FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

(Art. 1437 CC) Art. 1437. Las obligaciones nacen , ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los (1) contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los (2) cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los (3) delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de (4) la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

La Responsabilidad Extracontractual
La expresin "responsabilidad" merece de por s un anlisis, porque en el sentido amplio se emplea como algo que implica en s misma la culpabilidad de una persona; as, lo normal es decir, que un individuo es responsable de un hecho, cuando ese hecho le es imputable , es decir , cuando ha realizado ese hecho con suficiente voluntad y discernimiento . Es ste, precisamente el sentido que se le da a la expresin "responsabilidad" en el D Penal (tambin se le da esta acepcin en mbito moral). En el D Civil la situacin es distinta , porque sta expresin no es definida por su fundamento , SINO, por el resultado de ella y al hablar de resultado nos estamos refiriendo a las consecuencias jurdicas que un hecho produce para su autor . En ese sentido se dice que: una persona es responsable , cuando est obligada a indemnizar el dao que ha causado. Es decir, en el D Civil, hay responsabilidad cada vez que una persona tiene que reparar el perjuicio que caus a otra persona. Por eso es que en D Civil se define la responsabilidad como: "la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra ". La responsabilidad civil puede emanar de distintas causas. Dicho de otro modo, varias pueden ser las FUENTES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL . As, tenemos: 1. El Contrato , originando la infraccin contractuales (responsabilidad contractual). de las estipulaciones

2. El Delito y el Cuasidelito Civil , que originan la responsabilidad delictual y cuasicontractual o aquiliana.

Art. 1558 CC

3. Por ltimo, tambin es fuente de responsabilidad civil la Ley , la cual origina la responsabilidad legal.

RESPONSABILIDAD CIVIL

FUENTES - El Contrato, - El Delito y Cuasi Delito Civil, - La Ley.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

FUENTES - Contratos.

FUENTES - Delito y Cuasidelito Civil, - La Ley (excepcionalmente).

La responsabilidad que emana del delito civil , del cuasidelito civil y de la ley (excepcionalmente), constituye la denominada "responsabilidad extracontractual", cuya fuente principal son los delitos y cuasidelitos civiles; no los contratos . Los casos de responsabilidad legal son excepcionales, porque la ley los tiene tipificados.

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Estas expresiones de "delitos" y "cuasidelitos" se emplean tanto en el D Civil, como en el D Penal, y si bien es cierto que, en ambas ramas del derecho se trata siempre de hechos ilcitos, los que constituyen delitos y cuasidelitos presentan tales diferencias entre s que no es posible confundirlos. As, el Delito Civil "es el hecho ilcito cometido CON la intencin de daar y que ha causado injuria o dao en otra persona". Y el Cuasidelito Civil es el hecho culpable cometido SIN la intencin de daar y que ha inferido injuria o dao a otra persona.

(Art.1437 Las Obligaciones Naceny 2284 Las obligaciones que se contraen sin convencin)
Lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil es el hecho de inferir injuria o dao a otra persona. Por ello, un hecho ilcito que no causa injuria o dao en otra persona, no constituye delito, ni cuasidelito civil, porque la consecuencia del delito y cuasidelito es el deber de reparar el dao, y ello slo es procedente cuando el dao se ha causado: "sin dao no hay responsabilidad civil " (as fluye de los Art.1437 Las Obligaciones Nacen y Art. 2314 El que ha cometido delito o ) El delito y cuasidelito civil se asemejan entre s , ya que ambos son hechos ilcitos, ambos causan dao y ambos producen obligaciones. La diferencia que existe entre ellos se encuentra en la intencin que el autor ha tenido. As, el delito civil es el hecho ilcito cometido con la intencin de cometer dao ; aqu la voluntad del autor era causarle dao a otra persona. En cambio, el cuasidelito se ha ejecutado sin intencin de daar . Lo que sucede es que el delito civil supone dolo : el dao ha sido deseado por el autor del hecho; en tanto que el cuasidelito civil supone culpa , es decir, una falta de diligencia o de cuidado del autor. Es por eso que en materia civil un mismo hecho puede ser delito o cuasidelito segn si ha habido o no intencin de daar a otra persona . Esta distincin entre delito y cuasidelito es una distincin clsica y tradicional, pero en realidad, ella no presenta utilidad y, an ms, hoy en da, se sostiene que es totalmente intil hacer esta distincin, y tambin se seala que carece de justificacin terica porque ambos son hechos ilcitos, porque uno y otro obligan al autor a reparar el dao causado en su totalidad y el monto de la indemnizacin se regula atendindose al dao causado y no a la naturaleza del hecho que origin el dao. Luego, es muy posible que la indemnizacin causada por un cuasidelito civil sea mayor a la originada en un delito civil. Es por estas razones que el CC someti a los delitos y cuasidelitos civiles a una misma y nica reglamentacin en los Art. 2314 y sigtes . Estos hechos ilcitos pueden consistir en la ejecucin de un hecho , lo cual recibe el nombre de culpa in cometendo; o tambin pueden constituir una abstencin de un hecho , caso en cual se habla de culpa in omitendo. En el primer caso son de accin, como el que mata a otro intencionalmente o el que hiere a otro al disparar un arma imprudentemente. En el segundo caso estamos frente a una omisin , como sera el caso de aquellas personas que estando obligada a realizar una accin, no lo realizan. El CC admite estas clasificaciones en varios artculos tales como los Arts. 2320, 2321, 2322, 232; pero esta es una clasificacin ms bien doctrinaria , porque desde el punto de vista prctico todas ellas producen el mismo efecto y se rigen por las mismas reglas: obligan al autor a indemnizar el dao causado si el hecho o la abstencin que lo originaron es ilcito.

***Artculos 2314 CC y siguientes: de MEMORIA.

***

(Leer apunte que entregaron)

Concepto de Delito y Cuasidelito en materia civil y penal .

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No obstante emplearse la misma denominacin, ambos conceptos difieren substancialmente. Lo esencial en el delito y cuasidelito civil es el dao causado a otra persona o a la propiedad de otro . En cambio, en materia penal el delito es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley" y el cuasidelito penal es "toda accin u omisin culpable penada por la ley" (Arts.1 y 2 CP). En el D Penal una accin u omisin voluntaria o culpable constituye delito o cuasidelito slo cuando est penada por la ley, de lo contrario no (como dicen los penalistas: nullum crimen sine lege). En cambio, en el D Civil, delitos y cuasidelitos son hechos ilcitos que causan dao, de modo que si no hay dao no hay delito o cuasidelito civil, pudiendo eso s haber delito o cuasidelito penal. La explicacin de esta distincin es la siguiente: Se justifica en que el hecho civilmente ilcito crea un problema de orden privado, enfrentando al autor del dao con su vctima. El derecho civil se preocupa de que la persona que ha experimentado el dao obtenga la correspondiente reparacin, es decir, enfoca el delito y el cuasidelito civil como fuente de las obligaciones. En cambio, en el hecho penalmente ilcito el conflicto se produce entre el responsable de ese hecho y la sociedad; el derecho penal mira al delito y al cuasidelito como un atentado contra el orden social y le importa defender a la sociedad en contra de estos hechos penalmente ilcitos. Esta disparidad de conceptos entre el derecho civil y penal produce varias consecuencias : a) Puede suceder que un mismo hecho constituya a la vez un delito o cuasidelito penal y civil . Lo que va a suceder cuando el hecho ilcito est penado por la ley y cause un dao a otro, lo que sucede en el caso de las lesiones, en el homicidio, en el hurto, robo, etc. b) Otra consecuencia es que un hecho puede constituir slo delito o cuasidelito penal y no ser delito o cuasidelito civil . Ello va a suceder cuando el hecho que est penado por la ley, pero que no cause dao a la persona o propiedad de otro, por ejemplo : Delito de manejo en estado de ebriedad, en los delitos tentados o frustrados. Es por esta razn que en el CP se dice que de todo delito nace una accin penal para el castigo del culpable y puede nacer una accin civil para obtener la reparacin del dao, esto es, la restitucin de la cosa o su valor y la indemnizacin de perjuicios. Esta accin civil va a nacer cuando el hecho ilcito sea a la vez delito o cuasidelito penal y civil. c) La ltima consecuencia es que un hecho ilcito puede constituir delito o cuasidelito civil sin constituir delito o cuasidelito penal . Lo que sucede cuando se trata de un hecho que cause un dao, pero que no est penado por la ley. Esta ltima situacin es la que se presenta con mayor frecuencia porque el concepto de delito o cuasidelito civil es ms amplio que el de delito o cuasidelito penal. As por ejemplo: son de esta calidad la ingratitud del donatario (Art. 1428), la injuria atroz del alimentario (Art. 324), el fraude pauliano (Art. 2468). La responsabilidad extracontractual emanada de los delitos y cuasidelitos civiles, tiene especial importancia en los tiempos modernos, porque ella deriva del desarrollo industrial, de los diversos medios de transporte, del uso de fuentes de energa, etc.; ello porque el problema que busca superar la responsabilidad civil es obtener que todo dao causado a la persona o propiedad de otro, sea reparado. En definitiva, el problema se reduce a determinar quin tiene que soportar el dao: el autor, la vctima u otra persona.

LAS DISTINTAS CLASES DE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad puede ser moral o jurdica. La responsabilidad jurdica , a su vez, puede ser penal o civil.

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 La responsabilidad civil puede ser contractual, extracontractual o legal. La responsabilidad extracontractual puede ser delictual cuasidelictual y, en general, recibe el nombre de aquiliana. Tambin puede ser objetiva o subjetiva. La responsabilidad legal se llama tambin sin culpa. La responsabilidad moral o tica , se origina o proviene por la infraccin a normas morales o de carcter religioso y, en general, lo que ella origina son problemas de conciencia para el infractor. Esta responsabilidad requiere la existencia de una valoracin prescriptiva previa que permita discernir qu actos son compatibles con el bien propio, ajeno o social, y qu acciones en cambio son destructivas de esos valores. Por su parte, la responsabilidad jurdica es la que proviene de la violacin de deberes jurdicos y que produce consecuencias jurdicas. Puede provenir de un hecho que causa dao a la persona o propiedad de otro. Tambin puede provenir de una omisin que produzca iguales efectos, o bien , de un hecho penado por la ley por ser contrario al orden social. La responsabilidad penal proviene de los delitos o cuasidelitos penales, y ella es independiente del dao que el delito o cuasidelito pueda producir. Esta responsabilidad penal existe an cuando el hecho no produzca dao alguno; y la consecuencia de ella es que acarrea sanciones penales cuya aplicacin se persigue y se hace efectiva mediante la accin penal que nace de todo delito. Por su parte, la responsabilidad civil proviene de todo hecho u omisin que causa un dao a la persona o a la propiedad de otro . Y esta responsabilidad civil puede ser contractual, delictual, cuasidelictual y, en ciertos casos, legal , atendiendo esto al origen de esta responsabilidad. Para que exista responsabilidad civil es requisito indispensable que se haya causado un dao, sea a la persona o a la propiedad de otro, y este dao puede originarse: a) en la violacin o incumplimiento de una obligacin preexistente, b) o en la ejecucin de un hecho ilcito y, an sin culpa alguna, como sucede en la responsabilidad legal. El efecto que de ella se deriva es la obligacin de reparar el dao causado. Debe tenerse presente que la responsabilidad penal y la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual pueden coexistir respecto de un mismo hecho . Ello sucede porque, cuando el delito o cuasidelito del cual derivan la responsabilidad civil y penal sea a la vez delito o cuasidelito civil y penal, ello porque ha inferido un dao a la persona o propiedad de otro y, adems, porque es una accin u omisin penada por la ley. Es lo que sucede en el caso del hurto, del robo, de las lesiones, que son a la vez delitos civiles y penales. Pero, no obstante que pueden coincidir, estas 2 responsabilidades son independientes entre s y su coexistencia resulta solamente de que el mismo hecho es a la vez civil y criminalmente delictuoso . La independencia de estas dos formas de responsabilidad queda en claro en algunas disposiciones del CC, como sucede en el Art.2314 cuando seala ste "...sin perjuicio de..."; lo mismo sucede en el Art.10 CPP. o

Por otro lado, diferencias:

En cuanto a la : 1. SANCIN

estas

dos

clases

de

responsabilidad

presentan

RESPONSABILIDAD CIVIL Indemnizacin por el dao causado, cuando se trata de delitos y cuasidelitos civiles.

RESPONSABILIDAD PENAL De carcter represivo (presidio, reclusin, relegacin, etc.) El objeto de la sancin por el dao causado, es proteger a la sociedad de la accin

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antisocial , no la reparacin. 2. JURISDICCIN La justicia civil o criminal, a menos que la accin tenga por objeto la restitucin de la cosa o su valor. En tal caso debe deducirse ante el juez que conoce el proceso penal. A los 16 aos, se debe considerar que los mayores de 7 y menores de 16 son civilmente responsables si han actuado con discernimiento (Art. 2319 CC). Al autor del dao y a sus herederos (Art. 2316 inc. 1), y ste autor puede ser una personas natural o jurdica. Tribunales con competencia en lo criminal.

3. CAPACIDAD

Se adquiere a los 18 aos, pero la responsabilidad de menores de 18 aos y mayores de 14 aos se regular por la Ley N 20.084 sobre Responsabilidad Juvenil. Exclusivamente a la persona del delincuente, porque es una responsabilidad personalsima y por su naturaleza y las sanciones que ella produce, slo recae en las personas naturales, no hay responsabilidad penal de las personas jurdicas (Art. 39 CPP) Cuando se trata de delitos de accin penal pblica, puede ejercerla toda persona, e incluso el juez puede perseguir de oficio esta responsabilidad (con excepcin de delitos de accin penal privada). Hay varios plazos, dependiendo de la calificacin dada al hecho delictuoso, la que va desde los 6 meses hacia arriba.

4. PERSONA A QUIEN AFECTA

5. TITULAR DE LA ACCIN

La persona que sufri el dao y sus herederos.

6. PRESCRIPCIN

Tiene un plazo nico de 4 aos, contados desde la perpetracin del acto (Art. 2332).

- No Cumplir. - Cumplir Tardo.

La responsabilidad contractual proviene de la violacin o incumplimiento de un contrato y ella consiste en indemnizar al acreedor del perjuicio que le causa el incumplimiento de la obligacin o su incumplimiento tardo o imperfecto (Art.1556). En la responsabilidad contractual existe un vnculo previo entre los sujetos de esta responsabilidad, vnculo que es el contrato, el cual: a) no se ha cumplido o, b) se ha cumplido en forma tarda o imperfecta. La responsabilidad delictual o cuasidelictual proviene de un hecho ilcito, intencional o no, que ha inferido injuria a la persona o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los delitos y cuasidelitos civiles. En esta forma de responsabilidad no existe un vnculo jurdico previo entre el autor y su vctima, que sirva de fundamento a sta responsabilidad. La responsabilidad contractual supone necesariamente la existencia de una obligacin anterior , ella se produce entre personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente y por la violacin a este vnculo que la responsabilidad sirve de sancin. En tanto que, la responsabilidad delictual o cuasidelictual, supone la ausencia de una obligacin previa entre el autor y la vctima . Se produce entonces entre personas que son extraas entre s, y por ello es que esta responsabilidad es fuente de obligaciones, en tanto que la responsabilidad contractual es solamente la sancin impuesta por el incumplimiento de una obligacin. Pero, hay autores como Planiol, que no aceptan la distincin entre estas dos clases de responsabilidad (contractual y extracontractual). Planiol sostiene que estas dos formas de responsabilidad son idnticas y ello porque ambas crean una obligacin: reparar el dao causado. Pero, Planiol va an ms all, sosteniendo que ambas clases de responsabilidad suponen una obligacin anterior, que en la responsabilidad contractual nace del contrato y en la extracontractual nace de la ley; y en ambas la fuente de la responsabilidad es el incumplimiento de las obligaciones. Afirma Planiol que el incumplimiento de una obligacin contractual constituye un hecho ilcito. No obstante, la mayora de la doctrina no participa de esta opinin, sealando que si bien es cierto que la culpa tanto contractual como Pgina 5 de 297

Responsabilidad Aquiliana.

extracontractual es un hecho ilcito, no es efectivo que ellas consistan en ambos casos en la violacin de una obligacin anterior. Es claro que hay violacin de una obligacin anterior en la responsabilidad contractual, pero no es efectivo que ello suceda en la responsabilidad extracontractual, porque en sta no existe ningn vnculo jurdico previo entre el autor del dao y la vctima del mismo. Planiol funda su teora en que hay una obligacin preexistente emanada de la ley, obligacin que no es otra que la de no causar dao a otro. Pero, esta concepcin merece algunas crticas: No existe norma que establezca esta obligacin. Por otro lado, pareciera ser ms un principio de carcter moral que netamente jurdico.

Adems, no puede drsele el sentido jurdico de obligacin porque sta supone necesariamente un acreedor y deudor. En cambio, en la responsabilidad delictual y cuasidelictual no puede hablarse de deudor y acreedor con anterioridad al hecho ilcito, toda vez que las calidades de acreedor y deudor nacen despus del hecho ilcito. Es efectivo que ambas clases de responsabilidad llevan a la reparacin del dao causado, pero eso no obsta a su distinta naturaleza. En la responsabilidad contractual hay una sancin al incumplimiento del contrato, es justamente uno de los efectos que la ley atribuye a la fuerza obligatoria del contrato. (Ver supercontrato segn Planiol). Entre la responsabilidad contractual y la delictual o cuasidelictual (o extracontractual) se presentan numerosas DIFERENCIAS, entre las cuales caben destacar las siguientes :
RESPONSABILIDAD En cuanto a : CONTRACTUAL RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(DELICTUAL O CUASIDELICTUAL CIVIL)

1. La Culpa

Admite graduaciones, as hablamos de culpa grave, leve y levsima (Art. 44 CC)

No admite esas graduaciones, se habla lisa y llanamente de culpa. (Pero sera leve, de conformidad con el Art. 44 CC. Ejemplo : Art. 2323 CC como un buen padre de familia) En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, la vctima va a tener que probar que el dao que le fue causado, es imputable a dolo o culpa del autor del hecho, salvo ciertos casos excepcionales. Plena capacidad se alcanza a los 16 aos, no obstante que, el menor de 16 y mayor de 7, es responsable si el juez determina que actu con discernimiento. En cambio, si hay varios autores de un delito o cuasidelito civil, van a responder solidariamente del dao causado (Art. 2317 CC). La accin para perseguirla y que derivada de un delito o cuasidelito civil, prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde la perpetracin del hecho (Art. 2332). No es necesario constituir en mora.

2. Peso de la Prueba.

Habiendo incumplimiento del deudor, se presume su culpa. Y para poder exonerarse de responsabilidad, le va a corresponder a ste, el probar que actu con la debida diligencia o cuidado. Coincide con la capacidad general para obligarse (18 aos y menor siempre y cuando est autorizado)

3. La Capacidad.

4. La Solidaridad.

Si varios deudores violan una obligacin contractual, entre ellos no hay solidaridad, a menos que se hubiere pactado expresamente (Art.1511 CC). La accin para perseguir o hacerla efectiva, prescribe normalmente en 5 aos (Art. 2515), y corresponde a la regla general. Es necesario constituir en mora al deudor, salvo en las obligaciones de No Hacer .

5. Prescripcin .

6. La Necesidad de la Mora.

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7. La Extensin de la Obligacin de Reparar.

Se responde de los perjuicios directos y previstos, y tambin de los imprevistos, siempre que haya dolo. Y en cuanto al dao moral, se discute, sin embargo hoy en da se acepta por una parte de la jurisprudencia. Se permite la avaluacin anticipada de los perjuicios (Clusula Penal).

Siempre se responde del dao moral

8. Avaluacin de Perjuicios.

No se admite en la responsabilidad extracontractual, pues debe acreditarse el monto de los daos.

Cmulo u Opcin de Responsabilidad

Un mismo hecho puede generar al mismo responsabilidad contractual y extracontractual? tiempo

El nombre de "cmulo" nos puede inducir a error, porque el problema consiste en determinar : si el incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato da origen exclusivamente a responsabilidad contractual, o si en el caso de que origina tambin responsabilidad delictual o cuasidelictual, el acreedor puede elegir una u otra clase de responsabilidad para obtener la reparacin del dao? En caso de aceptarse esta opcin se estara permitiendo al acreedor situar su caso personal en el terreno ms conveniente para sus intereses. Por consiguiente, no significa, no obstante, de hablar de cmulo de responsabilidades, porque si esto se permitiera se dara lugar en el fondo a una doble reparacin del mismo dao, lo cual implica un enriquecimiento sin causa . El problema se radica entonces en que: si es posible que el acreedor elija una u otra responsabilidad? Desde el punto de vista prctico esto significara, en caso de aceptarse el cmulo, que el acreedor podra elegir la responsabilidad ms conveniente a sus intereses, porque ambas responsabilidades no estn sometidas a las mismas normas. As, en el mbito contractual, el acreedor no necesita probar la culpa del deudor , pero est limitado en cuanto a la naturaleza de los perjuicios que debe demandar: solamente en ciertos casos podr demandar los perjuicios directos imprevistos (slo cuando pruebe la existencia de dolo), y no puede demandar los perjuicios indirectos. En cambio , en la responsabilidad delictual o cuasidelictual, quien sufri el dao va a tener que probar la culpa o dolo, pero podr demandar la indemnizacin de todo dao que se le haya causado (Art.2314 CC). La doctrina en general rechaza el cmulo de responsabilidades , sosteniendo que la infraccin de una obligacin contractual da origen solamente a responsabilidad contractual. (Alessandri y Aveliuk) El acreedor cuyo deudor viola o no cumple en la forma convenida o retarda el cumplimiento de una obligacin emanada del contrato, no puede demandar perjuicios con arreglo a los Art. 2314 y siguientes. Permitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor conforme a las normas anteriormente citadas, sera entrar a desconocer la fuerza obligatoria del contrato y, an ms, sera desconocer aquellas clusulas en que las partes pudieran haber eximido o limitado la responsabilidad del deudor. Cabe recordar que conforme al Art. 1554 inc. final y Art. 1558 inc. final, las partes pueden modificar las normas sobre responsabilidad contractual haciendo que el deudor tenga una responsabilidad menor e incluso, eximindolo de responsabilidad. El admitir el cmulo de responsabilidad significara desconocer la validez y eficacia de estas clusulas, porque si las partes han eximido de toda responsabilidad al deudor, o han limitado dicha responsabilidad a cierta cantidad de dinero, o han convenido que slo va a responder de culpa grave en caso de incumplimiento de la obligacin, no puede permitirse que se recurra a las normas de los Arts. 2314 y sgtes., para hacer efectiva una Pgina 7 de 297

responsabilidad cuando lo ha eximido de ella; o para demandar una suma mayor cuando se ha limitado la responsabilidad a una determinada cantidad; o pretender una responsabilidad mayor cuando se ha limitado a una cierta especie de culpa. La razn para no aceptarlo est justamente en el Art. 1545 CC, pues, si ellos convinieron determinada cosa, a ello hay que atenerse . (Fuerza obligatoria de los contratos)

La mayora tambin sostiene que tambin se podra aceptarse la opcin entre responsabilidad contractual y extracontractual, siempre que se tratare de un ilcito penal. No obstante, se podra demandar por responsabilidad contractual y en subsidio extracontractual y viceversa. (Una en subsidio de la otra).

FUNDAMENTOS de la Responsabilidad Extracontractual

Para fundar la responsabilidad extracontractual existen principalmente 2 tendencias o teoras: 1) La Teora Clsica o de Responsabilidad Subjetiva o Por Culpa. 2) La Teora Moderna, tambin llamada Objetiva o Sin Culpa.

1)

Teora Clsica de la Responsabilidad Subjetiva : (Teora

de la Culpa) Para esta teora, "el fundamento de la responsabilidad que la ley impone de indemnizar el dao causado es la culpabilidad del agente, del autor del dao. Es precisamente la actitud ilcita del autor del delito o cuasidelito civil la que impone a ste la necesidad de responder de su conducta. Para esta teora son 2 los requisitos fundamentales que deben reunirse para que exista responsabilidad extracontractual: a) El dao, b) Y que el dao se haya originado por culpa o dolo de quien lo ha provocado. Se le denomina justamente teora de la responsabilidad subjetiva o por culpa, porque el fundamento mismo de la obligacin indemnizatoria es la actuacin ilcita del autor del dao. Esta teora subjetiva es la que sigue el CC francs y tambin el CC chileno. Segn esta teora, como las personas pueden actuar libre e independientemente, cada una de ellas debe aprovechar los beneficios que le reporta su actividad y soportar los daos que le pudieran causar la naturaleza o el hecho ajeno. No basta, para esta teora, con que una persona sufra un dao en s misma o en sus bienes para que surja la obligacin de repararlo. Para que exista obligacin de indemnizar ese dao, es necesario que provenga del dolo o culpa del autor: sin dolo o culpa, no hay responsabilidad. Josserand seala que el dolo y la culpa en materia de responsabilidad extracontractual son una especie de pecado jurdico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa, no tiene responsabilidad. Esta teora subjetiva es criticada en la actualidad , sealndose que ella se conformaba a los requerimientos de la sociedad de la poca de su formulacin, pero que no responde en manera alguna a los de la sociedad actual. Ello porque en ste sistema, la vctima de un dao va a poder obtener la reparacin del dao mismo, slo si prueba el dolo o la culpa del autor. De tal manera que, si no logra probar ese dolo o esa culpa, su demanda va a ser rechazada, debiendo la vctima, soportar la totalidad del dao. Es precisamente esta prueba la que enfrenta a la vctima del dao a un serio problema, porque en numerosos casos, la prueba de la culpa o del dolo es sumamente difcil y en otros es imposible; as, por ejemplo, a un trabajador de una empresa que sufre un accidente de trabajo, le ser sumamente difcil probar que ese accidente se debi a culpa o dolo de la empresa. Pgina 8 de 297

Ahora, si bien es cierto, que ste es el gran defecto de esta teora , se han buscado diversos caminos para palear sus inconvenientes. Tanto la Ley, la jurisprudencia, como la doctrina, sin alterar el fundamento subjetivo de esta teora, han adoptado diversas medidas y soluciones a los problemas que ella plantea. As, en primer lugar, el legislador, para liberar a la vctima de la prueba de la responsabilidad, ha establecido en su favor, diversas presunciones legales (en nuestro CC tales presunciones se encuentran en los Arts. 2320, 2322, 2326, 2328 y 2329). Cuando existen estas presunciones, la vctima va a tener que probar solamente los hechos de los cuales la ley deduce la culpa ; luego, establecidos estos hechos, se va a presumir la culpa de la persona civilmente responsable y le va a corresponder a ella probar que no hubo culpa para exonerarse de responsabilidad. Estas presunciones pueden ser simplemente legales o de derecho : Simplemente precedentemente. Legales, en todos los artculos sealados

De Derecho, en los Arts. 2321 y 2327.

En segundo lugar , la jurisprudencia ha ampliado cada vez ms el concepto de culpa; as por ejemplo : se ha resuelto que el ejercicio abusivo de un derecho puede importar culpa y generar responsabilidad; tambin se ha resuelto que hay culpa en el no ponerse a tono con el progreso (ejemplo : empresario que trabaja con mquinas obsoletas). Tambin se ha inventado otro camino , que es el de sustituir la responsabilidad delictual o cuasidelictual por la contractual, y ello porque la responsabilidad contractual pone al acreedor en una posicin ms ventajosa que la de la vctima en la responsabilidad extracontractual , desde el momento en que el peso de la prueba en la responsabilidad contractual recae o le incumbe al deudor. Ahora, cmo se hace esta sustitucin? Partiendo de la base de que ciertos contratos, adems de las obligaciones y derechos consignados en ellos, generan una obligacin de seguridad (es lo que sucedera con el contrato de trabajo, el cual dara origen a una obligacin de esta naturaleza, porque el empleador est obligado a garantizar la seguridad de los trabajadores, de tal modo que si se produce un accidente de trabajo, l constituira una infraccin a este deber de seguridad, posibilitando el cobro de la respectiva indemnizacin) y, en este caso, el peso de la prueba no sera de cargo de la vctima, sino que le correspondera al empleador, de tal forma que para exonerarse de responsabilidad el empleador tendra que acreditar que no hubo culpa.

2)

Teora Moderna o de la Responsabilidad Objetiva o Sin Culpa :

(Teora del Riesgo Creado) Tambin se la llama teora del riesgo, ello porque no se atiende a la conducta, a la culpabilidad del agente, sino que al resultado material de esa conducta, es decir, al dao que se causa. Para esta teora, la obligacin de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a una persona por la conducta del autor del dao. Se la denomina teora del riesgo porque a falta de culpa, se funda en la idea de que toda persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de dao para los dems (pinsese en un empresario de buses). Ahora, si ese riesgo se concreta, es decir, si se produce el dao perjudicando a una persona, el que cre la posibilidad de riesgo tiene que indemnizar a la persona daada, exista o no culpa , porque la obligacin de indemnizar se origina por el riesgo creado y no por el acto que provoca el dao. El problema que plantea esta teora es la extensin que debe drsele a esta nocin, y al respecto hay diversas opiniones: Algunos diferencian entre actos normales y originando la obligacin de indemnizar slo los anormales . anormales,

Otros consideran el problema desde un punto de vista distinto y hablan del riesgo-beneficio, sosteniendo que toda persona que desarrolla una actividad para obtener beneficios para ella, tiene que

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responder, como contrapartida de esos beneficios, de los daos que le cause a otra persona. Esta teora es tambin criticada , siendo la principal el hecho de que ella es peligrosa , porque si hay que reparar de todas maneras el dao, puede producirse la idea de que ante el derecho es indiferente actuar con o sin diligencia. De modo que an la persona ms diligente, si causa un dao a otro, va a tener que indemnizarlo, y para defenderse de sta posibilidad de indemnizar todos estos daos y no actuar con la diligencia debida, puede contratar seguros sobre la materia. Por otro lado, hay que tener presente que el D Civil se funda principalmente en la teoras subjetivas, y en estas materias no puede dejar de considerarse a la persona y su accionar, para adoptar un criterio meramente material, considerndose slo el efecto que se ha producido. Hoy en da existen algunas leyes que se rigen por la responsabilidad objetiva, como sucede con el caso de algunas sustancias peligrosas o de energa nuclear, en que generndose el dao, se responde inmediatamente sin probar la culpa o dolo del deudor.

ELEMENTOS o REQUISITOS de la Responsabilidad Extracontractual

De los Arts. 2284, 2314 y 2319 del CC, se desprende que para que un hecho genere responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es necesario que concurran los siguientes elementos: 1. 2. 3. 4. Que el hecho u omisin provenga de dolo o culpa del autor . Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil. Que el hecho u omisin cause un dao a la vctima. Que entre el hecho u omisin dolosa o culpable y el dao causado, exista una relacin de causalidad . OJO: (Repasar responsabilidad contractual)

1.

Que el hecho u omisin provenga de culpa o do lo de l a ut o r.

Para que un hecho u omisin que causa dao a otra persona genere responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es indispensable que haya habido dolo o culpa del autor en su ejecucin, porque en el sistema del CC origina responsabilidad el hecho perjudicial liso y llano. La clasificacin en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del autor del dao, siendo todos sus dems elementos comunes. La diferencia est en que en el delito civil hay dolo, en tanto que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo este aspecto, no existe ninguna otra diferencia entre ellos, hasta tal punto que la responsabilidad no es mayor si hay dolo que si hay culpa, porque la extensin o intensidad de la responsabilidad se mide por el dao causado y no por el actuar del autor. El dolo, definido en el Art. 44, existe cuando de parte del autor del dao ha existido el propsito deliberado de causarlo, es decir, cuando con la accin u omisin del hecho, lo que se persigue es causar un dao. El dolo presenta la particularidad de transformar en ilcito todo acto , por lcito que ste haya sido en s mismo. As, incluso el ejercicio de un derecho se hace ilcito cuando lo nico que se persigue es causarle un dao a otra persona. El dolo se aprecia en concreto, segn las circunstancias del autor, porque el dolo incluye un elemento sicolgico: la intencin de causar el

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dao y la prueba de ste dolo le va a corresponder a la vctima del dao, ello porque el dolo no se presume. En cuanto a la culpa, el CC la define en el Art. 44, referida ella a la culpa contractual, que es la nica que admite las graduaciones que ah se sealan . Pero, el concepto mismo de culpa es igual en ambas clases de responsabilidad . De todas las definiciones que da el Art. 44, se puede concluir que la culpa es "la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios" (culpa leve). En cuanto a la forma de apreciar la culpa, en la doctrina hay 2 concepciones : - La de la culpa objetiva o en abstracto. - La de la culpa subjetiva o en concreto. a) En la culpa objetiva o en abstracto : Se compara la actitud del autor del dao, con la actitud que habra tenido una persona prudente expuesta a la misma situacin, es decir, aqu se adopta un tipo ideal y se determina cmo habra reaccionado ste frente a la misma situacin que dio origen al dao. b) En tanto que, en la culpa subjetiva o en concreto : Se procede a determinar la situacin personal del autor del dao al tiempo del hecho que lo origin. (Para cada caso en concreto) El CC chileno adopta la primera posicin , esto es, la de la culpa en abstracto, y establece tambin cul es el sujeto ideal de comparacin, siendo ste el del buen padre de familia (Art. 44). Es decir , en el sistema del CC lo que debe hacerse, es comparar la conducta del autor del dao con la que habra tenido un hombre prudente de la misma profesin u oficio, colocado en el mismo lugar, tiempo y circunstancias externas que el autor del dao , y lo que habr que determinar es, si este tipo ideal habra actuado o no en igual forma, o habra tomado otras precauciones que el autor del dao. Si se concluye que habra actuado de modo diferente al autor del dao, hay culpa, en caso contrario no. Hay ciertas obligaciones que estn establecidas por la ley o en algn reglamento. Si el dao se produce por infraccin a esta obligacin, no es necesario proceder a la apreciacin de la culpa del autor, porque en ese caso estamos ante lo que se denomina "culpa contra la legalidad". (Ejemplo : Las que se dan en el mbito municipal, como las infracciones de trnsito, u ordenanzas municipales como mantener perros sueltos). Lo que sucede es que es frecuente que el legislador o la autoridad, con el fin de precaver accidentes o daos, dicte ciertas normas prohibiendo la ejecucin de determinados actos. En tales casos, cuando una persona infringe esa prohibicin, va a existir culpa por el solo hecho de realizar el acto prohibido, o bien, por no haber realizado lo ordenado por la ley, significando aquello que no se ha dado cumplimiento por el autor del dao a las medidas de prudencia o precaucin establecidas por el legislador para evitar la produccin de un dao. En materia de cuasidelitos civiles, la culpa no admite graduaciones , es decir, no se diferencian en esta materia entre culpa grave, leve o levsima, como sucede en materia de responsabilidad contractual. En este campo, cualquiera que sea la culpa, hace al autor del dao responsable de la totalidad de ste. En cuanto a la prueba de la culpa, la regla general en materia de responsabilidad extracontractual, es que ella tiene que ser probada por la vctima. La regla es diferente de aquella que se aplica en responsabilidad contractual, en la cual la culpa se presume y corresponde al deudor probar que no ha incurrido en culpa (Art.1547 inc. 3). En materia de responsabilidad extracontractual no existe una norma similar a la del Art.1547 inc.3, por consiguiente, tiene que aplicarse la regla general en materia probatoria que es el Art. 1698. Este hecho hace que sea difcil para la vctima obtener la reparacin del dao causado, ya que la prueba de la culpa presenta dificultades, no obstante que aqu no existen limitaciones en materia de prueba porque se trata de probar hechos, pudiendo por consiguiente, recurrirse a todos y cada Pgina 11 de 297

uno de los medios probatorios. No existen en este campo limitaciones a la prueba testimonial, como sucede en la responsabilidad contractual. (Arts. 1708 y 1709 CC). En relacin con esto, hay que detenerse en 2 temas, que son: 1) Las llamadas Obligaciones Obligaciones de Resultado. de Prudencia y las

Esta es una elaboracin de la doctrina y jurisprudencia francesa . En las llamadas Obligaciones de Resultado o Determinadas, la obligacin es concreta , en el sentido de que el deudor debe obtener un resultado determinado. En cambio, en las Obligaciones de Prudencia, el deudor solamente se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a conducirse con la prudencia que se requiere para obtener un resultado determinado, pero no se obliga a obtener ese resultado. Ejemplo : cuando mando a construir una casa el resultado es la casa. Cuando me realizo un trasplante no existe esta obligacin de resultado, no se puede asegurar el resultado, por tanto la obligacin es de medio o de prudencia. En las Obligaciones de Resultado hay incumplimiento cuando NO se obtiene el resultado prometido y en las Obligaciones de Prudencia hay incumplimiento cuando el deudor no pone de su parte toda la diligencia necesaria para obtener el resultado que se busca . Esta diferencia tiene importancia en materia probatoria , porque en las Obligaciones de Resultado el acreedor no tiene nada que probar, el peso de la prueba recae sobre el deudor , el cual va a tener que acreditar que se obtuvo el resultado prometido y, en caso de no haberse obtenido ese resultado, el deudor va a tener que probar que ello no se debi a la culpa suya; en cambio , en las Obligaciones de Prudencia va a haber que probar que el deudor no actu con la debida diligencia para obtener el resultado buscado, y esta prueba corresponde al acreedor. La importancia de esto es que ello no opera solamente en materia de responsabilidad contractual, sino que tambin en materia de responsabilidad extracontractual. Ambos tipos de responsabilidades llevan a distinguir entre Obligaciones de Prudencia llamadas tambin de Medio, en que el peso de la prueba corresponde al acreedor; y Obligaciones de Resultado, en que el peso de la prueba recae sobre el deudor. 2) Las Presunciones de Culpa : En Chile, la doctrina mayoritaria se inclina por No aceptar sta distincin (obligaciones de medio y de resultado), fundndose en que, en materia de responsabilidad contractual el legislador en el Art. 1547, establece una presuncin de culpa. Como el problema de la prueba de la culpa es complicado y se pone de cargo de quien ha sufrido el dao el probar que el autor de ese dao actu con culpa , el legislador ha establecido presunciones de responsabilidad para ciertos y determinados casos; as sucede, por Ejemplo : en los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, de responsabilidad por hecho de las cosas, en los casos de accidentes de trnsito, etc. (hecho propio, hecho ajeno y hecho de las cosas). En relacin con esta materia se ha planteado entre nosotros una discusin acerca de lo que establece el Art. 2329 inc.1 en relacin con lo dispuesto en el Art. 2314 y que tiende a determinar cul es el alcance de la norma del Art. 2329. Algunos estiman que esta norma lo nico que hace es reiterar lo establecido en el Art. 2314, norma que impone a quien ha cometido un hecho ilcito la obligacin de reparar el dao que de el se deriva. Pero, Alessandri estima (en su obra sobre la responsabilidad extracontractual) que en el Art. 2329 hay una presuncin de responsabilidad por hecho propio, en aquellos casos en que el dao proviene de un hecho que por su naturaleza o por las circunstancias en que ese hecho se realiz, puede atribuirse a dolo o culpa del autor. Para ello, se funda principalmente en 3 puntos para sustentar su tesis :

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a)

En la ubicacin del Art. 2329 . El cual est situado inmediatamente despus de las presunciones de responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de las cosas. En cuanto a la redaccin del Art. 2329 . esta norma nos dice "...que pueda imputarse..." y no "que sea imputable, entonces, para que exista responsabilidad basta con que sea lgico entender que hubo culpa. Por ltimo, argumenta con los ejemplos del Art. 2329. Ya que todos ellos suponen por s solos que hubo culpa.

b)

c)

Sin embargo, estos no son los nicos casos de presuncin de responsabilidad , porque tambin existen algunas presunciones de derecho de responsabilidad, y es lo que sucede en los casos de los Arts. 2321 y 2327. En sta materia, hay que tener cuidado en no confundir los casos de presuncin de responsabilidad con la llamada "responsabilidad objetiva", porque cuando hay presuncin de responsabilidad y se trata de presunciones simplemente legales , el deudor puede eximirse de responsabilidad acreditando que no hubo culpa de parte suya; en cambio , en la responsabilidad objetiva, como la culpa no es elemento de esa responsabilidad, an cuando el deudor acredite su no existencia, va a ser igualmente responsable. Donde hay una vinculacin ms estrecha con la responsabilidad objetiva es con la presuncin de derecho de responsabilidad, porque sta no admite la prueba de falta de culpa. El problema que plantea la nocin de culpa es que ella es relativa y va a depender normalmente de las circunstancias de hecho existentes en el momento determinado. Sin embargo, es posible sealar algunos casos generales de culpa, como son los siguientes: Culpa por Infraccin de Ley o Reglamentos. (Principalmente de leyes u ordenanzas municipales) 2. Culpa por el Abuso de Derecho. 3. Culpa derivada de las Relaciones de Vecindad. 4. Culpa por Omisin. 1.

1. Culpa por el Abuso de Derecho .

La regla en esta materia es que, si una persona acta ejerciendo un derecho que le corresponde, aunque cause dao a otro, no tiene responsabilidad. Pero, en ciertos casos , el ejercicio de un derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho cuando lo ejerce en forma abusiva. Esto es, lo que configura la llamada "teora del abuso de derecho". El Derecho tiene un fin, por tanto cuando el titular de este Derecho se escapa o se aleja de este fin, ocasionando dao a otro, existira un abuso del Derecho. Ejemplo : El caso de los pozos de agua. La doctrina no est de acuerdo en cules son los requisitos que deben concurrir para que haya abuso de derecho, pero en general se aceptan los siguientes requisitos: a) Tiene que existir un derecho: Si una persona acta sin que exista un derecho y causa dao a otro, se est ante los casos generales de responsabilidad. b) Ese derecho tiene que ser de ejercicio relativo: Lo que constituye la regla general . Pero, hay algunos casos en que la ley le da a ciertos derechos el carcter de absolutos, es decir, no les seala limitacin alguna: en estos derechos absolutos no cabe el abuso de derecho. Como ejemplo de derechos absolutos, podemos citar los siguientes: El derecho del padre o de la madre de autorizar el matrimonio : estos no tienen que dar razones para fundar su negativa. En materia de condicin resolutoria tcita ( Art. 1489) : el acreedor tiene un derecho absoluto, en cuanto puede demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato a su arbitrio , en caso de no cumplirse por el otro contratante lo pactado.

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c) Que el ejercicio del derecho sea abusivo: Aqu es donde se plantea el grave problema de esta teora porque es sumamente difcil precisar cundo hay abuso en el ejercicio de un derecho. Hay autores que incluso sostienen que no puede hablarse de abuso de derecho, sino que lo que habra sera un exceso en su ejercicio . Pero, hay legislaciones que sealan en qu casos puede entenderse que hay abuso de derecho; as, en Alemania el CC en su Art. 226 dice que: "el ejercicio de un derecho no est permitido cuando no pueda tener otro fin que causar dao a otro". Esto prcticamente equivale al dolo, porque se entiende que habra abuso de derecho cuando ese derecho se ejerce con el slo fin de causar perjuicios a otra persona y sin reportarle utilidad al titular de ese derecho. Otros, en doctrina, sealan que los derechos deben ejercerse de buena fe, en el sentido de que el ejercicio del derecho no debe sobrepasar el objeto en cuya consideracin se otorg ese derecho al titular. Otras legislaciones siguen un camino diverso, limitndose a sancionar el abuso de derecho, y dejan al juez la calificacin de si hay o no abuso de derecho. En la doctrina francesa, seguida entre nosotros por Alessandri, se estima que el abuso de derecho no difiere de otros casos de responsabilidad extracontractual, y sostiene que habr lugar a l siempre que concurran los requisitos de la responsabilidad extracontractual, esto es, una accin u omisin , dolosa o culposa , que cause dao a otro y con la particularidad que la accin va a corresponder al ejercicio de un derecho. El Abuso de Derecho a la Luz de la Legislacin Chilena . En nuestra legislacin no existen normas expresas relativas al abuso de derecho, slo hay algunas normas aisladas que dicen relacin con esta materia. Hay casos, entre estas normas, en que al establecer derechos absolutos, el legislador no acepta el abuso de derecho, como sucede por ejemplo con el Art. 1489. Hay otras circunstancias en las cuales el legislador hace aplicacin de los principios del abuso de derecho. En cuanto a la doctrina y jurisprudencia nacional, ellas aceptan el abuso de derecho en situaciones no contempladas en la legislacin, como sucede por ejemplo en el caso del Art. 2110: este es un caso en que el legislador consagra el abuso de derecho porque no acepta la renuncia que a una sociedad se hace en forma intempestiva o de mala fe. (Cuando esta renuncia sea perjudicial. Otra norma que establece el Abuso del Derecho es el Art. 280 CPC, con respecto a las medidas prejudiciales). En otros casos, el legislador sanciona con la obligacin de indemnizar perjuicios el ejercicio de acciones temerarias. Los tribunales han acogido la teora del abuso de derecho principalmente en relacin con el ejercicio abusivo de acciones criminales, como sera el caso del querellante que ejerce la accin criminal a sabiendas de que el querellado es inocente (antiguamente se daba mucho esta situacin). Se ha sostenido por los tribunales, que si del ejercicio de un derecho se deriva un dao, mediando dolo o culpa, ste se transforma en un delito o cuasidelito civil . El efecto que produce el abuso de derecho es que sanciona a quien ha hecho uso abusivo de sus facultades, debiendo indemnizar por los perjuicios que hubiere causado.

2. Culpa Derivada de las Relaciones de Vecindad.

Las relaciones de vecindad plantean un problema en relacin con el ejercicio de las facultades que confiere el derecho de dominio , porque una de las limitaciones que se sealan para el derecho de dominio son las que derivan justamente de las relaciones de vecindad . As, hay numerosos casos en que la obligacin de indemnizar los daos causados a vecinos se fundan en el abuso del derecho de dominio.

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El problema es que en la actualidad los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes, lo cual nos lleva necesariamente a exigir un mayor respeto hacia el derecho ajeno. Donde con mayor frecuencia se pueden plantear estos problemas es en los inmuebles acogidos a la ley de propiedad horizontal ( r e c o r d a r q u e s t a n o slo se aplica a los edificios en altura, sino que tambin a l o s c o n d o m i n i o s ) . Es por ello, que la ley en materia de propiedad horizontal exige la dictacin de un reglamento de copropiedad, reglamento que generalmente contiene numerosas prohibiciones para prevenir molestias a las personas que viven en el propio edificio, establecindose sanciones para el caso de infraccin, sin perjuicio de las indemnizaciones de perjuicios que procedan.

3. La Culpa por Omisin.

La culpa no slo puede provenir de una accin , sino que tambin puede originarse en una omisin, es decir, por no actuar. Lo normal en estos casos va a ser que la omisin se produzca en el ejercicio de una determinada actividad, principalmente por no adoptarse una precaucin que debi tomarse o por preverse un determinado peligro. Algunos la llaman "culpa-negligencia", para oponerla a la "culpaimprudencia", que sera la culpa por accin. Tambin se sostiene que hay culpa no slo en la omisin, sino tambin en la abstencin de realizar un hecho, como sera el caso de un mdico que sin una razn fundada se niegue a atender a un herido en un accidente.

Hechos que Alteran o Eximen de Responsabilidad :

Estos son hechos que excluyen la existencia de culpa o de dolo y otros que, no obstante existir culpa o dolo, hacen que no se responda civilmente o que se modifique la responsabilidad. En el primer caso , estamos ante las llamadas "eximentes de responsabilidad" y, en el segundo, ante las llamadas "clusulas de irresponsabilidad". Las dos producen el mismo efectos, cual es, que el autor no sea civilmente responsable, pero en el fondo, existen diferencias entre ambas, ello porque las eximentes de responsabilidad suponen la ausencia de culpa o dolo en el autor ; en cambio, en las clusulas de irresponsabilidad hay culpa o hay dolo , pero no se responde de ellas, porque as se ha convenido . Entre los hechos que alteran podemos sealar los siguientes: 2. El estado de necesidad. 3. El hecho de un tercero. 4. La culpa de la vctima. 5. Las causales eximentes de responsabilidad, especialmente de orden penal. 6. Las convenciones de responsabilidad. 7. Legtima Defensa. o eximen de responsabilidad

1. El caso fortuito y la fuerza mayor.

1. El Caso Fortuito :
Est definido en el Art. 45: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto al que no es posible resistir...". Cuando hay caso fortuito o fuerza mayor no hay culpa del autor del dao y ste queda eximido de toda responsabilidad. Es diferente el caso fortuito que la ausencia de culpa, puesto que, el caso fortuito supone un hecho imprevisto e irresistible , en tanto que en la ausencia de culpa se ha probado que se actu con la debida diligencia o cuidado, siendo accidental el dao causado. La verdad es que en el caso fortuito hay ausencia de voluntad , sin ella no hay responsabilidad.

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Pero, no siempre la existencia de un caso fortuito implica que se exima de responsabilidad, porque hay ciertos casos en que no obstante haber caso fortuito, va a haber responsabilidad. Ello sucede, en primer lugar, cuando el caso fortuito proviene de culpa (Art. 934); ello es as, porque el caso fortuito exime de responsabilidad cuando l es la nica causa del dao. (Aqu estaramos frente a culpa, no caso fortuito). En segundo lugar, el caso fortuito no exime de responsabilidad en los casos que la ley establece y que veremos ms adelante. Esta imposibilidad de cumplir tiene que ser de carcter absoluto, es decir, que la obligacin no se pueda cumplir por nadie, de acuerdo al ideal de un buen padre de familia.

2. El Estado de Necesidad:
Es aquella situacin que se plantea cuando una persona se ve obligada a causar un dao a otra persona, para evitar uno mayor a s misma o a un tercero . Aqu hay tambin un hecho imprevisto, pero no es irresistible, sino que se puede resistir, pero a costa de causar un dao a otra persona. ( S e o c a s i o n a u n d a o c o n e l o b j e t o d e evitar un mal mayor). El problema que plantea el estado de necesidad, es que hay un claro conflicto de intereses, porque por un lado est el inters de aqul que para evitarse un dao a s mismo o a otro, le causa un dao a un tercero y; por otro lado, el inters de la vctima del dao. De modo que el problema que plantea el estado de necesidad es el de decidir cul de estos intereses es el ms legtimo. Es comprensible la actitud de aquella persona que para evitar un dao mayor opta por causarle un dao a un tercero que es ajeno al hecho, pero tambin hay que considerar que el que sufre el dao no ha tenido parte alguna en los hechos que lo motivan y, en caso de aceptarse que el estado de necesidad sea eximente de responsabilidad, ese tercero sufrira ntegramente el dao. La legislacin chilena no contempla al estado de necesidad, por ello, para acogerlo, debe hacerse una asimilacin a alguna situacin reglamentada , como ausencia de culpa , caso fortuito , etc.

3. El Hecho de un Tercero:
Aqu hay que distinguir si el hecho del tercero es o no la nica causa del dao : a) Si el hecho del tercero es la nica causa del dao, pero el acto no es doloso ni culpable, no hay responsabilidad. Si es doloso o culpable, se responder slo en los casos de responsabilidad por hecho ajeno ( E j : d e l o s h i j o s ) ; de lo contrario ser caso fortuito y responder el tercero. b) Si el hecho del tercero concurre con otro a causar el dao , se debe distinguir : Si en el autor del dao y en el tercero se dan los requisitos de la responsabilidad, ambos son responsables solidariamente. Si en el tercero no se dan los requisitos de la responsabilidad, va a responder exclusivamente el autor del dao, a menos que para l el hecho del tercero sea un caso fortuito.

4. La Culpa de la Vctima :
No siempre los daos se producen debido a la culpa del autor del dao, sino que a veces se origina la culpa en quien la sufre, esto es, en la vctima. Cuando hablamos de culpa de la vctima, tenemos que hacer una distincin y ver cul es la causa del dao: a. Hay ciertos casos en que la nica causa del dao es la culpa de la vctima. En este caso, no hay responsabilidad para el autor, porque no hay culpa suya (es lo que ocurra, por ejemplo, si el peatn no cruza la calzada cumpliendo las reglas del trnsito).

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b. La otra situacin es aquella en que hay un concurso de culpa, hay tanto culpa de la vctima como del autor del dao. En este caso, se aplica el art.2330, producindose una rebaja de la indemnizacin, la cual se va a determinar por el tribunal correspondiente. (Con causa).

5. Las Eximentes de Responsabilidad :

Estas tienen importancia en materia penal, porque en ella hay ciertas circunstancias que eximen, atenan o extinguen la responsabilidad penal. Si bien tienen gran importancia en materia penal, no la tienen en materia de responsabilidad civil; as, se ha resuelto que una sentencia absolutoria de responsabilidad penal, si se ha fundado en circunstancias eximentes de responsabilidad penal, no produce cosa juzgada en materia civil. La doctrina ha analizado la posible influencia de estas eximentes de responsabilidad penal en materia civil en 2 casos especficos: en el estado de necesidad y en la legtima defensa. Pero, en general, no se acepta la influencia de estas eximentes penales en la responsabilidad civil, hasta el punto de que se ha resuelto en la jurisprudencia que la amnista que favorece al autor de un delito no extingue su responsabilidad civil.

6. Las Convenciones sobre Responsabilidad:

Esta es una materia que ha sido objeto de discusin tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, y lo que se discute es la validez de las clusulas convencionales destinadas a modificar o a suprimir la responsabilidad del autor del dao. En nuestro pas estas clusulas son en general aceptadas en materia de responsabilidad contractual, teniendo como base lo dispuesto en el art.1547 inc. final. El problema se plantea con la procedencia de estas clusulas en materia de responsabilidad extracontractual, esto es, en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles. Es posible que en algunos casos se presenten tambin estas clusulas en los hechos ilcitos, por ejemplo: si antes de una carrera de automviles se conviene entre los participantes la irresponsabilidad por los accidentes que pudieran ocurrir. En realidad, hay 2 clases de clusulas o convenciones sobre irresponsabilidad: 1. 2. Aquellas que eximen de toda obligacin de indemnizar. Las que limitan la responsabilidad, por ejemplo, a una suma determinada.

Las clusulas de irresponsabilidad no son lo mismo que las eximentes de responsabilidad, pues en las eximentes el hecho ilcito no existe, en tanto que en las clusulas de irresponsabilidad el hecho ilcito existe, pero sucede que el dao derivado de l no se va a indemnizar total o parcialmente. Tambin son diferentes estas clusulas de los seguros en favor de terceros, porque cuando hay seguros en favor de terceros lo que sucede es que hay un cambio de la persona que va a indemnizar: aqu no va a indemnizar el autor del dao, sino que el asegurador; en tanto que cuando existen estas convenciones no hay obligacin de indemnizar o esta se reduce. La regla general en materia de delitos y cuasidelitos civiles ha sido sostener la ilicitud de estas clusulas, ilicitud que se funda en que las reglas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual civil son, en su mayor parte, de orden pblico y, por consiguiente, no pueden ni modificarse, ni derogarse por los particulares. En lo que si hay general acuerdo es en que despus de cometido el hecho ilcito la vctima pueda renunciar o transigir respecto de las indemnizaciones que le corresponden. Lo que no se admite es que con anterioridad al hecho ilcito se establezca la irresponsabilidad o se atene la responsabilidad del eventual autor del dao.

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Sin embargo, en los ltimos tiempos ha surgido una tendencia que dice que aquella posicin incurre en una confusin de algunos aspectos de la responsabilidad penal con algunos aspectos de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, sealando que en materia penal s est en juego el inters social, el cual est representado por la represin del delito, pero que en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, en lo que dice relacin con la indemnizacin del dao causado, est en juego slo el inters personal de la vctima, la cual puede perfectamente renunciar a la indemnizacin antes o despus del delito.

2. Que el Autor sea Capaz de Delito o Cuasidelito Civil

Capacidad Delictual :
La regla general en esta materia es que toda persona natural o jurdica es capaz de delito o cuasidelito civil. Slo son incapaces los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para comprender el alcance del acto que estn ejecutando. Ello es as, pues, de acuerdo con el sistema seguido en esta materia por el CC, slo hay responsabilidad delictual o cuasidelictual civil cuando la accin provenga de dolo o culpa del autor y, solamente podr haberlos cuando ste tenga voluntad, cuando se d cuenta de la trascendencia del acto que realiza. Lo que debe tenerse en cuenta es que la capacidad en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual es ms amplia que en materia de responsabilidad contractual, porque hay personas que no pueden obligarse a travs de un contrato porque no tienen capacidad para celebrarlo, pero que si pueden resultar obligadas como consecuencia de un delito o cuasidelito civil que han cometido, siempre que tengan suficiente juicio y discernimiento. Se funda esto en la idea de que los seres humanos adquieren la nocin del bien y del mal con mucha anterioridad al momento en que llegan a adquirir la experiencia y la madurez suficiente para poder actuar en los negocios jurdicos y comprende la proyeccin y consecuencia de ello. (Por ello la capacidad es ms amplia en materia extracontractual). En el Art.1447 se establece una distincin entre los absoluta y los relativamente incapaces en materia contractual, norma sta que no tiene aplicacin en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, porque en esta materia hay reglas propias de la responsabilidad extracontractual, las cuales, por ser normas especiales, prevalecen por sobre las del Art. 1447, que es de carcter general. La norma importante sobre capacidad en materia de responsabilidad extracontractual es la del Art. 2319. Se comete el error de denominar este requisito de capacidad como "imputabilidad", lo cual acontece, por ejemplo, en los Art. 2328 y 2329. La imputabilidad en realidad supone que el delito o cuasidelito civil ha sido cometido por una persona capaz, de tal suerte que si no hay capacidad, desaparece la responsabilidad. La regla general en materia de responsabilidad extracontractual es la capacidad para responder de los daos causados por un hecho ilcito. Slo hay 2 categoras de incapaces: A) Incapacidad por menores . Hay que distinguir: menor de edad; infantes y

1. Los infantes : Art. 2319 inc. 1; de acuerdo al Art. 26 CC, infante o nio es todo aquel que no ha cumplido los 7 aos. 2. Los mayores de 7 aos y menores de 16 : los cuales pueden ser o no responsables segn si han cometido o no el hecho ilcito con o sin discernimiento. Si han cometido el hecho ilcito con discernimiento, son responsables; en caso contrario, no (Art. Pgina 18 de 297

2319 CC). Por tanto, queda a la determinacin del Juez el determinar si el menor de 16 y mayor de 7 aos cometi delito o cuasidelito sin discernimiento. B) de ejecutar patolgicas. REQUISITOS : 1. Que la demencia sea actual; al momento de ejecutarse el hecho el autor debe estar imposibilitado de deliberar normalmente. En este sentido se plantea el problema --totalmente terico-- de si el demente es siempre irresponsable o si tendra responsabilidad en el caso de haber actuado en un intervalo lcido, porque aqu no hay una regla como el art.465 en materia contractual, que establece que el demente declarado en interdiccin no responde ni siquiera de los actos o contratos ejecutados o celebrados en un intervalo lcido. Pero, sta es una discusin terica, porque la psiquiatra no acepta la existencia de los intervalos lcidos. 2. Que la demencia sea total: El agente debe estar absolutamente impedido de darse cuenta del acto y de sus consecuencias. Los dementes : estas son personas las que al tiempo el hecho, estn privados de razn por causas

3. Que la demencia no sea imputable a la voluntad del sujeto; Aqu cobra importancia la responsabilidad del ebrio: el ebrio responde de los daos que haya causado an cuando la ebriedad lo tenga en un estado de privacin de razn (Art. 2318). Aqu se plantea tambin una discusin de carcter doctrinaria, porque la ley establece esta norma tomando como base el que el ebrio es el responsable de su ebriedad, pero: Qu sucede si el estado de ebriedad se debe a obra de terceros y el ebrio ha sido colocado en esta situacin en contra de su voluntad?, Tendr o no responsabilidad en este caso? La doctrina estima que no, pero la ley no hace distincin alguna. Ahora, la misma regla del Art. 2318 CC se aplica o debe aplicarse a las personas que actan bajo influencia de estupefacientes.

Responsabilidad del Guardin del Incapaz.

Los incapaces no responden de los daos causados por ellos, pero pueden ser responsables de esos daos la persona a cuyo cuidado estn; as lo dice el Art. 2319 inc.1. La persona a cuyo cuidado est el incapaz es responsable siempre y cuando pueda atribursele a culpa de esa persona el origen del dao, esto es, a la falta de cuidado o vigilancia que debi guardar respecto del incapaz. Cuando hay responsabilidad de la persona a cuyo cuidado est el incapaz, presenta la particularidad de que esta persona va a poder repetir lo que se haya pagado en contra del incapaz. La posibilidad de repetir lo que se ha pagado por un dao causado, se concede slo al que responde de un dao ajeno en el caso que el autor del dao est dotado de capacidad para cometer un delito o cuasidelito civil (Art. 2325 CC). Ahora, en materia de responsabilidad civil debe tenerse presente que hay una norma diferente de la que existe en materia penal respecto de las personas jurdicas, porque stas son incapaces de delito o cuasidelito penal, ello, sin perjuicio de la responsabilidad de la persona natural que haya actuado en el delito; pero, si hay responsabilidad civil de las personas jurdicas (Art. 39 CPP). Cabe consignar que hay ciertas materias muy especiales en que las personas jurdicas son responsables de delitos o cuasidelitos penales, como ocurre en materia de cambios internacionales.

3. Que el Hecho u Omisin Cause Dao a Otra Persona

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La existencia del dao es requisito indispensable de la responsabilidad extracontractual, porque lo que se persigue en esta materia es precisamente la reparacin del dao sufrido por la vctima, de tal manera que en una determinada circunstancia pueden concurrir todos los dems requisitos de la responsabilidad extracontractual: una accin u omisin, de parte de una persona capaz, que haya actuado con dolo o culpa; pero, si no hay dao, no hay delito o cuasidelito civil. Para estos efectos, dao es todo menoscabo que experimenta un individuo en su persona y bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o extramatrimonial. No implica slo la prdida de un derecho, sino tambin, de la provocacin de una legtima ventaja. Para que el dao de lugar a la indemnizacin de los perjuicios, tiene que reunir ciertos requisitos: 1) Tiene que ser cierto, 2) No tiene que haber sido ya indemnizado, y 3) Tiene que lesionar un derecho o inters legtimo. Ejemplo : Del derecho a la vista. Un seor que cultivaba flores, y a raz de determinado hecho qued ciego, lo que evidentemente provoca un gran menoscabo en su estilo de vida. Por lo tanto el dao debe mirarse tanto del punto de vista patrimonial, como extrapatrimonial. 1) Que el Dao Sea Cierto : (lo que se denomina "certidumbre de dao"): esto significa, que sea real, efectivo, que tenga una existencia concreta. Por esta razn es que no se acepta la indemnizacin del dao eventual, es decir, de aquel dao que no se sabe si va o no a existir; por Ej .: una persona no podra demandar perjuicios por la muerte de otra de quien reciba ayuda ocasional o espordica y de carcter espordico. En este caso, se tratara de un dao eventual, porque esa ayuda, por sus caractersticas, podra cesar en cualquier momento. (Al contrario, no se indemniza el dao eventual, el posible). Precisar que el dao eventual es distinto al dao futuro, el que s sera indemnizable. El problema que plantea el dao eventual es que el juez, por las caractersticas de ese dao, no podra fijar su cuanta ni su duracin. La exigencia de la certidumbre del dao no excluye la indemnizacin del dao futuro, es decir, aquel que an no se ha producido, siempre que ese dao futuro sea cierto, es decir, que no haya duda en orden a que ese dao se va a producir; as por ejemplo: el lucro cesante es un dao futuro y no hay discusin acerca de la certidumbre del lucro cesante. 2) El Dao NO Tiene que haber sido indemnizado : Es decir, es improcedente el cmulo de indemnizaciones. El principio en esta materia es que no puede pedirse la indemnizacin o reparacin de un perjuicio ya reparado, porque hay ciertos casos en que la vctima tiene slo accin por el total de los perjuicios en contra de varias personas, como sucede con la accin solidaria contemplada en el Art. 2317. En estos casos, una vez obtenida la reparacin o indemnizacin total del dao de una de esas personas, no pueden volverse a cobrar los daos a otra de las personas obligadas. Se plantea aqu el problema del cmulo de indemnizaciones, esto es, aquel caso en que la vctima ha obtenido de un tercero ajeno al hecho ilcito la reparacin total o parcial del dao que ha sufrido, como por ejemplo: cuando ha sido indemnizado por una compaa de seguros. La duda es si podr en este caso dirigirse tambin por los daos en contra del autor del hecho ilcito. La solucin ms aceptada en esta materia es que si la indemnizacin obtenida del tercero extrao al hecho ilcito ha reparado totalmente el dao sufrido, la obligacin de indemnizar se extingue y no puede exigirse nuevamente su reparacin, an cuando esto signifique un beneficio para el autor del dao, ya que ste se libera en todo o parte de la obligacin de indemnizar, porque, la regla general es que el tercero que ha pagado no puede repetir en contra del autor del dao, a menos que la vctima le ceda las acciones correspondientes o la ley Pgina 20 de 297

se las confiera (es justamente esto ltimo lo que sucede en materia de seguros). Sin embargo en materia de seguros opera la subrogacin, por lo tanto la indemnizacin pagada por la compaa pasa a tomar el lugar del hechor del dao. 3)

El Dao TIENE que Lesionar un Derecho o Inters Legtimo : el hecho ilcito puede lesionar derechos patrimoniales
(como el derecho de dominio) o extrapatrimoniales (como el honor de una persona). Puede ser que una persona vctima de un hecho ilcito sobreviva a ese hecho ilcito y muera con posterioridad sin haber cobrado su indemnizacin; en este caso, el derecho a demandar la indemnizacin es transmitido a sus herederos, porque la vctima adquiri el derecho a ser indemnizada, de modo que ese derecho estaba en su patrimonio y por eso pasa a sus herederos. Pero, si la vctima del hecho ilcito fallece instantneamente, nada transmite a sus herederos, porque nada alcanz a adquirir; pero, en este caso, los herederos, personalmente ahora, podran haber sufrido un dao como consecuencia del fallecimiento de la vctima y, en este caso, si concurren los requisitos legales para la indemnizacin de perjuicios, los herederos podrn demandar perjuicios, pero no los cobran en su calidad de herederos sino que en su calidad de vctimas del dao personal que ellos han experimentado.

CLASIFICACIN DE LOS DAOS:

Los daos admiten diversas clasificaciones, sin embargo, estas clasificaciones no tienen una gran importancia en materia de responsabilidad extracontractual, porque el principio imperante en esta materia es que todo dao debe ser indemnizado. Es aqu inversa la situacin a la que se plantea en la responsabilidad contractual, en la cual hay limitaciones en cuanto a los daos que se indemnizan. En materia de responsabilidad extracontractual hacen excepcin a este principio de que todo dao debe ser indemnizado los perjuicios indirectos, los cuales no son objeto de indemnizacin, porque falta un requisito de la responsabilidad extracontractual , cul es, la relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao causado. El problema que se planteaba en materia de responsabilidad extracontractual y que puede considerarse hoy en da resuelto en sta, es la procedencia de la indemnizacin del dao moral, problema que an subsiste en materia de responsabilidad contractual, porque una de las clasificaciones que admite el dao es la que distingue entre dao material y dao moral, siendo el dao material aquel que sufre un individuo en su patrimonio o en su propia persona fsica, y el dao moral aquel que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona. En general, el dao moral est configurado por el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, una ofensa en su honor o por la muerte de un ser querido. El dao moral puede presentarse unido al dao material o en forma aislada o independiente. La procedencia de la indemnizacin del dao moral fue bastante discutida, argumentndose que la indemnizacin tiene por objeto hacer desaparecer el dao que la persona ha experimentado y que, en el caso del dao moral, no es posible hacer desaparecer ese dao. Tambin se argumentaba con que es difcil establecer la indemnizacin en el caso del dao moral. Si bien es cierto que las argumentaciones eran razonables, hoy en da se acepta en forma general la indemnizacin del dao moral en Chile en materia contractual por las siguientes razones: No es efectivo que las indemnizaciones siempre sean reparadoras en el sentido de hacer desaparecer el dao, sino que en ciertos casos es compensadora del dao que se produjo, debiendo considerarse que tambin hay daos materiales que tampoco se pueden hacer desaparecer y, sealndose que la

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indemnizacin, en el caso del dao moral, tiende a hacer ms llevadero el dolor por las satisfacciones que produce. La dificultad en establecer la indemnizacin y los posibles abusos a que ello pudiera prestarse no puede servir de pretexto para negar la compensacin, porque igual situacin puede presentarse en los daos materiales. Las normas sobre indemnizacin en materia de delitos y cuasidelitos civiles son amplias y no hacen ninguna distincin, ordenando indemnizar todo dao: Art. 2314 y 2389. Por otro lado, en el Art. 2331 se niega expresamente la indemnizacin del dao moral y, si as lo hace en este caso, es porque en los dems se acepta.

Prueba del Dao.

Corresponde a la vctima la prueba del dao, siendo la determinacin del monto del mismo, una cuestin de hecho. Con respecto al dao moral, existe una tasacin distinta segn el grado de parentesco con la vctima.

4 . L a R el aci n d e C au s al i dad.
Para que surja la obligacin de indemnizar no basta con la sola concurrencia de los requisitos vistos, es decir, no es suficiente que el autor del dao sea capaz, que haya actuado con culpa o dolo y que se haya causado el dao, sino que adems es necesario que entre la culpa o el dolo y el dao exista una relacin de causalidad, es decir, que el dao causado sea el efecto o la consecuencia de el actuar doloso o culpable del autor. Este requisito est contemplado en nuestra legislacin en dos disposiciones fundamentales: arts.2314 y 2329 inc.1. El art.2314, al emplear la expresin "inferido" est denotando la exigencia de la relacin de causalidad. Lo propio acontece con el art.2329, al emplear la expresin "imputarse". La relacin de causalidad tiene que concurrir, sea que el dao provenga de una accin u omisin, sea que se trate de una responsabilidad simple o compleja. Tambin debe estar presente la relacin de causalidad en la responsabilidad objetiva y en los casos de responsabilidad sin culpa; pero, en estos casos, la relacin de causalidad se presenta en una forma distinta, porque ella tiene que existir entre el hecho y el dao y no entre el dao y la culpa o el dolo, como acontece en la responsabilidad subjetiva. Existe relacin de causalidad cuando la accin u omisin culpable o dolosa es la causa directa y necesaria del dao, de tal forma que de no mediar el hecho u omisin culpable o doloso, el dao no se habra producido. No tiene importancia a este respecto que el dao tenga una o varias causas, o que se produzcan coetneamente con el hecho o con posterioridad. Lo esencial es que el dolo o la culpa sea la causa directa y necesaria del dao, de tal suerte que de no mediar ellos, el dao no se habra producido. Si el dao se hubiere producido de todos modos, aun sin el hecho culpable o doloso, no hay relacin de causalidad y el hecho ilcito no habra sido la causa directa y necesaria del dao causado. En la relacin de causalidad se nos presenta un problema: cuando la causa del dao es una sola no hay mayor dificultad en cuanto a la relacin de causalidad, pero es frecuente que las causas del dao sean mltiples y, an ms, estas varias causas pueden presentarse en distintas formas; as, en algunos casos ellas pueden ser concurrentes y, en otros sucesivas, pero presentndose en tal forma que si una de esas causas hubiere faltado el dao no se habra producido. En estos casos, basta que entre esas causas se encuentre un hecho u omisin culpable o doloso para que exista relacin de causalidad, siempre que ese culpable o doloso haya sido el elemento necesario y

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directo del dao, es decir, que sin l el dao no se habra producido, aun cuando concurrieron los dems hechos. Esta situacin es la que configura la llamada "teora de la equivalencia de las condiciones", llamada as porque todos los hechos que han concurrido a producir el dao son considerados como causa de todo el dao y, por consiguiente, como equivalentes. Esta teora fue formulada por Von Buri y hoy en da es admitida por la generalidad de los autores. Entre nosotros, Alessandri sostiene que esta teora es la aceptada por el CC en materia de responsabilidad por el hecho ajeno. Indica que en este caso son causas del dao: El hecho ajeno que sera la causa inmediata, La falta de cuidado o vigilancia de la persona civilmente responsable, que sera la causa mediata. Las dos causas han concurrido a la produccin del dao y la falta de vigilancia o cuidado del civilmente responsable ha sido tan necesario para la produccin del dao que, si esta persona hubiese tenido la debida diligencia o cuidado, el dao no se habra producido. En general, la jurisprudencia ha seguido esta teora, la cual presenta algunas ventajas: 1. Juega en su favor la sencillez que ella presenta. 2. Juega en su favor el que a travs de ella se favorece a la vctima, la cual no va a tener que estar analizando una por una las condiciones que produjeron el dao. No obstante, esta teora tambin ha sido objeto de crticas, principalmente porque su aplicacin pudiera conducir en ciertas circunstancias a situaciones absurdas; as, si hay muchas causas de un mismo dao, algunas de mayor relevancia que otras, por aplicacin de esta teora podra suceder que una causa insignificante culpable o dolosa, entre varias otras de mayor relevancia, pudiera llevar a la indemnizacin total del dao. Por eso ha surgido otra teora, la llamada "Teora de la Causa Eficiente, Adecuada o Determinante". Su autor es Von Kries, quien plante que entre todas las causas que concurran a la produccin de un dao, debe elegirse aquella que normalmente ha de producir el dao, es decir, aquella que entre varias causas ha desempeado un papel preponderante en la ocurrencia del perjuicio. Sin embargo, esta teora no ha sido generalmente aceptada. Ahora bien, la relacin de causalidad puede ser mediata o inmediata : 1. Es inmediata cuando el dao deriva directamente del hecho ilcito, es decir, cuando entre el hecho y el dao no se interpone otra causa, como sera el caso de la persona que manejando su automvil atropella a otra y le da muerte inmediatamente. 2. Es mediata cuando entre el hecho ilcito y el dao se interponen otras causas, las cuales tambin han influido en la produccin del dao, como sera el caso en que un vehculo atropella a una persona a cuyas expensas vive otro individuo y la vctima muere con posterioridad. Cronolgicamente, aqu se dan las siguientes situaciones: el atropello con consecuencia de lesiones, la muerte de la vctima, la prdida que experimenta la persona que viva a expensas de la vctima.

En el hecho, el que la relacin de causalidad sea mediata o inmediata, no tiene mayor relevancia, porque lo que importa es que el dao sea la consecuencia directa y necesaria del hecho ilcito, de tal suerte que si el hecho ilcito no se hubiere presentado, el dao no se hubiere producido. La relacin de causalidad existe por mediato o alejado que sea el hecho ilcito, de tal suerte que la relacin de causalidad desaparece cuando el dao no tena por causa el hecho ilcito. Es lo que Pgina 23 de 297

sucede cuando con posterioridad al hecho ilcito, como el caso fortuito, el hecho de la vctima o el hecho de un tercero, siendo esta causa extraa la que en definitiva produce el dao. As por ejemplo, sucedera en el caso de una persona que ha sufrido lesiones leves por un hecho ilcito, y esa persona muere porque no se cuid o porque hubo una negligencia mdica. En este caso, hubo hecho ilcito, pero la causa del dao (muerte) no es el hecho ilcito, sino que es esta causa extraa (el no haberse cuidado o la negligencia mdica, en su caso).

Presunciones de Responsabilidad o de Culpa .

Uno de los problemas graves que presenta la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil es el de la prueba, especialmente de la culpa, la cual recae sobre la vctima. Para palear los problemas que ella presenta, el legislador ha establecido algunos casos de presunciones de responsabilidad o presunciones de culpa. De acuerdo con el sistema de responsabilidad subjetiva (que es el aceptado por el CC), la vctima de un hecho ilcito tiene sobre s el peso de la prueba de la culpa o dolo del autor, lo cual evidentemente presenta dificultades para la vctima. Para atenuar estos inconvenientes y hacer ms expeditos el ejercicio de la accin que a la vctima le corresponde, el legislador en ciertos casos supone la existencia de culpa, es decir, presume la responsabilidad del autor del dao. Cuando estamos ante estas presunciones, la vctima no debe probar ni el dolo ni la culpa, solamente va a tener que acreditar la existencia del hecho que produjo el dao, es decir, va a tener que probar los hechos de los cuales la ley deriva la presuncin. En este caso, se invierte el peso de la prueba, porque no es la vctima la que va a tener que probar la ausencia de culpa, es decir, debe acreditar que el dao se debe a caso fortuito, culpa de la vctima o hecho de un tercero. Los casos de presuncin de responsabilidad tres categoras: son agrupables en

1) Presunciones de Responsabilidad por Hecho Propio (Art.2329). 2) Presunciones de Responsabilidad por Hecho Ajeno (Art. 2320, 2321 y 2322). 3) Presunciones de Responsabilidad por Hecho de las Cosas (Art. 2323, 2324, 2326, 2327 y 2328).

1) Presunciones (Art.2329).

de

Responsabilidad

por

Hecho

Propio .

Alessandri sostiene que en el Art. 2329 inc. 1 se establece una presuncin de responsabilidad o de culpa por hecho propio, opinin sta que no es compartida por la doctrina y jurisprudencia. Alessandri ve en esta disposicin solamente una repeticin de la norma general consagrada en el Art. 2314. El Art. 2329, en general, es una muestra de la concepcin subjetiva que, en materia de responsabilidad, inspira al CC, destacando principalmente los 2 elementos fundamentales de sta: la culpa y el dolo. Lo que sucede es que esta disposicin en su inc.1 establece la regla general en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil al decir que: "por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta". Cuando el CC utiliza la expresin "malicia", se est refiriendo al dolo y, con la expresin "negligencia", se est refiriendo a la culpa. Pero, esta norma del Art. 2329 inc.2 aade: "son especialmente obligados a esta reparacin..." y hace una enumeracin de las personas obligadas a reparar. En cuanto a esta enumeracin, la norma se aparta de la regla general del inc.1 ; ello, sostienen los autores, queda evidenciado por la redaccin del inc.2., quienes toman como base la expresin "especialmente" y dicen que la norma se separa de la regla general, porque se est refiriendo necesariamente a aquello que se diferencia de lo general y la singularidad que tiene esta situacin de apartarse la norma de la regla general es que, en estos casos enumerados, hay una presuncin de culpa del autor. Pgina 24 de 297

La importancia de establecer una presuncin de culpa del autor es que se modifican por este hecho las reglas generales en materia de prueba de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, porque en estos casos que enumera el Art. 2329, como se presume la culpa del autor, la vctima no va a tener que entrar a probar la culpa de ste, sino que es el autor del dao quien va a tener que probar que actu con la debida diligencia o cuidado. Uno de los motivos principales que origina la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil deriva de los accidentes causados en la actualidad por vehculos motorizados y sucede que ya en el CP se establecieron normas para los accidentes causados por vehculos de traccin mecnica o animal y en que resultaren personas lesionadas o se produjere la muerte. La norma del CP nos dice que en estos accidentes causados por vehculos de traccin mecnica o animal en que resultare herido un peatn, se presume la culpa del conductor del vehculo dentro del radio urbano cuando el accidente se hubiere producido en el cruce de las dos calzadas o en la extensin de los 10 mts. anteriores a la esquina; ocurrido el accidente en otro lugar que no sea ste, se presume la culpa del peatn (Art.492 CP). Por su parte, la actual Ley 18.290 de Trnsito, consagra una serie de presunciones de culpa en su Art. 172. Ducci fue el primero que seal que el artculo 2329 estableca presunciones de culpa. Alessandri extendi la presuncin de culpa por hecho propio del artculo 2329 una presuncin de culpabilidad cuando el dao proviene de un hecho que por su naturaleza o circunstancias en que se realiz es susceptible de presumirse culpa o dolo del agente. Por tanto habr que analizar cada caso en particular. Ejemplo : las demandas interpuestas en contra de las Municipalidades por el mal estado de las veredas. Algunos sealan que los casos mencionados en el artculo 2329, seran ms que presunciones de culpa, sino ms bien presunciones de responsabilidad, abarcndose todos los requisitos. *** OJO: VER JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ***

2)Presunciones de Responsabilidad por Hecho Ajeno : (Art. 2320, 2321 y 2322).

