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INTRODUO Tendo em vista a iminncia de ser convertido em Lei, o Projeto de Lei n 8046/10, que revoga o Cdigo de Processo Civil atual, e cria o Novo Cdigo de Processo Civil, procurou-se neste trabalho estudar e analisar o Captulo das Tutelas de Urgncia e de Evidncia, a serem inseridas a partir da promulgao do projeto acima mencionado.

Desnecessrio relembrar a lentido do Poder Judicirio e a infinidade de aes hoje propostas, as vezes vrias delas para a soluo de um mesmo litgio.

Entendendo ser de grande importncia as tcnicas processuais que possibilitem a acelerao dos procedimentos judiciais, sem prejuzo da entrega da tutela jurisdicional perfeita, procuraram elaborar o presente estudo de maneira sucinta, porm procurando englobar todas as modificaes a que estar sujeito o processo, caso venha a ser aprovado o referido Projeto de Lei.

Ser abordado o tema na forma atualmente aplicvel, quais sejam as medidas cautelares e as tutelas de urgncia, passando por um breve histrico destes procedimentos na legislao ptria.

Veremos tambm, como o assunto tratado em outros pases, de forma bem objetiva, a fim de no tornar a leitura desinteressante.

Apresentaremos a nova sistemtica a ser adotada, e traaremos um comparativo entre o sistema atual e o sistema que est por vir.

Apresentaremos as tutelas de urgncia e de evidncia, no Novo CPC, como um instrumento a proporcionar s partes a entrega da tutela jurisdicional perseguida.

I CONCEITO DE TUTELAS DE URGNCIA

Tutela de urgncia gnero que compreende duas espcies: Antecipao de Tutela e Medida Cautelar, sendo sua caracterstica principal a provisoriedade: a deciso tomada de plano para evitar danos graves e de dificil reparao.

A tutela cautelar exige apenas, em cognio sumria, a prova de dano grave e de dificil reparao e a plausibilidade das alegaes. J a tutela antecipada possui requisitos probatrios mais rgidos, como verossimilhana das alegao e prova inequvoca, previstos no art. 273, do CPC.

A tutela cautelar era prevista na forma inominada no Cdigo de Processo Civil de 1939, passando a ser explorada no Cdigo de Processo Civil de 1973, em vigor, quando ento passa a ter grande importncia, recebendo um Livro Especial, com cento e doze artigos regulando este instituto.

Visando proteger a perda ou deteriorao do direito do demandante, em decorrncia da lentido do Poder Judicirio, foram criadas objetivando proteger o direito do autor, seja pelo decurso do tempo, seja por outro meio lesivo.

Por esta razo podem ser confundidas com o prprio direito do autor.

No direito brasileiro existem duas modalidades: a tutela cautelar e a tutela antecipatria.

So procedimentos de ritos especiais, j que este rito mais gil e apto a antecipar, durante o trmite do processo, o objeto da ao at a deciso final da lide.

Tutela Cautelar

Nos ensinamentos de Cintra, Grinover e Dinamarco, a atividade cautelar[1]:

Foi preordenada a evitar que o dano oriundo da inobservncia do direito fosse agravado pelo inevitvel retardamento do remdio jurisdicional (periculum in mora). O provimento cautelar funda-se antecipadamente na hiptese de um futuro provimento jurisdicional favorvel ao autor (fumus boni iuris): verificando-se os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o provimento cautelar opera imediatamente, como instrumento provisrio e antecipado do futuro provimento definitivo, para que este no seja frustrado em seus efeitos. Ainda como ensina Ovdio Baptista:

A tutela cautelar uma forma particular de proteo jurisdicional predisposta a assegurar, preventivamente, a efetiva realizao dos direitos subjetivos ou de outras formas de interesse reconhecidos pela ordem jurdica como legtimos, sempre que eles estejam sob ameaa de sofrer algum dano iminente e de difcil reparao, desde que tal estado de perigo no possa ser evitado atravs das formas normais de tutela jurisdiciona.[2] No parecer de Eduardo Melo de Mesquita:

Decorrendo, portanto duas conseqncias, sendo uma de carter objetivo, que a urgncia que sempre h de estar presente, de modo a legitimar a outorga da proteo cautelar; e a outra de natureza subjetiva, referente ao modo pelo qual o rgo judicial deve examinar e decidir a demanda cautelar. [3] uma forma de proteo jurisdicional que, que objetiva resguardar, tutelar a simples aparncia do direito que se encontre em estado de risco de dano iminente ou de difcil reparao, em determinada situao de urgncia.

1 Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco em Teoria Geral do Processo, p. 317.

2 Ovdio A. Baptista da Silva, Fbio Gomes, Teoria Geral do Processo Civil, RT, p. 339. 3. Eduardo Melo de Mesquita. As Tutelas Cautelar e Antecipada, p. 174.

Tutela Antecipada A antecipao de tutela definitiva de mrito foi introduzida na legislao processual civil atravs da Lei n 8.952/94.

Este instituto j era previsto na Lei do Inquilinato, no Cdigo de Proteo ao Consumidor e no Estatuto da Criana e do Adolescente.

O Artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei 8.952/94, possibilitou o manejo deste instituto de forma modo mais flexvel, vez que no estabelece o momento para a postulao e deferimento desta espcie de tutela, sendo possvel sua concesso em sede de liminar ou no decorrer do processo de conhecimento.

Em razo de ter sido introduzida em nosso ordenamento jurdico em 1994, alguns doutrinadores afirmam que este instituto foi criado no Brasil somente naquele perodo, o que no condiz com a realidade, vez que j existia previso legal de concesso de liminares com natureza antecipatria, em algumas aes de rito especial, por exemplo na ao de alimentos provisrios.

Desta forma, a grande inovao ocorreu com a promulgao da Lei 10444/02, que trouxe modificaes ao Artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, estendendo sua aplicao a qualquer ao de conhecimento, ou seja, dentro do prprio procedimento ordinrio.

A tutela antecipada pode ser conceituada, portanto, como o deferimento provisrio do pedido do autor, no todo ou em parte.

Ainda na lio Eduardo Melo de Mesquita:

evidncia, avulta em importncia o comprometimento, daqueles que elegem como caractersticas das cautelares a

provisoriedade, como as tutelas antecipatrias, desde que se entenda que a substituio ou troca da medida urgente e precria deva ocorrer por outra definitiva, sem diferenciar a natureza daquele provimento e cotej-lo com o outro que o ir substituir. [4] Assim sendo, aquilo que provisrio no dotado de absoluta certeza, mas de mera probabilidade, esperando-se que ao final seja confirmado aquilo que se havia como provvel.

De acordo com Humberto Theodoro Jnior:

Diz-se na espcie que h antecipao de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mrito, conceder parte um provimento que, de ordinrio, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciao de toda a controvrsia e prolatada a sentena definitiva.[5] Diz o brilhante doutrinador Luiz Felipe Bruno Lobo [6] que "antecipar a tutela nada mais do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e provisrio, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da prestao imediata sentena".

Nas lies de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

providncia que tem natureza jurdica mandamental, que se efetiva mediante execuo lato sensu, com o objetivo de

4. Eduardo Melo de Mesquita, As Tutelas Cautelar e Antecipada. RT, p. 418-419. 5 Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, v.II p.606-607 6 Luiz Felipe Bruno Lobo, A Antecipao dos Efeitos da Tutela de Conhecimento no Direito Processual Civil e do Trabalho, LTr, p.24.

entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos. [7] Ao conceder a medida antecipatria, o magistrado no est dando uma soluo definitiva demanda, podendo, na sentena de mrito, mant-la ou revog-la, sendo a medida antecipatria apenas um adiantamento de eventuais efeitos do provimento final, em carter revogvel e provisrio.

