice-versa e que desta atrao mtua surjam amores e filhos, pode-se dizer que uma regularidade da natureza. Mas que o "casamento" ou o "matrimnio" sejam por isto mesmo
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^ diante das concepes organicistas e evolucionistas. O futuro contingente e aberto. Como vai ser ele? Em geral acreditamos que ser o presente de forma ampliada. Anos atrs visitei o museu aeroespacial de Washington, nos Estados Unidos. Ali est a primeira espaonave que foi Lua, a Apoio XI. Olhando para dentro da cabine tive uma curiosa sensao: ela cheia de
nante do que qualquer cabine de piloto de um avio comercial de mdio ou mesmo de pequeno porte atualmente fabricado. Os autores de desenhos futu
ristas e de fico cientfica dos anos 60, anos em que foi projetada a Apoio, I viam as espaonaves do futuro cheias de manivelas e alavancas. Ns pensa
mos assim tambm: imaginamos que o futuro ser uma simples continuao
de nosso mesmo tempo. E da mesma forma imaginamos que nosso presente ' um puro desenvolvimento evolutivo e natural do passado que nos pre9 cedeu.
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Mas na histria surgem inovaes, e h a contingncia pura e simples. O direito tambm uma inveno humana e uma inveno cultural as organizaes que produzem e aplicam o prprio direito.
iluministas dos sculos anteriores j pensavam as coisas que ns pensamos e s no conseguiam realiz-las por falta de meios. Podemos tambm crer que eles eram uns primitivos e que o inexorvel progresso que nos trouxe onde
A histria do direito pode ento cruzar todos os recursos da nova histria com estes trs elementos do universo jurdico. Abre-se ento para ns um universo de questes que podem e devem inquietar os historiadores
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ria crtica permite suspeitar de afirmaes como estas. Somos um pouco dominados pela idia do progresso: ou somos os progressistas, ou somos o
Paul Ricoeur nos diz: "O tema do progresso digo eu, o tema
simples, basta recorrer Coleo das Leis do Brasil ou ao Ministrio da?/y Justia e j saberemos o que a lei e qual a fonte do direito no Brasil. Mas ^
as coisas podem complicar-se. O que efetivamente vale e obriga como ^ ^>S.direito? O costume ou a lei? Se o costume, a regra "quanto mais antigo, c*a* .
mais vale". Se a lei, "a mais recente, mais revoga a anterior".
moderno da evoluo e do progresso no se constitui seno quando se decide s conservar da histria aquilo que pode ser considerado como a acumulao de algo adquirido. (Veremos que esse primeiro nvel o nvel dos utenslios, no sentido mais largo da expresso: utenslio material, uten
Temos um Cdigo de Processo Civil federal. Seria mais ou menos fcil recolher o debate que houve antes de sua edio e sano. Mas ser que
cia, de espiritualidade). Mas nesse nvel no h drama; e no h drama porque se colocou os homens entre parnteses, para no considerar seno a
annima germinao de um instrumental. (...) Existe, porm, um segundo nvel de leitura, no qual a histria aparece como um drama, com decises, crises, crescimentos e decadncias; passamos aqui de uma histria abstrata, onde s so consideradas as obras dos homens e a acumulao de suas pegadas, a uma histria concreta, onde existem acontecimentos" (Ricoeur,
1968:81).
Valorizao das particularidades, valorizao da vida material, quantificaes, percepo de rupturas, percepo de continuidades e final
o que ele atribua mais aos hbitos derivados da prtica anterior do que ao Cdigo de Processo de 1939. Isto para no falar no sistema cartorrio, que
mente lembro um recurso usado por Braudel: distinguir um nvel do tempo longo e preguioso, o nvel das civilizaes. Em seguida um nvel mais acelerado de tempo, o tempo das sociedades ou formaes sociais. Em ter ceiro lugar o ritmo nervoso do tempo dos acontecimentos conjunturais e cotidianos. Movemo-nos nos trs: pertencemos a grupos de vida cotidiana submetidos conjuntura, ao ritmo das redaes dos jornais cotidianos.
aparece um uso novo? Quando hoje se lem as disposies constitucionais a respeito das medidas provisrias muita gente honestamente pode acreditar que elas no poderiam ser reeditadas, j que a no votao eqivale rejei
o. Mas como ela se mantm? Pela reedio com a simples mudana de um
seria ento estudar leis e princpios); pode ser visto como uma cultura, um . espao onde se produz um pensamento, um discurso e um saber; e pode ser
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etc).