La regla general en esta materia est dada en el Art. 2316: cada persona responde por sus delitos o cuasidelitos o por la persona de quien se es heredero. Es decir, la regla general es que la persona responde por hecho propio y no por hecho ajeno. Pero, hay casos de excepcin, porque hay circunstancias en que una persona va a entrar a responder por hechos ajenos, lo que va a suceder cuando el autor del delito o cuasidelito est bajo el cuidado o bajo la dependencia de la persona que va a responder por el hecho ajeno: este es una caso de responsabilidad civil que la ley presume (Art. 2320 inc.1). El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno radica en que la ley estima que cuando una persona tiene a otra bajo su cuidado o dependencia, aqulla tiene que vigilar a esta ltima para evitar que cause dao. Pues bien, el legislador razona sobre la base que es de suponer que si la persona que est al cuidado o bajo la dependencia de otra causa un dao es porque la persona que deba vigilarla no emple el cuidado suficiente para evitar que el hecho se produjera.. De modo que lo que la ley hace es presumir en estos casos que el dao se produjo porque no se emple la debida diligencia para cuidar o controlar a la persona que se tiene a cargo, ya que si la hubiere empleado el dao no se habra producido. Es decir, el fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno es la culpa en que ha incurrido una persona que tena a otra bajo su cargo, cuidado o dependencia al no actuar con la debida diligencia o cuidado, con la particularidad de que esta culpa se presume y, por ende, no debe probarse por la vctima. Pgina 25 de 297

En los casos de responsabilidad por el hecho ajeno hay una presuncin de responsabilidad, la cual consiste en suponer que el dao se produjo por culpa de la persona encargada de vigilar al autor del dao y es esa culpa la que la ley presume. Basta ver los casos de responsabilidad por hecho ajeno para ver cul es el principio que inspira a todas estas presunciones.

REQUISITOS de la Responsabilidad por el HECHO AJENO:

1. Tiene que haber un vnculo de subordinacin o dependencia entre el autor del dao y la persona responsable , o sea, que la persona que comete el dao tiene que estar subordinada a la persona que responde civilmente. El fundamento de esta responsabilidad es la falta de vigilancia y, para que exista este fundamento, es necesario que se tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde. El Art. 2320 es muy claro al respecto al decir que se responde por los hechos de aquellos que estuvieren a su cuidado. En los casos que la ley seala, se presume la existencia de este vnculo de subordinacin; as por ejemplo: el padre, para eximirse de la responsabilidad por el hecho del hijo, tendr que probar que no lo tena a su cuidado y, en los dems casos, el que invoca la responsabilidad va a tener que probar el respectivo vnculo entre las personas. 2. Es necesario que sean capaces de delito o cuasidelito civil, tanto el hechor como el responsable : ello fluye del Art. 2319, norma que establece la capacidad como elemento del delito o cuasidelito civil y exige la concurrencia de la capacidad sin distinguir si se responde por hecho propio o por hecho ajeno y, como la ley no distingue, el requisito se aplica a ambos casos. Es decir, la persona que comete el hecho ilcito tiene que ser capaz de delito o cuasidelito civil y tambin tiene que ser capaz, en el mismo sentido, la persona que lo tena a su cuidado. En caso contrario, no hay responsabilidad por el hecho ajeno. Si la persona que comete el delito o cuasidelito civil es incapaz, tiene aplicacin el Art. 2319 y va a responder por este hecho ilcito la persona que lo tiene a su cuidado, slo si puede imputrsele negligencia. La diferencia entre estas dos situaciones est en que si el autor del dao es capaz, se presume la culpa de la persona que lo tena a su cuidado. En cambio, si es incapaz, la vctima va a tener la culpa del guardin, porque la ley exige como requisito para su responsabilidad el que pueda imputrsele negligencia. (Incapaces: menores de 7 aos y dementes. Respecto de los mayores de 7 y menores de 16 aos, tendr que determinarse si actuaron con o sin discernimiento y mayor de 16 aos tiene capacidad). 3. La comisin de un hecho ilcito por la persona de cuyos actos responde el guardin : en la responsabilidad por el hecho ajeno se est respondiendo por el dao causado por la persona por quien se responde derivado de un delito o cuasidelito civil, es decir, respecto del hecho cometido por la persona por quien se responde, tienen que concurrir todos los elementos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. 4. La vctima va a tener que probar la culpa del subordinado o dependiente : esto es as porque lo que la ley presume es la culpa del guardin, es decir, de la persona que tiene a su cargo a otra persona, pero no se presume la culpa del hechor y por eso la vctima, para que se configure la otra presuncin, debe probar la culpa del hechor.

Casos de Responsabilidad por Hecho Ajeno :

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Algunos de los cuales estn expresamente sealados en el Art. 2320( 1 ). Hay otros que pueden encuadrarse en el inc.1 del Art. 2320 y, finalmente, tambin hay algunos que se encuentran establecidos en otras leyes. Estos casos son los siguientes: 1. La responsabilidad del padre o la madre por los hijos menores que habiten con ellos . Para que se configure esta responsabilidad tienen que concurrir los siguientes requisitos : a) Esta responsabilidad afecta al padre y, a falta de ste, a la madre . Ello es as porque corresponde a los padres el cuidado personal y la educacin de sus hijos (Arts. 222, 233 y 237). El legislador parte de la base que si el hijo menor de edad ha cometido un hecho ilcito, ello se debe a que los padres no han cumplido su obligacin de cuidado y educacin y, en este caso, la responsabilidad le corresponde en primer lugar al padre, porque a l estn subordinados los hijos (art.219) y, en su defecto, a la madre. b) Tienen que ser hijos menores de 18 aos. Por los hijos mayores de edad no responden los padres, sino que personalmente el autor del dao. Por esta razn, si el hijo de familia comete un delito o cuasidelito civil y tiene peculio profesional o industrial, no va a responder el padre, porque cuando es as, ese hijo se mira como mayor de edad (Art. 240) (respecto slo del peculio profesional). La institucin de la patria potestad (conjunto de derechos que la ley confiere al padre sobre los bienes del hijo) termina por la emancipacin y no con la obligacin de cuidado del hijo, por lo tanto, no elimina la responsabilidad por los hechos ilcitos de l. c) Que el hijo habite en la misma casa del padre o madre: esta exigencia de la ley se basa en que solamente puede exigirse esta obligacin de vigilancia o cuidado del padre o la madre en el caso que el hijo conviva con ellos, ya que si no viven juntos es difcil que el padre o la madre puedan dar cumplimiento a esa obligacin. De tal suerte que si el hijo no habita en la casa de su padre o madre, no va a existir la presuncin de responsabilidad, es decir, el padre o la madre no van a responder de los delitos o cuasidelitos civiles cometidos por el hijo menor, salvo la situacin excepcional que se contempla en el Art. 2321, en el cual hay responsabilidad de los padres por los actos del hijo, no obstante que no habiten en la misma casa. (Presuncin de derecho).

d) Que el padre, con la autoridad que le corresponde y a travs del ejercicio de sta, haya podido evitar el hecho ilcito, porque si no fuere as no hay responsabilidad para ellos (Art. 2320 inc. final). De estos requisitos, tan solo el peso de la prueba le corresponde a los padres en el ltimo caso y, lo que ellos debern probar all es que no obstante su diligencia y cuidado no pudieron impedir el hecho ilcito, prueba que no le es admisible en la situacin que contempla el art.2321. Las dems condiciones tienen que ser probadas por la vctima del hecho ilcito. Por lo tanto, la forma de que los padres se eximan de responsabilidad es probando de que tuvieron toda la diligencia y cuidado, sin embargo no les fue posible evitar el hecho. 2. La responsabilidad del guardador (tutor o curador) por los hechos del pupilo : Para que se configure esta responsabilidad es necesario que el pupilo viva bajo la dependencia de ste . De tal manera que esta responsabilidad afecta a aquellos guardadores a quienes se encomienda la tuicin o el cuidado personal del pupilo, porque no todo guardador tiene tuicin o el cuidado personal del
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Este artculo establece una presuncin simplemente legal, a diferencia del artculo 2321 que establece una presuncin de derecho. Pgina 27 de 297

pupilo, ya que hay algunos a quienes lo que se encarga es la administracin de los bienes del pupilo, tal es la situacin que se presenta con los curadores de bienes, los curadores especiales y los curadores adjuntos. De tal suerte que un curador de bienes no va a tener responsabilidad por los hechos ilcitos que hubiere cometido el pupilo por la sencilla razn de que l no tiene el cuidado personal de ste (la curadura de bienes est tratada en los Arts. 473 y sgtes.) Si el pupilo no tiene capacidad delictual o cuasidelictual civil, no existe la responsabilidad por hecho ajeno, es decir, no opera la presuncin de culpa y el guardador slo va a responder si se prueba su culpa conforme a las reglas generales (Art. 2319). Ahora bien, no obstante existir esta presuncin, el guardador puede liberarse de la responsabilidad que recae sobre l probando que no pudo evitar el hecho ilcito no obstante haber ejercido la autoridad que le corresponde y haber empleado el cuidado a que estaba obligado en su calidad de tal (Art. 2320 inc. final). (Presuncin simplemente legal). 3. La Responsabilidad de los Jefes de Escuelas y Colegios por sus Discpulos : estas personas estn afectadas por una responsabilidad por los hechos ilcitos de sus discpulos mayores o menores de edad (la ley no hace distincin). Pero, esta responsabilidad existe y subsiste slo mientras el discpulo est al cuidado del jefe de la escuela o colegio respectivo. Tambin en este caso, los jefes de escuelas o colegios pueden liberarse de su responsabilidad probando que no obstante su autoridad no pudo impedir el hecho. 4. La Responsabilidad de los Artesanos y Empresarios : segn el CC, se entiende por artesano la persona que ejerce un oficio o arte meramente mecnico y, por empresario, la persona que se encarga de la ejecucin de una obra o explotacin de un determinado servicio o espectculo. Los artesanos y empresarios responden de los hechos ilcitos de sus aprendices o dependientes. Por aprendiz se entiende aquella persona que se est iniciando en el conocimiento de un determinado oficio y, por dependiente, la persona que est al servicio de otra y sujeta a su autoridad. La responsabilidad de los artesanos y empresarios por los hechos de los aprendices o dependientes se refiere o comprende solamente los hechos ejecutados por el aprendiz o dependiente mientras se encuentra bajo la vigilancia o cuidado del artesano o empresario. Esto implica que la vctima va a tener que probar que el delito o cuasidelito civil se cometi mientras el aprendiz o dependiente se encontraba bajo el cuidado del artesano o empresario. Pero, an cuando el hecho ilcito se cometiera mientras el aprendiz o dependiente est bajo la vigilancia del artesano o empresario, stos van a poder liberarse de responsabilidad probando que no obstante su autoridad y cuidado, no pudieron impedir el hecho ilcito. (La responsabilidad del empresario por hechos del dependiente: artculos 2320 y 2322, materia que actualmente es muy estudiada por ser la ms recurrida, porque quien tiene dinero para responder es el empresario 2 ). El empresario responde tanto por el hecho propio como por el hecho de sus dependientes. La responsabilidad por el hecho propio se funda en las reglas generales: artculos 2314 y 2329 y por hecho ajeno en los artculos 2320 y 2322. El que el empresario responda por el hecho de sus dependientes tiene su fundamento legal en normas de distinta generalidad, en los artculos 2320, 2322 y otras fuera del Cdigo Civil, como por Ejemplo: en la Ley del Trnsito. En cuanto a las diferencias de los artculos 2320 inciso 4 y 2322, se seala que si bien el artculo 2322 se refiere a la relacin de amos y criados, la jurisprudencia ha extendido su aplicacin a toda relacin de dependencia en el mbito laboral. Pero tanto
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Para profundizar el tema ver libro de responsabilidad por hechos del dependiente de don Pedro Zelaya. Pgina 28 de 297

conceptualmente como en la prctica no tiene mucho sentido ver la diferencia de ambas disposiciones, puesto que establecindose estos supuestos de cuidado y dependencias habr lugar a esta presuncin por hecho ajeno, y el empresario slo podr eximirse probando que ha tenido el debido cuidado y vigilancia y sin embargo no ha podido evitar el hecho ilcito. Estas disposiciones han dado lugar a la denominada responsabilidad objetiva, por cuanto es l quien ha generado el riesgo con el desarrollo de su actividad. 5. Otros casos fuera del Art. 2320: existe uno muy particular en el Art. 2322 : Aqu el legislador emplea la expresin "amo", entendindose por tal la persona que tiene a sus servicios a empleados domsticos; y por "criados" o "sirvientes", las personas empleadas en esos menesteres. El amo responde slo de los actos ejecutados por el sirviente o criado que se realicen mientras este ltimo desempee sus funcione, labores o cumple las rdenes que se le han impartido. No hay si responsabilidad por los actos ejecutados por stos y que sean ajenos a las funciones que les corresponden, ni tampoco por los actos que importen un abuso de las funciones que le corresponden al criado o dependiente. El civilmente responsable, en este caso, puede liberarse de responsabilidad por los hechos de sus criados o dependientes, an cuando lo hayan cometido en el ejercicio de sus funciones, si prueba que esas funciones fueron ejercidas de un modo impropio, que el civilmente responsable no poda prever ni impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad que le compete. Esto no significa que en esta situacin no haya responsabilidad, sino que significa que el amo no va a responder, siendo el criado o dependiente el civilmente responsable. Ver responsabilidad del empresario en Abeliuk. Culpa Organizacional o Culpa Annima: Tanto la doctrina como la jurisprudencia han introducido este concepto, en relacin a que de acuerdo a las complejidades de la produccin, pueden ser responsables varios agentes, que por regla general se desconoce quin es el culpable. Por tanto si se desconoce, responde la empresa en su totalidad, como hecho propio. Descarga de la Presuncin : Cumplidos los requisitos sealados, se presume la responsabilidad del empresario. Para descargarse de la presuncin, el empresario deber probar que realiz todas las debidas diligencias para evitar el accidente, y que la culpa del dependiente no resulte atribuible a la culpa del empresario, y que ha tomado todas las precauciones de capacitacin, vigilancia, elementos tcnicos, etc, deber probarse cada uno de los deberes de cuidado. Exige que adems se pruebe que an probndose el cuidado debido, no se hubiera podido impedir el accidente. Cmulo de Responsabilidades : La del dependiente que ha provocado directamente el dao y la del empresario que responde por el hecho de su dependiente. Aunque en principio la vctima puede demandar al empresario, al dependiente o a ambos, usualmente ser suficiente iniciar la accin indemnizatoria en contra del empresario. En el evento de que el empresario slo responda por el hecho ajeno (sin culpa directa), se aplicar lo dispuesto en el artculo 2325, sin embargo si ha existido culpa efectiva de ambos, no tiene aplicacin dicha disposicin. 6. Casos fuera del CC : por ejemplo, en la Ley del Trnsito se establece la responsabilidad del propietario del vehculo por los hechos ilcitos que haya cometido el conductor. Pgina 29 de 297

Efectos de la responsabilidad por hecho ajeno :

Produce nica y exclusivamente efectos civiles: jams tiene efectos de carcter penal. Los efectos civiles que produce son: 1. Se establece una presuncin de responsabilidad, generalmente es simplemente legal. la cual

2. La vctima no solamente puede demandar perjuicios a la persona responsable por el hecho ajeno, sino que tambin puede demandar al autor del hecho ilcito y, adems, el tercero que paga la indemnizacin, puede repetir en contra del autor del hecho ilcito pidindole la devolucin de lo que l hubiere pagado. La razn del primer efecto est en que la responsabilidad por hecho ajeno tiene por fundamento la idea que de parte del responsable ha habido un descuido, una negligencia, es decir, una culpa por falta de vigilancia de la persona que est sometida a su autoridad y, es por ello que se presume la responsabilidad de esta persona, presuncin esta que es simplemente legal, ya que la regla general en la materia nos la da el inc. final del Art.2320. Pero, hay un caso en que la presuncin no es simplemente legal, sino que es presuncin de derecho y es la presuncin de responsabilidad de los padres que se contempla en el Art. 2321. El segundo efecto , no lo dice expresamente la ley, sino que se deriva de la aplicacin de las reglas generales, porque el autor ha cometido un delito o cuasidelito civil y porque es plenamente capaz en lo que dice relacin con los hechos ilcitos y, por consiguiente, queda comprendido en las disposiciones generales de los Arts. 2314 y 2329 inc. final. Por lo dems, no hay ninguna norma legal expresa que excluya la posibilidad de dirigirse contra el hechor, es decir, si la vctima del hecho ilcito no ha sido reparada por la persona civilmente responsable, va a poder accionar en contra del autor del hecho ilcito. No va a ser esta la situacin frecuente y normal, porque la presuncin de responsabilidad se encuentra establecida, entre otras razones, por la posible insolvencia del hechor o autor. Basta analizar los casos de responsabilidad por hecho ajeno contemplados en el Art. 2320 para concluir que en la mayor parte de ellos el autor o hecho no tiene la capacidad econmica suficiente como para responder de los perjuicios que hubiere causado. Lo que no puede hacer la vctima del hecho ilcito es demandar hechor y al tercero civilmente responsable en forma conjunta, porque regla general en esta materia es que no existe solidaridad, salvo en caso del propietario de un vehculo, que responde solidariamente con conductor. al la el el

No obstante que no puede demandar conjuntamente al autor y al tercero responsable, la vctima podra hacerlo en forma subsidiaria, de tal modo que uno responde si el otro no puede hacerlo. Tampoco le est permitido por la ley el que pueda acumular la responsabilidad por hecho ajeno proveniente de distintas causas, como sera el caso de un hijo menor que a la vez es estudiante: no podra acumular la responsabilidad del padre o de la madre y la del director de la escuela o colegio. Por ltimo, la ley le reconoce a la persona civilmente responsable el derecho de repetir lo que se ha pagado en contra del hechor (Art. 2325). Para que exista este derecho a repetir por parte del tercero civilmente responsable, deben concurrir determinados requisitos: a) b) c) d) El hecho ilcito tiene que haber sido cometido por persona capaz. Que el tercero civilmente responsable pague la indemnizacin. El hecho ilcito tiene que haberse cometido sin orden de la persona que pretende repetir. Que el hechor tenga bienes sobre los cuales pueda dirigirse el civilmente responsable.

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Casos de Presuncin de Responsabilidad por Hecho de las Cosas:

Se presenta cuando ellas actan con independencia de la accin del hombre, esto es, por la fuerza misma de la naturaleza o por la falta de intervencin de la accin humana. Aqu la responsabilidad se funda en la falta de vigilancia o de precaucin por parte de la persona que tiene a su cuidado la cosa o se sirve de ella. Es justamente esta falta de vigilancia o cuidado lo que constituye la culpa, la cual se presume, mejorando con ello considerablemente la situacin de la vctima. Dentro de esta presuncin de responsabilidad se puede distinguir : 1. Responsabilidad por hecho de los Animales, 2. Responsabilidad por ruinas de un Edificio, 3. Daos causados por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio. 1. Responsabilidad por hecho de los animales : est tratada en los Art. 2326 (presuncin simplemente legal) y Art. 2327 (presuncin de derecho), disposiciones que establecen la responsabilidad del dueo o de la persona que se sirve de un animal ajeno por el dao causado por stos, e incluso por aquellos daos que causaren despus de haberse soltado o extraviado. La responsabilidad se funda en estos casos en el deber de vigilancia de esas personas que deben mantener con el objeto de evitar que el animal cause dao a otro. De tal suerte que si el animal causa dao a un tercero, se presume que el dueo o el que lo tena bajo su responsabilidad no emplearon la debida vigilancia o cuidado y les corresponde entrar a probar la ausencia de culpa. La vctima nada deber probar, porque la culpa se presume. Hay ciertos casos en que la prueba de culpa por parte del dueo o del que tena el animal bajo su responsabilidad ni siquiera es admisible, como sucede en la situacin contemplada en el art.2327 respecto del animal fiero del que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio. 2. La responsabilidad por ruina de un edificio: est tratada en los Art. 2323 y 2324. En estas disposiciones las expresiones "edificio" y "ruina" estn tratados en un sentido muy amplio. La palabra "edificio" se refiere a toda construccin que se adhiera al suelo en forma permanente y "ruina" no implica necesariamente la destruccin total de la obra. Esta responsabilidad recae sobre el propietario cuando ha omitido las reparaciones necesarias o ha faltado de alguna manera al cuidado de un buen padre de familia. Esto es as porque al propietario de un edificio le corresponde mantenerlo en buenas condiciones y, si no lo hace, el incumplimiento de esta obligacin se mira como una culpa del propietario. Ahora, si la ruina del edificio se debe, no a la falta de cuidado del propietario, sino que a defectos en la construccin del mismo, la responsabilidad va a recaer sobre el constructor y, para hacerla efectiva, habr que considerar el respectivo contrato de construccin. Lo anterior tiene bastante importancia hoy en da, debido a la mala calidad de la construccin. 3. El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio: (Art. 2328) Aqu debe tratarse de una cosa que no forma parte del edificio (no debe estar adherida a ste), porque si as fuera no se estara en esta situacin, sino que en la anterior, esto es, en el caso de la ruina de un edificio con la consiguiente responsabilidad del dueo. En este caso, la responsabilidad no es del dueo. Caractersticas de la accin indemnizatoria.

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Para obtener la reparacin de los perjuicios, la vctima tiene una accin indemnizatoria, la cual presenta las siguientes caractersticas: Es una accin personal: responsable del dao. se ejerce en contra de la persona

Es siempre una accin mueble, porque tiene por objeto, normalmente, el cobro de una suma de dinero y, en ciertos casos, la ejecucin de un hecho. Es una accin patrimonial y, como tal, es renunciable, transable, prescriptible y susceptible de ser cedida.
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LOS CONTRATOS

Una de las clasificaciones de los actos jurdicos es aquella que distingue entre actos jurdicos unilaterales y actos jurdicos bilaterales, atendindose para efectuar esta clasificacin al nmero de partes necesarias para que el acto nazca a la vida del derecho. Es acto jurdico unilateral aquel que para formarse necesita de la manifestacin de voluntad de una sola parte y, es acto jurdico bilateral, aquel que para su formacin requiere del acuerdo de voluntades de 2 o ms partes. Los actos jurdicos bilaterales tambin se llaman convenciones. Por convencin debemos entender "el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones". A su vez, la nocin de contrato, entre nosotros, descansa esencialmente en el acuerdo de voluntades de las partes y, queda ello en claro por la circunstancia de ser el contrato un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin que crea obligaciones. Es decir, de acuerdo a la teora contractual, la voluntad de las partes tiene un poder soberano para engendrar obligaciones: es la fuente de las obligaciones contractuales. Esto significa que la voluntad o la intencin de las partes configuran y domina la formacin o el nacimiento del contrato. Pero, esta voluntad no solamente est presente en la formacin o nacimiento del contrato, sino que tambin lo est en los efectos o consecuencias que del contrato derivan, porque en materia contractual la voluntad de las partes no slo interviene en la generacin del contrato, sino que es tambin la que genera los derechos y obligaciones que del contrato surgen. Esta concepcin del contrato no es otra cosa que una consecuencia de la doctrina de la autonoma de la voluntad y, es justamente en base a esto que un fuerte sector de la doctrina niega al matrimonio el carcter de contrato, no obstante que el art.102 define al matrimonio precisamente como un contrato. Se le niega el carcter contractual porque la voluntad de las personas de los contrayentes solamente tiene intervencin en el acto inicial de la formacin del matrimonio. Pero todos los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio no emanan de la voluntad de las partes, sino que se encuentran establecidos por el legislador. Del mismo modo, se dice que este contrato contravendra la norma del art.1545, segn la cual los contratos pueden invalidarse por el mutuo consentimiento de las partes, situacin que no se da con el matrimonio. Lo importante es que la voluntad de las partes configura el contrato, e incluso es la voluntad de las partes la que puede crear contratos, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de leasing. Lo que sucede es que, desde el punto de vista de la perspectiva voluntarista, en la formacin del contrato intervienen dos ideas bsicas, que constituyen los principios de la autonoma de la voluntad: son el consensualismo y la libertad contractual. La teora de la autonoma de la voluntad que propugna el consensualismo en materia contractual no es partidaria de los contratos solemnes. Por otro lado, una vez creada la relacin jurdica, esto es, el contrato, como estructura jurdica y econmica, juegan en l dos principios fundamentales: la fuerza obligatoria del contrato y el efecto relativo del
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Bibliografa: Jorge Lpez Santa Mara, slo para la introduccin al Contrato. Adems explica muy bien los artculos 1545 y 1546 de memoria. Pgina 32 de 297

mismo, principios stos que tambin corresponden a la doctrina de la autonoma de la voluntad. Hasta tal punto juega la voluntad en materia contractual que, en caso de duda sobre el alcance de un contrato, sobre las consecuencias que ste produce o dudas sobre la extensin de sus efectos, el juez va a tener que buscar cul fue la intencin que las partes tuvieron al momento de celebrar el contrato, porque al buscar esa intencin, est tratando de buscar cul era la voluntad de stos la contratar (Art.1560). Si comparamos la norma del art.1560 (norma esencial y bsica en materia de interpretacin de los contratos) con la del art.19 (norma fundamental de la interpretacin de la ley), veremos que son diametralmente opuestas. La razn del art.1560 es por la concepcin de la teora voluntarista. Esta norma y la del art.1545 son las dos normas que demuestran que el CC sigue esta teora.

CONCEPTO DE CONTRATO EN EL CC .
El Art. 1437, parte sealando que las obligaciones nacen, entre otras fuentes: "...del concurso real de voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones..." Por su parte, el Art. 1438 da una definicin de contrato, la cual es criticada por la doctrina desde dos puntos de vista : 1. Se dice que el legislador incurre en un error en la terminologa que emplea en el Art. 1438, error que tambin est presente en el Art. 1437 y en otras disposiciones del CC, en cuanto identifica o hace sinnimos los trminos contrato y convencin. La expresin convencin es mucho ms amplia que la expresin contrato, existiendo entre ambas una relacin de gnero a especie, siendo la convencin el gnero y el contrato la especie . La convencin "es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones; en cambio, el contrato es "un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos personales y las obligaciones correlativas". La regla aqu es que todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato. As por ejemplo, el pago es una convencin, mas no un contrato, pues est destinado a extinguir obligaciones; la tradicin es una convencin, pero no un contrato. Pero, esta identificacin del contrato y la convencin no es slo un error de nuestra legislacin, sino que sucede tambin en el CC alemn y en el CC italiano. 2. La crtica ms de fondo es la que se refiere a la redaccin misma del Art. 1438. La realidad de las cosas es que el objeto del contrato son las obligaciones que l genera; pero, a su vez, estas obligaciones tienen por objeto una o ms cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer (Art. 1460). De tal manera que cuando el legislador nos dice en el art.1438 que en el contrato "una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", se est saltando en realidad una parte de la figura, porque alude a la prestacin de dar, hacer o no hacer como objeto del contrato, no obstante que esa prestacin no es objeto del contrato, sino que es de la obligacin. FUNCIONES QUE CUMPLE EL CONTRATO. Como instrumento jurdico, el contrato cumple principalmente dos clases de funciones principales: 1.- Funciones econmicas. 2.- Funciones sociales. 1. Funcin Econmica del Contrato : el contrato, muchas veces, se presenta como un instrumento jurdico sumamente simple, que sirve para canalizar jurdicamente necesidades de carcter elemental de los individuos, en especial las necesidades de intercambios entre ellos y es as que numerosos contratos dicen relacin con negocios menores, de trmite fcil y rpido, y en los que ni siquiera media la conciencia de las partes de estar celebrando un contrato. Se presenta aqu el contrato en forma despersonalizada, apto para el flujo permanente y constante de bienes y

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servicios entre los individuos, especialmente de aquellos indispensables para la vida diaria de las personas, en tal forma que el acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas ocasiones. Pero, con el desarrollo actual, incluso hay contratos que se celebran ya no con la intervencin de dos seres humanos, sino que de un ser humano y una mquina automtica. Pero, en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un instrumento jurdico que permite a las partes la satisfaccin de necesidades bastante ms complejas que las normales de la vida cotidiana. As, son numerosos los contratos que se celebran en el campo de la computacin, en materia de transferencia de tecnologa y en la actividad minera. En estos casos, generalmente el contrato se va a celebrar despus de largos y difciles tratos preliminares que tienen por objeto armonizar y llegar a hacer coincidir los intereses divergentes de las partes, situacin sta que se presenta especialmente cuando hay en juego grandes sumas de dinero y tambin cuando la especie a que se refiere el contrato es de naturaleza muy compleja. Sea el contrato sumamente simple o complejo, ste cumple una funcin de carcter econmico, porque el principal vnculo de las relaciones econmicas entre las personas es el contrato. La circulacin de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se efecta primordialmente a travs de la celebracin de contratos, hasta tal punto que el mundo de los negocios y buena parte de la actividad econmica no puede concebirse sin la nocin o injerencia del contrato. Es hasta tal punto importante por su injerencia econmica el contrato, que la vida de todas las personas est plena de contratos que celebran permanentemente y, en muchas situaciones, sin siquiera percatarse de ello. La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza del rgimen econmico que est vigente. Puede suceder que alguno de los principios que informan el contrato sufran algunas alteraciones como consecuencia del rgimen econmico que est vigente en un determinado momento, pero su esencia bsica subsiste como fenmeno social y econmico. As, en caso de mayor intervencin estatal se va a ver restringida la autonoma de la voluntad en relacin con un sistema que no contemple dicha intervencin. 2. Funcin Social del Contrato : El contrato no slo cumple con un rol de satisfacer necesidades individuales de las personas, sino que muchas veces es un medio para obtener la cooperacin o la colaboracin entre los individuos. En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la educacin, en la recreacin, transporte urbano, existe una cooperacin entre diversas personas y en todas esas actividades est presente la relacin contractual. Esta funcin social del contrato se hace patente principalmente a contar de este siglo, porque durante el siglo 19 la aplicacin irrestricta y sin contrapeso del principio de la autonoma de la voluntad permita que el contratante ms fuerte impusiera sus condiciones al contratante ms dbil, lo cual motiv la intervencin del legislador, el que dict normas para regular los principales efectos de los contratos que socialmente tenan ms importancia. As, apareci el contrato dirigido, que estaba destinado a cautelar los intereses de las personas que no tenan poder negociador. Pero, no siempre esta cooperacin entre individuos viene impuesta por la autoridad, sino que en muchas ocasiones dicha cooperacin resulta espontneamente de los participantes en la relacin contractual. Desde otro punto de vista, la funcin social del contrato tambin se cumple por la aplicacin del principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el deber de lealtad y de correccin frente a la otra durante todo el proceso contractual, es decir, durante las conversaciones preliminares hasta el cumplimiento mismo de las obligaciones contractuales. Segn esto, cada parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se oblig. Pero, as como hay una funcin social y econmica, partiendo de estas dos grandes funciones, se pueden encontrar sub funciones del contrato :

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a) Funcin de cambio o circulacin de los bienes : Se realiza a travs del los contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donacin y el aporte en sociedad. En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por s mismo esta funcin de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradicin, porque mientras sta no opera, no hay transferencia de dominio. Algunos estiman que esta funcin de cambio o de circulacin de los bienes no se cumple solamente a travs de los contratos traslaticios, sino que tambin se estara cumpliendo a travs de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos operaran un cambio temporal, pero de larga duracin, de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedera con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing. b) Funcin de crdito : funcin de carcter generalmente oneroso y la cual opera a travs de los contratos de mutuo, de apertura de crdito y, en general, de todos los contratos bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposicin de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones. (Como los contratos de mutuos). La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la funcin de crdito se cumple a travs de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato. c) Funcin de garanta : es frecuente que al contraer una obligacin, se exija por la contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligacin constituyendo alguna caucin y, aqu aparece la funcin de garanta del contrato; porque mediante contratos accesorios --como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligacin principal.

d) Funcin de custodia : se cumple a travs de contratos que tienen por objeto la guarda y conservacin de bienes ajenos. Es lo que sucede con el tpico contrato de depsito y con ciertos contratos atpicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelera en relacin al equipaje que se introduce al hotel, etc. e) Funcin laboral: se cumple a travs de las diversas variantes que presenta el contrato de trabajo. Pero, no solamente se logra esta funcin a travs de este contrato, sino que tambin a travs de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato mercantil. f) Funcin de previsin : la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta una amplia y diversa gama.

g) Funcin de recreacin : son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de esta funcin, por ejemplo: el contrato de transporte para fines tursticos, el contrato de hotelera. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede cuando se contrata un tour. h) Funcin de cooperacin : se presenta principalmente en contratos intuito persona, como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperacin entre mandante y mandatario; tambin se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en comn con la mira de repartirse las utilidades que de ellos provengan. REQUISITOS DEL CONTRATO. Para que haya contrato basta un acuerdo de voluntades creador de obligaciones. Esto es lo nico que exige nuestra legislacin positiva (Art. 1437 y 1438). De estos artculos se constata que el legislador no exige ms

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que el acuerdo de voluntades de dos o ms partes destinado a crear obligaciones. Hay autores que sostienen que no basta este acuerdo de voluntades creador de obligaciones, sino que los intereses de las partes tienen que ser contrapuestos. Pero, se argumenta en contra que ello no es as, pues en la sociedad, que es un contrato, los intereses de los socios no son contrapuestos. Puede que sean intereses distintos, pero no contrapuestos, sino que por el contrario, son coincidentes, porque todos los socios buscan la utilidad que el negocio va a producir. Otros autores (franceses), le dan el carcter de contrato solamente a los actos jurdicos que crean obligaciones de efecto temporal o transitorio, como sucede con el contrato de compraventa y el de permuta. Estos autores le niegan el carcter de contrato a aquellos actos jurdicos que adems de crear obligaciones producen otros efectos y crean situaciones jurdicas permanentes: el matrimonio, la adopcin, la sociedad. Estos actos jurdicos, adems de crear obligaciones crean situaciones permanentes destinadas a perdurar en el tiempo. La expresin "contrato" comprende tanto a las convenciones que crean obligaciones patrimoniales como aquellas que crean obligaciones morales. LA OBLIGATORIEDAD DE LOS CONTRATOS Uno de los problemas que se presenta en materia contractual es precisamente determinar cul es el fundamento de la obligatoriedad de los contratos. En realidad, este es un problema que corresponde a la filosofa del derecho y respecto del cual hay una gran disparidad de opiniones. As, hay algunos que encuentran este fundamento en una exigencia de la vida social y consideran que sta es la razn de la obligatoriedad de los contratos, porque la contratacin es un imperativo de la vida social ya que a travs del contrato se realizan los diversos cambios de bienes que estn destinados a satisfacer las distintas necesidades de los seres humanos. En realidad, esta explicacin es bastante ambigua, porque en el fondo es en esta forma que se explican todas las normas jurdicas y, adems, porque no se determina en forma clara porqu se produce la obligatoriedad del contrato. Otros autores, como Bentham, recurren a la idea de inters o utilidad individual. Sostienen que lo que lleva a la persona a dar cumplimiento a lo que promete es una razn de inters o utilidad individual, de suerte que quienes contratan se sienten obligados por el contrato y dan cumplimiento a las obligaciones emanadas de l porque es til para ellos realizar ese cumplimiento, ya que si una persona no cumple las obligaciones emanadas del contrato que celebra, corre el riesgo de que nadie quiera contratar con ella, quedando as marginada o excluida de la actividad econmica y jurdica. Posiblemente esta explicacin pudiera ser valedera en comunidades sociales pequeas, pero no tiene clara fundamentacin en sociedades complejas como la actual. Otros autores, como Puffendorf, fundamentan la obligatoriedad en un pacto social tcito en virtud del cual cada individuo se ha comprometido con los dems a cumplir fielmente la palabra que ha empeado. Otros recurren a la idea de la veracidad, dicen que los seres humanos estn obligados a decir la verdad y a obrar en conformidad a ella y este deber les alcanza cuando manifiestan su voluntad de obligarse. Otros buscan este fundamento en la limitacin que la persona que contrata impone a su propia voluntad. Sealan que al celebrar un contrato se van a originar derechos personales o crditos y que cada uno de los que resulte obligados est por este hecho renunciando o limitando su propia libertad y, en la parte que renuncia o limita su libertad, queda sometido al otro contratante. Esta renuncia no es amplia ni absoluta, sino que dice relacin solamente con los determinados actos que celebre la persona. Esta renuncia se hace exclusivamente en favor del otro contratante, de tal suerte que solamente l va a poder penetrar y accionar en la esfera no libre del deudor. Por ltimo, hay quienes sealan que el fundamento de la obligatoriedad de los contratos hay que buscarlo en una idea totalmente distinta de las anteriores, idea que es la de la unidad de la voluntad contractual. Sealan que las voluntades aisladas o individuales de las Pgina 36 de 297

personas no generan esta obligatoriedad que produce el contrato, pero en el momento en que estas voluntades individuales se declaran y son coincidentes, pierden cada una de ellas su autonoma y se funden en una sola nueva voluntad, que es de carcter unitario y denominada "voluntad contractual", que es la que va a regir las relaciones que se originan entre las partes contratantes sin que stas puedan entrar a sustraerse de esa voluntad contractual, porque sta es totalmente independiente de las voluntades individuales de las personas consideradas en forma aislada. EL CONSENTIMIENTO El contrato y la idea misma de contrato descansa sobre una base fundamental: el consentimiento de las partes. Por consentimiento se entiende "el acuerdo de voluntades de dos o ms partes sobre el objeto jurdico". Todo contrato, sin excepcin alguna, cualquiera que sea su naturaleza o calificacin, cualquiera que sea la obligacin u obligaciones que genere, sea que obligue a una o ambas partes, supone siempre el consentimiento de stas, porque el contrato nace del acuerdo de voluntades. Si no hay acuerdo de voluntades, esto es, si no hay consentimiento, no hay contrato. En doctrina, la falta de consentimiento produce la inexistencia del contrato. Pero, el hecho de que el contrato nazca o se origine en el acuerdo de voluntades, tiene ciertas consecuencias: a).- Los derechos y obligaciones que nacen del contrato slo afectan a quienes han concurrido con su voluntad a la celebracin. En otras palabras, slo las partes contratantes se ven beneficiadas por los derechos que surgen del contrato o afectadas por las obligaciones que emanan de l (es lo que dice el art.1545). De tal modo que, todos aquellos que no han consentido en la celebracin del contrato son terceros ajenos a l y, por consiguiente, no pueden invocar los derechos que nacen del contrato, como tampoco les afectan las obligaciones que l impone. Esta es la regla general, pero no tiene carcter absoluto, porque hay ciertos casos en que la ley, por consideraciones de inters pblico o general, admite que ciertos contratos puedan afectar a personas que no han concurrido con su voluntad a su celebracin. Esta situacin excepcional se presenta en los llamados "contratos colectivos", definidos como aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en el contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad. El ejemplo ms clsico de contrato colectivo es precisamente el denominado "contrato colectivo de trabajo", que afecta a todos los trabajadores involucrados en la negociacin, an cuando ellos no concurran con su voluntad a su celebracin. Esto es as, porque si el legislador exigiere en forma rigurosa la aplicacin del principio de que el contrato obliga slo a quienes han consentido, seran muy numerosos los casos en que no habra contrato, porque siempre va a haber alguien que se oponga a su celebracin y, lo que le interesa al legislador es que el inters de la mayora prime por sobre el de la minora. Esta no es la nica excepcin que se plantea al principio del art.1545, ya que tenemos lo mismo en el convenio judicial de acreedores, en que prima la voluntad de la mayora por sobre la de la minora, y en los acuerdos que adoptan los tenedores de debentures. Pero, la regla general sigue siendo que el contrato slo obliga a quienes concurrieron a su celebracin. b).- Algunos acostumbran a distinguir entre contratos de derecho patrimonial y contratos de derecho de familia. Hay tambin determinados autores que en materia de derecho de familia numerosos actos que se denominan contratos, no corresponden a tales. Pero, en general, se seala lo siguiente: en los contratos de derecho patrimonial el elemento fundamental, la ley del contrato, es la voluntad de las partes. Impera en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad, de tal suerte que las personas tienen plena libertad para celebrar los contratos que deseen y, muy especialmente, para convenir y determinar su contenido, sus efectos y su extincin.

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La voluntad es entonces la ley superior en todos los contratos creadores de derechos y obligaciones de carcter patrimonial. Ello es as porque estos contratos dicen relacin con bienes. En materia de derecho de familia la situacin no es la misma, porque aqu quien seala los efectos del contrato es la ley y las partes no pueden modificar esos efectos, ni tampoco atribuirle efectos distintos. La duracin del contrato est tambin determinada por la ley y las partes tampoco pueden fijarle una duracin distinta, como, asimismo, tampoco pueden someterlos a modalidades en la mayor parte de los casos: no puede haber condicin ni plazo en el matrimonio, ni en la adopcin que tambin presenta caracteres contractuales. En realidad, en estos contratos, el nico aspecto contractual que encontramos en ellos es que nacen del concurso de voluntades de las partes. Pero, una vez que hay acuerdo de voluntades (consentimiento), termina la voluntad de las partes y ellas tienen que someterse a los efectos que seala la ley para su respectivo contrato. El principio de la autonoma de la voluntad rige con plena amplitud en las relaciones patrimoniales relativas a los derechos o crditos; porque, tratndose de derechos reales, el juego de la voluntad de las partes no es tan absoluto. As, el derecho de dominio, recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, est organizado por la ley, siendo ella la que nos dice cmo se adquiere el dominio, cules son los efectos de la adquisicin y cules son los derechos que l confiere. En pocas palabras, todo lo concerniente a la organizacin de la propiedad est regulado por la ley y en esto no tiene injerencia la voluntad de las partes, porque stas son normas de orden pblico. En cambio, en los derechos personales la voluntad de las partes prcticamente no tiene limitacin alguna y puede desarrollarse en forma ilimitada y sin restricciones. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS: Son aquellos a los cuales se refiere el art.1444, distinguindose entre elementos esenciales, de la naturaleza del contrato y accidentales. 1. - Son esenciales de un contrato, aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente. 2. - Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial. 3. - Son accidentales a un contrato, aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema contractual se estructura en Chile en base a este principio. Todas las normas que rigen el contrato (normas sobre aplicacin, interpretacin, efectos, etc.) se inspiran y fundan en este principio, segn el cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia contractual, siendo esta voluntad la que establece las reglas por las cuales se van a regir las relaciones que crea entre los individuos el vnculo contractual. Pero, an ms, es la voluntad la que establece cules son esos vnculos y los efectos que ellos producen. El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de 2 o ms partes y es este acuerdo el que determina libremente el alcance, extensin, efectos y duracin del contrato. La voluntad est limitada por la ley slo en casos excepcionales y con el fin de proteger los intereses de los incapaces o de cautelar el orden pblico o la moral. Esta facultad de las partes que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores restricciones el alcance y efecto de los contratos, constituye la autonoma de la voluntad, definida como "la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin". Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que ms convenga a sus intereses, no importando la circunstancia de si est o no reglamentado por la ley. Incluso, las partes pueden atribuirle Pgina 38 de 297

a sus contratos efectos distintos de los sealados por la ley y, an ms, en virtud de este principio pueden llegar a modificar la estructura jurdica del contrato. As, las partes pueden darle el carcter de solemne a un contrato que naturalmente es consensual, facultad que est expresamente establecida por el legislador en los arts.1802 (compraventa) y 1921 (arrendamiento). Es tambin en aplicacin de este principio que las partes pueden modificar las normas legales relativas a un contrato determinado, pudiendo por ejemplo suprimir elementos de ese contrato o alterar su contenido, efectos, duracin o los derechos y obligaciones que l genera. Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en materia contractual son supletorias de la voluntad de las partes y entran a aplicarse nica y exclusivamente cuando stas no han reglamentado determinadas materias: la ley en materia contractual se aplica slo en silencio de las partes. Tambin en este mismo principio est inspirada la regla fundamental en materia de interpretacin de los contratos, porque siendo la voluntad de las partes la que genera el contrato estableciendo sus efectos, contenido, etc., la misin que va a pesar sobre el juez en caso de un problema con un contrato determinado, va a ser la de establecer cul era la voluntad de las partes al contratar. Por consiguiente, no puede el juez entrar a crear o a sustituir esa voluntad de las partes. Por lo dems, as lo dispone el art.1560. Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga algunas restricciones o limitaciones, es decir, no es una libertad irrestricta. Entre las limitaciones encontramos las siguientes: establecidas por el legislador

1.- Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia, porque en tal caso el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato distinto (esto es lo que nos dice el art.1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder suficiente para pasar por sobre los elementos esenciales exigidos por la ley. 2.- La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que segn la ley no puede existir. 3.- Tambin ha limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el orden pblico o en la defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las partes no podran celebrar un contrato que atiente contra el orden pblico y, en general, pasando por sobre prohibiciones establecidas por la ley. Si las partes celebran un contrato que la ley prohibe, ese contrato adolece de objeto ilcito conforme al art.1466 y, siendo as, tiene por sancin la nulidad absoluta conforme al art.1682. Esta idea o principio de la autonoma de la voluntad no es otra cosa que el reflejo en materia contractual de los principios que inspiraron a la revolucin francesa. Se dice que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfaccin de sus necesidades, es lgico que stos tengan plena autonoma para desarrollar los actos que estiman ms convenientes a sus intereses, pero siempre dentro de ciertas limitaciones. Segn esto, la voluntad de las partes slo puede ser limitada por el legislador en casos extremos, de tal suerte que la intervencin tiene que reducirse al mnimo, porque en esta teora se parte de la base que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad. Hay autores que han extremado esta teora de la autonoma de la voluntad llegando a sostener que muchas disposiciones legales no son otra cosa que la interpretacin que hace el legislador de la presunta voluntad de los individuos, as por ejemplo: algunos dicen que la sociedad conyugal como rgimen matrimonial nace a falta de otra estipulacin, porque esa ha sido en el fondo la voluntad de los contribuyentes. Tambin dicen que al establecerse en materia de sucesin intestada los rdenes sucesorios, el legislador no hace otra cosa que interpretar y exponer cul habra sido la voluntad del causante. En realidad, esto que parece una verdadera exageracin del principio y la aplicacin irrestricta del mismo, ha creado problemas hasta tal punto que alguno le han negado a la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones. Pgina 39 de 297

Se seala, entre otras crticas, que este principio parte de supuesto de que quienes contratan se encuentra en un mismo plano de igualdad, lo cual puede ser efectivo desde un punto de vista jurdico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos que provoquen como consecuencia que una de las partes imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se estara desvirtuando uno de los fundamentos de este principio y, es justamente por esta razn, que se ha producido la intervencin del legislador en materias contractuales, estableciendo limitaciones a la voluntad de los contratantes y, as, han surgido figuras como el contrato dirigido y el contrato forzoso entre otros. Pero, no obstante las crticas y defectos que pueda presentar, este principio sigue inspirando toda la estructura contractual. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS: El CC en los arts.1439 a 1443 contempla algunas clasificaciones de los contratos. A estas clasificaciones tienen que agregarse otras elaboradas por la doctrina. 1.- Contratos unilaterales y contratos bilaterales (art.1439): En esta clasificacin, el legislador atiende al nmero de partes que resultan obligadas al generarse el contrato y no al nmero de partes que se necesita para que el contrato se genere (para generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto jurdico bilateral). En realidad, para hacer esta clasificacin se atiende al nmero de obligaciones que el contrato engendra y no al nmero de partes que al momento de la formacin del contrato quedan obligadas. Esta no es una clasificacin de orden pblico y las partes pueden darle libremente al contrato el carcter de uni o bilateral. En realidad, esta opinin de la doctrina parece factible en los contratos unilaterales, pero no es posible en los contratos bilaterales, porque stos son bilaterales por su propia naturaleza. Luego, las partes no podran alterar este carcter, pero si podran darle a un contrato unilateral el carcter de bilateral. As por ejemplo, al contrato de mandato que normalmente es unilateral, podran darle el carcter de bilateral si lo hacen remunerado (si no se establece remuneracin, el contrato ser unilateral, as lo dispone el art.2117); lo mismo sucede en materia de donaciones entre vivos. El hecho de determinar si el contrato es uni o bilateral es una cuestin de hecho a determinar por los jueces de la instancia. El problema aqu es que existen contratos que al momento de generarse producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato al generarse obliga slo al comodatario (a la restitucin de la especie entregada despus de terminado el uso de la misma), pero puede suceder que en el transcurso del comodato el comodatario haya hecho gastos de conservacin de cosa prestada y, en tal caso, surge para el comodante la obligacin de reembolsarle esos gastos. Lo mismo puede suceder en el contrato de mandato, conforme a lo dispuesto en el art.2158. Otro ej. el depsito. Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que en el transcurso del mismo hacen surgir obligaciones para la otra parte, se llaman "contratos sinalagmticos o bilaterales imperfectos". En el caso contrario reciben el nombre de contratos analagmticos o bilaterales perfectos. Un contrato es bilateral cuando genera obligaciones desde su celebracin para ambas partes; unilateral, para una sola de las partes. El Cdigo Civil establece prohibiciones o bien ciertas disposiciones para suplir el silencio de las partes, por tanto rige con toda su fuerza la autonoma de la voluntad, as, perfectamente las partes podran modificar un contrato unilateral en bilateral por esta autonoma de la voluntad. Importancia de la clasificacin en uni y bilaterales : Esta clasificacin presenta un inters prctico porque hay reglas distintas para ellos en muchos casos. As, segn la teora clsica, en los contratos bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte, lo cual no se presenta en los contratos unilaterales, por su misma naturaleza (en stos la causa tiene otra orientacin).

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De este concepto de causa en los contratos bilaterales, se desprenden numerosas consecuencias que establecen diferencias entre los contratos uni y bilaterales; as por ejemplo: la norma del art.1552 es aplicable slo a los contratos bilaterales, norma que establece el principio de que "la mora purga a la mora", el cual, por su naturaleza, slo es aplicable a los contratos bilaterales; tambin tenemos a la condicin resolutoria tcita del art.1489, la que se entiende exclusiva de los contratos bilaterales. (Las cosas perecen para su dueo: teora de los riesgos). Tambin existen contratos plurilaterales, como por ej. El Contrato de Sociedad. Si bien son bilaterales porque hay ms de una obligacin, todas estas obligaciones son la misma, en el ej. de la sociedad hay varios obligados a realizar aporte, sin embargo todas las partes tienen como objetivo la consecucin de un fin comn, en definitiva no hay intereses contrapuestos, en ellos cada parte tiene obligaciones respecto de todos los que participan de este contrato. Por otro lado, la nulidad en un contrato normal, acarrea la nulidad de ste, en cambio en los contratos plurilaterales la nulidad slo afectar a aquella parte que haya incurrido en el vicio determinado. Estos contratos adems permiten la incorporacin de otras personas. En cuanto al tiempo, los contratos bilaterales por lo general se agotan en un tiempo determinado, en cambio los plurilaterales no se agotan por lo general, son de duracin indeterminada. (Pag. 104 Jorge Lpez Santa Mara). 2.- Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440): Para calificar un contrato de gratuito u oneroso debe atenderse a la utilidad que el contrato reporta a los contratantes. Si slo reporta utilidad a uno de los contratantes, el cual nada da a cambio, el contrato es gratuito o de beneficencia; por el contrario, si ambos contratantes se benefician o reportan utilidad del contrato, ste ser oneroso. Son contratos onerosos la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato cuando es remunerado y el mutuo con intereses. Son contratos gratuitos la donacin, el comodato, el depsito, el mandato cuando es gratuito y el mutuo sin intereses. En esta clasificacin a lo que se atiende no es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino que a la reciprocidad de los beneficios. As, hay contratos unilaterales, como el mutuo con intereses, que imponen slo obligaciones al mutuario, pero es a la vez un contrato oneroso porque se benefician ambas partes. Si bien es cierto que los contratos bilaterales son onerosos, no ocurre igual con los unilaterales. Ello es as porque el carcter de oneroso no es de la esencia del contrato. Lo que sucede es que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden darle uno u otro carcter. IMPORTANTE : En esta clasificacin a lo que se atiende no es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino que a la reciprocidad de los beneficios. As, hay contratos unilaterales, como el mutuo con intereses, que imponen slo obligaciones al mutuario, (devolver el dinero ms los intereses) pero es a la vez un contrato oneroso porque se benefician ambas partes. Los contratos bilaterales no siempre son onerosos, como ocurre en el caso del mandato no remunerado, es bilateral y gratuito en relacin con el mandante. Sin embargo, sta no es una regla absoluta, porque hay ciertos casos de contratos que por su esencia misma son gratuitos, razn por la cual las partes no pueden alterar su estructura, es lo que sucede, por ejemplo, con el comodato, ya que si se altera su gratuidad, se transformara en un contrato diferente. Hay autores que estiman que el contrato gratuito importa la disminucin del patrimonio de una de las partes (de aquella que soporta el gravamen).

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Importa una disminucin patrimonial para quien sufre el gravamen el ms tpico de los contratos gratuitos: la donacin. Pero, hay contratos que no importan una disminucin patrimonial y stos constituyen aquellos contratos que en doctrina se denominan "contratos desinteresados": que si bien son contratos gratuitos porque una sola de las partes reporta utilidad, pero la contraparte no reporta una disminucin de su patrimonio, porque en esos contratos no hay una transferencia de bienes. As, por ejemplo, en el mandato gratuito es evidente que se produce una utilidad para el mandante y no existe disminucin patrimonial alguna para el mandatario. Lo mismo acontece en el mutuo sin intereses o en el comodato. El problema que nos plantea esta clasificacin es que en la prctica es difcil determinar si un contrato es gratuito u oneroso, porque para establecer si tiene una u otra calidad debe entrar a considerarse la operacin en su conjunto. Por consiguiente, va a ser necesario analizar no solamente la utilidad material que se produzca, sino que tambin la intencin de los contratantes. Por ejemplo, tratndose de prendas e hipotecas, cuando es el propio deudor el que las constituye, estamos ante contratos onerosos, porque persiguen la utilidad de ambas partes. Pero cuando estas cauciones son constituidas por terceros: si no hay ninguna clase de remuneracin para ese tercero, la constitucin de la caucin va a ser un contrato gratuito, porque el tercero no va a reportar utilidad alguna de l, sino que solamente lo har la otra parte. IMPORTANTE : Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es una cuestin de hecho, correspondiendo su calificacin a los jueces de fondo. Algunos distinguen en los contratos a ttulo gratuito entre la donacin y otros contratos, puesto que la donacin tiene una normativa especial. Importancia de esta clasificacin: 1.- En materia de error en la persona, la regla general es que dicho error no vicia el consentimiento. Ello es perfectamente aplicable en los contratos onerosos (salvo transaccin 2456), pero no en los gratuitos, stos se celebran en consideracin a la persona y, si se produce un error, habr vicio del consentimiento. 2.- En materia de error, para efectos de determinar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de las obligaciones (art.1547). En los onerosos el deudor responde de culpa leve, y en la generalidad de los gratuitos responde culpa levsima (o culpa grave si el acreedor obtiene provecho Ej. depsito. 3.- En materia de saneamiento de la eviccin. Por regla general, hay responsabilidad de saneamiento en los contratos onerosos; en cambio, en principio, en los gratuitos no se responde de la eviccin (arts.1422, 1423 y 1435).1837 compraventa, 1839 en materia de arrendamiento y 2089 en materia de sociedad. 4.- En materia de accin pauliana (art.2468), en cuanto a la mala fe. 5.- En materia de transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional bajo condicin suspensiva, en los onerosos se transmite a los herederos al contrario de los gratuitos. 6.- En el contrato de arrendamiento, en el caso que el arrendador transfiera el derecho de dominio, el adquirente a ttulo gratuito debe respetar el arrendamiento, pero el adquirente a ttulo oneroso no est obligado a respetar el arrendamiento (salvo que el contrato conste en escritura pblica) 7.- En materia del pago de lo no debido art. 2303. Si el tercero lo tiene a ttulo oneroso, no da lugar para accin reivindicatoria, en cambio si este tercero lo tiene a ttulo lucrativo: gratuito, s da derecho cumpliendo los dems requisitos que seala dicha disposicin, esto es, si se trata de una especie reivindicable y existe en su poder. Los contratos onerosos admiten una clasificacin en :

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a).- Contratos onerosos conmutativos. No es que sean iguales, sino que se miran como equivalentes. Puede suceder que para una persona una prestacin sea equivalente y para otra la misma prestacin no lo sea. b).- Contratos onerosos aleatorios. En el caso de que esta equivalencia sea incierta, como cuando se contrata la suerte. Ej. un cartn del kino de $500 puede significar obtener el premio mayor. Ej. artculo 1813 parte final, la venta de cosas que no existen pero que se espera que existan. En este tipo de contratos, stos nacen, a diferencia de la condicin suspensiva, en que el nacimiento del derecho depende del cumplimiento de la condicin. Art.1441. En los contratos aleatorios la contingencia incierta de ganancia o prdida debe existir para ambos contratantes; no puede ser aleatorios slo para una de las partes. La caracterstica principal de estos contratos es que en ellos lo que es ganancia para una de las partes constituye una prdida para la otra parte. En materia de contratos onerosos la regla principal es que el contrato sea conmutativo, siendo la excepcin el contrato aleatorio. El CC hace una enumeracin de los contratos aleatorios en el art.2258, la cual no tiene carcter taxativo. Los contratantes pueden darle el carcter de aleatorio a un contrato que naturalmente no lo es, lo que constituye una clara aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad. ejemplo de esta posibilidad la encontramos en el contrato de compraventa (art.1813). IMPORTANCIA: La institucin de la lesin y la teora de la imprevisin slo tienen aplicacin en los contratos onerosos conmutativos. Lesin enorme: cuando hay una desproporcin en las prestaciones. 3.- Contratos principales y contratos accesorios (art.1442): Clasificacin que atiende a si un contrato puede existir por s solo o no. La regla general en esta materia es que los contratos sean principales; la excepcin la constituyen los accesorios. El contrato accesorio por su propia naturaleza necesita ir unido a un contrato principal, sin que tenga mayor importancia la naturaleza de la obligacin que garantiza. El contrato accesorio necesita de una obligacin para subsistir , no nacer, se puede constituir hipoteca para garantizar una obligacin que no existe 2413. El contrato accesorio accede a una obligacin y no a un contrato. En general, todo contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal es un contrato accesorio, ordinariamente denominado "caucin". Fianza, prenda y la hipoteca. Importancia de esta clasificacin : radica solamente en la determinacin de la extincin de los contratos principales y accesorios, por aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De tal modo que extinguida la obligacin principal, se extingue el contrato accesorio (arts.2381 N.3, 2434 y 2516). Este contrato accesorio puede existir para exigir el cumplimiento de una obligacin principal, que no necesariamente tenga como fuente un contrato, como por ej. por responsabilidad extracontractual, en que se celebre contrato de hipoteca por ej. para asegurar el pago de los perjuicios causados por esta responsabilidad. Fuera de los contratos principales y accesorios existen otros similares al contrato accesorios, ya que se trata de contratos que para producir sus efectos necesitan de la existencia de otro contrato, de tal suerte que si ese contrato no llega a existir, no se produce el efecto de este otro: tales son los llamados "contratos dependientes". Como el caso de las capitulaciones matrimoniales, las que pueden celebrarse antes del matrimonio por los contrayentes. Estas capitulaciones tienen existencia jurdica desde el momento mismo en que se celebran, pero Pgina 43 de 297

sus efectos slo se van a producir desde el momento de la celebracin del matrimonio. Otro ej. lo encontramos en la novacin. Se distinguen de los contratos accesorios en que el contrato dependiente no est destinado a asegurar el cumplimiento de un contrato principal. Los contratos dependientes reciben esta denominacin porque ellos estn subordinados en cuanto a sus efectos a otro contrato, pero su existencia no depende de otro contrato. Importancia de la distincin entre contratos accesorios y dependientes: por el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 4.- Contratos reales, solemnes y consensuales (art.1443): En todo contrato debe existir el consentimiento, sin embargo tratndose de la naturaleza del contrato se exigirn adems otros requisitos, en los reales la entrega de la cosa, en los solemnes que se cumplan con las solemnidades legales. Segn en referido artculo el contrato es consensual cuando se perfecciona por el simple consentimiento. El contrato es real cuando se perfecciona con la tradicin de la cosa a que se refiere. El contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce efectos civiles. (Aqu se refiere a la solemnidad propiamente tal). La regla general aqu es que el contrato sea consensual. Los contratos son reales o solemnes slo en los casos expresamente sealados por la ley. Si la ley no seala que el contrato es real o solemne, el contrato va a ser consensual. En los contratos consensuales, para que haya contrato es necesario que las partes se hayan puesto de acuerdo en los elementos esenciales de ese contrato. Cuando la ley dice que el contrato es consensual, no est diciendo que este se perfecciona por el consentimiento de las partes, ya que en todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real, solemne o consensual. Lo que la ley nos dice es que en el contrato consensual basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningn otro elemento para el perfeccionamiento del mismo. Por su parte, contrato solemne es aquel que adems del consentimiento, requiere por disposicin de la ley de la observancia de ciertas formalidades, de tal modo que si no se da cumplimiento a esas formalidades, el contrato no produce ningn efecto civil. Lo que sucede es que en estos contratos no se producen los efectos que le son inherentes mientras el consentimiento no se preste por las partes en la forma que la ley prescribe, porque la ley entiende que si no se da cumplimiento a las solemnidades, el consentimiento no se produce. Las solemnidades pueden ser de distinta ndole: - Instrumento pblico o privado. - Escrituracin. - La presencia de un funcionario. No todas las formas externas son solemnidades, porque lo son solamente aquellas que la ley prescribe en consideracin a la naturaleza misma del acto o contrato. Si la solemnidad se exige atendiendo al estado o calidad de las partes, no es una solemnidad propiamente tal, sino una formalidad habilitante o de proteccin a ciertas personas. Por eso, no siempre que estamos en presencia de una formalidad el contrato ser solemne, porque las formalidades pueden ser de distinta naturaleza: 1. solemnidades propiamente tales. 2. formalidades habilitantes. 3. formalidades por va de prueba 4. formalidades por va de publicidad.

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La que le da el carcter de solemne a un contrato es la ley. Ejemplo los arts.155 N.1 (contrato de promesa), art.1810 inc.2 (contrato de compraventa) y arts.2409 y 2410 (contrato de hipoteca). En todos estos contratos es la ley la que les da el carcter de solemne. Pero, las partes pueden darle el carcter de solemne a un contrato que legalmente no lo es: es lo que sucede en el contrato de compraventa de bienes muebles y en el contrato de arrendamiento cuando se pacta que se harn por escrito (arts.1802 y 1921). Pero no es lo mismo un contrato solemne por disposicin de la ley que uno solemne por acuerdo de las partes, porque si la ley as lo dispone y se omiten las solemnidades, el contrato va a ser nulo absolutamente; en cambio, si el contrato es solemne por la sola voluntad de las partes, dicho contrato va a poder producir efectos an cuando la solemnidad no se cumpla en la forma convenida (arts.1802 y 1921). El contrato es real cuando para que sea perfecto es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere. Se seala por la doctrina que aqu hay una impropiedad en el lenguaje, porque el contrato real se perfecciona por la entrega, concepto ste que es ms amplio y genrico que el de tradicin, ya que la tradicin es solo una forma de entrega que sirve para transferir el dominio. En los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes. La mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la entrega de cosa, hace excepcin a esta regla el contrato de mutuo, ya que este contrato se perfecciona expresamente por la tradicin de la cosa (art.2197). El contrato de mutuo que se establece en la Ley 18.010 artculo 1 no es real, porque establece que las operaciones de crdito de dinero son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero Pero, los contratos de comodato, depsito y prenda se perfeccionan por la entrega. En estos casos, si no hay entrega, el legislador considera que no ha habido consentimiento y, por consiguiente, no ha habido contrato. Todo el concepto de contrato real descansa en la idea de que ste responde a la naturaleza misma de las cosas, de tal modo que, siendo la obligacin del deudor la de restituir la cosa objeto del contrato, dicho contrato nacer solamente cuando ha habido tal entrega, porque si no la hay no puede haber tal obligacin de restituir. Gran crtica que se le hace a la concepcin del contrato real, pues es un absurdo el celebrar un contrato con el nico objeto de que la persona que reciba la cosa, tenga la obligacin de restituirla. La razn determinante por la cual se entrega la cosa no es la obligacin de restituirla, sino que es otra: 1. - En el mutuo y en el comodato: que la persona pueda consumir o usar la especie objeto del contrato, respectivamente. 2. - En el depsito: que la persona cuida la especie depositada. 3. - En la prenda: que la especie sirva de garanta a la obligacin respectiva. Tampoco parece lgico sostener que la restitucin de la cosa es consecuencia de la entrega y que la restitucin no pueda tener lugar sino una vez que la cosa se ha entregado. No es necesario, en realidad, que en el contrato real exista la entrega, sino que la entrega es necesaria para que nazca la obligacin de restituir. Hoy en da el concepto de contrato real est en crisis y, se seala que perfectamente puede un contrato real sin entrega, al igual que sucede en otros contratos, como el arrendamiento (por ejemplo), que se perfecciona por el consentimiento y en que la obligacin de devolver la cosa surge slo una vez que la cosa ha sido entregada, esto es as porque si el arrendador no cumple su obligacin no puede surgir la obligacin del arrendatario de restituir la cosa. Por eso, algunos sostienen que puede desaparecer la nocin de contrato real, pasando a ser stos contratos consensuales y, en los cuales la entrega no sera ms que el cumplimiento de una obligacin.

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Importancia: esta clasificacin atiende a cundo se perfecciona el contrato. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS DOCTRINARIAS: 1.- CONTRATOS TPICOS O NOMINADOS Y CONTRATOS ATPICOS O INNOMINADOS : El CC reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del art.1793. Pero, estos contratos que trata el CC no son los nicos que existen, pues tambin hay otros contratos reglamentados en el C de C y en leyes especiales dispersas. Como por ej. contrato de leasing, de transferencia tecnolgica, contrato de franquicias, factoring, etc. An ms, existen muchos otros contratos cuya fuente es la autonoma de la voluntad y en la cual no hay prcticamente limitaciones y, por consiguiente, van a haber tantos contratos como la imaginacin humana sea capaz de crear. Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay: a).- Contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es nominado, como ejemplos se pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato, etc. b).- Contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato ser innominado. Los contratos innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad que autoriza para la celebracin de cualquier contrato siempre que se respete la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuntos son, porque ellos dependen de la imaginacin del ser humano. Por qu normas se van a regir los contratos innominados? 1.- En primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar. 2.- Tambin se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formacin del consentimiento, causa y objeto lcitos, etc. 3.- Si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos encontramos con un vaco, se recurre al contrato nominado ms semejante, siempre que sus normas sean posibles de aplicar al contrato innominado. En Chile, la celebracin de contratos innominados es perfectamente posible en virtud de lo que dispone el art.1545. Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunin de 2 o ms contratos nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y est, por consiguiente, sometido a sus propias reglas: es el llamado "contrato mixto o complejo" Ej. el contrato de leasing, en que se mezcla el contrato de arrendamiento, de compraventa, incluso un mandato. En esta circunstancia, no hay un contrato innominado, sino 2 o ms contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su individualidad, de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse la extincin de uno de estos contratos subsistiendo el otro. Los puros carecen de reglamentacin, son innominados propiamente tal. Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante porque a veces nos enfrentamos a contratos innominados que presentan las caractersticas de varios contratos nominados. As, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un contrato de hospedaje, siendo ste un contrato innominado que puede presentar las caractersticas de varios contratos nominados: - arrendamiento, por el uso de la habitacin. - depsito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje. - compraventa, por los alimentos, etc. 2.- CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIN Y CONTRATOS DE ADHESIN : Esta clasificacin atiende a la forma como se produce el acuerdo de voluntades.

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El contrato de libre discusin es aquel en que las partes estipulan libremente las distintas clusulas del contrato por su propia voluntad . El contrato de adhesin es aquel que se forma por la aceptacin por una de las partes de las condiciones que seala otra . Mientras en el contrato de libre discusin hay una discusin efectiva de las partes sobre las condiciones del contrato hasta que se produce el acuerdo, en los contratos de adhesin no existe dicha discusin, sino que es una de las partes la que impone a la otra las condiciones del contrato y sta ltima slo se limita a aceptar o rechazar esas condiciones. Los contratos de adhesin se apartan de las reglas generales en materia de contratos, en lo referido a la libertad contractual, (que nos permite contratar cuando y con quien queramos, adems de establecer las clusulas del mismo). Recordar que las partes no pueden alterar los elementos de la esencia del contrato, ni es posible estipular clusulas que atenten contra el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Primera limitacin a los contratantes por el propio ordenamiento jurdico. Sin embargo a diario no encontramos con circunstancias en las cuales uno de los contratantes es econmicamente ms fuerte e impone sus condiciones, o bien uno se ve en la necesidad de contratar. Algunas caractersticas de los contratos de adhesin: 1.- La oferta esta destinada a todos los eventuales contratantes, no es una oferta dirigida a persona determinada. 2.- La oferta permanece hecha mientras el oferente no la cambia. 3.- La oferta se presenta detallada minuciosamente por el oferente. 4.- La regla general es que la situacin del oferente es privilegiada. El problema de estos contratos de adhesin es que el principio de la libertad contractual se ve mermado, ya que una de las partes se ve prcticamente obligada a contratar sin que pueda expresar su voluntad libremente. Naturaleza jurdica de los contratos de adhesin, son verdaderamente contratos . Para algunos los contratos de adhesin no son contratos, no existiendo libre consentimiento de una de las partes, no puede haber contrato. La oferta no es otra cosa que un acto unilateral. Otra parte de la doctrina seala que estos contratos de adhesin son contratos, sealan que la adhesin es una forma especial de aceptacin, as en Chile la doctrina y jurisprudencia seala que los contratos de adhesin son contratos. 3.- CONTRATO TIPO Al igual que en el caso del contrato de adhesin la existencia del consentimiento es dudosa. Dos partes de comn acuerdo redactan un formulario de contrato para futuras contrataciones, el cual contiene las condiciones del contrato. El profesor Jorge Lpez Santa Mara los clasifica en unilaterales y bilaterales dependiendo si son redactados por una o ambas partes. tipo: Son muy parecidos al contrato de adhesin, pero en el contrato en el contrato de

1.- Los contratantes son empresas organizadas, adhesin uno de ellos no posee organizacin.

2.- Existe algunas veces redaccin del contrato por ambas partes, en el contrato de adhesin slo uno redact el contrato. 3.- Hay conocimiento de las clusulas y condiciones del contrato, en el contrato de adhesin a veces el contratante dbil no puede imponerse de las condiciones del contrato. 4.- CONTRATO DIRIGIDO :

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Es aquel reglamentado y fiscalizado por el poder pblico tanto en su formacin como en su ejecucin y en su duracin: Son contratos en los cuales la voluntad de los contratantes no es considerada, siendo la propia ley, u otra manifestacin del poder pblico la encargada de establecer las condiciones. El legislador establece las clusulas o condiciones y los particulares tienen prohibicin de cambiar algunas de ellas. Ej. Ley 18.101 los derechos irrenunciables de los arrendatarios, contrato de trabajo irrenunciables los derechos de los trabajadores, los contratos regulados por el D.L. N 600, etc. Hay casos en que incluso el legislador impone contratante, Ej. Ley indgena, venta de acciones de S.A. 5.- CONTRATO FORZOSO Son contratos en los cuales el legislador obliga a celebrarlo o bien lo da por celebrado. Se clasifican en contratos A) ortodoxos y B) heterodoxos A).-Contratos Ortodoxos , son aquellos en los cuales el legislador obliga a celebrarlos pero deja la alternativa al contratante de poder discutir alguno de los elementos o clusulas. Ej el artculo 775 respecto de la obligacin del usufructuario de rendir caucin, art. 374 respecto de las tutelas y curatelas. B).-Contratos heterodoxos , en este caso el contratante se ve obligado a contratar y es el propio legislador quien establece las condiciones. Caso de la venta de las unidades econmicas en la quiebra (artculo 129 ley de quiebras) para el caso que el que adquiera quede debiendo un saldo de precio por el slo ministerio de la ley dichos bienes quedan constituidos en hipoteca o prenda. En materia tributaria el que traspasa un negocio queda constituidor en fiador de las deudas tributarias del vendedor. 6.- CONTRATO LEY , Contrato celebrado entre un Estado y una persona, refrendado por una ley posterior o bien anterior. El estado celebra estos contratos con determinadas personas con el fin de garantizar situaciones establecidas, muy comn el D.F.L. N 2 de 1960 (exencin de tributos territoriales para determinadas construcciones) D.L: N 600 inversin extranjera, franquicias para los habitantes de algunas regiones. Los derechos nacidos del contrato ley son derechos adquiridos, los cuales forman parte del patrimonio del contratante y se encuentran protegidos constitucionalmente por el derecho de propiedad establecido en el N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. Por tanto, una ley posterior que modifique dicho beneficio no puede vulnerar los derechos adquiridos por el contrato ley. Algunos sealan que en estos casos nos encontramos enajenacin de la soberana en beneficio de un particular. 7.LOS COLECTIVOS : CONTRATOS INDIVIDUALES Y LOS con una la persona del

CONTRATOS

Aqu debe tenerse cuidado con la denominacin, porque: a).- Contrato individual es aquel que para su formacin requiere el consentimiento unnime de las partes que lo celebran. Lo que caracteriza a este contrato es justamente que l se perfecciona cuando todas las partes que intervienen en l han dado su consentimiento. b).- En cambio, contrato colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un grupo o una colectividad, aunque no hayan consentido en l y los afecta por el hecho de formar parte de ese grupo o colectividad. Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a las personas que no han consentido ni concurrido a su celebracin. En tanto que en el contrato individual todas las partes tienen que consentir, de tal forma que este contrato slo afectar a quienes han prestado su consentimiento. De modo entonces que contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad de las partes y, contrato colectivo es el que se celebra por la mayora de los interesados. Pgina 48 de 297

La regla general es el contrato individual y la excepcin el contrato colectivo. 8.- CONTRATOS DE EJECUCIN INSTANTNEA Y CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO : En los contratos de ejecucin instantnea las obligaciones nacidas del contrato se cumplen en un solo momento. En los contratos de ejecucin sucesiva o de tracto sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en prestaciones peridicas o continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo. En el contrato de ejecucin instantnea la obligacin se cumple en el momento preciso en que se realiza la prestacin. El tpico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento. Ahora, no debe confundirse el contrato de tracto sucesivo con los "contratos de ejecucin escalonada o a plazo", que son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen por parcialidades y en distintas oportunidades, como sera el caso de un contrato de compraventa cuando se ha convenido un plazo para pagar el precio. Este no es un contrato de tracto sucesivo, sino que es un contrato en que la obligacin se ha dividido en cuotas, cada una de las cuales se cumple en un momento determinado. Esta distincin tiene importancia en diversos aspectos: a).- En materia de condicin resolutoria: el efecto retroactivo de la condicin resolutoria se nos da en los contratos de ejecucin instantnea y no en los de tracto sucesivo, pues en estos ltimos no hay efecto retroactivo de la resolucin, sino que sta opera hacia adelante. La resolucin de estos contratos de denomina terminacin. b).- En materia de prdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o consecuencias): en los contratos de ejecucin instantnea la prdida fortuita de la cosa debida produce como consecuencia que el deudor quede relevado de su obligacin (entregar la cosa), no sucediendo lo mismo con la contraparte (teora de los riesgos). En los contratos de tracto sucesivo, como las obligaciones que de ellos emanan se desarrollan a travs del tiempo y la obligacin de una de las partes supone la obligacin de la otra, la extincin de la obligacin de una de estas o la imposibilidad de su ejecucin produce la extincin del contrato, o bien, su suspensin mientras dure el impedimento, segn sea el caso. c).- Por ltimo, existe en el derecho la llamada "teora de la imprevisin", la que sostiene que cuando se celebra un contrato se hace en las condiciones existentes en ese momento y que son las que las partes conocan al contratar, de tal suerte que si por circunstancias que las partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificacin en las circunstancias, es posible entrar a la revisin del contrato para su modificacin. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los pases que aceptan esta teora, sostienen que ella slo es aplicable a los contratos de tracto sucesivo, porque slo en ellos es posible que las transformaciones econmicas hagan ms onerosa su ejecucin o cumplimiento; de tal suerte que la teora de la imprevisin no se admite en los contratos de ejecucin instantnea. LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS: Se debe distinguir entre los efectos que se producen en: 1.- Las partes. 2.- Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir: a).- Terceros absolutos. b).- Terceros relativos. 1.- EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES :

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La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron. El CC no lo dice expresamente, a diferencia del CC francs que contempla una norma expresa que seala que el contrato afecta slo a las partes que concurrieron a su celebracin. No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en este sentido en el CC chileno nos permite llegar a una conclusin distinta, estimando los autores que si el legislador no seala expresamente esto es porque lo consider totalmente innecesario. El hecho que el contrato obligue slo a las partes que lo celebraron es slo la aplicacin de un principio general, aquel principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaracin de voluntad (en el contrato esa declaracin la hacen las partes y no los terceros). Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran sealados en el art.1545, el que consagra entre nosotros el principio de la autonoma de la voluntad y ha planteado un problema respecto de las expresiones que se usan por el legislador en esta disposicin, principalmente aquella parte que seala "...es una ley para los contratantes...". Al respecto, hay dos posiciones en la doctrina: 1. Algunos estiman que aqu el legislador est sealando que la obligatoriedad del contrato constituye una verdadera asimilacin a la ley. 2. Otra posicin es la que niega esa asimilacin total. Esta posicin sostiene que el contrato es una ley para los contratantes porque no puede ser invalidado slo por la voluntad de una de las partes, al igual que una ley no puede ser derogada por la voluntad de un individuo. Se afirma que slo en este aspecto el contrato sera una ley, pero que en su esencia no es tal. Otros sealan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que stas se dan a s mismas y que va a producir una limitacin de la libertad en que cada una de las partes se encontraba antes de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada a la categora de la ley, de tal suerte que la violacin de la misma tiene que ser sancionada al igual que la infraccin de cualquier ley a que estn sometidos esos convenios de los contratantes. Se seala que hay una verdadera razn de orden pblico y de inters social en este aspecto, ya que a travs de l se obtiene el fiel cumplimiento de las convenciones y es justamente este aspecto el que ha motivado al legislador a sealar que los contratos son una ley para los contratantes y que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. El art.1545 habla de "contratantes", entendindose por tales a las personas que han concurrido a la celebracin del contrato contrayendo derechos y obligaciones, sea que concurran personalmente o representadas. Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que los contratos deben ejecutarse de buena fe, principio ste que est consagrado en el art.1546 y que ha ido adquiriendo cada vez mayor desarrollo. 2.- EFECTOS DE LOS CONTRATOS RESPECTO DE TERCEROS: Son terceros todos los que no han concurrido a la celebracin del contrato. Todo el que no es parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distincin entre ellos: a).- Terceros absolutos, que son aquellos que nunca estn en relacin jurdica con las partes. b).- Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebracin del contrato entran en relacin jurdica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato. A su vez, los terceros relativos pueden ser: b.1 Sucesores a ttulo universal. b.2 Sucesores a ttulo singular.