O objeto da tutela , portanto, a prpria tutela requerida pelo autor, ao se constatar que, sem ela, a espera pela deciso final da lide importaria em no fazer justia, comprometendo de forma grave a efetividade da prestao jurisdicional, uma vez que, em certos casos, a tutela s servir ao autor caso concedida de imediato.

Resta claro, ento, que na antecipao de tutela, esto em jogo dois grandes e fundamentais princpios, ou seja, o da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurana jurdica. [8]

Esses dois importantes princpios devem ser harmonizados, j que o primeiro diz respeito a proteo do direito do autor em razo da morosidade jurisdicional. Por outro lado, o princpio da segurana jurdica, garantido constitucionalmente, assegura o demandado de no ser privado de seus direitos sem o contraditrio e a ampla defesa.

Tutela antecipada e Tutela Cautelar

7 Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor, p. 612.
8 Humberto. Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, p.608.

Ambas as tutelas, cautelar e antecipatria, assemelham-se em diversos pontos, vez que se regem pela instrumentalidade e servem de instrumento contra o perecimento de direito pela ao do tempo.

Porm, muitos doutrinadores apresentam distines entre os dois tipos de tutela, sendo um deles, Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade, que assim lecionam:

A tutela antecipada dos efeitos da sentena de mrito no tutela cautelar, porque no se limita a assegurar o resultado prtico do processo, nem a assegurar a viabilidade da realizao do direito afirmado pelo autor, mas tem por objeto conceder, de forma antecipada, o prprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgncia (CPC 273 I), no tem natureza cautelar, pois sua finalidade precpua adiantar os efeitos da tutela de mrito, de sorte a propiciar sua imediata execuo, objetivo que no se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado til do processo de conhecimento ou de execuo ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor). [9] No entendimento de Marinoni,

A tutela antecipada no tem por fim assegurar o resultado til do processo, j que o nico resultado til que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatria prestada. O resultado til do processo somente pode ser o bem da vida que devido ao autor, e no a sentena acobertada pela coisa julgada material, que prpria da ao principal. Porm, a tutela antecipatria sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas , na verdade, uma espcie de tutela jurisdicional diferenciada. A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realizao de um direito, no podendo realiz-lo. A tutela

9 NelsonNery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. p. 613.

que satisfaz um direito, ainda que fundada em juzo de aparncia, satisfativa sumria. A prestao jurisdicional satisfativa sumria, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar alm do assegurar, realiza misso que completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar h sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido que protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referncia a direito, no h direito acautelado.10 Portanto, aquele que busca uma tutela cautelar no deseja antecipar o que s ser concedido no fim, mas, devido demora que porventura venha a esvaziar os efeitos prticos da deciso de procedncia, requer como forma de garantia da futura satisfao do direito.

Temos, portanto, que as medidas cautelares e as antecipatrias se identificam na medida em que desempenha funo constitucional da mesma natureza, qual seja, a de propiciar condies de convivncia harmnica dos direitos fundamentais segurana jurdica e efetividade da jurisdio.

Esto sujeitas, todavia, a regimes processuais e procedimentais diferentes: a cautelar postulada em ao autnoma, disciplinada no Livro do Processo Cautelar; a antecipatria requerida na prpria ao destinada a obter a tutela definitiva, observados os requisitos do art. 273 do CPC.

Outro ponto divergente, que a medida cautelar cabvel quando, no sendo urgente a satisfao do direito, seja necessrio garantir sua futura certificao ou sua

10. MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipao de Tutela. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 87 e 93.

futura execuo, sendo que a medida antecipatria cabe quando urgente a prpria satisfao do direito afirmado;

Na cautelar h medida de segurana para a certificao ou segurana para futura execuo do direito; na antecipatria h o adiantamento, total ou parcial, da prpria fruio do direito, ou seja, h, em sentido lato, execuo antecipada, como um meio para evitar que o direito perea ou sofra dano (execuo para segurana).

Na antecipao de tutela existe coincidncia entre o contedo da medida e a conseqncia jurdica resultante do direito material afirmado pelo autor; na cautelar o contedo do provimento autnomo em relao ao da tutela definitiva.

O resultado prtico da medida antecipatria , nos limites dos efeitos antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento espontneo, pelo ru, do direito afirmado pelo autor; na cautelar, o resultado prtico no tem relao de pertinncia com a satisfao do direito e sim com a sua garantia.

A medida cautelar ter sempre durao limitada no tempo, no sendo sucedida por outra de mesmo contedo ou natureza, razo pela qual, a situao ftica por ela criada ser necessariamente desfeita ao trmino de sua vigncia, o que diverge da medida antecipatria, vez que esta, pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida por outra de contedo semelhante, a sentena final de procedncia, consolidando de modo definitivo a situao ftica decorrente da antecipao.

Para Theodoro Jnior, embora a antecipao seja desburocratizada, porque pleitevel por meio de simples petio no bojo da ao de conhecimento, o certo que

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os requisitos a serem atendidos pela parte so mais numerosos e mais rgidos do que as medidas cautelares. [11]

Theodoro Jnior, na mesma obra, ainda exemplifica que, para a concesso da tutela cautelar o julgador deve ater-se ao fumus boni iuris, enquanto que na tutela antecipada, na prova inequvoca.

Na prtica, apesar das distines trazidas pela doutrina, no h nenhum bice para a aplicao do princpio da fungibilidade, permitindo ao magistrado sua substituio, caso haja o requerimento de uma no lugar de outra, dando nfase a garantir o direito buscado pelo postulante e no ao formalismo processual.

Requisitos

A concesso da tutela antecipada exige a presena de certos requisitos, materializados na prova inequvoca que convena da verossimilhana da alegao (caput, art. 273, CPC), conciliada, alternativamente, com o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (inciso I) ou ainda, quando caracterizado o abuso de direito de defesa ou mesmo, o manifesto propsito protelatrio do ru (inciso II).

Da anlise do contido no inciso I, denota-se que possvel a concesso do provimento de urgncia, antes do aperfeioamento da relao jurdica processual ou, no curso do processo, em qualquer momento, ainda que na fase recursal.

Entretanto, nas situaes do inciso II, necessariamente, dever ocorrer a manifestao do ru.

11. Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil. p.617.

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necessria a existncia de prova inequvoca que faa convencer da verossimilhana da alegao, isto , da plausibilidade da pretenso de direito material afirmado, no se mostrando suficiente o mero fumus bonis iuris, requisito tpico do processo cautelar.

Quanto ao fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, equipara-se ao periculum in mora ou com o risco de dano iminente do processo cautelar,.

Quanto aos demais requisitos (abuso do direito de defesa, ou ainda, manifesto propsito protelatrio do ru), dispensvel a demonstrao de ameaa ao direito provvel, presumindo-se a hiptese de dano, objetivamente.

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II A EVOLUO HISTRICA DAS TUTELAS DE URGNCIA

Texto de autoria de Andr Luiz Vinhas da Cruz,, extrado do site http://www.ambito-juridico.com.br, em 25/01/2012:

A tutela interdital, na Roma Antiga, consistia em ordem emitida pelo "praetor" romano, impondo certo comportamento a uma pessoa, a pedido de outra, com ntida feio mandamental; ou promovendo atos executrios, como ocorria na "missio in possessionem".