fazia um pouco o papel da Corte de Cassao, ou seja, expedia avisos para interpretar a lei, fixando qual era o seu sentido autntico. Na vida pblica, a partir decerta altura do segundo reinado todos gostariam de imitar o sistema poltico ingls, mas citavam escritores e tericos da poltica tambm france
ses. E os destinatrios das normas, o povo mido e sem poder, ou mesmo os
Se estes so problemas que podemos minimamente perceber hoje, o que no dizer do direito anterior? Para ns ininteligvel que o Estado colo nial no conhecesse a tripartio de poderes. Pensamos que se tratava de um regime desptico e tirnico. Mas lembremos que a seu modo a Inglaterra tambm no conhece a tripartio e que juizes no podem rever os atos do Parlamento. Que lgica de fontes pode haver atrs do regime ingls, se ao mesmo tempo os juizes fazem as leis com se diz um pouco impropria mente pelo sistema dos precedentes vinculantes, mas no podem rever as
diz Hespanha, os disciplinavae reduzia obedincia?
exemplos de juristas ou pensadores do sculo XVII, como Grcio ou Pufendorf, um holands, o outro prussiano, um Calvinista e o outro luterano.
deles. Ser que dizem a mesma coisa? E quem foi o vencedor no final do debate. Quais as respectivas concepes de ser humano e de cidado?
Outra pergunta: ser que todos tm a mesma cultura? Ser que todos entendem igualmente a importncia do sinal de trnsito e da faixa de pedes
nocaso ingls a questo cabeaojri, conforme as instrues do juiz. A ntida distino de fases tem enormes repercusses. Por exemplo
no sistema de recursos. Das decises do jri no se apela, mas das decises
levantado. Pensemos que h uma cultura alta dos juristas e uma cultura
ginveis no direito antigo tambm. Ler um autor como Rousseau ou ler Locke o quanto nos diz do sculo XVIII ou XVII? Falar do direito natural
que no? Aquem os escritores do direito citavam quela altura e qual a sua
coerncia?
1930 e qual a sua natureza? Como faziam as partes para apelar das sentenas
na Provncia de So Pedro do Rio Grande quando s havia um tribunal da
que nos tornamos uma nao sob influncia direta da pandectstica alem e viemos a ter um direito civil cujo modelo fortemente germanizado? Alm
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possvel diretamente aplicar mtodos quantitativos, podemos nos voltar para uma histria dodireito de carter material em que desaparecem as iluses do
pas formal.
Temos uma carreira da magistratura moda dos europeus, mas damos aos
nossos juizes os poderes que tm os juizes ingleses e norte-americanos.
Nos anos 30 o Brasil foi repensado por uma gerao em que se des tacam Gilberto Freyre e Srgio Buarque de Holanda, com seus respectivos clssicos, Casa Grande e Senzala e Razes do Brasil. Mas h um pensador, na esfera do direito, que tambm chama minha ateno. Oliveira Vianna. Entre os seus muitos trabalhos fundamentais chamo sua ateno para o Idealismo da Constituio. Dizia ele que havia cem anos os idealistas so nhavam com a democracia e a liberdade. No entanto, todas as experincias constitucionais deixaram de vingar no Brasil. No era pelo problema eleito ral, mas antes pela organizao da vida civil e da opinio pblica, da cons cincia coletiva. Para avanar seria preciso levar em conta quem realmente ramos em termos de vida de governo local. E para garantir ao mesmo
tempo o governo local e a liberdade do indivduo frente aos poderosos do
Trata-se de um hbrido institucional a merecer investigao. Temos, pois, uma histria a investigar e ela s nos interessa quando formos capazes de
abord-la com perguntas.
4. Propsitos
Espero que as perguntas mostrem duas coisas importantes neste tempo que se chama hoje. Em primeiro lugar, que h um vastssimo campo do saber a ser des bravado na disciplina jurdica, que deu origem ao esprito universitrio,
local, nada substituiria o poder judicirio. Era uma proposta, a sua maneira
de enfrentar o problema do coronelismo e dar a ele o seu verdadeiro sentido.
junto com a filosofia e a teologia e que h mais tempos se ensina regular mente na histria ocidental. Mas justamente porque nosso tempo sempre
hoje, resta muito por fazer. Estamos sempre reformando o direito e estamos
Dcadas mais tarde, num estudo clssico do tema, Vitor Nunes Leal (Coro
nelismo, enxada e voto) volta ao problema, alertando para as relaes esp rias entre magistrados e coronis desde o segundo Imprio at a primeira Repblica. Foi s a profissionalizar^a magistratura, sua autonomia e
organizao em carreiraque vieram lentamente diminuindo estas influncias
sempre criando novidades e as inserindo em nossa velha disciplina. E no campo particular da histria do direito ouso dizer que no Brasil resta tudo
por fazer.
sobre a liberdade do julgamento. Mas lembremos que o processo bastante recente: de meados dos anos 30 que se conta esta reorganizao funda
mental dojudicirio e do ministrio pblico.