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b.1 Los sucesores a ttulo universal son los herederos (art.1907). Los herederos son los continuadores de la persona del causante y como tales entran a ocupar el lugar que ste tena. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De aqu viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para s y para sus herederos". De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efecto respecto de los herederos. Pero, esta regla tiene excepciones: no se ven afectados los herederos contradas fueran intransmisibles. cuando las obligaciones

tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo. tampoco se ven expresamente. afectados cuando as se hubiere estipulado

b.2 Los sucesores a ttulo singular (art.1104): el legatario es un sucesor a ttulo singular. As, si una persona en su testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de modo que la contraparte va a poder ejercer la accin hipotecaria en contra del legatario. Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raz gravado con hipoteca. En este caso, el comprador no concurri a la celebracin del contrato de hipoteca, pero se va a ver afectado por dicho contrato. Tambin en materia de cesin de crditos el cesionario sucede a ttulo singular al cedente. A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurrieron a la celebracin del contrato y que con posterioridad no entran en relacin jurdica con las partes, no les puede afectar el contrato. A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones que surjan del contrato. Pero, a este respecto tambin hay excepciones: 1.- Este principio tiene plena aplicacin en materia de contratos patrimoniales, pero no respecto de los contratos de familia. 2.- Otra excepcin de este efecto relativo de encontramos en los contratos colectivos. los contratos lo

Lo normal es que un contrato produzca efectos entre las partes. Por otro lado existe un efecto absoluto de los contratos, por el cual ste afectara a terceros, sin embargo es demasiado amplio el sealar efecto absoluto, puesto que la expresin indica que afecta a todos, a toda la sociedad, lo que es demasiado amplio, es verdad que no podemos desconocer la realidad del contrato, pero no afecta a todos. Ms que efecto absoluto, cuando el contrato realmente afecta a terceros se conoce ms bien como una excepcin al efecto relativo de los contratos. As por ej. si Juanito compr una casa, esa es una realidad, pero ello no le afecta a Pedrito. Esta excepcin al efecto relativo es ms bien un efecto expansivo de los contratos. Este efecto expansivo puede ser de 2 clases: 1 Directo 2 Indirecto. 1 Los directos tienen como finalidad otorgar a terceros determinadas ventajas, ellos no participan pero obtienen ventajas. Aqu las partes los consideran. 2 Los expansivos indirectos son aquellos que se producen en relacin a estos terceros, pero stos no estn referidos en el contrato y ni siquiera previstos por las partes. Ej. en un contrato de hipoteca, en el cual puede hipotecar tanto el deudor principal como un tercero. Si John quiere comprarle la casa a Daysi pero no tiene el dinero suficiente y no tiene nada que hipotecar, y le solicita a Rodrigo que hipoteque a su nombre, sin embargo l pacta con Daysi Clusula de Garanta general, por cuanto John tiene otras obligaciones con Daysi, sin embargo Rodrigo no ha dado su Pgina 51 de 297

autorizacin para dicha clusulas por otras obligaciones. En este acto de clusula de garanta general Rodrigo no fue considerado, sin embargo le afecta. Artculo 1649, que se refiere al caso de la extincin de las prendas e hipotecas constituidas por fiadores en caso de ampliarse el plazo para el pago de una deuda, en esta extincin no participan los terceros que han constituido las prendas o hipotecas, sin embargo le afecta. El acreedor, sobre todo el quirografario o balista de quinta clase. Expansivo directo: en este caso este tercero s ha sido considerado por las partes: contrato en beneficio de tercero: espitulacin a favor de otro. contrato sobre el patrimonio de tercero: . Principio de la buena fe en los contratos, artculo 1546: este artculo es de suma importancia, puesto que de no existir, sera imposible que las partes puedan redactarlo en todos los trminos necesarios. Este principio viene del Derecho Romano. Las partes no son capaces de pactar todo, por ello la razn de ser del artculo 1546, para suplir las falencias que pudieran tener los contratos. Este principio de buena fe est inmerso en cada uno de los contratos, en definitiva el juez al momento de interpretar el contrato deber tener en cuenta tanto el artculo 1545 y el 1546, que forman parte del contrato. Adems la buena fe no es un principio slo de materia contractual, sino un principio general del Derecho. La buena fe contempla un aspecto subjetivo y objetivo. El artculo 706 establece el principio de buena fe subjetiva, puesto que atenda el aspecto psicolgico de una persona, esto es la conciencia de haber adquirido el dominio fuera de todo fraude, esto es, el haberla adquirido conforme a derecho, por tanto lo poda constituir en poseedor regular, esta buena fe era excusable del error, porque era su creencia dentro de su conciencia estar obrando conforme a derecho. Esta buena fe subjetiva no es ms que una justificacin del error. Tambin veamos este principio en el artculo 94 regla 5, 1576 y el 2058. Existe por otro lado una buena fe objetiva, que dice relacin con la ejecucin de los contratos, por tanto aqu interesa la ejecucin del contrato, no la psiquis de quien cumple, un comportamiento leal, correcto, el obligado podr ser un gran estafador, pero cumple correctamente el contrato. Esta buena fe no es una conciencia, sino la actitud de uno de los contratos, en virtud del cual este obligado obra conforme a lo establecido y a la naturaleza del contrato. Este principio de buena fe objetiva va ms all de la ejecucin del contrato, se ve tambin en la buena fe precontractual, en la celebracin y en la poscontractual. Como precontractual lo podemos apreciar en la oferta, en el sentido de que cuando el oferente se retractaba intempestivamente de la oferta, daba lugar a indemnizacin. Los contratos no nacen por una voluntad espontnea, sino que existen tratativas previas, en que las partes tienen que obrar tambin de buena fe, incluso dentro de la responsabilidad precontractual hay que hacer distinciones respecto a si es responsabilidad contractual o extracontractual. En el cumplimiento obviamente tambin tiene que estar presente la buena fe, artculo 1558, en caso de dolo responde hasta de los perjuicios imprevistos. 1552: excepcin de contrato no cumplido. La buena fe excusa el error, por tanto esta norma nos sirve en relacin a si una de las partes alega la resolucin del contrato por un pequeo incumplimiento, por cuanto podra estimarse esta alegacin como un acto de mala fe. Jurisprudencia: obligacin de plomera, la que pretendi cumplirse a media noche en da festivo. De lo dicho, se desprende que es imposible que las partes puedan pactar todo. Obviamente no se podra renunciar a cumplir de buena fe un contrato. En materia poscontractual tambin est presente el ppio. De buena fe, artculo 1947, al tratar el trmino del contrato de arriendo, debe hacer entrega el arrendatario en buenas condiciones, donde estara presente este principio. Efectos del contrato entre las partes:

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1 Efectos relativos 2 Buena fe: 1546 3 La responsabilidad frente al incumplimiento. 3.- LA "ESTIPULACIN EN FAVOR DEL OTRO", art.1449. Un caso tpico de estipulacin en favor de otro es aquel en que una persona (marido) celebra un contrato (seguro de vida) con una compaa de seguros en beneficio de un tercero (cnyuge). La situacin excepcional que se plantea en el contrato de seguro es precisamente que el contrato se celebra entre la compaa y la persona que concurre a l, pero la prestacin que emana de ese contrato no puede ser demandada por el contratante, sino que por la persona a quien se pretendi beneficiar con el seguro, la cual no ha sido parte en el contrato. En la estipulacin en favor de otro intervienen tres partes : a) El estipulante (marido). b) El promitente (compaa). (o prometiente) c) El tercero beneficiario (cnyuge). Esta figura de la estipulacin en favor de otro est contemplada en el art.1449 en una forma amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones. Otro ej. lo encontramos en el contrato de transportes, cuando se enva una encomienda, tambin se tratara de una estipulacin a favor de otro. (pgina 144 y 145). Ej. el caso de la colecta est expresamente regulado por ley, tiene que realizarse en lugares pblicos antes de las 12 del da. El que dona es el estipulante, el promitente es quien recolecta y el nio quemado sera el tercero beneficiario. Esta estipulacin a favor de otro est presente constantemente, pero el problema es explicar que 2 personas celebran un contrato, pero los efectos recaen sobre un tercero, y an ms, slo ste puede reclamarlo. 1 Hay 4 teoras para explicar esta situacin: Primera teora: se seala que aqu hay 2 ofertas: una entre el estipulante quien contrata con el prometiente, y otra en que el estipulante ofrece al beneficiario. (teora de la oferta). Entre el estipulante y el beneficiario se forma por la oferta que el estipulante le hace, y esta aceptacin de este tercero es el ttulo de la cesin que hace el prometiente. Requisitos que debe reunir la estipulacin en favor de otro: Los requisitos se analizan aqu en relacin con las partes que intervienen en esta figura jurdica: 1.- Requisitos respecto del estipulante: ste tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulacin. Por consiguiente, para analizar la capacidad del estipulante habr que ver en cada caso cul es el contrato que ha sido objeto de la estipulacin y, en base a ese contrato, determinar si el estipulante es o no capaz para su celebracin. Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley y que es indispensable para que exista la estipulacin: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de una gestin de negocios ya no vamos a estar en el campo de la estipulacin en favor de otro, sino que vamos a estar en el mbito del mandato o de la agencia oficiosa. Justamente a esto se debe la redaccin del art.1449, al sealar "...aunque no tenga derecho para representarla...". 2.- Requisitos respecto del promitente: tambin debe tener capacidad para celebrar el contrato prometido y adems tiene que tener la intencin de crear el derecho en favor del tercero. 3.- Requisitos respecto del tercero beneficiario: en relacin con los requisitos que deben concurrir en el tercero beneficiario hay que tener presente la especial situacin en que ste se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia o intervencin en la celebracin del contrato, ya que ste Pgina 53 de 297

se celebra exclusivamente entre el promitente y el estipulante. Esto tiene especial importancia en relacin con la capacidad que debe reunir el tercero beneficiario, porque no se requiere que ste tenga capacidad para contratar, ya que, como sealbamos, l no interviene en la celebracin del contrato; entonces, no requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce. De ah que lo ms frecuente, tratndose del contrato de seguro, por ejemplo, es que ste se celebre en favor de personas que son absolutamente incapaces (como el hijo impber, por ejemplo). Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situacin jurdica de poder adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia y algo que frecuentemente se olvida o se pretende olvidar. Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero beneficiario tiene que ser persona determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la estipulacin en favor de persona indeterminada, como tampoco en favor de personas futuras (esto es, que no existen al momento de estipularse en favor de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que se acepta la estipulacin en favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que al momento de reclamarse el derecho esa persona est determinada y exista. Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una persona puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo de su fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la calidad de herederos al momento de fallecer el estipulante y, no solamente a aquellos que existan cuando se realiz la estipulacin. Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro: Uno de los problemas que plantea la estipulacin en favor de otro es el de determinar cul es la naturaleza jurdica de esta institucin. Existen tres doctrinas o teoras principales que tratan de explicarlas, siendo stas: 1.- La doctrina de la oferta: que explica la estipulacin en favor de otro sealando que al celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se radica en el patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio. (aqu lo que en definitiva es una cesin de crdito). El problema de esta teora es que deja entregado todo el sistema de la estipulacin en favor de otro a las contingencias que pueda sufrir la oferta: por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta. por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante, tenemos que aceptar tambin que queda sometido a todas las contingencias de ese patrimonio y, as, si el estipulante tiene muchos acreedores, stos podran hacer valer su derecho sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha incorporado el derecho que nace de la estipulacin. donde ms clara resulta esta contingencia es en el seguro de vida, porque en este caso el beneficiario acepta dichos seguro a la muerte del estipulante (no puede hacerlo antes) y, si hubiera aqu una oferta, con la muerte del estipulante se producira la caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podra aceptarlo. Accin de inoficiosa donacin: por tanto este derecho que nace no puede quedar radicado en el estipulante. Artculo 1187, exceso de la donacin, que menoscabe las legtimas rigorosas o la cuarta de mejoras. Una de las causales de la oferta es la muerte del oferente, por tanto de aceptarse esta teora, se producira la caducidad de la misma. 2.- La doctrina de la gestin de negocios (ajenos: agencia oficiosa, cuasicontrato): para esta doctrina, el estipulante no sera ms que un gestor de negocios con respecto al tercero4 y, en conformidad a esto, la aceptacin a que se refiere el art.1449 (que tiene que dar el beneficiario para
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la adquisicin del derecho) no sera otra cosa que la ratificacin que hace el beneficiario de la gestin que el estipulante realiz en su favor. Ejs. Artculos 2289 y 2290 que trata de la agencia oficiosa. Esta teora tambin ha sido objeto de crticas, porque no puede considerarse lo mismo la estipulacin en favor de otro que la gestin de negocios: a).- Porque si ambas fueran lo mismo, no habra razn alguna para que el legislador las hubiere tratado separadamente. b.- Porque ambas presentan importantes diferencias: En la gestin de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona; en cambio, en la estipulacin en favor de otro el estipulante contrata a nombre propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de representatividad. Una vez efectuada la estipulacin, no surge ningn vnculo jurdico entre el estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en la gestin de negocios surgen vnculos jurdicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se han gestionado (arts.2286 y 2287). 3.- La doctrina de la creacin directa de derecho en favor del tercero beneficiario (teora de la accin): es la ms aceptada y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el derecho que confiere el contrato celebrado. Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la ms beneficiosa para el tercero, desde el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulacin de las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante. Sealan los autores que esta teora tiene plena aplicacin entre nosotros por lo dispuesto en el art.1449, que seala "...pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado...". De esta parte se toma la doctrina para concluir que tiene cabida entre nosotros en materia de estipulacin en favor de otro la teora de la accin. Se discute cundo nace este derecho para el beneficiario, cundo queda en el patrimonio de este tercero. Se seala que este derecho nacera y quedara radicado en el patrimonio de este beneficiario al momento que lo pacten el estipulante y el promitente, an cuando no sea exigible, toda vez que ste ser exigible cuando acepte este tercero beneficiario. Ahora, se podra estipular en favor de otro que no existe pero se espera que exista?, discutible. 4.- Teora: Declaracin Unilateral de la voluntad: ya como institucin es dudosa si constituye o no una fuente de obligacin. En la estipulacin a favor de otro, no hay declaracin unilateral de voluntad, sino una convencin. Elementos de la estipulacin en favor de otro: 1 Partes: el estipulante y el promitente. Por otro lado est el beneficiario, que no obstante no ser parte, ser extrao al contrato, es esencial para que exista estipulacin en favor de otro. Condiciones de validez: Capacidad: respecto del estipulante y promitente: capacidad de ejercicio. Respecto del beneficiario: de goce, cuando nace. Si quiere aceptar, requiere capacidad de ejercicio, y de no tenerla, deber manifestarla a travs de su representante. Consentimiento exento de vicio: como cualquier acto. El nombre de la persona es fundamental, por tanto no puede haber error en la persona. Objeto de la estipulacin: un derecho a favor de un tercero. Causa: algunos sealan que es la mera liberalidad, otros sealan que no es nada ms del acuerdo que haya habido entre el estipulante y el tercero, cul es el inters del estipulante en beneficiar a este tercero.

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Formalidades: van a ser las mismas del contrato. Con respecto a si se realiza una estipulacin en favor de un tercero que no exista, ver artculos 962 y 963. Ej. un padre celebra con su hijo mayor un contrato de compraventa y estableciendo una estipulacin a favor de otro, el hijo menor de edad, sealando que dicho bien pasara a l al cumplir la mayora de edad. La causa de la estipulacin a favor de otro sera ilcita, puesto que el derecho se radica en el patrimonio del hijo menor de edad, de acuerdo a la teora de la accin. RELACIONES: Sabemos que en teora existen tres partes, y entre ellas existen relaciones, efectos: Efectos de la estipulacin en favor de otro: Se deben hacer las siguientes distinciones: 1.- Efectos entre el estipulante y el promitente. 2.- Efectos entre el promitente y el tercero. 3.- Efectos entre el estipulante y el tercero 1.- Efectos entre el estipulante y el promitente : tanto el estipulante como el promitente son quienes concurren a la celebracin del contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son los derivados de todo contrato, pero con ciertas caractersticas propias de la estipulacin en favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonoma propia: La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido. Es aqu donde nos encontramos con una excepcin a los principios generales del contrato, porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las partes que han concurrido a la celebracin del contrato. Pero, en la estipulacin en favor de otro esta regla se altera porque el art.1449 seala que solamente puede demandar lo estipulado la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulacin. Pero, Significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?? En realidad, en forma directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en que el estipulante puede compeler al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se produce en caso que en la estipulacin en favor de otro se hubiere establecido una clusula penal para el caso de que el promitente no d cumplimiento a lo convenido (art.1536 inc.3). Lo que directamente penal podra cumplimiento sucede aqu es que, si bien el estipulante no puede demandar el cumplimiento de lo convenido, establecindose una clusula a travs de ella el estipulante llevar al promitente a dar a aquello que se oblig.

El art.1536 inc.3 nos dice que en caso que el promitente no cumpla lo que se ha convenido en favor del tercero beneficiario, la pena es vlida, aunque la obligacin principal no tenga efecto. Se plantea aqu una situacin excepcional, porque si bien el estipulante no puede demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el promitente su obligacin para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de demandar la pena que se hubiera establecido para el caso de incumplimiento. De modo que al establecerse una clusula penal el estipulante que normalmente no tiene ningn derecho pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento. Esta situacin tiene una contrapartida contemplada en el propio art.1449 y consiste ella en que mientras no se produzca la aceptacin del beneficiario, puede el estipulante y promitente revocar la estipulacin, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad pueden ejercerla solamente mientras no se haya producido la aceptacin del tercero beneficiario, la cual puede ser expresa o tcita. Esta facultad que confiere el art.1449 no es otra cosa que una aplicacin de la regla general que se nos da en el art.1567 inc.1, cuando consagra como modo de extinguir las obligaciones a la resciliacin.

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2.- Efectos entre el promitente y el tercero: el principal efecto que se produce es que slo el tercero beneficiario puede demandar lo que se ha estipulado y, en este aspecto, es justamente donde tambin tiene importancia la aceptacin del tercero, porque mientras ste no intervenga, las partes que concurrieron a la celebracin del contrato pueden revocarlo. Debe tenerse en claro que la aceptacin del tercero no crea el derecho, sino que ste se cre con la celebracin del contrato entre el promitente y el estipulante, radicndose ese derecho de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, segn la teora de la accin. Entonces, la aceptacin de este tercero tiene importancia porque mientras ella no se produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida dicha aceptacin, no es posible la revocacin del mismo. Lo que sucede es que la aceptacin del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesin del derecho y, como consecuencia de ello, impide la revocacin del promitente y del estipulante. ser: El art.1449 nos dice que la aceptacin del tercero beneficiario puede a).- Expresa, cuando se realiza en trminos formales y explcitos. b).- Tcita, constituyendo tal aceptacin los actos que el tercero slo puede ejecutar en virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante. Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolucin del mandato en caso de incumplimiento por parte del promitente? La opinin generalizada es que no puede hacerlo, porque la resolucin slo pueden demandarla los contratantes y, el tercero beneficiario no forma parte del contrato. Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponerle al tercero beneficiario las mismas excepciones que podra haber hecho valer en contra del estipulante. 3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario : entre ellos no se producen efectos derivados del acto o contrato. Ello, porque de acuerdo con la teora mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado entre promitente y estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante. 4.- La promesa de hecho ajeno (art.1450): En este caso, no hay una excepcin a la regla general en materia contractual (efecto relativo del contrato). Se distinguen de la estipulacin a favor de otro porque en sta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligacin alguna. Por lo dems, lo dice as expresamente el art.1450. Porque aqu hay slo 2 partes, nace una sola obligacin, una obligacin de hacer, esto es, que el promitente logre que el tercero acepte, por lo tanto no hay excepcin al efecto relativo de los contratos. Es lgico que el tercero no contraiga obligacin alguna, pues no concurri a la celebracin del contrato (no prest su consentimiento en el contrato). De ah que el tercero va a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ah cuando nace la obligacin para el tercero, pues es en ese momento cuando l manifiesta su voluntad de obligarse. Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometi a que el tercero dara, hara o no hara alguna cosa. El promitente contrae una obligacin de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En realidad, aqu hay una modalidad en la prestacin de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte. Al igual que en la estipulacin a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas: 1. - El promitente, que es aquel que contrae la obligacin de hacer. 2. - El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la obligacin de hacer.

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3. - El tercero, que es ajeno a esta relacin hasta que intervenga su aceptacin o ratificacin. Aqu, al igual que en la estipulacin a favor de otro, es requisito indispensable que el promitente no tenga la representacin del tercero, pues si el promitente es representante legal o convencional del tercero, ste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la representacin (art.1448). Ej. artculo 2290, este tercero que no es parte, no tiene la obligacin de aceptar. Lpez Santa Mara seala que se tratara de una agencia oficiosa. Segn algunos autores, la obligacin del estipulante se cumplira si se demuestra que ha hecho todo lo posible para que este tercero acepte, otros sealan que se cumple la obligacin slo cuando el tercero acepta. La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general y no hay limitaciones al respecto. Requisitos de la promesa de hecho ajeno: Aqu debemos distinguir entre: 1.- El contrato celebrado entre el promitente y el estipulante. 2.-La ratificacin del tercero. 1.- En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante, no hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato. Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie. En cuanto al exigencias de legislador se obligado y no reunir. tercero, para que ste resulte obligado tendr que cumplir las la ratificacin. Pero, si miramos el art.1450, veremos que el limita a sealar que el tercero debe ratificar para resultar seala las condiciones o requisitos que esa ratificacin debe

Ante esta situacin, los tribunales han resuelto que la expresin "ratificacin" tiene que tomarse en un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificacin todos aquellos actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor. La nica exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice relacin con bienes races o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificacin tiene que hacerse por escritura pblica. Efectos de la promesa de hecho ajeno: Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones de las diferentes partes que intervienen aqu: a).- Entre el promitente y el tercero no resulta ningn efecto, salvo que entre ellos se hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificacin. Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurdicas nica y exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la clase de obligacin prometida: el art.1450 nos dice que esta obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificacin, tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier otro deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligacin procede en su contra la ejecucin forzada e, incluso, la indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento. Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del promitente, quien contrae la obligacin de obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligacin prometida y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa

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que el promitente no ha cumplido su obligacin de hacer y, por ello, la ley confiere al acreedor accin de indemnizacin de perjuicios en contra del promitente. Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a travs de una clusula penal (recordar que la clusula penal es una valuacin convencional y anticipada de los perjuicio, adems de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el art.1536 inc.2 Aqu se ha planteado un problema de interpretacin, porque se ha pretendido relacionar en forma directa el art.1536 inc.2 con el art.1450, producindose la situacin de que la redaccin de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, as lo entiende la doctrina, es que aqu hay dos situaciones distintas: La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el tercero no ratifique la obligacin prometida por l. Esta clusula penal es perfectamente vlida y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligacin principal (la cual tiene existencia) y es justamente la que el art.1450 impone al promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligacin del promitente obliga a ste a la pena. En segundo trmino, se seala con razn que el art.1536 no tiene porque referirse a una situacin como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier clusula penal. Lo que sucede es que la situacin que prev el art.1536 es distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligacin del tercero. Aqu, el promitente est garantizando, ms que la ratificacin, el cumplimiento de la obligacin por el tercero. Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el promitente va a deber la pena y, aqu la situacin ya no es normal porque la obligacin principal (aquella que deba dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habra nacido exclusivamente con la ratificacin del tercero. Lo que sucede es que la redaccin del art.1536 es imprecisa, porque el inc.2 aparece como una excepcin a lo establecido en el inc.1, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en tanto que en el inc.2 no hay nulidad, sino que una obligacin que no alcanz a nacer por falta de ratificacin del tercero. En la situacin que contempla el art.1536 inc.2 pueden presentarse dos aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la obligacin por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo as, naci su obligacin) y que despus no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero ratific la obligacin a la cual se refera, la clusula penal existe y no hay problema. La situacin es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aqu no va a existir la obligacin principal, pero si va a tener lugar la clusula penal. La expresin "aunque" que emplea el art.1536 es el fundamento de esta interpretacin, lo que nos est diciendo que aun cuando no haga ratificacin se debe a la pena y, con mayor razn, se va a deber la pena si hay ratificacin y la obligacin no se cumple. Contratos en perjuicio de terceros: En que las partes coludidas celebran un contrato para perjudicar a terceros: una simulacin. Las partes se ponen de acuerdo y celebran un contrato no querido por ellos o en ocasiones querido pero no el celebrado, sino otro contrato. Exista una discusin con respecto a qu es lo que importaba ms: (con respecto al consentimiento) si importaba ms la exteriorizacin de este consentimiento o bien la voluntad de las partes, en definitiva lo que se exteriorizaba o lo que estimaban las partes, sin embargo de acuerdo al artculo 1560 y 1545 lo que importa es la intencin que tuvieron las partes al contratar. Por lo tanto la simulacin dice relacin con que las partes celebran un contrato que no queran celebrar o bien celebran un contrato distinto, por lo Pgina 59 de 297

tanto hay una voluntad real y una voluntad declarada. Ej. como si un individuo quiere regalarle una casa a su vecina y celebra un contrato de compraventa. Estos contratos se celebraron mucho en la crisis econmica del 81. Ej. venta entre cnyuges del artculo 1796, como es nula, se celebra un contrato con un tercero y luego ste le vende al otro cnyuge. Ahora, si analizamos los ejemplos dados, podemos concluir que no todos son reprochables, sino que se recurren a ellos por razones de ndole social o para evadir una prohibicin legal. Requisitos: 1.- Declaracin disconforme con la real. 2.- Concierto entre las partes 3.- Y lo ms importante, es que debe haber un perjuicio a un tercero. La simulacin no es lo mismo que el error, puesto que en la simulacin existe intencin a diferencia del error. Las partes contratantes tienen pleno conocimiento de que estn celebrando un contrato que no quieren celebrar o quieren celebrar uno distinto. Distinguir esto de los negocios fiduciarios, ej. que yo necesite una determinada suma de dinero y slo me la prestan en el evento de que garantice con una hipoteca de un inmueble, ese contrato no es repudiable, no hay perjuicio, por ello se llama negocio fiduciario, tiene otro fin, pero sin perjuicio de terceros. La mayora de los negocios fiduciarios son de garanta para los efectos de garantizar el cumplimiento de una obligacin principal. Tampoco hay que confundir la simulacin con el fraude a la ley, hay un artculo de don Ramn Domnguez que trata al respecto. Es similar, sin embargo en el fraude a la ley lo que se hace es violar no el texto de la ley, ste se cumple, pero se viola su espritu, por ej. en la crisis del 81, hubo muchos matrimonios que se separaron de bienes a fin de separar los patrimonios, o la venta entre cnyuges mediante un tercero, se cumple la norma, pero se viola su espritu. Perjuicio de terceros: esto es lo que hace que esta institucin sea jurdicamente reprochable. La simulacin en la falsedad, situacin del Ministro de Fe: la falsedad puede ser material o ideolgica. La ideolgica dice relacin con el mbito de las declaraciones. El Ministro de Fe puede aseverar respecto de cosas que haya percibido por sus sentidos por regla general y respecto de la verdad de que se hicieron las declaraciones, pero no respecto de la veracidad de las declaraciones efectuadas por las partes, por ello se puede atacar la falsedad de dichas escrituras. La simulacin se puede dividir en 3: 1.- Absoluta: estamos en presencia de aquella cuando las partes coludidas celebran un contrato que no queran celebrar. No queran celebrar nada, hay una apariencia, pero en realidad nada sustantivo queran celebrar, es un castillo en el aire. Dentro de los elementos del acto jurdico, ste carecera de consentimiento, puesto que no hay intencin de celebrar ningn contrato. Ej. el que celebra un contrato para transferir sus bienes con el objeto de evadir a sus acreedores. Otro ej: la dacin en pago. Alguien se inventa una deuda y se paga con bienes. O inventarse un juicio laboral, en atencin a que sta goza de prelacin de crdito, para que lo adeudado en juicio laboral se pague primero. O constituir usufructo respecto de una propiedad. O pactar la separacin de bienes de conformidad con el artculo 1723, sin embargo en dicho artculo se seala que no se puede perjudicar a terceros, por tanto, se separaban de bienes judicialmente mediante demanda entre ambos cnyuges. 04 de mayo de 2009 Las partes contratantes nunca quisieron celebrar un contrato, a diferencia de la relativa; sin embargo lo celebran. En este caso la voluntad interna es no celebrar nada, por tanto no hay consentimiento.

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Estas simulaciones van en relacin directa con un tema patrimonial, por lo tanto con estos contratos lo que se persigue es aumentar el pasivo o disminuir el activo, el patrimonio. Ej. si tengo muchas deudas y s que mis acreedores me demandarn, celebro un contrato para vender bienes a otra persona, de manera que los acreedores no tengan con qu cobrarse. (relacionar con la accin pauliana: se puede interponer en el plazo de un ao). Artculo 1950 N 3: el arrendamiento de cosas expira. Especialmente por el derecho del arrendador. As por ej. si arriendo una casa y quiero deshacerme de este arrendatario, puedo transferir esta propiedad y el contrato de arriendo se extingue. Otro ej. la dacin en pago. Puede haber contratos que no se puedan celebrar, por tanto se inventa una deuda que quizs no exista y se realiza una dacin en pago, con el objeto de transferir algunos bienes. Constituir un usufructo a favor de otra persona (obviamente en la simulacin ser a un amigo), por lo tanto como el usufructo tiene que respetarse, se pierde el inters de los acreedores puesto que no tiene mucho sentido rematar slo la nuda propiedad. Artculo 1723: pacto de separacin de bienes en el matrimonio, lo que se utiliz mucho en la crisis del 81, en que se liquidaba la sociedad conyugal y se le adjudicaban los bienes a la mujer y el hombre se quedaba supuestamente con el dinero, por lo tanto, los acreedores no podan pagarse sobre los bienes de la mujer. Estos son algunos ejemplos de simulacin, pero pueden ser tantos como sea la imaginacin del individuo, con el objeto de perjudicar a terceros. El fundamento jurdico: es la falta de consentimiento, puesto que en este caso las partes nada han querido celebrar, lo que tiene como sancin la nulidad absoluta, o segn algunos autores, la inexistencia del contrato respectivo. Nemo Auditor: nadie puede aprovecharse de su propio dolo, esta prohibicin se refiere a las causales de objeto o causa ilcita, por tanto, perfectamente se podra solicitar la nulidad. Ahora bien, hay que hacer presente que no existe una accin de simulacin, sino que la accin ser la de nulidad, y especficamente tratndose de la simulacin absoluta, ser la accin de nulidad absoluta, no tiene accin propia. 2.- Relativa: esta se diferencia de la anterior, en que las partes, en su fuero interno o la verdad real, es que han querido celebrar un contrato, pero han celebrado otro, por ende aqu estamos en presencia de 2 actos distintos: uno que es el querido, el que est en el fuero interno, el disimulado, y por otro lado el acto exteriorizado que es el simulado. Esta simulacin disfraza un acto. (ver MESA BARROS). Esta simulacin se puede dar en los siguientes casos: esta simulacin tiene un poco ms de dificultad que la simulacin absoluta, puesto que esta ltima por regla general se realiza en perjuicio de terceros, puesto que de lo contrario no tendra sentido, sin embargo en la relativa es probable que el negocio se haga no con el afn de perjudicar a terceros, por ello existe una simulacin lcita y una ilcita, dependiendo si se quiere o no perjudicar a terceros. Por ej. en el caso de querer donar un bien raz a una vecina y realizo un contrato de compraventa para evitar los comentarios. Ej. aparece un hijo comprando una propiedad y el precio lo paga el padre, en este acto, si no se perjudica a terceros, no hay nada ilcito. Qu se puede hacer frente a estos 2 actos?, cul tiene validez?: si existen terceros perjudicados, el vlido ser el real. Ej. artculo 1707 del Cdigo Civil. (relacionar con la fecha cierta de los instrumentos privados Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal. Sanciones:

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Lo que importa es la realidad, la intencin real, por tanto para buscar la sancin habr que buscar cul es la intencin oculta de las partes, por lo tanto la sancin depender de si la infraccin afecta a la naturaleza del acto, en cuyo caso ser la nulidad absoluta o si dice relacin con la calidad de las personas, en cuyo caso ser la nulidad relativa. 3.- Por interpsita persona: la venta entre cnyuges mediante un tercero, para los efectos de simular el contrato de compraventa o donacin entre cnyuges. Dicha situacin deber probarse, puesto que perfectamente podra suceder que el marido venda un inmueble por apuros econmicos, y luego la mujer se gana un premio, quiere recuperar la propiedad y se la vuelve a comprar a este tercero, lo que sera absolutamente lcito. Testaferro: Persona que presta su nombre en un contrato, pretensin o negocio que en realidad es de otra persona, el conocido palo blanco. 11 de mayo de 2009 Pg. 137 Prof. Mellado. LESIN, IMPREVISIN, RIESGO Y SANEAMIENTO: Lesin: esta materia se trat a raz del vicio del consentimiento. En su oportunidad se dijo que ste no era un vicio del consentimiento, por varios argumentos: por una razn histrica, porque en el Proyecto, Bello lo consider como un vicio del vencimiento, sin embargo luego fue eliminado, adems su consecuencia no es necesariamente la nulidad relativa por rescisin, entre otras razones. Sin embargo la doctrina moderna estima que ste sera un vicio del consentimiento si la parte perjudicada actu por inexperiencia o por un estado de necesidad. LA INOPONIBILIDAD Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a ttulo singular, esto es, a aquellos terceros que despus de la celebracin del contrato entran en relacin jurdica con las partes contratantes. Por consiguiente, se excluyen los terceros absolutos, los terceros sucesores a ttulo universal y los propios contratantes. La expresin inoponibilidad es contraria al CC, no obstante que el legislador usa trminos semejantes, como por ejemplo: "no podr oponerse". En relacin con la inoponibilidad, hay que distinguir en cuanto al contrato mismo y en cuanto a los efectos que ste produce, porque la inoponibilidad no afecta o alcanza al contrato en s: el contrato inoponible es un acto jurdico plenamente vlido en s, esto es, al cual no le faltan los requisitos de existencia o de validez. Lo que sucede es que los efectos emanados de ese contrato no pueden oponerse a terceros y, sta es justamente la gran diferencia que existe entre la nulidad y la inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado nulo por sentencia judicial, ese contrato se extingue entre las partes y tambin respecto de terceros y se considera como si ese contrato no se hubiere celebrado jams; en cambio, cuando hay inoponibilidad no se ataca o afecta la validez del contrato, produciendo ste todos sus efectos entre las partes; lo que sucede es que se priva al contrato de sus efectos respecto de terceros. Por otro lado, hay nulidad cuando se ha omitido algn requisito exigido para la validez del contrato. En cambio, hay inoponibilidad cuando estamos frente a un contrato vlido, slo que por haberse omitido ciertos requisitos no van a afectar a terceros. DEFINICIN Y CLASIFICACIN DE LA INOPONIBILIDAD: Se define como "la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico". Las causales que determinan que el legislador prive de eficacia respecto de terceros a un acto o contrato o a su revocacin o nulidad, son muy variadas y, por esta razn, se hace la siguiente distincin: - inoponibilidad por causa de forma,

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- inoponibilidad por causa de fondo, - inoponibilidad derivada de la prdida de eficacia de un contrato. 1.- INOPONIBILIDAD POR CAUSA DE FORMA: Dentro de la clasificacin de las formalidades se distinguen las formalidades por va de publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto jurdico, permitiendo que stos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un contrato que pudiera afectarles. Si se cumple con estas formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros; en caso contrario, el legislador protege a esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se cumpla con las formalidades de publicidad. De este tipo de inoponibilidad se contemplan numerosos casos en el CC: a).- Art.1707 inc.2: est referido a las contraescrituras pblicas, las cuales, para producir efectos respecto de terceros deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad: debe tomarse razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran con la contraescritura. debe tomarse razn del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero. Si no se cumplen estas formalidades la contraescritura pblica ser inoponible respecto de terceros. b).- Art.2513 la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio u otro derecho real tiene que inscribirse en el Registro del Conservador; en caso contrario, no produce efectos respecto de terceros. La inscripcin aqu no juega el rol de tradicin del derecho, sino de formalidad de publicidad. Arts.1901 y 1902 cesin de crditos (vista a propsito de la cesin de derechos personales). La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no a sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por sta. En materia procesal tambin encontramos formalidades de publicidad: tratndose del embargo que recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos, ste no produce efectos respecto de terceros sino desde que se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones (esto es importante para los efectos del art.1464 N.3). 2.- LA INOPONIBILIDAD POR CAUSAS DE FONDO: Puede presentarse por diversas frecuentes, aquellas que derivan de: circunstancias, siendo las ms

a).- Inoponibilidad por falta de concurrencia. Se presenta cuando una persona no concurre con su voluntad a un acto o contrato que la requera para producir sus efectos. Hay en el CC algunos casos muy representativos de esta inoponibilidad, siendo el ms claro de ellos el que contempla el art.1815: la venta de cosa ajena vale, pero ese contrato es inoponible al dueo (el no concurri con su voluntad a la celebracin de ese contrato). En este caso, el dueo podr intentar la accin reivindicatoria en contra del comprador. Tambin nos encontramos con esta clase de inoponibilidad a veces en el mandato. Si el mandatario acta dentro de los lmites del mandato no hay problema alguno: los actos que l ejecute van a afectar y obligar al mandante. Pero, si se extralimita o se excede en los poderes que se le han otorgado, estos actos que exceden del poder otorgado van a ser inoponibles al mandante, porque ste no concurri con su voluntad en este caso. b).- Inoponibilidad por fraude. Cuando dos personas celebran un contrato y este es inoponible a terceros, en los casos en que ello es procedente, se presenta el problema que las partes se pongan de acuerdo con el objeto de perjudicar a esos terceros. Es lo que se nos presenta en la simulacin, figura jurdica en la cual las Pgina 63 de 297

partes celebran un contrato aparente y uno oculto o simulado, siendo el primero de ellos para pblico conocimiento y, el segundo, para que produzca efectos entre las partes. En este caso, los terceros no estn obligados a reconocer el acto oculto, pues ste le es inoponible, ello slo reconocen el acto aparente. Justamente, el art.1707 tiene por objeto evitar esta situacin. Otra situacin de inoponibilidad por fraude se presenta en la llamada "accin pauliana", que permite a los acreedores dejar sin efecto los actos realizados por su deudor en fraude de sus derechos (art.2468). 3.- LA INOPONIBILIDAD DERIVADA DE LA NULIDAD O REVOCACIN DE UN ACTO O CONTRATO Puede suceder que se constituya una determinada situacin jurdica entre las partes, la cual afecte a terceros y que, con posterioridad, dicha situacin jurdica sea dejada sin efecto y, al ser as, se produzca un dao o perjuicio para un tercero. Es la situacin que nos plantea la nulidad judicialmente declarada, la cual opera con efecto retroactivo, volviendo las partes al estado anterior al de la celebracin del acto o contrato y da derecho en contra de terceros que hubieren estado en relacin jurdica con las partes despus del acto o contrato nulo. Es la regla general, la cual tiene algunas excepciones establecidas por el legislador: a) El matrimonio putativo (art.122): declarada la nulidad de un matrimonio las partes vuelven al estado anterior al de su celebracin, con todas las consecuencias que ello implica. Una de las formas en que se trata de palear esta situacin es a travs del matrimonio putativo: no hay efecto retroactivo de la nulidad en este caso. b) Art.2508: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD: En esta materia debemos hacer una diferencia entre: - Efectos respecto de las partes, - Efectos respecto de los terceros. 1.- Efectos respecto de las partes: el acto o contrato, aun cuando sea inoponible, produce todos sus efectos entre las partes. 2.- Efectos respecto de terceros: aun cuando el acto sea perfectamente vlido, no va a alcanzar a afectar a estos terceros. Pero, a este respecto hay que tener en consideracin que cuando se priva de eficacia a un acto o contrato respecto de terceros, es justamente en aquellos casos en que existe inters por poder hacerlo valer respecto de stos y, no cabe duda que al ser inoponible el acto respecto de terceros, ello en alguna forma va a repercutir en las relaciones entre los contratantes. As, por ejemplo, si en la venta de cosa ajena el dueo reivindica la cosa vendida y el comprador se ve ante la amenaza de ser privado de todo o parte de la cosa por una sentencia judicial, ste va a poder hacer valer la "accin de garanta" que emana del contrato de compraventa y, entonces, podr citar de eviccin al vendedor para que ste comparezca en juicio y le indemnice de la eviccin, si sta se produjere. En este caso, evidentemente la inoponibilidad que se hace valer respecto del tercero va a producir una consecuencia en las relaciones entre los contratantes. Por ltimo, en este orden de ideas, la inoponibilidad se encuentra establecida en inters del tercero. Por consiguiente, va a depender del arbitrio de ste el hacer valer o no esta inoponibilidad. Si no tiene inters en hacerla valer, puede renunciar a ella, porque la ley la establece en su inters y beneficio. Ahora, si la hace valer, puede hacerlo de dos formas:

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1.- Como accin, reclamando del acto inoponible. As sucede, por ejemplo, en la venta de cosa ajena cuando el verdadero dueo hace valer la accin reivindicatoria. 2.- Como excepcin, cuando se invoque en contra del tercero el acto afecto a inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero podr defenderse haciendo valer la inoponibilidad como excepcin. Esto es lo que va a suceder cuando no se d cumplimiento a alguna formalidad de publicidad, como sucede, por ejemplo, en el caso del art.1707 si las partes del contrato a travs de una contraescritura pblica modifican lo contenido en l, sin tomar razn de esta contraescritura al margen de la escritura matriz y de la copia en cuya virtud ha obrado el tercero. Este tercero podr defenderse alegando que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no haberse cumplido con las formalidades de publicidad respectivas. EXTINCIN DE LA INOPONIBILIDAD: No es posible establecer reglas generales en esta materia, esto es, establecer reglas que abarquen todas las situaciones posibles en cuanto a la extincin de la inoponibilidad. Pero, podemos decir que la inoponibilidad por falta de publicidad se sanea por el cumplimiento de las formalidades que se omitieron en su oportunidad. Tambin se puede sealar que toda inoponibilidad se extingue por la respectiva renuncia de la misma, teniendo presenta que dicha renuncia es de efectos relativos, esto es, que solamente produce efectos respecto del tercero que la ha renunciado, de modo que otros terceros pueden perfectamente invocar esa inoponibilidad. Pero, a este respecto, hay que tener muy en cuenta la situacin que se plantea respecto de la inoponibilidad por falta de concurrencia, porque ella deriva de que una persona no concurri con su voluntad al acto o contrato y, por consiguiente, slo esa persona puede invocar la inoponibilidad. En este caso, el acto se sanea totalmente, tomando la renuncia el nombre de "ratificacin". La inoponibilidad tambin se sanea por prescripcin, al extinguirse la accin de inoponibilidad por el transcurso del tiempo. En esta materia se aplican las reglas generales de la prescripcin extintiva. EL AUTOCONTRATO Es una figura jurdica que se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurdico invistiendo dos o ms calidades jurdicas distintas. Esta situacin puede darse en los siguientes casos: 1. - Cuando una persona acta por s misma y, a la vez, como representante legal o convencional de otra. 2. - Cuando esa persona concurre en el mismo acto o contrato como representante legal o convencional de dos o ms personas naturales o jurdicas. El problema que plantea el autocontrato es que interviene en l una sola persona asumiendo dos o ms calidades jurdicas distintas y es evidente que estas dos calidades representan intereses distintos. Se trata de dos posiciones distintas y, debido a esta contraposicin de intereses que se plantea, es que los autores en general no son muy partidarios de la autocontratacin, aceptndola solamente en determinadas condiciones: a) Que el autocontrato no est prohibido expresamente por la ley, as por ejemplo, se prohibe a los curadores celebrar ciertos contratos en que tengan inters los mismos o ciertos parientes suyos (aqu se prohibe expresamente la autocontratacin). b) Que el legislador la autorice expresamente: es otro caso en que se permite la autocontratacin; o bien, cuando no hay contraposicin de intereses en la gestin. Hay ciertos casos en que el legislador la permite, concurriendo ciertos requisitos. Es lo que sucede en los casos previstos en los arts.2144 y 2145. Ahora bien, la doctrina nos seala que la situacin de la autocontratacin es discutible en los casos en que ella no est expresamente

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autorizada y que no hay duda de que no es procedente cuando est expresamente prohibida. Pero, la situacin de validez o no de la autocontratacin se plantea en aquellos casos en que dicha figura no est prohibida ni autorizada expresamente por el legislador y en que no hay contraposicin de intereses en la gestin. Algunos han pretendido ver en las prohibiciones legales de la autocontratacin una manifestacin de una regla general en esta materia para negar validez a la misma. Pero, la mayora se inclina por reconocer validez a la autocontratacin cuando no hay contraposicin de intereses y sta no est expresamente prohibida por el legislador, porque las prohibiciones son de derecho estricto y en los casos en que existe prohibicin de autocontratacin son precisamente aquellos en que hay una clara contraposicin de intereses. Por el contrario, en los casos en que ella se permite no hay tal contraposicin de intereses. Por consiguiente, se estima que en aquellos casos en que no hay una norma legal que prohiba o permita la autocontratacin, ella es procedente siempre y cuando no haya contraposicin de intereses. NATURALEZA JURDICA DE LA AUTOCONTRATACIN: Un aspecto que se ha discutido en materia de autocontratacin es ste, ya que el hecho que intervenga una sola persona produce cierta distorsin. Se ha llegado incluso a negar que estemos aqu en presencia de un contrato, sostenindose que se tratara de una acto jurdico unilateral, ya que concurre una sola voluntad. En realidad, esto no es as, porque en ella concurren dos o ms voluntades, slo que estn representadas por una persona. Donde est claro que no es posible la autocontratacin es en materia judicial, porque aqu hay una clara contraposicin de intereses. Interpretacin de los contratos En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado. Por consiguiente, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando integrado este por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad. La interpretacin de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que forman el contrato". Hay que partir sealando que toda declaracin de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser interpretada, porque es sumamente difcil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al respecto. SISTEMAS DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS: 1.- Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad declarada, la exteriorizada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las mismas. 2.- Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real existente tras la declaracin de las partes, porque esa declaracin puede haberse hecho con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, es la que est en el fuero interno de la persona. INCONVENIENTES : La pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cul era al momento de contratar la voluntad real. La voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como voluntad formadora del contrato una que no corresponda al verdadero querer de las partes. En el CC chileno se da mayor importancia a la intencin de las partes. Por eso, el elemento fundamental en la interpretacin del contrato es justamente la intencin que los contratantes tuvieron al celebrarlo (as lo consagra expresamente el art.1560).

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NORMAS SOBRE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS DEL CC : Estas normas estn contenidas en los arts.1560 a 1566. El legislador fij las reglas sobre la interpretacin de los contratos. En otros pases, se deja al juez en la ms amplia libertad para la interpretacin contractual. Primera regla , el art.1560 contiene la regla bsica en materia de interpretacin contractual. Esta es una de las disposiciones que consagra en nuestro pas el principio de la autonoma de la voluntad. La idea del legislador en esta materia es contraria a la consagrada en materia de interpretacin de la ley. Esto es as porque el CC parte de la premisa que el legislador sabe expresarse en trminos que reflejen claramente su pensamiento, en tanto que en materia contractual se parte de la premisa de que las partes contratantes muchas veces son personas que no tienen un absoluto dominio del idioma y, por consiguiente, lo que expresan en la mayora de los casos no guarda total relacin con su intencin. Este principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, se hace prevalecer la intencin del testador por sobre lo literal de las palabras, artculo 1.069 CC en relacin con los art. 1057 y 7 1026 inc 2. Segunda regla : es la llamada de la aplicacin de los trminos del contrato: art.1561. Nos dice el legislador aqu que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el contrato, su aplicacin tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del mismo no pudiendo extenderse a otras materias. Ej. art.2462, en materia de transaccin. Tercera regla : dice relacin con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las relaciones contractuales: art.1562. Aqu el legislador parte del supuesto de que en un contrato hay una clusula que es susceptible de dos interpretaciones: - una en virtud de la cual esa clusula va a producir un efecto, y - otra que hace que la clusula no produzca ningn efecto. Seala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretacin que permite que la clusula produzca algn efecto; ello porque supone el legislador que si las partes incorporaron esa clusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca alguna consecuencia y, siendo as, es lgico interpretarla en tal sentido. Cuarta regla : est contenida en el art.1563 inc.1, segn el cual, en el caso de una clusula que puede ser interpretada en varios sentidos debe preferirse aquella que se compadezca ms con la naturaleza del contrato. Salvo que aparezca la intencin contraria, las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la naturaleza de ste. Ej. Las rentas en los contratos de predios rsticos expresados en quintales de trigo. Quinta regla : en esta misma disposicin se consagra otra norma de interpretacin, cual es que las clusulas de uso comn se presumen, aun cuando ellas no se expresen (art.1563 inc.2). As por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso comn la clusula en virtud de la cual el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligacin que comprende tanto al saneamiento de la eviccin como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la regla en anlisis, an cuando en dicho contrato no se incorpore esta clusula, por ser de uso comn se presume. Ese encuentra en armona con lo sealado en el artculo 1546 respecto de la ejecucin de buena fe de los contratos. Sexta regla : art.1564 inc.1, segn el cual las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armona. Sptima regla : Art.1564 inc.2. En este inciso se contempla la regla de interpretacin por analoga, situacin que se da cuando entre las mismas partes de un contrato se han celebrado otros contratos. En este caso, el art. 1564 inc.2 permite que las clusulas de un contrato sean interpretadas por Pgina 67 de 297

las de otro contrato celebrado por las mismas partes y sobre la misma materia. Octava regla : art.1564 inc.final. Regla de interpretacin por la aplicacin prctica que las partes hayan hecho de las clusulas contractuales. Novena regla : art.1565. Esta regla permite interpretar el contrato a travs de los ejemplos que en l se contienen. Dcima regla : el art.1566 establece una norma para la interpretacin de las clusulas ambiguas, sealando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero, agrega la norma, si la ambigedad proviene de la falta de una explicacin que debi darse por alguna de las partes que han extendido dicha clusula, sta se va a interpretar en su contra. LA INTERPRETACIN CONTRATOS: Y LA CALIFICACIN JURDICA DE LOS

Ambas situaciones presentan diferencias. La calificacin jurdica de un contrato es una operacin que se realiza normalmente despus de la interpretacin del mismo y ella importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su carcter en alguna de las categoras de contrato que establece la ley, con los efectos propios del contrato. En este anlisis no tiene relevancia la calificacin jurdica que las partes hayan dado al contrato, porque dicha calificacin se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se desprende de la interpretacin de las distintas clusulas del contrato. Se estima que solamente cuando se trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga criterios seguros para hacer la calificacin, puede el juez recurrir a la designacin o calificacin que las partes hayan dado a ese contrato. En principio, la interpretacin de un contrato es una cuestin de hecho, en tanto que la calificacin del mismo es una cuestin de derecho. El carcter obligatorio o no obligatorio de las normas de interpretacin contractual: En doctrina y en la prctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretacin contractual son meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carcter obligatorio. Al respecto, hay dos opiniones: a) Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretacin contenidas en el CC, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podra enmendar el fallo por haberse dictado con infraccin de ley. b) En cambio, otros sostienen que las normas de interpretacin son obligatorias slo en cuanto ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intencin de los contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a sealar los elementos que pueden servir como medios para interpretar el contrato. LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES Para el estudio de esta materia debemos tener a la vista diversas disposiciones: arts.131, 132, 135, 137, 1749 (inc.1) y 1796. El problema que plantea la contratacin entre cnyuges es que en la legislacin chilena no hay ninguna norma de carcter general sobre esta materia, ni para permitirla, ni para prohibirla. Nuestro CC sigue aqu el precedente del CC francs. Ello ha motivado a que se discuta entre nosotros la validez de la contratacin entre cnyuges, discusin que tambin se ha planteado en el derecho francs. Entre nosotros, si bien es cierto que no hay una norma general en la materia, existen s normas de carcter particular, algunas de ellas referidas

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expresamente a contratos celebrados entre cnyuges permitindose su celebracin y, otras, que prohiben expresamente el contrato entre cnyuges. Entre las normas que podemos citar las siguientes: permiten la contratacin entre cnyuges,

a) Arts.1751 y 162, referidos al mandato. b) Art.155, referido a la fianza y a la hipoteca. Entre las normas que prohben expresamente la contratacin entre cnyuges podemos citar las siguientes: a) Art.1796, referido a la compraventa. b) Art.1889, referido a la permuta. c) Art.675, 1137 y 1138, referidos a las donaciones irrevocables. Se ha dicho que si la tendencia del legislador hubiera sido que los cnyuges no pueden contratar entre s, no habran sido necesarias estas prohibiciones de ciertos y determinados contratos entre ellos. Adems, hay contratos expresamente permitidos por el legislador. Por otro lado, los tribunales de justicia han establecido que, por regla general, los contratos entre cnyuges son vlidos, por no encontrarse expresamente prohibidos por el legislador. La tendencia general en la doctrina es precisamente la de aceptar la validez de la contratacin entre cnyuges. Al parecer, lo que corresponde aqu, es analizar la contratacin entre cnyuges atendiendo el rgimen matrimonial existente entre ellos. En Chile, marido y mujer pueden estar casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, el rgimen de separacin total o parcial de bienes, participacin en los gananciales y, tambin, pueden encontrarse casados en otra situacin distinta, que es la de divorciados, porque en Chile el divorcio es sin disolucin de vnculo. Hay un sector de la doctrina que estima por estas consideraciones que cuando hay sociedad conyugal no procede la contratacin entre cnyuges; ello, porque la sociedad conyugal regla todas las relaciones que pueden plantearse entre cnyuges. Basta como ejemplo considerar que todos los salarios y emolumentos devengados de toda clase de empleo u oficio ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 N.1). Adems, todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 n.5). O sea, la ley regula en la sociedad conyugal el destino de todos los bienes, la mayora de los cuales ingresan a ella. La administracin de esta sociedad conyugal corresponde al marido y, frente a terceros la sociedad y el marido se confunden, apareciendo l solamente como dueo de los bienes sociales. Adems, hay que considerar que el legislador prohibe expresamente todo contrato entre cnyuges que signifique el desplazamiento de dominio del uno al otro; por ello establece la nulidad absoluta de la compraventa, la permuta y las donaciones irrevocables entre cnyuges. Lo que sucede es que las normas que regulan la sociedad conyugal establecen la forma en que los cnyuges pueden aprovechar de las cosas personales y de las comunes y tambin regula las relaciones de los cnyuges dentro de la sociedad conyugal, no pudiendo alterarse por convencin de las partes. Quienes siguen esta opinin, estiman que la contratacin entre cnyuges es improcedente e innecesaria. Adems, indican que existiendo sociedad conyugal, el contrato entre cnyuges se hace imposible o queda desnaturalizado. Otro argumento dado por quienes estiman que la contratacin entre cnyuges es improcedente est en el art.155. Se seala por algunos que aqu se est autorizando la celebracin de determinados contratos entre cnyuges: el marido puede oponerse a la separacin de bienes prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. Se dice que en este caso, aun cuando se proceda a la constitucin de la hipoteca a travs del contrato, lo que en realidad sucede es que el marido est ejerciendo un derecho que la ley le confiere con el objeto de impedir la separacin judicial de bienes y que permite a la mujer mejorar su situacin,

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ya que en las normas de prelacin la mujer tiene un privilegio de cuarta clase y, al constituirse la hipoteca, pasara a tener una de tercera clase. Por consiguiente, no se tratara de un contrato hipotecario normal, porque el fundamento del mismo no est en la voluntad de las propias partes sino en lo que la ley establece. No obstante estos argumentos, numerosos autores, fundndose en las normas que permiten la celebracin de algunos contratos entre cnyuges y en aquellos que lo prohiben, concluyen que no obstante existir el rgimen de sociedad conyugal, en general, la contratacin entre cnyuges es posible. Ahora bien, si el rgimen matrimonial es el de separacin total de bienes, al igual que si encuentran bajo el rgimen de participacin en los gananciales la mujer casada administra sus bienes con plena independencia del marido. Aqu, hay prcticamente opiniones unnimes en la doctrina en orden a que es perfectamente posible la contratacin entre cnyuges, porque en este rgimen no se plantean los problemas que surgen en la sociedad conyugal. Si los cnyuges se encuentran divorciados a perpetuidad marido y mujer podrn celebrar toda clase de contratos y, ello es tan claro que, el propio art.1796 seala como nica excepcin la de los cnyuges no divorciados perpetuamente (en este caso es nulo el contrato de compraventa). El contrato de sociedad celebrado entre cnyuges . La posibilidad de que marido y mujer puedan celebrar un contrato de sociedad entre ellos ha sido objeto de grandes discusiones en la doctrina, porque se seala que si se celebra este contrato y el rgimen matrimonial entre los cnyuges es el de sociedad conyugal, a travs de ese contrato se estara alterando dicho rgimen. Incluso ms, algunos llegan a sostener que el contrato de sociedad no es posible entre cnyuges, aun cuando el rgimen matrimonial entre ellos sea el de separacin total de bienes. No obstante, en la prctica - especialmente la prctica bancaria -, lo que no se acepta es el contrato de sociedad entre cnyuges casados en sociedad conyugal, no hacindose cuestin del mismo si el rgimen es el de separacin total de bienes, pues en este caso se acepta la validez de dicho contrato son mayores problemas. LOS CONTRATOS EN PARTICULAR 1.- CONTRATO DE PROMESA (ART.1554): La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce obligacin alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos sealados en la ley. Naturaleza jurdica del contrato de promesa: uno de los problemas que nos plantea el contrato de promesa es el de determinar cual es su naturaleza. Gravitan en este problema: 1. La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho romano, 2. La extensin con que puede aplicarse esta institucin, 3. La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal es as que el propio CC sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos precedentes son desconocidos. En el derecho romano no se conoci el contrato de promesa, existiendo s ciertos pactos que podran considerarse como el antecedente histrico de la misma; pero esos pactos no eran lo que hoy da se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos de carcter solemne que obligaban al deudor a efectuar una prestacin futura. Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es que existen numerosas circunstancias que inducen a su celebracin. Se recurre generalmente a estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato prometido, teniendo las partes inters en comprometerse de inmediato para la conclusin futura del contrato prometido. As, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el contrato prometido no puede

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celebrarse por faltar algn trmite inmediata, ello ocurre por ejemplo:

legal

que

impide

su

celebracin

a) cuando los herederos estn deseosos de vender un inmueble de la sucesin a una persona interesada en comprarlo y stos no han practicado las inscripciones a que se refiere el art.688. En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen a efectuar a futuro el contrato prometido. b) de conformidad al art.1464 n.3, hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a celebrar un contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya alzado el embargo. c) durante un tiempo se recurri a la celebracin de contratos de promesa respecto de terrenos no urbanizados. Pero, hoy en da, la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, prohibe expresamente la celebracin de promesas sobre sitios no urbanizados. Los ejemplos relativos a la celebracin del contrato de promesa se multiplican en gran cantidad por el carcter de contrato preparatorio general que sta presenta, es decir, se celebra para celebrar luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto de prcticamente todo contrato. Lo que ocurre es que la promesa cumple en el campo jurdico una funcin especfica, cual es la de crear un vnculo necesario y de seguridad orientado hacia la conclusin de un contrato futuro, el que hoy no se quiere o no se puede otorgar. La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohbe expresamente la celebracin de promesa. Como ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, la cual prohbe la celebracin de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado totalmente la urbanizacin. La misma norma encontramos en el DL.3262, regula la enajenacin de las parcelas asignadas por la Corporacin de Reforma Agraria, debiendo cumplirse una serie de requisitos para proceder a sta. Algunas definiciones: 1. - Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro". 2. - Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado". 3. - Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo menos en sus elementos esenciales, estipulndose al mismo tiempo un plazo y/o una condicin, que fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecucin forzada". 4. - La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomos 58 y 60). Particularidades del contrato de promesa : El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento jurdico particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes: 1.- No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato. Materia que en otros ordenamientos es materia de discusin. La jurisprudencia ha establecido que del art.1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato.

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La razn es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la promesa. 2.- Es un contrato de carcter general. Por su intermedio puede prometerse la celebracin de un nmero ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha celebracin se prohbe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier contrato, cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que est sometido, sea uni o bilateral, gratuito u oneroso, etc. Se plantea en relacin a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia del art.1554 n.4, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual volveremos ms adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa en particular. 3.- Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Art.1554 N1: La promesa debe siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituracin, independientemente de si la promesa consta por instrumento pblico o privado. Sancin por la infraccin: la promesa no produce efecto alguno. Ahora, an cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo solemne por lo dispuesto en el N 1 del art.1554. 4.- Es un contrato principal. El art.1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la de otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro contrato, pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre s, no obstante su ntima relacin. Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir vlidamente siempre que a su respecto concurran las exigencias del art.1554, aunque el contrato prometido no llegue a celebrarse nunca. 5.- Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a travs de ella se est preparando la celebracin del contrato prometido. 6.- Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia est contemplada en el art.1554 N 3. 7.- Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa est concebida como un contrato de aplicacin general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de redaccin del art.1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del contrato de promesa reconocindosele sta slo cuando rene los requisitos sealados en el mismo precepto. Es decir, si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es vlida. VALIDEZ DE LA PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL: Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay dos opiniones: 1.- No es vlida . Se dan los siguientes argumentos: a).- El art.1554 N 4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten, para que sea perfecto, la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una cosa y que en el caso de la promesa, sera determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que desee celebrar y sus caractersticas. Esto implica darlo a conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato, de suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. As, en los contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compraventa, del propio art.1793. b).- La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (tpico bilateral) no cumple con el requisito exigido en el art.1554 N 2, ya que un contrato en que una parte se obliga a vender y, la otra no contrae obligacin, como consecuencia trae su ineficacia. c).- En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal. Dicen que la aplicacin del contrato, Pgina 72 de 297

entonces, est subordinada a una condicin potestativa que depende de la mera voluntad del comprador y que, por lo tanto, sera nula la obligacin contrada bajo esa condicin conforme a lo dispuesto en el art.1478 inc.1. Pero este razonamiento, segn Claro Solar, no es correcto, ya que el art.1478 se refiere a una condicin que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, el nico que se obliga es el promisor (el que promete vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador no contrae obligacin alguna que dependa de su voluntad, sino que l se reserva el derecho de decidir si compra o no. En lo que dice relacin con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha aceptado y es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la otra parte la acepte o la rechace. Por ltimo, seala que no debe confundirse la promesa con el contrato prometido. d).- El ltimo argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posicin contraria, ya que en estos contratos no se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepcin contemplados expresamente por el legislador. Finalmente, cabe sealar, que toda esta doctrina discurre en relacin con el contrato de promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a cualquier otro bilateral. 2.- Es vlida 1 Se hacen cargo de la posicin que estima que este contrato no es posible en virtud de lo dispuesto en el art.1554 n.4, porque si bien esa disposicin exige la "especificacin" del contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y naturaleza del contrato que se pretende celebrar. De ser as, no sera posible, por ejemplo, en una promesa bilateral prometer la celebracin de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse. 2 No existe disposicin legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen recprocamente. 3 Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez: El art.1438, al definir el contrato no exige que pese una obligacin sobre ambas partes. Por su parte, el art.1439 indica que los contratos pueden ser uni o bilaterales. Adems hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonoma de la voluntad, el cual autoriza incluso para la celebracin de contratos no regulados por la ley. Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen y, por ello, no puede entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa establecindolo as. La interpretacin de esta norma debe ser restrictiva. 4 Dicen que en el ordenamiento jurdico existen disposiciones que revelan que el espritu del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el art.1881, respecto del llamado "pacto de retroventa". En l se establece una obligacin unilateral, la cual se impone al comprador: revender la cosa al primitivo vendedor. 5 Otra razn est en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes en los cuales se bas el legislador chileno para la elaboracin del CC, se llega a la conclusin de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que nuestra fuente ms importante, el CC francs, acepta tal figura. 6 No hay razones morales, econmicas o polticas, que puedan haber inducido al legislador a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales responden en ciertos casos a Pgina 73 de 297

necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el propio legislador ha ratificado expresamente su propia validez, sealando a va de ejemplo, la Ley 2754 de 1913, que autoriz al Presidente de la Repblica para adquirir un bien raz de acuerdo a un contrato de promesa que ella misma sealaba y que era unilateral. Contena solamente una promesa de venta, no habiendo adquirido el promitente-comprador obligacin alguna. Si el legislador acept su validez para el caso especfico, se demuestra con ello que no hay razn alguna como para sostener la nulidad de la misma. 7 La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Amrico Spedaletti y Luis Claro Solar. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA: En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato es a su vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa lcita). Pero, adems de estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el art.1554, los que son tanto de forma como de fondo. Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisin de cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca obligacin alguna. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios trminos del art.1554 se desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultnea y copulativamente y que la omisin de uno cualquiera de ellos exigidos en consideracin a la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (art.10, 1682). ANLISIS PARTICULAR: 1.- Que la promesa conste por escrito (art.1554 N 1): El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituracin del contrato, ya en instrumento pblico ya en uno privado. Si se omite la escrituracin adolece de nulidad absoluta (art.1443, 1554 y 1682) y, adems, dicho contrato no va a poder probarse, porque para probar un acto solemne no se admiten ms medios de prueba que la respectiva solemnidad. En una poca se plante la duda en relacin a la exigencia de este requisito. Se deca que la solemnidad del contrato de promesa es que sta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura pblica, como sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raz?? En tiempos pasados se pens que cuando el contrato prometido deba constar por escritura pblica, tambin la promesa deba cumplir con dicha exigencia, situacin sta que se da especficamente con la promesa de compraventa de un inmueble. Los argumentos para apoyar esta opinin son: a) El art.1801 inc.2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de que se trate. La especialidad de esta norma supera la del art.1554, disposicin que para el efecto tendra carcter general. b) Tambin sostenan que haba una especie de accesoriedad del contrato de promesa respecto del prometido que transmitira el grado de solemnidad que se exija. c) Sealaban que la ejecucin forzada de la obligacin prometida no poda traducirse en venta si no se exiga la respectiva escritura pblica. En realidad, lo que aqu suceda, era que quienes as opinaban estaban confundiendo dos contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de la celebracin del otro (el prometido). Hoy en da, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las razones en este sentido son:

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a) Por la separacin entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podran aplicarse a uno las normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa bienes races a la promesa de este. b) El art.1554 N 1 es claro en cuanto a lo nico que existe es que la promesa conste por escrito. Cuando el sentido de la ley es claro... c) Por ltimo, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos seala cuando debe cumplirse con esa solemnidad (art.1554 N 4). 2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces (art.1554 N 2) Lo primero que debemos establecer aqu es qu debemos entender por eficacia. La eficacia del contrato prometido se entiende en el sentido de que ste produzca efectos jurdicos, esto es, establezca un vnculo jurdico entre las partes que origine derechos y obligaciones entre ellas. As, un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sera ineficaz porque adolecera de objeto ilcito. Lo mismo ocurrira si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo fsicamente imposible. Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propsito de las partes al celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar contratos vlidos en el futuro y no para llegar a la celebracin de contratos nulos e ineficaces. El problema que se plantea en este punto es el determinar en qu momento hay que considerar la eficacia o ineficacia del contrato prometido: - si al momento de celebrarse la promesa, - o al momento de celebrarse el contrato prometido. A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sancin va a ser la nulidad de la promesa por infraccin a lo dispuesto en el inc.2 del art.1554. Pero, la duda se plantea cuando el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser vlido al tiempo de cumplirse sta. El contrato de promesa va a ser vlido en esta situacin siempre que las partes sujeten este contrato a la condicin de que el contrato prometido sea vlido al momento de cumplirse la promesa. Ejemplo de esta situacin sera la siguiente: le vendo el mueble embargado, pero con la condicin de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado el embargo. La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse ste y no al momento de celebrarse el contrato de promesa. Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relacin con un ejemplo es el siguiente: qu sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz, Habra que cumplir ya en el contrato de promesa con las autorizaciones que la ley exige para la celebracin del contrato prometido? Tomemos como ejemplos las siguientes disposiciones: a).- El art.255 seala que "no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, an pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorizacin del juez o con conocimiento de causa". Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, habr que obtener la autorizacin judicial al celebrarse la promesa o podr esperarse a la celebracin del contrato prometido para obtener dicha autorizacin? Esto se plante a raz de la sociedad conyugal, porque est prohibida la venta sin autorizacin. b).- El art.1749 inc.2 seala que el marido no podr enajenar voluntariamente ni gravar los bienes races sociales sin autorizacin de la mujer. Si el marido promete vender o gravar un bien raz social, deber Pgina 75 de 297

obtener la autorizacin de la mujer al momento del contrato prometido o al momento de celebrar el contrato definitivo? c).- El art.1745 inc.1 seala que "no se podrn enajenar los bienes races de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa". Si el marido promete enajenar un bien raz de la mujer, Necesita contratar con la autorizacin referida al momento de celebrar la promesa o habr de obtener dicha autorizacin cuando celebra el contrato prometido? El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de las referidas autorizaciones al momento de la celebracin de la promesa y, llegado el momento, sta no se cumple, podra suceder que a travs del cumplimiento forzoso de las obligaciones emanadas del contrato de promesa se prohba dejar de lado dichas autorizaciones. No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no es necesario cumplirlos en el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan adems, de manera especial, en el N.4 del art.1554, cuando seala que en la promesa deba especificarse de tal modo el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto "...o las solemnidades que las leyes prescriban". Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la promesa, con mayor razn podrn faltar estos otros requisitos que no son ms que formalidades. En este caso, para el contrato de promesa se trata de solemnidades habilitantes, por tanto si en contratos en que se requieren solemnidades atendida la naturaleza del contrato la promesa se puede realizar sin cumplir con dichas solemnidades, con mayor razn si se trata de contratos en que las solemnidades son habilitantes: quien puede lo ms puede lo menos. Distinta es la situacin en que un incapaz relativo celebra por s un contrato de promesa: en ese caso habr que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecera de nulidad relativa por haberse omitido la formalidad habilitante. 3.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato (art.1554 N 3): Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de que tiene que haber un tiempo o una condicin que determine la poca en que las partes del contrato deben cumplir lo prometido. La fijacin de la poca 5 de la celebracin del contrato prometido debe hacerse por medio del establecimiento de un plazo o de una condicin en el contrato de promesa, no existiendo ningn impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto es, que establezca un plazo y condicin a la vez, para que en defecto de la condicin pueda celebrarse de todas maneras el contrato prometido, ya que la condicin puede fallar. Veamos cada una de estas formas de determinar la poca de celebracin del contrato prometido: La condicin 6 : se puede determinar la poca del contrato prometido mediante el establecimiento de una condicin. El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o indeterminadas, Podr el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o necesariamente tendr que sujetarse a una condicin determinada? Algunos sostienen que la condicin a que se refiere el N 3 del art.1554 debe ser determinada, esto es, "aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrir. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condicin, no se fija poca o plazo, estaramos en presencia de una condicin indeterminada, y quienes participan de la opinin en comento, afirman que en este caso no puede
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poca, no fecha. La condicin se entiende fallida una vez que se sepa que sta no se cumplir, y de lo contrario, tomando en consideracin el plazo de prescripcin general, esto es, 5 aos Pgina 76 de 297

darse el valor de promesa a una convencin celebrada bajo una condicin de esta especie. El problema de la determinacin o indeterminacin de una condicin se ha planteado en la prctica en relacin con una clusula bastante comn en los contratos de promesa: aquellas en que se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a celebrar tan pronto como el banco o institucin financiera apruebe al promitente comprador una operacin de crdito hipotecario para el adquirir lo que se vende. Aqu, evidentemente hay una condicin, pero es indeterminada, pues en caso de producirse este hecho futuro o incierto, no se sabe cundo se va a producir. Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condicin indeterminada, sealan que la intencin del legislador en el art.1554 N 3, fue la de no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el N.3, no es obstculo para que aqu se aplique la regla general. Agregan que en el caso que las partes fijen una condicin, lo que se requiere es que sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebracin del contrato prometido. Por ello no puede sostenerse que un contrato de promesa slo es vlido cuando contiene una condicin determinada. Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cundo o en qu fecha el acreedor podr hacer efectiva la obligacin que emana de la promesa, o bien, cundo podr establecerse en forma cierta que no se verificar, ya por que venci el plazo estipulado, ya porque la condicin no se cumplir. Indican adems, que en lo que dice relacin especficamente con la condicin que se refiere a la aprobacin de un prstamo hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que cualquiera de las partes podr requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el precio. Ahora, en la prctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relacin con este aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condicin indeterminada o que pueda configurarse como tal, a sealar adems un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha condicin. El Plazo : es la otra forma de determinar la poca de celebracin del contrato prometido. El problema que aqu se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o siempre habr de ser extintivo? Opinin mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro plazo, toda vez que ambos establecen la poca en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligacin emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato prometido, y es precisamente sta la finalidad perseguida por el art.1554 N 3. Ej. el contrato respectivo se celebrar a contar desde el 01 de Junio (suspensivo), o el contrato respectivo se podr celebrar hasta el 01 de Junio (extintivo), por lo tanto el contrato se puede celebrar a partir del mismo momento. Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relacin con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora; as, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la obligacin slo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo se puede exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que haya vencido ste, ya que ah se extingue el derecho. En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su slo transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, segn algunos, para que se produzca la mora, debe requerirse judicialmente al deudor conforme al art.1551; segn otros, la mora se produce por el solo vencimiento del plazo. Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo (desde), pero agregando uno extintivo (hasta), el cual correr despus del vencimiento del primero y durante el cual se podr exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a un plazo extintivo con la estipulacin expresa de que no ser exigible sta una vez vencido este plazo. Pgina 77 de 297

En lo que respecta a la mora, en la prctica se acostumbra a sealar que las partes caern en mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en determinada notara, el da tanto y a tal hora, y que bastar para acreditarlo un certificado del notario respectivo que as lo seale. 4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban (art.1554 N 4): Este requisito de la especificacin del contrato prometido ha originado problemas, ya que tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extensin que debe drsele. El punto de discusin es qu debe entenderse por "especificacin" del contrato prometido. Las distintas posiciones son a saber tres: 1.- Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso sealan, que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato prometido. Por ej. en la compraventa debera sealarse de acuerdo a esta doctrina el consentimiento, esto es, el consentimiento respecto de la cosa y el precio. 2.- Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificacin tan acabada del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse. (no est el consentimiento). Sealan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro contrato para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas clusulas que ste debe contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es decir, no se cumplira con ello si slo se indican especificaciones que caractericen el contrato prometido en sus especificaciones esenciales. Segn esta opinin, lo que debe hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se celebrara, bastara con agregar a lo especificado el consentimiento, sus solemnidades o la tradicin, para que as quedara perfecto. 3.- Se especifica el contrato prometido sealndose sus elementos esenciales, no siendo, por consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales. Ello porque es en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relacin con el contrato que pretenden celebrar a futuro. Seala esta opinin que los elementos de la naturaleza los presume la ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de clusula especial. En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresin de la autonoma de la voluntad y, por lo tanto, dependern exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto. De tal suerte que estos elementos nacern slo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si stas nada dicen, dichos elementos no formarn parte del respectivo contrato. Siendo as, no puede entenderse que la falta de estos elementos de carcter accidental, signifique que el contrato prometido no est debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos elementos que le dan su propia fisonoma y stos son los elementos esenciales. Al menos, as piensan ellos. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA: Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el art.1554 surge de l una obligacin de hacer, que consiste en la celebracin del contrato prometido. Es a esto lo que se refiere el inc. final del art.1554. Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos de los efectos que produce el contrato prometido. As, en la promesa de celebrar un contrato de compraventa el efecto de sta es una obligacin de hacer: la de celebrar el contrato prometido. En tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar. Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el art.1554 nos remite al artculo precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposicin que nos seala tambin qu actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligacin de hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnizacin de la mora podr pedir el acreedor a eleccin suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposicin se seala. Pero de los tres nmeros que contempla el art.1553, slo dos de ellos son aplicables en el caso de haber incumplimiento del Pgina 78 de 297

contrato de promesa: los Ns.1 y 3. Pero, esta norma debe complementarse con aquellas del CPC relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, especficamente con la del art.532, que seala que "si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido aqul, no lo hace dentro del plazo que le seala el tribunal". Precisamente, aqu estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la representacin del deudor, presta por l el consentimiento con el cual se forma el contrato prometido. ACCIN DE RESOLUCIN DEL CONTRATO DE PROMESA: El art.1489 es una disposicin de carcter general y, como tal, es perfectamente aplicable al contrato de promesa. Pudiera no entenderse as por la remisin que el legislador hace en el art.1554 a las normas del art.1553, pero lo que sucede es que esta ltima norma reglamenta los derechos que la ley otorga al acreedor de la obligacin de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento al deudor, es decir, la remisin del art.1554 al artculo precedente slo tiene por objeto destacar el tipo de obligacin que genera el contrato de promesa, que como obligacin de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de acuerdo a lo sealado en el art.1553 (aplicndose en este caso slo los Ns.1 y 3). De manera que esta remisin no implica una alteracin de la regla general contenida en el art.1489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente, respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la alternativa que le confiere el art.1489, es decir: 1.- Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendr que recurrir a lo dispuesto en el art.1553. 2.- Puede demandar la resolucin del contrato de promesa. En ambos casos podr hacerlo con indemnizacin de perjuicio. Mirando la situacin desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento o resolucin del contrato de promesa, ste perfectamente puede defenderse haciendo valer "la excepcin del contrato no cumplido" a que se refiere el art.1552, cuando el acreedor demandante no haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligacin de hacer que a l le impone el contrato de promesa en la forma y tiempo debidos.