No

direito

romano-cannico

"missio

in

possessionem" nada mais era do que o "seqestro da coisa litigiosa", que era entregue a um terceiro eqidistante com deveres-poderes de depositrio enquanto pendia a causa, e na preparao para a expropriao atravs da "honorum vendito". [12]

O processo civil romano se valia da tutela emanada do "jus imperium" do pretor; enquanto que os direitos de obrigaes eram amparados pela "actio", num juzo privado que inadmitia execuo especfica, e na qual havia pleno e absoluto contraditrio, assemelhando-se a tutela interdital romana com a tcnica da antecipao de tutela, posto que o pretor antecipava a execuo ou o mandamento no prprio

12 Luiz Fux, Tutela de segurana e tutela da evidncia, p. 165.

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processo

cognitivo,

independentemente

de

processo

autnomo, mediante uma ordem liminar, com uma cognio sumria das afirmaes do autor, se feitas conforme o dito.

Bedaque [13] aponta doze exemplos de tutelas dessa natureza, sendo dez s nas Pandectas de Ulpiano e Paulo, como, por exemplo, a tutela sumria da posse ("actio exhibendum"), direito a alimentos, direito de menor e do nascituro herana ("bonorum possessio ex carboniano e nasciturus"), dentre outros.

Como antecedentes da moderna tutela cautelar, Bedaque aponta a "manus iniectio" e a "pignoris capio", respectivamente, relacionadas com confisso de dvida e apossamento de coisa do devedor.

A "legis actio per pignoris capionem" se tratava de ao que s podia ser utilizada para cobrana de certos dbitos, por exemplo, de soldos; de contribuio para compra de cavalo e sua manuteno; de preo do animal destinado ao sacrifcio religioso; de aluguel de animal, desde

13 Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia, p. 31.

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que o preo fosse aplicado em sacrifcio religioso e de impostos. Como dito, se admitia o apossamento de bens do devedor, para compeli-lo ao pagamento do dbito.

O processo sumrio, mais clere e voltado para a soluo de casos emergenciais, originou-se, assim, a partir dos interditos do antigo direito romano, sendo que o Direito cannico ampliou esta utilizao, para hipteses que envolvessem a posse de direitos pessoais, com os interditos possessrios da "juditia extraordinaria".

Tendo incio no sculo III a.C. a fase da "cognitio extraordinaria" e findou com as publicaes ordenadas pelo Imperador Justiniano (529 a 534 d.C.), que tornaram conhecida a definio de ao, de Celso, reproduzida por Ulpiano, segundo o qual "a ao nada mais do que o direito de perseguir em juzo o que nos devido" ("actio autem nihil aliud est quem ius persequendi in iudicio quod sibi debetur"). [14]

Estes dois sistemas processuais foram unificados, na poca do Baixo Imprio, quando ocorreu a extino do processo formulrio.

14 Jos Eduardo Carreira Alvim. Teoria Geral do Processo, p. 116.

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Idade Medieval.

A partir do Direito Cannico, passou-se a se usar o mecanismo sumrio dos interditos em questes

possessrias, j a partir do sculo XIII em inmeras regies europias, da Espanha Alemanha, na qual eram nominados de "inhibitiones", enquanto ordens judiciais liminares para a tutela do interesse reclamado

("mandatum").

Tais mandados germnicos podiam ser expedidos com ou sem clusula justificativa, j albergando em si noes a respeito de "periculum in mora" e "fumus boni iuris", vindo a se constituir no fundamento principal das atuais medidas cautelares, e do prprio mandado de segurana.

Tal redescoberta da frmula processual romana, se deu no final da Idade Mdia e incio do perodo renascentista, em decorrncia das novas relaes jurdicas, advindas de novas modalidades de conflitos, notadamente os conflitos mercantis, ocasio em que surgiram tambm os ttulos executivos.

As liminares atuais se assemelham aos interditos romanos, uma vez conterem ordem de tutela provisria, diferindo, no entanto da tutela antecipatria, posto que,

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contrariamente a esta, os interditos podiam implicar a satisfao definitiva da pretenso material.

Parecidas

com

cautelar,

se

encontram

modalidades de tutelas autnomas, na Lei das XII Tbuas, quais sejam, o "addictus" e o "nexus".

Encontrado na Tbua III, no addictus, o devedor era mantido em crcere pelo credor por sessenta dias, como verdadeira garantia de crdito, at que pagasse o dbito. No efetuando o pagamento, a medida cautelar se convertia em executiva, podendo o devedor ser vendido alm do Tibre ("trans Tiberium") e reduzido escravido, ou mesmo morto.

Pelo

"nexus",

devedor

se

submetia

espontaneamente ao credor e era liberado aps pagar a dvida com seu servio.

Mantida pelo pretor romano, a tutela cautelar jurisdicional ou convencional, seja no perodo "per legis actiones", seja no perodo formulrio, mediante providncias como o seqestro, a "operis novi nuntiatio" (nunciao de obra nova), interdito proibitrio, "cautiones", "missiones in possessionem", a "cautio damni infecti" (cauo de dano no-feito), dentre outras, visando sempre garantir a atuao prtica da tutela concedida pelo "ius civile" ou pelo pretor contra eventuais violaes.

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Objetivando

assegurar

adimplemento

das

obrigaes, a tutela cautelar j buscava garantir o prprio direito material, uma vez estabelecida por acordo de vontades, quando ao chegar no direito intermdio, a expresso "cautio" no mais representava uma frmula genrica de cautela, mas sim medidas especficas, a exemplo da fiana, constituio em penhor, depsitoseqestro, imisso do credor na posse de uma coisa do devedor ou de terceiro e a "arrestverfngung".

Segundo Eduardo Melo de Mesquita in As tutelas cautelar e antecipada, o "arrestverfgung" era uma modalidade cautelar, consubstanciada no seqestro de pessoas, com natureza conservativa e no judicial, enquanto forma arbitrria e violenta de tutela do crdito, e no do juzo, passando a se chamar "arrest" e "arrt". Na alta idade mdia, assumiu forma pactual, em que o devedor se obrigava a prestar servios de vassalagem at o pagamento do dbito, em caso de inadimplncia, verificando-se, com o advento do processo romano-cannico (processo comum) e pela presena marcante da Igreja Catlica, que o mesmo era por demais formal, complicado e moroso, surgindo ento o procedimento sumrio, mais simplificado e clere, tanto na cognio plena ou sumria.

Ao surgir o absolutismo monrquico, na Frana, as "ordennance" (ordenaes rgias) simplificaram o processo

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civil, abolindo as formalidades do processo romanocannico, se caracterizando pela simplicidade, oralidade, publicidade e ampla dispositividade.

Vemos, portanto, que este instituto jurdico, a muito tempo faz parte de nosso ordenamento, ora de forma expressa, ora de forma implcita.

No decorrer da histria vemos que h a preocupao do legislador em fazer garantir os direitos das partes, dentro do menor espao de tempo, sem prejuzo da segurana jurdica.

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III DIREITO COMPARADO

Nos pases de origem anglo-saxnica, que em sua maioria so aderentes common Law, como Estados Unidos e Inglaterra, se optou por conferir ao juiz a escolha pelo mecanismo mais adequado ao caso concreto e atribuir-lhe o mais amplo poder geral de cautela, sem as medidas determinadas da civil law.

O ordenamento francs dispe das ordonnances de rfr como assemelhadas das cautelares, alm da rfr-provision, com finalidade antecipatria propriamente dita e que se pode tornar definitiva na inrcia das partes quanto ao prosseguimento do processo.

No direito processual suo, assim como no direito grego, regulamenta-se o poder geral de cautela com referncia a medidas conservativas e antecipatrias.

De um modo geral nos pases europeus, alm da tipicidade das cautelares, segue a previso de regras genricas e subsidirias para situaes sem regulao especfica, alis no direito europeu tudo se fez, em matria de tutela antecipatria, dentro do prprio conceito de poder geral de cautela, sem que a tradio da cincia processual se sentisse compelida a entrever uma repugnncia entre a noo de preveno cautelar e a de antecipao provisria emergencial, quando ambas fossem geradas pela conjuntura comum do periculum in mora.