Outra pergunta que podemos fazer sobre as instituies: quais as divises de poderes entre os sistemas formais de controle social, particular
mente o direito, e os sistemas informais: vizinhana, igreja, famlia. Est a
Em segundo lugar, quero dizer que tudo o que fazemos traz o signo da histria e que esta histria pode desempenhar um papel intelectual insubstituvel: a histria no apenas um verniz de erudio. Embora eu seja daqueles que acreditem que ela possa ser at optativa no currculo de uma pessoa, ela no dispensvel numa faculdade de direito. Ela desempe nhar o.papel da desmistificao do eterno e ajudar a compreender que
vivemos no tempo da ao.
aberto um campo vastssimo. Se ojuiz no chegava em toda parte, o padre passava com maior freqncia ou no. Que espcie de costume e de relao
entrecostume e lei se fez no Brasil pr-industrial.
Pensando nesta situao que ousei dar a pblico estas lies. Elas so fruto de notas de aula de um curso de graduao. Foram crescendo at tomarem a forma de texto. Procuram dar conta de certos temas que julguei relevantes e por isso no tm a pretenso de serem completas e nem se pre tendem um ensaio ou uma monografia. Por isso mesmo so desiguais: em
alguns pontos avano mais na cultura jurdica (nas filosofias e no ensino do
direito, por exemplo) e outras vezes mais nas instituies. Embora tenha comeado com o direito antigo e depois passado pelo
direito medieval, creio que h muito mais interesse no direito brasileiro. Sendo um povo novo e de cultura jurdica recente, h um mau hbito de no
nos darmos conta de nossa histria. Ela sobrevive inconscientemente entre
direito constitucional no trouxemos junto a cultura nem a instituio angloamericana do precedente. L, o que um tribunal superior decide torna-se, nos casos semelhantes, obrigatrio para os juizes inferiores. isto que im pede que a Constituio se aplique diferentemente emcada Estado. Mas ns
ns, como tradio: mas ao nvel consciente parece que estamos sempre a importar o ltimo grito da moda no hemisfrio Norte. Depois, como a tradi o das prticas cotidianas e dos hbitos intelectuais .resistem, no sabemos bem explicar por que as reformas legislativas no resultam naquilo que delas
se , gerava. Com muito maior freqncia tambm ficamos indiferentes
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originalidade de nossas instituies, pois a rigor no percebemos que se trata de um amlgama de tradies transplantadas e adaptadas de forma particu
lar. No que diz respeito ao direito brasileiro concentrei-me tambm na cultu
E meu propsito que estas lies inquietem alguns da nova gerao para que avancem na pesquisa e na senda de uma histria que supere a simples memria de antiqurio. Espero tambm contribuir paraque muitos, sem tempo ou acesso aos textos antigos, passem a compreender minima
mente um pouco de sua identidade de juristas brasileiros.
acumulador. Foi por dominar essas funes que a cidade serviu sua funo ltima, a funo
transformadora. (Lewis Mumford, A Cidade na Histria)
Se um homem livre fura o olho de um homem livre, ter seu olho furado. Se um homem livre furou o olho de um
Que em teu meio no haja nem um pobre. (Deuteronmio 15,4) No desviars o direito de teu pobre em seu processo. No oprimirs o estrangeiro: co-
estrangeiros noEgito. (xodo 23, 6.9) Esta viso geral do direito antigo, incluindo o direito romano, serve para marcar as essenciais diferenas entre o que hoje chamamos direito e o
Referncias
Tullio ASCARELLI (1949).Saggigiuridici. Milano: Giuffr. Fernand BRAUDEL (1989). Gramtica das Civilizaes. Teorema. (1979). Civilisation matrielet capitlisme. Paris: ArmandColin. MarcBLOCH (1990). Introduccin a Iahistria. Mxico:Fondode Cultura.
que foi o direito de civilizaes j desaparecidas. Defato, de alguma forma, inseridos que estamos na rbita da civilizao ocidental, claro que a herana romana nos chegou, assim como algo da herana grega. Apesar disso bom lembrar queo direito romano s noschega porque foi "redescoberto" e verdadeiramente "reinventado" duas vezes na Europa ocidental: a primeira veznos sculos XIIa XV e a segunda vez no sculo XLX, respecti
vamente pelos juristas da universidade medieval, glosdores e comentado-
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