2 . EL CONTRAT O D E COMPRAVENTA.
Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (art.1793). El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes: una, que se obligue a dar una cosa (vendedor), y la otra que se obliga a pagarla en dinero (comprador). El CC no las ha definido limitndose en el art.1793 a sealar que la parte que se obliga a dar la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los trminos claros del art.1793 se desprende sin lugar a dudas quin es cada una de ellas en el contrato de compraventa. NATURALEZA O CLASIFICACIN: Segn sus caractersticas, se clasifica: 1.- Es un contrato bilateral . Las partes se obligan recprocamente. En otras palabras, origina dos obligaciones recprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las nicas. Las otras obligaciones que existen en este contrato,

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son accesorias a estas dos obligaciones esenciales, porque no existiran si alguna de ellas no tuviere a su vez existencia. As, el vendedor tiene sobre s la obligacin de saneamiento, que comprende el saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios (art.1837). Esta obligacin no es otra cosa que una consecuencia de la obligacin del vendedor de dar la cosa. Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto (art.1444). 2.- Es un contrato conmutativo por regla general: Es conmutativo en el sentido de que las obligaciones recprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carcter conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar este carcter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato distinto. Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o prdida y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio. 3.- Es un contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del art.1801 inc.1, por excepcin es solemne en los casos a que se refiere el inc.2 del citado artculo. 4.- Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recprocamente, una en beneficio de la otra. 5.- Es un contrato principal , porque subsiste por s mismo sin necesidad de otro contrato. El contrato de compraventa no est destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. 6.- Es un contrato de ejecucin instantnea , la obligacin se cumple slo una vez. Aspectos a destacar: 1.- La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepcin es que sea solemne. En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pblica. Esta solemnidad de acuerdo al art.1804 inc.2, se exige en la venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado la respectiva escritura pblica. Pero a este respecto hay que tener presente que tratndose del contrato de compraventa de bienes races celebrada por ciertas instituciones (especficamente el Serviu), la ley 14171 en su art. 67, suprimi la solemnidad de la escritura pblica en los casos a que se refiere y estableci un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el art. 68. As, las ventas que hace el Serviu, se efectan por instrumento privado firmado ante notario y debidamente protocolizado en el plazo de treinta das, contado desde la fecha de su suscripcin, hecho lo anterior queda perfecto el contrato de compraventa. 2.- Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un ttulo traslaticio de dominio y, an ms, es el tpico ejemplo (art.703). De esto se desprende una consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales entre las partes. Es decir, el comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio. En Chile, para que se opere la adquisicin del dominio, adems del contrato de compraventa, se requiere que se realice la tradicin de la cosa. Esta se har por el art.684 (muebles) o por el art.686 (inmuebles). En esto, el CC presenta una diferencia fundamental con el sistema francs, ya que en ste el derecho de dominio se adquiere por la celebracin del solo contrato de compraventa, no siendo necesaria la tradicin. Es por eso que

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disposiciones como el art.1550 no encuadran dentro de nuestro sistema, pero s en el francs, fuente del nuestro. Problemas que derivan de la definicin (art.1793): Viendo detenidamente la definicin veremos que en ella slo se indican las obligaciones que surgen del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice sobre si el vendedor est o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador. No obstante esto, la propia definicin en los trminos que emplea nos seala que una de las partes se obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligacin de esa parte, porque de acuerdo con el art.1548 la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Pero ambas obligaciones significan y producen cosas distintas a saber: 1.- La obligacin de dar, por definicin es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real. Es una obligacin que puede ser contrada solamente por el dueo de la cosa. 2.- La obligacin de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser contrada por quien no es dueo de la cosa. Es decir, en un sentido jurdico la obligacin de dar implica la transferencia del dominio y la de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligacin de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir la obligacin de dar se hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligacin. Pero no sucede lo mismo con la obligacin de entregar, ya que no toda obligacin de esta naturaleza lleva envuelta la obligacin de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el art.1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es as, ya que la obligacin del vendedor es slo la de entregar la cosa. Alessandri seala que el sistema jurdico chileno no est obligado a hacer propietario al comprador, sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligacin que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas disposiciones del CC: art.1815 (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquellas situacin de las disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras. Sostienen algunos autores que aqu hubo un error del legislador al emplear la expresin "dar" en el art.1793 y que en realidad debi haber hablado de "entregar", trmino que habra expresado con mucha mayor propiedad el carcter que la obligacin del vendedor tiene en nuestra legislacin. Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslacin del derecho de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es productivo de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que da al comprador un ttulo que le sirve para adquirir el dominio. El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un ttulo que lo habilita para pedir al vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino que por la tradicin o por la prescripcin segn sea la circunstancia. En el sistema del CC chileno para que el comprador llegue a adquirir el dominio de la cosa que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el ttulo y el modo de adquirir. Mientras no se d cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a radicar en el comprador. En sntesis, para que una persona llegue a ser dueo por este procedimiento se requiere :

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1. - Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligacin de entregar la cosa vendida, es decir, le da al comprador un ttulo que lo habilita para adquirir el dominio. 2. - Tiene que estar presente la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y que es el medio para cumplir la obligacin nacida del contrato de compraventa. REQUISITOS GENERALES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la capacidad de las partes, objeto y causa lcitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato, la compraventa debe reunir tambin ciertos requisitos esenciales que le son propios y que son precisamente los que le dan su fisonoma a este contrato. Estos elementos esenciales son: 1.- La cosa vendida, 2.- El precio. Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o sta no produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el art.1444. 1.- LA COSA VENDIDA Es el objeto de la obligacin del vendedor y, por tal razn, ella no puede faltar, ya que si falta no habra obligacin del vendedor, pues ella carecera de objeto y, siendo as, la obligacin del comprador carecera de causa, segn la Teora Clsica de la Causa, en virtud de la cual la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte. Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habr contrato de compraventa, producindose la destruccin del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de vista jurdico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa vendida. La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de compraventa sea vlido, sta debe reunir los siguientes requisitos: 1 tiene que ser comerciable, 2 tiene que ser real, 3 tiene que ser determinada o determinable, 4 la cosa vendida no debe ser del comprador. 1 La cosa vendida tiene que ser comerciable : Slo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas comerciables, entendindose por tales a aquellas cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que pueden constituir un objeto lcito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un objeto ilcito. En relacin a este punto nos encontramos con el art.1810, segn el cual "pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por ley". Si se vende una cosa cuya enajenacin est prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un contrato que la ley prohbe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilcito (art.1466) y, siendo as, su sancin va a ser la nulidad absoluta por el art.1682. Ejemplos de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley: 1. Art.1464 N1: las cosas que no estn en el comercio. 2. Art.1464 N2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas. 2 La cosa vendida tiene que ser real : Esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si as no fuere, dicho

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contrato carecera de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, segn la tesis aceptada mayoritariamente, adolecera de nulidad absoluta (arts.1461 y 1814). Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebracin del contrato pueden ser objeto de ste, sino que tambin aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las llamadas "cosas futuras". En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material, de otro modo no podra formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre excepcin respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, existirn con posterioridad. En este caso, la venta se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia material. Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que no existe en ese momento existir posteriormente y entonces se formar la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato de compraventa ser nulo absolutamente (segn nuestro ordenamiento jurdico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es vlida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza. En sntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, segn sea que se venda la cosa misma que va a existir, o bien, la esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa. Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputndose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio. El CC se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el art.1813. Atendiendo al tenor literal de nuestro CC, la regla general es que la venta de cosa futura sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la condicin de que la cosa llegue a existir. Pero el mismo artculo consagra la excepcin a esta regla: aquel caso en que la venta no recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de venta tiene cabida solamente cuando as lo expresan las partes o cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte. Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es ms coincidente con el carcter conmutativo del contrato de compraventa y, adems, porque la ley dice expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condicin de que la cosa exista. Establece aqu el art.1813 una presuncin a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sera: en primer trmino, que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa que ste tiene un carcter aleatorio; en segundo trmino, que el carcter aleatorio del contrato se desprenda de la propia naturaleza de ste. Slo existiendo esta prueba contra la presuncin el juez va a poder declarar que el contrato es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y simple. De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega a existir falla la condicin y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y simple o aleatoria, la obligacin del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla slo si la cosa llega a existir; en tanto que la obligacin del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse siempre. 3 La cosa vendida debe ser determinada o determinable : Que sea determinada nos est indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o determinable de un gnero tambin determinado (art.1461). Pgina 83 de 297

La cosa vendida tambin puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la cosa conjuntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho pro indiviso. (1907). Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurdica, esto es, no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el total de esos bienes o una cuota de ellos pues si legislador lo prohbe expresamente en el art. 1811. Lo que la ley prohbe es la venta de una universalidad jurdica, pero es posible segn el citado art. que una persona venda todos sus bienes siempre que se designen o especifiquen por escritura pblica, aunque sta se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos. De manera que en este caso la venta slo va a comprender aquellos bienes sealados en la escritura pblica y no otros, de suerte que cualquier estipulacin en contrario va a adolecer de nulidad. Si en la escritura pblica se sealan todos los bienes de una persona, esa venta va a ser vlida y las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta. Pero, la regla que prohbe la venta de una universalidad jurdica tiene una excepcin: se admite y se acepta la venta de un derecho real de herencia an cuando sta tiene el carcter de universal y recae sobre una universalidad jurdica (art.1801 inc.2). La nica exigencia en este caso es que dicha venta deba hacerse por escritura pblica. 4 La cosa vendida no debe pertenecer al comprador : Esto est expresamente dicho por el legislador en el art.1816. El hecho de que el legislador establezca claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que sta carecera de causa, pues no se ve cul sera el motivo jurdico o sicolgico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece. LA VENTA DE COSA AJENA: Dentro del mbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (art.1815): el hecho de que en Chile la venta de cosa ajena sea vlida es una consecuencia del carcter que nuestra legislacin le da al contrato de compraventa. En Chile, el contrato de compraventa es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor slo est obligado a proporcionar al comprador la posesin pacfica y tranquila de la cosa. No est obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es por ello que no hay obstculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa que no les pertenece, el cual ser vlido siempre que en el concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es as porque en nuestro sistema jurdico la venta no es un acto de enajenacin, sino que es un acto creador de derechos y obligaciones. Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas obligaciones entre las cuales no est la de transferir el dominio. La enajenacin es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y slo puede transferir el dominio quien es dueo de la cosa que ha de transferirse. Es justamente por este carcter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la venta de cosa ajena es vlida, siendo un justo ttulo que posibilita al comprador para adquirir el dominio por prescripcin. Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo ttulo, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo ttulo y buena fe, y habiendo existido la tradicin, podr tener la calidad de poseedor regular y adquirir el dominio por prescripcin ordinaria. Esto, salvo que se desvirte alguno de los elementos de la posesin regular. Efectos de la venta de cosa ajena: Para estudiar esta materia debemos distinguir: 1.- Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al comprador.

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2.- Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al comprador. 1.- Si el vendedor entreg la cosa vendida al comprador : En este caso, el verdadero dueo tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia. Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente vlido entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueo, ya que ste no concurri con su voluntad a la celebracin de ese contrato. Es precisamente en mrito de esa inoponibilidad que el verdadero dueo puede reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, pero hay dos casos en que ello no es posible: a).- Cuando el verdadero dueo ha ratificado la venta hecha por quien no era dueo de la cosa. Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser as, la ratificacin va a producir plenos efectos. An ms, el comprador va a tener en este caso su derecho desde la fecha de celebracin del contrato de compraventa y no desde la fecha de la ratificacin (art.1818). b).- Cuando el comprador adquiri el dominio por prescripcin. Es a esta situacin a la que se refiere el art.1815 parte final (en relacin con el art.2517). 2.- El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador : Aqu tambin pueden verse diversas situaciones: a).- Que el verdadero dueo ratifique la venta. En este caso no habr problema de ninguna especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, producindose sus efectos naturales. b).- Que el verdadero dueo reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este caso, si el verdadero dueo reivindica la cosa y el vendedor es desposedo de ella, el comprador va a poder demandar la resolucin del contrato con la correspondiente indemnizacin de perjuicios (art.1489). Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia (art.1819): "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin". La disposicin concuerda con el art.682: si el tradente adquiere despus el dominio, se entender transferido desde el momento de la tradicin. El inc.2 del art.1819 seala una consecuencia lgica: "por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada. 2.- EL PRECIO Es el objeto de la obligacin del vendedor. Define lo que se entiende por precio el art.1793 en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio". El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habra contrato por carecer ste de objeto (faltara el objeto de la obligacin del comprador). Requisitos del precio en el contrato de compraventa : 1.- Tiene que ser real, 2.- Tiene que ser determinado, 3.- Tiene que ser pactado en dinero.

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1.- Tiene que ser real : Esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligacin de pagarlo. Bajo estos trminos no ser precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridculo, entendindose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propsito serio entre las partes de que ese precio sea exigible. Debe considerarse tambin que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, porque la falta de equivalencia entre los valores y el precio cobra entre nosotros importancia jurdica solamente cuando da origen a la lesin enorme en materia de compraventa de bienes races (arts.1889 y 1891). 2.- El precio tiene que ser determinado : Lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (art.1461 incs.1 y 2). (cantidad determinada). As por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con precio determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso se aplica la regla del art.1808. Luego, la determinacin del precio puede hacerse de cualquier modo explcito en el contrato y, ello, va a constituir una de las materias objeto de la interpretacin del contrato. En relacin con la determinacin del precio, hay un principio fundamental, y es que "jams el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes" (art.1809 inc.2). En caso contrario, se estara yendo en contra de lo dispuesto en el art.1801 inc.1. Sin embargo, esto no es obstculo para que las partes convengan que la fijacin del precio quede en manos de un tercero (art.1809 inc.1). 3.- El precio tiene que ser pactado en dinero : Lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que despus de celebrado el contrato de compraventa se produzca en relacin con el precio una novacin o una dacin en pago. En estos casos, si bien el precio se estipul en dinero, no se va a pagar en dinero. Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta (art.1897). Puede darse como alternativa tambin que las partes convengan un precio que va a consistir: parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una compraventa o ante una permuta. La ley da la solucin al problema, sealando en el art.1794 que dice que "se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario". LAS SOLEMNIDADES EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA: En esta materia debemos partir de un principio bsico: el contrato de compraventa es por regla general consensual, esto es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en el precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Slo por excepcin el contrato de compraventa se convierte en solemne. Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atencin a la importancia de la cosa que es objeto de la compraventa o en atencin a la voluntad de las partes, hace que este contrato que es consensual, pase a ser solemne.

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Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa vendida y el precio, requisitos que no pueden faltar jams en el contrato de compraventa. Pero, hay otros que, aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte forma material, si lo son para que adopte forma jurdica. Esto requisitos que en ciertos casos se hacen indispensables para la existencia misma del contrato de compraventa son: las solemnidades, esto es, "aquellas formalidades externas que deben cumplirse para que el contrato produzca efectos jurdicos". Estas formalidades pueden establecerse: por la ley o por la voluntad de las partes. Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para perfeccionarse, adems del consentimiento, de la cosa vendida y del precio, debe cumplir con ciertas solemnidades que pueden ser legales o voluntarias. El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las partes, tiene importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo mismo una solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes. 1.- SOLEMNIDADES LEGALES: Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa pueden dividirse en: (la importancia de esta clasificacin radica en la sancin). a).- Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por objeto ciertos y determinados bienes taxativamente sealados por el legislador. Estas solemnidades no pueden faltar nunca en las ventas que las requieren como requisito esencial para la existencia del contrato. (Nulidad Absoluta). b).- Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones o entre determinadas personas. Por ello es que estas solemnidades tienen un carcter muy particular. (Nulidad Relativa). La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, sino en atencin al estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Algunos sostienen que ms que estar frente a solemnidades, estamos aqu ante formalidades especiales. a).- Solemnidades legales ordinarias : La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos de compraventa: 1.- Contrato de compraventa de bienes races. 2.- Contrato de compraventa de censos. 3.- Contrato de compraventa del derecho de servidumbre. 4.- Contrato de compraventa del derecho de herencia. En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue por escritura pblica. La posterior inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races es la tradicin del derecho real y no tiene carcter de solemnidad. En relacin con esto, es menester considerar la situacin que se plantea con respecto a los inmuebles por adherencia y por destinacin. Si el contrato de compraventa versa slo sobre estos inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efecta separadamente del predio a que acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles por anticipacin. Por el contrario, si la venta comprende conjuntamente el inmueble por naturaleza y los inmuebles por adherencia o destinacin, estaremos en presencia de un contrato de compraventa que versa sobre inmuebles. La importancia de esta distincin radica en que si se venden separadamente los inmuebles por adherencia o destinacin del predio a que acceden, se tratara de una venta de bienes muebles y, por consiguiente, queda sometida a las normas dadas para los muebles, bastando para que el contrato sea perfecto el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el Pgina 87 de 297

precio; y, si alguna escrituracin se requiere, es slo para los efectos probatorios (art.1708 y 1709). En lo que dice relacin con la compraventa de bienes races, hay una excepcin, en virtud de la cual no es necesario que dicho contrato se otorgue por escritura pblica, conservando no obstante el carcter de solemne, pues la escritura pblica es reemplazada por otra solemnidad. Esta situacin es aquella a que se refieren los arts.67 y 68 de la Ley.14171, de 26/10/60, que establece que en las ventas, constitucin de gravmenes y alzamiento de los mismos, efectuados por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin (actual SERVIU), se suprime la solemnidad de la escritura pblica. De manera que los contratos de compraventa celebrados por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin pueden otorgarse por instrumento privado firmado ante notario, debiendo ste protocolizar de oficio esa escritura a ms tardar al da siguiente hbil al de su otorgamiento. Mientras no se efecte esa protocolizacin, el instrumento privado no produce efecto alguno. Lo importante es que la ley seala que la no protocolizacin oportuna hace que el documento carezca de toda efectividad legal, sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por sentencia judicial. b).Solemnidades legales solemnidades habilitantes) especiales : (Son ms bien

Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace atendiendo a la calidad o estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende. Hay ciertos casos en que la venta de bienes races pertenecientes a ciertos incapaces requiere adems de la escritura pblica, la autorizacin judicial con conocimiento de causa. A esta situacin se refiere, por ejemplo, los arts.255 y 1754. En otros casos se requiere la autorizacin judicial y, adems, pblica subasta, como sucede en la venta de bienes races de una persona sujeta a guarda (art.393 y 394). Algunos han estimado que estas son solemnidades legales especiales. Pero, la verdad es que no tienen este carcter, sino que son formalidades exigidas en consideracin a la calidad o estado del dueo del bien que se vende. Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia, porque la omisin de la escritura pblica --solemnidad legal en el contrato de compraventa de bienes races-- produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato; en cambio, la omisin de la formalidad legal tiene como sancin la nulidad relativa del contrato de compraventa. 2.- SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS: Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas solemnidades voluntarias o convencionales, pues no hay impedimento para que las partes convengan que una venta que es consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con las solemnidad convenida por las partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pblica o privada. Se contempla esta situacin, en relacin con la compraventa, en el art.1802. El establecer esta solemnidad voluntaria da a las partes derecho para retractarse de la celebracin del contrato hasta antes del otorgamiento de la escritura o mientras no se haya principiado la entrega de la cosa, entendindose que si se efecta la entrega sin haberse otorgado la escritura convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad. Lo importante es que en estos casos la omisin del instrumento convenido por las partes no produce la nulidad del contrato, ya que sigue siendo consensual. (La sancin es que cualquiera de las partes podr retractarse). Situacin de las ventas forzadas en el juicio ejecutivo: Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituye tambin un contrato de compraventa. As lo han entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el art.1891.

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Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias: 1.- En la venta forzada el juez es el representante legal del vendedor o deudor. 2.- En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio se establece por un acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la venta forzada la situacin es distinta, porque esta venta se realiza en pblica subasta y el precio se establece por la pugna entre los interesados. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y LAS ARRAS: Concepto y clases de arras.Esta materia el Cdigo la reglamenta conjuntamente con la compraventa, pero debi tratarla en las obligaciones. Contempladas en los artculos 1.803 a 1.805. Consisten en la suma de dinero o de cosas muebles que una persona da a otra en prenda de que se va a celebrar el contrato. El Cdigo reglamenta dos clases de arras: las que se dan como prenda de celebrar el contrato (artculo 1.803) y las que se dan como parte de precio o en seal de quedar convenidos (artculo 1.805). Derecho de retractacin.- Las primeras dan hecho a retractarse a los contratantes: el que dio las arras, perdindolas, y el que las recibi, restituyndolas. Pero este derecho de retractacin no existe cuando las arras se dan como parte de precio o en seal de quedar convenidos. Lo dice el artculo 1.805. Y en el primer caso, hasta cundo podrn los contratantes retractarse? Lo dice el artculo 1.804 tienen plazo de dos meses subsiguientes a la entrega de las arras o antes que se otorgue la escritura pblica de venta o se entregue la cosa vendida. Despus no cabe la retractacin. Como dice el mismo artculo 1.805, la regla general en el Derecho Civil es que las arras dan la facultad de retractarse del contrato; de manera que por excepcin son dadas en seal de quedar convenidos o como parte de precio. Si nada se dice, se entiende que dan derecho a retractarse. Regla distinta a la del artculo 507 del Cdigo de Comercio, donde las arras por regla general no dan derecho a retractacin. Basndose en esto, la Suprema resolvi que un dinero que se entrega en la compraventa como parte de precio y para ser abonado al final para imputarlo a precio, no eran arras que daban derecho de retractacin. Aplicacin de las arras.- Esta materia es de relativa importancia, y de aplicacin general, ya que no solo puede aplicarse a la compraventa, sino que tambin puede aplicarse, por ejemplo, al arrendatario.

Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas. Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la entrega. Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 1801, inciso 2.. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes.

NORMAS SOBRE CAPACIDAD PARA EL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

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En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurdicos, en general, la norma fundamental en nuestro CC es el art.1446. De acuerdo con esta disposicin, la regla general es que las personas tengan capacidad, siendo la excepcin el que las personas sean incapaces. Para que exista una incapacidad es necesario que ella se encuentre establecida por el legislador. Este principio del art.1446 est reiterado por el legislador en el art.1795. En materia de compraventa y en relacin con la incapacidad, tiene plena aplicacin aquella clasificacin de las incapacidades que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales (art.1447). INCAPACIDADES COMPRAVENTA: ESPECIALES O PARTICULARES EN LA

Estn reglamentadas en el CC en los arts.1796 a 1800, y son las siguientes: 1.- Incapacidad para comprar y vender : el art.1796 seala que "es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente y entre el padre o madre y el hijo de familia". En primer trmino, es nulo absolutamente el contrato de compraventa celebrado entre cnyuges no divorciados perpetuamente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles, corporales o incorporales. Tampoco tiene importancia si estn casados en rgimen de separacin conyugal o en rgimen de separacin de bienes. Slo es vlido el contrato entre ellos cuando estn divorciados perpetuamente. Luego, si el divorcio es temporal, el contrato va a adolecer de nulidad absoluta (art.20 Ley de Matrimonio Civil). La razn de la nulidad absoluta de este contrato est en que, an cuando los cnyuges estn casados en rgimen de separacin de bienes y, con mayor razn, si lo estn en el de sociedad conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la potestad marital sobre la mujer. Siendo as, se piensa por el legislador que existe la posibilidad de que el marido ejerza cierta forma de presin sobre la mujer para inducirla a celebrar un contrato de compraventa que le es desfavorable. Fuera de ste, existe otro riesgo, que en realidad habra sido el que el legislador trat de evitar a juicio del profesor, cual es que los cnyuges celebrarn contratos de compraventa entre s en perjuicio de terceros. En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad marital y, por ende, se permite a los cnyuges divorciados perpetuamente celebrar el contrato de compraventa. En segundo trmino, el art.1796 prohbe la celebracin de la compraventa entre padre o madre y el hijo de familia, entendindose por este ltimo al que est sometido a la patria potestad, que es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y, en su defecto a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado (art. 240). Por consiguiente, si se celebra una compraventa entre el padre o madre y un hijo emancipado, ese contrato va a ser perfectamente vlido. Se refieren a la emancipacin los arts.264 y sgtes. Una forma de emancipacin legal es por haber llegado el hijo a la mayora de edad (art.266 N 5). Mencin especial requiere la situacin que se plantea cuando el hijo menor adulto ejerce un empleo, oficio, profesin o industria, pues de conformidad al art.246, se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo que dispone el art.255. Es decir, para estos efectos se le considera como emancipado. Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia que tiene peculio profesional es vlido en relacin con ese peculio profesional. Infraccin a lo dispuesto en el art.1796: Si se celebra una compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o madre y el hijo de familia, la sancin ser la nulidad absoluta de ese contrato por aplicacin de los arts.10, 1466 y 1682.

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2.- Incapacidad para vender : se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administra y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente (art.1797). De manera entonces que si el administrador de un establecimiento pblico hace una venta que no est comprendida dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada por la autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa, pues aqu no estamos en presencia de una norma prohibitiva, sino que de carcter imperativo. (Este artculo debi haber sido incluido en las normas del mandato, puesto que se refiere a aquel mandatario que se extralimita en sus facultades). 3.- Incapacidad para comprar a).- El art.1798 prohbe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de compraventa tendra como sancin la nulidad absoluta. b).- Por otro lado, se prohbe a los jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (art.1798 inc.2). Si se contraviene esta norma se produce la nulidad absoluta. Requisitos: 1 Que estas personas hayan tomado parte en el litigio 2 Que las cosas se vendan a consecuencia de este juicio. El COT ha ampliado considerablemente el campo de aplicacin de esta prohibicin, hacindola extensiva a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y los dems auxiliares de la administracin de justicia (art.481 COT en relacin con el 321 COT). Cabe aqu hacer referencia a la situacin de la venta realizada por un partidor dentro del juicio de particin y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se haya hecho a quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio particional. El problema que se plantea aqu es si esa venta cae o no dentro de la prohibicin del art.1798. Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen aplicable el art.1798 a esta situacin, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por otro lado, hay otros que han resuelto que esta venta es plenamente vlida y lo han hecho sobre la base de que la particin no es un juicio. (La mayora seala que es vlida). Otra situacin es el pacto de cuota litis: est permitido a los abogados y procuradores este pacto, esto es, aqul en virtud del cual el cliente cede parte de sus derechos litigiosos en pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo nico que se exige aqu es que la participacin del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente. (Pacto de Honorarios). c).- El art.1799 nos da reglas sobre la incapacidad de tutores y curadores. Esta disposicin nos est remitiendo al ttulo denominado "De la administracin de los tutores y curadores", en el cual hay una norma fundamental, el art.412, que se refiere tanto a la enajenacin de bienes muebles como a la de los inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso: Tratndose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podr comprarlos, pero con la autorizacin de los dems guardadores o del juez en subsidio. Esta autorizacin es un requisito exigido en consideracin a la calidad o estado del pupilo y, por consiguiente, si ella se omite, la sancin va a ser la nulidad relativa del respectivo contrato (art.412 inc.2). Tratndose de bienes races del pupilo, el art.412 inc.2 establece una prohibicin absoluta en virtud de la cual el tutor o curador y dems personas all designadas, no pueden adquirir bienes races del pupilo, aunque tengan autorizacin judicial o de los otros guardadores. Si se infringe esta norma, la

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sancin ser la nulidad absoluta del contrato, porque se trata de la infraccin a una norma prohibitiva. d).- Por ltimo, el CC da reglas en materia de incapacidad de mandatarios, sndicos y albaceas en el art.1800. En relacin con los albaceas (art.1270), se plantea un problema. Hay una remisin que hace el art.1800 al art.2144; por su parte, nos encontramos con otra disposicin que es el art.1294, se seala que "lo dispuesto en los artculos... y 412 se extender a los albaceas". A la luz del art.2144 y tratndose de inmuebles, el albacea podra comprarlos, requirindose para estos efectos autorizacin expresa del causante. Pero si le aplicamos el art.412, no podra comprar el albacea bienes inmuebles del causante bajo ningn respecto. Si concluimos que se aplica el art.2144 en virtud de la remisin del art.1800, tendramos que concluir que de la autorizacin respectiva el albacea podra vlidamente comprar bienes races del causante; en cambio, si nos atenemos al art.1294 y a la remisin que este artculo hace al art.412, el albacea no podra adquirir bienes inmuebles del causante y, si lo hiciere, la sancin sera la nulidad absoluta del respectivo contrato. Enfrentados a este problema de cul norma prevalece, se ha recurrido a la hermenutica legal para su solucin y, dentro de ella, a aquel principio que dice que "la norma especial prima sobre la general", concluyndose que la norma a aplicar en este caso es la del art.412, que es una norma de carcter especial, en tanto que los arts.1800 y 2144 son de carcter general. (respecto de los bienes muebles puede con autorizacin de los otros curadores generales o en subsidio del juez, tratndose de inmuebles, no los pude adquirir). EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato emanan. As, una vez que se ha perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez que entre las partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen para ambas derechos y obligaciones y son precisamente las que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y obligaciones pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes. De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen derechos y obligaciones tanto para el vendedor como el comprador. Son obligaciones esenciales del vendedor: 1.- La entrega de la cosa vendida al comprador, 2.- Sanear la cosa vendida al comprador. (el saneamiento se divide en 2: eviccin y los vicios redhibitorios). Son obligaciones esenciales del comprador: 1.- Pagar el precio, 2.- Recibir la cosa comprada. Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su esencia dos: * La obligacin del vendedor de entregar la cosa, * La obligacin del comprador de pagar el precio. Si no concurren compraventa. estas dos obligaciones no hay contrato de

No hay obstculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han indicado para el comprador y vendedor, convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como por ejemplo: la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin determinado.

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I.- OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: La obligacin propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo hecho de su celebracin y sin necesidad de estipulacin de las partes, vale decir, aquellas obligaciones que establece la ley, son dos: 1 obligacin de entregar la cosa, 2 obligacin de saneamiento de la cosa. Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien, modificar o atenuar las obligaciones sealadas, debiendo existir eso s un convenio expreso, porque, a falta de convenio, el vendedor slo tiene las obligaciones que establece la ley y dentro de la extensin que a ellas corresponde (art.1824). 1 OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA : Consiste en conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa a que se ha referido el contrato. No se trata en este caso de la transferencia del dominio por las razones vistas a propsito de la venta de cosa ajena. De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el vendedor no solamente tiene la obligacin de entregar la cosa, sino que adems pesa sobre l la obligacin de conservarla hasta su entrega (art.1548). Es decir, tratndose de una especie o cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones: a).- La obligacin del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega. b).- La obligacin del vendedor de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa. a).- La obligacin de conservacin de la especie o cuerpo cierto hasta su entrega : Para que esta situacin se presente, es menester que no se trate de un contrato de ejecucin instantnea, sino que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En otras palabras, tiene que mediar un lapso entre el momento de celebracin del contrato y el de la entrega de la cosa, durante el cual la cosa vendida va a permanecer el poder del vendedor. El art.1548 impone al deudor (vendedor) la obligacin de custodia y conservacin de la cosa que se debe, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que ste se haya constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la responsabilidad del vendedor se extiende hasta la culpa leve si la prdida o deterioro de la cosa es culpable (art.1547). En caso que la prdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se entra a aplicar el art.1590 incs.1 y 2, lo mismo en caso de que la cosa se destruya despus que el comprador se ha constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor (comprador) debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra. Si la prdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es fortuita, el riesgo es de cargo del acreedor (comprador). Luego, si se produce esta situacin, se extingue la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del comprador de pagar el precio. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin, que la da la venta condicional, porque en tal caso, si la cosa perece antes del cumplimiento de la condicin, el riesgo es del vendedor (deudor) (arts.1550 y 1820). (El vendedor responder de la culpa leve, porque el contrato de compraventa interesa a ambas partes). b).- Obligacin de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa vendida : Es precisamente en esto en lo que consiste la obligacin de entregar que recae sobre el vendedor. En relacin con ella hay que distinguir: El vendedor es el dueo de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a conferir la posesin al comprador es mediante la Pgina 93 de 297

correspondiente tradicin, la cual va a tener que hacerse ajustada a las normas de la ley y segn la naturaleza de la cosa (art.684 y 686). Es por eso que el art.1824 dice que el vendedor tiene que hacer la entrega o tradicin, ello porque si el vendedor es el dueo debe transferirse el dominio que hasta ese momento tena, es decir, en cuanto dueo recae sobre l una obligacin de dar (art.1548) y, como tal comprende la de transferir el dominio. Pero, en los casos en que la tradicin se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio, no basta que el vendedor haga esta tradicin, porque al efectuarse sta el vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la posesin legal de la cosa y sobre l tambin recae la obligacin de conferir la posesin material de la misma. Caso en que el vendedor no es el dueo de la cosa: tambin en este caso el vendedor va a conferir la posesin al comprador mediante la tradicin, pero como no es el dueo de la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en posesin de la cosa vendida (arts.682 y 683). El vendedor al efectuar la tradicin de la cosa, an cuando no sea dueo de ella, va a haber cumplido su obligacin y ello es tan importante que si despus el vendedor dueo de la cosa intenta en contra del comprador la correspondiente accin reivindicatoria, el comprador no va a poder demandar al vendedor el cumplimiento o la resolucin del contrato, porque la obligacin del vendedor ya est cumplida (su obligacin era la entrega, no hacer dueo al comprador) y, por ello es que el comprador, ante una demanda de esta naturaleza solamente va a poder citar de eviccin al vendedor, es decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su defensa en el juicio correspondiente. En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial, si ha citado de eviccin al vendedor, va a poder exigir a ste la restitucin del precio o de la parte que corresponda en caso de que la eviccin sea parcial, ms las indemnizaciones que establezca la ley. LUGAR EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA DE LA COSA: El legislador al reglamentar la compraventa no estableci normas sobre el lugar en que deba hacerse la entrega de la cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia habr que remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago (arts.1587, 1588 y 1589). De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada: 1.- En el lugar que han estipulado las partes, 2.- Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se har sta en el lugar en que se encontraba la cosa al momento de la celebracin del acto o contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto. 3.- Si lo vendido es una cantidad determinada de un gnero limitado, la entrega se va a hacer en el domicilio del deudor. MOMENTO EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA O TIEMPO DE LA ENTREGA: Hay que distinguir algunas situaciones: 1.- Si el contrato de compraventa es puro y simple: en este caso el vendedor tiene que efectuar la entrega tan pronto quede perfecto el contrato de compraventa. Ello es as porque desde ese momento se hace exigible la obligacin de entregar del vendedor cuando el contrato es puro y simple (art.1826 inc.1). 2.- Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetndolo a un plazo o a una condicin suspensiva. En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del plazo o cuando se cumpla la condicin. Tanto cuando hay plazo como cuando hay condicin suspensiva, la exigibilidad de la obligacin queda en suspenso ante el cumplimiento del plazo o de la condicin, en su caso (art.1826).

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IMPORTANCIA DE ESTABLECER EL MOMENTO O TIEMPO DE LA ENTREGA: Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a dos o ms personas distintas, porque el establecer el tiempo de la entrega va a determinar cul de los contratos va a prevalecer. De acuerdo con el art.1817, en el caso de que el vendedor haya vendido una misma cosa a dos o ms personas distintas, para determinar cul es el contrato que prevalece, hay que aplicar las siguientes reglas: a).- Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la venta celebrada con esa persona la que prevalece. b).- Si la cosa ha sido entregada a dos o ms personas: prevalece la venta celebrada con aquella a quien se le entreg primero la cosa. c).- Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o ms compradores, va a prevalecer el ttulo ms antiguo. Cuando el art.1817 dice "ttulo ms antiguo", se est refiriendo a la fecha del contrato de compraventa, as lo ha resuelto la jurisprudencia. Tratndose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el art.1817 es la posesin legal, es decir, la que se confiere con la correspondiente inscripcin. En este caso, cabe considerar como ttulo preferente a aquel que se incluy primero. Tratndose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el art.1817 es la posesin material. Qu debe comprender la entrega Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato. Tratndose de bienes inmuebles, el art.1830 seala que la venta de un inmueble por naturaleza va a comprender tambin la de los inmuebles por adherencia o por destinacin. Pero estos pueden ser excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes. La entrega en materia de venta de predios rsticos: La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificacin en: predios urbanos y rsticos. En esta clasificacin, en lo que a contrato de compraventa se refiere, no se atiende a la ubicacin del inmueble, sino que al destino que ellos tengan. De este modo, predios urbanos sern aquellos que estn destinados a la habitacin o al uso industrial o comercial. Por su parte, predios rsticos, son aquellos que estn destinados al cultivo agrcola, esto es, a la explotacin de la tierra. El CC en sus arts.1831 y 1834 reglamenta la entrega de los predios rsticos, la cual vara segn la forma en que se venda el predio. Los predios rsticos pueden venderse de dos formas (inc.1 art.1831): a) Como especie o cuerpo cierto, b) Con relacin a su cabida. La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepcin la venta de los mismos con relacin a su cabida 7 . El legislador ha sealado que la venta se entiende hecha con relacin a su cabida en aquellos casos en que el contrato de compraventa se expresa la extensin, superficie o cabida del predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante haberse sealado la cabida, estipulan expresamente que no va a haber problema por la distincin entre la cabida real y la cabida declarada (art.1831 inc.2). La determinacin de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. As, podr hacerse indicndose la superficie total del predio, o bien, sealndose la de cada una de las partes que la forman o componen. La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relacin a la cabida, no es suficiente que sta se indique en el contrato, sino que es menester que el precio de la compraventa se determine en relacin a la cabida. Sin embargo, los autores estiman que esta jurisprudencia no es correcta y que en ella no se est interpretando en la forma que corresponde al art.1831.
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Sealamiento de superficie. Pgina 95 de 297

Problemas que se pueden presentar con relacin a la cabida Si se vende un predio con relacin a la cabida y el vendedor entrega precisamente la superficie convenida en el contrato, no se va a plantear problema de ninguna especie. El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida establecida en el contrato (cabida declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse aqu dos alternativas: A) Que la cabida real sea menor que la declarada (art.1832 inc.2). Hay que distinguir: 1.- Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10%. En este caso, el vendedor est obligado a completar la cabida declarada y, si ello no fuere posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha entregado una extensin menor que la declarada, ejemplo: cabida declarada 100 hectreas, valor de cada hectrea= $1000; valor total= $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectreas (cabida declarada) 8 , el vendedor slo entrega 95 hectreas (cabida real), tenemos que ver si la cabida o extensin que falta para completar la cabida declarada excede o no un 10% del valor de sta: Extensin faltante==> 5 hectreas a $1000 c/u= $5000. 10% de la cabida declarada= $10.000 En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada no excede de un 10% del valor de sta. 2.- En caso de que el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada excede en un 10% el valor de sta, el comprador tiene un derecho alternativo: a).- aceptar la disminucin del precio que hiciere el vendedor, b).- demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de la obligacin del vendedor. Ejemplo: cabida declarada= 100 hectreas==> $1.000 c/u. Supongamos que en lugar de entregar las 100 hcts., el vendedor slo entrega 50. La extensin faltante son 50 hcts. por un valor de $50.000. El 10% de la cabida declarada es de $10.000. En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada, excede de un 10% del valor de la misma. B) Que la cabida real sea mayor que la declarada (art.1832 inc.1). En este caso, lo que se entrega es una superficie ms grande que aquella que se seal en el contrato de compraventa y, de conformidad al art.1832 inc.1, tambin tenemos que hacer una distincin: 1. - Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por ciento del precio de la cabida real. 2. - Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la cabida real. En este ltimo caso, el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio. Ejemplo: se venden 100 hcts. a $1.000 c/u, pero se entregaron 103 hcts (cabida real); extensin sobrante==> 3 hcts, cuyo valor son $3.000, y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $10.300. (Cabida real $103.000, por tanto el 10% es $10.300). En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es inferior al 10 por ciento del precio de la cabida real y, por consiguiente, el comprador va a estar obligado a aumentar el precio proporcionalmente a las 3 hcts que recibi en exceso.

La que se seala en el contrato. Pgina 96 de 297

En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de un 10 por ciento del precio de la cabida real, el comprador tiene un derecho de opcin: aumentar proporcionalmente el precio, desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirn los perjuicio segn las reglas generales, ejemplo: se venden 100 hcts a $1000 c/u, pero en realidad se entregan 130 hcts (cabida real). En consecuencia, la extensin sobrante de 30 hcts por un valor de $30.000 y el 10% del valor de la cabida real es de $13.000. En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es superior al 10% del precio de la cabida real (que es de $130.000). (con indemnizacin de perjuicios, porque hay incumplimiento por parte del vendedor). En sntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distincin entre la cabida real y la cabida declarada, margen que es de un 10%. Si se excede del 10%, se considera que no ha habido cumplimiento de lo debido por parte del acreedor y el comprador va a poder, ejerciendo su derecho de opcin, demandar la resolucin del contrato. Esta determinacin cobra importancia cuando el predio rstico se vende teniendo a la vista principalmente la cabida. Esto no quita que tambin estemos en presencia de una lesin enorme. Venta como especie o cuerpo cierto. La otra forma en que puede venderse un predio rstico y que constituye la regla general, es como especie o cuerpo cierto. Se produce esta forma de venta siempre que en el contrato de compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresndose sta se declara que no va a alterar el precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada (art.1831 inc. final). La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas: 1.- Sin sealamiento de linderos , Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar, cualquiera que sea la extensin o superficie que se le entregue, porque ello implica el cumplimiento de la obligacin del vendedor (art.1833 inc.1). 2.- Con sealamiento de linderos . Esta es la forma usual de venta de un predio rstico como especie o cuerpo cierto. En este caso, el vendedor est obligado a entregar toda la extensin o superficie comprendida en los deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del art.1833 inc.2, es decir, habr que ver si el precio de la extensin que falta excede o no de un 10% del precio de la superficie comprendida en los linderos. Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador puede aceptar la rebaja del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inc.2 del art.1833. Plazo de prescripcin de estas acciones : Sea que la venta del predio rstico se haga en relacin con la cabida o como especie o cuerpo cierto, las acciones dadas en los artculos 1832 y 1833 prescriben en el plazo de 1 ao, contado desde la entrega (art.1834). Se ha discutido a qu entrega se refiere el art.1834: a la entrega material o a la entrega legal (que se efecta mediante la correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio) Los tribunales han entendido que este plazo de un ao se cuenta desde la entrega real o material, porque solamente all el comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o superficie que se le ha entregado. Esta prescripcin, por tener un carcter especial, no se suspende. Aplicacin de los arts.1832 universalidades de derecho : y 1833 a las ventas de las

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De conformidad al art.1835 "las reglas dadas en los artculos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas". As por ejemplo: si se vende una biblioteca y al entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar las reglas de los arts.1832 y 1833, de acuerdo con el contenido de las estipulaciones contractuales. Los arts.1832 y 1833 y la lesin enorme : Tratndose de inmuebles la aplicacin de esta regla sobre la venta en relacin a la cabida de los artculos referido, no excluye la aplicacin de las normas sobre la lesin enorme, cuando ella fuere procedente. Gastos de la entrega: Los gastos en que se debe incurrir para la entrega de la cosa vendida al comprador son de cargo del vendedor, a menos que en el contrato se haya estipulado otra cosa (arts.1806 y 1805). (En la prctica, los gastos son cubiertos por ambas partes). Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligacin de entregar: Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligacin de entregar que le impone el contrato de compraventa, o bien, que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustndose a lo estrictamente estipulado. Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin efecto por la voluntad de una de las partes, este incumplimiento por parte del vendedor no produce por s solo la extincin del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el contrato de compraventa subsiste plenamente quedando entregado a la voluntad del comprador el hacerlo subsistir o ponerle fin. En el hecho, esta inejecucin del contrato produce como consecuencia entregar al comprador la posibilidad de elegir entre dos acciones que tienen objetivos distintos: 1. - Una accin que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la obligacin del vendedor. 2. - Otra, que persigue la resolucin del contrato, esto es, poner trmino al contrato de compraventa. Estas dos acciones se encuentran establecidas en el art.1826 inc.2, norma que no hace otra cosa que repetir lo establecido en el art.1489. Pero, aqu se nos plantea el problema de establecer cundo se entiende que el vendedor no ha dado cumplimiento de su obligacin de entregar la cosa vendida. Hemos sealado que la obligacin del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo convenido, con todos sus frutos y accesorios. En otras palabras, esta obligacin, adems de la entrega propiamente tal comprende un conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas globalmente, forman la obligacin de entregar. Por ello y, considerando que los arts.1826 inc.2 y 1489 establecen que l podr ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas en caso que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar, cabe concluir que el incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que conforma la obligacin de entregar, da derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios. (As por ej. Si se realiz la entrega jurdica, esto es la inscripcin en el Registro del Conservador, el comprador podra ejercer una accin reivindicatoria, toda vez que sera dueo no poseedor). EJEMPLO: Art. 1829. La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por s solo. Adems, reafirma esta opinin el hecho de que el art.1489 establece que "...lo pactado"; y lo pactado en el caso de la compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en s misma como a la de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo convenido. Por consiguiente, el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la posibilidad de ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas.

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Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes condiciones o requisitos: 1. - Que el deudor (vendedor) est constituido en mora de entregar. 2. - Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor. 3. - Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le haya conferido un plazo para efectuar dicho pago. Si no concurre este ltimo requisito, ante la demanda del comprador el vendedor podr oponer la excepcin contemplada en el art.1552 (que contempla el principio de que la mora purga la mora). Derecho de retencin : La ley le confiere al vendedor un derecho de retencin, porque puede suceder que se celebre un contrato de compraventa y el comprador no estuviera obligado a pagar el precio de inmediato y, una vez celebrado el contrato de compraventa, se produzca una disminucin de la fortuna del comprador que haga temer al vendedor un posible no pago del precio. En este caso, el vendedor no est obligado a entregar la cosa, aun cuando se haya estipulado un plazo para el pago del precio, mientras no se pague el precio o se le asegure convenientemente su pago (art.1826 inc.final). 2.- OBLIGACIN DEL VENDEDOR DE SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA : Esta obligacin se funda en el razonamiento lgico en orden a que si alguien compra una cosa es para que sta le sea til, esto es, para poder usarla segn su naturaleza; y para poseerla con tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesin. En el fondo, esta obligacin consiste en garantizar al comprador una posesin pacfica y tranquila de la cosa que se vende y una posesin til. Que la posesin sea pacfica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su posesin con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de esa cosa. Que la posesin sea til, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su uso por el comprador. Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el art.1837, al establecer que la obligacin de saneamiento comprende dos objetos: 1. - Amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, aspecto que configura el "saneamiento de la eviccin". 2. - Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios". (que la cosa preste la utilidad que corresponde de acuerdo a su naturaleza). EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIN : Consiste en la obligacin del vendedor de garantizar al comprador la posesin pacfica de la cosa, esto es, una posesin que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razn es que se denomina tambin "obligacin de garanta". Cundo entra a jugar esta obligacin?: cuando el comprador es perturbado en su posesin por terceros que pretenden derechos sobre la cosa vendida. El art.1838 seala que hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial. Caracteres de la obligacin de saneamiento de la eviccin : a).- Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (art.1444 y 1839). Lo es porque se entiende incorporada en el contrato sin necesidad de una clusula especial.

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b).- El vendedor no puede ejercer acciones que se traduzcan en una perturbacin o extincin de la posesin pacfica de la cosa 9 . Hay diversas disposiciones en el CC, como el art.1837, 1845 y 1849, de los cuales se desprende que es inconciliable esta obligacin de garanta con el ejercicio de la accin reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en su posesin pacfica de la cosa. Lo que sucede es que si por el contrato de compraventa el vendedor contrae la obligacin de proteger o amparar al comprador frente a pretensiones de terceros sobre la cosa vendida, con mayor razn el propio vendedor est obligado a no atacarlo en su dominio y posesin pacfica de la cosa. La misma obligacin pesara sobre los herederos del vendedor. c).- La obligacin del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial y, por este hecho, la obligacin se transmite a los herederos del vendedor y la accin a los herederos del comprador. Pero, para que haya eviccin deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de los arts.1838 y 1839: 1. - Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. 2. - Que la eviccin provenga de un hecho anterior a la venta. 3. - Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. 1.- Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa . Se entender que esto sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida, sino que tambin cuando por sentencia judicial se declara en favor de un tercero la existencia de un derecho anterior sobre la cosa que limite de cualquier modo el dominio del comprador de la cosa. As, habr privacin total cuando se vende una cosa y despus el verdadero dueo de ella ejerce la accin reivindicatoria contra el comprador para privarlo de la cosa vendida y, se ordena la restitucin de la cosa a su verdadero dueo. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la accin de desposeimiento en contra del comprador y en virtud de ella se priva al comprador de la cosa que l compr. Hay privacin de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un derecho real sobre la cosa limitativo del derecho de dominio, como cuando se establece que un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa o la existencia de la propiedad fiduciaria. 2.- La eviccin tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa. Este requisito est contemplado en el art.1839 y se ajusta claramente a la lgica y equidad, pues no sera lgico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han producido con posterioridad a la venta y en los cuales a ste no ha cabido participacin alguna. El vendedor solamente podr responder por las cosas que hubieren sucedido con anterioridad al contrato de compraventa y en los cuales l tuvo participacin. 3.- Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. Esto es precisamente lo que caracteriza a la eviccin. Si la privacin del todo o parte de la cosa no se hace por sentencia judicial, no hay eviccin, es decir, si alguien arrebata o quita materialmente la cosa al comprador, ste va a poder ejercer la acciones que la ley le confiere a ese respecto: accin posesoria o reivindicatoria segn sea procedente. Pero no va a haber lugar a la eviccin, porque sta requiere de sentencia judicial. Es decir, para que haya eviccin es necesario que un tercero inicie un juicio en contra del comprador y, an ms, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra del comprador, que lo condene a entregar la cosa al demandante o a reconocer en su favor un derecho real limitativo del dominio. Etapas que comprende el saneamiento de la eviccin : Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas:

l no puede demandar por ej. Por reivindicacin a su comprador. Este tema se plante a raz de una venta que hizo alguien casado en rgimen de sociedad conyugal Pgina 100 de 297

1. - Consiste en la obligacin del vendedor de acudir en auxilio del comprador para defenderlo en el juicio que se ha iniciado en su contra. (Cuando ha sido demandado) 2. - Una vez producida la eviccin, es decir, despus que el comprador ha sido privado del todo o parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener que entrar a pagarle las indemnizaciones que correspondan. Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la eviccin son diferentes en cuanto a su naturaleza y se encuentran claramente separadas una de la otra, sucedindose en el tiempo en el mismo orden indicado. La primera de ellas, esto es, la obligacin de amparo judicial, es una obligacin de hacer, entendindose por tal aquella que consiste en la ejecucin de un hecho, que en este caso sera: amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado. Es por esta razn que el art.1840 nos seala que la obligacin de saneamiento es indivisible, de tal suerte que si el vendedor fallece, puede exigirse el cumplimiento de la obligacin de hacer a cualquiera de sus herederos. La segunda obligacin que comprende el saneamiento de la eviccin, esto es, la de indemnizar, es una obligacin de dar y, como tal, es divisible entre los herederos del deudor. De este modo, en caso de fallecimiento de ste, puede exigirse dicha obligacin a prorrata de las cuotas que correspondan a los herederos (art.1840 inc.2). Anlisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la eviccin: 1.- LA OBLIGACIN DE AMPARO JUDICIAL . Si por un tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida, se intenta una accin en contra del comprador (como la reivindicatoria, por ejemplo), puede suceder y, normalmente as ser, que el vendedor no tuviere conocimiento de las pretensiones de ese tercero y, es por ello que la ley exige que el comprador cite de eviccin al vendedor por medio de un procedimiento especial establecido en el CPC (arts.584 y sgtes.). Esta obligacin de citar al vendedor est contemplada en el art.1843. La citacin de eviccin tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar la demanda. El efectuar esta citacin es de suma importancia, ya que si el comprador no lo hace, el vendedor no va a ser responsable de la eviccin. Por lo dems, es lgico que as sea, porque si el vendedor no es citado de eviccin no toma conocimiento de las pretensiones del tercero.

DE LA CITACION DE EVICCION (PARA SABER LA OPORTUNIDAD PROCESAL) Art. 584. (742). La citacin de eviccin deber hacerse antes de la contestacin de la demanda. Para que se ordene la citacin de eviccin debern acompaarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud. Art. 585. (743). Decretada la citacin, se suspendern los trmites del juicio por el trmino de diez das si la persona a quien debe citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el pleito. Si se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la Repblica, se aumentar dicho trmino en la forma establecida en el artculo 259. Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citacin, podr el demandante pedir que se declare caducado el derecho de aqul para exigirla y que continen los trmites del juicio, o que se le autorice para llevarla a efecto a costa del demandado. Art. 586. (744). Las personas citadas de eviccin tendrn para comparecer al juicio el trmino de emplazamiento que corresponda en conformidad a los artculos 258 y siguientes, suspendindose mientras tanto el procedimiento. Si a peticin de ellas se hace igual citacin a otras personas gozarn tambin stas del mismo derecho. Art 587. (745). Si comparecen al juicio las personas citadas, se observar lo dispuesto en el artculo 1844 del Cdigo Civil, continuando los trmites de aqul

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segn el estado que a la sazn tengan. En caso contrario, vencido el trmino de emplazamiento, continuar sin ms trmite el procedimiento. Citado de eviccin, el vendedor puede adoptar dos actitudes: No comparece al juicio, Comparece al juicio. Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos: Si el vendedor citado legalmente de eviccin no comparece en juicio, es obligado al saneamiento de la eviccin. Ello, porque de su parte ha habido negligencia (art.1843 inc.3). Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al vendedor, ste no va a responder de la eviccin en aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una excepcin que le favoreca (art.1843 inc.3). (Ej. No opuso la excepcin de prescripcin adquisitiva). Si el vendedor citado legalmente de eviccin comparece en juicio, puede adoptar dos actitudes: (en este caso el vendedor se hace parte, denominado por algunos parte compleja): a).- Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusin que el tercero va a ganar el litigio, en ese caso puede allanarse a la eviccin, pagando al comprador el precio y la correspondiente indemnizacin (art.1845). Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo cual puede hacer perfectamente, pues es un derecho que le corresponde. Pero, si adopta esta actitud y pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago de las costas del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (art.1845). b).- Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor llega a la conclusin que las pretensiones del tercero carecen de fundamento, en ese caso, asume la defensa del demandado. En este evento, la relacin procesal se va a mantener entre el tercero y el vendedor y, por eso, todas las gestiones y actuaciones en el litigio se van a producir entre ellos, dejando el comprador de ser parte principal en el proceso, pudiendo intervenir, eso s, como coadyuvante en defensa de los derechos que le pertenecen (art.1844). Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y, de lo cual pueden resultar dos situaciones: 1.- El vendedor gana el litigio: esto significa que la accin intentada por el tercero no prosper. En tal caso, de conformidad al art.1855, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad: no ser obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador (es decir, el comprador no tiene derecho a que se le indemnicen las costas del litigio, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor). 2.- El vendedor pierde el litigio: termina aqu la primera etapa de la obligacin de saneamiento de la eviccin, es decir, finaliza la obligacin de defender al comprador y surge la obligacin que pesa sobre el vendedor, que es la de indemnizar al comprador. De manera entonces que esta segunda obligacin nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial. (Termina la primera etapa de auxilio por parte del vendedor al comprador y nace la obligacin de indemnizar al comprador). Art. 1847. El saneamiento de eviccin, a que es obligado el vendedor, comprende: 1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos; 2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador; 3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1845; 4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artculo;

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5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Todo con las limitaciones que siguen. Qu comprende esta obligacin de indemnizar (art.1847): Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor est obligado a 5 prestaciones en favor del comprador, las que comprenden la totalidad del saneamiento de la eviccin y que son las siguientes: 1.- La restitucin del precio: el vendedor tiene que devolver ntegramente el precio recibido al comprador, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la venta y la eviccin (art.1847 N.1). Pero, como esto podra traducirse en un enriquecimiento sin causa para el comprador, la ley establece que si ha habido deterioro de la cosa y, este deterioro ha significado un beneficio para el comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio (art.1848). 2.- La indemnizacin de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador: esta indemnizacin entonces no comprende cualquier gasto en que haya incurrido el comprador, sino aquellos en que por la ley ha tenido que incurrir para el perfeccionamiento de la venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etc. Por consiguiente, no quedan comprendidos los gastos convencionales. 3.- La indemnizacin del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo (al tercero que obtuvo en el juicio). Pero esta obligacin tiene una limitacin: el vendedor no debe el valor de los frutos percibidos durante el juicio cuando habiendo allanado a la demanda, el comprador decida continuar adelante con el juicio (art.1845). Es lgico que en este caso no se responda porque el juicio se sigui en contra de su opinin. 4.- Indemnizacin de las costas del juicio: esta obligacin tambin tiene una limitacin, que es la misma que en el caso anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio si estuvo por aceptar la demanda, y el comprador decidi seguir adelante con el litigio. 5.- La indemnizacin del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Es lgico que este aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un inters econmico que se ha incorporado al patrimonio del comprador y, adems, por que la eviccin priva al comprador del aprovechamiento de este aumento. Esta indemnizacin se rige por reglas distintas, segn cual sea la causa del aumento del valor de la cosa evicta. El legislador reglament minuciosamente la forma de indemnizar este aumento de valor en los arts.1849 y 1850, distinguiendo las siguientes situaciones: a).- Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el comprador, para los efectos de esa indemnizacin hay que distinguir: Si estaba de buena fe , esto es, si desconoca las causas de la eviccin al momento de la venta, est obligado a indemnizar las mejoras necesarias o tiles que hubiera efectuado el comprador, pero slo en caso que dichas mejoras no le hayan sido pagadas por el tercero que intent la accin, ya que puede suceder que el tercero demandante haya sido condenado al pago de esas mejoras por concepto de prestaciones mutuas (art.1849 10 ). Si estaba de mala fe, esto es, conoca las causas de la eviccin al celebrarse la compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aumento de valor que haya experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido aun el reembolso de las mejoras voluptuarias (art.1849 inc.2). b).- Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso del tiempo, tambin debemos distinguir para los efectos de su indemnizacin:
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Mejoras realizadas por el comprador.

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 Si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento que ha experimentado la cosa, pero con la siguiente limitacin: no se abonar en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta (art.1850). Si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que experimente la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin limitacin alguna (art.1850). Todo lo sealado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque tratndose de las ventas forzosas, de acuerdo al art.1847, el vendedor debe una sola prestacin: el precio. Ello es as porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor en caso de venta forzada, de tal suerte que su voluntad no ha concurrido a la celebracin del contrato y, por ello, no puede imputarse la eviccin a su culpa (art.1851). Eviccin parcial: Como su nombre lo indica, es la privacin que sufre el comprador de parte de la cosa que compr en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa. (Como por ej. Que el dominio est limitado por un derecho de usufructo, la cual sera una limitacin parcial). Consecuencias de la eviccin parcial: Hay que establecer: 1.- La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no determinante en la celebracin del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador no habra celebrado el contrato de compraventa, en ese caso, ste tiene un derecho de opcin: puede pedir la resolucin del contrato de compraventa indemnizacin de perjuicio (art.1852 inc.final y 1853). puede pedir el saneamiento de la eviccin parcial (art.1854). Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habra celebrado el contrato de todas maneras, en ese caso, ste slo tiene derecho a pedir el saneamiento de la eviccin parcial y nada ms (art.1854). El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el determinar si fue o no relevante en la celebracin de la compraventa, es una situacin de hecho. (Por lo tanto esta materia nunca ser de conocimiento de la Corte Suprema). 2.- Quin es el sujeto pasivo de la eviccin: es importante establecerlo porque ste no es solo el inmediato vendedor de comprador que posee la cosa evicta, sino que tambin los antecesores de l en el dominio (art.1841). Puede un comprador citar de eviccin a cualquier antecesor de su vendedor?.Pedro vende a Juan; Juan a Diego; Diego a Antonio. En presencia de demanda contra Antonio, podra ste citar de eviccin a Pedro? La jurisprudencia de nuestros tribunales, basndose en el artculo 1.841, fall en un principio que nicamente podra citarse, como lo dice este artculo, al inmediatamente antecesor del vendedor. Esta resolucin no fue bien recibida por los autores, y se la critic. Hoy la suprema ha enmendado rumbos y se resolvi por la doctrina contraria: que el comprador poda citar de eviccin a cualquiera de los antecesores en l dominio de la cosa. Pueden los herederos del vendedor entablar accin reivindicatoria en contra del comprador?.El caso sera: Pedro vende una propiedad a Juan, pero sta era de la sociedad conyugal que hubo entre Pedro y Mara. Una vez fallecido Pedro, sus herederos entablan accin reivindicatoria en contra de Juan, porque dicen que la propiedad vendida no era nicamente de Pedro, sino tambin de Mara y, por lo tanto, la mitad corresponde a ellos, y reivindican para que se les devuelva esa mitad. La Corte Suprema, en sentencia muy interesante, resolvi que los herederos del vendedor no tenan derecho a reivindicar la cosa vendida. La razn: porque la obligacin que pesa sobre el vendedor de proporcionar al comprador la posesin tranquila y pacfica de la cosa pasa a los herederos suyos, y si stos pudieran Pgina 104 de 297 con

reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, ellos en persona, representante jurdicos del vendedor, estaran turbando esa posesin, estaran violando la obligacin que les impone el contrato. Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin: 1.- Prescripcin : la obligacin del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es imprescriptible. La prescripcin que el legislador establece en esta materia se refiere a la obligacin de saneamiento de la eviccin, pero slo despus que sta se ha producido, es decir, una vez que se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de la cosa. En otras palabras, la prescripcin slo dice relacin con la obligacin de pagar el precio y las indemnizaciones a que se refiere el art.1847. Prescripcin de la obligacin de restituir el precio : prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir, 3 o 5 aos, segn se trate de accin ejecutiva u ordinaria (art.2515). Para ver desde cundo se cuenta el plazo, hay que distinguir: a).- Si hay sentencia que priv al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo corre desde la fecha de esta sentencia que produce la eviccin (art.1856 inc.2). b).- Si no hay sentencia, porque el comprador restituy la cosa al tercero por haberse allanado el vendedor a la demanda de ste, el plazo corre desde la restitucin de la cosa (art.1856 inc.2). Prescripcin de la obligacin de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en 4 aos contados en la misma forma sealada anteriormente. 2.- Renuncia . El comprador puede renunciar a la accin de saneamiento por eviccin porque ella mira a su solo inters y sta es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa. Esta renuncia tiene los siguientes alcances: El vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la accin de saneamiento, tiene que restituir el precio, porque si no fuere as, habra un enriquecimiento sin causa (art.1852). Pero, hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la obligacin de restituir el precio: a.- Cuando el comprador compr la cosa a sabiendas de que era ajena (art.1852 inc.3). b.- Cuando el comprador tom sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (art.1852 inc.3). La razn de esto es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el carcter de aleatorio para el comprador y el precio, naturalmente, se estipula considerando los riesgos que presenta la eviccin, por lo que cabe concluir que va a ser menor que el que se habra convenido de no presentarse dicha situacin. 3.- Extincin por otras causas legales : a).- Cuando el tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje sin conocimiento del vendedor, y el rbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor del tercero demandante (art.1846 N1). El fundamento de esto radica en que se est procurando por este medio evitar la colisin entre el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor. Si el vendedor consiente en que el problema se someta a arbitraje, subsiste la obligacin de saneamiento. b).- Si el comprador perdi la posesin por su culpa y, de ello se ha seguido la eviccin (art.1846 N 2). inc.3). c).- Cuando el comprador no cit de eviccin al vendedor (art.1843

d).- Cuando citado el vendedor de eviccin, este no comparece, pero el comprador pierde el juicio por no haberse hecho valer una excepcin o defensa que la perteneca (art.1843 inc.3).

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SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS : Este es el otro aspecto que comprende la obligacin de saneamiento que pesa sobre el vendedor. La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al comprador la posesin til de la cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar la cosa en su beneficio. Esta posesin til de la cosa va a desaparecer cuando se presenta algn vicio oculto o redhibitorio. El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores sealan que "vicio redhibitorio es un defecto inherente a la cosa, que exista al tiempo de la venta, oculto para el comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa" Vicios redhibitorios y error sustancial : No debe incurrirse en equivocacin de confundirlos. Error sustancial es el que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este ltimo, hay un defecto o una imperfeccin inherente a la cosa en s misma y que tiene como consecuencia el hacerla intil para su uso natural (se trata, por consiguiente, de una situacin objetiva). En cambio, en el error sustancial 11 hay un falso o equivocado concepto de una de las partes sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones inherentes (se trata de una situacin de carcter subjetivo). REQUISITOS PARA QUE UN VICIO SEA REDHIBITORIO (ART.1858): 1.- Que el vicio haya existido al tiempo de la celebracin del contrato. 2.- Que el vicio sea grave, 3.- Que el vicio sea oculto. 1.- Que el vicio haya existido a la celebracin del requisito totalmente lgico, porque slo de estos vicios responsable al vendedor, ya que despus del contrato de cosa ha dejado de estar en su poder y, por consiguiente, cuidado. contrato : es un puede hacerse compraventa la ha salido de su

Para que se configure este requisito no es necesario que el vicio haya existido en toda su extensin, magnitud o gravedad al momento de la celebracin del contrato, sino que basta que exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad. (Ver ej. Del caballo en Alessandri). 2.- Que el vicio sea grave : lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o parcialmente el uso de la cosa. Se trata aqu de una cuestin de hecho que el juez va a tener que resolver en cada caso. El N.2 del art.1858 da una pauta que puede servir al juez para establecer si hay o no gravedad en el vicio: ello, segn si puede o no presumirse que el comprador, conociendo el vicio, hubiere o no comprado la cosa o la hubiere comprado en un precio menor. (Si no es tan grave tiene la accin estimatoria, que en definitiva es la rebaja del precio, si es grave, el comprador puede pedir la resolucin del contrato). 3.- Que el vicio sea oculto : lo es cuando el comprador lo ignora por no habrselo manifestado el vendedor. Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor. Ellos son los siguientes: a).- cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio (art.1858 n.3). b).- cuando el comprador por su profesin u oficio ha podido fcilmente conocer el vicio (art.1858 n.3), ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo.
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1454 del Cdigo Civil. Pgina 106 de 297

Clusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son : El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carcter de redhibitorio, aun cuando ste no lo sea naturalmente. El art.1863 dice que "las partes pueden por el contrato...", luego el carcter redhibitorio que pueda atribursele a un vicio se hace slo en el contrato, no en una convencin posterior. EFECTOS DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS : Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante un vicio de esta naturaleza y que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del vendedor: 1.- La accin redhibitoria, 2.- La accin estimatoria o cuanti minoris. El ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al comprador (art.1860 12 ). 1.- La accin redhibitoria : es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolucin de la venta (art.1857). (Para pedir la resolucin del contrato, como ineficacia del acto jurdico). 2.- La accin estimatoria o cuanti minoris : es la que la ley confiere al comprador para que pueda pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el contrato de compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en el precio (art.1857). (Para pedir la rebaja del precio). La regla general es que el comprador tiene un derecho de opcin entre estas dos acciones. Sin embargo, esta regla tiene excepciones, es decir, hay casos en que el comprador est privado de este derecho de opcin, pudiendo solamente ejercer la accin estimatoria. Estos casos son los siguientes: a).- Cuando los vicios no son graves (art.1868). b).- Cuando la cosa perece despus de celebrado el contrato de compraventa, encontrndose en poder del comprador y por culpa de ste (art.1862 inc.1). Pero, si la cosa perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de opcin para el comprador (art.1862 inc.2). El legislador ha considerado tambin la situacin del vendedor que saba del vicio redhibitorio y guard silencio al respecto (no lo hizo presente al comprador). En este caso, el vendedor queda obligado no solo a la restitucin de la cosa o a la rebaja del precio, sino que tambin debe indemnizar perjuicios en favor del comprador (art.1861). Tratndose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el art.1865, sealando que la accin redhibitoria no tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado a peticin del comprador. Si el vendedor conoca de este vicio, que no era de tal magnitud y no se lo hizo saber al comprador, esta cuanti minoris llevar consigo indemnizacin?. Los vicios redhibitorios parten del artculo 1860 y desde el artculo 1868 se sealan los de menor magnitud. Algunos sealan que s puede pedir indemnizacin, puesto que se entiende que el vendedor actu de mala fe, atendido a que si se saba, debi haberlo expresado, puesto que el comprador lo habra adquirido a menor precio, lo que responde al principio: donde existe la misma razn, existe la misma disposicin.

Extincin redhibitorios :

de

la

accin

de

saneamiento

de

los

vicios

1.- Por renuncia: esta accin puede renunciarse porque la obligacin de saneamiento es un elemento de la naturaleza del contrato. Pero, la
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Seala rescisin, sin embargo debera sealar resolucin. Art. 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere. Pgina 107 de 297

renuncia de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando esos vicios le eran conocidos y l no se lo manifest al comprador (art.1859). (En el evento de que no est de mala fe). 2.- Por prescripcin: a este respecto debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles, de la accin redhibitoria o de la accin estimatoria. Respecto de los bienes muebles la accin redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses. Respecto de los inmuebles, en un ao. En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o restringirse por voluntad de los contratantes. Se presenta aqu una distincin con el plazo de prescripcin del pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio al tiempo convenido, pues en este caso la ley fija un plazo mximo de prescripcin y las partes slo pueden fijar uno menor pero no ampliarlo. El plazo de prescripcin de la accin redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa". Por su parte, la accin estimatoria prescribe en el plazo de un ao para los muebles y 18 meses para los inmuebles (art.1869). Este plazo tambin se cuenta desde la entrega real. El art.1869 nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos tratndose de la accin estimatoria. Sin embargo, Alessandri sostiene que tambin tratndose de esta accin las partes pueden ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podra darse la situacin que la accin estimatoria prescribira antes de la accin redhibitoria en el caso de que las partes, haciendo uso del derecho que la ley les confiere, hubieran ampliado el plazo de prescripcin de esta ltima. El legislador ha establecido una norma especial para el cmputo del plazo de prescripcin de la accin estimatoria para el caso en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar distante (art.1870). 2.- OBLIGACIONES DEL COMPRADOR: 1).- Recibir la cosa comprada, 2).- Pagar el precio. Estas obligaciones estn establecidas en los arts.1793, 1827 y 1871. La principal de estas obligaciones es la de pagar el precio, sealndolo as expresamente el legislador en el art.1871. 1.- Obligacin del comprador de recibir la cosa comprada : Est establecida en el art.1827, que seala que si el comprador se ha constituido en mora de recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los gastos de alquiler de los almacenes, graneros y vasijas en que se contenga lo vendido. Adems, establece el legislador que cesa la responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o culpa grave. Esta obligacin del comprador de recibir la cosa que el compr no es ms que la lgica consecuencia de la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida. Qu sucede si el comprador se niega a recibir la cosa comprada por l? 1 El vendedor puede pagar por consignacin (arts.1598 y sgtes.). 2 El vendedor podr pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, por incumplimiento de la obligacin del comprador de recibir la cosa comprada (art.1489). 2.- Obligacin de pagar el precio: Esta es la principal obligacin del comprador (art.1871). Es un requisito de la esencia del contrato de compraventa. En lo que dice relacin con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que estarse a lo estipulado por las partes. De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un plazo o una condicin, habra que atenerse a ese plazo o condicin. Si nada han dicho las partes, se aplican las reglas generales indicadas en el art.1872. Sobre esto hay que tener presente que el pago del precio no puede hacerse por parcialidades (art.1591). Si de parte del vendedor hay resistencia de recibir el pago, se puede pagar por consignacin. Pgina 108 de 297

La ley confiere al comprador un derecho de retencin del precio 13 , que se traduce en que la obligacin de pagar el precio por el comprador se suspende cuando ste deposita el precio en el tribunal con la aprobacin del juez, a causa de haberse perturbado su posesin de la cosa o de existir acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. Se trata aqu no de un pago por consignacin, sino de un depsito en el tribunal, lo que es una retencin judicial del precio que dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione las resultas del juicio (art.1872 inc.2). As por ejemplo, se ha resuelto que si se trata de la compraventa de un inmueble y un tercero obtiene una medida precautoria consistente en la prohibicin de gravar o enajenar el inmueble (lo cual se traduce en la prohibicin de hacer la tradicin del mismo), el comprador perfectamente va a poder hacer valer este derecho de retencin. Si el comprador se constituye en mora de pagar el precio, el vendedor va a poder demandar a su arbitrio el pago del precio o la resolucin del contrato, en ambos casos, con indemnizacin de perjuicios. Es decir, va a poder poner en accin la condicin resolutoria tcita contemplada en el art.1489 y que se encuentra reiterada en materia de compraventa en el art.1873. Consecuencia de la resolucin de la compraventa : En esta materia hay algunas reglas especiales: 1.- La regla general en materia de resolucin es que producida sta no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio (tiempo que va entre la celebracin del contrato y su resolucin art.1488). Pero el contrato de compraventa, cuando la resolucin se produce por el no pago del precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea totalmente cuando no ha pagado nada, o parcialmente en proporcin a la parte no pagada, en caso de que haya habido un pago parcial (art.1875). 2.- La regla general en materia de resolucin es que tratndose del pago de expensas y deterioros se presume la buena fe del deudor resolutorio. Pero, tratndose del contrato de compraventa, se presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado el precio, salvo que este pruebe lo contrario, es decir, que fue fortuita, y no por culpa de l, esto es, que ha sufrido menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado (pagar el precio) (art.1875 inc.3). El hecho de que se presuma legalmente la mala fe del comprador significa que si ste no puede comprobar lo contrario en los trminos del art.1875 inc.3, se le van a rembolsar solamente las expensas necesarias que hubiere hecho, pero no las tiles ni las voluptuarias, pudiendo en este caso, s llevarse las materiales, siempre que concurran los requisitos de los arts.910 y 911. 3.- Si hubiese habido arras, la resolucin del contrato de compraventa por no pago del precio faculta al vendedor para retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si las hubiera dado (art.1875). 4.- En el art.1876 inc.1 se seala que la resolucin por el no pago del precio, respecto a los efectos que produce en relacin con los terceros poseedores, se rige por los arts.1490 y 1491. Este inc.1 del art.1876 es totalmente inoficioso, porque an cuando nada hubiere dicho, de todos modos se hubieran aplicado los artculos sealados. Pero, tiene importancia el art.1876 por lo dispuesto en su inc.2, ya que establece un resguardo en favor del tercero, consagrando una inadmisibilidad probatoria amplia en su favor cuando en la escritura se dice que se pag el precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos pruebas en contrario: la de la nulidad de la escritura, la de la falsificacin de la escritura. Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podr probarse que no hubo pago del precio de la compraventa, aun cuando en la escritura se diga lo contrario y las nicas limitaciones que pudieran existir aqu son las de la testimonial de acuerdo con el valor de la cosa (art.1708 y 1709). Si llega a probarse que no hubo pago del precio, no obstante haberse pagado, se va a poder pedir la resolucin del contrato o que se declare simulado. (Por lo tanto este resguardo es slo respecto de terceros).

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Derecho legal de retencin del comprador. Pgina 109 de 297

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PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Podemos indicar. 1. El Pacto Comisorio. (Art. 1877 y sigtes. CC) 2. El Pacto de Retroventa. (Art. 1881 y sigtes. CC) 3. El Pacto de Retracto. (Art. 1886 CC) 4. Otros Pactos. (Art. 1887 CC)

1. PACTO COMISORIO .
(Art. 1877 CC)
Es necesario hacer distinciones entre: a) Doctrina, y b) Derecho Positivo. a) En Doctrina : En general se entiende que el pacto comisorio es "La estipulacin que hacen las partes de que el contrato se resolver, si uno de ellos no cumple su obligacin". Es decir, el pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita. El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, lo cual es importante, especialmente respecto de los contratos unilaterales, toda vez que la condicin resolutoria solamente procede en los contratos bilaterales. b) En el Derecho Positivo Chileno : Se plantea un problema : El pacto comisorio est definido y tratado en el contrato de compraventa en relacin con la obligacin del comprador de pagar el precio (Art. 1877 CC). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica solamente en la compraventa y respecto de la obligacin de pagar el precio. De no ser as, no podra hablarse de pacto comisorio, y los tribunales en ciertos casos as lo han entendido, hablando no de pacto comisorio sino que de "condicin resolutoria tcita expresada". No obstante que sta pareciera ser la doctrina correcta, se acostumbra a denominar, como pacto comisorio, a la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita.

PARA EL ANLISIS DEL PACTO COMISORIO SE DEBE DISTINGUIR:

1. Pacto comisorio en el contrato de compraventa incumplimiento de la obligacin de pagar el precio. por

Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en la estipulacin de que si no se paga el precio se puede resolver la compraventa, esto en cuanto al simple. Es calificado, o con clusula de resolucin ipso facto en la compraventa. No opera de pleno derecho sino que la consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el comprador para cumplir con su obligacin, de pagar el precio, es reducida, porque va a disponer de 24 horas contadas desde la notificacin judicial de la demanda. 2. Pacto comisorio en el contrato de compraventa, incumplimiento de cualquiera otra obligacin . Puede ser simple o calificado. por

2. PACTO DE RETROVENTA .
( Art.1881. y sgtes. CC)
Concepto: "Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que haya costado la compra".

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Se trata entonces de una venta sujeta a una condicin resolutoria ordinaria 14 potestativa 1 5 que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es vlida. En el fondo el pacto de retroventa es una caucin, ya que el comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el prstamo que se le hizo al vendedor. Es decir en vez de constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.

R E Q U I S I T O S DEL PACTO DE RETROVENTA:

1. Tiene que Estipularse al Momento del Contrato . El Art. 1881 CC, nos dice que "por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de...", redaccin sta que nos est indicando que ello debe hacerse en el momento mismo de la celebracin del contrato y no con posterioridad. 2. Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando vuelva a comprarla . En caso que nada se diga a este respecto, ese precio ser el mismo de la compraventa. 3. Debe sealarse un plazo, dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa que ha vendido (Art. 1885 CC). Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo, porque ellas pueden estipular el plazo que deseen siempre que no exceda de 4 aos. Encontramos aqu una situacin similar a la que se presenta en el pacto comisorio por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio de la compraventa por parte del comprador, en el cual las partes pueden fijar el plazo de prescripcin, siempre que no exceda de 4 aos . El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retroventa es si se trata de un plazo de prescripcin o de caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de caducidad.

E F E C T O S DEL PACTO DE RETROVENTA:

Aqu hay que distinguir algunas situaciones: 1) Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el plazo dentro del cual pudo ejercitar esta facultad. En tal situacin se consolida el derecho del comprador, es decir, el comprador que tena la calidad de dueo condicional pasa en virtud de esta situacin, a ser dueo puro y simple. 2) Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deber ejercitar una accin judicial en contra del comprador pidiendo la restitucin de la cosa que vendi, debiendo, si reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese realizado en mejoras necesarias no teniendo responsabilidad por las tiles y las voluptuarias. Por su parte, va a tener que indemnizar, el comprador al vendedor, los daos que se hubieren originado por su hecho o culpa. (Art. 1883 CC) 3) Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relacin con los terceros que pudiera haber obtenido algn derecho sobre la cosa. La ley nos dice que respecto de los terceros se aplica lo dispuesto en los Arts. 1490 y 1491 CC. (Art. 1882 CC)

3. PACTO DE RETRACTO .
(Art. 1886 CC)
Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condicin resolutoria que
consiste en que, si dentro de cierto plazo, que no puede pasar de un ao, se presenta un tercero como comprador ofreciendo un mejor precio que el que se estipul en la compraventa, se va a producir la resolucin de sta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio en los mismos trminos". Una vez producida la resolucin en virtud del pacto de retracto, se aplican a ste, las mismas reglas aplicables al pacto de retroventa.

4. OTROS PACTOS ACCESORIOS .

14 15

Porque no es natural del contrato de compraventa. Aquella que depende de una sola de las partes, en este caso del acreedor. Pgina 112 de 297

(Art. 1887 CC)

De conformidad a lo dispuesto en el Art. 1887 CC, pueden agregarse al contrato de compraventa cualesquiera otros pactos accesorios, siempre que sean lcitos. Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.

LA RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME .

La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesin como vicio de los contratos. Esto al parecer tiene por objeto el otorgar estabilidad a los contratos. Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesin enorme, siendo uno de ellos el contrato de compraventa de bienes races. (Arts. 1888 y 1891 CC). La lesin enorme en la compraventa consiste en: "Desproporcin grave entre el precio que se ha convenido y el verdadero valor de la cosa vendida". En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo que se traduce en que una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la otra, sufriendo esta ltima un perjuicio por la diferencia de valores. Es justamente para proteger a las partes de esta situacin, y frente al aprovechamiento que una de ellas puede hacer de la ignorancia o necesidad de la otra, que el legislador establece en la compraventa la lesin enorme. An ms, le da el carcter de irrenunciable.