O direito comparado, particularmente nas fontes europias, no aponta nem se fixa no rumo de uma diversidade essencial entre tutela cautelar e tutela antecipatria. Pelo contrrio, as rene como simples espcies de um mesmo gnero de tutela jurisdicional.

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Longe de representar uma barreira intransponvel entre as medidas conservativas e as antecipatrias, o que se intenta no direito europeu de hoje harmoniz-las como integradas ambas dentro da sistemtica e do escopo geral da tutela cautelar.

Na Sua, tal qual na Alemanha, h medidas provisrias destinadas a antecipar o mrito da tutela, desde que necessrio e desejvel umas para assegurar o xito da execuo futura, outras para fornecer a paz jurdica, resolvendo em carter provisrio a lide at sentena definitiva.

O direito portugus consagra procedimentos cautelares preparatrios e incidentais, tpicos e inominados, porm sem o carter de ao, considerada a subsidiariedade das medidas. Destinam-se a resguardar situaes diante do fundado receio de leso grave ou de irreparabilidade do direito reivindicado. As medidas inominadas tm como pressupostos a existncia de litgio, representados por uma ao ou no; o fundado receio de grave leso ou de difcil reparao do direito; e o no enquadramento da situao nos procedimentos especficos, ou seja, os alimentos provisrios, a restituio provisria da posse, a suspenso das deliberaes sociais, o arresto, o embargo de obra nova e o arrolamento.

Luxemburgo e Holanda dispem de institutos semelhantes tutela antecipada.

A ustria tem a tutela antecipada sem limitaes a no ser quando a medida pertinente for passvel de execuo forada, e a Inglaterra faculta ao juiz (Contempt of Court) determinar provimentos preventivos e repressivos aos que ameacem a atividade jurisdicional, bem assim providncias processuais outras, distintas dos precedentes de jurisprudncia e da lei.

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Na Argentina o Cdigo de Processo Civil prev medidas cautelares, propriamente ditas, especficas (embargo preventivo, seqestro, interveno ou administrao judicial, inibio geral de vender ou gravar bens e anotao de lide, proibio de inovar e de contratar, e proteo de pessoas ou guarda), e genricas fundadas no poder geral de cautela do juiz - as quais tm pertinncia nos casos no enquadrados nas cautelares especficas e se destinam a quem tiver fundado motivo para temer que, durante o tempo anterior ao reconhecimento judicial de seu direito, possa sofrer prejuzo iminente ou irreparvel, facultando-se-lhe o direito de pedir medidas urgentes que, conforme as circunstncias, sejam mais aptas para assegurar, provisoriamente, o cumprimento da sentena.

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IV - A PROPOSTA DO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL QUANTO S MEDIDAS DE URGNCIA O Projeto de Lei n 8046/2010, que dispe sobre o Novo Cdigo de Processo Civil, encontra-se em tramite perante o Senado.

De acordo com a Comisso de Juristas, presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justia, Luiz Fux, e instituda pelo Ato n 379 de 2009 do Presidente do Senado, Jos Sarney, a ideologia norteadora dos trabalhos da Comisso foi a de conferir maior celeridade prestao da justia, por isso que, luz desse iderio maior, foram criados novis institutos e abolidos outros que se revelaram insuficientes.

Apresenta ainda na Exposio de motivos do Projeto de Lei acima referenciado:

Extinguiram-se tambm as aes cautelares nominadas. Adotou-se a regra no sentido de que basta parte a demonstrao do fumus boni iuris e do perigo de ineficcia da prestao jurisdicional para que a providncia pleiteada deva ser deferida. Disciplina-se tambm a tutela sumria que visa a proteger o direito evidente, independentemente de periculum in mora. O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concesso de tutela de urgncia e de tutela evidncia. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judicirio deve ser rpida no s em situaes em que a urgncia decorre do risco de eficcia do processo e do eventual perecimento do prprio direito. Tambm em hipteses em que as alegaes da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por no haver razo relevante para a espera, at porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano.

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Ambas essas espcies de tutela vm disciplinadas na Parte Geral, tendo tambm desaparecido o livro das Aes Cautelares. A tutela de urgncia e da evidncia podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento em que se pleiteia a providncia principal. No tendo havido resistncia liminar concedida, o juiz, depois da efetivao da medida, extinguir o processo, conservando-se a eficcia da medida concedida, sem que a situao fique protegida pela coisa julgada. Impugnada a medida, o pedido principal deve ser apresentado nos mesmos autos em que tiver sido formulado o pedido de urgncia. As opes procedimentais acima descritas exemplificam sobremaneira a concesso da tutela cautelar ou antecipatria, do ponto de vista procedimental.

O Projeto de lei apresentado exclui o Livro III do Cdigo atual, que era totalmente dedicado ao processo cautelar, abolindo completamente os 113 artigos existentes sobre tutela cautelar, bem como 01 artigo e 07 incisos sobre antecipao de tutela, passando o instituto a ser tratado na Parte Geral do Novo Cdigo.

O Projeto prev a sistemtica das tutelas de urgncia e evidncia em 16 artigos, extinguindo as aes cautelares nominadas, bem como os procedimentos cautelares especficos, e esto inseridas nos artigos 276 tutela de urgncia, e 278 tutela da evidncia.

Adotando orientao jurisprudencial admite a aplicao do princpio da fungibilidade, prev o cabimento dessas medidas, seja em carter cautelar seja com natureza satisfativa.

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Conforme exposto anteriormente, as tutelas de urgncia podem ser evocadas, quando diante de um risco iminente e de difcil reparao, haja a possibilidade de que a tutela jurisdicional no possa ser efetivada, razo pela qual a medida dever ser requerida, para garantir a execuo ou antecipar os efeitos da deciso final, sob pena de mais tarde no ser possvel faz-lo.

Diversos fatos e fatores exigem a propositura das medidas de urgncia, a fim de resguardar o direito do autor, como por exemplo, a dilapidao do bem, promovida pelo ru, quebrando o equilbrio da relao, a urgncia na proviso de meios de subsistncia, a necessidade de obstar que o ru se desfaa de seus bens para eximir-se da execuo futura, entre outras.

Havendo a possibilidade de ser intil a prestao jurisdicional pelo risco ou perigo de dano, poder o autor valer-se do instituto da tutela de urgncia, a fim de garantir o resultado til do processo, corresponde atual medida cautelar.

O Novo Cdigo de Processo Civil, se promulgado, pretende trazer em seu bojo uma nova espcie de tutela de urgncia, a exemplo da tutela antecipatria e da tutela cautelar, que ser nomeada como "tutela de evidncia", cuja previso de que poder ser requerida toda vez que o direito de um dos sujeitos processuais for lquido e certo, e tiver sido violado ou impedido de ser exercido, correspondendo atual tutela antecipada, pois possuem os mesmos regramentos.

Possui o mesmo regramento jurdico do mandado de segurana, posto que exija a violao ou algum impedimento direito lquido e certo do impetrante, para que possa ser avaliado, entretanto, somente poder ser requerida em face de um particular, no podendo ser admitida em face de um ente pblico/autoridade, na forma prevista no Mandado de Segurana.

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Eis o dispositivo do art. 269 do Projeto:

Art. 269 A tutela de urgncia e a tutela de evidncia podem ser requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar. 1 So medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida. 2 So medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado til do processo. Autoriza, portanto, o requerimento de quaisquer das medidas de urgncia, sem que haja alterao de procedimento em virtude de sua natureza satisfativa ou cautelar.