REQUISITOS PARA QUE OPERE:

1. Que la Lesin sea Enorme en los Trminos del Art. 1889 CC . La lesin debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le interesa cualquier desigualdad en la equivalencia de las prestaciones, ya que siempre hay un margen razonable de utilidad y de prdida, pero ese margen necesariamente debe tener un lmite. Es por esto que cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando adquiere el carcter de enorme, el legislador autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que la lesin puede ser invocada por ambas partes, a saber: a) b) Para el Vendedor . Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida. Para el Comprador . Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del que paga por ella.

La regla del Art. 1889 CC, parte de una misma base para el comprador y para el vendedor: La lesin resulta de la comparacin del verdadero precio de la cosa con el precio que efectivamente se paga por ella. El problema es aqu establecer Cul es el Justo Precio? El Art. 1889 Inc. 2 CC, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo as, en el evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el justo precio se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa CS.

2. Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesin enorme.

No toda compraventa puede rescindirse por lesin enorme, sino que solamente la de Inmuebles, quedando as nuevamente el trato ms preferente y resguardado que el legislador da a los inmuebles por sobre los muebles. El que la lesin enorme se admita slo sobre los inmuebles tiene adems como razn, la de que los muebles cambian de valor con mayor facilidad. Pero tratndose de Inmuebles, hay que tener presente que la lesin enorme no se aplica a la venta de stos cuando ella se hace por

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el Ministerio de la Justicia 16 (Art. 1891 CC). La razn es que en esas ventas hay una intervencin del poder judicial y adems porque el precio se determina en pblica subasta, con lo cual se excluye toda posibilidad de lesin o abuso por parte del comprador. (Voluntarias:

como podran ser las ventas de inmuebles respecto de personas sujetas a curadura). EFECTOS QUE PRODUCE LA LESIN ENORME:
La parte que sufre los efectos de la lesin, slo puede accionar en contra de la contraparte pidiendo la rescisin de la venta. Es decir, que se deje sin efecto y que se proceda a las restituciones mutuas como ocurre para el caso de la nulidad. En cambio, el culpable de la lesin puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le complete ste (segn sea comprador o vendedor). Esto porque este derecho de hacer subsistir el contrato devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley solamente al culpable de la lesin. Y an ms, este derecho puede ejercitarlo slo una vez que se ha dictado la sentencia que declara la rescisin. (Art. 1890 Inc. 1 CC). Declarada la rescisin de la venta por lesin enorme por sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la lesin (culpable), tiene un derecho opcional: a) Completar el Precio o Devolver la Diferencia . En este caso va a subsistir el contrato, y debemos distinguir; A quin es imputable la lesin? Imputable al Comprador : Este completa el precio pagando la diferencia. Para establecer a cunto asciende la diferencia, ella debe permitir completar el justo precio, menos un 10 por ciento. Ejemplo. Si el justo precio es de $1000 y el vendedor ha recibido $400, el comprador debe completar $900, ya que ese es el justo precio con deduccin de la dcima parte. Imputable al Vendedor : Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir, va a tener que pagar una diferencia, y para determinarla, se aumenta el justo precio en un 10%. Ejemplo : Justo precio $1000, el comprador ha pagado $2500, debemos aumentar el justo precio en un 10%, lo que nos da $1100. El exceso, entonces, que debe restituir es de slo $1400.

b) Aceptar

la rescisin enorme con todas sus consecuencias. Es decir, se allana a ella, quedando as extinguido
y sin efecto el contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la rescisin del mismo. Pero esta rescisin no es en realidad una nulidad, sin embargo produce sus mismos efectos, pero presenta diferencias: El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del da en que se notific la demanda (Art. 1890 Inc. 2 CC). Las partes no se reembolsan los gastos celebracin del contrato (Art. 1890 Inc. 2 CC). ordinarios por la

El comprador no est obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se hubiere aprovechado de ellos (Art. 1894 CC). Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la rescisin, no caducan de pleno derecho por la sola declaracin de rescisin, sino que el comprador va a tener que cancelar esos gravmenes para devolver la cosa sin ellos al vendedor (Art. 1895 CC). (No podr restituir la cosa mientras no

alce los gravmenes constituidos en ella). Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte.

16

Por lo tanto no habra lesin enorme cuando la venta se hace por el Ministerio de Justicia, ya sea voluntaria o forzada. Pgina 114 de 297

No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato.

EXTINCIN DE LA ACCIN RESCISORIA .

1) Por la destruccin de la cosa . (Art. 1893 CC). Esto es as, porque producida la extincin de la cosa, ya no es posible su restitucin, y la restitucin es el efecto propio de la rescisin del contrato. 2) Por la enajenacin de la cosa . (Art. 1893 Inc. 2 CC). Si la cosa vendida sale del patrimonio del comprador, no hay accin rescisoria, siendo ste uno de los aspectos en que se presenta gran diferencia con la nulidad, la cual da accin reivindicatoria contra terceros poseedores

(Art. 1689 CC).

Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que l haba pagado por la cosa, procede en su contra una accin indemnizatoria, pero que no es accin rescisoria por lesin enorme. Esta accin indemnizatoria, produce el efecto que el comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un lmite, que es el justo precio de la cosa con deduccin de un 10 por ciento. En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le pertenece lcitamente al comprador (Art. 1893 Inc. 2 CC) . (Una de las diferencias con la

nulidad relativa, puesto que la nulidad da accin reivindicatoria en contra de terceros).

3) Prescripcin . (Art.1896 CC) La accin rescisoria por lesin enorme, prescribe en 4 aos contados desde la fecha del contrato. (No se

suspende por ser una prescripcin especial, s se interrumpe).

3. CONTRATO DE PERMUTA .
El legislador regla este contrato bajo el Ttulo "De La Permutacin", inmediatamente luego de la Compraventa.

Artculo 1897 CC: La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. Art. 1898 CC. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin hereditaria, en cuyo caso, para perfeccin del contrato ante la ley, ser necesaria escritura pblica. Art. 1899 CC. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. Ni son hbiles para el contrato de permutacin las personas que no son hbiles para el contrato de venta. Art. 1900 CC. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
En realidad, el contrato de permuta no presenta mayores novedades ni problemas, porque prcticamente se rige por las mismas normas que el contrato de compraventa: 1. El Art.1898 CC , dispone que: El contrato de permuta por regla general ser

consensual, salvo que la cosa permutada o ambas sean bienes races o derechos hereditarios, en cuyo caso se requiere escritura pblica.
2. Del Art. 1899 CC , se desprende que: pueden permutarse las cosas que

pueden venderse.
3. Del Art. 1899. Inc. 2 CC , se desprende que: son hbiles para celebrar el

contrato de permuta las mismas personas que son hbiles para celebrar el contrato de compraventa. El Art. 1900 CC , establece la regla general, cual es que: las disposiciones relativas a la compraventa son aplicables a la permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de esta. Cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da.
4.

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DE LAS CAUCIONES
Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que este se traduca en que el deudor responde de su obligacin con la totalidad de su patrimonio (Art. 2465 CC) . El problema que aqu puede plantearse es que puede producirse una disminucin del patrimonio del deudor, originando un dao a sus acreedores. Si bien es cierto que existe la accin pauliana justamente para situaciones como sta, hay que recordar que esta accin no siempre es procedente, ya que si no se renen los requisitos del art.2468, no puede ejercerse y adems presenta el problema que tiene un plazo de prescripcin muy breve (un ao contado desde la fecha del acto o contrato). Haba entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles riesgos originados en la improcedencia de la accin pauliana. As el legislador, para asegurarse de todos estos riesgos, estableci que el acreedor podra recurrir a las cauciones las que se encuentran definidas en el Art. 46 CC . (Cauciones: ver Somarriva).

Art. 46 CC. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.

LAS CAUCIONES ADMITEN LA SIGUIENTE CLASIFICACIN .

1. Cauciones Reales . Son aquellas en que la seguridad o garanta para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligacin principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero. Este tipo de caucin, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razn, se dice que su eficacia como caucin es superior a la de las cauciones personales. Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca. 2. Cauciones personales . Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crdito en un patrimonio distinto al del deudor principal. (Otro patrimonio garantiza la obligacin). Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva. (En la fianza siempre es un tercero que no tiene inters en la deuda).

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4 . C O N T R A T O D E H I P OT E C A .
Concepto: La definicin es bastante particular, porque dice "La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor" . (Art. 2407)
Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la hipoteca, sino que el legislador nos est dando una idea de lo que se entiende por tal. 1. Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda. 2. Seala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor, con lo cual est indicando otra caracterstica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda. Como esta definicin del Art. 2407 CC se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones: Somarriva seala: Es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta". (Tercera clase en la

prelacin de crditos).
La hipoteca reviste especial importancia porque es la caucin a que ms se recurre, estimndose que ella es la que da ms garantas al acreedor, ya que los inmuebles son difciles de destruir y, generalmente, no pierden valor. En la prctica, se combina la hipoteca con el seguro. (El banco exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destruccin).

La hipoteca es un derecho real, no es un contrato, sino que esta es slo una de las formas de constituirse; el contrato es una de las fuentes, pero tambin puede ser legal.

CARACTERSTICAS COMO DERECHO REAL .

1.Es

un Derecho Real (Art. 577 CC) .

Pero, presenta una caracterstica muy especial, que hace que ella se diferencia de los dems: en los dems derechos reales es una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa). Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligacin garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denominan as porque en ste no hay una relacin directa entre el titular del derecho y en la cosa en que ste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relacin existe. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecucin que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el ttulo a que esa persona lo adquiri (2428). 2.

Es un Derecho Inmueble (Arts. 580, 2407 y 2418 CC ).

Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son: La que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro. Las que recaen sobre aeronaves.

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Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradicin de este derecho se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro de Bienes Races (Art. 686 CC) . Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor es titular de dos derechos: 1) Un Derecho Principal , que es el crdito que l tiene en contra del deudor. De carcter mueble. 2) Un Derecho Accesorio , que es un derecho real e inmueble: hipoteca. En doctrina se seala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que tomando como base esta caracterstica y considerando que el derecho principal es mueble, han estimado, por aplicacin del principio de lo accesorio, que la hipoteca tambin tendra carcter mueble. Pero, esa no es la opinin mayoritaria. Se sostiene que la hipoteca mantiene su carcter de inmueble aun cuando la obligacin principal sea mueble, afirmndose que la hipoteca siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin principal.

3. Es un Derecho Accesorio.
Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el Art. 46 CC . El que lo sea, importa por diversos aspectos: a) La obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo ser. b) Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Incluso ms, se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Para ello dan los siguientes argumentos: La ley hace expresa alusin a ello en los Arts. 2427 y 2431 CC . Incluso, en esta ltima disposicin dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal que as se exprese inequvocamente" . A contrario sensu, esa disposicin lleva a la conclusin de que se acepta que la obligacin pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si no se expresa que se la limita a una cantidad determinada. Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de mximo". Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeo de su cargo, puede ser sustituida por la hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones. Pues bien, en este caso, la hipoteca va a caucionar una obligacin indeterminada en cuanto a su monto, porque el objeto de estas cauciones es garantizar el buen desempeo del guardador en el ejercicio de su cargo, y al comenzar ste a ejercer sus funciones, no podemos saber cmo va a ser su desempeo, pudiendo incluso darse la situacin que no resulte ninguna obligacin para el guardador, o bien, que efectivamente surjan obligaciones para l como resultado de su gestin. Siendo incierta la existencia de obligaciones, ms incierto an ser saber su monto. En conclusin, aqu el legislador estara admitiendo constituir hipoteca para garantizar una obligacin posible. Se argumenta con el Art. 81 N 4 del Reglamento del Conservador , que dice: "la inscripcin de la hipoteca contendr la suma determinada a

que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad" .

Este es un requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad, por ende no tendra aplicacin este requisito cuando la hipoteca es ilimitada.

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No hay discusin en cuanto a que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto". Pero, este mismo razonamiento ha llevado a sostener que tambin podra caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Sirven como fundamento los Arts. 2413 Inc. final CC ; Art. 376 CC (que permite caucionar obligaciones de los guardadores), Arts. 517 y 455 CC . Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos enfrenta a otro problema, que es el siguiente:

VALIDEZ DE LAS CLUSULAS DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA.

Estas clusulas, de uso muy frecuente en la prctica bancaria, se traducen en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que se constituyen. Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptndose en principio su validez. 1. NO son Vlidas (Fernando Alessandri ): a) Hay que aplicar los principios generales de derecho por los cuales el objeto de los actos jurdicos tiene que ser determinado, y sucede que tratndose de estas clusulas ello no ocurre, por lo tanto, seran nulas. Hay que tener presente que el Art. 1461 CC exige que el objeto est determinado "a lo menos en cuanto a su gnero", cosa que tampoco sucede. Esta argumentacin adolece de un error, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae. b) El Art. 2431 Inc. 1 , dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con tal que as se exprese inequvocamente, de modo que podra entenderse que esa cantidad no puede ser indeterminada, pero la misma disposicin agrega que: "no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado". Al prohibir dicha extensin queda claro que es una ley prohibitiva. c) De acuerdo a los Arts. 2432 y Art. 81 del Reglamento , la inscripcin de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podra cumplir la clusula de garanta general hipotecaria, con lo cual quedara demostrada su improcedencia. Este razonamiento es ms aparente que real, porque el Art. 2413 Inc. final CC , no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y, por ello, la exigencia del Art. 2432 CC debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebr antes o coetneamente a ella. Pero esa exigencia no procede cuando se trata de un contrato futuro. 2. SON Vlidas. ( Somarriva , Meza Barros ) . a. La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el Art. 2413 CC permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el contrato a que accede. b. Argumentan con el Art.81 N 4 del Reglamento. c. Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho espaol. d. El primero que hizo uso de esta clusula era amigo de Bello y, por ello, tiene que haber sabido que era vlido aquello. Determinar la validez o ineficacia de estas clusulas tiene gran importancia porque gran parte de todo el crdito bancario

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opera con este sistema, siendo tambin frecuente en materia de crditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se producira el derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razn de rapidez y seguridad, pues esta clusula garantiza obligaciones presentes y futuras. As, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un prstamo.

PROBLEMA DEL ART.2431 : HIPOTECA DE MXIMA "

Se le da tal nombre porque se faculta la "limitacin de la hipoteca a una determinada suma" siempre que ello se exprese en forma inequvoca (condicin). ste artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones : 1. Para Somarriva : Esta disposicin da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la reduccin de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reduccin puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitacin, es decir, puede hacerse por: Como un acuerdo, A falta de acuerdo, interviene el juez competente. En este ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a aplicar. Somarriva est por el procedimiento ordinario. Otros, por el procedimiento sumario. En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso; para garantizar una obligacin de poca monta; y especialmente cuando su deseo es constituir otras hipotecas sobre el mismo bien. El Art. 2431 inc. 1 CC dice que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El problema lo plantea la segunda parte de esta disposicin. 2. Jos Fabres , sostiene que sta es una obligacin de carcter prohibitivo, ya que est vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a ms del... Seala que el duplo del importe de la obligacin principal es una garanta ms que suficiente para cualquier tipo de obligacin, y que si hubieren circunstancias especiales que requirieran una garanta superior ellas no fueron consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar slo lo general y lo normal. Adems, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el deudor, porque constituye una limitacin a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una obligacin determinada, significa que l no puede ser considerado por eventuales acreedores para el otorgamiento de nuevos crditos. Sin embargo, Somarriva tiene una interpretacin distinta. Sostiene que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del mencionado lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca la hipoteca y que, reducida sta, deba hacerse una nueva inscripcin con cargo al deudor. El efecto que ello tendra es que la primera inscripcin no tendra eficacia sino hasta el monto sealado en la segunda. Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su monto, las partes saban perfectamente a cuanto ascenda la obligacin al momento de la constitucin de la hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extenda su responsabilidad, y si afect un inmueble

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determinado para garantizar esa obligacin, lo hizo en consideracin al monto de ello, situacin que no se da en las obligaciones indeterminadas.

4. Constituye una Limitacin al Derecho de Dominio .

Si bien es cierto que el Art. 732 CC no lo seala, no cabe duda de este carcter, porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si as lo hiciere, se aplica el Art. 2427 CC.

5. Constituye Principio de Enajenacin .

Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenacin. Esto es importante porque ello implica que slo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.

6. La Hipoteca Da Lugar a una Preferencia .

Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una preferencia. El Art. 2477 CC seala entre los crditos de tercera clase a los hipotecarios. La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista (que tiene preferencia en el pago). Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley seala que ellas prefieren, segn el orden de sus fechas; a igual fecha, el orden material de inscripcin.

7. La Hipoteca es Indivisible (Arts. 2408 y 1526 N1 CC ).

Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la obligacin. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella est garantizada por ella. Esta Indivisibilidad Genera Consecuencias : Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda. Si afecta slo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal divisin es inoponible al acreedor, ejecuta su accin sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos. Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporcin a la obligacin principal. Si la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada. Art. 1526 N 1 CC. La Corte Suprema seala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la accin debe dirigirse contra todos ellos. La accin es indivisible, la hipotecaria, pero la obligacin principal es perfectamente divisible. Es importante porque la interrupcin de la prescripcin respecto de uno no es respecto de otros, a menos que la obligacin sea solidaria. Art. 2519 CC. Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir la accin por el resto del crdito. Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad.

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8.No Implica que el Posesin de la Cosa .

Deudor

Hipotecario

Pierda

la

Al definir la hipoteca este punto se toma en consideracin para diferenciarlo de la prenda. Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, slo aparece en la prenda ordinaria, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa.

CLASES DE HIPOTECA
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, adems y en forma muy excepcional, la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el CC , sino que en el CPC (Art. 660 y 662 CPC). El Art. 662 CPC, dice que en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se va a entender hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el ttulo (adjudicacin), el Conservador debe tambin inscribir las hipotecas por el valor de los alcances. Agrega dicho artculo que podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor. Es la situacin que se plantea en una particin en que a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 % del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas : a) Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso. b) En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes races respectivo, la obligacin de inscribir el ttulo de la adjudicacin inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

Requisitos de la Hipoteca Legal :

1 Que en un juicio particional se adjudique un inmueble. 2 Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario. 3 Que el exceso no se pague de contado. 4 Que se inscriba esta hipoteca. Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

FUENTES DE LA OBLIGACIN DE CONSTITUIR HIPOTECA .

Esta puede tener su origen en: a) Voluntad de las partes. b) Sentencia Judicial. c) La Ley. En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepcin contemplado en el CPC. Hipoteca Judicial : Tiene su origen en una resolucin judicial, de donde arranca la obligacin de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el Art. 775 CC, caso en el que existe una resolucin judicial que ordena constituir una caucin de conservacin y restitucin, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca.

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En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la obligacin, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.

Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaracin unilateral de voluntad.
La mayora de la doctrina estima que no lo es, y dan las siguientes razones: 1. Los Arts. 2409 y 2411 CC, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaracin bilateral de voluntad. 2. Los Arts. 2432 N 2 y 2433 CC, tambin hacen referencia al carcter contractual de la hipoteca. 3. Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradicin. La tradicin, requiere de un ttulo, cual sera, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradicin (que es una convencin), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razn es necesario este acuerdo para constituir el ttulo que va a servir de antecedente de ella.

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

1.Puede celebrarse entre acreedor y un tercero. acreedor y deudor, o entre

Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae obligacin alguna personal (art.2414 y 2430). En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble. Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones: a) Una accin personal contra el patrimonio del deudor. b) Una accin hipoteca. real contra el inmueble constituido en

2. Es un contrato unilateral .
Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligacin, la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna.

3. Es un contrato accesorio.
La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, no hay obstculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede. (Art. 2413 CC).

4. Puede ser gratuito u oneroso .

Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el anlisis del problema. Es as, porque una u otra calificacin es un aspecto de importancia puramente doctrinaria, ya que el nico caso en que podra tener relevancia, es en el de la accin pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos. (Art. 2468 CC)

5. Es un Contrato Solemne .
No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pblica. (Art. 2409 CC). Pero segn lo dispuesto en el Art. 2410 CC, surge una duda: La inscripcin, es slo la tradicin del derecho real o juega aqu un doble papel ( solemnidad y tradicin)?

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 Algunos, sostienen que se requiere nica y exclusivamente como solemnidad la escritura pblica, jugando la inscripcin el papel de tradicin del derecho real. Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pblica y la inscripcin, la que adems juega el rol de tradicin. Alessandri es quien sustenta esta posicin, en mrito de lo dispuesto en los Arts. 2409 y 2410 CC.

Esta opinin no es compartida por la mayor parte de la doctrina que sostiene que dicha opinin no encuadra en la idea del legislador sobre la materia. Para la mayora de la doctrina la solemnidad del contrato de hipoteca slo est constituida por el otorgamiento de la escritura pblica y la inscripcin slo es la tradicin del derecho real de hipoteca. No tiene, segn ellos, la inscripcin el carcter de solemnidad, de tal modo que el contrato de hipoteca queda perfecto por el solo otorgamiento de la escritura pblica.

Los fundamentos de esta segunda opinin (que la inscripcin es slo la tradicin) son :
a) Es claro que el Art. 2410 CC seala que deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendr valor alguno. Aqu justamente la posicin de Alessandri incurre en un error, porque esta norma no se est refiriendo al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la tradicin del derecho real de hipoteca, lo que se hace mediante la inscripcin de la hipoteca en el Registro Conservatorio. La misma ley, al definir la hipoteca, seala que ella es un derecho real; por ello, est fuera de discusin que el Art. 2410 CC se refiere al derecho real de hipoteca (Art. 2409 se refiere al contrato de hipoteca). b) Argumentan tambin con el Art. 2411 CC. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al Art. 2411 CC dara hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el Art. 2411 CC nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente vlido antes de inscribirse en el registro. c) Tambin est el Art. 2419 CC, que dice la hipoteca sobre bienes futuros es vlida y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ello se adquiera. Est demostrando esta disposicin que hay contrato vlido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es vlida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripcin. Si se otorga el derecho de exigir la inscripcin al acreedor es porque existe contrato de hipoteca. d) Bello, en el Mensaje del CC, dice que la tradicin de los derechos reales requiere de la inscripcin y que el contrato puede existir sin dicha inscripcin; es decir, aqu da una regla general aplicable perfectamente a materia hipotecaria. e) Por ltimo, si se sostiene que la inscripcin es solemnidad del contrato de hipoteca y adems tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor estara en una situacin muy precaria, ya que prcticamente no podra exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese cumplimiento es la tradicin del derecho real de hipoteca (el contrato no estara perfecto mientras no se efecte la competente inscripcin). En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca nicamente la escritura pblica, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor, ste puede exigir su cumplimiento al deudor.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA .

1. El Consentimiento .

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No se presentan mayores problemas ni novedades. Puede s otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mencin expresa 17 , ya que no est comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato. En relacin con este punto se plantea el siguiente problema: sabemos que el contrato de hipoteca es solemne; ahora, el mandato para constituir hipoteca deber ser tambin solemne o, dicho de otro modo, Si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinin, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el Art. 2123 CC, disposicin que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato. La opinin que tena la Corte Suprema se deba principalmente a que en aquella poca se aceptaba la teora de la ficcin en materia de representacin y era lgico que si el contrato encargado era solemne, el mandato tambin tena que ser solemne. Sin embargo, hoy mayoritariamente no se acepta esta teora, sino que la de la representacin modalidad de los actos jurdicos, con lo cual, tiene plena aplicacin el Art. 2123 CC.

2. El Objeto .
En esta materia se aplica la regla general, posible problema la aplicacin del Art. 1464 CC, especialmente el N 3, pero en realidad no habra tal conflicto porque se puede celebrar el contrato de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que el solo contrato no importa tradicin, lo que no podra hacerse es la tradicin del derecho real de hipoteca.

3. La Capacidad.
Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el Art. 2414 CC. Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales: Artculo 255 CC, para el hijo de familia. Artculo 393 CC, para las personas sometidas a guarda. Artculo 1754CC, para la mujer casada en sociedad conyugal.

BIENES QUE PUEDEN HIPOTECARSE

1. Los Inmuebles que se Posean en Propiedad (Art. 2418 CC):
Los que pueden hipotecarse son los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinacin (Art. 2420 CC). Pero, estos inmuebles por adherencia y destinacin no pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, porque al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipacin. Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el Art. 2418 CC no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extincin del usufructo, la hipoteca se extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el Art. 2421 CC, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La hipoteca de la propiedad fiduciaria est expresamente reglamentada en el Art. 757 CC.

2. Los Inmuebles que se Posean en Usufructo (Art.2418 CC):

Esta disposicin, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo. La constitucin de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a
17

Porque la hipoteca constituye un principio de enajenacin. Pgina 125 de 297

poder percibir los frutos slo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo.

3. Pueden Hipotecarse las Naves.

Est reglamentada en la Ley 3.500 y slo pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de registro.

4. Pueden Hipotecarse las Aeronaves; est reglamentada en el

DL.1286 de 1975.

5. Los Bienes Futuros (Art. 2419 CC). 6. De Acuerdo al Art. 2416 CC , Tambin Pueden Hipotecarse los Bienes Sobre los Cuales se Tiene Un Derecho Eventual Limitado o Rescindible .
En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho. Esta disposicin es clara aplicacin del principio de que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo Art. 2416 Inc. 2 CC, nos dice que si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el Art. 1491 CC. Esto significa que si se produce la resolucin del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero slo si la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.

7. Pueden Hipotecarse las Cuotas del Comunero Sobre la Cosa Comn. 8. Puede Hipotecarse la Propiedad Minera y los Derechos de Agua .

HIPOTECA DE COSA AJENA :

No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es vlida, fundando la negativa en los siguientes argumentos: El Art. 2414 CC establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresin "sus bienes", la ley nos estara indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados. El Art. 2418 CC dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo. Fundndose en sta y en la anterior disposicin, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecera de nulidad. Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria, se sostiene que es vlida por los siguientes argumentos : a) La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena e, incluso ms, de conformidad a los Arts. 682 y 683 CC la tradicin de una cosa hecha por quien no es el verdadero, es vlida, quedando el adquirente en la misma condicin en que estaba el tradente. No se da razn alguna para que el CC en esta materia de hipoteca se aparte de este principio que mantiene respecto de otros contratos.

b) En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no se ve razn para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca. c) No puede sostenerse que la ley exija en forma categrica que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de los Arts. 2414 y 2418 CC. En realidad, es forzar la situacin al sostener que el Art. 2414 CC, al expresar "sus bienes" prohba la constitucin de hipoteca sobre cosa ajena, porque al drsele esa significacin se la desnaturalice, porque no se est refiriendo a bienes que sean del Pgina 126 de 297

dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que ste tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos. El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin . El Art. 2512 CC dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripcin por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, est diciendo que la prescripcin aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria. Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el Art. 704 CC, sera un ttulo injusto y, como tal originara posesin irregular, lo que llevara a la prescripcin extraordinaria, de lo cual resultara que jams podra adquirirse por prescripcin ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual ira expresamente en contra del Art. 2502 CC. Por otro lado, el Art. 2417 CC admite la ratificacin, la cual no es procedente en el caso de nulidad absoluta. (Puesto que no existe la

ratificacin en el caso de la nulidad absoluta).

Los EFECTOS de la Hipoteca de Cosa Ajena son :
1. Sera un prescripcin. ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por

2. Para el dueo del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podr demandar la cancelacin de la misma.

LA HIPOTECA DE CUOTA :

El Art. 2417 CC dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la particin, es decir, durante la comunidad y para ver qu efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la particin, porque si en la particin se adjudica al comunero el bien que se hipotec, la hipoteca subsiste. Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, an en este caso, va a poder subsistir sta siempre que los comuneros a quienes se adjudic el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pblica de la cual se va a tomar razn al margen de la inscripcin hipotecaria. Se ha discutido aqu si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.

LA HIPOTECA DE PISOS Y DEPARTAMENTOS :

Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a la Ley 6071 (Ley de Propiedad Horizontal). De acuerdo a los Arts. 52, 53 y 62 inc. final, el propietario de cada piso y departamento va a poder hipotecar y gravar libremente el piso o departamento que le corresponda y, producindose la divisin del inmueble, va a subsistir la hipoteca sin necesidad de consentimiento de los otros propietarios. El Art. 53 de dicha ley, da una norma particular y dice que la hipoteca constituida sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, va a gravar su cuota en el terreno desde la inscripcin y, al piso o departamento, desde que se construya, sin necesidad de nueva inscripcin.

DIFERENCIAS CON LA HIPOTECA COMN . Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos, presenta 3 caractersticas que la diferencian , de la hipoteca comn: Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el edificio, piso o departamento, la hipoteca va a afectar al suelo; (lo

que es frecuente en el caso de las Empresas Constructoras que caen en quiebra).

En aquellos casos en que el edificio se divida, cuando ello es posible, la hipoteca va a subsistir sin necesidad de la voluntad de los otros propietarios. Pgina 127 de 297

 Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente.

ADQUISICIN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA .

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por: 1. 2. 3. 4. 5. Tradicin, Prescripcin, Sucesin por causa de muerte, Cesin, Subrogacin en el crdito hipotecario.

1. Por Tradicin:
Se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro pertinente del Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble (Artculos. 670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento). Esta inscripcin debe reunir los requisitos del Art. 2432 CC y 81 del Reglamento del Registro: 1) Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurdicas. 2) Es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por el cual se constituy la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra. 3) Individualizacin del bien raz hipotecado. 4) Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deber ser especificado indicndose la cantidad a que fue limitada. 5) Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes Races. Esta exigencia es esencial, su omisin acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podra establecer el orden de prelacin si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El Art. 2433 CC deja claramente establecido que el nico requisito cuya omisin trae consigo la nulidad de la inscripcin es la fecha de sta y la firma del Conservador. La omisin de los dems no produce nulidad, siempre que mediante la inscripcin misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripcin.

2. Por Prescripcin :
Hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es vlida, pudiendo adquirirse por prescripcin en el caso en que se inscriba la hipoteca sobre cosa ajena (Arts. 689, 715, 2512, 2513 CC) La sentencia que declara la prescripcin tambin debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (Art. 52 Reglamento).

3. Por Sucesin por Causa de Muerte :

La hipoteca tiene carcter accesorio a un crdito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crdito de dicho acreedor (lo principal) por sucesin por causa de muerte y, conjuntamente con ste, adquirirn el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca). Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripcin en el Registro.

4. Cesin del Crdito Hipotecario :

La cesin de un crdito comprende tambin las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crdito estaba garantizado con

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hipoteca, tambin la va a comprender (Art. 1906 CC). Esta es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el slo hecho de la cesin del crdito, sin necesidad de practicar una nueva inscripcin. Sin embargo, Rafael Mery no comparte esta opinin, estimando que debe hacerse una nueva inscripcin a nombre del nuevo acreedor. Sostiene que es claro que la cesin de un crdito comprende tambin la de sus accesorios, pero seala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crdito est caucionado con hipoteca, sta debe cumplir con su estatuto jurdico, el cual exige la inscripcin para la tradicin del derecho real de hipoteca. Sostiene que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crdito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carcter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripcin para su tradicin. Mery aade que la cesin de crditos reglamenta la tradicin del derecho personal y ac estamos en la cesin del derecho real de hipoteca.

5. Por la Subrogacin en el Crdito Hipotecario :

Traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tena el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crdito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (Arts.1610 y 1612).

COSAS A LAS CUALES SE EXTIENDE LA HIPOTECA

Debe tenerse en claro que la hipoteca no slo comprende al bien raz hipotecado en s mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinacin, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.

En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse

que es requisito que estos pertenezcan al dueo del inmueble hipotecado, porque sino no tendran el carcter de tales y no se veran afectados por la hipoteca.

Los inmuebles por destinacin (Art. 570 CC), tienen este

carcter por voluntad del dueo y tal como ste les confiri ese carcter, tambin puede quitrselos enajenndolos a un tercero, dejando desde ese momento a estar afecto a la hipoteca (Art. 2420 CC). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueo mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.

En

cuanto a los inmuebles por adherencia , quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razn anterior (Art. 568 CC). Lo que s puede hacer el dueo es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipacin (Art. 571 CC), y quedan liberados de la hipoteca. (Una vez que se ha trabado el embargo se pueden enajenar estos bienes por adherencia?). Tambin comprende la hipoteca los aumentos
que

experimenta el inmueble (Art. 2421 CC).

Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art. 2422 CC) y la indemnizacin debida a los
aseguradores del inmueble en caso de que ste sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado. En materia de seguros, el CDC establece a este respecto una subrogacin entre el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si sta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnizacin que pague el asegurador. (En caso de que la casa hipotecada se

queme, cuyo crdito ascenda por la suma de 20 millones, y el

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seguro responde por 40 millones, por cunto se subroga?) TAREA.

Y si el siniestro ocurre antes de hacerse exigible la obligacin garantizada con hipoteca? La indemnizacin por expropiacin por causa de utilidad pblica, se subroga en el bien expropiado, Art. 20 del D.L. 2.186 de 1978.

EFECTOS DE LA HIPOTECA
I. Respecto del Dueo de la Cosa Hipotecada :
Se distinguen dos situaciones:

1) Derechos del Acreedor ANTES de ejercitar la Accin Hipotecaria .

En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio. Parece un poco extrao que el dueo conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el Art. 2415 CC, le confiere este derecho, y seala, adems, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulacin en contrario. As, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibicin de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta clusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble. Ahora, la pregunta es: Por qu el legislador admite en el Art. 2415 CC , que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulacin en contrario? La razn es que la enajenacin o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque stas prefieren entre s segn el orden de sus fechas. As, el primer acreedor hipotecario tendr preferencia para pagarse respecto de los posteriores. Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones : a. Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica. b. Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca Art. 1965 inc. 2 CC. Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero slo puede ejercitarlas en trminos tales que ello no implique un menoscabo de la garanta, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueo, implicare un menoscabo de la garanta, la ley confiere ciertos derechos al acreedor en el Art. 2427 CC. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o jurdicamente. La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

2) Derechos del Acreedor DESPUS de Ejercitar la Accin Hipotecaria .

El acreedor hipotecario ejercita la accin embargando el bien hipotecado y desde ah, cesa la facultad del propietario de gozar y

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disponer del inmueble y sus accesorios; no lo puede hacer por el Art. 1964 N 3 CC. La hipoteca da fundamentales : 1. 2. 3. al acreedor hipotecario tres derechos

Derecho de Venta. Derecho de Persecucin. Derecho de Preferencia.

1. DERECHO DE VENTA (Art. 2424 CC).

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda; el Art. 2397 CC da este derecho al prendario. En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones : a) Una Accin Personal en Contra del Deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio. b) Una Accin Hipotecaria, que se hace valer slo respecto del inmueble gravado con hipoteca. Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la accin personal. Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la accin hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. La accin hipotecaria puede tramitarse segn procedimiento ordinario o segn el procedimiento ejecutivo. Ejecutivo: Cuando ejecutivo. Art. 434 CPC. la obligacin consta en un el

ttulo

Accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real. Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles. del inmueble

Se dirige contra el actual poseedor hipotecario, sea o no el deudor principal.

Para realizar 18 el inmueble hay que sacarlo a remate. Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de subrogacin entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. As, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor. Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Tasacin es: Avalo fiscal para la contribucin de los bienes races, salvo que se solicite que se efecte por peritos. El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto. (En el

evento de que sean ms de 2 postores, tiene lugar la puja). Ahora, el acreedor puede elegir libremente si opta por la accin hipotecaria o la accin personal en contra del deudor, pudiendo en este ltimo caso dirigirse en contra de otros bienes del deudor, tiene por tanto un derecho de opcin, sin embargo no puede solicitar ambas acciones ni conjunta ni subsidiariamente).
Cumplindose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se le puede adjudicar al acreedor, quien puede optar entre esta adjudicacin o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio inferior. Puede perseguir los otros bienes del deudor? Puede entablar las dos acciones conjuntamente?
18

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Debe entablar primero la accin hipotecaria que la personal?

2. DERECHO DE PERSECUCIN.
Mientras el inmueble hipotecado permanece en el poder del deudor, la accin hipotecaria se confunde con la accin personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la accin hipotecaria porque contra ese tercero no procede la accin personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecucin (Art. 2428 CC). As, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesin del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligacin. El caso ms claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca. La persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en 2 situaciones segn si se ha obligado o no personalmente a la deuda : a) Si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de persecucin.

(Esto es, procede la accin hipotecaria).

b) Si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, segn el Art. 2414 y 2430 inc. 1 CC, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo persegursele igual que al deudor principal.

Fiador Hipotecario .
No es tercero poseedor, porque se obliga personalmente a la deuda. La caracterstica del tercer poseedor es que l, no se obliga personalmente a la deuda. El tercero poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, ya que el Art. 2429 CC, le niega esta posibilidad. Fuera de los casos corrientes de extincin de hipoteca, el derecho de persecucin cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiacin por causa de utilidad pblica. En consecuencia, el tercero se puede obligar de tres formas: 1. Constituyendo Lisa y Llanamente Hipoteca. Procede en su contra accin hipotecaria. 2. Personalmente . (Si se ha limitado a constituir la hipoteca y se ha obligado personalmente), proceden las acciones personal e hipotecaria. 3. Con Fianza Hipotecaria . Como fiador est sujeto a las reglas de la fianza; como deudor hipotecario est sujeto a las reglas de la hipoteca. Tambin se puede entablar el derecho de persecucin en contra de los terceros que a cualquier ttulo hayan adquirido la finca hipotecada. As lo establece el Art. 2428 CC, en este caso cabe recordar que este tercer poseedor no goza del beneficio de excusin en la fianza.

(Siempre existe derecho de persecucin, salvo purga de la hipoteca)

Accin de Desposeimiento .
(Cuando hablamos de desposeimiento estamos hablando de tercer poseedor de la finca hipotecada)
Es la accin hipotecaria cuando se dirige en contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado. Si el deudor es personal, habr que analizar la naturaleza del ttulo para determinar el procedimiento a seguir en su

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contra. Pero, tratndose de accin de desposeimiento, existe un procedimiento especial, Art. 758 a 763 CC. DE LA ACCION DE DESPOSEIMIENTO CONTRA POSEEDORES DE LA FINCA HIPOTECADA O ACENSUADA TERCEROS

Art. 758 CC. (932). Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca

gravada se posea por otro que el deudor personal, se notificar previamente al poseedor, sealndole un plazo de diez das para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.
Esta accin es inmueble. (Art. 580 CC) El procedimiento usado para iniciar la accin de desposeimiento es que el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. Luego, ste tiene un plazo de 3 das para: pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada. a) Pagar la Deuda . Se subroga en los derechos del acreedor. Art. 2429 CC. b) Abandonar el Inmueble . Esto se realiza poniendo el inmueble a disposicin del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 das contados desde la notificacin de la demanda . Este abandono no constituye dacin en pago, no hay transferencia de dominio. Lo que pasa es que el poseedor pone la finca a disposicin del tribunal para que este lo remate y con su producto le pague al acreedor. Con esto, el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad. c) No Hacer Nada . Aqu es donde opera la accin de desposeimiento. Se tramitar segn el procedimiento ejecutivo , si el acreedor tiene un ttulo ejecutivo. Y conforme al procedimiento ordinario, si carece de aquel. Lo que tiene que demandar el acreedor, en este juicio es desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. No puede pedir que el tercero le pague la deuda porque este no se haya personalmente obligado a ello. El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposedo de ella. (Art. 2429. Inc. final CC.)

Casos en que Cesa el Derecho de Persecucin.

1. Cuando se expropia por la autoridad la finca hipotecada Art. 20 D.L 2.186, de 1978. 2. En caso de la purga de la hipoteca Art. 2.428, inc. 2 CC.

3. DERECHO DE PREFERENCIA.
La hipoteca es un crdito de tercera clase, es especial y recae sobre el inmueble hipotecado. del inmueble hipotecado no alcanza para pagar deuda, el dficit va como valista (preferente) o (5 Clase). Art. 2490 CC. su preferencia As, si el valor el total de la quirografario

Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones. Recordar que estos crditos corresponden a los de 3 Clase.

II. Extincin de la Hipoteca :

1. Por Va Consecuencial o de Consecuencia. 2. Por va principal. 1. Por Va Consecuencial .

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Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, se extingue tambin la hipoteca, por el principio de lo accesorio. Pero puede darse el caso de que extinguindose la obligacin principal, subsiste la hipoteca: Cuando hay novacin de la obligacin principal y reserva de las hipotecas. Art. 1694 CC. 2. Por Va Principal . Cuando no obstante subsistir el crdito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, producindose su extincin por uno de los modos de extinguir del Art. 1567 CC.

III. Renuncia de la Hipoteca : (Va Principal)

El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligacin principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revs. Si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligacin principal. La renuncia debe hacerse por escritura pblica. (Debe anotarse al

margen de la inscripcin).
Ello es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. Art. 2434 CC.

(Relacin con la expropiacin, cuando hay expropiacin, la expropiacin viene a subrogar a la hipoteca, y por tanto sta se extingue).
Por expropiacin de la finca hipotecada: se extingue la hipoteca, como se dijo, cesa el derecho de persecucin. El acreedor tiene derecho para pagarse con el monto de la indemnizacin.

IV. Purga de la Hipoteca : (Va Principal)

Es una situacin especial que consiste en la extincin de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pblica subasta ordenada por el juez, con citacin de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el trmino de emplazamiento al verificarse el remate. Si ac no se obtiene para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. Ac, se produce la extincin de la hipoteca sin haberse extinguido la obligacin principal. (Slo en caso de que

existan acreedores que no se alcancen a pagar con la hipoteca, subsistiendo por supuesto la obligacin principal, pasando sus crditos a la quinta categora o valista).
Puede ocurrir que un inmueble est gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, vern extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extincin es precisamente el haberse pagado la obligacin que caucionaban. Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, tambin se extinguen. Respecto de estas se ha producido la Purga de la Hipoteca. Art. 2428 CC. Pero estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen una accin personal. (Subsiste). La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante (adquirente).

Requisitos de la Purga :
1. Pblica Subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en
pblica subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta pblica subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es as, entonces no procede la purga de la hipoteca. (La purga de la

hipoteca slo se va a dar en el caso de que exista un juicio ejecutivo o de quiebra).

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Aqu se plantea un problema (pblica subasta) en relacin al CPC, ya que el Art.499, se pone en la situacin de que no se presenten postores al remate, sealando que si se produce tal situacin, puede suceder una de las dos siguientes cosas : a. Se adjudican los bienes embargados por los 2/3 de la tasacin. b. Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado y que no puede ser ms que 1/3 de la tasacin. En la situacin la adjudicacin, no grado posterior. La de grado inferior, Hay que distinguir: Si la adjudicacin opera en favor del primer acreedor hipotecario y se han reunido los requisitos de la purga, sta se produce en el sentido que si el valor de la adjudicacin no alcanza para pagar a los acreedores de grado posterior, sus hipotecas se extinguen. Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opcin a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas. a. el problema que se presenta es que quien pida sea el primer acreedor hipotecario sino, uno de pregunta es: Qu sucede con las hipotecas se produce o no la purga de la hipoteca?

2. Notificacin de los Acreedores Hipotecarios : El Art. 2428 CC

dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citacin ( 19 notificacin) personal de los acreedores. Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio, ya que es conveniente a sus intereses pues permite el pago de un crdito. Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate. (Puesto que de lo contrario las hipotecas de

estos acreedores se conservan, no se produce la purga de la hipoteca).

Puede suceder que sacada la finca a remate, ste no se produzca, lo que puede deberse a distintas razones. Entre ellas, la falta de postores. En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijndose da y hora al efecto, habr que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es necesario que sea personal ya que puede ser por cdula o por el estado (ms usado).

(AGREGAR con respecto a la NOTIFICACIN : se realiza en forma personal; sin embargo si uno de los acreedores se ha apersonado en el juicio, se le notificar por el Estado Diario; en caso de que no sea habido, se le notificar mediante aviso y tambin podr realizarse por cdula si as lo ordena el Tribunal). 3. Transcurso del Trmino de Emplazamiento : Esto se entiende
entre la notificacin de los acreedores y el da del remate. Art. 2428 CC. Este artculo es oscuro en su redaccin, pues parece que se refiere a que entre la notificacin y la fecha de la subasta debe transcurrir un trmino "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario. (En el mismo plazo que para el juicio ordinario,

de conformidad con lo dispuesto en los artculos 258 y 259 del Cdigo de Procedimiento Civil: esto es, 15 das, ms 3, ms tabla).

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Ms que citacin, se trata de una obligacin de notificacin personal. Pgina 135 de 297

4. Si Se Produce la Subasta, el Precio debe ser Consignado a la Orden del Tribunal Correspondiente , y con dicho valor,
los acreedores sern pagados en el orden de prelacin. Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores? La consecuencia de esto es que a su respecto no hay purga de hipoteca, quiere decir que sus hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca tambin subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente. La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores. Art. 1610 CC, de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pag; perder el inmueble pero no el precio pagado por l. En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el Art. 492 CC, introdujo modificaciones "si por un acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, l o los acreedores de grado preferente citados segn el Art. 2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus crditos con el producto del remate segn sus grados o conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus crditos no estn devengados". (Ver CPC). (Subsiste el Derecho de persecucin)(Con respecto a lo dispuesto en el Art. 492 del CPC se

entiende que adems del deudor personal se refiere tambin a los terceros poseedores de la finca hipotecada).
Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificacin consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas. Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de opcin, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta. Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho de opcin, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones , siendo en realidad solo una: a) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea . Ello no tiene lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien as surge del tenor literal del Art. 492 Inc. 1 CPC, el Art. 762 CPC, agrega que lo sealado en el Art. 492 CPC se aplicar tambin al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores. b) Que los crditos no sean exigibles . Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crdito sea exigible. Si no lo es, slo puede demandar el pago con el producto de la subasta.

V. Cancelacin de la Hipoteca :
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extincin. Puede producirse en 3 formas: 1) Convencional : acreedor y deudor de comn acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo: el deudor pag. 2) Resolucin Judicial : por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pblica. Aqu el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelacin. 3) Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca , cuando se produce la purga de la hipoteca.

(Todas estas cancelaciones se deben anotar al margen de la respectiva inscripcin y por escritura pblica).
4) Por renuncia del acreedor a su derecho de hipoteca.

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VI. Posposicin de la Hipoteca :

Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposicin tiene que hacerse por escritura pblica y se requiere una nueva inscripcin (no basta la anotacin marginal). Cuando hay cesin de un crdito o bien ha operado la subrogacin, pasa al subrogante o cesionario la hipoteca sin necesidad de un nueva inscripcin, sin embargo y por razones prcticas, basta una anotacin al margen.

5. EL CONTRATO DE FIANZA
El Art. 2335 CC seala que la fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza en realidad no es una obligacin como dice el Art. 2335 CC, sino que es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador (el deudor aqu no tiene participacin).

Ttulo XXXVI DE LA FIANZA 1. De la constitucin y requisitos de la fianza Art. 2335. La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligacin principal total o parcialmente, es como consecuencia de la celebracin del contrato de fianza, porque justamente es ese el efecto del contrato: el que el fiador quede obligado en subsidio del deudor principal . La fianza es una garanta personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son garantas reales. En virtud de esta garanta personal el acreedor puede perseguir su crdito en los bienes del deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de prenda general que garantizan una obligacin: En los bienes del deudor, En los bienes del fiador. La fianza es siempre un contrato , lo cual pudiera parecer contradictorio con lo dispuesto en el Art. 2336 CC. Pero, lo que dicho artculo prescribe es que la obligacin de rendir fianza puede emanar de la voluntad, de una resolucin judicial o de la ley; pero, siempre se constituye a travs de un contrato. El Art. 2336 CC se refiere a la fuente de la obligacin de rendir fianza.

Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa.

CARACTERSTICAS DE LA FIANZA
1. Es Consensual :
Excepcionalmente adquiere carcter solemne, como ocurre por ejemplo, con la fianza que deben prestar tutores y curadores para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, Art. 373 Inc. 2 CC), la cual se otorga por escritura pblica (Art. 374 CC); del mismo modo ocurre con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por escrito y la fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los procesados. (El Art. 2347 CC seala que la

fianza no se presume, sin embargo es complicado porque es

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consensual, y por tanto ser difcil probarlo, por ello conviene escriturarlo).

2. Es un Contrato Unilateral porque se Obliga una Parte:

Del Art. 2335 CC queda claro que resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligacin que consiste en que el fiador va a cumplir la obligacin principal en caso de que ella no sea cumplida por el deudor principal. (En definitiva va a tener que pagar, porque la fianza

siempre es en dinero). La fianza es un contrato accesorio, tenemos un deudor y un acreedor principal, este acreedor le solicita al deudor que garantice con un fiador, y ellos celebran un contrato de fianza, por el cual viene a garantizar la obligacin del deudor principal: por tanto 2 derechos de prenda general: respecto del deudor principal y respecto del fiador. Podra asumir alguna obligacin el acreedor para transformar el contrato de fianza en bilateral?, s, por Ej. Que acuerden entre el acreedor y el fiador la rebaja de intereses, o se le otorgue plazo para el pago).

3. Es un Contrato Naturalmente Gratuito .

Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen. En caso de pactarse una remuneracin entre acreedor y fiador pasa a ser contrato de seguro. Tambin podra pactarse una remuneracin entre el deudor y el fiador. En este caso no se est ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado distinto, porque el contrato de fianza en su esencia requiere ser celebrado entre acreedor y fiador y no entre fiador y deudor.

4. Es un Contrato Accesorio .
Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza presenta la caracterstica que el fiador no puede obligarse a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni tampoco puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor (Art. 2343 CC). Que el fiador no se obligue a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni se obligue en trminos ms gravosos que ste, no significa que no pueda obligarse en forma ms eficaz que el deudor principal. As, an cuando la obligacin principal no la tenga el fiador, puede garantizar su fianza con hipoteca. (Art. 2344 Inc. 2 CC)

(El Fiador, como la fianza es accesoria, puede oponer al acreedor excepciones reales al acreedor, porque en definitiva est atacando la obligacin principal y como consecuencia cae tambin la fianza) Art. 2343. El fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos. Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor. Afianzando un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva. La obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza. Art. 2344. El fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor, no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en trminos menos gravosos. Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga. La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1, deber reducirse a los trminos de la obligacin principal.
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En caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria.

5. Es un Contrato Patrimonial :
Por ello la fianza se transmite a los herederos (Art. 2352 CC).

Art. 2352. Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos.

6. No Es Condicional :
Sera condicional si se obligara el fiador slo si el deudor principal no cumple. La obligacin del fiador es pura y simple, no condicional, incluso para dirigirse en su contra no es necesario que el deudor principal este constituido en mora. (Incluso el acreedor puede dirigirse primero en contra del fiador, sin necesidad de constituir en mora al deudor principal. Distinto es el caso de las excepciones que puede oponer el fiador).

7. No Se Presume . (Art.2347 CC)

La fianza no se presume ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expresado. La redaccin no es afortunada, pues en realidad lo que se quiere sealar es que no hay fianza tcita, se requiere una manifestacin expresa de voluntad del fiador.

Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin antedicha.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA

Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a stos, requiriendo s una obligacin principal por su carcter de accesorio:

1) Consentimiento : Como contrato consensual que es, la fianza se

perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Pero aqu se refiere a un consentimiento expreso (Art. 2347 CC). Lo que sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley exige que la voluntad de ste sea manifestada expresamente. En cambio, la voluntad del acreedor puede ser tcita, lo cual se desprende del propio Art. 2347 CC, que al sealar que la fianza no se presume se est refiriendo a la persona que se obliga como fiador. (Debe expresamente manifestar su

voluntad en el sentido de consentir en la fianza respecto de este deudor principal). 2) Capacidad: El fiador debe tener capacidad para obligarse como tal. El Art. 2342 CC da una norma sobre capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores. Con la ltima modificacin en materia de capacidad de la mujer casada, si el marido se constituye como fiador, para que la fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal, requiere de la autorizacin judicial; en caso contrario, dicha fianza afectar a los bienes del marido. (Relacionar con el Art. 1749 N 5 CC . Si la mujer no quiere dar la autorizacin, se puede solicitar autorizacin judicial). Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos De la patria potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo de la sociedad conyugal. 3) Objeto de la Fianza : la obligacin principal puede ser de dar, hacer o
no hacer; pero la obligacin que emana de la fianza es siempre una obligacin de dar y, an ms, de dar una suma de dinero (Art. 2343 Inc.2 y 4 CC). As, si la obligacin principal es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestacin, sino que se obliga garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor. (Garantizando el

pago de la indemnizacin de perjuicios).

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4) Causa de la Fianza : La fianza es un contrato abstracto, la causa de la obligacin queda fuera del contrato de fianza. (Es un contrato incausado, no interesa por qu se est celebrando, incluso se puede celebrar por obligaciones futuras, el por qu se obliga a pagar este fiador, le da exactamente lo mismo).

Requisitos Especiales del Contrato de Fianza

1. La Fianza Debe Consistir Siempre en que el Fiador Pague una Suma de Dinero (Art. 2343 Inc. final CC). Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligacin, no se est ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, o en el mayor de los casos, ante una clusula penal. 2. Se Requiere una Obligacin Principal a la que acceda la fianza . Esta obligacin principal puede ser de distinta naturaleza : Art. 2338 CC (Civil o Natural). Art. 2339 CC (Pura y Simple, Condicional, A Plazo, Futura). La obligacin afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer. Puede afianzarse la obligacin de un fiador. Art. 2335 CC (Sub fianza) Pueden afianzarse obligaciones contradas por personas naturales o jurdicas. Puede tratarse de obligaciones determinadas o determinables. Puede afianzarse una obligacin futura. El fiador podr retractarse mientras la obligacin principal no exista. El fiador es responsable slo hasta el monto de la obligacin que se haya contrado hasta ese momento. Art. 2339 CC.

Art. 2338. La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural. Art. 2339. Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a plazo. Podr tambin afianzarse una obligacin futura; y en este caso podr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artculo 2173.

CLASIFICACIN DE LA FIANZA
1. En Cuanto a su Origen : (Art. 2336 CC)
a) Convencional . (Acuerdo entre el deudor y el acreedor, en que el

deudor se obliga a constituir una fianza por la obligacin principal que tiene)
b) Judicial . (Arts. 932, 1292 y 1313 CC). c) Legal . (Arts. 89, 374, 376, 775 y 777 CC). Se atiende aqu al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza, no al origen de la obligacin del fiador que es siempre convencional. (En el contrato de fianza siempre est involucrado el

tercero, el nico personaje que se repite es el acreedor)

Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la convencional (Art. 2336 CC). No obstante lo que dice este artculo, se presentan entre ellas ciertas diferencias: De acuerdo al Art. 2337 Inc.2 CC, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con prenda o hipoteca. La convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor.

Art. 2337. El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una hipoteca o prenda, o recprocamente, contra la voluntad del acreedor.
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Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente.
En la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio de excusin (Art. 2358 N 4 CC). (Podra ser en materia de medidas

prejudiciales). A contrario de la convencional, stas pueden ser reemplazadas, porque en el fondo lo que est pidiendo es una caucin, entre las cuales puede constituirse la fianza. Ej . El usufructuario no es necesario que rinda fianza propiamente tal, podra tambin constituir una hipoteca. No as en la convencional, en que el contrato es una ley para las partes. Beneficio de excusin: el beneficio que tiene el fiador de sealarle al acreedor que se dirija primero en contra del deudor principal. El contrato de fianza es consensual, no se presume, esa es la regla general, pero solo respecto de las fianzas consensuales, porque la legal y la judicial, por regla general deben constar por escrito. Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las condiciones siguientes: 1 Que no se haya renunciado expresamente; 2 Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario; 3 Que la obligacin principal produzca accin; 4 Que la fianza no haya sido ordenada por el juez; 5 Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera; 6 Que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal.

2. Fianza Simple y Fianza Solidaria:

a) Fianza simple : sta se somete a las normas generales, no
presentando particularidad (los acreedores, vidos de garanta, a menudo no se contentan con la simple fianza).

b) Fianza Solidaria : ella puede serlo en dos aspectos:

Con respecto del deudor. Con respecto a los otros fiadores, si hay dos o ms. Si es solidaria con relacin a los otros fiadores su efecto es que impide oponer el beneficio de divisin (es decir, el que permite que estos fiadores pidan que se les persiga slo por su cuota). Si es solidaria respecto del deudor, ello renuncia respecto del beneficio de excusin. implica una

Segn vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario. En este ltimo caso, se aplican las normas de la solidaridad y tiene importancia porque se deja establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene inters en la obligacin (Art. 1522 CC). Este artculo dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera como fiador. Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los codeudores es un no interesado.

3. Fianza Civil y Fianza Comercial :

Esta clasificacin se hace atendiendo a la naturaleza de la obligacin a que accede la fianza. Tiene importancia establecer si la fianza es civil o comercial pues: La fianza civil es consensual .

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La fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (Art. 820 CDC). (Es solemne)

4. Fianza Personal, Fianza Prendaria y Fianza Hipotecaria:

En la fianza personal, el fiador afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal. En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos acciones personales para obtener el cumplimiento de las obligaciones que se le deben: Una accin contra el deudor principal , Otra accin contra el fiador . En las otras dos fianzas, adems de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o hipoteca para asegurar su obligacin. En estos casos, el acreedor, adems de la accin personal emanada de la fianza, va a disponer de la accin real que emana de la prenda hipoteca, segn sea.

5. Fianza Limitada y Fianza Ilimitada :

Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma determinada o se especifica con claridad las obligaciones que el fiador toma sobre s. Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas obligaciones o la cuanta de su responsabilidad. Cuando la fianza es limitada el fiador responde slo hasta el monto de la suma convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367 inc.3). Si es ilimitada, ella no se extiende a ms de la obligacin principal.

Artculo 2367 Inc. 3: El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Tratndose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la extensin de sta en el Art. 2347 CC, de acuerdo con el cual el fiador se obliga al monto de la obligacin principal, intereses y costas.

OBLIGACIN DE RENDIR FIANZA .

Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza. Sin embargo, el deudor est obligado a constituir fianza a peticin del acreedor en los casos siguientes: a) Cuando as se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (Art. 2348 N 1 CC). b) Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago y su capacidad econmica) ha disminuido en trminos tales que haga temer el no cumplimiento de la obligacin (Art. 2348 N 2 CC). c) Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del pas con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (Art. 2348 N3 CC). d) Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (Art. 2349 CC).

(Qu pasa si el deudor est obligado a rendir fianza y no cumple dicha obligacin??) Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a peticin del acreedor: 1. El deudor que lo haya estipulado; 2. El deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin; 3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza.

CALIDADES DEL FIADOR (ART.2350)

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1 Debe ser capaz de obligarse como fiador (Art. 2342 CC). 2 Debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones. (Se entiende el domicilio del

deudor)
3 Debe tener bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza.

(Aqu deben quedar excluidos determinados bienes, los que se sealan en el Artculo 2350 CC)

El Artculo 2350 CC seala cules son los bienes que se consideran y los que no se consideran para estos efectos Por regla general solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial y cuando la deuda afianzada es mdica. Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se consideran: 1. Los inmuebles embargados. 2. Los inmuebles litigiosos. 3. Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional. 4. Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas. 5. Los inmuebles sujetos s condicin resolutoria. 6. Si el fiador est recargado de deudas que ponen en peligro no slo los bienes que garantizan dichas deudas, tampoco se considerarn sus otros inmuebles.

Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones. Para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica. Pero no se tomarn en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias. Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos.

EFECTOS DE LA FIANZA
I. Efectos entre Fiador y Acreedor. II. Efectos entre Fiador y Deudor. III. Efectos entre los Cofiadores.

I. Efectos Entre Fiador y Acreedor :

Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos: a) Aquellos que se producen ANTES de que el acreedor demande al fiador. b) Aquellos que se producen DESPUS de haber entablado dicha demanda.

a) Efectos que se producen demande al fiador :

ANTES

de

que

el

acreedor

Puede el fiador pagar la deuda en los mismos trminos que el deudor principal (Art. 2353 CC). Pero, si el fiador paga la deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder repetir contra el deudor principal sino una vez que se hiciere exigible esa obligacin (Art. 2373 CC). (Derecho de repeticin) Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador espere que el deudor principal tome la iniciativa y, por ello, de acuerdo al Art. 2356 CC, el fiador puede requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor principal. Si no obstante el requerimiento el acreedor no lo hace (lo

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retarda), no ser responsable el fiador de la insolvencia posterior del deudor principal.

Art. 2353. El fiador podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal. Art. 2373. El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo. Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el
acreedor despus de este requerimiento lo retardare, no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.

b) Efectos que se producen demande al fiador :

DESPES

que

el

acreedor

Para que el acreedor demande al fiador se requiere que la obligacin sea exigible (sin embargo no necesita constituir en mora al deudor) . La accin que entable el acreedor va a depender de la naturaleza del ttulo (si tiene ttulo ejecutivo, accin ejecutiva, de lo contrario, ordinaria). (Cuando se pretenda accionar

ejecutivamente tanto la obligacin principal como la de la fianza, debe constar en un ttulo ejecutivo, de lo contrario tendr que accionar de acuerdo al procedimiento ordinario)
Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son: 1) 2) 3) 4) El beneficio de excusin. El beneficio de divisin. La excepcin de subrogacin. Las excepciones reales y las personales.

1) EL BENEFICIO DE EXCUSIN:
Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligacin se persiga primero en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha obligacin (Art. 2357 CC).

Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.
Tambin se da a este beneficio el nombre de "beneficio de orden", porque tiene por objeto que se haga efectiva primero la responsabilidad del deudor principal y despus la del fiador. Este beneficio de excusin es facultativo para el fiador (Art. 2357 CC), (por ende puede renunciarlo, de acuerdo al artculo 12 CC ) . Pero, hay ciertos casos en que el fiador no puede oponer este beneficio y hay otros en que el acreedor est obligado a practicar la excusin an cuando el fiador no la haga valer. Casos en que el fiador NO PUEDE hacer valer el beneficio de excusin: Cuando lo hubiere renunciado expresamente (Arts. 2358 N 1 y 2360 CC) .

Art. 2360. Por la renuncia del fiador principal no se entender que renuncia el subfiador.
Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (Art. 2358 N2 CC). Cuando la obligacin afianzada es una obligacin natural. Ello, porque el objeto del beneficio de excusin es que se Pgina 144 de 297

persiga primero al deudor principal y, si la obligacin es natural, el acreedor no tiene accin contra el deudor principal. Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (Art. 2358 N 4 CC). Cuando el deudor ha sido declarado en quiebra o est en notoria insolvencia. En el caso del fiador hipotecario y el acreedor persigue el bien hipotecado. En caso de perseguir otros bienes del fiador se recobra este beneficio. Cuando se confunden las calidades de deudor y fiador. (Por

Ej. Cuando uno pasa a ser heredero del otro)

Casos en que el acreedor EST OBLIGADO a practicar la excusin no obstante que el fiador no haga valer el beneficio : Cuando as se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor. Cuando el fiador se oblig a pagar en forma expresa e inequvocamente lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (Art. 2365 Inc. 2 CC). Obligndose de esta manera el fiador, no va a ser responsable de la insolvencia del deudor concurriendo las circunstancias siguientes: (Esta

situacin es una de las consecuencias del pago parcial).

Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar. Que haya sido negligente en servirse de ellos.

Art. 2365. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusin hubiere sealado. Si el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entender que el acreedor es obligado a la excusin, y no ser responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2. Que haya sido negligente en servirse de ellos.
A) REQUISITOS DEL BENEFICIO DE EXCUSIN : a) Que el fiador no est privado del beneficio. b) Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC se precisa la oportunidad en que debe oponerse el beneficio de excusin: En el Juicio Ordinario: como excepcin dilatoria (Arts. 303 N5 y 305 CPC), dentro del trmino de emplazamiento para contestar la demanda. En el juicio ejecutivo: en el escrito de oposicin a la ejecucin (Arts. 464 N5 y 465 CPC). (Dentro de 4 u 8

das desde el requerimiento de pago)

c) Que el fiador le seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin. Al respecto, hay que considerar que: No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes a que se refiere el Art. 2359 CC.

Art. 2359. No se tomarn en cuenta para la excusin: 1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado; 2. Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro;
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3. Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria; 4. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de stas.
Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan el pago total de la obligacin (Art. 2364 CC). Pero si deben ser de tal cantidad que permitan obtener un resultado serio y apreciable. Art. 2364 Inc. 1 CC . Si los bienes excutidos (Bienes de Ejecucin Dificultosa) no produjeren ms que un pago parcial de

la deuda, ser, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta. (En estos casos, ser necesario interponerlo como incidente en el juicio)
B) COSTOS DE LA EXCUSIN : Por su parte, el Art. 2361 CC seala que el acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin. (Los costos de excusin son de cargo del fiador)

Art. 2361. El acreedor tendr derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin. El juez en caso necesario fijar la cuanta de la anticipacin, y nombrar la persona en cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor mismo. Si el fiador prefiere hacer la excusin por s mismo, dentro de un plazo razonable, ser odo.
El beneficio de la excusin no puede oponerse sino una sola vez (Art. 2365 Inc. 1 CC). Por ende, el fiador debe sealar todos los bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder sealar otros bienes nuevamente si los designados son insuficientes o si la excusin no produjere resultado, salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (Art. 2365 Inc. 2 CC).

Art. 2365. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusin hubiere sealado. Si el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entender que el acreedor es obligado a la excusin, y no ser responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2. Que haya sido negligente en servirse de ellos. El beneficio Solidarias : de Excusin en las Obligaciones

Se plantea una situacin especial aqu con la obligacin solidaria porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en caso de que la obligacin principal sea solidaria), el fiador reconvenido tendr derecho para que se ejerza no slo en los bienes de aqul que afianza, sino de sus codeudores (Art. 2362 CC). (Cualquiera de los otros, aunque sea fiador de slo uno

de ellos). Art. 2362. Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan20 no slo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores.
20

Enumerar. Pgina 146 de 297

Art. 2363. El beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola vez. Si la excusin de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no podr sealar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal. Beneficio de Excusin del Subfiador:
Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede oponer el beneficio de excusin tanto respecto del deudor principal como del fiador, es decir, puede pedir al acreedor que persiga al deudor principal, luego al fiador y, en caso de no obtener el pago de ellos, se dirija en su contra (Art. 2336 CC).

Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa. Efectos del Beneficio de Excusin:
1) Como excepcin dilatoria que es, suspende la entrada en juicio. (Pretende corregir el procedimiento, el cual con

esta excepcin se suspende, no ataca el fondo).

2) Cesa la persecucin del acreedor en contra del fiador, debiendo dirigirse contra el deudor principal. 3) Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la obligacin, sta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte insoluta (Art. 2364 CC). (Excepcin de pago parcial). 4) Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la extincin de la obligacin y la fianza.

2) BENEFICIO DE DIVISIN: (Art. 2367 CC)

En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma deuda, cada uno deber pagar su parte o cuota en ella, salvo que la obligacin sea solidaria o indivisible (Art. 1511 CC). La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma deuda, cada uno est obligado a pagar la parte o cuota que le quepa (Art. 2367 CC). La divisin de la deuda entre los codeudores se produce de pleno derecho.

(Esta divisin es de pleno derecho) Art. 2367. Si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa. La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est. El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

Requisitos para Oponer el Beneficio de Divisin :

a) Deben concurrir varios fiadores. b) Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no da derecho a este beneficio.

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c) Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligacin. El beneficio de divisin no es sino una consecuencia del carcter de conjuntas o mancomunadas que tienen las obligaciones de los fiadores. Formas de la Divisin : en cuanto a la divisin de la deuda, la regla general es que sea por partes iguales, salvo dos situaciones: Aquella en que el fiador ha cado en insolvencia. En ese caso, la insolvencia grava a los dems fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha cado en insolvencia cuando tiene un subfiador, porque ste va a responder por l (Art. 2380 CC) (contra excepcin).

Art. 2367 inciso 2 CC. La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est. Art. 2380 CC. El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros fiadores.
Cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una cantidad determinada. En este caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha cantidad. (Art. 2367 inciso 3 CC).

Art. 2367 Inc. 3 CC. El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota. 3) EXCEPCIN DE SUBROGACIN:
Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de ste (Art. 1610 N 3 CC).

Art. 1610. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio, N 3.: Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Pero, puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derecho que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo obtenido del deudor principal u otros fiadores por medio de subrogacin legal (Art. 2355 CC). Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.

Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal.
Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (Art. 2381 N 2 CC).

De la extincin de la fianza. Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems: N 2: En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse;
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4) EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES. (Art. 2354 CC)

El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligacin, y tambin las personales suyas, no las personales del deudor. (El fiador siempre va a tener las

excepciones reales) Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir. Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal.

II. Efectos Entre el Fiador y el Deudor :

Hay que distinguir la situacin antes y despus que el fiador haya hecho el pago.

a) Derechos del Fiador ANTES de Efectuar el Pago :

El fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la fianza o le cauciones sus resultados o le consigne medios de pago para responder de la obligacin (Art. 2369 CC). El fiador tiene estos derechos en los casos sealados en el Art. 2369 CC (son 5 casos ).

(Solamente en estos casos, los que son de resguardo para el fiador). Art. 2369. El fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes: 1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes; 2. Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo; 3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condicin que hace inmediatamente exigible la obligacin principal en todo o parte; 4. Si hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligacin principal se haya contrado por un tiempo determinado ms largo, o sea de aquellas que no estn sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudacin o administracin de rentas pblicas; 5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda. Los derechos aqu concedidos al fiador no se extienden al que afianz contra la voluntad del deudor.
El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el relevo de la fianza es necesario que intervenga la voluntad del acreedor.

Otro aspecto a destacar aqu es que antes de efectuar el pago de la deuda el fiador y el deudor principal tienen que darse aviso mutuo , lo cual tiene por objeto evitar que dos personas paguen separadamente la misma deuda: 1. Si el Deudor Pag Sin Dar Aviso al FIADOR , ser responsable para con ste de lo que, por ignorar que la obligacin estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el deudor tendr accin contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor). (En el fondo es un castigo, porque

deber reembolsar al acreedor).

fiador

repetir

en

contra

del

2. Si el Deudor Pag Sin Dar Aviso al DEUDOR , se produce una doble consecuencia (Art. 2377 CC): Pgina 149 de 297

En caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido (Art. 2377 Inc. 2 CC). El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando ste intente las acciones encaminadas al reembolso (Art. 2377 Inc. 1 CC). Excepciones principal. Reales : Inherentes a la obligacin

- Excepciones Personales : Provienen de circunstancias particulares del obligado.

Art. 2377. Si el fiador pag sin haberlo avisado al deudor, podr ste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago. Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido. b) Derecho del Fiador DESPUS de Haber Realizado el Pago :
El fiador tiene en contra del deudor dos acciones: 1. La Accin del Reembolso que emana de la fianza (Art. 2370 CC). (Propia del Fiador) 2. La Accin Subrogatoria, en virtud del Art. 1610 N 3 CC.

Art. 2370. El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales. Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador. Art. 1610. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio, N 3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; 1. ACCIN DE REEMBOLSO: (Art. 2370 CC)
Esta es una accin propia del fiador, llamada tambin accin personal, a diferencia de la accin subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las al acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar. Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, ms intereses y gastos, pudiendo tambin comprender el reembolso la indemnizacin de perjuicios que se le hubiere causado al fiador.

Art. 2370. El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales. Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
Requisitos para Reembolso : Poder Ejercer la Accin de

a) Que el fiador haya extinguido la obligacin por un medio oneroso como el pago u otro medio Pgina 150 de 297

equivalente que implique una disminucin patrimonial para el fiador. En caso contrario, no tiene accin de reembolso (Art. 2374 CC).

Art. 2374. El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto.
b) Que el pago del fiador sea un pago til , es decir, que produzca la extincin de la deuda (Art. 2375 N 3 CC).

Art. 2375. Las acciones concedidas por el artculo 2370 no tendrn lugar en los casos siguientes: 1. Cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo; 2. Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales; 3. Cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda.
c) Que el fiador NO est privado de esta accin. Se encuentra privado de ella: Cuando ha afianzado una obligacin natural (Art. 2375 N 1 CC). Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal. Pero, en este caso, tiene accin de reembolso cuando el pago ha producido la extincin de la obligacin. Cuando pag la deuda sin dar aviso al deudor y ste pag a su vez (Art. 2377 Inc. 2 CC).

Art. 2377. Si el fiador pag sin haberlo avisado al deudor, podr ste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago. Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido.
d) Que la accin se ejerza en tiempo oportuno, es decir, despus de haber pagado el fiador la deuda: en general podr ejercerla inmediatamente despus de haberlo verificado. Encontramos una excepcin en el Art. 2373 CC. (Si

el fiador pag antes de que la obligacin fuera exigible, para accionar de reembolso, tendr que esperar hasta que sta sea exigible). Art. 2373. El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo.

Contra quin se dirige esta accin de reembolso ?

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1. Si hay un solo deudor y un solo fiador, la accin se dirige contra el deudor. 2. Si hay varios deudores de una obligacin mancomunada y un solo fiador, la accin se dirige contra cada deudor por su cuota. 3. Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos por el total. Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado slo a uno de ellos, slo contra l puede dirigirse (Art. 2372 CC).

Art. 2372. Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del artculo 2370; pero el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr repetir por el todo; y no tendr contra los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado. 2. LA ACCIN SUBROGATORIA: (Arts.1610 N3 y 2429 CC)
Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta accin: a) Cuando la obligacin principal es natural. b) Cuando el fiador pag y no dio aviso al deudor y ste, ignorando la extincin de la obligacin, pag de nuevo (Art. 2377 CC).

Art. 1610. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio, 3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que despus pas a sus manos con este gravamen, no tendr derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados. Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador. Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella.
DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIN DE REEMBOLSO: ACCIN SUBROGATORIA Y LA

1) La Accin de Reembolso le Corresponde al Fiador por Derecho Propio. En cambio, por la accin subrogatoria el fiador est ejercitando los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar. 2) La Accin de Reembolso Comprende Todo lo que el Fiador Pag al Acreedor, ms intereses y gastos, y tambin los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la accin subrogatoria comprende slo lo que efectivamente se pag al acreedor. (Por lo tanto es ms amplia la de

reembolso)
3) La Accin de Reembolso es una Accin Sin Garantas. En cambio, la accin subrogatoria tendr las garantas y privilegios de que gozaba la obligacin principal. Art. 1612 CC.

Art. 1612. La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
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hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito.

III. Efectos Entre los Cofiadores :

Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en cuota iguales. La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar: a) En caso de insolvencia de un cofiador. b) Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada. Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde: beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El Art. 2378 CC dispone que "el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores". Supngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el exceso de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los dems fiadores. En cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la accin personal o de la accin subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador. El Art. 2380 CC dispone: "el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros cofiadores".

EXTINCIN DE LA FIANZA
1. Por Va Consecuencial : Cuando se extingue la obligacin principal. 2. Por Va Principal : La fianza se extingue por va directa por los modos generales de extinguirse las obligaciones (Arts. 1567 y 2381 CC) y, adems: Por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador. En cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse.

Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems: 1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; 2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse; 3. Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte.

6. EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEO

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La palabra prenda como tal tiene a lo menos 4 acepciones: 1. Designa un contrato definido en el Art. 2384 CC 2. Se puede referir a la cosa empeada. Art 2384 CC. 3. Se puede referir al Derecho 4. Se refiere a un privilegio dentro de la prelacin de crditos. Art. 2474 Inc. 3 CC.

Art. 2474. A la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran: 3. El acreedor prendario sobre la prenda. Definicin Legal del Contrato de Prenda: (Art. 2384 CC)
Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

Definicin Doctrinaria: Contrato en que se entrega una cosa mueble a un

acreedor para seguridad de su crdito, otorgndole la facultad de perseguir la cosa empeada, retenerla en ciertos caso, y pagarse preferentemente con el producto de su realizacin, si el deudor no cumple la obligacin garantizada.

CLASIFICACIN Y CARACTERSTICAS 1) Es un Contrato Real o Solemne: Es real en la prenda civil pues se

perfecciona por la entrega de la cosa empeada (Art. 2386 CC); y solemne en las prendas especiales. Nunca es consensual.

Art. 2386. Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor. 2) Es un Contrato Unilateral: Dado que como casi todos los contratos reales
queda obligado el que recibe la cosa es decir el acreedor. Pero puede ser un contrato sinalagmtico imperfecto.

3) Puede Ser Oneroso o Gratuito: Ser oneroso, normalmente, cuando la

garanta la otorga el propio deudor (en tal caso, el acreedor obtiene una seguridad para su crdito y al deudor le es posible la obtencin del crdito). Ser gratuito, en cambio, si la prenda la constituye un tercero. En relacin a esto el problema de la culpa y el de la accin pauliana se resuelven expresamente en este contrato, por lo que la distincin entre oneroso y gratuito carece en verdad de importancia prctica. En cuanto a la culpa: el acreedor responde de la culpa leve. Art. 2394 CC.

Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.
En cuanto a la accin pauliana: El Art. 2468 N 1 CC establece que pueden rescindirse los contratos onerosos y las hipotecas, prendas y anticresis, por lo tanto la distincin entre contrato gratuito u oneroso en materias de prenda carece de importancia ya que para los efectos prcticos de su aplicacin hay norma expresa que resuelve el conflicto.

4) Es un Contrato Accesorio. Art. 2385 CC que dispone que el contrato de prenda

supone siempre una obligacin principal a la que accede (Art. 46 CC)

Art. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede. 5) Constituye un Titulo de Mera Tenencia (en la prenda civil). Art. 2395 CC Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. 6) En Cuanto a Derecho: Es un derecho real; mueble; constituye un privilegio de
segunda clase y es indivisible. Indivisibilidad de la prenda.

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Comprende 2 Aspectos: 1.- Dentro de las excepciones a la divisibilidad, el C.C. en el artculo 1526 N 1 (aspecto objetivo de la indivisibilidad) seala que la accin prendaria se dirige contra aquel de los co-deudores que tenga (o posea dice el CC) la cosa empeada. Por lo tanto se dirige la accin contra quin tenga la cosa empeada. De esta manera, si la cosa empeada se adjudica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la accin prendaria, el acreedor podr perseguir el total de la deuda y el heredero no podra alegar que de sta slo le corresponde una parte a prorrata de su cuota hereditaria. 2.- La prenda integralmente se encuentra afecta al pago total del crdito. Art. 2396 CC. Esto significa, por ejemplo, que si entrego en prenda algn bien divisible (por ejemplo, 100 acciones de Cemento Meln) para garantizar una deuda no se puede pedir la restitucin de ninguna accin, mientras no se pague el total de lo adeudado, y no importando el monto del saldo de precio que garantice la deuda. El artculo 2405 se pone en el caso en que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea de una cosa divisible, le niega el derecho a pedir la restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. Tambin contempla el caso inverso: una vez fallecido el acreedor, no puede el heredero que ha sido satisfecho en su parte del crdito remitir la prenda, mientras no hayan sido pagados todos los dems herederos.