O Projeto de Lei em seu artigo 276 no traz qualquer distino entre as medidas de natureza cautelar e as satisfativas:

a tutela de urgncia ser concedida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Diferentemente do contido no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil em vigor, ao tratar da tutela antecipada (satisfativa), traz a exigncia que haja a prova inequvoca dos fatos alegados, bem como a verossimilhana da alegao, ou seja, exige que haja uma quase certeza de que o requerente tem razo quanto pretenso principal e, por isto mesmo, merecedor de sua antecipao.

A diferena entre a tutela de evidncia e a tutela de urgncia (medidas de urgncia) que a primeira dispensa o requisito do dano irreparvel ou de difcil reparao.

A tutela de urgncia exigir, para ser concedida, o chamado periculum in mora. J a tutela de evidncia, conforme preconiza o art. 278 do projeto, ser concedida,

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independentemente da demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, representando assim um avano no campo da efetividade.

O artigo 278 do projeto do novo cdigo de processo civil, prev situaes pontuais em que ser cabvel a tutela da evidncia.

Vejamos:

Art. 278. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, quando: I ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do requerido; II um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser definitiva; III a inicial for instruda com prova documental irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o ru no oponha prova inequvoca; ou IV a matria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou em smula vinculante. Pargrafo nico. Independer igualmente de prvia comprovao de risco de dano a ordem liminar, sob cominao de multa diria, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutrio em prova documental adequada do depsito legal ou convencional. O Inciso I do artigo 278 do Novo Cdigo de Processo Civil, repete o contido no artigo 273, inciso II do Cdigo Processual em vigor, que j admite a concesso da tutela antecipada, mesmo que no haja o risco de dano.

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A tutela de evidncia, j instituto conhecido na prtica jurdica, posto que j existe em nosso ordenamento jurdico, conforme acima demonstrado.

A doutrina j reconhece este instituto:

J no que tange ao abuso do direito de defesa ou o manifesto intuito protelatrio do ru (inciso II do art. 273), o legislador dispensou a necessidade do perigo de dano. Para a caracterizao desse requisito, basta a utilizao indevida do processo pelo ru para dificultar a prestao da tutela jurisdicional pleiteada, impedindo a efetividade e a celeridade do processo. O abuso do direito de defesa resta configurado quando o ru pratica atos indevidos dentro do prprio processo, j o manifesto intuito protelatrio corresponde ao comportamento do ru fora do processo, mas com ligao direta relao processual, tal como a ocultao de provas. Ressalte-se que, de acordo com a finalidade da norma, a concesso da antecipao dos efeitos da tutela nesses casos, somente se justifica se da conduta do ru resultou atraso indevido na entrega da prestao jurisdicional.[15]

Teori Albino Zavascki denominou, para efeitos meramente classificatrios, a hiptese de antecipao de tutela prevista no art. 237, I, como antecipao assecuratria, e a hiptese prevista no art. 273, II, como antecipao punitiva. Em relao a essa ltima, o Autor faz importante ressalva: embora no se trate propriamente de uma punio.[16]

15 Edna Ribeiro Santiago, Impossibilidade de concesso da tutela antecipada de ofcio nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/15100>. Acesso em: 19 de jan de 2012.

16 Teori Albino Zavascki, Antecipao da Tutela, p. 78.

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Para Marcato [17],

Na situao do inciso II do art. 273, a razo de ser da antecipao completamente outra, no vinculada ao perigo concreto de dano. Revela a existncia de postura assemelhada litigncia de m-f, j regulada pelos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. De fato, a possibilidade de os efeitos serem antecipados em razo do comportamento assumido pelo ru, consistentes em apresentar defesa despida de seriedade, no esta ligada a perigo de dano concreto. Destina-se to somente a acelerar o resultado do processo, pois o direito afirmado pelo autor verossmil, circunstncia que vem reforada pela inconsistncia dos argumentos utilizados pelo ru em sua resposta. Ou seja, a existncia do direito provvel no s pelos argumentos deduzidos pelo autor, como tambm pelos apresentados na defesa.

O inciso II do artigo 278, do Novo CPC prev: um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser definitiva, previso tambm j existente no Digesto Processual Civil em vigor, no pargrafo 6 do Artigo 273.

No trazem, portanto inovao, posto que j previstas na legislao atualmente vigente, recebendo apenas nova nomenclatura.

O inciso III do artigo 278 representa uma novidade: a inicial for instruda com prova documental irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o ru no oponha prova inequvoca.

17 MARCATO. Antonio Carlos Marcato. Cdigo de Processo Civil Comentado, p. 830

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Temos portanto a exigncia de dois requisitos, para a concesso da tutela de evidncia prevista neste inciso: prova documental irrefutvel do direito alegado e que o ru no oponha prova inequvoca.

Equipara-se ao tratamento que dever receber ao chamado direito liquido e certo, exigindo, portanto rigor na pretendida concesso da tutela.

A prova documental irrefutvel ter que revelar o direito lquido e certo de quem a est postulando, estando protegido, portanto, por prova documental pr-constituda, inexistindo a necessidade de dilao probatria, trazendo assim um maior rigor e dificuldade para a obteno da tutela de evidncia, vedando a sua concesso, caso o ru tenha prova clara e convincente que contrarie os fatos argidos pelo autor.

Ou seja, se o autor requerer a tutela de evidncia depois da contestao onde o ru ofereceu documentos com fora probatria, dever ser indeferida a medida pretendida.

J o inciso IV do artigo 278, permite a concesso da tutela de evidncia, quando a matria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou em smula vinculante.

No Cdigo em vigor, a mesma matria tratada no artigo 285-A, sendo o assunto tambm tratado nas instncias superiores atravs da regulao da repercusso geral e dos recursos repetitivos, com disciplinas diferentes, ainda que animadas pelo mesmo denominador comum.

A concesso da tutela de evidncia, em casos em que a tese de direito j est pacificada por sistemas legais que harmonizam a interpretao do direito (recursos

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repetitivos, incidente de resoluo de demandas repetitivas, e smulas vinculantes), representa um grande avano na efetividade, sendo, portanto, desnecessrio o requisito do perigo de dano, circunstncia que evidencia o propsito de proteo ao litigante que, com segurana, tem razo em seu pleito, no sendo justo aguardar todo o desfecho do processo para a entrega final do bem de vida.

Por sua vez, o pargrafo nico do mencionado artigo prev a possibilidade de concesso de liminar em tutela de evidncia, nos casos em que houver depsito legal ou convencional, comprovado por prova documental.

Pargrafo nico do artigo 278 do Projeto de Lei do Novo CPC:

Independer igualmente de prvia comprovao de risco de dano a ordem liminar, sob cominao de multa diria, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutrio em prova documental adequada do depsito legal
ou convencional. O texto de lei acima, veio suprir de forma oportuna a insegurana gerada pela smula vinculante n 25 do Supremo Tribunal Federal[18], que considera ilcita a priso civil de depositrio infiel, muitas vezes estando o autor impossibilitado de fazer cumprir seu direito, face a dificuldade de encontrar o bem depositado ou mesmo a impossibilidade de localizar o depositrio. Neste sentido a previso do projeto vai de encontro aos anseios do autor prejudicado, prevendo a possibilidade de liminar, sem

18 Smula 25 do STF: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.

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comprovao de perigo de dano, bastando a prova documental de que o requerido o depositrio dos bens.

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V DO PROCEDIMENTO DAS MEDIDAS DE URGNCIA REQUERIDAS EM CARTER ANTECEDENTE E INCIDENTAL

Art. 279. A petio inicial da medida de urgncia requerida em carter antecedente indicar a lide, seu fundamento e a exposio sumria do direito ameaado e do receio de leso. Art. 280. O requerido ser citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir. 1 Do mandado de citao constar a advertncia de que, no impugnada deciso ou medida liminar eventualmente concedida, esta continuar a produzir efeitos independentemente da formulao de um pedido principal pelo autor. 2 Conta-se o prazo a partir da juntada aos autos do mandado: I - de citao devidamente cumprido; II - de intimao do requerido de haver-se efetivado a medida, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia. Art. 281. No sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo requerente presumir-se-o aceitos pelo requerido como verdadeiros, caso em que o juiz decidir dentro de cinco dias. 1 Contestada a medida no prazo legal, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, caso haja prova a ser nela produzida. 2 Concedida a medida em carter liminar e no havendo impugnao, aps sua efetivao integral, o juiz extinguir o processo, conservando a sua eficcia. Art. 282. Impugnada a medida liminar, o pedido principal dever ser apresentado pelo requerente no prazo de trinta dias ou em outro prazo que o juiz fixar.

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1 O pedido principal ser apresentado nos mesmos autos em que tiver sido veiculado o requerimento da medida de urgncia, no dependendo do pagamento de novas custas processuais quanto ao objeto da medida requerida em carter antecedente. 2 A parte ser intimada para se manifestar sobre o pedido principal, por seu advogado ou pessoalmente, sem necessidade de nova citao. 3 A apresentao do pedido principal ser desnecessria se o ru, citado, no impugnar a liminar. 4 Na hiptese prevista no 3, qualquer das partes poder propor ao com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados. Art. 283. As medidas conservam a sua eficcia na pendncia do processo em que esteja veiculado o pedido principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas, em deciso fundamentada, exceto quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser definitiva. 1 Salvo deciso judicial em contrrio, a medida de urgncia conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo. 2 Nas hipteses previstas no art. 282, 2 e 3, as medidas de urgncia conservaro seus efeitos enquanto no revogadas por deciso de mrito proferida em ao ajuizada por qualquer das partes. Art. 284. Cessa a eficcia da medida concedida em carter antecedente, se: I - tendo o requerido impugnado a medida liminar, o requerente no deduzir o pedido principal no prazo do caput do art. 282; II - no for efetivada dentro de um ms; III - o juiz julgar improcedente o pedido apresentado pelo requerente ou extinguir o processo em

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que esse pedido tenha sido veiculado sem resoluo de mrito. 1 Se por qualquer motivo cessar a eficcia da medida, vedado parte repetir o pedido, salvo sob novo fundamento. 2 A deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a revogar, proferida em ao ajuizada por uma das partes. 3 Qualquer das partes poder requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida para instruir a petio inicial da ao referida no caput. Art. 285. O indeferimento da medida no obsta a que a parte deduza o pedido principal, nem influi no julgamento deste, salvo se o motivo do indeferimento for a declarao de decadncia ou de prescrio. O Captulo II do Projeto do Novo CPC, acima transcrito traz grande novidade, posto que altera substancialmente o procedimento em vigor, aplicveis espcie.

Vejamos:

O interessado poder pleitear em juzo, determinada tutela de urgncia, indicando a lide, seu fundamento e a exposio sumria do direito ameaado. O requerido ser citado para contestar em 05 dias. Se o pedido de urgncia no for contestado, sero presumidos os fatos alegados e o juiz decidir em 05 dias, concedendo ou no a tutela de urgncia.

No caso de ser oferecida contestao, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, caso haja prova a ser produzida. Aps a instruo do feito o magistrado poder deferir a tutela de urgncia que poder ou no ser impugnada pelo ru. No caso de impugnao ser aplicada a regra do art. 282 do Projeto, dever o Requerente propor

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a ao principal, no prazo de trinta dias, ou em outro prazo a ser fixado pelo juzo, nos mesmos autos, sem necessidade de recolher novas custas processuais.

O requerido ser intimado, atravs de seu advogado ou pessoalmente, para manifestar-se sobre o pedido principal, sem necessidade de nova citao, o que representar celeridade e economia processual.

Inova o Projeto do Novo CPC, ao estabelecer no pargrafo 4 do artigo 282, que qualquer das partes poder propor ao com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados, o que d a oportunidade de discutir o direito que entende seja detentor, havendo portanto, uma inverso de papis, passando o requerente a ser requerido, e requerido passando a ocupar o papel de requerente.

No caso de no ocorrer a impugnao, a tutela torna-se definitiva, cessando seus efeitos apenas se ocorrer a propositura da ao por quaisquer das partes.

Todavia, a tutela concedida no far coisa julgada material, consoante previsto no Artigo 284, pargrafo 2 do Projeto do Novo CPC, mas seus efeitos perduraro at eventual cessao dos efeitos atravs de uma ao principal ajuizada posteriormente.

As medidas de urgncia requeridas em carter incidental esto previstas na Seo II do Captulo II do Projeto do Novo CPC, e assim prev:

Art. 286. As medidas de que trata este Captulo podem ser requeridas incidentalmente no curso da causa principal, nos prprios autos, independentemente do pagamento de novas custas.

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Pargrafo

nico.

Aplicam-se

medidas

concedidas incidentalmente as disposies relativas s requeridas em carter antecedente, no que couber.

As medidas podero ser requeridas no curso do processo, nos prprios autos, deixando, portanto de correr em apenso, sendo tambm desnecessrio o recolhimento de novas custas, o que sem dvida deixar de onerar a parte processual interessada na medida. preciso cuidado, todavia, para evitar os possveis abusos, posto que a ausncia de pagamento de novas custas, poder ensejar a propositura desmedida de pedidos cautelares, o que certamente no poder ser admitido por nossos tribunais, sendo necessrio tambm contar com a tica dos advogados.

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VI OCDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR E O NOVO CPC COMPARATIVO

CPC ATUAL Livro III

NOVO CPC TUTELA DE URGNCIA E TUTELA DA EVIDNCIA CAPTULO I - DISPOSIES GERAIS Seo I Das disposies comuns Art. 269. A tutela de urgncia e a tutela

Art. 796. O procedimento cautelar pode

ser instaurado antes ou no curso do processo da evidncia podem ser requeridas antes ou principal e deste sempre dependente. no curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar. 1 So medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida. 2 So medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado til do processo. Art. 798. Alm dos procedimentos Art. 270 - O juiz poder determinar as

cautelares especficos, que este Cdigo regula medidas que considerar adequadas quando no Captulo II deste Livro, poder o juiz houver fundado receio de que uma parte, antes determinar as medidas provisrias que julgar do julgamento da lide, cause ao direito da outra adequadas, quando houver fundado receio de leso grave e de difcil reparao. que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Art. 805. A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente.