Obligaciones que son susceptibles de garantizarse mediante el Contrato de Prenda Civil. Regla General: en principio cualquier obligacin puede garantizarse mediante un contrato de prenda. 1.- Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer. 2.- Se puede garantizar la obligacin principal o una obligacin accesoria, por lo tanto se puede garantizar la obligacin de un fiador mediante la prenda. 3.- Se pueden garantizar obligaciones civiles o naturales. 4.- Las obligaciones que nacen de cualquier fuente de las obligaciones. Se puede garantizar mediante la prenda civil obligaciones futuras? Pareciera que no, bsicamente por las siguientes razones: 1 Porque en la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que estos contratos garanticen obligaciones futuras, cuestin que no ocurre en la prenda. 2 El Art. 2385 C.C. es demasiado categrico al disponer que el contrato de prenda supone "siempre" una obligacin principal a la que accede y una obligacin futura no es una obligacin existente e incluso puede llegar a no existir. 3 En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa por lo tanto queda privado del uso y goce de la cosa, cuestin que no parece razonable frente a una obligacin que no se sabe si va existir o no, es decir, una obligacin futura. Por lo tanto en el caso de la prenda civil resulta de dudosa validez la clusula de garanta general prendara, (es decir entregar prenda por todas las obligaciones presentes y futuras), lo que es, no obstante, aceptado en la hipoteca y en la mayora de las prendas especiales. Lo anterior es sin perjuicio de la prenda tcita a que se refiere el artculo 2401 del C.C. y que desarrollaremos ms adelante.

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Capacidad de las Partes. El deudor debe tener facultad de disposicin y capacidad de ejercicio. El Art. 2387 CC dispone que no se puede empear una cosa si no por persona que tenga facultad de enajenarla, pues la prenda es un principio de enajenacin de la cosa. Se produce, sin embargo, un problema en relacin a la prenda sobre cosa ajena. Art. 2390 y 2391. Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo, la facultad de enajenacin a que se refiere el art. 2387 no significa que sea dueo de la cosa, sino que tiene capacidad de disposicin. El acreedor slo debe tener capacidad de ejercicio y no facultad de disposicin, ya que el mismo (el acreedor) no esta disponiendo de la cosa. Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando representacin legal o convencional. En este caso es perfectamente aplicable por analoga el Art. 2143 C.C. referido al mandato, segn el cual la facultad de vender no comprende la de hipotecar ni viceversa. (lo mismo habra que decir de la facultad de empear). En el caso de las representaciones legales existen restricciones para los efectos de la constitucin de la prenda. As, por ejemplo, el tutor tiene las restricciones establecidas en el Art. 393 CC respecto del empeo de los muebles preciosos o con valor de afeccin del pupilo y para darlos en prenda necesita que el juez lo autorice. Bienes susceptibles de darse en prenda: 1 La prenda recae sobre todos los bienes muebles excepto las naves o aeronaves de ms de 50 toneladas de registro. 2 Pueden ser bienes muebles por naturaleza o por anticipacin. 3 Pueden ser corporales o incorporales. 4 En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles que pueden ser objeto de esos contratos. Como estos bienes muebles deben ser entregados para la constitucin de la prenda, no es posible la prenda sobre bienes futuros. 5 Pueden ser dados en prenda los derechos personales. Art. 2389. En tal caso, para la eficacia de la prenda es necesario que el acreedor notifique este hecho al deudor del crdito, prohibindole que lo pague en otras manos. En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles. El C.C. nada dice, pero no existen razones para prohibirla. 6 Se estima que puede darse en prenda el dinero, aplicndole las mismas reglas que al depositario (Art. 2395 CC en relacin con los Art. 2220 y 2221 CC). La cosa dada en prenda debe ser comerciable. 7 Se puede dar en prenda una cosa ajena. Art 2390 CC el que dispone expresamente que puede darse en prenda una cosa que no propia y en tal caso subsiste el contrato mientras el dueo no la reclame, salvo que el acreedor sepa haber sido hurtada, robada o perdida, en cuyo caso se aplica la norma del comodato relativo a la suspensin de la restitucin del art. 2183. Por lo tanto puede darse en prenda una cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del dueo (pues para el dueo la prenda es res inter alios acta) y consiste que si el dueo reclama la cosa dada en prenda (mediante accin reivindicatoria) y se verifica la restitucin, conforme a los Art. 2390 y 2391 C.C. el acreedor podr pedir: 1).- Que se le otorgue otra prenda de igual o mayor calidad. 2).- Que se le de otra garanta adecuada. 3).- Estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo pendiente para el pago (caso de caducidad legal del plazo). Manuel Somarriva es de la idea que cuando la prenda ha sido constituida por un tercero, estos derechos que el art. 2391 otorga al acreedor slo podran ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero. Ello, habida consideracin de que el 3no tiene Pgina 156 de 297

inters en la deuda y se ha obligado en forma gratuita. Pero si ste ha otorgado la garanta mediante una remuneracin que le ha pagado el deudor, y resulta que la cosa era ajena, el deudor podra repetir contra el tercero. Cabe hacer presente que en la prenda de cosa ajena, el acreedor puede adquirir el derecho por prescripcin: Art. 670 inc. 2 y Art. 2.498 inc. 2.

Cmo debe hacerse la entrega? Respecto de la entrega de la cosa dada en prenda, sta debe ser real y no ficticia. Es decir, debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor por dos razones: 1.- Por razn de publicidad, para que los terceros se enteren que existe sobre la cosa mueble entregada al acreedor un derecho real. 2.- Porque el C.C. reglamenta latamente los deberes de cuidado y restitucin del acreedor, cosa imposible frente a una entrega ficta. Respecto de la entrega se ha discutido si es posible que la entrega se efecte a un 3 elegido de comn acuerdo por las partes y no al acreedor, y se ha fallado que esto es posible. El C. de Comercio lo autoriza expresamente y no se ve razn para prohibirla en materia civil.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA: A) DERECHOS DEL ACREEDOR. 1.- Derecho de Retencin. 2.- Derecho de Venta. 3.- Derecho de Pago Preferente. 4.- Derecho de Persecucin 5.- Reembolso e Indemnizaciones 1.- Derecho de Retencin. Es la facultad del acreedor para retener la prenda (conservar la tenencia de la cosa empeada) hasta el pago total de la obligacin. (Art. 2396). Esta situacin, sin embargo, no obsta a que el deudor pueda pedir el reemplazo de una prenda por otra, lo cual constituye una excepcin a los efectos obligatorios de los contratos entre partes (1545). El deudor ser odo en trminos del reemplazo de la prenda. El derecho de retencin no autoriza al acreedor para usar la cosa. Sin embargo, el Art. 2395 dispone que las obligaciones, respecto del no uso de la prenda, son las mismas que tiene el depositario. En consecuencia, podr usar la prenda en los mismos trminos del depositario (Art. 220-2221). Tambin constituye una excepcin al no uso de la cosa por parte del acreedor prendario la norma del art. 2403, en cuanto le permite al acreedor imputar al pago de la deuda los frutos que haya producido la cosa empeada. El derecho legal de retencin, entonces, subsiste mientras no se pague ntegramente la deuda caucionada con la prenda, sin perjuicio de lo que establece el inciso 2 y 3 del art. 2396 (leer)

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De esta manera, una vez satisfecho el crdito, el acreedor debe restituir la prenda. Esta es la regla general que sufre una importante excepcin con lo que la doctrina denomina la prenda tcita y que consagra el art. 2401 del C.C. En este caso, la prenda se prolonga ms all de la extincin de la obligacin primitivamente caucionada. Supone la existencia de otras obligaciones distintas entre acreedor y deudor, de manera que cumplindose los requisitos de este artculo, la prenda subsiste por disposicin legal. Los requisitos son: a. La relacin crediticia debe ser entre el deudor y el acreedor prendario. b. Deben ser crditos nuevo (no cesiones ni subrogaciones, porque sera sencillo transformar crditos valistas en crditos privilegiados). c. Que estos crditos sean ciertos y lquidos y exigibles antes del pago de la obligacin anterior. d. El acreedor no debe haber perdido la tenencia de la prenda. (Art. 2393) e. Que la cosa no haya sido comprada por un tercero (Art.2404 inciso final). La prenda tcita es un caso de apariencia jurdica calificada, en la cual, la ley privilegia el hecho de existir nuevos crditos entre acreedor y deudor, dndoseles el carcter, por el solo ministerio de la ley, de crditos garantizados mediante el derecho real de prenda. Constituye un caso de prenda legal y no es una simple retencin de la cosa. Es un nuevo derecho de prenda (Art. 2402), aunque no un nuevo contrato de prenda. As, la fuente de este derecho es la ley y no la convencin. 2.- Derecho de Venta. Si la obligacin principal no es cumplida por el deudor, el acreedor puede solicitar la realizacin de la prenda en la forma prevenida por la ley (venta en pblica subasta). Art. 2397 El principal principio de este derecho es que el deudor no puede pagarse con la cosa dada en prenda. Es nula, de nulidad absoluta, la estipulacin de que en caso de incumplimiento de la obligacin el acreedor se quedar con la cosa o se la apropiar por otros medios que los sealados por la ley. En consecuencia, el pacto comisorio est prohibido (Art. 2397 inc. final) Sin perjuicio de ello, y de conformidad al art. 2398, el acreedor puede concurrir como postor a la pblica subasta. El D.L.776 regula la realizacin de la prenda, que se caracteriza por: 1).- La pblica subasta 2).- El hecho de que la prenda se saca a remate sin mnimo de postura. El derecho de venta no excluye el derecho de prenda general, lo que fluye del art. 2397 que establece que el acreedor puede perseguir la obligacin principal por otros medios. Imputacin del pago: El Art. 2402 establece los mecanismos de imputacin al crdito: 1) Intereses y costos 2) Al capital 3) Segn las reglas de la imputacin al pago si es ms de una obligacin. 3.- Derecho de Preferencia.

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Dice relacin con la prelacin de crditos, y est contemplada en el Art. 2474 en su nmero N 3 (crdito de segunda clase). El privilegio del acreedor prendario es especial porque l se hace efectivo en el bien dado en garanta, pero no en el resto del patrimonio del deudor. De aqu resulta que si parte del crdito queda sin pagarse con el producto de la realizacin de la prenda, el saldo insoluto no goza de preferencia y debe ser considerado como un crdito valista (de quinta clase) En principio no debera existir contradiccin entre la prenda y la hipoteca. Bajo la sola vigencia del C.C. nunca hubo conflicto; pero s con las prendas especiales en torno al derecho de preferencia, porque la caracterstica fundamental de casi todas las prendas especiales (menos la mercantil), es que son prendas sin desplazamiento y en consecuencia, se pueden dar en prenda y quedar en poder del deudor y por esta caracterstica llegar a ser inmueble. (Quin goza de preferencia?, la hipoteca o la prenda?). 4.- Derecho de persecucin: Deriva del carcter de derecho real de la prenda. El acreedor que ha perdido la tenencia de la cosa empeada, tiene accin para recobrarla de manos de quien la tenga, incluso el deudor, Art. 2393. Es una accin de reivindicacin del derecho real de prenda. (Art. 891) La excepcin a este derecho es que el deudor pague ntegramente la obligacin caucionada con la prenda, en cuyo caso, el acreedor no tiene posibilidad de recuperarla. 5.- Derecho de reembolso e indemnizacin: El acreedor tiene derecho a que le paguen los gastos necesarios por conservacin de la cosa, y a la indemnizacin de perjuicios que le haya acarreado la tenencia de la cosa (Art. 2396). B) OBLIGACIONES DEL ACREEDOR. 1. No usar la cosa en los trminos del artculo 2395. 2. Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia. Responde de la culpa leve. Art. 2394. 3. Restituir la cosa una vez satisfecho el crdito (Arts. 2396, 2401 inc.1 y 2403), con todos los aumentos que haya recibido. (Mientras est vigente el contrato)

C) DERECHOS DEL DEUDOR. 1. Derecho a que se le restituya la cosa: Tiene derecho a exigir la restitucin de la prenda una vez satisfecho el crdito. Para estos efectos, goza de la accin prendaria, que es de carcter personal, pero si adems es dueo de la cosa dada en prenda, tendr accin reivindicatoria (artculo 889) 2. Derecho a gravar o enajenar la cosa empeada. Art. 2404. 3.- Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda. Art. 2398. 4.- Derecho de reclamar la restitucin inmediata de la prenda en caso de abuso. Art. 2396 inc. 3 (Si el acreedor no hace un uso debido de la prenda) 5.- Derecho de sustituir la prenda. Art. 2396 inc. 2 6.- Derecho de pagar la deuda y rescatar la prenda. Art. 2399.

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7.- Derecho a ser indemnizado por los deterioros a la cosa empeada que provengan del hecho o culpa del acreedor. Art. 2394. (Cuando el deudor ha pagado la obligacin principal) D) OBLIGACIONES DEL DEUDOR Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral, por cuanto slo genera obligaciones para el acreedor, principalmente, la de restituir la cosa empeada. Sin embargo, puede surgir para el deudor la obligacin de pagar los gastos y perjuicios que la tenencia de la cosa haya podido ocasionar al acreedor. (Contrato sinalagmtico imperfecto) Transferencia de la prenda. Se hace por la transferencia del crdito ipso iure (cesin del crdito prendario) (art. 1906) y por el pago por subrogacin (Art.1612). Extincin de la prenda: a).- Por va consecuencial o indirecta: Sigue la suerte de la obligacin principal, segn la regla general de la accesoriedad. As, por ejemplo, el pago de la obligacin principal extingue la prenda. Lo mismo sucede con la prescripcin de la obligacin principal (Art. 2516). La prenda se extingue por la novacin de la obligacin a que accede (Arts.1642 y 1643), etc. b).- Por va directa: Se extingue la prenda sin necesidad de extincin ni de modificacin de la obligacin principal. Art. 2406: 1.- Por destruccin de la cosa empeada, 2.- Por confusin (el acreedor de la cosa empeada se hace dueo de ella) 3.- Por la resolucin del derecho del constituyente. Si el deudor pierde el dominio de la cosa por el evento de una resolucin se extingue la prenda, sin perjuicio de los derechos del acreedor de buena fe de exigir otra caucin competente o el cumplimiento de la obligacin, an cuando exista plazo pendiente para el pago (se aplica el Art. 2391: sustitucin de la prenda) 4.- Adems de estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda por el acreedor. Art. 2392 inc. 3

PRENDAS ESPECIALES 1 Prenda mercantil 2 Prenda bancaria 3 Prenda agraria 4 Prenda industrial 5 Prenda de los almacenes generales de depsito 6 Prenda de compraventa de bienes muebles a plazo 7 Prenda sin desplazamiento 1 PRENDA MERCANTIL: Regulada en el Cdigo de Comercio, su campo de aplicacin es a los actos de comercio, garantizando las obligaciones que de ellos emanan. Caracterstica diferenciadora y que la acerca a la prenda civil, es que prenda mercantil es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Sin Pgina 160 de 297

embargo, para que en la prenda mercantil su acreedor prendario goce de preferencia es necesario, adems de la entrega, escritura pblica o privada protocolizada, con declaracin de la suma adeudada e individualizacin de las cosas empeadas. Las cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda civil. 2 PRENDA BANCARIA: Ley N 4.287 sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Puede constituirse para garantizar cualquier tipo de obligaciones pero con la caracterstica de que el acreedor necesariamente ha de ser un banco. Se admite expresamente la garanta sobre obligaciones futuras. Respecto de las cosas que pueden darse en prenda bancaria tenemos: Bonos Deventures Ttulos al portador Crditos a la orden Acciones nominativas La formalidad para constituirlas depender de la naturaleza del titulo. Si el titulo es al portador se constituir mediante la entrega; si es a la orden por el endoso; y si es nominativo por escritura pblica o privada notificada a la respectiva sociedad emisora de lo que se da en prenda. El espritu de la ley es que sea lo ms simple posible, pero respetando la naturaleza del ttulo entregado en prenda. Su realizacin se hace sumariamente mediante la notificacin al deudor. 3 PRENDA AGRARIA: Se rige por la Ley N 4.097. El Art 1 seala el tipo de obligacin que pueden ser caucionadas mediante esta ley o con esta prenda y dice relacin con los negocios emanados dentro del giro de la agricultura e industrias anexas. Los bienes que pueden darse en prenda agraria: Bsicamente animales, semillas, maquinarias, aperos y en general los bienes enumerados taxativamente en este Art. 2. Esta ley seala taxativamente que no procede prenda sobre cosa ajena. Como la prenda est en poder del deudor (como casi en todas las prendas especiales) se puede dar un conflicto entre los inmuebles por destinacin si hay un bien raz hipotecado, ya que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin. La ley resuelve este conflicto, dando preeminencia a la prenda. En consecuencia, la hipoteca sobre el bien raz no abarca por expresa disposicin legal los inmuebles por destinacin que han sido dados en prenda. Por tanto la prenda prefiere a la hipoteca cuando se suscitan conflictos entre ambos. La prenda agraria no es un contrato real, sino solemne ya que se efecta mediante escritura pblica o privada autorizada ante notario e inscrito en el Registro Especial de Prenda Agraria en el C.B.R. No hay desplazamiento de los bienes y el acreedor tiene derecho a inspeccionar la prenda. La ley le da el carcter de endosable al Derecho de Prenda Agraria, por lo tanto este derecho puede transferirse con el crdito mediante el endoso del instrumento en el que se constituye la prenda agraria, (es decir el instrumento donde consta la prenda agraria) 4.- LA PRENDA INDUSTRIAL: Se rige por la Ley N 5.687. Garantiza las obligaciones contradas en el giro de los negocios o actividad industrial (manufactura o modificacin de materias primas). Caractersticas: 1.- Vale la clusula de Garanta General Prendaria

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2.- Slo procede en las obligaciones de dar una cantidad de dinero. 3.- Slo procede respecto de los bienes enumerados en el Art 24 de la Ley que son esencialmente materias primas, herramientas, productos y maquinarias. 4.- En esta ley no se soluciona el conflicto con el acreedor hipotecario con los inmuebles por destinacin, por lo tanto se trata de una laguna legal que el juez deber integrar en cada caso. 5.- Es solemne y se hace por escritura pblica o privada autorizada ante notario y la tradicin se efecta mediante inscripcin del ttulo en el registro especial de prenda. 6.- El ttulo (an la escritura privada autorizada ante notario) tiene mrito ejecutivo de conforme a la ley. 7.- No hay desplazamiento de la cosa empeada. Slo tiene el acreedor derecho de inspeccin.' 8.- Tambin al igual que la prenda agraria, puede transferirse el derecho de prenda mediante endoso anotado en el registro especial de prenda industrial. 5 PRENDA DE LOS ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (WARRANTS): Se rige por la Ley N 18.690 Los Almacenes Generales de Depsito son determinados lugares donde bajo responsabilidad del almacenista se depositan mercaderas y se emiten 2 documentos: 1. El Certificado de Depsito 2. El Vale de Prenda La mercadera puede transferirse mediante el endoso del certificado de depsito y pueden dejarse en prenda endosando el vale de prenda. Contrato de Almacenaje: Es aquel en virtud del cual un depositante entrega en depsito al almacenista mercaderas para su guarda o custodia, los que pueden ser enajenados o pignorados (dados en prenda) por el endoso de los documentos representativos del dominio (certificado de depsito) o del derecho de prenda (vale de prenda). Los almacenes de depsito deben cumplir los requisitos de la ley respectiva y son autorizados para su funcionamiento por un organismo del estado. Los almacenes de depsito admiten la Prenda Flotante, que es aquella en donde se pueden ir usando los bienes dados en prenda como capital de trabajo e ir reponindolos. Esta prenda se perfecciona mediante el endoso del Vale de Prenda y se hace efectivo el crdito por el remate de las cosas dadas en prenda directamente por el almacenista en el evento del no pago del crdito. 6 EL CONTRATO DE PRENDA EN LAS COMPRAVENTAS DE COSAS MUEBLES A PLAZO. Se rige por la Ley N 4.702 En el contrato de compraventa de una cosa corporal mueble, singularizable y no fungible el pago del precio puede garantizarse con prenda de la cosa vendida. En consecuencia la obligacin que garantiza es slo la emanada de contrato de compraventa. Las cosas permanecen en poder del deudor con la limitante que el deudor no puede trasladarla del lugar donde dijo que iban a quedar depositadas, conservando el acreedor prendario el derecho de inspeccin de la prenda. Las formalidades son la escritura pblica o privada autorizada ante notario, y cuya inscripcin juega el rol de tradicin y se efecta en el registro especial de prenda pertinente. 7 EL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. Se rige por la Ley N 18.112 Pgina 162 de 297

Se caracteriza por ser general en cuanto a los bienes que pueden ser dados en prenda (cualquier cosa corporal mueble) y en cuanto a las obligaciones que puede garantizar (cualquier obligacin presente o futura emanada de cualquier fuente de las obligaciones). Es un contrato solemne (no es real), y se constituye mediante escritura pblica que debe reunir las menciones obligatorias sealadas por el artculo 3 de la ley. La tradicin del derecho real de prenda se efecta por escritura pblica y puede ser la misma del acto o contrato. Para ser oponible a terceros esta prenda debe publicarse en el Diario oficial. En todo caso, no es oponible al tercero que ha adquirido la cosa empeada en una fbrica, feria, casa de martillo, tienda, almacn, etc.. Si lo dado en prenda es un vehculo motorizado tambin debe inscribirse, pero slo en ese caso. El deudor mantiene la tenencia de la cosa, pero no puede trasladarla del lugar convenido si no se le ha autorizado en el contrato o sin consentimiento del acreedor. El acreedor conserva el derecho de inspeccin y la ley contempla normas especiales de realizacin para esta prenda.

CONTRATO DE MANDATO
Bibliografa: David Stinski.

Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.

Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.

Elementos esenciales especiales que tipifican el contrato de mandato 1 Es un contrato de confianza.

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2 Es un contrato intuito persona 3 Importa una gestin de negocios del mandante por parte del mandatario. 4 El mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante. 5 El mandato puede ser gratuito o remunerado 6 Es un contrato conmutativo 7 Es por regla general consensual 8 Es un contrato principal 9 Es un contrato tpico o nominado 1 Es un contrato de confianza. Por eso es clave la expresin confa que emplea la definicin. De esta caracterstica deriva que tambin es intuito persona. De esta circunstancia se desprenden una serie de consecuencias que dicen relacin con la expiracin del mandato. P ej, si la confianza cesa el contrato caduca; como excepcin al 1545 CC puede terminar por la voluntad unilateral de las partes; si muere el mandatario, expira el mandato, a menos que se trate del mandato judicial o del mandato destinado a cumplirse despus de la muerte del mandante (Albaceazgo); si el mandante o el mandatario son declarados en quiebra o se encuentran en insolvencia expira el mandato. Todas estas causales de expiracin del mandato son consecuencia de la circunstancia que el mandato es un contrato de confianza; 2163 CC. 2 Es un contrato intuito persona:. El mandante encarga la gestin de sus negocios al mandatario porque confa en el mandatario, y el mandatario acepta gestionar estos negocios porque confa en el mandante. 3 Es gestin de negocios del mandante por parte del mandatario El objeto ltimo del contrato de mandato es la gestin de uno ms negocios del mandante. Se ha negocios. planteado el problema respecto del alcance gestin de

En nuestro concepto y sin entrar a polemizar, la expresin gestin de negocios supone el desenvolvimiento de una actividad econmico jurdica, que se traduce fundamentalmente en la celebracin de actos jurdicos. Hay consenso en la doctrina que dentro de la gestin de negocios no pueden comprenderse actos materiales, porque ello cabe dentro del mbito de otros contratos, como el arrendamiento de servicios para la confeccin de una obra material. Ej. No se podra dar mandato a una persona para que construya una casa, ese es el arrendamiento para la ejecucin de una obra material. 4 El mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante. Esto significa que los resultados favorables o desfavorables de la gestin los va a soportar el mandante. El mandatario acta bajo la responsabilidad del mandante, pero no significa que el mandatario acte en representacin del mandante. La representacin no es de la esencia del mandato (es un elemento de la naturaleza). El mandatario puede obrar a su propio nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que lo haga en nombre del mandante, con arreglo al art. 1448 cc; y el art. 2151 agrega que obrando nomine propio no le obliga respecto de terceros.

Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

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El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; dicha facultad no requiere de una especial mencin, la representacin es por lo tanto de la naturaleza del contrato. Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga l y no obliga al mandante. Pero como pese a las apariencias el mandatario acta por cuenta ajena, sus relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros el mandatario es titular de los derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, contina siendo mandatario. Por lo tanto, en nuestro concepto, puede haber mandato sin representacin. 5 El mandato puede ser Gratuito o Remunerado.2117 CC. La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez. Si no se estipula remuneracin, el mandante debe pagar al mandatario la remuneracin usual, o sea, la que es comn en el lugar en que se ejecuta el mandato para el negocio encomendado.

Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.

Para que el mandato sea gratuito se requiere estipulacin expresa. El mandato sea gratuito o remunerado, el mandatario responde siempre de culpa leve, caso en el cual la culpa puede graduarse; 2129 CC. El tal mandatario responde siempre de la culpa leve pudiendo el juez graduar la culpa de que responde, y la responsabilidad ser ms estricta sobre el mandato remunerado. Si el mandatario ha manifestado cierta repugnancia por el encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos estricta la responsabilidad que sobre l recaiga. La remuneracin debe pagarse siempre, haya tenido xito o no la gestin encomendada, a menos que el mandante pruebe que el fracaso de la gestin se debe a culpa del mandatario.

Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad remunerado. recae ms estrictamente sobre el mandatario

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos estricta la responsabilidad que sobre l recaiga.

6 El mandato remunerado es un contrato conmutativo. La remuneracin que se paga se mira como equivalente al servicio prestado.

7 El mandato es por regla general un contrato consensual. Se perfecciona por la aceptacin del mandatario. Adems, el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no se admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico; 2123 CC. Si el negocio que el mandante encarga al mandatario vale ms de dos UTM deber constar por escrito, de lo contrario la sancin ser que no podr probar por medio de testigos. Pgina 165 de 297

Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no se admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico.

Aceptacin del Mandatario El mandato se perfecciona por la aceptacin del mandatario. La aceptacin del mandatario puede ser expresa o tcita; 2124 CC.

Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato. Aceptado el mandato, podr el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se har responsable en los trminos del artculo 2167. Es expresa, cuando manifiesta en trminos formales y explcitos. Es tcita cuando se realiza un acto de ejecucin del mandato. Porque si el mandatario comienza a ejecutar el encargo, est manifestando inequvocamente su intencin de aceptar. Aceptado el mandato, puede igualmente retractarse el mandatario, mientras el mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se har responsable en los trminos del artculo 2167. Ms an en ciertos casos calificados el silencio del mandatario puede constituir aceptacin, en virtud del Art. 2125 (Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin). Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.

Art. 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.

Para que el silencio constituya manifestacin de voluntad se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que la oferta se dirija a una persona que por su profesin u oficio se encarga de gestionar negocios ajenos, esto es, los abogados, los corredores de propiedad, los corredores de bolsa. b) Que el oferente sea una persona ausente. c) Que transcurra un trmino razonable sin que el destinatario de la oferta responda. Hay ciertos casos en que el mandato es solemne Pgina 166 de 297

1 El mandato para contraer matrimonio; 103 CC. Es especial, o sea, debe otorgarse especficamente para la celebracin del matrimonio. Debe otorgarse por escritura pblica, y en la escritura pblica debe individualizarse con su nombre, apellido y domicilio a los contrayentes y al mandatario, para evitar naturalmente que se produzcan errores en las personas.

Art. 103. El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

2 Mujer que presta su autorizacin por medio de mandatario para que el marido en el rgimen de sociedad conyugal pueda enajenar voluntariamente, para que pueda gravar, prometer enajenar o gravar, y para dar en arrendamiento bienes races sociales urbanos por ms de 5 aos y los bienes races rsticos por ms de 8; 1749 CC. ste es un mandato especial, debe otorgarse especficamente para celebrar este acto, y adems es solemne y la solemnidad consiste en que el mandato debe constar por escrito o por escritura pblica cuando el acto requiere tal solemnidad.

Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer. La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.

3 El marido en el rgimen de sociedad conyugal, y esto es muy criticable, administra tambin los bienes propios de la mujer, y en virtud del art. 1754, el marido para enajenar voluntariamente o gravar las bienes propios de la mujer requiere autorizacin de la mujer, que puede prestarla personalmente o por medio de mandatario, el mandato en este caso es especial, es adems solemne, porque debe constar por escritura pblica. Pgina 167 de 297

Art. 1754. No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica. Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.

4 El mandato judicial, que siempre es solemne. Existe el problema de saber si el contrato de mandato debe o no sujetarse a las solemnidades del contrato encomendado Hasta 1950 la Corte Suprema segua la doctrina de la representacin ficcin, en virtud de la cual la voluntad que perfecciona el acto, es la voluntad del representado, de tal manera que la voluntad del representado deba manifestarse a travs de la misma solemnidad a que estaba sujeto el acto cuya celebracin se encomienda al mandatario, y su omisin acarreaba nulidad absoluta. A partir de 1951, la Corte cambia de opinin y sigue la doctrina de la representacin modalidad, en virtud de la cual la voluntad que perfecciona el acto, es la voluntad del representante pero en virtud de esta modalidad de la representacin, los efectos del acto se radican en el patrimonio del representado. La Corte resolvi que el mandato para celebrar un contrato solemne, era un contrato consensual, porque la voluntad que perfecciona el acto es la voluntad del mandatario. De tal manera que la compraventa para celebrar la compraventa de un bien raz es un contrato consensual. 8 El mandato es un contrato principal. Subsiste por si solo sin necesidad de otra convencin 9 Es un contrato tpico o nominado, porque est reglado por la ley. Las partes en el contrato de mandato 2116, 2126 CC. Comitente o mandante, es la persona que confiere el encargo. Procurador, apoderado, mandatario, la persona que acepta el encargo. Puede haber un solo mandante y un solo mandatario, o uno o ms mandantes o uno o ms mandatarios.

Art. 2126. Puede haber uno o ms mandantes, y uno o ms mandatarios.

El mandante es la persona que confiere el encargo, y puede ser una persona natural o una persona jurdica de derecho privado. CARACTERSTICAS DEL MANDATO : 1.- Puede ser gratuito o remunerado (art.2117). La importancia de establecer uno u otro carcter radica especialmente en la determinacin de la responsabilidad del mandatario, que ser mayor cuando el mandato sea remunerado.

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Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusin del art.2158 N.3, que establece entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneracin estipulada o usual". El pago de la remuneracin usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una remuneracin, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general, remunerado. 2.- El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado ser bilateral. Art.2158. Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el cdigo ha ido resolviendo que sucede en cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuanta el mandante puede pedir rendicin de cuentas. El art.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se haba realizado el acto encargado, ste no se ve influido. 3.- Por regla general, es un contrato consensual (arts.2123 y 2124). Algunos sostienen que el art.2124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma porque contiene una regla especial, cual es que an despus de perfeccionado el mandato, el mandatario puede retractarse de el, siempre que el mandante est en condiciones de ejecutar por s mismo el encargo o de cometerlo a otra persona. En relacin con el mandato y con la formacin del consentimiento del mismo, cabe tener presente que aqu se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio constituye manifestacin de voluntad (art.2125). El problema que se ha planteado con el carcter consensual del mandato, es si dicho carcter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne. Seguir en este caso el mandato siendo consensual o deber revestir todo el carcter de solemne?? La doctrina est dividida en esta materia: a).- Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el art.2123, la misma norma establece que se excepta el caso en que debe constar de instrumento autntico y no vale, en tal evento, la escritura privada. b).- Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carcter consensual an cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en todo caso el mandato su carcter consensual. Esta es la opinin de la jurisprudencia y de la doctrina en general. As, don David Stitchkin, en su obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato para contraer matrimonio (art.103). 4.- Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneracin al xito del encargo. 5.- Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato. 6.- Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia el consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los derecho y obligaciones de las partes no se transmiten. Art.2163 N5. Pgina 169 de 297

7.- Puede ser civil, judicial o comercial, rigindose el ltimo por el Cdigo de Comercio. El mandato comercial puede revestir tres formas: comisin, mandato de actores y mancebos y corredura. Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisin. 1.- La comisin no termina con la muerte del comitente. Art.240 CCom. 2.- La comisin no puede ser renunciada unilateralmente. Arts.241 y 246 del Cdigo de Comercio. 3.- El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario. 4.- La comisin no puede delegarse. 5.- El comisionista no puede autocontratar. Art.271 CCom. 6.- En la comisin la rendicin de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario hace presumir la estafa. Diferencias entre el mandato civil y el judicial. 1.- El mandato judicial es solemne. 2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial. 3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante. LA CAPACIDAD DEL MANDANTE Debe ser plenamente capaz, y adems el acto que el mandante encomienda al mandatario, debe ser un acto cuya ejecucin sea lcita para el mandante, de lo contrario el mandato es nulo por objeto ilcito. No podra celebrase por medio de mandatario una compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, porque es un contrato prohibido por la ley. Si el mandante es absoluta o relativamente incapaz, el mandato adolecer de nulidad absoluta o relativa respectivamente, y esta nulidad se extiende a los actos celebrados por el mandatario. (Todo acto jurdico se puede hacer a travs de mandato, excepto la facultad de testar que es indelegable, conforme lo dispuesto en el artculo 104). Relaciones entre mandante incapaz y mandatario Hay que distinguir: 1 Si la nulidad se declara antes que el mandatario haya dado comienzo a la gestin se aplican las normas de la nulidad judicialmente declarada por sentencia judicial ejecutoriada, y las partes vuelven al estado en que se encontraban como si el contrato no se hubiere celebrado. 2 Si el mandatario ya hubiere ejecutado el encargo. Hay que distinguir segn si el mandatario estaba de buena o mala fe. La buena fe del mandatario consiste en la ignorancia del mandatario del vicio de nulidad de que adoleca el mandato. Si el mandatario estaba de buena fe y ejecuta un mandato nulo se convierte en agente oficioso. Por lo tanto, conserva sus obligaciones como mandatario; 2122.

Art. 2122. El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los lmites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.

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 Si estaba de mala fe, conservar sus obligaciones como mandatario; 2287 CC.
Art. 2287. Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.

En suma el mandante debe tener capacidad legal para realizar por si mismo el negocio que encomienda al mandatario, de lo contrario el mandato es nulo y la nulidad se extiende a los actos celebrados por el mandatario. La responsabilidad de los varios mandantes: La responsabilidad de ellos frente al mandatario es simplemente conjunta, o sea, cada uno de ellos responde por su parte o cuota en el mandato, y la cuota del mandante insolvente no grava a los otros, a menos, naturalmente, que se haya estipulado que todos son solidariamente responsables frente el mandatario. El mero consejo El negocio encomendado, no debe interesar slo al mandatario.

Art. 2120. Si el negocio interesa juntamente al mandante y al mandatario, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habr verdadero mandato; si el mandante obra sin autorizacin del tercero, se producir entre estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa.

Si el negocio interesa slo al mandatario, es un mero consejo que no produce obligacin alguna, pero si este consejo se da maliciosamente obliga a indemnizar perjuicios; 2119 CC.

Art. 2119. El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligacin alguna. Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios.

La fuente de responsabilidad en este caso es el delito civil, segn se desprende del art. 2284 inc 3, 2314 y 2316.

Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Art. 2316. Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.

Ej. Si yo le digo a Maas que es ms conveniente que coloque su dinero a inters a que lo destine a la compraventa de bienes races. Este es un mero consejo, yo no tengo la intencin de obligarme como mandante, puede seguir el consejo o no, y si lo sigue es slo resultado de su gestin. Determinar si se trata de mandato o de mero consejo, es una cuestin de hecho que queda entregado de lleno a los jueces de la instancia. En esta materia el cdigo sigue a la doctrina francesa.

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La simple recomendacin de negocio ajeno:

Art. 2121. La simple recomendacin de negocios ajenos no es, en general, mandato; el juez decidir, segn las circunstancias, si los trminos de la recomendacin envuelven mandato. En caso de duda se entender recomendacin.

Si se propone a otro la gestin de negocios ajenos, y no se hace con la intencin de obligarse como mandante, no hay mandato, sino que existe una simple recomendacin de negocios ajenos. Su determinacin tambin es una cuestin de hecho, y en caso de duda, de si se trata mandato o recomendacin, como el mandato no se presume, se entiende que hay recomendacin; Ej. Si le digo a Carroa que Ud. le puede prestar dinero a la vbora, porque la vbora es una persona solvente, y necesita el dinero para hacer un buen negocio, no tiene la intencin de obligarse como mandante, hay una simple recomendacin de negocios ajenos. Pero si yo le digo a Carroa, prstele dinero a Elizalde mano peluda, aqu hay un mandato, y en consecuencia yo asumo las consecuencias del prstamo que Carroa le hizo a Elizalde. LA CAPACIDAD DEL MANDATARIO: En cuanto su capacidad, puede constituirse mandatario a un menor adulto, y los actos que el menor adulto realice en representacin del mandante obligan al mandante (son vlidos) respecto de terceros por que cuando el mandatario menor adulto acta en representacin del mandante, el patrimonio comprometido es el del mandante; 2128 CC. Para que el mandato al mandatario menor adulto sea vlido debe aceptar autorizado o representado por su representante legal, de lo contrario el mandato va a ser nulo de nulidad relativa. Si el mandatario menor adulto acta en representacin del mandante, obliga al mandante respecto de terceros, pero si el mandatario menor adulto acta a nombre propio, ser necesario que acte autorizado por su representante legal, de lo contrario el contrato que celebre el mandatario menor adulto ser nulo relativamente.

Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores. (Depender si se obr autorizado o no, de lo contrario podran nacer slo obligaciones naturales. Por tanto habr que distinguir si el menor obr en representacin del mandante o a nombre propio). EL MANDATO COMN Art. 2127. Si se constituyen dos o ms mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestin, podrn dividirla entre s los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo ser nulo.

2127 CC; la expresin nulidad que emplea este precepto es impropia, porque no estamos en presencia de un vicio de nulidad, la verdad es que lo actuado de ese modo ser inoponible al mandante. Si se constituyen dos o ms mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestin, podrn dividirla entre s los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo ser nulo (la verdad es que lo actuado de ese modo ser inoponible al mandante). (Puesto que el mandante siempre podr ratificar lo obrado por el mandatario). Requisitos:

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1 Que se encargue la gestin de un negocio a varios mandatarios. 2 Que este mismo negocio que se encarga a los varios mandatarios se encargue en un mismo acto, y stos lo acepten (en caso contrario sera un mandato simple revocado sucesivamente). Divisin de la gestin Se autoriza al mandante y en subsidio a los varios mandatarios para dividir la gestin. Si el mandante nada dice, los mandatarios pueden dividir la gestin. Dividida la gestin cada uno ser responsable por las obligaciones que contraiga, (la responsabilidad es simplemente conjunta), a menos que se haya estipulado solidaridad. Pero si el incumplimiento de los varios mandatarios se debe a dolo o culpa lata, la responsabilidad ser solidaria (en el mandato mercantil es siempre solidaria). MANDATO GENERAL Y ESPECIAL (2130)

Art. 2130. Si el mandato comprende uno o ms negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo ser igualmente si se da para todos, con una o ms excepciones determinadas. La administracin est sujeta en todos casos a las reglas que siguen.

El mandato puede ser general o especial: es especial, cuando comprende uno o ms negocios especialmente determinados; es general, cuando se da para la administracin de todos los negocios del mandante, o de todos los negocios del mandante con una o ms excepciones determinadas; 2118 CC.

Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.

EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO Son los derechos y obligaciones de mandante y mandatario. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO: a.- Realizar la gestin encomendada. b.- Rendir cuenta de la gestin realizada. (Es en esta parte donde se transfieren los derechos del mandante, por tanto se trata de una obligacin de vital importancia) c.- Otras obligaciones del mandatario: El mandatario es depositario de los dineros del mandante, se trata de un depsito irregular, a menos que el dinero se encuentre en arcas, o sacos cerrados y sellados; artculos 2221 y 2156.

Art. 2221. En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo, y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.

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El mandatario debe al mandante los intereses corrientes de los dineros del mandante que ha empleado en utilidad propia y tambin debe al mandante los intereses corrientes de los saldos de cuenta que resultaren en su contra, as lo establece el art. 2156.

Art. 2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de ste que haya empleado en utilidad propia. Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora.

a.- PRIMERA OBLIGACIN ENCOMENDADA; 2131 CC.

DEL

MANDATARIO:

REALIZAR

LA

GESTIN

Debe ceirse rigurosamente a los trminos del mandato, salvo que la ley autorice obrar de otro modo. Si el mandatario excede los trminos del mandato, lo actuado por el mandatario es inoponible al mandante, y no obliga al mandante respecto de terceros, sino en virtud de su ratificacin expresa o tacita; 2160 CC. (2131 y 2160

van de la mano, el 2131 seala la forma de cumplir el mandato y el 2160 se refiere a los efectos en caso de ratificarse por el mandante, en el caso de que conforme al artculo 2131 le era inoponible).
Art. 2131. El mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo. Art. 2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato. Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre.

El concepto ratificacin aqu est tomado en su sentido exacto, es decir, como la aceptacin de los efectos de un acto inoponible; 2134, 2147, 2148, 2149, 2150 CC. La recta ejecucin del mandato comprende: 2134 Cdigo Civil

Art. 2134. La recta ejecucin del mandato comprende no slo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Se podrn, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato.

a.- La sustancia del negocio encomendado, y; b.- Los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo el mandato, a menos que la necesidad obligue a emplear medios equivalentes, y se obtuviere de ese modo el objeto del mandato. Podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que no se aparte de los trminos del mandato. Se le prohbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en el mandato, le ser imputable la diferencia; 2147 CC.

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Art. 2147. En general, podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los trminos del mandato. Se le prohbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en el mandato, le ser imputable la diferencia.

Las facultades concedidas al mandatario se interpretan con mayor latitud, cuando el mandatario no est en condiciones de consultar al mandante; 2148 CC.

Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarn con alguna ms latitud (amplitud), cuando no est en situacin de poder consultar al mandante.

Por ej. Se otorga mandato para vender determinadas acciones, el precio de las acciones en la bolsa es conveniente, el mandante est en Africa. Las facultades tienen que interpretarse con mayor latitud, y el mandatario procede a vender las acciones, porque como el mandante est en un zafari no est en situacin de consultrsele. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecucin sea manifiestamente perniciosa al mandante; 2149 CC.

Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecucin sera manifiestamente perniciosa al mandante.

Ej. se otorga mandato para vender unas acciones, y las acciones estn demasiado bajas. El mandatario se abstiene porque es pernicioso para el mandante. El mandatario que se haya en la imposibilidad de obrar con arreglo a las instrucciones que ha recibido del mandante, no es obligado a constituirse en agente oficioso, ya que le basta con adoptar las providencias conservativas que las circunstancias exigen. Pero, si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio; 2150 CC.

Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan. Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las rdenes del mandante.

Por aplicacin de la regla general segn la cual, la prueba del caso fortuito corresponde a quien lo alega, compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que imposibilite llevar a efecto las rdenes del mandante. Facultades del mandatario en la realizacin de la gestin. Para determinar los trminos del mandato, los jueces deben atender a la intencin de las partes contratantes, conforme al art. 1560. Si el mandato es especial, el mandatario slo puede ejecutar o celebrar los actos especialmente encomendados, cindose al mandato.

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Si el mandato es general, y el mandante no seala las facultades del mandatario, la ley suple el silencio del mandante, y seala las facultades del mandato en el art. 2132. Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial.

Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial.

Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que ms conveniente le parezca, no por eso se entender autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o clusulas especiales; 2133 CC.

Art. 2133. Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que ms conveniente le parezca, no por eso se entender autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o clusulas especiales. Por la clusula de libre administracin se entender solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha clusula.

Por la clusula de libre administracin se entender solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha clusula. De todo lo expuesto se desprende, que por generales que sean los trminos del mandato, y aunque se de al mandatario la facultad de obrar del modo que mas conveniente le parezca, y aunque se introduzca la clusula de libre administracin, el mandatario slo puede ejecutar actos de administracin, que estn comprendidos dentro del giro administrativo ordinario. Para realizar actos que excedan lo meramente administrativo requiere poder especial. Que se entiende por actos de administracin? El art. 2132 da una enumeracin no taxativa: Actos de administracin son, aquellos que, tienen por objeto la conservacin de los bienes comprendidos en la gestin, conservacin que puede ser material o jurdica, tambin son actos de administracin, los que tienen por objeto el incremento de los bines comprendidos en el giro ordinario, y aquellos que tienen por objeto el aprovechamiento de estos bienes. Es por ello que el mandatario puede entablar acciones posesorias y puede pagar deudas. El pago de una deuda aisladamente considerado es un acto de disposicin (son aquellos que producen una mutacin esencial en el patrimonio, y en donde se necesita de poder especial), pero dentro del giro administrativo ordinario es un acto de administracin, que tiene por objeto la conservacin de los bienes, ya que el no pago de una deuda podra significar la prdida de un bien del mandante. El arrendamiento de un inmueble por largo tiempo, prcticamente es un acto de disposicin, por ello, el marido casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes races sociales urbanos por ms de 5 aos, y de bienes races sociales rsticos por ms de 8 aos, requiere autorizacin de la mujer; 1749 CC. Pgina 176 de 297

De tal manera que para determinar si el acto es de administracin o de disposicin, no hay que atender al acto aisladamente considerado, sino hay que atender al acto en relacin al giro administrativo ordinario de los negocios del mandante, y quien determina en ltima instancia si el acto es de disposicin o de administracin es el juez. Actos en los que el mandatario requiere poder especial: 1 La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa; 2141 CC 2 Para vender, pues comprende la facultad de recibir el precio; 2142 CC 3 La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa, pues la hipoteca es un principio de enajenacin; 2143 CC.

Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa. Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio. Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

4 No podr el mandatario colocar a inters dineros del mandante sin su expresa autorizacin; 2146 CC. Colocndolos a mayor inters que el designado por el mandante, deber donrselo ntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse del exceso.

Art. 2146. No podr el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin su expresa autorizacin. Colocndolos a mayor inters que el designado por el mandante, deber abonrselo ntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso.

Autocontratacin y Mandato

Art. 2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con autorizacin expresa del mandante.

La ley emplea la expresin aprobacin, pero debemos entender autorizacin, porque la autorizacin es previa al acto. De tal manera, que este precepto supedita la autocontratacin a la autorizacin expresa del mandante, en caso contrario, el acto ser nulo de nulidad relativa porque se ha omitido un requisito que la ley prescribe en atencin a la calidad o estado de las personas. El art. 2145, en su primera parte, autoriza la autocontratacin sin cortapisas.

Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante.

En los casos que la ley guarda silencio, puede el mandatario autocontratar? Recordemos a este respecto que la doctrina francesa autoriza la autocontratacin supeditada de dos requisitos: 1 Que el representado no lo haya prohibido, y; 2 Que de la autocontratacin no se siga un perjuicio para el representado (perjuicio derivado de un conflicto de intereses entre los patrimonios involucrados). Pgina 177 de 297

Delegacin del Mandato Se plantea el problema de saber si puede el mandatario delegar el encargo, puede el mandatario delegar sus facultades?. Los artculos 2135 a 2138 se preocupan de esta cuestin, de la delegacin del mandato, y al respecto se pueden presentar 3 situaciones: 1 Situacin: El mandante autoriza expresamente al mandatario para delegar. 2 Situacin: El mandante nada dice respecto de la delegacin. 3 Situacin: El mandante prohbe la delegacin. 1 Situacin: El mandante autoriza expresamente al mandatario para delegar. a.- Si el mandante designa la persona del delegado, se constituye un nuevo mandato y este nuevo mandato slo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte o cualquier accidente que sobrevenga al primer mandatario; 2137 CC.

Art. 2137. Cuando la delegacin a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que slo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario.

b.- El mandante autoriza la delegacin, pero no designa la persona del delegado. El mandatario no tiene otra responsabilidad que delegar en una persona capaz y solvente. Si el mandatario delega en una persona notoriamente incapaz e insolvente, responde por los hechos del delegado como si fueran propios. Quien debe acreditar que el mandatario es una persona incapaz e insolvente es el mandante; 2135 CC. En cuanto a los actos del delegado, que realiza a nombre del mandante, obligan al mandante respecto de terceros, siempre que el delegado acte dentro de su respectivo ttulo y dentro de lo que le haya fijado el mandatario, porque de otro modo, no obliga al mandante respecto de terceros, sino en virtud de la ratificacin. 2 Situacin: el mandante nada diga respecto de la delegacin; 2135-2 CC. Si el mandante nada dice, el mandatario puede delegar el encargo, pero, responde de los hechos del delegado como si fueran propios. El mandatario slo podr exonerarse de responsabilidad acreditando la inculpabilidad del delegado; 1679 CC (es una responsabilidad contractual indirecta).

Art. 2135. El mandatario podr delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responder de los hechos del delegado, como de los suyos propios. Esta responsabilidad tendr lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente.

3 Situacin: El mandante prohbe la delegacin. Si el mandante prohbe la delegacin, los terceros que contratan con el delegado no tienen accin en contra del mandante. En nuestro concepto, a la delegacin prohibida se le aplica la regla del art. 2136.

Art. 2136. La delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.

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De tal manera, que en nuestro concepto, la delegacin no autorizada, o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante, es la delegacin prohibida, y esta delegacin, no da derechos a terceros en contra del mandante por los actos del delegado, sin perjuicio de lo cual, el mandatario responde por los hechos de delegado como si fueran propios, y adems el mandante puede pedir que se deje sin efecto la delegacin y adems puede demandar indemnizacin de perjuicios. Esta interpretacin a la que arribamos, tal vez podra significar que torcemos los trminos del art. 2136, pero, de otra manera surgira una contradiccin entre el art. 2135 y 2136, si aplicramos este precepto al caso de que el mandante guarde silencio, estaramos echando por tierra las reglas que sobre representacin establece el cdigo, y estaramos dejando sin aplicacin la norma del art. 2135. En todo caso, el mandante puede ejercer contra el delegado las acciones que tena en contra del mandatario. As lo establece el art. 2138.

Art. 2138. El mandante podr en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo.

Segn el profesor David Stchkin, si el mandatario delega el encargo a nombre del mandante, el mandante tendra accin directa en contra del delegado. Es menester tener presente la regla del art. 2139: "En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio".

Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio.

B.- SEGUNDA OBLIGACIN DEL MANDATARIO: GESTIN AL MANDANTE.

RENDIR CUENTA DE LA

Esta obligacin deriva porque como acta a cuenta y riesgo del mandante, y existe cualquiera sea la naturaleza del negocio encomendado; 2155 CC. (Esto tiene importancia, porque aqu se deben realizar los traspasos de las obligaciones contradas).

Art. 2155. administracin.

El

mandatario

es

obligado

dar

cuenta

de

su

Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligacin. La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante.

La rendicin de cuentas tiene lugar siempre, tanto cuando el mandatario acta en representacin del mandante, como cuando acta a nombre propio, y persigue tres objetivos: a.- Poner en conocimiento del mandante, la forma como se ha llevado a efecto la gestin del negocio; b.- Poner en conocimiento del mandante los resultados de la gestin, y c.- Restituir al mandante, todo lo que el mandatario hubiere recibido del mandante, o de terceros en virtud del mandato, e incluso debe restituir, aquello que hubiere dejado de percibir por su culpa, as lo establece el art. 2157. (Cuando se ha debido a negligencia del mandatario).

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Art. 2157. El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razn del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa.

(El mandato con representacin tiene la ventaja de que todos los actos celebrados van a quedar a nombre del mandante, sin embargo cuando obra por cuenta propia, por ej. dentro del encargo estaba comprar un bien raz, si hubiese obrado con representacin el bien raz hubiera quedado de inmediato a nombre del mandato, en cambio sin representacin es en este momento, cuando se rinde cuenta, cuando se deben realizar todos los traspasos). La rendicin de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario acta a su propio nombre, pues entonces comprende: 1 La cesin de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de terceros, 2 El traspaso de todos lo bienes adquiridos para el mandante, y 3 El traspaso de todas las deudas contradas en favor de terceros. Primer caso La cesin de los crditos se sujeta a las reglas de la cesin de crditos, y perfeccionada la cesin, el mandante se dirigir en contra de terceros no en su calidad de mandante, sino en su calidad de cesionario. (Hay que distinguir dependiendo del ttulo de crdito, si es nominativo, a la orden o al portador) Segundo caso Si el mandatario compra un bien a nombre propio, como l acta a cuenta y riesgo del mandante, debe hacer la tradicin de ese bien al mandante. En concepto del profesor David Stichkin, el ttulo translaticio de dominio sera el propio contrato de mandato, porque el mandatario, cuando se perfecciona el contrato, contrae una obligacin de hacer, cual es efectuar la gestin de negocios encomendada, pero verificada la gestin, surge una obligacin de dar, cual es, transferir el dominio de las cosas que a su nombre adquiri por cuanta y riesgo del mandante, y esta es una obligacin de dar, o sea, la de transferir el dominio y si la cosa es una especie o cuerpo cierto, tiene una obligacin adicional, debe conservarla hasta la entrega empleando en su custodia el debido cuidado (en concepto del Profesor David Stichkin no es necesario recurrir a otro ttulo bastando el solo contrato de mandato, y la tradicin constituye el pago que el mandatario debe al mandante). Sin embargo, esta opinin no es unnimemente aceptada por la doctrina. Otros profesores, como Pablo Rodrguez, sostienen que en esta hiptesis estamos en presencia de un contrato forzoso ortodoxo, esto es, un contrato que la ley obliga celebrar, y el mandatario estara obligado a celebrar un contrato de compraventa con el mandante y efectuar a continuacin la tradicin. Estas son las dos opiniones doctrinarias al respecto. (Repasar asuncin de deudas)

La relevacin de la obligacin de rendir cuenta. El mandante puede relevar al mandatario de documentar las partidas ms importantes de la cuenta, e incluso el mandante puede relevar al mandatario de la obligacin de rendir la cuenta, pero esta relevacin no lo exonera de los cargos que contra l justifique el mandante. O sea, la relevacin de la obligacin de rendir cuenta no produce sino, una alteracin del onus probandi, y ser el mandante el que tendr que acreditar los cargos que tenga en contra del mandatario; art. 2155. (El documentar las partidas se trata de una de las cuestiones de hecho del contrato de mandato).

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(La obligacin de rendir cuenta es un elemento de la naturaleza del mandato, por lo tanto el relevo es un elemento accidental que se debe sealar expresamente). La accin para exigir rendir cuenta: La accin para exigir la rendicin de cuentas prescribe segn las reglas generales, y lo general en esta materia es que sean 5 aos, que se cuentan desde que la obligacin se ha hecho exigible (prescripcin de largo tiempo que se interrumpe y se suspende en favor de las personas que menciona el art. 2510). (Prescripcin extintiva, y adquisitiva si se obra sin representacin). El mandante tambin tiene accin reivindicatoria respecto del mandatario para exigirle la entrega de las cosas que se le hubieren entregado para cumplir el mandato. Otras obligaciones del mandatario El mandatario tiene otras obligaciones: a.- El mandatario es depositario de los dineros del mandante, se trata de un depsito irregular, a menos que el dinero se encuentre en arcas, o sacos cerrados y sellados, as se desprende de los artculos 2221 y 2253. (Depsito irregular: que se puede utilizar, a diferencia del regular) b.- El mandatario debe al mandante los intereses corrientes de los dineros del mandante que ha empleado en utilidad propia y tambin debe al mandante los intereses corrientes de los saldos de cuenta que resultaren en su contra, as lo establece el art. 2156. Responsabilidad del mandatario En cuanto a la responsabilidad del mandatario, sabemos que cualquiera sea el mandato, gratuito o remunerado, el mandatario responde de la culpa leve, con la peculiaridad de que el juez puede graduar la culpa leve, conforme los prescribe el art. 2129. Esta responsabilidad es ms estricta sobre el mandato remunerado, por el contrario, si el mandatario ha manifestado cierta repugnancia por el encargo, o se ha encontrado en cierto modo forzado a aceptar las instancias del mandante, es menos estricta la responsabilidad del mandante, o sea, es el juez el que decide atendiendo a las circunstancias.

Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad remunerado. recae ms estrictamente sobre el mandatario

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos estricta la responsabilidad que sobre l recaiga. Art. 2152. El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constityese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor. (Por el principio de la Autonoma de la Voluntad). Art. 2153. Las especies metlicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequvocos pueda probarse incontestablemente la identidad. (Especies metlicas: de acuerdo a la poca se refiere a oro, plata, etc).

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Art. 2154. El mandatario que ha excedido los lmites de su mandato, es slo responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino, 1. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; 2. Cuando se ha obligado personalmente. Obligaciones del mandante

Art. 2158. El mandante es obligado: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato; 2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato; 3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual; 4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; 5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.

Art. 2158. El mandante es obligado: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato; Es una obligacin amplia que comprende la entrega de todas las cosas necesarias para el cabal cumplimiento del encargo. (De conformidad con lo dispuesto en el artculo 2159, si el mandante no cumple con esta obligacin, el mandatario puede desistirse del mandato). Algunos autores dividen estas obligaciones del mandante en 2 etapas: al momento de proveer de lo necesario, de fondos y una vez cumplido el mandato). 2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato; 3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual; Se entiende por tal la que determina la costumbre del lugar, atendiendo al negocio encomendando. Para que el mandato no sea remunerado se requiere estipulacin expresa. No obstante que en este caso el contrato de mandato es un contrato bilateral gratuito, el mandatario va a responder siempre del grado de culpa leve, con la modalidad ya analizada. 4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; Esta obligacin existir siempre que haya anticipacin de dinero. (En el evento de que el mandatario haya dado anticipos a terceros de su propio bolsillo). 5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. Esta obligacin va a existir siempre que existan prdidas en que no haya culpa del mandatario, y en las que ste haya incurrido en ellas por causa del mandante. No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.

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Del art. 2158 se desprende que algunas de estas obligaciones pueden concurrir o no segn las circunstancias. La nica que va a existir siempre, es la N 1, es decir, proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato. Otra obligacin que nunca podr excluirse al manante es la de asumir el resultado econmico jurdico de la gestin realizada por el mandatario, porque el mandatario acta a cuenta y riesgo del mandante. Esta obligacin no est comprendida en el 2158, pero se infiere de la definicin que del mandato da el CC. La doctrina sostiene que la obligacin de la cual no puede librarse el mandante es la de cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario, o que el mandante ha ratificado expresa o tcitamente. En nuestro concepto esta obligacin no es una obligacin que emana del contrato de mandato, es una obligacin que emana de la representacin, y sabemos que puede haber mandato sin representacin, de tal manera que no compartimos la opinin de la generalidad de la doctrina. El incumplimiento de las obligaciones del mandante y el desestimiento del mandatario.

Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo.

Si el mandante no cumple con sus obligaciones, el mandatario est autorizado para desistir del contrato de mandato. Este desestimiento es una renuncia, pero se diferencia de aqulla porque en ella el mandatario renuncia a su propia discrecin, pero el desestimiento es una renuncia que opera por una causa determinada, y en este caso el mandatario tiene derecho a solicitar al mandante indemnizacin de perjuicios, porque este desestimiento equivale a la condicin resolutoria tcita, que desde el punto de vista prctico no se concibe en el contrato de mandato, an cuando el contrato de mandato sea un contrato bilateral. Cabe hacer presente, que el mandante no puede dispensarse de cumplir sus obligaciones alegando que el negocio no ha tenido xito o que pudo ejecutarse por menos gravamen, a menos que pruebe que el fracaso del negocio se debe a culpa del mandatario, as lo establece el art. 2158 inc final. En seguida el art. 2160 nos dice que el mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato. Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre.

Art. 2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato. Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre.

Para la mayora de los autores, la obligacin que tiene el mandante de cumplir las obligaciones que haya contrado el mandatario a su nombre y dentro de los lmites del mandato, o si el mandante hubiere ratificado expresa o tcitamente, es una obligacin que nunca puede faltar en el contrato de mandato. En nuestro concepto, sin embargo, esta obligacin no emana del contrato de mandato sino que emana de la representacin y sabemos que puede haber mandato sin representacin, cuando el mandatario acta a su propio nombre, esta obligacin pues, emana de la representacin o de la ratificacin expresa o tcita del mandante.

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Para asegurar el pago de las prestaciones que el mandante debe al mandatario, la ley concede el derecho legal de retencin en el art. 2162, sobre los efectos que se le hubieren entregado por cuenta del mandante.

Art. 2162. Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte.

En virtud del art. 2161, cuando por los trminos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debi ejecutarse parcialmente, la ejecucin parcial no obligar al mandante sino en cuanto le aprovechare.

Art. 2161. Cuando por los trminos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debi ejecutarse parcialmente, la ejecucin parcial no obligar al mandante sino en cuanto le aprovechare. El mandatario responder de la inejecucin del resto en conformidad al artculo 2167.

El mandatario responder de la inejecucin del resto en conformidad al artculo 2167.

Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondr fin a sus obligaciones, sino despus de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados. De otro modo se har responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios.

EFECTOS DEL CONTRATO: Los derechos y obligaciones que nacen de este. 1 Si el mandatario contrata nombre propio: el mandante no queda obligado respecto de terceros, porque l no ha sido contratante. La obligacin va a ser del mandatario, debiendo hacer los traspasos respectivos. 2 Si el mandatario acta en representacin o a nombre del mandante, los efectos se radican inmediatamente en el patrimonio del mandante. Representacin: elemento de la naturaleza del mandato. De acuerdo al artculo 1698, corresponde probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o stas. En relacin a la representacin, determinados vicios respecto del mandatario afectan al mandante?, como el dolo por ej. Para que vicie el consentimiento debe ser principal, directo y adems obra de una de las partes, el dolo del mandatario le llega al mandante?,

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Algunos sealan que el dolo sera inoponible, puesto que el dolo es personal, por lo tanto no le empece al mandante. Sin embargo otros sealan que el mandante se tiene que hacer cargo porque si bien el dolo es personalsimo, no es menos cierto que en la representacin los efectos recaen en el mandante. La jurisprudencia seala que el dolo es una actitud personalsima, se anula el contrato pero el mandatario responde de los perjuicios, puesto que quien ocasiona los perjuicios siempre responde personalmente. Responsabilidad del mandante por dolo o culpa del mandatario pero en la ejecucin o cumplimiento de la obligacin: En este caso hay un contrato vlido entre un tercero y el mandante, y el encargo consiste en cumplir el encargo, sin embargo se incumple este contrato por dolo o culpa del mandatario. 1590 y 1679, de acuerdo a dichas disposiciones, quien responde es el mandante, porque el mandatario est bajo su responsabilidad. EXTRALIMITACIN DEL MANDATARIO: Aqu vamos a hablar de las relaciones mandante mandatario; mandante tercero; mandatario tercero. Ya vimos la manera de cumplirse el contrato de mandato, sin embargo esta materia es complicada de determinar si el mandatario se extralimita en sus facultades, lo que constituye una cuestin de hecho. Responsabilidad del mandatario respecto del mandante, cuando el primero se extralimit: 2154: Si se extralimita el mandante es responsable por el mandatario. Adems como el mandato es un contrato, existira responsabilidad contractual: lo que hay que analizar respecto de la culpa, mora, etc. Adems es necesario que el acto no haya sido ratificado por el mandante, de lo contrario no produce responsabilidad. El peso de la prueba corresponde en cuanto a la fuente de la obligacin: al mandante, lo que comprobar con el contrato y le corresponder al mandatario probar que obr dentro de sus facultades. De acuerdo al artculo 2122: se convierte en agente oficioso, lo que deber probar el mandatario. Si es culpable
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y excede sus facultades, deber responder de todo, en cambio de tratarse como un agente oficioso ser responsable respecto de lo mal administrado. En definitiva hay incumplimiento contractual, debindose distinguir si es culposo o no. Responsabilidad tercero: del mandante respecto del

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, no hay relaciones entre el mandante y terceros. Luego, si ha actuado a nombre del mandante y se ha extralimitado, artculo 2160, a contrario census, el mandante no estar obligado si el mandatario acta fuera de sus facultades, le es inoponible los actos ejecutados por el mandatario. Sin embargo, el inciso 2 seala que si el mandante ratifica, se obliga con los terceros. (ratificacin: acto jurdico unilateral). El artculo 2136: nos seala que la ratificacin puede ser expresa o tcita. Tcita si ejecuta los actos en su condicin de mandante, como por ej. pagando y expresa: en trminos formales y explcitos. Cmo deber hacerse esta ratificacin en el evento de que el contrato sea de forma solemne?, cumpliendo las mismas condiciones y solemnidades que el mandato principal. La ratificacin posteriormente no puede retractarse, puesto que los derechos ya nacieron en los terceros. Plazo para ratificar?: no se contempla, sin embargo se le puede demandar a fin de presionarlo, oportunidad en que el demandado podr oponer la excepcin de inoponibilidad. Este podra ser un plazo para ratificar, esto es, cuando el tercero lo obliga a ratificar a travs de una demanda. 2154: mandatario frente a los terceros cuando se extralimita en sus facultades: Regla general: el mandatario que se extralimita es slo responsable respecto del mandante, no respecto de terceros. Excepcin: cuando no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes a estos terceros: (cuando acta con representacin). Esta responsabilidad frente a terceros es una responsabilidad extracontractual.
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Quin deber probar? Los terceros: quienes debern probar que el mandatario no le dio suficiente noticia de sus poderes. Tambin responde cuando se obliga personalmente, esto es, cuando acta a nombre propio o cuando se obliga solidaria o subsidiariamente. En este caso eliminamos la primera situacin, por lo tanto se trata de aquellos casos en que obra en representacin del mandante pero se obliga solidaria o subsidiariamente.

MANDATO Y REPRESENTACIN: La representacin es una modalidad de los actos jurdicos que altera los efectos normales de este. Los efectos del acto celebrado se radican en una persona distinta del que comparece al acto, 1448 Cdigo Civil. En Chile la representacin es autnoma e independiente del contrato de mandato: El mandato es un acto jurdico; es un contrato. La representacin es una modalidad de los actos jurdicos. El mandato tiene su origen en una convencin. La representacin puede tener su origen en la convencin, en la ley o en una sentencia judicial (guardas) Ni en caso de la representacin convencional es mandato, hay otros contratos a los que tambin va unida la figura de la representacin Ej. Sociedad. En Chile puede existir mandato y no existir representacin, art. 2151; la representacin es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato. MANDATO SIN REPRESENTACIN : En este caso los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero extrao. En tal caso, nace la obligacin para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante. El estatuto aplicable al traspaso de los derechos y obligaciones es distinto. Distinguir: 1.- Parte activa o derechos 2.- Parte pasiva u obligaciones 1.- Traspaso de crditos y dems derechos: Derechos reales, Ej. Mandatario adquiri una casa, para transferir el dominio al mandante, el mandatario requiere de un ttulo traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El titulo ser el propio contrato de mandato que, se materializa en una escritura pblica de rendicin de cuenta; y el modo de adquirir ser la tradicin del derecho de dominio, inscripcin del ttulo en el CBR. Derechos personales o crditos: 1.- La cesin de crditos, si son nominativos 2.- El endoso, si son crditos a la orden

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3.- La entrega material del documento si son crditos al portador 2.- Traspaso de la deudas u obligaciones: Se debe distinguir si se tiene la voluntad del acreedor, para efectos de que las obligaciones se radiquen en definitiva en el patrimonio del mandante. NO HAY VOLUNTAD , En este caso el mandatario no quedar liberado de las obligaciones y seguir siendo obligado. Sigue como deudor. El mandante, en el caso de haber aceptado el traspaso de las deudas, ser obligado a favor del tercero acreedor en calidad de deudor solidario o subsidiario Fiador. HAY VOLUNTAD , En este caso el acreedor consiente expresamente en dar por libre al mandatario, aceptando en su reemplazo al mandante, es este caso se produce la novacin por cambio de deudor 1635. MANDATO Y CONTRATO DE TRABAJO : Si bien una persona encarga una funcin a otra, son varias las diferencias: 1.- Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vnculo de subordinacin o dependencia. En el mandato el mandatario tiene mayor libertad, estn en una situacin de igualdad jurdica. 2.- En el contrato de trabajo la obligacin de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegacin. 3.- El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jams ser gratuito. MANDATO Y AGENCIA OFICIOSA : La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo obliga. En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales, as la obligacin la determinarn las partes, o supletoriamente la ley, rigindose por el art.1445. No ocurre as en la agencia oficiosa. El mandato, adems, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene remuneracin. El art.2287 seala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede transformarse en agencia oficiosa.. Art.2122. TERMINACIN DEL CONTRATO DE MANDATO

Art. 2163. El mandato termina: 1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido; 2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato; 3. Por la revocacin del mandante; 4. Por la renuncia del mandatario;

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5. Por la muerte del mandante o del mandatario; 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7. Por la interdiccin del uno o del otro; 8. Derogado. 9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Por las causas que seala el art. 2163: 1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido; 2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato; 3. Por la revocacin del mandante; 4. Por la renuncia del mandatario; 5. Por la muerte del mandante o del mandatario; 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7. Por la interdiccin del uno o del otro; 8. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Por el mutuo consentimiento de las partes Por otras causas legales: 1 Cuando sean 2 o ms los mandatarios que segn el mandato deban actuar conjuntamente y falta uno; 2172 CC.

Art. 2172. Si son dos o ms los mandatarios y por la constitucin del mandato estn obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas pondr fin al mandato.

2 Mujer soltera que confiere mandato y despus se casa bajo el rgimen de sociedad conyugal. En esta situacin el marido puede revocar a su arbitrio el mandato, siempre que se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya administracin corresponda; 2171 CC.

Art. 2171. Si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio, subsiste el mandato; pero el marido podr revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya administracin corresponda a ste.

Anlisis de las causales que seala el artculo 2163: Muchas de las causales de extincin del contrato de mandato, son consecuencia de que el mandato es un contrato intuito personae: si la confianza cesa el contrato caduca; como excepcin al 1545 CC puede terminar por la voluntad unilateral de las partes; si muere el mandatario, expira el mandato, a menos que se trate del mandato judicial o del mandato destinado a cumplirse despus de la muerte del mandante (Albaceazgo); si el mandante o el mandatario son declarados en quiebra o se encuentran en insolvencia expira el mandato. 1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido; 2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato;

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3. Por la revocacin del mandante; El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, como quiera que el mandato es un contrato intuito personae y de confianza; y puede ponerle trmino en cualquier momento sin que incida en la revocacin si el mandato es gratuito o remunerado, porque la ley no distingue.

Art. 2165. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocacin, expresa o tcita, produce su efecto desde el da que el mandatario ha tenido conocimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2173.

Pero en virtud del art. 2165, la revocacin expresa o tcita produce sus efectos desde el da en que el mandatario ha tomado conocimiento de l, y respecto de los terceros, desde que los terceros han tomado conocimiento de la revocacin. La noticia de la revocacin del mandato al mandatario y a terceros, puede darse en cualquier forma, y en la prctica es altamente conveniente una notificacin judicial para dejar constancia de aquello. Clases de revocacin

Art. 2164. La revocacin del mandante puede ser expresa o tcita. La tcita es el encargo del mismo negocio a distinta persona. Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo.

1 En cuanto a la forma, la revocacin puede ser expresa o tcita: a.- La revocacin es expresa cuando se efecta en trminos formales y explcitos. b.- La revocacin tcita es el encargo del mismo negocio a otra persona. 2 En cuanto a su extensin, la revocacin puede ser total o parcial. a.- Revocacin total: cuando se refiere a todos los negocios encomendados por el mandante al mandatario. b.- Revocacin parcial: cuando se refiere a algunos negocios confiados por el mandante al mandatario. As lo establece el art. 2164. Cuando el mandante revoca el mandato tiene derecho a exigir al mandatario que le restituya los instrumentos que le haya entregado para la ejecucin del mandato, pero el mandatario tiene a su vez derecho para que se le d copia firmada de esos instrumentos, que le pueden servir para justificar su encargo, as lo establece el art. 2166.

Art. 2166. El mandante que revoca tendr derecho para exigir del mandatario la restitucin de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecucin del mandato; pero de las piezas que pueden servir al mandatario para justificar sus actos, deber darle copia firmada de su mano si el mandatario lo exigiere.

4. Por la renuncia del mandatario; El mandatario en principio es libre para renunciar en cualquier momento, incluso antes de haber comenzado la gestin de negocios; art. 2124. Puede retractarse mientras en el mandante haya actitud de ejecutar el encargo, o de encomendarlo a otra persona.

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De otra manera debe indemnizar al mandante, pero cesa la obligacin de indemnizar perjuicios en dos casos: 1).- Cuando la imposibilidad de administrar en que se encuentra el mandatario se debiere a enfermedad o a otra causa. 2).- Cuando la gestin de negocios ajenos causa grave perjuicio a intereses propios. Durante la gestin el mandatario puede renunciar, pero debe continuar administrando los negocios del mandante durante un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados, si no lo hace, es responsable de los perjuicios que su renuncia cause al mandante, pero esta responsabilidad cesa en los dos casos sealados anteriormente, as lo establece el art. 2167.

Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondr fin a sus obligaciones, sino despus de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados. De otro modo se har responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios.

La jurisprudencia ha sealado que la renuncia debe ser expresa, pudiendo ser verbal o escrita, pero en todo caso expresa. 5. Por la muerte del mandante o del mandatario; a.- Muerte del mandante: siendo el mandato un contrato intuito personae termina por muerte del mandante, salvo dos casos calificados de excepcin, que dicen relacin con el mandato judicial y con el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante, esto es, el albaceazgo (los albaceas son las personas llamadas a ejecutar las disposiciones testamentarias del difunto); 2168 CC.

Art. 2168. Sabida la muerte del mandante, cesar el mandatario en sus funciones; pero si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, ser obligado a finalizar la gestin principiada.

Si bien es cierto que la muerte del mandante produce la terminacin del mandato, mientras el mandatario ignore la muerte del mandante, los actos que ejecute en virtud del mandato son vlidos y obligan a los herederos del mandante respecto de los terceros de buena fe. Sabida la muerte del mandante, cesan las funciones del mandatario, pero si suspende sus funciones significa un perjuicio a los herederos del mandante, entonces, el mandatario est obligado a finalizar la gestin que comenz.

Art. 2169. No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante.

b.- Muerte del mandatario: es lgico, porque el mandato es un contrato de confianza y al mandante le interesa que el negocio lo gestione el mandatario y no los herederos del mandatario, de tal manera, que los derechos y obligaciones que emanan del mandato, son intransmisibles, puesto que el mandato expira, pero en virtud del art. 2170, los herederos del mandatario que sean hbiles para disponer de sus bienes deben cumplir una doble obligacin: 1).- Deben dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y; 2).- Deben ejecutar en favor del mandato, lo que puedan y lo que las circunstancias exijan, de lo contrario resultan obligados a indemnizar los perjuicios que hubieren causado al mandante.

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Art. 2170. Los herederos del mandatario que fueren hbiles para la administracin de sus bienes, darn aviso inmediato de su fallecimiento al mandante, y harn en favor de ste lo que puedan y las circunstancias exijan: la omisin a este respecto los har responsables de los perjuicios. A igual responsabilidad estarn sujetos los albaceas, los tutores y curadores y todos aquellos que sucedan en la administracin de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.

6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; a.- Quiebra o insolvencia del mandante: la quiebra produce el desasimiento de los bienes del fallido, (los bienes del fallido pasan a ser administrados por el sndico de quiebras), de tal manera que la declaracin de quiebra pone trmino al mandato. Aunque el cdigo no lo diga, el mandato termina una vez que el mandatario toma conocimiento de la quiebra del mandante, y como la ley de quiebras prescribe que la resolucin que declara la quiebra debe publicarse en 5 avisos en un diario del lugar en que se sigue el juicio, o en la capital de provincia si en aquel no lo hubiere, el mandatario no podr alegar ignorancia de la muerte del mandato. b.- Quiebra o insolvencia del mandatario: porque la confianza que pudo merecer al mandante desaparece si el mandatario es declarado en quiebra, y no es capaz de administrar sus propios bienes. El mandato cesa desde que se notifica al mandatario y a terceros, desde que se publican los 5 avisos a que se haca referencia hace un instante. 7. Por la interdiccin del uno o del otro; La interdiccin es el estado de una persona que ha sido privada de la administracin de sus bienes por decreto judicial, a quien se le designa un guardador. Si el mandante es declarado en interdiccin cesa el mandato, porque al interdicto se le designa un representante legal, y este representante legal, el curador, va a administrar sus bienes. En este caso si el mandatario ignora la interdiccin del mandante, lo que el mandatario ejecute respecto de terceros es vlido y obliga al mandante respecto de terceros de buena fe. Si el mandatario es declarado en interdiccin cesa el mandato, y el curador de los bienes del mandatario, en virtud del art. 2170, tiene las mismas obligaciones que los herederos del mandatario, esto es, dar pronto aviso de la interdiccin del mandatario al mandante, y hacer en favor de ste lo que pueda y lo que las circunstancias exijan, y la omisin de esta obligacin da lugar a la indemnizacin de perjuicios. As lo establece el art. 2170 en su inc 2. 8. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Esto se refiere al caso de los representantes legales que se les confiere mandato para ciertos actos comprendidos en las facultades de administracin de los bienes del representado. Por ejemplo si el tutor confiere mandato, para que el mandatario realice ciertos actos concernientes a los bienes del pupilo que l administra y cesa la tutela, expira el mandato. Trmino del mandato por causas legales que estn fuera del 2163 CC a.- Expira el mandato cuando son dos o ms los mandatarios, que segn el mandato deben actuar conjuntamente y falta uno de ellos; art. 2172.

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b.- Si la mujer soltera confiere mandato y despus contrae matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal el marido puede revocar a su arbitrio el mandato, siempre que ste se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya administracin corresponden al marido; art. 2171. La situacin del los actos ejecutados por el mandatario expirado que sea el mandato Por regla general los actos del mandatario ejecutados despus de expirado el contrato de mandato no obligan al manante, es decir, son inoponibles al mandante; art. 2173.

Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia absolver al mandante.

Esta regla reconoce dos excepciones, que tienen por objeto proteger a los terceros de buena fe, la cual est tomada en su acepcin subjetiva, y que consiste en la ignorancia de la expiracin del mandato. 1 Hiptesis: si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree que el mandato subsiste, los actos que ejecute obligan al mandante para con terceros de buena fe. 2 Hiptesis: el mandatario conoce la expiracin del mandato, sin embargo, ejecuta actos a nombre del mandante, y esta circunstancia es desconocida por los terceros, es decir, si los terceros estn de buena fe, obligan al mandante respecto de terceros. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO El art.1915 define este contrato, sealando que el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. En concepto del legislador existen tres tipos o clases de arrendamiento: a).- La concesin de goce de una cosa, o arrendamiento de cosas. b).- La confeccin de obra. c).- La prestacin de un servicio o arrendamiento de servicios. Las disposiciones que el Cdigo Civil establece en relacin a los empleados domsticos se encuentran derogadas por el Cdigo del Trabajo. Caractersticas generales del arrendamiento: 1.- Es un contrato consensual , porque basta que las partes se pongan de acuerdo respecto a sus elementos esenciales para que se formalice y surjan las obligaciones que de l derivan. Sin embargo, es de gran importancia su escrituracin porque:

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 La actual legislacin, en materia de arrendamiento de bienes races urbanos, prescribe que, si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto al canon de arriendo, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. Esta presuncin simplemente legal admite prueba en contrario. Art.20 Ley 18.101. Existe la limitacin de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que contiene la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias, que es plenamente aplicable a este contrato. Art.1709. Por la norma del art.1962 es importante que el contrato conste en escritura pblica si se refiere a bienes races, para hacerlo oponible al tercer adquirente. Adems, si se inscribe en el registro de Hipotecas y Gravmenes, es oponible al acreedor hipotecario, siempre que dicha inscripcin sea anterior a la inscripcin hipotecaria.