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Pargrafo

nico.

medida

de

urgncia poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente. Art. 273 ... Art. 271 - Na deciso que conceder ou negar a tutela de urgncia e a tutela da evidncia, o juiz indicar, de modo claro e 1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. Art. 800. As medidas cautelares sero preciso, as razes do seu convencimento. Pargrafo nico. A deciso ser

impugnvel por agravo de instrumento. Art.272 - A tutela de urgncia e a tutela

requeridas ao juiz da causa; e, quando da evidncia sero requeridas ao juiz da causa preparatrias, ao juiz competente para e, quando antecedentes, ao juzo competente para conhecer do pedido principal. Pargrafo nico. Nas aes e nos conhecer da ao principal. Pargrafo nico. Interposto o recurso,

a medida cautelar ser requerida diretamente recursos pendentes no tribunal, perante este ao tribunal. Art. 273 - 3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber ser a medida requerida. Art. 273. A efetivao da medida no do que couber, o da parmetro sentena

e observar

conforme sua natureza, as normas previstas operativo nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. Art. 811. Sem prejuzo do disposto no

cumprimento

definitivo ou provisrio. Art. 274. Independentemente da

art. 16, o requerente do procedimento cautelar reparao por dano processual, o requerente responde ao requerido pelo prejuzo que lhe responde ao requerido pelo prejuzo que lhe causar a execuo da medida: I - se a sentena no processo principal lhe for desfavorvel; II - se, obtida liminarmente a medida no causar a efetivao da medida, se: I - a sentena no processo principal lhe for desfavorvel; II - obtida liminarmente a medida em

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caso do art. 804 deste Cdigo, no promover a carter antecedente, no promover a citao citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessao da eficcia art. 808, deste Cdigo; IV - o juiz acolher a alegao de IV - se o juiz acolher, no procedimento decadncia, da prescrio da pretenso do cautelar, a alegao de decadncia ou de autor. prescrio do direito do autor (art. 810). Pargrafo nico. A indenizao ser Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos em que a medida tiver sido liquidada nos autos do procedimento cautelar. concedida. Art. 275. Tramitaro prioritariamente os processos em que tenha sido concedida tutela da evidncia ou de urgncia, respeitadas outras preferncias legais. Seo II Da tutela de urgncia cautelar e satisfativa Art. 273. O juiz poder, a requerimento Art. 276. A tutela de urgncia ser quando forem demonstrados do requerido dentro de cinco dias; III - ocorrer a cessao da eficcia da

da medida, em qualquer dos casos previstos no medida em qualquer dos casos legais;

da parte, antecipar, total ou parcialmente, os concedida

efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, elementos que evidenciem a plausibilidade do desde que, existindo prova inequvoca, se direito, bem como a demonstrao de o risco convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
Art. 804. lcito ao juiz conceder

de dano irreparvel ou de difcil reparao.

liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Pargrafo

nico.

Na

concesso

liminar da tutela de urgncia, o juiz poder exigir cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte

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economicamente hipossuficiente. Art. 797. S em casos excepcionais, Art. 277. Em casos excepcionais ou

expressamente autorizados por lei, determinar expressamente autorizados por lei, o juiz o juiz medidas cautelares sem a audincia das poder conceder medidas de urgncia de partes. ofcio. Seo III Da tutela da evidncia Art. 273. ... Art. 278. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da

demonstrao de risco de dano irreparvel ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. I - ficar caracterizado o abuso de direito ... de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do requerido; II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser definitiva; III - a inicial for instruda com prova documental irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o ru nooponha prova inequvoca; ou IV - a matria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de repetitivas ou em smula recursos repetitivos, em incidente de resoluo de demandas vinculante. Pargrafo nico. Independer de difcil reparao, quando:

6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

igualmente de prvia comprovao de risco de

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dano a ordem liminar, sob cominao de multa diria, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutrio em prova documental adequada do depsito legal ou convencional. CAPTULO II DO PROCEDIMENTO DAS MEDIDAS DE URGNCIA Seo I Das medidas de urgncia requeridas em carter Antecedente Art. 279. A petio inicial da medida de

Art. 801. O requerente pleitear a medida indicar: cautelar em petio escrita,

que urgncia requerida em carter antecedente indicar a lide, seu fundamento e a exposio sumria do direito ameaado e do receio de

I - a autoridade judiciria, a que for leso. dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; V - as provas que sero produzidas. Pargrafo nico. No se exigir o requisito do inciso III seno quando a medida cautelar for requerida em procedimento

preparatrio. Art. 802. O requerido ser citado, Art. 280. O requerido ser citado para,

qualquer que seja o procedimento cautelar, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o indicar as provas que pretende produzir. pedido, indicando as provas que pretende

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produzir. 1 Do mandado de citao constar a advertncia de que, no impugnada a deciso Pargrafo nico. Conta-se o prazo, da ou medida liminar eventualmente concedida, juntada aos autos do mandado: esta continuar a produzir efeitos I - de citao devidamente cumprido; II - da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia. independentemente da formulao de um pedido principal pelo autor. 2 Conta-se o prazo a partir da juntada aos autos do mandado: I - de citao devidamente cumprido; II - de intimao do requerido de haverse efetivado a medida, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia.

Art. 803. No sendo contestado o

Art. 281. No sendo contestado o

pedido, presumir-se-o aceitos pelo requerido, pedido, os fatos alegados pelo requerente como verdadeiros, os fatos alegados pelo presumir-se-o aceitos pelo requerido como requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz verdadeiros, caso em que o juiz decidir dentro decidir dentro em 5 (cinco) dias. de cinco dias. 1 Contestada a medida no prazo legal, o juiz designar audincia de instruo e requerido julgamento, caso haja prova a ser nela contestar no prazo legal, o juiz designar produzida. audincia de instruo e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. 2 Concedida a medida em carter liminar e no havendo impugnao, aps sua efetivao integral, o juiz extinguir o processo, conservando a sua eficcia. Art. 806. Cabe parte propor a ao, Art. 282. Impugnada a medida liminar, Pargrafo nico. Se o

no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data o pedido principal dever ser apresentado pelo

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da efetivao da medida cautelar, quando esta requerente no prazo de trinta dias ou em outro for concedida em procedimento preparatrio. prazo que o juiz fixar. 1 O pedido principal ser apresentado nos mesmos autos em que tiver sido veiculado Pargrafo nico. Salvo deciso judicial o requerimento da medida de urgncia, no em contrrio, a medida cautelar conservar a dependendo do pagamento de novas custas eficcia durante o perodo de suspenso do processuais quanto ao objeto da medida processo. requerida em carter antecedente. 2 A parte ser intimada para se manifestar sobre o pedido principal, por seu advogado ou pessoalmente, sem necessidade de nova citao. 3 A apresentao do pedido principal ser desnecessria se o ru, citado, no impugnar a liminar. 4 Na hiptese prevista no 3, qualquer das partes poder propor ao com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados. Art. 283 - 1 Salvo deciso judicial em contrrio, a medida de urgncia conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo. 2 Nas hipteses previstas no art. 282, 2 e 3, as medidas de urgncia conservaro seus efeitos enquanto no revogadas por deciso de mrito proferida em ao ajuizada por qualquer das partes. Art. 808. Cessa a eficcia da medida Art. 284. Cessa a eficcia da medida

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cautelar: I - se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806; II - se no for executada dentro de 30 (trinta) dias; III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito.

concedida em carter antecedente, se: I - tendo o requerido impugnado a medida liminar, o requerente no deduzir o pedido principal no prazo do caput do art. 282; II - no for efetivada dentro de um ms; III - o juiz julgar improcedente o pedido apresentado pelo requerente ou extinguir o processo em que esse pedido tenha sido

Pargrafo nico. Se por qualquer motivo veiculado sem resoluo de mrito. cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. 1 Se por qualquer motivo cessar a eficcia da medida, vedado parte repetir o pedido, salvo sob novo fundamento. 2 A deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a revogar, proferida em ao ajuizada por uma das partes. 3 Qualquer das partes poder

requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida para instruir a petio inicial da ao referida no caput. Art. 810. O indeferimento da medida Art. 285. O indeferimento da medida

no obsta a que a parte intente a ao, nem no obsta a que a parte deduza o pedido influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no principal, nem influi no julgamento deste, salvo procedimento cautelar, acolher aalegao de se o motivo do indeferimento for a declarao decadncia ou de prescrio do direito do de decadncia ou de prescrio. autor. Seo II Das medidas de urgncia requeridas

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em carter incidental Art. 286. As medidas de que trata este Captulo podem ser requeridas incidentalmente no curso da causa principal, nos prprios autos, independentemente do pagamento de novas custas. Pargrafo medidas nico. Aplicam-se s as

concedidas

incidentalmente

disposies relativas s requeridas em carter antecedente, no que couber. Comparativo extrado do site WWW.senado.gov.br em 27/01/2012.