Art. 1962. Estarn obligados a respetar el arriendo: 1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores hipotecarios; 3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura. Tratndose de predios rsticos, el contrato debe celebrarse por instrumento pblico o privado, y en este ltimo caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 aos. Art.5 DL 993. En materia de administracin de bienes races y segn veremos, si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 aos dependiendo de si el predio es urbano o rstico respectivamente, se requiere autorizacin judicial, o autorizacin de la mujer casada en sociedad conyugal, en su caso. En el ejercicio de la autonoma de la voluntad, las partes son libres para convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carcter de solemne. Si se convino escritura pblica, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada. Art.1921. Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

Es usual que el dueo de la propiedad o un intermediario publique en el peridico avisos en los cuales ofrece una propiedad raz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo inmueble ofertndolo. Estos avisos jurdicamente son ofertas al pblico, y se encuentran reguladas por los arts.99 y siguientes del C. de Com.

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El arrendador tendr libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el carcter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podra el arrendador retractarse. Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato ms beneficioso, conviene con ste un nuevo contrato. En la prctica el primitivo arrendatario tendr todas las acciones legales para lograr una adecuada y completa indemnizacin de perjuicios, en la medida que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ah la importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptacin por escrito de la calidad de arrendatario. 2.- Es un contrato bilateral , por ende las obligaciones que de l nacen ligan a ambas partes recprocamente. El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecucin de la obra o la prestacin de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Al ser bilateral tiene importancia la condicin resolutoria tcita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir lo pactado, el diligente podr solicitar la terminacin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. 3.- Se trata de un contrato de tracto sucesivo , por ende al aplicarle el art.1489, en vez de resolucin proceder el trmino del contrato. No sera vlido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato arrendamiento de predios urbanos con clusula de ipso facto, puesto que la ley 18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el trmino del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador. (En este contrato no se solicita la resolucin, sino la terminacin del contrato y para ello se debe solicitar judicialmente). 4.- Es un contrato oneroso , que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro, siendo normalmente las prestaciones de carcter conmutativo y equivalentes. No existe la lesin enorme en caso de que se pague una renta muy superior al valor de la misma, sin embargo, es posible aplicar las normas sobre lesin establecidas en el art.1544 en materia de clusula penal, precepto que dispone en su inc.1 que cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyndose sta en l. 5.- Es un contrato nominado porque se encuentra reglamentado en la ley, y adems esta normativa es de carcter exhaustivo, dejando muy poco a la creacin de los particulares. 6.- Es un contrato entre vivos , porque est destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continan producindose sus efectos aun despus de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero no ocurre lo mismo, segn veremos, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecucin de una obra. 7.- Es un contrato principal , porque subsiste por s mismo, sin requerir de otra convencin, sin perjuicio de que se acostumbra a garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, siendo esta cauciones naturalmente accesorias. 8.- Constituye un titulo de mera tenencia . Art.714. El arrendatario reconoce dominio ajeno. Pgina 195 de 297

Partes del contrato de arrendamiento: En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, prestando su consentimiento, el art.1919 seala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario. Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se denomina inquilino, y el de predios rsticos colono. Arts.1970 y 1979. En la confeccin de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artfice y, en ciertos casos, empresario. En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador, y el arrendatario de empleado. En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confa las cosas para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efecta el transporte acarreador. Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo: 1.- Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es solo personal, siendo el arrendatario un mero tenedor de la cosa arrendada. 2.- El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones correlativas con ste, en cambio, el arrendatario tiene un crdito en contra del arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a travs de prestaciones de tracto sucesivo. 3.- El usufructo est cautelado con una accin real, la reivindicatoria; mientras el arrendamiento, como contrato, slo confiere acciones personales. 4.- Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de usufructo, por ser de carcter personal, se extingue por la muerte del usufructuario. 5.- El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, est regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el contrato y en subsidio por la ley. 6.- El arrendatario se hace dueo de los frutos en virtud del contrato, mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena. 7.- El derecho de usufructo puede adquirirse a titulo oneroso o gratuito, por acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente degenerara en otro diverso, esto es, en comodato o prstamo de uso. ELEMENTOS ESENCIALES DEL ARRENDAMIENTO 1.- El consentimiento 2.- La cosa arrendada

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3.- El precio o renta en el contrato de arrendamiento. 1.- El consentimiento: Es el acuerdo de voluntades recado en la naturaleza del contrato, el precio y la cosa. El arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo en la cosa y el precio. No es necesario un documento que lo respalde, pero el instrumento es importante por tratarse de una formalidad probatoria que facilita la prueba. La jurisprudencia, por lo general, no admite la testimonial en juicios de arrendamiento cuando no existe una prueba escrita o un principio de sta. Tambin puede ser conveniente celebrarlo por escritura pblica e inscribirlo en el Conservador de Bienes Races entre los ttulos que pueden inscribirse. De esta manera las partes pueden disponer de un titulo ejecutivo para solicitar compulsivamente el cumplimiento de las mutuas obligaciones y, adems, en caso de enajenarse la cosa arrendada, el adquirente queda obligado a respetar el arriendo, e incluso debe ser respetado por los acreedores hipotecarios cuando el contrato se encuentra inscrito con antelacin a la inscripcin hipotecaria, por disponerlo as el art.1962. El consentimiento administracin. y el arrendamiento como acto de

Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de administracin y no de disposicin, es por ello que para arrendar a travs de un mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del art.2132. Sin embargo, podra cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos periodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podra envolver una verdadera disposicin de la cosa. Es por ello que en Francia, segn expresan los hermanos Mazeaud, el arrendamiento perpetuo es nulo. La jurisprudencia considera como perpetuos los arrendamientos de duracin superior a 99 aos. En caso de que el contrato se celebre a travs de intermediarios, se aplica la norma del art.106 del C. de Com., que seala que el contrato propuesto por intermedio de corredor se entender por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta. Los intermediarios no tienen facultades de administracin sino que tan slo contactan a las partes interesadas en el negocio o contrato, siendo sus voluntades las que perfeccionan el contrato. Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones. Estas formalidades no son exigidas en consideracin al contrato mismo, sino en atencin a la calidad de las personas que los celebran, con la excepcin del arrendamiento de predios rsticos regido por el DL 993, que debe celebrarse por instrumento publico o privado, y en este ultimo caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 aos. Los artculos 1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al rgimen de la sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada administracin ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la administracin extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial.

Art. 1756. Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7. y 8. del artculo 1749.

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A).- El art.1756 dispone que sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races rsticos por mas de ocho aos, ni de los urbanos por mas de cinco aos, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido. B).- Por su parte el 1761 seala que la mujer administradora no podr dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites sealados en el inc.4 del art.1749. Este arrendamiento o cesin, sin embargo, podr durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo as, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa informacin de utilidad. Existe una disposicin anloga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo bienes races de las personas a su cargo, en el art.407, norma que tambin se aplica a la administracin de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposicin del art.256. Fuera de la limitacin indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podr extenderse por ms nmeros de aos que los que falten al pupilo para cumplir 18 aos. La sancin legal a la omisin de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del arrendamiento o la cesin de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artculos 1756 y 1761.

Art. 1761. La mujer administradora podr dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los lmites sealados en el inciso 4. del artculo 1749. Este arrendamiento o cesin, sin embargo, podr durar ms tiempo, si la mujer, para estipularlo as, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa informacin de utilidad.

Otra situacin que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1, el cual establece que una vez que un bien raz ha sido declarado bien familiar no se podr enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que, como el arrendamiento, slo concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar. La sancin si se celebre un contrato de arrendamiento sin la autorizacin del cnyuge no propietario es la nulidad relativa. 2.- La cosa arrendada Debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaracin de voluntad: ser licito, determinado, existir o esperar que exista, y o debe ser NO consumible dada la naturaleza del contrato. El art.1916 del CC nos indica la regla general en esta materia, al disponer que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitacin y uso. Puede arrendarse an la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin. Esta norma es muy similar a la de la compraventa. En ambos casos, la venta o el arrendamiento de cosa ajena son validos, ello, sin perjuicio de los derechos del dueo, el que podr reclamar la cosa. El arrendador deber indemnizar por la privacin total o parcial que sufra el arrendatario de la cosa arrendada. En consecuencia, y de conformidad al art.1916 ya mencionado, no son susceptibles de arriendo :

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1. Las cosas cuyo arriendo la ley prohbe. (Por ej. los territorios limtrofes). 2. Los derechos personalsimos. Ej. Uso y habitacin, derecho de alimentos. 3. Las cosas consumibles 3.- El precio o renta en el contrato de arrendamiento. Debe ser real, serio y determinado. La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo. El precio puede consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la cosa arrendada. Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alicuota de cada cosecha. Esta ltima forma de pago recibe el nombre de aparcera, siendo comn en el arrendamiento de predios rsticos. El art.1917 se refiere al precio, y seala que el precio puede consistir ya en dinero ya en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Se llama renta cuando se paga peridicamente. Agrega el art.1918 que el precio podr determinarse de los mismos modos que el contrato de venta, esto es, por los contratantes de comn acuerdo, por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que convinieren los contratantes. En ningn caso podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS De conformidad al art.4 del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del libro IV del CC, se aplicarn en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias. EFECTOS ARRENDADOR: DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS PARA EL

Obligaciones del arrendador: 1.- Entregar la cosa arrendada al arrendatario. 2.- Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada. 3.- Librar al arrendatario de toda libacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

1.- Entrega de la cosa arrendada. Obligacin de la esencia, que no transforma en real el contrato el contrato, ver artculo 1915. En el art.1920 se seala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley. La disposicin es atinada tratndose de bienes muebles, pero no de los bienes races, en que para efectuar la tradicin se requiere inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Siendo este contrato un titulo de mera tenencia, y tratndose de la propiedad raz bastara con la entrega de las llaves; sin embargo, como afirmamos anteriormente es Pgina 199 de 297

importante la inscripcin para que se respete el arriendo en los trminos dispuestos en el art.1962. Estado en que debe entregarse la cosa arrendada. El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la siguiente manera: (porque est obligado a realizar las mejoras necesarias). a).- Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido arrendada, el arrendatario puede pedir el trmino del contrato en conformidad a lo que dispone el art.1932. (TERMINACIN) b).- Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destruccin es solo en parte, el juez decidir segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato, o concederse una rebaja del precio o renta, segn lo seala el art.1932 inc.2. Esta disposicin es especial, ya que todo dao debe ser indemnizado, tanto el dao emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, solo procede responder por el dao efectivo. Es lgico que el legislador de esa poca lo estableciera as, porque no se adverta la perdida de una ganancia legtimamente esperada para el arrendatario. (REBAJA). Hoy da nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una habitacin y al hecho de que la hospitalidad de la familia ya no existe, sera justo que el arrendador respondiera por el lucro cesante. Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnizacin de prejuicios cuando el vicio ha tenida una causa anterior al contrato. La indemnizacin comprende slo el dao emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debi preverlo o por su profesin conocerlo. Art.1933 inc.2. (Excepcin al artculo 1556 que seala que la indemnizacin de perjuicios comprende dao emergente y lucro cesante) El arrendatario siguientes casos: no tiene derecho a indemnizacin en los

1 Si el contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo. parte. 2 Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su

3 Si renunci a la accin de saneamiento por el vicio, designndolo. Art.1934. En el arrendamiento, los vicios de la cosa arrendada tienen un tratamiento anlogo a los de la compraventa, toda vez que ambos contratos tienen estructuras semejantes, diferencindose principalmente en que la venta es titulo traslaticio de dominio. Sin embargo, el arrendamiento de cosas se superpone a la venta, porque los beneficios jurdicos que buscan las partes son anlogos; por lo tanto, muchos elementos de sta se trasladan al arrendamiento: la eviccin, los vicios redhibitorios, la condicin resolutoria tcita, etc. La entrega de la cosa arrendada cuando se contrat por varios arrendatarios. En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; si se ha

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entregado a los dos, la entrega posterior no valdr; si a ninguno, el ttulo anterior prevalecer. Art.1922. Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada. (1925 y 1926) a).- Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si sta proviene de fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligacin de indemnizar y solo podr solicitar el trmino del contrato. b).- En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido constituido en mora, el arrendatario tendr derecho a obtener indemnizacin de perjuicios, a menos que con ocasin del retardo disminuya notablemente para este la utilidad del contrato; en este caso, adems de la indemnizacin, podr desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora. Arts. 1925 y 1926.

Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada. Se aplican las normas generales. El contrato se iniciar en la poca prefijada en l y, a falta de estipulacin, inmediatamente despus de su celebracin. En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artculos 1587, 1588 y 1589, es decir, el lugar designado en la convencin y a falta de designacin en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligacin. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza corresponda, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa. (1 En el lugar sealado en la convencin, o 2 En el lugar donde exista el cuerpo cierto o 3 En el lugar que corresponda al domicilio del demandado, sealado en la convencin) 2.- Mantener la cosa en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada . No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el trmino del arriendo. Art.1927. En razn de esta obligacin, tiene a su cargo las reparaciones que sean del caso, a excepcin de las locativas, que corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada. Art.1927 inc.2. En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del contrato. Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local, corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o tiles. (Las reparaciones necesarias son de cargo del arrendador y las locativas del arrendatario).

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 Las reparaciones necesarias en el contrato de arrendamiento. Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que ha sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin. Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador debe reembolsarle siempre que concurran los presupuestos que seala el art.1935, esto es: a).- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario. b).- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere podido darse a tiempo. c).- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente. d).- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.

En relacin a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen: 1 Las mejoras tiles, que se encuentran definidas en el art.909 inc.2, a propsito de la accin reivindicatoria, siendo aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador deber reembolsar siempre que haya consentido en que se efecten, con la expresa condicin de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podr separar y llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador est dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerados separadamente. 2 Las mejoras voluptuarias, definidas en el art.911 inc.2, son aquellas que solo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines. Miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante. Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jams se indemnizan. El arrendatario podr llevrselas en conformidad a las reglas generales. 3.- Librar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la cosa . (1928): (similar al saneamiento de la eviccin) El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacfico, por eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librar de toda perturbacin de que sea vctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse l mismo de perturbar al arrendatario. Existe, entonces, una doble obligacin: a.- No turbar el mismo el derecho del arrendatario. b.- Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros. Las arrendada. turbaciones del arrendador en el goce de la cosa

En conformidad al art.1929, el arrendador ser responsable no slo de su propia conducta sino que tambin de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se producen turbaciones se dar origen a la correspondiente indemnizacin de perjuicios. La ley prev especialmente la situacin de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o la ejecucin de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el arrendador no podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan Pgina 202 de 297

turbarle o embarazarle el goce de las mismas. Sin embargo, como pueden ser indispensables la reparaciones, el inc.2 agrega que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, ser el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte que fuere. Y si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tom el arriendo, podr el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. El arrendatario tendr derecho a la indemnizacin de perjuicios en los siguientes casos: a.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya exista al tiempo del contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su profesin debiese conocerla. Art.1928 inc.4. b.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario. Art.1928 inc.5. Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada. Pueden ser de hecho o de derecho: a).- Son de hecho aquellas que importan ejecucin de actos materiales que no implican pretensiones de derecho. Estas no imponen al arrendador ninguna responsabilidad, art.1930 inc.1, y es el arrendatario el que deber preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparacin del dao. b).- Las turbaciones de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre, o bien deduce una accin reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Como se ve afectado el derecho del arrendador, ste debe necesariamente intervenir. En conformidad al art.1931, esta accin debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario tiene la obligacin de notificarle a ste toda turbacin o molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonar los perjuicios que de ello se sigan al arrendador. Art.1931 inc.2. Esta obligacin del arrendatario est en relacin con el art.896 cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declara el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la eviccin aplicada al contrato de arrendamiento. Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada. a).- Cuando la perturbacin es de escasa importancia, slo tiene derecho a una rebaja en el precio o canon de arrendamiento. Art.1932 in.2. b).- Si la perturbacin es considerable podr pedir la terminacin del contrato. Art.1930 inc.3. Adems tiene derecho a obtener indemnizacin de perjuicios si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debi haber sido conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste intervino estipulacin especial de

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saneamiento respecto de ella. Si la causa del referido derecho no era no deba ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante. Art.1930 Incs.4 y 5. Derecho legal de retencin del arrendador Se le concede este derecho para seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario adeude. En consecuencia, puede hacer uso de este derecho, en los siguientes casos: 1 Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los trminos o espritu de contrato. 2 Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario. 3 Por la mora de restituir la cosa arrendada. 4 Por trmino del contrato por culpa del arrendatario. 5 Para responder por las rentas y servicios adeudados. El art.1942 dispone que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, a menos de prueba contraria. Por su parte el art.598 del CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se pretenda burlar el derecho de retencin, a travs del cual, podr solicitar el auxilio de cualquier funcionario de polica para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la retencin sean extrados de la propiedad arrendada. Este derecho de retencin puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo, incluso despus de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en el momento de cumplirse ste. Su tramitacin es incidental y por cuerda separada. Efectos del contrato de arrendamiento para el arrendatario Obligaciones del arrendatario. 1.- Pagar el Precio. 2.- Gozar la cosa de acuerdo a los trminos del contrato. 3.- Cuidar la cosa como un buen padre de familia. 4.- Efectuar las reparaciones locativas. 5.- Restituir la cosa al fin del arrendamiento.

1.- El pago de la renta El art. 1942 seala en su inc.1 que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Segn sealamos, la fijacin del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa. No hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio. Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o canon del arriendo despus de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estar al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirn entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales. Art.1943.

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Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a la realidad. poca del pago del precio. En la poca convenida, a falta de estipulacin, conforme a la costumbre, en defecto de normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944, esto es: 1).- Si se trata de predios urbanos, se pagar por meses anticipados y, por lo general, dentro de los cinco o diez primeros das. 2).- Predios rsticos, por aos. 3).- Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto nmero de aos, meses das, cada una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente despus de la expiracin del respectivo da, mes o ao. 4).- Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al trmino del contrato. NOTA: A).- La ley suple en estos casos la poca del pago, cuando no se ha convenido o falta costumbre. B).- En estos casos recibe aplicacin el art. 2 del CC. Efectos del incumplimiento en el pago de la renta. MORA: El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489, recordar que se solicita la terminacin (ver artculo 1977). En caso de que se ponga trmino al arrendamiento por culpa del arrendatario, deber ste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio. Sin embargo, el art.1945 dispone que podr eximirse de este pago proporcionando bajo se responsabilidad persona idnea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente. Este es un caso de subrogacin personal, que importara una suerte de novacin por cambio de deudor. Tambin podra asimilarse a una cesin de contrato, pero con la particularidad que habra una obligacin legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario. 2.- El uso de la cosa segn los testimonios o espritu del contrato. La forma de usar la cosa ser, en primer termino, la estipulada. A falta de estipulacin, el goce debe ajustarse a la intencin de los contratantes y al natural destino de la cosa, segn lo dispone el art.1938, el cual seala que el arrendatario es obligado a usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convencin expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo. En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el arrendatario a la cosa, tomando en consideracin las circunstancias del caso particular. Como puede apreciarse en materia de arrendamiento Pgina 205 de 297

normalmente el legislador recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del derecho en este tipo de contratos. Ver art. 1946 carcter personal del arrendamiento. 3.- El cuidado de la cosa como un buen padre de familia: En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El art.1939 expresa esta idea al decir que el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios y aun tendr el derecho de poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro. Es decir, todo depender de la magnitud de la infraccin, acarreando solo la infraccin grave el trmino del contrato en la cosa. El deterioro solo autoriza para solicitar indemnizacin de perjuicios. El arrendatario, adems, no solo responde de su propia culpa, sino tambin de la culpa de su familia, huspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relacin con el 2320, el que seala que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. (Leer artculo 1947 inciso final). LA CESIN 21 Y SUBARRIENDO 22 . En relacin con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hiptesis de la cesin del contrato y del subarriendo. De acuerdo al art.1946 el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo. En el caso del subarriendo, el arrendatario celebra otro contrato de arrendamiento con un tercero pasando l a tener la calidad de subarrendador y el otro contratante la calidad de subarrendatario. (Este subarrendador debe utilizar la cosa en los mismos trminos que el arrendatario). En cambio, en la cesin se cede o transfiere a un tercero el derecho de goce que del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relacin directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este ultimo todas las cauciones que tendra el contrato cedido. El art.5 de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin a plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de subarrendar,, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso este podr poner termino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar renta por el periodo que falte. A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un ao no se subentiende la facultad de subarrendar, y deber mencionarse ella expresamente. 4.- Las reparaciones locativas: Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario determinndose por la costumbre del lugar. Arts.1927 y 1940. El art.1940 expresa que el arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
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La cesin es el mismo contrato, cambia slo una de las partes. Hay 2 contratos. Pgina 206 de 297

albaales y acequias, rotura de cristales, etc. Excepcionalmente el arrendatario no est obligado a efectuar las reparaciones locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada.

Art. 1927. La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario. Pero ser obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas obligaciones.

Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc.

5.- Restitucin de la cosa arrendada El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, este debe restituir la cosa al trmino del arriendo. As lo dispone el art.1947 al sealar que el arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento. (Tratndose de bienes races, ver tambin artculo 1948).

Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento. Deber restituirla en el estado en que le fue entregada, tomndose en consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos. Si no constare el estado en que le fue entregada, se entender haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario. En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas durante su goce, deber probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba ser responsable.

Art. 1948. La restitucin de la cosa raz se verificar desocupndola enteramente, ponindola a disposicin del arrendador y entregndole las llaves.

Forma de restitucin de la cosa arrendada La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideracin el deterioro propio del uso y goce legtimos (Art.1947). Si las partes han dejado constancia de como se entreg la cosa no habr problema, pero si no lo han sealado la ley establece una presuncin en el sentido de que se entender haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado satisfactorio, admitindose, en todo caso, prueba en contrario. Art.1947 inc.3. Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, ponindolo materialmente a disposicin del arrendador. Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupar la propiedad enteramente, ponindola a disposicin del arrendador a travs de la entrega de las llaves.

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 El incumplimiento de la obligacin de restituir y la mora del arrendatario: La expiracin del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para ponerle trmino. Es un caso de excepcin al art.1551, porque la ley exige que se requiera igualmente al deudor para constituirlo en mora. As lo dispone el art.1949 dispone que para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, ser condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo dems que contra l completa como injusto detentador.

Art. 1551. El deudor est en mora, 1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, ser condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo dems que contra l competa como injusto detentador.

Cundo hay que requerir al deudor en caso de que no se establezca plazo: Art. 1951. Si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente. La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente de un da, de una semana, de un mes. El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo. Lo dispuesto en este artculo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los prrafos 5 y 6 de este ttulo. (Desahucio: noticia que le da el arrendador al arrendatario de que no desea prosperar en el contrato de arrendamiento).

DERECHO LEGAL DE RETENCIN DEL ARRENDATARIO Con motivo del arrendamiento, pueden producirse perjuicios al arrendatario, los que dan origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el derecho legal de retencin sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el pago. Este derecho fue invocado reiteradamente durante la vigencia del DL 964 por el lmite legal de renta. Las partes, en muchos casos, se excedan del limite legal pactando rentas superiores a la permitidas y, cuando el arrendador demandaba reconvenciones de pago por rentas impagas, el arrendatario se excepcionaba interponiendo la compensacin por rentas pagadas en exceso, solicitando adems la retencin del inmueble arrendado.

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El derecho de retencin del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y procede cuando el arrendador adeuda: 1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el goce para el arrendatario. Se incluye en este tem la mutacin de la cosa arrendada. Art.1928. 2.- Turbacin de que sea vctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada. Art.1930 inc.4. 3.- Mal estado de la cosa arrendada. Art.1928 inc.4. 4.- Mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la expresa condicin de abonarlas. Art.1936 inc.1. 5.- Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento. Art.12 DL 964, art.2 transitorio ley 18.101.

Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario, no podr ste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. Pero no se extiende esta regla al caso de extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo, no podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella. Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, ser el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte que fuere. Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tom en arriendo, podr el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. El arrendatario tendr adems derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones procedieren de causa que exista ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesin conocerla. Lo mismo ser cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.

1930 inciso 4: Adems, podr exigir indemnizacin de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debi ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino estipulacin especial de saneamiento con respecto a ella.

Art. 1936. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras tiles, en que no ha consentido con la expresa condicin de abonarlas; pero el arrendatario podr separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador est dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerndolos separados.

El arrendatario deber hacer valer se derecho de retencin en audiencia de contestacin y avenimiento en la cual ser necesario que reconvenga y solicita segn se explica en el capitulo relativo procedimiento, obviamente, la retencin slo procede si aun detenta propiedad. (Se tramita incidentalmente).

la se al la

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Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retencin en caso de extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, segn lo establece el art.1937 inc.2. Esta extincin slo podra deberse a caso fortuito o la expropiacin. INSTITUCIONES DE IMPORTANCIA 1.- LA TCITA RECONDUCCIN: Es la renovacin o continuacin de un contrato de arrendamiento de bienes races por el consentimiento tcito de ambas partes. Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario contina detentando el inmueble comportndose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador recibindola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario, y por ello, el legislador entiende que es su voluntad perseverar en el contrato. El CC admite, en trminos muy restringidos, la tcita reconduccin, y la trata en el art.1956, el que establece que si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos pendientes en los predios rsticos.

Art. 1956. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entender en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retencin de la cosa por el arrendatario, es una renovacin del contrato. Si llegado el da de la restitucin no se renueva expresamente el contrato, tendr derecho el arrendador para exigirla cuando quiera. Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por ms tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rsticos, sin perjuicio de que a la expiracin de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.

De acuerdo a lo anterior, reconduccin es menester:

para que tenga lugar la

tcita

1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes races. 2.- Que el arrendatario conserve la tenencia de la propiedad. 3.- Que el arrendatario pague, con el beneplcito del arrendador, una renta correspondiente a un periodo posterior del a la extincin del contrato. 4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequvocos su intencin de perseverar en el contrato. La tcita reconduccin constituye una excepcin, siendo la regla general la no renovacin del contrato por la llegada del plazo. La tcita reconduccin supone un nuevo contrato, es por ello que se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento. As lo dispone el art.1957, el que seala que renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su renovacin.

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Art. 1957. Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su renovacin.

En este sentido, la tcita reconduccin tendra efectos anlogos a la novacin, que produce la extincin de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales, segn lo seala el art.1642. 2.- LA INOPONIBILIDAD DEL ARRIENDO Los arrendamientos celebrados por tutores o curadores, por el padre o madre de familiar como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cnyuge, si exceden los plazos de duracin dispuestos por la ley, son inoponibles para el representado, y se podr solicitar el trmino del mismo y la restitucin de la cosa arrendada. (Arts.1969, 407, 1749, 1756 y 1761 del CC). (La inoponibilidad es excepcional, puesto que por regla general la sancin debera ser la nulidad).

Art. 1969. Los arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre o madre como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cnyuge, se sujetarn (relativamente a su duracin despus de terminada la tutela o curadura, o la administracin paterna o materna, o la administracin de la sociedad conyugal), a los artculos 407, 1749, 1756 y 1761.

3.- LA CLUSULA DE NO ENAJENAR LA COSA ARRENDADA Segn el art.1964 del CC, la clusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural. Resulta claro y congruente que admitir este tipo de clusulas permitira llevar a cabo actos simulados, fraude a los acreedores y sera contrario a toda libertad contractual del Cdigo que, adems busca la mayor transparencia y facilidad a la libre circulacin de los bienes. Tambin cabe sealar que esta clusula, por lo general, slo se admite doctrinariamente cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duracin limitada en el tiempo. El legislador la permite en la donacin, en razn de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposicin del nudo propietario, sino del usufructuario, quien slo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condicin resolutoria ordinaria cumplida. As, el propietario fiduciario tendra limitada temporalmente su facultad de disposicin porque, o bien deber entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la condicin, o bien se consolidar su dominio, si sta se encuentra fallida. En este ltimo caso, el modo, expresado en la clusula de no enajenar, caduca.

Art. 1964. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural.

4.- EL EMBARGO DE LA COSA ARRENDADA La resolucin judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo. El art.1965 del CC as lo dispone al decir que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se sustituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.

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Art. 1965. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se substituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1962. (Accin Oblicua o Subrogatoria).

Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el art.1962 del CC. De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habr de respetar el arriendo que conste por escritura pblica, aunque no se haya inscrito o su inscripcin sea posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.

Art. 1962. Estarn obligados a respetar el arriendo: 1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores hipotecarios; 3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura.

Aqu hay que distinguir si el acreedor es hipotecario o no. 5.- EL ARRIENDO POR REPRESENTANTES Y ADMINISTRADORES DE BIENES AJENOS El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayora de los actos jurdicos puede celebrarse personalmente o a travs de mandatarios o representantes legales. Es interesante destacar que, tratndose de representaciones legales si la cosa arrendada es una propiedad raz, la ley ha restringido las facultades del administrador, en relacin a este contrato. En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales tambin se rige la patria potestad por disponerlo as el art.256 del CC, existen limitaciones en cuanto a la duracin de este contrato. el art.407 del CC dispone que no podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los 18 aos. Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites sealados. En consecuencia, conforme a la norma antes transcrita, la sancin para el caso de excederse en los plazos aqu indicados no es otra que la inoponibilidad. Es interesante destacar que, segn lo estableci la Ley N 11221, la mayora de edad qued fijada a los 18 aos. Esta ley recin comenz a regir a partir del 2 de Julio de 1993, siendo hasta entonces la mayora de edad a los 21 aos. De esta manera, se plantea la duda e inquietud respecto de aquellos contratos celebrados por representantes legales bajo la vigencia de la ley anterior, en que tenamos que entender que el tope en el perodo de duracin del arriendo no poda sobrepasar la mayora de edad del pupilo. Habindose rebajado esta mayora a los 18 aos, automticamente se debera producir una disminucin en los plazos de los contratos celebrados. Sin embargo, estimamos que no se puede dar esta interpretacin, ya que en conformidad al art.22 de la Ley de Efecto Retroactivo, en todo contrato deben entenderse incorporadas las leyes vigentes a la poca de su celebracin, de manera que deben respetarse los compromisos ya asumidos que el pupilo tenga 21 aos, a pesar de haber ste alcanzado ya su mayora de edad. Esta

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interpretacin tambin se ajusta al art.1946 del CC, que incorpora la buena fe como una obligacin para las partes. En lo que se refiere a la administracin de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido, o la extraordinaria, efectuada por la mujer, tambin hay limitaciones en cuanto a los perodos de duracin del arrendamiento establecindose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrn exceder de 5 aos si son bienes urbanos y de 8 si son rsticos. En conformidad a la reforma introducida por la Ley N 18.802 al art.1756 del CC, en estos plazos tambin se comprenden las prrrogas que se hubiesen pactado. En consecuencia, estos lmites no pueden ser vulnerados a travs de sucesivas renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la persona del arrendatario, con simulacin relativa y perjuicio patrimonial para el representado.

Art. 255. No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

6.- EL PACTO COMISORIO EN EL ARRENDAMIENTO No habra inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este ltimo y tratndose de bienes regidos por la Ley N 18.101, a nuestro juicio no sera posible porque el legislador establece que los derechos que se confieren al arrendatario son irrenunciables, y lgicamente dentro de estos derechos est el de que la restitucin de la propiedad debe solicitarse jurdicamente, lo que no se condice con los efectos inmediatos de un pacto comisorio calificado pactado por los contratantes en un contrato distinto a la compraventa. Estimamos que la sancin, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta. (Ser simple o calificado si contiene o no la clusula que pone trmino ipso facto al contrato, sin embargo tratndose de un bien raz urbano, la terminacin del contrato siempre se debe solicitar judicialmente). LA EXPIRACIN O TRMINO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS El art.1950 del CC seala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: 1.- Por la destruccin total de la cosa arrendada; 3.- Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo; 3.- Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se expresarn. 4.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

1. LA DESTRUCCIN TOTAL DE LA COSA ARRENDADA Para que la destruccin ponga trmino al contrato de arrendamiento, sta debe ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligacin deja de tener causa y objeto. Si la destruccin se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que ste llama al goce de la cosa, tambin se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios. Si la destruccin no es total el juez decidir atendidas las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta (art. 1932, inc. 2 del CC).

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Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminacin del arrendamiento y aun a la rescisin del contrato, segn los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario. Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta.

Art. 1933. Tendr adems derecho el arrendatario, en el caso del artculo precedente, para que se le indemnice el dao emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato. (dao emergente) Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesin conocerlo, se incluir en la indemnizacin el lucro cesante. (lucro cesante). Relacin con el artculo 1556.

2. LA EXPIRACIN DEL PLAZO ESTIPULADO PARA LA DURACIN DEL ARRIENDO La duracin del contrato puede ser determinada o indeterminada:

En el contrato de duracin determinada las partes han sealado un plazo, o la duracin del mismo est determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tcito, o bien su trmino est determinado por la costumbre del pas. En tales casos, la llegada del trmino pone fin automticamente o ipso jure al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaracin de voluntad de las partes, segn lo dispone el artculo 1954 del C. Civil. Sin embargo, en conformidad a las normas contenidas en la Ley N 18.101, artculo 3 y 4, hoy en da toda restitucin de un bien raz urbano necesariamente debe hacerse por la va judicial, es decir, habr que notificar el trmino del contrato y conjuntamente pedir la devolucin del inmueble arrendado.
Art. 1954. Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si la duracin es determinada por el servicio especial a que se destin la cosa arrendada, o por la costumbre, no ser necesario desahucio.

El contrato de arrendamiento de duracin indeterminada no se extinguir mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle trmino, a travs del denominado desahucio. El artculo 1951 del CC seala que si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente. El artculo 1953 del mismo cuerpo legal se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.
Art. 1951. Si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente. La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente de un da, de una semana, de un mes.

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El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo. Lo dispuesto en este artculo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los prrafos 5 y 6 de este ttulo.

Art. 1953. Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

EL DESAHUCIO EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LAS COSAS Como dice Meza Barros, el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato. Es un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art. 588 CPC). El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana del arrendador slo tiene cabida tratndose de cosas muebles. El desahucio de los bienes races por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a travs de la correspondiente notificacin. El art. 588 del CPC dispone que el desahucio judicial se efectuar notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el art. 1951 del CC. El desahucio es irrevocable, no es posible la retractacin unilateral. As lo seala el artculo 1952 del C. Civil, el cual establece que el que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no podr despus revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto jurdico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del otro contratante.

Art. 1952. El que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no podr despus revocarla, sin el consentimiento de la otra parte.

La anticipacin del desahucio La notificacin de poner trmino al contrato debe manifestarse con la debida antelacin. Se entiende, entonces, por la anticipacin del desahucio la oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intencin de no perseverar en el arrendamiento. La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que se regula para los pagos. Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente con una antelacin de una da, de una semana, de un mes (1951, inc.2 del CC). El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo (1951, inc.3 del mismo Cdigo). Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1976 del CC dispone que el desahucio debe darse con una anticipacin de un perodo entero de los designados por la convencin o la ley para el pago de la renta. Si se trata de predios rsticos el Cdigo Civil regula la antelacin del desahucio en el art.1985, sealando que no habiendo tiempo fijo para la duracin del arriendo, deber darse el desahucio con anticipacin de un ao, para hacerlo cesar. El ao se entender del modo siguiente: El da del ao en que principi la entrega del fundo al colono, se mirar como el da inicial de todos los aos sucesivos, y el ao de anticipacin se contar desde ese da inicial, aunque el desahucio se haya dado algn tiempo antes. Las partes podrn acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente. Tanto en los bienes races rsticos como urbanos el juez determinar la poca de restitucin de la propiedad, segn las normas que se analizan en el captulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad.

Art. 1976. El desahucio en los casos en que tenga lugar, deber darse con anticipacin de un perodo entero de los designados por la convencin o la ley para el pago de la renta. (Desahucios de casas, almacenes u otros edificios).

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Art. 1980. El colono es particularmente obligado a la conservacin de los rboles y bosques, limitando el goce de ellos a los trminos estipulados. No habiendo estipulacin, se limitar el colono a usar del bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo; pero no podr cortarlo para la venta de madera, lea o carbn. (Arrendamiento de predios rsticos)

Hasta aqu entra en la 3 prueba 3. LA EXTINCIN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada. Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar con ocasin de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo que tiene importancia para determinar la posible indemnizacin de perjuicios. La extincin involuntaria del derecho del arrendador. Lo reglamenta el art.1958 del CC, que dispone que extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento an antes de cumplirse el tiempo para que su duracin se hubiere estipulado. El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, sealando que slo indemniza el de mala fe; es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duracin de su derecho, por ejemplo aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condicin resolutoria que lo afecta. El art.1959 del CC prescribe que cuando el arrendatario ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no habr lugar a la indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto. El art.1960 del CC se pone en el caso de que la causa de expiracin del derecho del arrendador sea una expropiacin. En este caso, para que el contrato expire, la expropiacin debe ser total; la parcial slo autoriza al arrendatario para pedir la terminacin del contrato cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habra contratado. Cuando se expropie el bien arrendado se dar al arrendatario un tiempo para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes. S i la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no d lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nmero de aos, todava pendientes a la fecha de la expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario indemnizacin de perjuicio por el Estado o la corporacin expropiada (art. 1960 CC). La extincin del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos. El caso ms frecuente es la enajenacin de la propiedad arrendada, o tambin si el arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvi de ttulo para su adquisicin. Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente est o no obligado a respetar el arriendo: 1.- Si el que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo: Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961 del CC, el cual establece que extinguindose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella hace cesin del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, ser obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no est obligada a respetar el Pgina 216 de 297

arriendo. Entre estos perjuicios estarn los que sufra el subarrendatario, y as lo seala el art.1963 del CC al decir que entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extincin del derecho de su autor, y que, segn los artculos precedentes, deban resarcirle, se contarn los que el subarrendatario sufriere por su parte. El arrendatario directo reclamar la indemnizacin de estos perjuicios a su propio nombre o ceder su accin al subarrendatario. El arrendatario directo deber reembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas: Es decir, el subarrendatario no tiene accin contra el arrendador, pero puede obtener la indemnizacin del subarrendador, o lograr que ste le ceda sus acciones. Adems la ley ordena la devolucin de las rentas que se hubieren anticipado. 2.- Si el que adquiere la propiedad est obligado a respetar el arriendo. El que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero absoluto frente al contrato. El legislador seala los casos en que por excepcin, el adquirente debe respetarlo. A ellos se refiere el art. 1962 del C. Civil, el cual seala tres casos, estando obligados a respetar el arriendo: a).- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo. Ttulo lucrativo es sinnimo de ttulo gratuito, y por ello en este nmero se comprende al heredero, al legatario y al donatario. El heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero relativo, el que se ver afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales estn los que emanan del arriendo (art.1097 del CC). El legatario tambin es un tercero relativo, ya que est recibiendo un legado. En este caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene. El donatario no ha efectuado contraprestacin alguna, y si no estuviese obligado a respetar el contrato originara una responsabilidad de indemnizacin para el donante, lo que no se concilia con el carcter gratuito de su acto. Adems, si fuera de un modo diferente, en la prctica se podra prestar para burlar los derechos de terceros. b).- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores hipotecarios(Ver DFL N 252, texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos, publicado en el DO del 4 de abril de 1960, art. 101). Sealamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pblica en atencin a que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad. c).- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura. En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la situacin contractual de la propiedad hipotecada. Los registros del Conservador son pblicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada. En esta hiptesis como el adquirente de la propiedad est obligado a respetar el arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y no deber pagar indemnizacin 4.- OTRAS CAUSALES DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO La sentencia judicial de trmino de contrato, (art.1950 N 4 del CC). Esta forma de terminacin tendr lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el trmino del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas. Pgina 217 de 297

a).- La insolvencia del arrendatario, conforme lo seala el art.1968 del CC y slo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene accin de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales. Esta disposicin seala en su inc.1 que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone necesariamente fin al arriendo. Es un hecho que la quiebra por s no pone fin al arrendamiento de cosas, porque precisamente la insolvencia declarada a que se refiere el Cdigo es la quiebra. El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfaccin del acreedor. Mas esta facultad de los acreedores slo podrn ejercerla en la junto de planificacin, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la resolucin del contrato si el sndico no se ha decidido por la continuacin del giro b).- Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce de ella en todo o en parte, segn lo establece el art.1966 del CC, sin perjuicio de los derechos del arrendatario consagrados en el art.1962 del mismo cuerpo legal. 5. EXTINCIN DEL ARRENDATARIO. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR CULPA DEL

Si por culpa del arrendatario se pone trmino al contrato ste deber indemnizacin de perjuicios al arrendador, y especialmente estar obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el trmino del contrato, o hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo. Sin embargo, podr eximirse de este pago proponiendo persona idnea que le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945 CC). Restitucin anticipada de la cosa arrendada. Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deber pagar la renta hasta el fin del contrato. El art.1955 CC establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el arrendatario estar obligado a pagar la renta de los das que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo da. ARRENDAMIENTO DE BIENES RACES URBANOS El arrendamiento de bienes races urbanos est sometido a las normas generales del arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el prrafo 5 del Ttulo XXVI, denominado Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios. Rige adems la Ley N 18.101, publicada en el Diario Oficial el 9 de mayo de 1982, que derog el DL N 964, de 12 de abril de 1975, y que consta de 5 Ttulos y dos artculos de disposiciones transitorias que analizaremos. El Ttulo I trata del mbito de aplicacin de la ley; el II el desahucio y restitucin, el III de la Competencia y del Procedimiento; el IV de Disposiciones Generales; y el V de Disposiciones Varias. Al contrato de arrendamiento propiamente tal le son aplicables los arts. 1915 y siguientes del CC, en lo no reglado por la ley N 18.101, por aplicacin del principio de supletoriedad contenido en el art. 4 del CC. LEY N 18.101 MBITO DE APLICACIN: a).- Los bienes races ubicados dentro del radio urbano;

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b).- Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectrea. Lo dicho para el arriendo tambin se aplica al subarriendo. c).- Los bienes races ubicados dentro del radio urbano; d).- Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectrea. Lo dicho para el arriendo tambin se aplica al subarriendo. Se exceptan de la aplicacin de esta ley, por disponerlo as su art.2, los siguientes bienes races: Predios de una cabida superior a una hectrea que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal o que estn destinados a este tipo de explotacin; Inmuebles fiscales; Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y Estacionamientos de automviles o vehculos; No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos que se refieren a viviendas temporales y estacionamientos se substanciarn de acuerdo al procedimiento establecido en el Ttulo III de la ley en comento. 1.- PRESUNCIN EN EL MONTO DE LA RENTA: Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el arrendatario. El artculo 20 de la ley N 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por la ley que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. Como explicbamos anteriormente, se trata de una presuncin simplemente legal. 2.- LA MORA EN EL PAGO DE LA RENTA DE ARRENDAMIENTO. La mora de un perodo entero en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no bajar de 30 das, conforme lo establece el art.1977 del CC. Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en la oportunidad convenida, la accin es enervada cuando el arrendatario asegurara complemente el pago, por ejemplo prestando una garanta real o personal. Si el contrato est regido por la ley N 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se calcularn sobre la suma adeudada ms el reajuste. 3.- IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DE LOS ARRENDATARIOS. El art.12 del CC establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren el inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

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Por lo antedicho, el art.19 de la ley en comento es excepcional, en el sentido que consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Es por ello que, cuando se solicita la aprobacin de un avenimiento ante el Juzgado que est conociendo de un juicio regido por estas normas, normalmente se provee Tngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho. As queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la ley N 18.101. 4.- REAJUSTE DE LAS DEVOLUCIONES DE DINERO. Los pagos o devoluciones de dinero s harn reajustados en la misma proporcin que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debi hacerse el pago y aquella en que efectivamente se haga. El art.21 as lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarn reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan. Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el reajuste de que trata el inciso anterior. 5.- CONSIGNACIN DE LA RENTA ANTE LA NEGATIVA DEL ARRENDADOR DE RECIBIR EL PAGO Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorera respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicacin del inmueble. Se le comunicar al arrendador por carta certificada la existencia del depsito, conforme lo seala el art.23, el cual seala que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7, del Ttulo XIV, del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la Unidad de Servicio de Tesorera que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda. El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir los efectos previstos en el inciso tercero del art.1956 del CC, esto es la tcita reconduccin. Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago por consignacin. Adems, tratndose de rentas de arrendamiento peridicas se aplica el art.1601 inc.5 del CC, que dispone que cuando se trata del pago peridico de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositar en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarn en Tesorera, como lo establece la ley N 18.101, y no ser necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado. No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma sealada, no podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente har el arrendador a travs del procedimiento correspondiente. 6.- MONTO DE ARRENDADOR. LA GARANTA QUE ENTREGA EL ARRENDATARIO AL

La garanta no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a la variacin del ndice de Precios al Consumidor. 7.- DESAHUCIO Y RESTITUCIN EN LA LEY 18.101. En los casos de aplicacin de esta ley, el desahucio: a.- No tiene que ser fundado, y b.- Tiene que ser judicial. Art.3.

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 PLAZOS DE DESAHUCIO. 1.- Contratos mes a mes y de duracin indefinida. El plazo en este caso es de cuatro meses, contados desde la notificacin de la demanda, y se aumentar en dos meses por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. El plazo no puede durar mas de 12 meses. Art.3. 2.- Contratos a plazo fijo que no exceden de un ao. El plazo es de cuatro meses, contados desde la notificacin de la demanda. Art.4. En ambos casos el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la renta de arrendamiento solo hasta el da en que ella se efecte. 3.- Contratos aplazo fijo por mas de un ao. En este caso la ley 18.101 no dio plazo especial, por ende se aplica el art.1976 CC, que establece la regla general remitindose al art.1944. El art.1951 establece la misma regla a propsito del arrendamiento de cosas. LA LEY N 18.101 Y SU ARTICULADO TRANSITORIO. Esta ley derog la renta mxima legal contemplada en DL N 964 de 1975, que era el 11% del avalo fiscal. La actual normativa que regula el arrendamiento de predios urbanos no contiene ninguna limitacin al monto de la renta, pudiendo las partes convenirla libremente. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el art. 2 transitorio de la ley N 18.101, que reproduce las limitaciones contenidas en el DL N 964, todos los contratos que se celebraron durante los 4 aos subsiguientes al 29 de enero de 1982, quedaron sujetos a esas restricciones. Y al igual que anteriormente, modificado los avalos, automticamente se modifica la renta. Los gastos comunes y servicios de suministros no se comprenden en la renta. Ello sin perjuicio de que subsisten contratos por el DL N 964, respecto de los cuales, si procede, se aplica el sistema de la renta mxima legal.

1.- Limitaciones al monto de la renta de arrendamiento. Art.2 transitorio de la ley N 18.101. Estas limitaciones tienen el carcter de transitorias, es decir, se aplican en un perodo intermedio o transitorio de una legislacin a otra, con el fin de matizar el cambio tan profundo en la liberalizacin de las rentas y estn referidas a los contratos de arrendamiento de bienes races urbanos que se celebren durante los 4 aos subsiguientes al 29 de enero de 1982, fecha de la publicacin de la ley, las que se regirn por las siguientes normas, en materia de renta: La renta anual mxima no podr exceder el 11% del avalo fiscal para el pago del impuesto territorial. Si se modificaren los avalos vigentes para el pago de dicho tributo, la renta de arrendamiento se reajustar automticamente en la misma proporcin en que se hubieren modificado los avalos respectivos, pudiendo el arrendatario cobrar hasta dicha renta sin necesidad de convencin modificatoria especial (art.2 transitorio de la ley N 18.101).

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En la misma disposicin se impone al Servicio de Impuestos Internos la obligacin de establecer de oficio en el Rol General de Avalos y en los recibos de contribuciones la renta anual mxima de arrendamiento aplicable a los inmuebles en general. La renta del inmueble que se arriende por piezas, secciones o dependencias, se determinar separadamente para cada una de ellas y no podr exceder, en conjunto, de la renta mxima total de todo el inmueble (art.2 transitorio, N 2, ley N 18,101). Frente a la duda en el monto de la renta, cualquiera de las partes podr solicitar al Servicio de Impuestos Internos la fijacin de la renta de la o las piezas, secciones o dependencias del inmueble. El subarrendador slo podr cobrar al o a los subarrendatarios la renta proporcional a la renta mxima legal correspondiente a todo el inmueble, aumentada en un 10%. Sin embargo, si se subarriendo todo el inmueble se vuelve a la regla anterior (art.2 transitorio, N 3, ley N 18.101). Si el arrendamiento o subarrendamiento incluye bienes muebles, la renta de estos ltimos se fijar separadamente del inmueble y no podr exceder de un 30% de la renta mxima. Sin embargo, si la renta mxima no excediere de una unidad de fomento, no podr cobrarse renta alguna por el arriendo de los bienes muebles (art.2 transitorio, N 4, ley N 18.101). El arrendador no podr, directa o indirectamente, exigir al arrendatario, convenir con ste, ni percibir una renta superior a la mxima legal, ni el pago anticipado de ms de un mes de dicha renta (art.2 transitorio, N 5, ley N 18.101). Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero o en especies, de una vez o peridicamente, por cualquier concepto que, en forma directa o indirecta, aumentare la renta, se considerar como tal (art.2 transitorio, N 6, ley N 18.101). Todas las convenciones o pagos que contravengan las normas anteriormente sealadas son nulas absolutamente y el arrendador ser obligado a restituir lo percibido, con el inters corriente, desde la fecha de su percepcin (art.2 transitorio, N 8, ley N 18.101). El propietario que haya adquirido un bien raz por intermedio del Sistema Nacional de Ahorro y Prstamo o a travs de cualquier institucin o entidad que financie la compra de bienes races mediante la concesin de mutuos hipotecarios reembolsables peridicamente, que no posea otro dentro del mismo departamento, tendr derecho a percibir por tales inmuebles una renta igual al dividendo que pague a la respectiva asociacin u organismo (art.2 transitorio N 10, ley N 18.101). La renta no comprende los gastos por los servicios de calefaccin, agua potable, agua caliente, gas, energa elctrica, ni los gastos por servicios comunes de que goce el arrendatario, incluyndose en ellos los correspondientes a la administracin de los bienes comunes. El precio de estos servicios y gastos deber determinarse independientemente de la renta, no podr significar lucro o beneficio para el arrendador y, cuando sea percibido por ste, deber expresarse en el recibo pertinente, en forma separada de la renta de arrendamiento. Si el arrendador hubiere percibido sumas superiores por los gastos y servicios a que se refiere este nmero, devolver el exceso al arrendatario, con ms inters corriente desde la fecha de su percepcin y el reajuste que proceda de acuerdo con el alza experimentada por el Indice de Precios al Consumidor, determinada por el Instituto Nacional de Estadsticas (art.2 transitorio, N 9; ley N 18.101). Existen ciertas viviendas excluidas de las limitaciones al monto de la renta de arrendamiento del art.2 transitorio de la ley N 18.101: 1. Las edificaciones cuyo certificado de recepcin final se haya otorgado por la Municipalidad respectiva con posterioridad al 12 de abril de 1975; 2. Los construidos conforme al DFL N 2, de 1959, o a la ley N 9.135; 3. Todas las viviendas cuyos avalos, para los efectos del pago del impuesto territorial, sean superiores a cuatrocientas seis unidades de fomento;

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4. Los destinados a locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y en general, a actividades lucrativas. Esta norma transitoria es una repeticin de la contenida en el DL N 964. 2.- Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador. El art.2 transitorio de la ley N 18.101, en su N 7, faculta al arrendador para que exija al arrendatario una caucin de sus obligaciones mediante una garanta, la que, necesariamente, debe ser en dinero, y no puede ser superior a un mes de renta. Estas normas si bien estn dentro de la normativa transitoria, son de aplicacin actual y permanente. La citada disposicin es del tenor siguiente. El arrendador podr exigir al arrendatario que caucione sus obligaciones mediante una garanta que deber ser en dinero y, en tal caso, sta no podr exceder de un mes de renta. Concluido el arriendo, si procede la devolucin de la garanta, el arrendador debe restituirla reajustada en la misma proporcin o variacin que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes anteprecedente a la entrega de ella y el mes anteprecedente a su devolucin. Si las partes estipularen una garanta o pago que excede lo sealado anteriormente, se sanciona dicha convencin con la nulidad absoluta, y las sumas que el arrendador hubiere percibido con infraccin de la ley, deber devolverlas con el inters corriente desde la fecha de su respectiva percepcin. Frecuentemente las partes estipulan en el contrato de arrendamiento que la garanta no puede imputarse al pago de la renta. Sin embargo, es usual que el arrendatario pretenda no pagar el ltimo mes que permanece en la propiedad aduciendo que la garanta responder a esa renta. Si esto ocurriera, es dable perseguir el pago de la renta ante la justicia ordinaria, reservando la garanta para su fin, y devolvindola slo una vez constatado el buen estado de la propiedad. 2.- El arrendamiento de predios rsticos Al contrato de arrendamiento de predios rsticos se le aplican las normas del Cdigo Civil contenidas en el Ttulo XXVI, prrafo 6, en su calidad de supletorias al DL 993 del 24 de Abril de 1975, modificado por el DL. N 2.567, del 22 de mayo de 1979. El DL N 993 derog el DFL N 9, del 26 de enero de 1968, cuerpo legal que regulaba el arrendamiento de predios rsticos. Ambito de aplicacin del DL 993 El DL N 993 y sus modificaciones se aplica el arrendamiento de predios rsticos que tengan por objeto su explotacin por terceros, as como tambin las medieras o aparceras (art.1 del DL 993 y art. 1 del DFL N 9; el artculo 12 del DL 993 seal que debe entenderse por mediera a aparcera). Para estos efectos se entender por predios rsticos el definido como tal en la Ley 16.640, esto es, todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, est comprendido en zonas rurales o urbanas (art.1, Ttulo preliminar). El DL N 993 no tiene aplicacin al arrendamiento de: 1. Viviendas ubicadas en el radio urbano, si su superficie es inferior a una hectrea fsica (predios urbanos); 2. Arrendamiento de terrenos fiscales, y 3. Contrato de arrendamiento, aparcera o mediera a que se refiere el art.8 de la Ley 17.729. Adems, su articulado nico transitorio dispuso que los contratos de arrendamiento, de mediera o de cualquiera otra forma de explotacin por terceros vigilantes a la fecha de publicacin del presente decreto ley, continuarn rigindose por las disposiciones del DFL N 9, de 26 de enero de 1968, o por las disposiciones anteriores al mismo, segn el caso, salvo en lo que dice relacin con los derechos eventuales de prrroga del contrato y de compra preferencial del predio por parte del arrendatario, los que se entendern extinguidos.

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Elementos esenciales propios del arrendamiento de los predios rsticos El contrato de arrendamiento de predios rsticos se celebra por escritura pblica o privada; siendo necesario en este ltimo caso la presencia de dos testigos, mayores de 18 aos. Adems, el DL 993 impone la obligacin al arrendador de declarar en la misma escritura si est afecto al impuesto de primera categora sobre la base efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al rgimen de renta presunta para efectos tributarios (inc.2, art.5, DL 993). (Ojo, esto es lo ms relevante de este DL). Si el arrendador no cumple con esta obligacin se lo sanciona con la imposibilidad de que el documento o contrato se haga valer ante las autoridades judiciales y administrativas (SII), y, no tendr mrito ejecutivo mientras no se acredita escritura complementaria de la constancia de la declaracin referida (inc.3, art.5, DL 993). La renta en el DL N 993 En relacin a la renta, el DL 993 no contiene normas especiales, aplicndose supletoriamente a lo que establezcan las partes, lo prescrito en los arts. 1977 y del CC. Sin embargo, el DL 993 en su art.11, dispone que la mora en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien treinta das, para cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se verificar el pago dentro de un plazo razonable que no bajar de 30 das. Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la accin aludida en el inciso precedente, la segunda de las reconvenciones se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda, la que se celebrar el 31 da hbil siguiente a la ltima notificacin. Demandando el pago de las rentas, se entendern siempre comprendidas en la accin, las de igual naturaleza a las reclamadas, se devenguen durante la tramitacin del juicio, hasta que la restitucin se efecte. En lo dems, el procedimiento se seguir en conformidad con lo dispuesto en el art.611 del Cdigo de Procedimiento Civil. (Estos ltimos incisos fueron agregados por el DL 2.567, publicado en el DO de 5 de abril de 1979). Como puede apreciarse la norma es idntica a la contenida en el art.1977 del Cdigo Civil diferencindose slo en el plazo, que es ms largo por la naturaleza del negocio agrcola. Duracin del contrato de arrendamiento de predios rsticos El DL 993 no establece un trmino mnimo de duracin. El contrato tendr la duracin que las partes hayan acordado, y en defecto de estipulacin, el tiempo podr ser determinado por el servicio especial a que se destine la cosa o por la costumbre. Es destacable que en el contrato de arrendamiento cobra singular relevancia la costumbre, como fuente formal del derecho y, en este caso su aplicacin es ajustada a la lgica, porque de otro modo el contrato durara indefinidamente. Incapacidad especial establecida en el DL 993 El art.3 del DL 993, establece una incapacidad especial para celebrar este contrato, la que constituye una prohibicin en atencin a la seguridad nacional. En efecto, la citada disposicin prescribe que en las zonas fronterizas, no podrn celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurdicas extranjeras. Esta disposicin constituye una excepcin al art.57 del CC, relativo a la igualdad de las personas, que seala que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo. El art.6 del DL 993 tambin contena una serie de limitantes,

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disposicin que fue derogada por el DL 2.567, de 22 de marzo de 1979, del Ministerio de Agricultura, publicado en el Diario Oficial de 5 de abril de 1979. Efectos del contrato de arrendamiento de predios rsticos: Por tratarse de un contrato bilateral, este negocio jurdico crea derechos y obligaciones recprocas para las partes que lo celebran. Las obligaciones del arrendador. 1.- Entregar la cosa arrendada. Si la cabida fuera diferente de la estipulada se aplica el art.1978 del CC sobre aumento o disminucin del precio o renta, o la rescisin del contrato, el que dispone que el arrendador es obligado a entregar el predio rstico en los trminos estipulados. Si la cabida fuere diferente de la estipulada, habr lugar al aumento o disminucin del precio o la renta, o la rescisin del contrato, segn lo dispuesto en el Ttulo de la compraventa. Se puede pactar que se arriende como cuerpo cierto y as se salva este problema. 2.- Asegurar al arrendatario el uso y goce pacfico de la cosa arrendada. Las obligaciones del arrendatario 1 Pagar la renta. Al igual que en todo contrato de arrendamiento, el colono o parcelero debe pagar la renta convenida. Pero, como es frecuente que se arriende con el fin de trabajar la tierra y obtener una cosecha y con su comercializacin para el arriendo, el legislador ha dispuesto en el art.1983 del Cdigo Civil (ojo) que el colono no tiene derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. La razn es absolutamente obvia ya que la suerte del arrendador no puede quedar ligada a los xitos o fracasos del negocio emprendido por el arrendatario. (Antiimprevisin) En este sentido, el legislador se apart del contrato de arrendamiento de predios rsticos, romanos, donde se aplicaba una especie de teora de la imprevisin, permitiendo al arrendatario o colono diferir el pago de la renta, si el ao agrcola haba sido malo. Ahora bien, distinta es la situacin cuando entre arrendatario y arrendador ha mediado un contrato como el de sociedad o la aparcera. En este caso la misma disposicin dispone, en su inc.2, que se excepta el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendatario y l, toca al primero una parte proporcional de la prdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o despus de percibirse los frutos, salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.

Art. 1983. El colono no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. Exceptase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y l, toca al primero una parte proporcional de la prdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o despus de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.

2 El cuidado de la cosa arrendada, inserto en toda la gran teora del deber de cuidado que informa nuestro ordenamiento, consiste en que el arrendatario debe cuidar el predio como buen padre de familia, y si as no lo hiciere, el arrendador tiene derecho, para atajar el mal uso o el deterioro del fundo, de exigir al efecto fianza u otra seguridad competente, y an, hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves (art.1979 CC).

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Art. 1979. El colono o arrendatario rstico es obligado a gozar del fundo como buen padre de familia; y si as no lo hiciere, tendr derecho el arrendador para atajar el mal uso o la deterioracin del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves. (Responde de la Culpa Leve)

El caso grave tendr que calificarlo el juez de la causa, siendo una circunstancia de hecho. El art.8 del DL 993 agrega que el arrendatario estar obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotacin. Esta norma es de gran importancia, destacndose en ella la preocupacin que el legislador tiene por la ecologa, lo que no es extrao a nuestra normativa civil. Adems, el art.9, del mismo cuerpo legal, le da la facultad al arrendador para solicitar la terminacin anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere esta norma. Por su parte, el art.1982 del CC vela tambin por el derecho del arrendador al disponer que el colono cuidar de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y ser responsable de su omisin en avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensin y linderos de la heredad. Esta norma atribuye responsabilidad al arrendatario por la omisin, consistente en no noticiar al arrendador de la usurpacin del predio.

Art. 1982. El colono cuidar de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y ser responsable de su omisin en avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensin y linderos de la heredad.

3 Restituir el predio arrendado al trmino del contrato. Si el arrendamiento inclua ganado, se debe restituir el mismo nmero de cabezas de igual edad y calidad. Si al fin del contrato no existieran en el predio animales de calidad y edad suficientes, se pagar la diferencia en dinero. Adems, el arrendador no estar obligado a recibir animales que no estn aquerenciados en el predio, conforme lo establece el art.1984 del CC. En este tipo de arrendamiento se produce una figura anloga a la del cuasiusufructo, porque el arrendatario se hace dueo de los animales y asume el riesgo. En relacin al ganado, este arrendamiento es un ttulo traslaticio de dominio, por lo que procede aplicarse en este contrato, en el caso del riesgo, el aforismo romano que dice:las cosas perecen para su dueo.

Art. 1984. Siempre que se arriende un predio con ganados y no hubiere acerca de ellos estipulacin especial contraria, pertenecern al arrendatario todas las utilidades de dichos ganados, y los ganados mismos, con la obligacin de dejar en el predio al fin del arriendo igual nmero de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al fin del arriendo no hubiere en el predio suficientes animales de las edades y calidades dichas para efectuar la restitucin, pagar la diferencia en dinero. El arrendador no ser obligado a recibir animales que no estn aquerenciados23 al predio.

Subarriendo y cesin del arrendamiento de predios rsticos El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente autorizado pero, en este caso, no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo (art. 1946 CC). Esta disposicin es reiterada en el artculo 7 del DL 993, la que dispone que queda prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin la autorizacin previa y por escrito del propietario.

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Querencia: amor a, en la cita, acostumbrados al predio, con cario. Pgina 226 de 297

Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo.

Si el arrendatario infringiere esta prohibicin del art. 7 del DL 993, el arrendador estar expresamente facultado para solicitar la terminacin anticipada del contrato, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 9 del mismo cuerpo legal. El legislador no hace sino aplicar el art.1489 del CC esto es, la condicin resolutoria tcita, ante un incumplimiento en un contrato bilateral. Proteccin forestal en los arrendamientos de predios rsticos El legislador del ao 1855 manifest ya su preocupacin por la mantencin de los rboles y bosques, no sindole ajena la problemtica ecolgica que hoy se plantea como novedad. Es por ello que, al tratar las obligaciones del arrendatario, dispone en el art.1980 del CC que el colono es particularmente obligado a la conservacin de los rboles y bosques, limitando el goce de ellos a los trminos estipulados. Agrega en el inc.2 que no habiendo estipulacin, el colono debe limitarse a usar el bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo, pero no podr cortarlo para la venta de madera, lea o carbn. Por su parte, el art.1981 del mismo cuerpo legal reglamenta que la facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los rboles para aprovechar del lugar ocupado por ellos; salvo que as se haya expresado en el contrato. El art.8 del DL 993, ya sealado, tambin se preocupa de esta problemtica, en trminos muy amplios. El arrendatario estar siempre obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales, legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotacin. El art.9 del DL N 993 reafirma la importancia de esta obligacin facultando al arrendador para solicitar la terminacin anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere la misma, en cuyo caso, se deber acompaar a la demanda el informe tcnico en que se funda, el que deber ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en el Colegio respectivo.

Art. 1980. El colono es particularmente obligado a la conservacin de los rboles y bosques, limitando el goce de ellos a los trminos estipulados. No habiendo estipulacin, se limitar el colono a usar del bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo; pero no podr cortarlo para la venta de madera, lea o carbn. Art. 1981. La facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los rboles para aprovecharse del lugar ocupado por ellos; salvo que as se haya expresado en el contrato.

Expiracin del contrato de arrendamiento de predios rsticos Si no hubiere fijado un trmino de restitucin, el arrendamiento de predios rsticos expira conforme a las normas generales del contrato de arrendamiento, pudiendo cualquiera de las partes desahuciarlo. A falta de estipulacin en cuanto a la forma y plazo, rige la norma del art.1985 del CC que impone la obligacin de desahuciar con la anticipacin de un ao, entendindose el ao del modo siguiente: El da del ao en que principi la entrega del fundo al colono, se mirar como el da inicial de todos los aos sucesivos, y el ao de anticipacin se contar desde este da inicial, aunque el desahucio se haya dado algn tiempo antes. Extincin del derecho del arrendador en arrendamiento de predios rsticos Esta causal de extincin propia de este tipo de contratos, est reglada en el art.10 DL 993. Seala que si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier ttulo el predio

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arrendado, el nuevo propietario estar obligado a mantener los trminos del contrato de arriendo, salvo acuerdo de ste con el arrendatario. A diferencia de los arrendamientos de predios urbanos el DL no distingue si la extincin del derecho fue a ttulo gratuito u oneroso y no seala ningn requisito para que el adquirente deba respetar el arriendo. Sin embargo, es indispensable que el contrato de arrendamiento tenga, respecto de terceros, una fecha cierta y anterior a la enajenacin. EL CONTRATO PARA LA EJECUCIN DE UNA OBRA MATERIAL De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto ejecutar una obra, de ah que el contrato de arrendamiento para la ejecucin de una obra material se puede definir como Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado.

Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se llama artfice. En la especie se produce la dificultad de determinar cuando estamos frente a un arrendamiento, puesto que puede ocurrir que el artfice no slo realice la obra sino que adems proporcione los materiales necesarios para la ejecucin de la misma, es por ello que el art.1996 del CC nos aclara que si el artfice suministra la materia para la confeccin, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condicin de que se apruebe la obra.

Art. 1996. Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la obra. (Obra completa, trabajo vendido) Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. (Esta es una venta condicional, la que consiste en la aprobacin). Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.

El contrato se perfecciona obtenida la aprobacin, lo que tiene importancia para la teora de riesgo, esto es, el peligro de la cosa pertenece al comprador desde que aprob la obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Por el contrario si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artfice, an cuando el que encarg la obra haya aportado tambin una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sera un arrendamiento. En conclusin, cuando ambos suministran la materia, el contrato ser venta o arrendamiento, segn cual de ellos suministre lo principal. Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas particularidades:

La prdida de la materia recae sobre su dueo, esto es, sobre quien orden la obra, pero el artfice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le sirven. Art.2000 incs.1 y 2 CC:La prdida de la materia recae sobre su dueo.
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Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.

Al perecer la obra el artfice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las personas que le sirven. En este sentido comparte riesgo con la persona que le encarg la obra. El riesgo es ntegramente del que encarg la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado en los siguientes casos:
1 Cuando la obra ha sido reconocida y aprobada; 2 Si no ha reconocido la obra estando en mora de reconocerla y aprobarla, y 3 Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3 CC).

Art. 2000. La prdida de la materia recae sobre su dueo. Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra, pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr el artfice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada; 2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra; 3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no haya dado aviso oportuno.

EL PRECIO EN EL CONTRATO DE EJECUCIN DE OBRA MATERIAL El problema se suscita slo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estar esta determinacin, la que normalmente ser un precio fijo por la obra terminada o un precio especial por cada una de las partes de la obra. El art.1997 del CC seala que si no se ha fijado precio se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. Es decir, para que se someta a la decisin de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias. Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que tiene bastante aplicacin tratndose de arrendamiento. Las partes tambin pueden confiarle a un tercero la fijacin del precio. es por ello que, el art.1998 del CC expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos. La hiptesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situacin si se ha procedido a ejecutar la obra, ya que all lisa y llanamente determinar el precio tambin un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer una estimacin adecuada.

Art. 1997. Si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos. Art. 1998. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos.

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EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA MATERIAL La parte que encarga la obra est obligada a: 1.- Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artfice, el que la encarg deber declarar si la aprueba o no, con la sancin, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, segn se explicara anteriormente. Tambin es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por partes, art.2001 del CC.

Art. 2001. El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por partes.

2.- Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulacin, ser exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada. El artfice est obligado a: Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida, (art.2002 del CC). Si el que encarg la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarn por las partes dos peritos que decidan. Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios. La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

Art. 2002. Si el que encarg la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarn por las dos partes peritos que decidan. Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios. La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

El incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material: Se aplican las reglas generales, y proceder la indemnizacin de perjuicios correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecucin. 1 Si el incumplimiento es del artfice, deber hacer de nuevo la obra o pagar indemnizacin. Los materiales deber reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero. 2 Si el incumplimiento es del que encarg la obra, debe resarcir al artfice todos los costos, dndole adems lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999 del CC). LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA MATERIAL Se aplican las reglas generales. Existen dos causales especficas: 1).- Manifestacin unilateral de voluntad del que encarg la obra, caso en el cual deber pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artfice del Pgina 230 de 297

total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno. art.1999, inc.2 del CC. Por consiguiente, el que encarg la obra, an en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra. 2).- Muerte del artfice. En conformidad al art.2005 del CC, todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra. Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este contrato es intuito personae slo para una de las partes, el artfice o empresario, porque su prestacin no es fungible, en cambio, quin encarg la obra contrae una obligacin de dar una cosa genrica: el precio en dinero.

Art. 2005. Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra. Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato.

CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCIN DE EDIFICIOS En la construccin de un edificio se puede estipular un precio nico por toda la obra, o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construccin, en este segundo caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confeccin de obra material, cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio nico y prefijado se aplica una normativa especial y que, segn Alessandri constituyen la reglamentacin de lo que en el derecho se llama contrato de empresa y que se define como: aqul por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo la construccin de un edificio, por un precio prefijado NORMAS ESPECIALES DEL CONTRATO PARA CONSTRUCCIN DE EDIFICIOS El precio no variar, segn el art.2003 del CC, por haberse encarecido los materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. El legislador se ha preocupado de reglamentar la situacin que se presenta cuando la obra ha tenido un costo imprevisto, y ha sealado en el N 2 del art2003 que si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo; ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. En relacin a esta disposicin se discute si es un caso excepcional de reconocimiento de la teora de la imprevisin o bien de un vicio redhibitorio de la materia. En cualquier caso, el juez podr intervenir declarando si era o no previsible el vicio del terreno y fijar, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo directamente en el contrato. La responsabilidad del artfice, por regla general, cesa cuando termina la obra y sta ha sido reconocida y aprobada. Pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el constructor cuando la construccin adolece de desperfectos que ataen a su solidez y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 aos contados desde la entrega y que se refieran a:

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1.- Vicios o defectos de la construccin; 2.- Vicios del sueldo que el empresario o las personas por l empleadas hayan debido conocer en razn de su oficio; y 3.- Vicio de los materiales El Cdigo Civil seala que el plazo de 5 aos se cuenta desde la entrega, pero el art.19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripcin correr desde la fecha de la recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales.

Art. 2003. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario24, que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes: 1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo25, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. (Este numeral permite que se pueda aumentar el precio. Algunos sealan que aqu estaramos en presencia de la teora de la imprevisin y para otros ante vicios redhibitorios. Lo importante es que por una causa sobreviniente permite aumentar el precio). 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artculo 2000, inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario.

RESPONSABILIDAD DE LOS ARQUITECTOS EN CONTRATOS DE CONSTRUCCIN DE EDIFICIOS El art.2004 del CC dispone que las reglas de los Ns 3, 4 y 5 del art.2003 del mismo cuerpo legal, se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos. Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los planos que normalmente redundan en un vicio de construccin. Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los firmantes de los planos sern responsables de los defectos que provengan de errores contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y aade el art.77 que las acciones contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirn en cinco aos contados desde la recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales.

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Es el artfice, que en materia de construccin se le denomina empresario. Por ej. el suelo de Temuco es muy acuoso, por lo tanto un mal estudio del suelo podra traer problemas a la construccin. Pgina 232 de 297

(El artfice en definitiva responde de los vicios o defectos de construccin o de suelto, esto es, de tipo estructurales. En este tema hay que remitirse a la Ley de Urbanismo y Construccin. En dicha ley se seala que la prescripcin se cuenta desde la recepcin municipal). Por otra parte para los efectos de demandar a una empresa constructora, se debe recurrir a la ley de calidad de la construccin, resultando muy til los folletos que publicitan la venta, puesto que stos forman parte del contrato de compraventa. Esta responsabilidad no slo se hace extensible al empresario, sino tambin al arquitecto de la obra. Por lo tanto son responsables: El artfice El arquitecto El firmante de los planos.

Art. 2004. Las reglas 3, 4 y 5 del precedente artculo, se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS Es el contrato por el cual dos partes se obligan recprocamente, la una a prestar un servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria. El arriendo de servicio puede consistir en: 1.- Arrendamiento de servicios inmateriales; 2.- Arrendamiento de criados domsticos, y 3.- Arrendamiento de transporte. 1.- EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual. En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas formas de transferencias de tecnologa en los artculos 2006 al 2012 del CC. CLASES DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES 1.- Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra: El legislador, en el art.2006 del CC, hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los arts.1997, 1998, 1999 y2002 del CC, referida a la confeccin de una obra material, y que ya han sido analizadas. Adems, en la misma disposicin nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la obra de mano, al indicar:como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un impreso.

Art. 2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artculos 1997, 1998, 1999 y 2002.

2.- Servicios que consisten en una larga serie de actos: El art.2007 del CC expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de

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personas privadas, ayas26, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados por la legislacin laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y la subordinacin.

Art. 2007. Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen.

3.- Servicios prestados por los profesionales: En conformidad al art.2012 del CC los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas. Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que est unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato, pero slo el abogado tiene la representacin de su cliente en virtud del poder que ste confiere en el mandato judicial. Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al arrendamiento de servicios. El art.109 N 3 del Cdigo del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que desempean funciones para cuyo ejercicio se requiere un ttulo o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador. 2.- EL ARRENDAMIENTO DE CRIADOS DOMSTICOS Se aplican las normas de la legislacin laboral. 3.- EL ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE (no preguntado). El art.2013 del CC lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro. El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, segn el modo de hacer el transporte. El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama empresario de transportes. La persona que enva o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se enva, consignatario. Este contrato en la actualidad se rige bsicamente por el Cdigo de Comercio, el que en su art.171 seala que las disposiciones del presente Ttulo (Del transporte por tierra, lagos, canales o ros navegables) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderas. Es decir, las disposiciones del Cdigo Civil slo son subsidiarias o supletorias. Efectos del arrendamiento de transporte Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes, estas son, para el que se encarga de hacer el transporte: 1. - Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado. 2. - Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (art.2016 del CC), y
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Nieras, nodrizas. Pgina 234 de 297

3. - Velar por la persona o cosa que transporta. Esta ltima es de gran importancia porque se ha aplicado por analoga a otro tipo de contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentacin expresa, se ha dicho que debe subentenderse en l la obligacin de proporcionar seguridad, en los trminos reglamentados en el contrato de transporte. Hoy en da la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio acarrean crear una situacin de riesgo, llevan implcita esta obligacin de seguridad aunque el texto positivo nada diga. El art.2014 del CC, impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea. Por su parte, el art.2015 del CC agrega que el acarreador es responsable del dao o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navo en que se verifica el transporte. Es asimismo responsable de la destruccin y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito. Y tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes. Las obligaciones para el cargador o consignantes son: 1.- Presentan los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete (art.2019 del CC), 2.- Pagar el precio o flete del transporte (art.2018 del CC), y 3.- Reparar los daos ocasionados (art.2018 del CC). Trmino del contrato Normalmente terminar una vez concluido el transporte, Esto es, entregada la cosa o conducido el pasajero al lugar convenido. Pero la ley prev el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin al contrato. El art.2020 del CC seala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito. CESIN DE DERECHOS La cesin de derechos latu sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. Trata el titulo XXV del libro IV de tres materias diferentes: Cesin de crditos personales. Cesin del derecho de herencia. Cesin de derechos litigiosos. De este modo, la denominacin del titulo no es exacta; sugiere que se tratar de un modo general la cesin de todo tipo de derechos. En verdad, se ocupa de ciertos crditos o derechos personales; no trata de la cesin de los derechos reales sino solo del de herencia, y de la cesin de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales. CESIN DE CRDITOS PERSONALES CONCEPTO DE CRDITOS PERSONALES

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La expresin crditos personales es redundante. Los crditos son necesariamente personales en el sentido de que solo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa. Art. 578. Con esta expresin el legislador ha querido significar cierto tipo de crditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, nominativos. TIPOS DE CRDITOS: En principio, todos los crditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carcter personalsimo. Pero la manera de efectuar la cesin vara segn la forma del titulo en que consta el crdito. Desde este punto de vista los crditos pueden ser: Nominativos : son aquellos en que se indica con toda precisin la persona del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es por ejemplo, el crdito del vendedor contra el comprador por el precio. A la orden : son aquellos en que el nombre de la persona del titular se antepone la expresin a la orden u otra equivalente. Tales crditos son pagaderos a la persona designada o a quien sta ordene o designe. Las letras de cambio, los pagares y cheques adoptan generalmente esa forma. Al portador: son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresin al portador. De este tipo son los billetes bancarios, los bonos hipotecarios, los cheques en que no se han borrado las expresiones al portador. Que cesin rige el Cdigo Civil El Cdigo reglamenta solo la cesin de crditos nominativos. El art.1908 prescribe que las disposiciones de este titulo no se aplicarn a las letras de cambio, pagares a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales. La cesin de los crditos a la orden se verifica mediante endoso (art.164 C. de Com.) que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y dems documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, ms bien dicho, del crdito de que da constancia (art.655 del C. de Com.). Los documentos al portador se ceden por la mera tradicin manual. Art.164 del C. de Com. NATURALEZA JURDICA DE LA CESIN La ubicacin en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesin de derechos es un contrato. Pero un atento examen conduce a una conclusin diversa. En suma, la cesin es la tradicin de los derechos personales o crditos. Por de pronto, el art.1901 establece la forma como se perfecciona la cesin, entre cedente y cesionario a cualquier titulo que se haga. Pgina 236 de 297

 La disposicin deja en claro que la cesin requiere de un titulo y que este puede adoptar diversas formas. Un crdito puede cederse, en efecto, a titulo de compraventa, de permuta, de donacin, de aporte en sociedad. El art.1907 por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la cesin a titulo oneroso. Con ello queda claro, una vez mas, que es menester un titulo, que tambin puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna de las obligaciones que seala la disposicin citada. En fin, el art.1901 reproduce casi literalmente la regla del art.699: la tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del titulo hecha por el cedente al cesionario. (En definitiva se trata de tradicin). FORMALIDADES DE LA CESIN Las formas requeridas para la eficacia de la cesin deben ser enfocadas desde un doble ngulo: entre las partes y respecto de terceros. Perfecta la cesin entre las partes, aun puede no estarlo respecto del deudor cedido y de terceros. 1.- Perfeccionamiento de la cesin entre las partes El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se perfeccione la cesin. Como no se concibe la entra del crdito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado por la entrega del titulo. Por este motivo, el art.1901, dispone que la cesin de un crdito personal, a cualquier titulo que se haga, no tendr efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del titulo. En virtud de esta entrega del titulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular del crdito. Al efectuarse la entrega deber anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho, con designacin del nombre del cesionario bajo la firma del cedente. Art.1903. Situacin de los crditos que no constan por escrito La entrega del titulo supone que el crdito cedido conste por escrito La imposibilidad de efectuar la entrega supone que no pueden cederse los crditos que no constan por escrito? Una respuesta afirmativa dejar sustrados del comercio una apreciable cantidad de derechos personales, contrariando el espritu general de la legislacin. En tal caso, la escritura de cesin en que se especifique el crdito servir de ttulo que habr de entregarse al cesionario. 2.terceros Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y

La entrega del ttulo deja perfecta la cesin entre las partes, esto es, entre el cedente y cesionario. Para que la cesin se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que se notifique al deudor o este acepte la cesin. Mientras no intervenga la notificacin o aceptacin, para el deudor y terceros el titular del crdito contina siendo el cedente. Pgina 237 de 297

El art.1905 establece que, en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros. La misma disposicin prev dos consecuencias particulares de este principio general: 1. El deudor podr paga validamente al cedente; 2. Los acreedores del cedente podrn embargar el crdito que se reputa pertenecerle. En suma, mientras no medien la notificacin o aceptacin, la cesin es inoponible al deudor y a terceros. Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor cedido y terceros El art.1902 dispone que la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. Importa destacar que los requisitos que seala el art.1902 no son copulativos. Basta la notificacin del deudor o la aceptacin del mismo. Notificacin del deudor . La cesin se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en primer trmino, por la notificacin de ste: 1.- La notificacin del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente previa resolucin judicial. El art.47 del CPC previene que esta forma de notificacin se utilizar siempre que la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de ciertos actos. 2.- La iniciativa de la notificacin del deudor corresponde al cesionario. El cesionario est primordialmente interesado en que la notificacin se practique y, adems, tiene el ttulo del crdito que la ha sido entregado por el cedente. No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal caso, se reputar como un representante del cesionario. 3.- La notificacin debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda notificacin personal; adems deber cumplir con lo dispuesto en el art.1903, debiendo hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente. Aceptacin del deudor . La cesin se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por la aceptacin del primero. Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. La primera consistir en una explcita declaracin del deudor de que aprueba la cesin; la segunda consiste en un hecho que la suponga, como la litiscontestacin con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Art.1904. La notificacin del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesin respecto del deudor y de terceros. (En caso de que no exista receptor podr realizar la notificacin el funcionario habilitado que designe el Tribunal). El Cdigo no ha rodeado la aceptacin de ningn requisito de forma. Prestada la aceptacin verbalmente surgir el problema de probarla. Para este efecto regirn las limitaciones de la prueba testimonial de los arts.1708 y 1709. Si la aceptacin consta en instrumento privado, quedar plenamente probada respecto del deudor cuando el documento sea reconocido o mandado a tener por reconocido. Pgina 238 de 297

Respecto de terceros, el documento no adquirir fecha cierta sino desde que ocurra alguno de los hechos previstos en el art.1703. La aceptacin no puede hacerse valer respecto de terceros sino desde que el instrumento en que consta adquiere fecha cierta a su respecto. De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando al cedente. Nuestro Cdigo se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual al Cdigo Francs, el que si exige que la aceptacin del deudor conste de un acto autentico.