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VII - ANLISE DAS ALTERAES TRAZIDAS PELO NOVO CPC

No tocante a ocasio a ser postulado o requerimento das tutelas de urgncia, temos diversas semelhanas com o Cdigo de Processo Civil em vigor, posto que podero ser postuladas de forma antecedente ou incidental, assemelhando-se em muito s cautelares preparatrias e incidentais.

O momento do pedido da concesso da antecipao de tutela, tambm traz semelhana ao Cdigo vigente, posto que poder ser requerida liminarmente na pea exordial, ou seja, antes de se formar a relao jurdica processual, ou poder ainda, ocorrer durante o trmite do feito, nas hipteses em que ocorrer fundado receio de dano irreparvel, ou na hiptese de ocorrer evidncia do abuso de direito de defesa ou um atuar protelatrio passe a ser caracterstico ao comportamento do ru.

O acrscimo do Artigo 270 ao Projeto do Novo CPC mais um importante avano na garantia de prestao da tutela jurisdicional, ampliando o poder geral de cautela do juiz, ao prever que:

"O juiz poder determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao". A busca de um juiz garantidor do direito da parte se evidncia neste artigo, obstando que ocorra um ato contrrio ao direito de algum, garantindo ao condutor da lide (juiz) meios possveis de preveno, para evitar danos a uma das partes, na esfera das tutelas de urgncia.

Permanecer a possibilidade de substituio da medida, de ofcio ou a requerimento da parte, quando outro meio menos gravoso for apto a evitar a leso ou

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repar-la na sua integralidade, desde que, prestada cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido.

Condizendo com o Cdigo de Processo Civil em vigor, o Novo CPC trar como requisito autorizador para a concesso da tutela de urgncia a admissibilidade do direito invocado, nas ocasies em que ficar demonstrado o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, tambm previstos atualmente para a concesso da tutela cautelar.

Desta forma, o Projeto do Novo CPC, se aprovado, facilitar a concesso das medidas de urgncia de carter satisfativo, posto que o diploma processual vigente exige alm do fumus boni iuris e do periculum in mora, tambm a existncia e comprovao da verossimilhana da alegao, a prova inequvoca e o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao.

A tutela de evidncia, tambm uma grande novidade trazida pelo Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, ao dispensar a parte de comprovar o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, caso se esteja diante de uma das situaes previstas no artigo 278 do Projeto.

Todavia para a concesso de referida medida o direito invocado deve ser perceptvel com facilidade pelo magistrado.

Neste sentido, Fredie Didier Junior, Leonardo Jos Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael OLiveira[19] distinguem tutela de urgncia da tutela da evidncia, informando que:

19 Fredie Didier Junior; Leonardo Jos Carneiro da Cunha; Paula Sarno Braga e
Rafael Oliveira, Curso de direito processual civil execuo. V. 5.

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"A evidncia uma situao processual em que determinados direitos se apresentam em juzo com mais facilidade do que outros. H direitos que tm um substrato ftico cuja prova pode ser feita facilmente. Esses direitos, cuja prova mais fcil, so chamados de direitos evidentes, e por serem evidentes merecem tratamento diferenciado. Acreditamos que a tutela de evidncia foi inserida no Projeto do Novo CPC, partindo-se desta premissa, dispensando para o seu deferimento a demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, posto tratar-se de direito evidentes, chegando prximo do pensamento lgico.

Sem apresentar novao prev a interposio do recurso de agravo de instrumento para combater a tutela de urgncia ou de evidncia concedida.

Sintetizando, temos que:

O Projeto do Novo CPC simplifica o procedimento cautelar, eliminando os procedimentos cautelares especficos.

O pedido principal ser apreciado nos prprios autos, dispensando o recolhimento de novas custas.

Definitivamente regulamenta a possibilidade de fungibilidade entre as tutelas de urgncia.

Se concedida e no impugnada a medida de urgncia, torna desnecessrio a apresentao de novo pedido, prevendo entretanto, a possibilidade do ru deduzir pedido em face do autor para discusso da matria.

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VIII FLUXOGRAMA DOS PROCEDIMENTOS DAS MEDIDAS DE URGNCIA E DE EVIDNCIA

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IX CONCLUSO

Na humilde viso da ps-graduanda o Projeto avanou na sistematizao da tutela de urgncia em nosso ordenamento jurdico e promete contribuir para efetivao do processo e do amplo acesso ordem jurdica, que deve ser justa.

Finalmente, com o intuito de estabilizar as tutelas de urgncia, traz uma importante ferramenta para consolidar a promessa constitucional da durao razovel do processo.

Entendo que o processo instrumento para a consolidao dos direitos, devendo, portanto ser clere, garantindo ao mesmo tempo os princpios do contraditrio, da ampla defesa e outros institutos constitucionais, devendo a lei ensejar a satisfao do direito perseguido no menor espao de tempo possvel.

Garantido pelo artigo 5, Inciso XXXV da Constituio Federal, o acesso justia, prev que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, e inmeras vezes vemos este princpio ser ferido em razo da demora em entregar ao cidado tutela jurisdicional perseguida, recebendo do Poder Judicirio a resposta efetiva.

Diversas aes vm sendo realizadas no decorrer da ltima dcada buscando alcanar este objetivo, entretanto, nem sempre alcanado.

O Judicirio hoje um caos, em decorrncia de sua morosidade e ineficincia, necessitando encontrar maneiras de oferecer um processo efetivo, no sentido de respeitar os direitos fundamentais do indivduo.

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As mudanas so sempre acompanhadas por desconfiana e crtica, em razo do medo que esta mesma mudana, ao mesmo tempo to buscada, traga insegurana.

Entendo que o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, anseia por trazer avanos na sistemtica jurdica, pautando-se por medidas que visam assegurar a razovel durao do processo, garantir a ampla defesa, sem, entretanto ferir o devido processo legal, entregando a seu povo a to esperada celeridade processual.

Infelizmente, todavia, entendo que no ser suficiente para resolver de maneira definitiva tais questes, posto que o Poder Judicirio um dos Poderes Pblicos, e por isso, como j sabemos, eivado de condutas inerentes gesto pblica, cujos vcios no podero ser sanadas atravs da aprovao de uma nova lei, to somente, sero necessrias muitas medidas de gesto, para que se obtenha o efeito esperado e necessrio.

Medidas que dependem da atuao do Estado, tambm precisam ser concretizadas para alcanarmos a total eficcia e eficincia da Lei.

Lei alguma ter o condo de resolver os problemas de falta de prdios, ausncia de condies de trabalho, funcionrios despreparados, falta de juzes e servidores, e a imensa quantidade de papis que se tem que conviver diariamente, quando necessita ser substitudo pelas facilidades da informtica, entre outras necessidades.

Enfim, o Projeto do Novo CPC, representa um avano, mesmo porque almeja conceder nfase quelas situaes que exigem prontido, ponderando que nem sempre uma cognio exauriente deve ser adotada, mesmo que isso implique em certa fragilidade da segurana jurdica.

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Finalmente, no temos como prever o xito das alteraes que esto por vir, mas torcemos por sua melhor aplicao.

No tocante s tutelas de urgncia, objeto deste trabalho, esperamos mudanas, sem que sejam ignoradas as premissas emergenciais.

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