EFECTOS DE LA CESIN Los efectos de la cesin deben considerarse en dos aspectos. Primero ser menester examinar el alcance o extensin de la cesin. En seguida ser preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesin contrae el cedente. 1 Extensin de la cesin El art.1906 establece que la cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente. En suma, el cesionario gozara del crdito en los mismos trminos que el cedente. Sin embargo, la cesin no transfiere las excepciones personales del cedente. Se excepta la nulidad relativa que, de acuerdo con el art.1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios. Situacin de la excepcin de compensacin. De ordinario es indiferente que la cesin se perfeccione por la notificacin o aceptacin. La distincin solo ofrece inters para decidir si puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensacin que habra podido oponer al cedente. El art.1659 inc.1 dispone que el deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiere podido oponer al cedente. Es lgico que el deudor no pueda oponer en compensacin al cesionario los crditos adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptacin. El cedente ha dejado de ser acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones reciprocas. Pero tampoco puede compensar al deudor los crditos que adquiri antes de la aceptacin y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptacin sin reservas importa una renuncia de la compensacin. Cuando la cesin se perfecciona por la notificacin la situacin es distinta, el deudor podra oponer al cesionario todos los crditos que antes de la notificacin haya adquirido en contra del cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin. Art..1659 inc.2. 2 Responsabilidad del cedente La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesin depende de si el titulo es gratuito u oneroso. El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesin es a titulo gratuito, no le cabe ninguna responsabilidad al cedente.

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Dispone el art.1907 que el cesionario de un crdito a titulo oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia futura, sino solo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera. De este modo, por el solo hecho de la cesin onerosa y sin necesidad de especial estipulacin, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse. Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del deudor. A falta de esta estipulacin expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido. La estipulacin que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende naturalmente slo su insolvencia al tiempo de la cesin; el riesgo de la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa. Precisa el art.1907 en que consiste la responsabilidad del cedente, debiendo reembolsar al cesionario el precio o emolumento que le hubiere reportado la cesin. Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por ejemplo, la obligacin de indemnizar perjuicios al cesionario. CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA La cesin de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya abierto la sucesin. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art.1463). Los pactos sobre sucesin futura adolecen de objeto ilcito y, por lo mismo, de nulidad absoluta. MANERAS DE EFECTUAR LA CESIN La cesin puede hacerse de dos maneras: 1. Especificando los bienes comprendidos en la cesin. 2. Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado. Las reglas del prrafo 2 del titulo De la cesin de derechos son aplicables slo cuando falte la especificacin de los efectos que integran la herencia o legado. No se hace cuestin de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho de suceder a titulo de heredero o legatario. EFECTOS DE LA CESIN Por efectos de la cesin el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente. El Cdigo prev algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la sucesin. 1.- El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesin; debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzg necesario sealarlo. 2.- Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los crditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenacin de bienes sucesorios, etc. El art.1910 inc.2 dispone que si el

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heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario. 3.- El cesionario deber reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia. Art. 1910 inc.2. 4.- El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El art.1910 inc.3 establece que cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Las mismas reglas se aplican al legatario. RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE La responsabilidad del cedente depende de que la cesin se verifique a titulo gratuito u oneroso. El cedente a titulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros trminos, no debe ninguna garanta al cesionario. En cuanto a la cesin onerosa, el art.1909 dispone que el que ceda a titulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen parte de la herencia o legado, a menos que as se haya estipulado; solo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado. RESPONSABILIDAD DEL CESIONARIO ANTE TERCEROS El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente. Pero, ante terceros, el cedente contina siendo responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstraccin de la cesin. El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado. Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptaran como deudor y se estara en presencia de una delegacin perfecta novatoria. COMO SE EFECTA LA TRADICIN DEL DERECHO DE HERENCIA La cuestin se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema, y es si al hacerse la tradicin del derecho de herencia cuando la integran bienes inmuebles, debe hacerse inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races. Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raz determinado de la sucesin, la tradicin se efecta por la inscripcin del titulo. La discusin en cuanto a la manera de efectuar la tradicin del derecho de herencia gira en torno a la enajenacin de esta misma, como universalidad jurdica. Ningn artculo del Cdigo Civil dispone como debe o puede efectuarse la tradicin del derecho de herencia, surgiendo dos doctrinas que proponen soluciones. Doctrina de Leopoldo Urrutia Segn este autor, la tradicin de la herencia no exige la inscripcin conservatoria, aun cuando comprenda bienes races. Siendo la herencia una

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universalidad jurdica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla el art.686 para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races, y aunque la herencia comprenda estos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui generis. Quienes siguen esta teora agregan que el art.686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio porque considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de dominio. Art.577 y 1268. Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del titulo De la tradicin. En conformidad con estas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica entonces la regla general del art.670 incs.1 y 2. En consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesin de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por si y como dueo dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribi el titulo, medi otra forma de tradicin suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del titulo traslaticio constituido por el contrato. Doctrina de Jos Ramn Gutirrez. Segn esta teora la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria cuando aquella comprende bienes races. Segn esta doctrina el derecho real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o especies que la componen. Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber efectuarse por uno de los medios que el art.684 indica para la tradicin de las cosas corporales muebles. Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al art.686 por la inscripcin del titulo en el Registro del Conservador. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin deber efectuarse conforme al art.686. La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende segn sea mueble o inmueble la cosa en que recae. Art.580. La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la tradicin del derecho de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes races; basta cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo. Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes races, la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripcin en el registro conservador.

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CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS27 Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio. El Cdigo se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando un derecho tiene el carcter de litigioso, se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Art.1911 inc.2.

Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda.

(Lo que en definitiva se cede es la posibilidad de ganar o perder en juicio). De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones: 1.- Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusin, sea que el proceso haya comenzado o est por intentarse. 2.- Que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificacin de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carcter subsistir mientras no se pronuncie una decisin judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada. CUNDO HAY CESIN DE DERECHO LITIGIOSOS (PRETENSIN) La cesin de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial. Pero no importa cesin de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio. La cesin de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensin, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio . (Ej. se demanda por una accin reivindicatoria, el derecho litigioso que se cede es precisamente dicha pretensin, pero no el derecho de dominio). En otros trminos. La cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito. El art.1911 inc.1 no deja dudas al respecto al sealar que se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Esta cesin, por lo tanto, tiene un carcter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la prestacin que suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o prdida. Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece ninguna distincin. QUIN PUEDE CEDER EL DERECHO LITIGIOSO Slo el demandante en el juicio puede efectuar la cesin de derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran:

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Este es un tpico contrato aleatorio. Pgina 243 de 297

1.- El art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de aqu que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos. 2.- El art.1912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio. FORMA DE HACER LA CESIN No ha establecido el Cdigo la forma de efectuar la cesin de derechos litigiosos. No es aplicable el art.1909 que requiere la entrega del titulo. El derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta en ningn ttulo. Prcticamente se entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompaando al ttulo de la cesin. Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificado. El derecho de retracto supone que el demandado est enterado de la cesin, y el art.1913 se refiere a esta notificacin.

TTULO DE LA CESIN La cesin de derechos litigiosos puede hacerse a diversos ttulos. El art.1912 establece que es indiferente que la cesin hay sido a ttulo de venta o permutacin. La cesin puede igualmente efectuarse a titulo gratuito. El art.1913 prev que, en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate. EFECTOS DE LA CESIN Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista. 1.- Efectos de la cesin entre el cedente y cesionario El cedente se desprende de los derechos que le correspondan como demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos. No obstante esto, el art.1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesin el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario. No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio; as lo dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio. 2.- Efectos de la cesin respecto del demandado Aqu surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido condenado2 8 en el juicio, reembolsando al cesionario lo que ste hubiere pagado al cedente como precio de la cesin.
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Obviamente en el evento de que se dicte sentencia y ha obtenido el demandante. Pgina 244 de 297

La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulacin de los adquirentes de litigios y de disminuir el nmero de pleitos. Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia de dos requisitos: 1 La cesin se haya efectuado a ttulo oneroso. El demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido (Art.1913 inc.1). Por lo tanto, la cesin debe efectuarse a un ttulo que importe un sacrificio para el cesionario. Hecha la cesin a ttulo de vente, el deudor abonar el precio pagado al cedente; verificada a titulo de permuta, deber el valor de la cosa que el cedente recibi a cambio de los derechos litigiosos. El demandado deber, adems, los intereses desde la fecha en que se haya notificado al deudor. Art.1913 inc.1. 2 Oportunidad en que el demandado puede oponer el derecho de rescate: El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve das que seala el art.1914. No puede el deudor oponer el beneficio de rescate despus de transcurridos nueve das desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. (Esto significa que se trata de un cumplimiento con citacin, por tanto se notifica por cdula, a partir de la fecha de esta notificacin, el demandado tiene 9 das para oponer el derecho de rescate). Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho: 1).- En las cesiones enteramente gratuitas. No cabria el reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesin gratuita no puede constituir un acto de especulacin. Art.1913 inc.2. 2).- En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho. Art.1913 inc.2. 3).- En las cesiones que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin. Art.1913 inc.2. 4).- En la cesin que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es comn a los dos. La cesin en este caso pone fin a un estado de indivisin, finalidad que el legislador estima plausible. Art.1913 N1. 5).- En la cesin que se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente. El cesionario obtiene en pago de su crdito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece de otros bienes. Art.1913 N2. 6).- En la cesin que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesin o impide su goce seguro y tranquilo. Art.1913 N3. CONTRATO DE COMODATO (APUNTE DEL PROFE). Reviste 2 formas: Comodato o prstamo de uso a ttulo gratuito. Se entrega una cosa para que otro la use y entregue la misma. Pero puede suceder que en ocasiones se

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preste algo y no necesariamente se devuelva la misma, sino otras tantas del mismo gnero y calidad que es el contrato de Mutuo. CONTRATO DE COMODATO

EL PRSTAMO EN GENERAL El prstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confirindole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitucin. El prstamo reviste dos formas: el prstamo de uso o comodato, que impone la obligacin de restituir la cosa misma, y el prstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas anlogas a las recibidas. CONTRATO DE COMODATO 2174 CC Es un contrato en que una parte entrega a la otra gratuitamente una cosa raz o mueble para que haga uso de ella con cargo a restituirla una vez terminado el uso. Las partes en este contrato son el comodante y el comodatario.

Art. 2174. El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.

CARACTERSTICAS DE ESTE CONTRATO Es un contrato real, unilateral, y esencialmente gratuito (porque constituye un titulo de mera tenencia). 1.- Es real se perfecciona por la entrega de la cosa, el cdigo emplea errneamente la voz tradicin. 2.- Es esencialmente gratuito, si se estipula una remuneracin y sta consiste en dinero o una cuota de los frutos y productos de una cosa, degenera en arrendamiento, (por ser gratuito se responde de culpa levsima). 3.- Es unilateral, porque el nico que se obliga es el comodatario (a cuidar y devolver la misma cosa). 4.- Constituye un ttulo de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y la posesin de la cosa, pero no su ejercicio en cuanto sea incompatible con el uso concedido al comodatario; 2176 CC.

Art. 2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tena, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.

COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN COMODATO

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La cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, o sea una cosa no fungible, pudiendo ser raz o mueble. El comodato de cosa ajena vale, pero naturalmente es inoponible al dueo de la cosa; 2188 CC.

Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueo la reclamare antes de terminar el comodato, no tendr el comodatario accin de perjuicios contra el comodante; salvo que ste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario.

Respecto del comodato no rigen las limitaciones a la prueba testimonial, puede probarse por medio de testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada; 2175 CC.

Art. 2175. El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMODATO Son las obligaciones del comodatario, que es el nico que se obliga y son fundamentalmente las siguientes: a).- Obligacin de conservar la cosa empleando el debido cuidado. Se responde de culpa Levsima. b).- Usar la cosa de acuerdo a los trminos convenidos y a falta de convencin, segn el uso ordinario de las de su clase; 2177-2 CC (efecto anlogo a la condicin resolutoria tcita, en circunstancias de tratarse de un contrato unilateral).

Art. 2177. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de su clase. En el caso de contravencin, podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo.

c).- Restituir la cosa. Debe hacerlo en el tiempo estipulado, o en caso contrario, una vez terminado el uso.

RESPONSABILIDAD DEL COMODATARIO; 2178, 2179 CC.

Art. 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima. Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legtimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario. Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,

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1. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitucin, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora; 2. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima; 3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya; 4. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos. Art. 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artculo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extender la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.

Art. 2189. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.

El comodatario tiene la obligacin de conservar la cosa, y debe conservarla empleando en su custodia el debido cuidado. Como el comodato es un contrato gratuito que tiene por objeto la sola utilidad del comodatario, ste responde de la culpa levsima y debe emplear en la conservacin de la cosa la mxima diligencia. Pero, si el comodato fuere en pro de ambas partes no se extender la responsabilidad del comodatario, sino hasta la culpa leve, y si es en pro del comodante slo, hasta la culpa lata (aplicacin lisa y llana de las reglas generales). Se responde de culpa leve, si el comodato fuere en pro de ambas partes, usando el ejemplo del prof. Meza Barros, el prstamo de un perro de caza para que el comodatario lo amaestre es en pro de ambas partes, tiene por objeto la utilidad del comodante y del comodatario. Se responde de la culpa grave, si es en pro del comodante, como por ej. si se presta un automvil para que realice una gestin que el comodante ha encargado al comodatario. El comodatario responde de la perdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque levsima. Pero no responde del deterioro que provenga de la naturaleza de la cosa o de su uso legtimo, y tampoco responde del caso fortuito, salvas las excepciones legales. Cuando el comodatario responde del caso fortuito? art. 2178 1 cuando ha tomado sobre si la responsabilidad, aun en el evento del caso fortuito. 2 cuando el caso fortuito sobreviene por su culpa. 3 cuando en la alternativa de salvar la cosa propia o la cosa prestada, prefiere deliberadamente la propia. 4 cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitucin, a menos que aparezca o se pruebe que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido sin el uso ilegtimo o la mora. Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa, el comodante puede pedir la inmediata restitucin de la cosa con indemnizacin de perjuicios; 2177 CC.

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Otros contratos unilaterales en los que se producen efectos anlogos a los de la condicin resolutoria tcita son la prenda, si el acreedor prendario abusa de la prenda el constituyente puede exigir la inmediata restitucin, y el otro caso es el deposito. El comodatario debe restituir la cosa cuando se cumple el trmino estipulado y si no se ha estipulado plazo, una vez terminado el uso para el cual ha sido prestada. Hay ciertos casos en que el comodante puede reclamar anticipadamente la restitucin; 2180 CC:

Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada. Pero podr exigirse la restitucin aun antes del tiempo estipulado, en tres casos: 1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse; 2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa; cosa. 3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la

a).- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse. b).- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa. c).- Si ha terminado o no ha tenido lugar el servicio para el cual la cosa ha sido prestada. El comodatario no puede excusarse de restituir la cosa para seguridad de lo que le debiera el comodante, Sin embargo el comodatario puede negarse a restituir: a).- Cuando la ley le autoriza para ejercer el derecho legal de retencin. O sea, puede retener la cosa prestada para seguridad del pago de las mejoras e indemnizaciones que el comodante le debe; 2193 CC.

Art. 2182. El comodatario no podr excusarse de restituir la cosa, retenindola para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artculo 2193. Art. 2193. El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta la indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.

b).- Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (aplicacin del 1578 N 2 CC). c).- Si la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo; 2183 CC. En este caso debe denunciarlo al dueo y sealarle un plazo razonable para que reclame la cosa y suspender entretanto la restitucin; la falta de aviso hace responsable al comodatario de los perjuicios en que pueda incurrir el dueo.

Art. 2183. El comodatario no tendr derecho para suspender la restitucin, alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido

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perdida, hurtada o robada a su dueo, o que se embargue judicialmente en manos del comodatario. Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueo, dndole un plazo razonable para reclamarla, se har responsable de los perjuicios que de la restitucin se sigan al dueo. Y si el dueo no la reclamare oportunamente, podr hacerse la restitucin al comodante. El dueo por su parte tampoco podr exigir la restitucin sin el consentimiento del comodante, o sin decreto de juez.

El dueo para reclamar la cosa debe hacerlo con autorizacin judicial o con el consentimiento del comodante, y si el dueo no reclama oportunamente la cosa, el comodatario debe restituirla al comodante.

Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueo la reclamare antes de terminar el comodato, no tendr el comodatario accin de perjuicios contra el comodante; salvo que ste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario.

d).- El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas y de toda cosa de que se sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a disposicin del juez; 2184 CC.

Art. 2184. El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a disposicin del juez. Lo mismo se observar cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.

e).- Si el comodatario descubre que l es dueo de la cosa prestada, pero si el comodante le disputa el dominio debe restitursela, a menos que pruebe breve y sumariamente que la cosa le pertenece; 2185 CC.

Art. 2185. Cesa la obligacin de restituir desde que el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa prestada. Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deber restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que la usaba con autorizacin de su representante legal, la restitucin puede hacerse al incapaz, porque ste la usaba con autorizacin de su representante; 2181 CC.

Art. 2181. La restitucin deber hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre segn las reglas generales. Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz.

Para exigir la restitucin de la cosa el comodante tiene una accin personal que emana del comodato, esta accin prescribe en 5 aos contados desde que la obligacin se ha hecho exigible (es susceptible de suspenderse y de interrumpirse). Pero, si esta accin se encuentra prescrita o la cosa prestada ha pasado a manos de terceros, el comodante tendr la accin reivindicatoria.

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El comodante puede resultar obligado, a pesar de ser un contrato unilateral (estaramos en presencia de un contrato sinalagmtico imperfecto): a).- A pagar las expensas (extraordinarias, necesarias y urgentes) en que haya incurrido en la conservacin de la cosa; 2191 CC.

Art. 2191. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservacin de la cosa, bajo las condiciones siguientes: 1. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservacin, como la de alimentar al caballo; 2. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.

b).- A indemnizarle los perjuicios que haya sufrido con motivo de la mala calidad o condicin de la cosa, siempre que; 2192 CC: Que esta mala calidad haya sido conocida por el comodante y no haya sido declarada por ste. Que esta mala calidad sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiere de ocasionar perjuicios. Que el comodatario no haya podido con mediana diligencia conocerla o precaver los perjuicios.

Art. 2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condicin del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condicin rena estas tres circunstancias: 1. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios; 2. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante; 3. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

A fin de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que a su respecto contrae el comodante, la ley da al comodatario el derecho legal de retencin. Si son varios los comodatarios, su responsabilidad es solidaria frente al comodante; respecto a las indemnizaciones que el comodatario deba al comodante, no a la restitucin de la cosa, porque la restitucin de la cosa es una obligacin indivisible.

Art. 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante.

SITUACIN DE LOS HEREDEROS; 2186, 2187 CC.

Art. 2186. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrn derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del artculo 2180, nmero 1.. Art. 2187. Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del prstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podr el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria, o siendo sta ineficaz) exigir de

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los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competan, segn viere convenirle. Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo perjuicio, y aun podrn ser perseguidos criminalmente segn las circunstancias del hecho.

Si muere el comodante, el comodatario puede continuar usando de la cosa. Si fallece el comodatario, los herederos por regla general no tienen derecho a continuar usando de la cosa, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse (respecto del comodatario, el comodato es un contrato Intuito persona). Si los herederos del comodatario que no saban del prstamo hubieran enajenado la cosa, podr el comodante, no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria o siendo sta ineficaz, podr exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin le competa, segn viere convenirle. Si tuvieron conocimiento del prstamo resarcirn todo perjuicio y podrn ser perseguidos criminalmente, se configura delito de estafa (470 N 1 CP). CASOS EN QUE EL COMODATO TOMA EL TTULO DE PRECARIO Cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo (2194 CC) y cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para la restitucin; 2195 CC (estamos frente a un plazo potestativo que depende de la sola voluntad del acreedor). Tanto el comodato propiamente tal como el comodato precario tienen un carcter contractual, son contratos. Se diferencian el uno del otro en la determinacin del momento en que el comodatario debe restituir la cosa que se le ha prestado.

Art. 2194. El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo. Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin. Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.

Tratndose de comodato propiamente tal para ver en que momento debe restituir la cosa el comodatario tenemos que distinguir, si se ha estipulado un plazo para la restitucin. Si se ha estipulado plazo para la restitucin, el comodatario debe restituir una vez cumplido el plazo, si no se ha estipulado plazo para le restitucin, el comodatario debe restituir una vez terminado el uso para el cual fue prestada la cosa, o sea estamos en presencia de un plazo tcito. En el comodato a ttulo de precario, el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo, o sea estamos frente a un plazo potestativo que depende de la sola voluntad del acreedor. El inciso segundo del art. 2195 se refiere a la figura del simple precario, y esta figura ha dado orgenes a numerosos fallos de nuestros tribunales. El contrato de promesa y el simple precario son las instituciones que han dado lugar a la mayor cantidad de fallos contradictorios de parte de los tribunales superiores de justicia.

EL SIMPLE PRECARIO Constituye simple precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato (situacin de hecho), y por ignorancia o mera tolerancia del dueo; 2195 CC.

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La doctrina y la jurisprudencia son uniformes en el sentido de que para que prospere la accin de precario se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1 Que el demandante sea dueo de la cosa cuya restitucin pretende. 2 Que el demandado carezca de ttulo que sirva de fundamento jurdico a la tenencia que ejerce. (No sera precario el caso de que por ej. el dueo de un fundo contrate a un mediador y dentro del contrato le otorgue vivienda, puesto que en caso de ser despedido, an este contrato de trabajo le servira de ttulo). 3 Que la tenencia ejercida por el demandado haya sido ignorada o meramente tolerada por el dueo. Cuando se entabla la accin de precario el dueo debe acreditar el dominio de la cosa, debe acreditar que el precarista detenta la cosa, y el precarista debe acreditar que tiene un titulo que justifica la tenencia, y por consiguiente que no la detenta por mera tolerancia o ignorancia del dueo. La doctrina sostiene que la expresin sin previo contrato que utiliza el 2195 CC se encuentra empleada en un sentido amplio, extensivo a cualquier razn jurdica que justifique la tenencia de la cosa por parte del precarista. Los tribunales han resuelto que existe una intima vinculacin lgica entre ambos requisitos, esto es entre el previo contrato y la ignorancia o mera tolerancia del dueo. De tal manera que existe una ntima vinculacin lgica entre ambos requisitos, en trminos tales que si el demandado no logra probar que tiene un ttulo que justifique la tenencia, se presume que detenta la cosa por ignorancia o mera tolerancia del dueo. La accin de precario es la que corresponde al dueo de una cosa que otro detenta sin ttulo y por su mera tolerancia o ignorancia, para que el detentador de ella sea condenado a restituirla. Mera tolerancia, es la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, admisin, favor o gracia del dueo. (La jurisprudencia la ha definido como indulgencia, favor, tolerancia, etc.) Hay que tener siempre presente que el comodato propiamente tal y el comodato a ttulo precario tienen un carcter contractual, diferencindose el uno del otro en la determinacin del momento en que el comodatario debe restituir la cosa. En cambio, el simple precario es una situacin de hecho, en que est ausente todo carcter contractual. Con respecto al requisito N 2, esto es, que el demando carezca de ttulo que sirva de fundamento jurdico a la tenencia que ejerce, para defenderse, perfectamente puede invocar un contrato celebrado con un tercero, puesto que el artculo 2295 del Cdigo Civil no establece como requisito el que este precario haya celebrado un contrato con el dueo. CONTRATO DE MUTUO El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad. Las partes son mutuante y mutuario.

Art. 2196. El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.

CARACTERSTICAS:

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1 Es real (2197 CC; aqu se emplea bien la voz tradicin);

Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.

2 Naturalmente gratuito (para que devengue intereses se requiere de una estipulacin expresa; Sin embargo, en virtud del art. 12 de la ley 18010 de 27/06/1981, la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero y ellas devengan a falta de estipulacin los intereses corrientes sobre el capital o sobre el capital reajustado. De tal manera que el mutuo de dinero es naturalmente oneroso, y para que sea gratuito se requiere de un pacto expreso que debe constar por escrito -sin este requisito no se puede hacer valer en juicio-.); 3 Unilateral (porque el nico que resulta obligado es el mutuario y resulta obligado a restituir igual cantidad de cosas del mismo genero y calidad y si se han estipulado intereses, a pagar los intereses estipulados); y 4 Constituye un titulo translaticio de dominio (se perfecciona por la tradicin, que en este caso se efecta por el art. 684).

LAS COSAS OBJETO DEL CONTRATO: Deben ser fungibles, esto es aquellas que pueden ser intercambiadas porque tienen el mismo poder liberatorio, el carcter fungible de una cosa no depende la naturaleza objetiva, sino depende de la voluntad de las partes. Por ser el mutuo un ttulo traslaticio de dominio el mutuante debe tener facultad de disposicin, (ser dueo de la cosa), y si el mutuo recae sobre cosa ajena el mutuario no va a adquirir el dominio de las cosas, porque nadie puede adquirir ms derechos que los que tenia su causante, y entonces el dueo de la cosa podr reivindicarlas mientras conserven su identidad. Desapareciendo la identidad de la cosa ya no es posible entablar la accin reivindicatoria, pero si el mutuario recibi de mala fe est obligado al pago inmediato con el mximo de inters que la ley permite estipular; en cambio, si estaba de buena fe debe pagar con los intereses estipulados transcurridos 10 das desde la entrega; 2202 CC.

Art. 2202. Si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn reivindicar las especies, mientras conste su identidad. Desapareciendo la identidad, el que las recibi de mala fe ser obligado al pago inmediato con el mximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe slo ser obligado al pago con los intereses estipulados y despus del trmino concedido en el artculo 2200.

El mutuario debe ser capaz de ejercicio y se declara la nulidad del acto de mutuo por haberse celebrado con un incapaz. El mutuante no podr obtener la restitucin de las cosas, a menos que probare que el incapaz se hizo ms rico. Se entiende que el incapaz se hizo rico cuando las cosas le han sido necesarias o no sindoles necesarias subsistan y las quisiera retener; 1688 CC. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO: OBLIGACIONES DEL MUTUARIO: El mutuario esta obligado a restituir igual cantidad de cosas del mismo genero y calidad, y si nada se ha estipulado debe restituir igual cantidad de cosas del mismo genero y de calidad a lo menos mediana. Si al mutuario no le fuere posible restituir

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cosas del mismo genero y calidad o el acreedor no las demandara puede pagar su equivalente en dinero al momento y en el lugar del pago; 2198 CC.

Art. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podr el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

MOMENTO EN QUE EL MUTUARIO DEBE EFECTUAR LA RESTITUCIN: Necesariamente debe transcurrir un lapso de tiempo entre la entrega de las cosas y la restitucin (es necesario que haya un plazo): a).- El mutuario debe restituir una vez cumplido el plazo que se hubiere estipulado. b).- Si no se a pactado plazo, el mutuante slo puede exigir la restitucin transcurrido el plazo de 10 das contados desde la entrega; 2200 CC.

Art. 2200. Si no se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los diez das subsiguientes a la entrega.

c).- Si se estipula que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez atendidas las circunstancias fijar un plazo; 2201 CC.

Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino.

d).- Si se han estipulado intereses el mutuario debe restituir adems los intereses. Si se han pagado aunque no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital, porque la ley supone que entre las partes ha habido un convenio posterior relativo al pago de los intereses; 2208 CC.

Art. 2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital.

e).- El mutuario puede pagar la suma prestada antes del termino estipulado, salvo que se hubieren pactado intereses; 2209 CC. Si se hubiere pactado intereses no puede restituir la suma prestada antes del trmino estipulado. Y si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital sin reservar expresamente los intereses, stos se presumen pagados.

Art. 2209. Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirn pagados.

Intereses:

Art. 2204. Podr el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del trmino estipulado, salvo que se hayan pactado intereses. Art. 2205. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles.

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Art. 2206. El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente. Art. 2207. Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entendern los intereses legales.

EL MUTUANTE PODRA RESULTAR OBLIGADO:

Art. 2203. El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artculo 2192. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda.

A pesar de que no contrae obligacin alguna, podra resulta obligado a indemnizar al mutuario los perjuicios que hubiere experimentado con motivo de la mala calidad o los vicios de la cosa (contrato que deviene en sinalagmtico imperfecto). Requisitos: 1 Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubieren de ocasionar perjuicios. 2 Que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas 3 Que el mutuario con mediana diligencia no haya podido conocer la mala calidad y los vicios de la cosa y precaver los perjuicios; 2203 CC. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato (determinantes), puede el mutuario pedir que se resuelva el contrato. El art. 2192 establece los requisitos que debe reunir la mala calidad o los vicios de la cosa para que el mutuante este obligado a indemnizar los perjuicios. OPERACIONES DE CRDITO DE DINERO DEFINICIN:

Artculo 1- Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. No se aplicarn las disposiciones de este Ttulo a las operaciones de crdito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, prstamo martimo o avo minero.

Una operacin supone la realizacin de uno o ms AJ relacionados o vinculados entre s para la obtencin de un fin econmico (Puelma). El elemento principal para que se constituya en una operacin de crdito de dinero es la obtencin de un inters, si no hay inters, se transforma en un simple pago a Pgina 256 de 297

plazo. Ejemplo: operaciones desarrolladas por casas comerciales no constituye per se una operacin de crdito de dinero, porque la finalidad que se busca no es el inters sino que una compraventa. Aunque perciba inters se entiende que es un simple pago a plazo.

Artculo 12 Ley 18.010.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.

En este artculo encuentran su fundamento las operaciones de crdito de dinero. ANTECEDENTES LEGALES: 1. Ley 19.528 de 1997 2. DL 455 de 1974. Es la primera regulacin consistente en operaciones de crdito de dinero. CARACTERSTICAS DE LAS OPERACIONES DE CRDITO DE DINERO: a).- Las operaciones de crdito de dinero se caracterizan fundamentalmente porque pueden ser en cuanto a su perfeccionamiento, reales o consensuales. De tal manera que en cuanto a su perfeccionamiento son reales o consensuales, el mutuo de dinero puede ser real o consensual; en cambio el mutuo reglado por el Cdigo Civil slo puede ser real. b).- Las operaciones de crdito de dinero son naturalmente onerosas, en virtud del art. 12 de la ley la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero, y si no se han estipulado intereses se deben los intereses corrientes y para que se entienda que ellas no devenguen intereses se requiere pacto escrito que exonere al deudor del pago de los intereses, as lo establece el art. 12 en relacin al artculo 14 de la ley. En concepto de un sector de la doctrina la escrituracin es una solemnidad del pacto que exonera del pago de intereses. En concepto de la generalidad de la doctrina y en nuestra opinin esto es slo una formalidad que se exige por va de prueba, porque la ley dice que sin este requisito no podrn hacerse valer en juicio. Sin embargo, podemos aplicar las contraexcepciones establecidas por la ley, y estas son: Actos por los cuales pueden probarse por medio de testigos obs que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 U.T.M, cuando existe un principio de prueba por escrito, esto es un acto escrito del demandado o su representante que haga verosmil el hecho litigioso Cuando hay imposibilidad de obtener prueba escrita. ELEMENTOS PRINCIPALES DE LAS OPERACIONES DE CRDITO DE DINERO: 1.- Entrega u Obligacin de entregar. Debe ser una entrega en propiedad. Se prueba con la recepcin del dinero. Es lo mismo que una cuenta corriente mercantil.

Art. 805: El prestamista que hubiere firmado un pagar o recibo, confesndose deudor de una cantidad de dinero o mercaderas, podr ser admitido a probar, segn las circunstancias del caso, que el dinero o las mercaderas no le fueron entregadas.

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2.- Se entrega una cantidad de dinero, o de ttulos representativos de dinero. Pueden ser a la vista, pagaderos a un plazo contado de la vista o pagaderos a un plazo determinado. Ttulos a la vista: se pagan por la sola presentacin del documento. Pagaderos a un plazo contado de la vista: Se presenta y se da 1 plazo para pagarse. A un plazo determinado. 3.- La restitucin o pago debe hacerse en un tiempo distinto al de la convencin. Esto se basa en los intereses. CLASIFICACIN DE LAS OPERACIONES DE CRDITO DE DINERO: 1 Reajustables 2 No reajustables 3 En moneda extranjera. Dependiendo de que tipo de operacin sea, ser como se va a calcular el inters. El inters en general se define como toda suma de dinero que se percibe sobre el capital reajustado o no segn sea el caso. El artculo 41 de la Ley de Rentas define el trmino inters como aquella cantidad de dinero que el acreedor tiene el derecho de cobrar al deudor en virtud de una ley o convencin, por sobre el capital inicial debidamente reajustado en conformidad con la variacin de la UF. Esta definicin de la ley de la renta se da por dos razones fundamentales: El SII no quiere tener problemas al cobrar los impuestos. Lo que se percibe por sobre el capital reajustado es renta, y por lo tanto debe ser declarado y pagar impuesto por l. As como puede constituir un ingreso, tambin puede ser un gasto., se restan de la base imponible por lo que eso simboliza un menor impuesto. En cuanto a la distincin entre operaciones reajustables y no reajustables, hay que hacer especial mencin al tema del inters. La ley hace la distincin entre estos dos tipos de operacin para determinar que constituye inters en uno y otro caso.

Artculo 2- En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital. En las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. En ningn caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales.

Inters en operacin de crdito no reajustable: toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital. Inters en operacin de crdito reajustable: toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado Con respecto a los sistemas de reajustabilidad, se busca ajustar el valor del capital hoy al valor que pueda tener maana. El DL 455 estableca tres sistemas de reajustabilidad (variacin de la bolsa de oro, variacin del quintal de trigo y variacin de la canasta de monedas). La ley 18.010 cambia estos tres patrones por uno solo, la Pgina 258 de 297

UF. La reajustabilidad en las operaciones de crdito de dinero se hace de la siguiente manera: el capital ordinariamente adeudado se ajustar en la misma proporcin en que haya variado la UF entre el da de entrega de la suma y el da de restitucin. Con respecto a la convencin de otros sistemas de reajustabilidad, el artculo 3 nos dice que si no hay involucrada una institucin financiera o banco en la operacin de crdito de dinero, se podr pactar el sistema de reajustabilidad que se quiera. Si este sistema pactado se conformare con uno de los sistemas del Banco Central, y este un da lo derogare, el sistema de reajustabilidad pactado seguir vigente entre las partes.

Artculo 3- En las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Con respecto a las clases de intereses, el artculo 6 los define, siendo de dos tipos y eliminndose la nocin de inters legal:

Artculo 6.- Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en el artculo 5. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables segn el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los crditos, no pudiendo establecerse ms de dos lmites para este efecto, o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podr omitir las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. Ser aplicable a las operaciones de crdito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el ART 3 N2 b) inciso primero del artculo 17 de la ley N 19.496 y la obligacin de informacin que contempla la letra c) del artculo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina.

Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en el artculo 5. Corresponde a la SBIF fijar el inters promedio la cual puede distinguir para estos efectos entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, y tambin fijndose en el plazo. No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. El pacto de intereses superiores al mximo convencional acarrea la sancin de que ese pacto se tiene por no escrito y se reducen los intereses al corriente que rija al momento de la convencin. Si se hubiere cobrado intereses en exceso, ellos deben restituirse reajustados segn la UF.

Artculo 8- Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional y, en tal caso, los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en

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virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma sealada en el artculo 3, inciso primero.

Con respecto al clculo del inters corriente, dice la definicin que se excluyen las operaciones de crdito de dinero contempladas en el artculo 5, las cuales son:

Artculo 5.- No existe lmite de inters en las siguientes operaciones de crdito de dinero: a).- Las que se pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras, extranjeras o internacionales. b).- Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio exterior. c).- Las operaciones que el Banco Central de Chile efecte con las instituciones financieras. d).- Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.

Hay que decir respecto de estas operaciones, que no tienen lmite de inters alguno, ni siquiera mximo convencional. Existen reglas especiales para las operaciones realizadas por el Banco Central de Chile, en cuanto a las limitaciones de intereses, que no regirn en operaciones realizadas entre el este y instituciones financieras.

Artculo 7.- En caso que en una licitacin de dinero hecha por el Banco Central de Chile a la que hayan tenido acceso todas las empresas bancarias y sociedades financieras, resultare el pago de una tasa de inters promedio superior a la mxima vigente para la respectiva operacin, el Banco Central pondr esta situacin en conocimiento de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Este organismo proceder a determinar para las operaciones respectivas dicha tasa ART 3 N4 como inters corriente. La modificacin de tasa se publicar en el Diario Oficial y regir desde el da en que se efectu la licitacin y por lo que falte del perodo de vigencia de la tasa modificada. No podr hacerse ms de una variacin por este concepto respecto de una tasa determinada durante un mismo perodo.

Ac se habla de la licitacin, que es poner una determinada cantidad de dinero a disposicin del mercado, o el Banco Central puede tomar dinero del mercado. Al ofertar dinero al mercado, los bancos privados interesados le hacen ofertas a distintos intereses, y aqu puede ocurrir que la licitacin que hace el Banco sea superior a la tasa mxima convencional. Si quiere tomar dinero del mercado, el Banco Central va a ofrecerle una tasa mejor que la que le ofrece el mercado, por lo tanto al privado le convendr ms venderle al Banco Central que a privados. Segn lo establecido en el artculo 7, el Banco Central le informa a la SBIF la tasa pasa a ser considerada como inters corriente, y regir desde el da de la licitacin hasta lo que quede de vigencia de la tasa modificada. Forma y plazo para pagar los intereses: Los intereses solo pueden estipularse en dinero y se devengarn da por da.

Artculo 11: En las obligaciones regidas por esta ley slo pueden estipularse intereses en dinero. Los intereses se devengan da por da. Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 das, y los de aos, de 360 das.

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Si los intereses son pactados en bienes, no es operacin de crdito de dinero. Los intereses se devengan hasta las 24 horas del da de la expiracin del prstamo. Cuando no se estipulare plazo para que la obligacin sea exigida, la ley lo suple en el artculo 795, junto con el artculo 13 de la ley

Art. 795. Los prstamos por tiempo indeterminado no son exigibles sino diez das despus de reclamada la restitucin. Artculo 13.- En las operaciones de crdito de dinero sin plazo slo podr exigirse el pago despus de diez das contados desde la entrega. Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentacin.

La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Aparentemente, se plantea un conflicto entre el artculo 12 y el 14 por el tema de la estipulacin de intereses, a lo que hay que darle la siguiente interpretacin: las operaciones de crdito de dinero, por regla general, devengan intereses corrientes, lo que la ley presume; si se pacta un inters superior al corriente o se exonera de su pago, ello debe constar por escrito, y s no fuera as, la sancin es la ineficacia del acto.

Artculo 12.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso. Artculo 14.- En las operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio.

En el caso de que se paguen intereses sin haberse estipulado, se ha de suponer que ese es el inters convenido o acordado y es por esa razn que se dice que la suma pagada no puede imputarse a pago de capital.

Artculo 15.- Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrn repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 8.

Entonces, cuando pido un crdito, primero pago los intereses y despus de pagado comienzo a pagar un capital, esto es para que el banco se asegure de que voy a pagar los intereses. Mora del deudor:

Artculo 16.- El deudor de una operacin de crdito de dinero que retarda el cumplimiento de su obligacin, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulacin en contrario o que se haya pactado legalmente un inters superior.

En el evento que el deudor incumpla con su obligacin, hay que presuponer distintos casos. 1. Debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a la tasa vigente a dicha fecha. 2. Si se ha pactado un inters superior al corriente, deber dicho inters. 3. Si se ha convenido que en este caso no deber intereses, regir dicho pacto.

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Normalmente se estipula que en caso de mora, se le da derecho a cobrar el inters mximo para la operacin de que se trate. Anatocismo: Es aquella clusula por la cul se pacta el cobro o pago de intereses sobre intereses. Debe estar expresamente estipulada en el contrato. Es cuando un inters genera inters sobre l.

Artculo 9- Podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a treinta das. Los intereses capitalizados con infraccin de lo dispuesto en el inciso anterior se consideran inters para todos los efectos legales y especialmente para la aplicacin del artculo precedente. Los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.

Llegado el vencimiento de la obligacin, yo capitalizo el inters, y a este inters capitalizado yo aplico un nuevo inters. Es en beneficio para el deudor.

Tiene 3 requisitos: 1. La capitalizacin de intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovacin. 2. La capitalizacin no puede hacerse por perodos inferiores a 30 das. 3. Si la operacin est vencida, los intereses se capitalizan. Pago de Obligaciones no vencidas:

Artculo 10.- Los pagos anticipados de una operacin de crdito de dinero, sern convenidos libremente entre acreedor y deudor. Sin embargo, en las operaciones de crdito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institucin fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podr anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a).- Tratndose de operaciones no reajustables, pagar el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital. b).- Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital. Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligacin, requerirn siempre del consentimiento del acreedor. El derecho a pagar anticipadamente en los trminos de este artculo, es irrenunciable.

Es de la esencia de una operacin de crdito de dinero su pago en un instante distinto a la convencin. Los pagos anticipados de una operacin de crdito de dinero, sern convenidos libremente entre acreedor y deudor Se pone una excepcin a esto, que es en las operaciones de crdito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institucin fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podr anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que se cumplan ciertos requisitos. Hay que distinguir entre operaciones reajustables y no reajustables.

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Esta la llamada clusula de aceleracin, la cual estipula que el incumplimiento de una de las cuotas trae consigo el vencimiento de las cuotas no vencidas. Operaciones de Crdito de Dinero expresadas en monedas extranjeras o pagaderas en moneda extranjera Si se expresa en moneda extranjera pero el pago de ella es en moneda nacional. Aqu, el pago de la obligacin ser en el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio existente hasta la fecha.

Artculo 20.- Las obligaciones expresadas en moneda extranjera sern solucionadas por su equivalente en moneda chilena, segn el tipo de cambio vendedor del da del pago. En el caso de obligaciones vencidas, se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si fuera superior al del da del pago. Para los efectos de este artculo, se estar al tipo de cambio vendedor que certifique un banco de la plaza. Tratndose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorizacin de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorizacin.

Ac el reajuste va implcito, esta dado por el reajuste normal de la moneda. Los bancos no podrn pactar una forma de reajustabilidad distinta.

Artculo 24.- En las obligaciones expresadas en moneda extranjera para pagarse en moneda nacional no podr pactarse otra forma de reajuste que la que llevan implcita.

Quien certifica el tipo de cambio vendedor ser cualquier banco de la plaza y segn lo que el banco establece es lo que hay que pagar.

Artculo 23.- Para los efectos del pago por consignacin de alguna de las obligaciones comprendidas en el artculo 20, el deudor acompaar a la minuta exigida por el artculo 1.600, N 5, del Cdigo Civil, un certificado de un banco de la plaza otorgado con no ms de dos das de anterioridad a aqul en que se efecte la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera adeudada, a la fecha del certificado. El deudor podr, en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada.

Si la obligacin est vencida, se aplica el tipo de cambio vendedor del da del vencimiento de la obligacin o del da en que yo pago dependiendo cual sea ms alto. Con respecto a las obligaciones establecidas en moneda extrajera, y que su pago se hace en moneda extranjera, este pago debe se autorizado por el Banco Central. En cuanto a procedimiento, lo establece el artculo 21 de la Ley 18.010.

Artculo 21.- En los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones sealadas en el artculo anterior, basta un certificado otorgado por un banco de la plaza referido al da de la presentacin de la demanda o a cualquiera de los diez das precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artculos 116 y 120 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

En cuanto a los procedimientos ejecutivos, la regla la da el artculo 22:

Artculo 22.- En los procedimientos ejecutivos de cualquiera naturaleza en que se persiga el cumplimiento forzado de algunas de las obligaciones sealadas en el Pgina 263 de 297

artculo 20, el acreedor deber indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad lquida en moneda extranjera por la cual pide el mandamiento, acompaando al efecto el certificado a que se refiere el artculo 21 y el tribunal ordenar despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una avaluacin previa y sin perjuicio de las reglas siguientes: 1.- Se considerar justo motivo para solicitar la ampliacin del embargo, el mayor valor que experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada. 2.- El ejecutante que ejercitare los derechos que le conceden los artculos 499, N 1, y 500, N 1, del Cdigo de Procedimiento Civil, deber pedir que se le liquide su crdito en moneda nacional, al tipo de cambio que proceda en conformidad al artculo 20. 3.- El pago se har en moneda corriente al tipo de cambio referido en el nmero anterior. 4.- Las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera no podrn servir de fundamento para la oposicin a la demanda y se ventilarn por la va incidental al momento en que se ejerciten los derechos sealados en los dos nmeros precedentes, segn corresponda.

Paralelo entre el mutuo propiamente tal y el mutuo operacin de dinero Mutuo Civil Mutuo de Dinero (ley 18.010)

Es un contrato real. Se perfecciona por la La operacin de crdito de dinero puede ser tradicin. (Aqu el cdigo emple real o consensual; artculo 1 de la Ley correctamente la palabra tradicin, a 18.010. diferencia, de lo mal que la utilizo al referirse al concepto de comodato, que se perfecciona por la entrega). Es naturalmente gratuito Es naturalmente oneroso La suma a pagar es por su naturaleza Tambin. nominal La reajustabilidad es un elemento Tambin. Ej. Segn el IPC, el precio del accidental. Puede pactarse la trigo, UF, UTM, etc. reajustabilidad, con cualquier sistema que las partes estimen conveniente. Es perfectamente lcito pactar a capitalizacin de los intereses o anatocismo, tanto en el mutuo propiamente tal como en el mutuo de dinero. El anatocismo est reglado, debe pactarse expresamente pero los intereses se capitalizan a cada vencimiento o a cada renovacin y en ningn caso pueden capitalizarse intereses en un perodo inferior a 30 das.

Los intereses pueden estipularse en dinero En el mutuo de dinero los intereses slo o en cosa fungible. pueden estipularse en dinero. El mutuario puede pagar la suma prestada El deudor puede pagar an antes del trmino estipulado, salvo que anticipadamente en el mutuo de dinero se hubieren pactado intereses. an en contra de la voluntad del acreedor, siempre que se trate de operaciones no reajustables, y pague el capital y los intereses hasta la fecha (derecho irrenunciable). Tratndosele operaciones reajustables, el deudor debe pagar el capital reajustado y los intereses hasta la fecha del pago efectivo; Art. 10 de la ley. OBLIGACIONES QUE NACEN SIN CONVENCIN LOS CUASICONTRATOS

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Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito. En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.

Es un hecho voluntario, lcito, y no convencional que produce obligaciones. El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia por este carcter de la ley como fuente de obligaciones; la ley impone obligaciones independientemente de la voluntad. Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de voluntades, circunstancia que lo diferencia radicalmente del contrato. En fin, el hecho que le da origen es lcito y por ello se diferencia del delito y del cuasidelito, hechos igualmente voluntarios, pero ilcitos. 1.1.- PRINCIPALES CUASICONTRATOS:

Art. 2285. Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.

El CC dice que son la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad; 2285. La disposicin pone de manifiesto que, adems de los nombrados, existen otros cuasicontratos: a).- En efecto, el art. 1437 califica de cuasicontrato la aceptacin de una herencia o legado.

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

b).- El art. 2238 dispone que el depsito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal.

Art. 2238. El depsito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal.

c).- De conformidad a lo prescrito en el art. 173 del Cdigo de Minera, por el hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestacin formulado en comn por dos o ms personas, o por el hecho de que, a cualquier otro ttulo, se inscriba cuota de una concesin minera que estaba inscrita a nombre de una sola persona, nace una sociedad minera que, por el solo ministerio de la ley, forma una persona jurdica. Este tipo de sociedades, que nacen de un hecho, constituyen un cuasicontrato. El Cdigo de Minera las regula en el ttulo XI que trata De los contratos y cuasicontratos. 1.2.- EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

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A menudo una persona se enriquece en desmedro de otra. Si este fenmeno se produce sin causa justificada, sin un motivo valedero, como si una persona paga lo que realmente no debe, el que recibe el pago se enriquece a expensas del que lo efecta, sin motivo plausible, injustamente. Entonces, es necesario dotar a la vctima de una accin para obtener la reparacin contra el injustamente. Esta accin se denomina de in rem verso. 1.2.1.- Aplicaciones del principio: a) En las prestaciones mutuas. b) Las recompensas en la sociedad conyugal tienen por objeto evitar un injusto enriquecimiento de un cnyuge a expensas del otro. c) Los actos ejecutados por el marido dan a los acreedores accin sobre los bienes de la mujer, cuando el acto cede en utilidad personal de sta y hasta concurrencia del beneficio que obtenga. d) En idntico principio se funda la regla del art. 1688, que obliga al incapaz, en caso de nulidad del acto o contrato, a restituir aquello en que se hubiere hecho ms rico. e) En la agencia oficiosa y, especialmente, en el pago de lo no debido. 1.2.2.- Requisitos del enriquecimiento sin causa y de la accin in rem verso 1. Que una persona se haya enriquecido; este enriquecimiento puede ser material y tambin intelectual o moral; no es indispensable que un valor pecuniario se haya incorporado en el patrimonio 2. Que haya un empobrecimiento correlativo de otra; el enriquecimiento de una persona debe verificarse a expensas de otra. No es necesario una prdida material; experimentar igualmente una prdida el que ha prestado un servicio o ejecutado un trabajo que no le ha sido remunerado. 3. Que el enriquecimiento sea injusto, o sin causa; El enriquecimiento debe carecer de un ttulo que lo justifique; venta, donacin, etc. La falta de causa debe probarse por quien intenta la accin de in rem verso. 4. Que la vctima no tenga otro medio que la accin de in rem verso para obtener la reparacin. La accin de in rem verso tiene, en consecuencia, un carcter subsidiario. De otro modo, la accin entrara en conflicto con la mayor parte de los dems medios, bajo cuyo amparo podra obtenerse el resultado perseguido. 1.2.3.- Efecto de la accin in rem verso No pude perseguir sino el reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido. No podr exceder del valor en que el actor de la accin se ha empobrecido. Sin embargo, puede suceder que el enriquecimiento supere el empobrecimiento que ha sufrido el actor; se comprende que, en tal caso, no podr exceder del valor en que el actor se ha empobrecido. LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos; 2286 CC.

Art. 2286. La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos. Pgina 266 de 297

La persona que realiza la gestin se denomina agente oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se verifica se denomina interesado. La intervencin del gerente en el manejo de los negocios de otro debe ser espontnea. De este modo son extraas al cuasicontrato de agencia oficiosa las gestiones realizadas en cumplimiento de un mandato legal, como las que realicen el padre o madre, los tutores o curadores. El gerente debe obrar sin mandato (su intervencin debe ser espontnea). Pero el art. 2123 establece que el encargo que constituye el objeto del mandato puede hacerse aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra. Las circunstancias revelarn si existe mandato o agencia oficiosa y corresponde a los jueces decidir, en caso de controversia. Se entender que no hay mandato cuando ste es nulo o el mandatario ha excedido sus lmites; art. 2122. Prohibicin del interesado La gestin de un negocio ajeno, contra la prohibicin expresa del interesado, no constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa. El gestor slo tiene derecho a reclamar aquello en que por efecto de su gestin, el interesado se haya hecho ms rico, con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle; 2291 CC.

Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado. El juez, sin embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.

La equidad requiere que este enriquecimiento no se produzca a expensas del gestor. Por este motivo, la ley otorga al gestor la accin de in rem verso, aunque limitada a la utilidad existente al tiempo de la demanda. Como ejemplo de gestin til que autoriza el ejercicio de esta accin, el art. 2291 seala la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado. Si la gestin se realiza sin la intencin de obligar al interesado y de reembolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor constituyen una mera liberalidad. Si una persona una cree equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad gestione un negocio ajeno falta la intencin de obligar al interesado y no hay, agencia oficiosa; 2292 CC. El gestor slo tiene la accin in rem verso para reclamar aquello en que la gestin haya hecho ms rico al interesado y con tal que subsista esta utilidad al tiempo de reclamar el reembolso.

Art. 2292. El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda.

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En cambio, hay verdadera agencia oficiosa si alguien cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los de otra. Este error carece de importancia y, sea como fuere, el gestor ha tenido la intencin de obligar y de que se le reembolse; art. 2293.

Art. 2293. El que creyendo hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene respecto de sta los mismos derechos y obligaciones que habra tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero interesado.

Capacidad de las partes en la agencia oficiosa: El gerente debe ser capaz; las obligaciones derivadas de la agencia oficiosa no pueden afectar a un menor de edad que ha gestionado negocios ajenos, sin autorizacin de su representante. El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto voluntario; no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otro. Por consiguiente, la gestin de una persona capaz de los negocios de un demente dar lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa. La agencia oficiosa en juicio No pude parecer en juicio por otra persona sino su mandatario. Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una persona que obre sin mandato a beneficio de otro. Siempre que el compareciente ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo que haya hecho en su nombre. El juez califica las circunstancias que justifican la comparecencia y la garanta ofrecida, y fijar un plazo para la rectificacin del interesado. El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio; 3, 4 CPC. Efectos de la agencia oficiosa Genera obligaciones para el gerente y suele imponer obligaciones al interesado. El agente siempre se obliga para con el interesado, pero que el interesado se obliga para con el agente slo en ciertos casos. OBLIGACIONES DEL GERENTE Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario; 2287 CC.

Art. 2287. Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.

a).- Debe emplear en la gestin el cuidado de un buen padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor, segn las circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestin; 2288-2 CC.

Art. 2288. Debe en consecuencia emplear en la gestin los cuidados de un buen padre de familia; pero su responsabilidad podr ser mayor o menor en razn de las circunstancias que le hayan determinado a la gestin. Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, slo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestin, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya

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ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responder de toda culpa.

b).- Debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio; 2289-1 CC. No puede limitar su gestin; debe darle la amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio administrado.

Art. 2289. Debe asimismo encargarse de todas las dependencias del negocio, y continuar en la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro. Si el interesado fallece, deber continuar en la gestin hasta que los herederos dispongan.

c).- El agente debe continuar en la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro. Muerto el interesado, el agente deber continuar en la gestin hasta que los herederos dispongan; 2289 CC d).- Debe rendir cuenta de su gestin. El cumplimiento de esta obligacin de rendir cuenta es previo al ejercicio de toda accin del gerente en contra del interesado; art. 2294.

Art. 2294. El gerente no puede intentar accin alguna contra el interesado, sin que preceda una cuenta regular de la gestin con documentos justificativos o pruebas equivalentes.

OBLIGACIONES DEL INTERESADO: El interesado no necesariamente se obliga por la gestin. Las obligaciones del interesado con el gerente estn sujetas a la condicin; que la gestin o el negocio le haya sido til. Si el negocio ha sido mal administrado o no ha sido til, el interesado no se obliga ni con el agente ni con terceros. Al contrario, el gerente es responsable de los perjuicios. (art. 2290, inc. 3).

Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin y le reembolsar las expensas tiles o necesarias. El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente. Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.

La utilidad de la gestin condiciona las obligaciones del interesado y, a la vez, es la medida en que se obliga. En este supuesto, en consecuencia, cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin (art. 2290, inc. 1). En otras palabras, el gerente obliga al interesado ante terceros. Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarse Las expensas tiles o necesarias que haya efectuado (art. 2290, inc. 1). El interesado no est obligado a pagar ningn salario al gerente (art. 2290, inc.2). Pgina 269 de 297

LA AGENCIA OFICIOSA Y EL MANDATO El mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto el mandatario como el agente obran en nombre de otro y no por cuenta personal suya. Se diferencian en lo siguiente: a.-) El mandato es un contrato, el mandatario acta en virtud de poderes que le ha otorgado el mandante; la agencia oficiosa es un cuasicontrato el agente carece de tales poderes. b.-) El mandante se obliga independientemente del beneficio que le reporten los actos del mandatario. El mandatario no se obliga a conducir al xito los negocios del mandante, sino a hacer cuando est de su parte para el buen resultado de estos; el interesado se obliga slo si la gestin le es til. c.-) El mandante debe ser capaz; el interesado se obliga para con el agente aunque sea incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a extinguirse. El que paga por error lo que no debe tiene accin para repetir lo pagado. El pago de lo no debido es un caso de enriquecimiento sin causa; la obligacin de restituir es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica. INAPLICABILIDAD DE LAS REGLAS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN CASO DE NULIDAD O RESOLUCIN Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarn indebidas y stas tendrn derecho a ser restablecidas al estado en que se encontraran cono si el contrato no se hubiera celebrado. Pero las acciones encaminadas a este propsito no se regirn por las normas del cuasicontrato de pago de lo no debido sino por las que gobiernan la nulidad (art. 1687) o la resolucin (art. 1487).

Art. 1487. Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere. Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,

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tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.

REQUISITOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO a).- Que no exista obligacin; y b).- Que el pago se haya hecho por error. a.-) Que no exista obligacin Como cuando una persona paga una deuda ajena creyndola suya, pero destruido o cancelado el ttulo, si el verdadero deudor se resiste a pagar, le ser imposible constreirle al pago. La prdida debe soportarla el que cometi el error de pagar una deuda de otro. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido. Es distinto en las obligaciones a plazo; lo pagado antes del plazo no est sujeto a repeticin porque realmente se deba. Para que se considere indebido el pago es necesario que no exista siquiera una obligacin natural; Art. 2296.

Art. 2296. No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1470.

b.-) Que el pago se haya hecho por error. Para que opere el pago de lo no debido es necesario que no exista una obligacin; y que el pago se haya verificado por error; 2295 CC.

Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor.

Si la deuda no exista, el que pag a sabiendas, no ha podido tener otra intencin que donar lo que dio en pago. El error en el pago, puede se de hecho o de derecho. El art. 2297: Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural.

Art. 2297. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.

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Por lo tanto, el que cumple una obligacin natural en la equivocada creencia de que el acreedor podra demandarle el cumplimiento, no pude repetir lo pagado. PRUEBA DE LOS REQUISITOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO: Para accionar por pago de lo no debido es necesario probar lo siguiente: a).- El hecho del pago; b).- Que el pago era indebido, esto es, que no exista una obligacin ni aun puramente natural, o si exista, el que pag no era el deudor o, en caso de serlo, no hizo el pago al verdadero acreedor; 2295, 2298 CC.

Art. 2298. Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido. Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumir indebido.

Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que era indebido. Si el demandado niega haber recibido el pago, toca al demandante probar el pago. Pero probado el pago a quien niega haberlo recibido se presumir que es indebido. QUIN DEBE PROBAR EL ERROR DEL PAGO?. El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una donacin. Pero el nimo de donar no se presume y debe probarse por quien pretende que hay donacin; Art. 1393, 1397, 2299.

Art. 1393. La donacin entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. Art. 1397. No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor; pero hace donacin el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe. Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.

Esta prueba corresponde al demandado, quien con esta alegacin pretende excusarse de restituir. El demandante est obligado a probar solo que ejecut el pago y que era indebido; debe suponerse ejecutado por error. Al demandado corresponde probar que no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las cosas pro quien efectu el pago. EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo indebidamente recibido. La cuanta de la obligacin del que recibi el pago, est ligada a su buena o mala fe; 2300, 2301, 2302 CC.

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Art. 2300. El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le deba, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad. Si ha recibido de mala fe, debe tambin los intereses corrientes. Art. 2301. El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho ms rico. Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe. Art. 2302. El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es slo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente. Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.

Hay buena fe del que recibi el pago: 1. Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le deban, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad. 2. No es responsable de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya. Solo ser responsable de la prdida o deterioro cuando se haya hecho ms rico. 3. Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es slo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente. Hay mala fe del que recibi el pago si ha recibido a sabiendas que no se le deba: 1. Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, adems de restituir otro tanto del mismo gnero y calidad, debe tambin los intereses corrientes. 2. Si recibi de mala fe una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe; 906, 907 CC.

Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo. Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.

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En consecuencia es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa por su hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado; debe restituir los frutos percibidos y aun los que pudo recibir el solvens con mediana diligencia y actividad. Si ha vendido la especie dada en pago, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. ACCIONES CONTRA LOS TERCEROS ADQUIRENTES Si el accipiens ha enajenado lo que recibi en pago, Qu acciones tiene el solvens contra los terceros adquirentes?. Hay que distinguir: El adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, escapa a la persecucin del que ejecut el pago indebido. Si el adquirente est de mala fe, el solvens podr accionar en su contra; 2303 CC

Art. 2303. El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda, por un tercero de buena fe, a ttulo oneroso; pero tendr derecho para que el tercero que la tiene por cualquier ttulo lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder. Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor segn el artculo 2301.

Adquirentes a ttulo gratuito: el que pag lo que no deba tendr derecho para que el tercero que la tiene por cualquier ttulo lucrativo (gratuito), se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder. Sin importar la buena o mala fe del tercero adquirente.

LA COMUNIDAD Nuestro Cdigo considera la comunidad como un cuasicontrato, una fuente de obligaciones y derechos recprocos entre los comuneros; 2304 CC.

Art. 2304. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.

Conviene destacar que el cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una comunidad, pero no toda comunidad constituye un cuasicontrato. No puede existir cuasicontrato de comunidad cuando se ha pactado una sociedad. En tal caso no hay comunidad puesto que los bienes no pertenecen en comn a los socios, sino a una entidad diversa, dotada de personalidad jurdica. Pero el cuasicontrato requiere, adems, que no se haya celebrado, tampoco, otra convencin relativa a la misma cosa. De este modo, si los comuneros convienen la forma como debe administrarse la cosa comn, como deben distribuirse los frutos, la manera como concurrirn a los gastos, no dejarn de ser ciertamente comuneros, pero no hay cuasicontrato de comunidad. ORIGEN DE LA COMUNIDAD El origen de la comunidad es indiferente (puede ser sin convencin, p ej, herederos, o producto de un contrato, por ej. si se compra algo en comn o si se compra una cuota de un comunero). La circunstancia de que sea de origen contractual no excluye la Pgina 274 de 297

existencia del cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a que se sujetarn en sus relaciones recprocas. LA COMUNIDAD NO ES PERSONA JURDICA La comunidad no es una persona jurdica. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; carece de un patrimonio propio. El derecho de los comuneros en los bienes comunes ha de ser de la misma naturaleza (el derecho de los comuneros se encuentra limitado por el derecho de los dems), no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario porque, aunque su derecho recae sobre la misma cosa, es de naturaleza diferente. Surgen entre los comuneros derechos y obligaciones recprocos, sin necesidad de un convenio entre ellos, como natural y necesaria consecuencia de la comunin de derechos que entre ellos existe. DERECHOS DE LOS COMUNEROS EN LA COMUNIDAD El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social; 2305 CC.

Art. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social.

La disposicin no puede entenderse literalmente porque contrara la naturaleza misma de la comunidad. El legislador ha querido referirse a las facultades de los comuneros de usar y gozar de los bienes comunes y a su administracin, en otros trminos, el art. 2305 se remite a las facultades que a lo socios otorga el art. 2081.

Art. 2081. No habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales. 2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales. 4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

Estas facultades se refieren: a).- Al uso de las cosas comunes, b).- A las expensas de conservacin, c).- A las innovaciones en los bienes comunes, d).- Al derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los otros. DERECHO DE USO DE LOS BIENES COMUNES:

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Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee segn su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros (art. 2081, N2). Cualquiera de los partcipes puede pedir que cese el goce gratuito que un comunero tenga de los bienes comunes, a menos que este goce se funde en un ttulo especial (art. 655 del CPC). CONTRIBUCIN A LAS EXPENSAS DE LA COSA COMN Cada comunero tiene derecho para obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas comunes (art. 2081, N3). Tales expensas benefician a todos los comuneros y deben financiarlas de consuno. Si no mediara esta obligacin que la ley impone, el comunero diligente se vera en la necesidad de efectuar estas expensas para ejercitar, en seguida, un problemtico derecho de repeticin contra los dems. INNOVACIONES EN LOS BIENES COMUNES Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes, sin el consentimiento de los otros (art. 2078 y 2081, N4).

Art. 2078. Corresponde al socio administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podr empearlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes. Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a los consocios, se le considerar en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad.

Por ejemplo, si el inmueble comn est destinado al cultivo de rboles frutales, se requiere el asentimiento unnime para destinarlo al pastoreo. OPOSICIN A LOS ACTOS DE ADMINISTRACIN DE LOS COPARTCIPES Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administracin de los otros (art. 2081, N1). La oposicin impide la celebracin del acto, aunque la mayora de los comuneros sean de opinin que el acto se lleve a cabo. Este es uno de los graves inconvenientes de la comunidad. Por esto el art. 837 del Cdigo de Comercio dispone que la copropiedad de naves no constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las normas del derecho comn. ADMINISTRACIN PRO INDIVISO El Cdigo de Procedimiento civil ha previsto la designacin de un administrador pro indiviso. Esta designacin corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de particin o cuando falta el rbitro y a ste, en caso contrario (art. 653 del CPC).

Art. 653 (810). Mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender en l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados. Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender en estas cuestiones, y continuar conociendo en las que se

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hayan ya promovido o s promuevan con ocasin de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administracin de los bienes comunes.

Para resolver todo lo relacionado con la administracin pro indiviso, se citar a los interesados a comparendo. Por acuerdo unnime, o por mayora absoluta de los concurrentes que representen a los menos la mitad de los derechos en la comunidad, o por resolucin del juez, podr adoptarse todas o algunas de las siguientes medidas: a) El nombramiento de uno o ms administradores, comuneros o extraos; b) La fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes; c) La determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes y del mximum de gastos que pueden hacerse en la administracin; d) Las pocas en que el administrador o administradores deban rendir cuenta a los interesados (art. 654 del CPC).

Art. 654 (811). Para acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin pro indiviso, se citar a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrar con slo los que concurran. No estando todos presentes, slo podrn acordarse, por mayora absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de mayora, todas o algunas de las medidas siguientes: 1 Nombramiento de uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados o extraos; 2 Fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3 Determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administracin pro indiviso y del mximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4 Fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirlas extraordinaria mente, si hay motivo justificado, y vigilar la administracin sin embarazar los procedimientos de los administradores.

CONTRIBUCIN DE LOS COMUNEROS A LAS CARGAS Y PARTICIPACIN EN LOS BENEFICIOS Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las cargas de la comunidad en proporcin a sus cuotas. Por lo que toca a los beneficios de los bienes comunes, el art. 2310 dispone: Los frutos de la cosa comn deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas.

Art. 2310. Los frutos de la cosa comn deben dividirse entre los comuneros, a prorrata de sus cuotas.

En cuanto a las cargas, el art. 2309 expresa: Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota.

Art. 2309. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota.

Para estos fines es de suma importancia conocer cul es la cuota que a cada comunero corresponde. Nuestro Cdigo guarda silencio; pero no cabe otra solucin que reputarlas iguales, si los comuneros no se han explicitado a este respecto.

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Como consecuencia de su obligacin de compartir las cargas, los comuneros deben pagas las deudas que afectan a los bienes comunes, a prorrata de su inters en la comunidad; 2306 CC.

Art. 2306. Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias.

DEUDAS CONTRADAS POR UN COMUNERO La comunidad no es persona jurdica; los comuneros no representan a la comunidad ni se representan recprocamente. Por lo tanto, las deudas contradas por un comunero, en inters de la comunidad, gravitan exclusivamente sobre el comunero que las contrajo. El comunero que contrajo la obligacin es el nico responsable ante el acreedor, pero tiene accin contra los dems comuneros para que le reembolsen lo pagado; 2307-1 CC.

Art. 2307. A las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendr accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponda.

DEUDAS CONTRADAS POR LOS COMUNEROS COLECTIVAMENTE Ante el acreedor los comuneros respondern en la forma estipulada y, a falta de estipulacin, por iguales partes; en definitiva, soportan la deuda en proporcin a su inters en la comunidad; 2307-2 CC. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS Y COMPENSACIONES DEBIDAS A LA COMUNIDAD En la administracin de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como un buen padre de familia y emplear, en consecuencia, una mediana diligencia; 2308 CC.

Art. 2308. Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es responsable hasta de la culpa leve por los daos que haya causado en las cosas y negocios comunes.

Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad lo que saca de ella y debe pagar intereses corrientes sobre los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares. La cuota del comunero insolvente grava a los dems La regla del 2311 CC tiene estrecho parentesco con la que consigna el Cdigo para la sociedad den el art. 2095. Pero, la regla del art. 2311 se refiere slo a las relaciones entre los comuneros, con motivo de las prestaciones que recprocamente de deban.

Art. 2311. En las prestaciones a que son obligados entre s los comuneros, la cuota del insolvente gravar a los otros.

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Situacin de los acreedores del comunero Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; en consecuencia, los acreedores del comunero pueden perseguir la cuota que le corresponda en la cosa comn y rematarla para pagarse de sus crditos. TERMINACIN DE LA COMUNIDAD

Art. 2312. La comunidad termina, 1. Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; 2. Por la destruccin de la cosa comn; 3. Por la divisin del haber comn.

Seala el art. 2312 las causas que hacen cesar la comunidad. La comunidad termina: a).- Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; b).- Por la destruccin de la cosa comn; c).- Por la divisin del haber comn. La divisin del haber comn se sujeta a las mismas reglas que la particin de herencia (art. 2313). la

Art. 2313. La divisin de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la herencia.

TRMINO DE LA COMUNIDAD POR PRESCRIPCIN La ley mira la comunidad con malos ojos. Por este motivo, el art. 1317 establece que nadie est obligado a permanecer en la indivisin y que la divisin de la cosa comn puede pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contrario, convencin cuyos efectos no durarn ms de cinco aos.

Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

Mientras dure la comunidad, pues, tienen los comuneros derecho a pedir la divisin y, en este sentido, la accin de particin es imprescriptible. La accin de particin acompaa siempre a la comunidad, pero no podra sobrevivirla. La comunidad puede tener fin porque un comunero o un extrao adquieren por prescripcin el dominio exclusivo. CONTRATO DE SOCIEDAD DEFINICIN:

Art. 2053:

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La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados.

DEFINICIN DE SOCIEDADES COLECTIVAS CIVILES

Art. 2061 inciso 1: La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o annima. Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo.

No contiene rasgos diferenciadores esta definicin, tales como seran por ejemplo la responsabilidad de los socios, el uso de la razn social, la cesibilidad de los derechos, etc. La sociedad colectiva civil es consensual, sin embargo hay ciertas razones por las cules se deben escribir sus extractos, tales como son: 1. Es una sociedad de tracto sucesivo 2. Por los mismos aportes en bienes races, ya que segn el artculo 1710, por razones de prueba, deben contar por escrito

Art. 1710: Al que demanda una cosa de ms de dos unidades tributarias de valor no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda. Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue.

NORMAS ESPECIALES En cuanto a que toda sociedad debe tener nombre, domicilio y objeto. La sociedad colectiva civil se podr regir por las normas de la sociedad colectiva comercial

Art. 2060: Podr estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial.

En cuanto a la duracin de la sociedad, la sociedad rige desde la fecha del contrato, con una excepcin, que es en la situacin de que su conformacin este sujeta a plazo o condicin.

Art. 2065: No expresndose plazo o condicin para que tenga principio la sociedad, se entender que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresndose plazo o condicin para que tenga fin, se entender contrada por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia. Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duracin limitada, se entender contrada por todo el tiempo que durare el negocio.

Si no se estipula plazo de trmino, se entiende por toda la vida de los asociados.

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Con respecto a la duracin del negocio estipulada en el ltimo inciso, debemos relacionarlos con lo postulado en el artculo 2099, que postula como una causal de disolucin de la sociedad la finalizacin del negocio para el que fue contratada la sociedad

Art. 2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue contrada. Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese da antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.

Con respecto al reparto de beneficios y prdidas, se ha de estar a lo que sealen los contratantes, que pueden delegar en un tercero esta obligacin del reparto. Si nada se dice en los estatutos, se dar la reparticin de los beneficios y prdidas a prorrata del inters social. Con respecto a lo que decida el tercero, no se puede reclamar contra esto, en la medida que no sea manifiestamente injusta. Tampoco se podr reclamar ni aun por esta causa, si han transcurrido tres meses desde que el reclamante conoci de la injusticia.

Art. 2067. Los contratantes pueden encomendar la divisin de los beneficios y prdidas a ajeno arbitrio, y no se podr reclamar contra ste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa se admitir contra dicho arbitrio reclamacin alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecucin por l. A ninguno de los socios podr cometerse este arbitrio. Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula.

Si no se estipulare nada acerca del tema, se estar a lo postulado en el artculo 2068, que dice que debern ser a prorrata de los respectivos aportes.

Art. 2068. A falta de estipulacin expresa, se entender que la divisin de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la divisin de las prdidas a prorrata de la divisin de los beneficios.

Con respecto de la reparticin de beneficios y prdidas para el socio industrial, el artculo 2069 postula que se estar a lo que determine el juez a falta de estipulacin estatutaria.

Art. 2069. Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulacin que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijar esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulacin determinare la cuota que le quepa en las prdidas, se entender que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio.

Con respecto a los aportes, el artculo 2082 postula que los aportes a la sociedad pueden ser de dos tipos: en propiedad o en usufructo.

Art. 2082. Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en usufructo. En uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte.

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Con respecto a la situacin del socio que tarda en enterar su aporte en el tiempo estipulado, el artculo 2083 postula que es responsable por todos los perjuicios acusados y deber resarcirlos.

Art. 2083. El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en comn, resarcir a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo. Comprende esta disposicin al socio que retarda el servicio industrial en que consiste su aporte.

Esta obligacin es una obligacin que tienen los socios entre si, por lo que el artculo 2093 reconfirma la regla del artculo 2083, en cuanto a la responsabilidad.

Art. 2093. Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad, y no podr oponer en compensacin los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social.

Con respecto a quien sufre los riesgos de la cosa, el artculo 2084 dice que hay que distinguir entre si la cosa fue dada en propiedad o en usufructo, siendo el riesgo, en el caso de la entrega en propiedad, enteramente de la sociedad, y si fue entregada en usufructo, por parte del propietario o nudo propietario.

Art. 2084. Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad segn las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligacin de restituirla en especie. Si slo se aporta el usufructo, la prdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecern al socio que hace el aporte. Si ste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de comn acuerdo, en materiales de fbrica o artculos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecer la propiedad a sta con la obligacin de restituir al socio su valor. Este valor ser el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas, se deber la apreciacin.

Con respecto al tema de la administracin, primero se estar a lo que acuerden los socios. Hay dos disposiciones a las que nos tenemos que atener en cuanto al tema de la administracin, que son el artculo 2054 y el artculo 2071. El primer artculo postula que administra la mayora de los votos calculados segn el contrato, y a falta de estipulacin, la mayora de los socios. No se aplica esta norma en el caso que los estatutos o la ley exijan unanimidad.

Art. 2054. En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidir la mayora de votos, computada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios. Exceptanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificacin substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa.

Segn lo estipulado en el artculo 2071, la administracin se puede confiar a uno o ms socios sea por el contrato o por un acto posterior unnime. Pgina 282 de 297

Artculo 2071: La administracin de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o ms de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unnimemente acordado. En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato.

En el primer caso, en el caso del administrador estatutario, el administrador no puede renunciar sino por causa prevista en el contrato, o por unanimidad de los socios, o por causa grave, que es aquella que lo hace indigno de administrar tilmente. Si renuncia en el primer caso, la sociedad se disuelve, pero en el caso de que sea nombrado por acto posterior, podr ser removido o podr renunciar.

Art. 2072. El socio a quien se ha confiado la administracin por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unnimemente aceptada por los consocios. Ni podr ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendr por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar tilmente. Cualquiera de los socios podr exigir la remocin, justificando la causa. Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remocin pone fin a la sociedad.

Art. 2074. La administracin conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayora de los consocios, segn las reglas del mandato ordinario

Con respecto a la continuacin de la sociedad despus de la renuncia del administrador, se establece que la sociedad podr continuar si se dan los requisitos postulados en el artculo 2073

Art. 2073. En el caso de justa renuncia o justa remocin del socio administrador designado en el acto constitutivo, podr continuar la sociedad, siempre que todos los socios convengan en ello y en la designacin de un nuevo administrador o en que la administracin pertenezca en comn a todos los socios. Habiendo varios socios administradores designados en el acto constitutivo, podr tambin continuar la sociedad, acordndose unnimemente que ejerzan la administracin los que restan.

En cuanto a las facultades del socio administrador, sus reglas estn dadas en los artculos 2075 - 2076 en adelante.

Art. 2075. El socio a quien se ha conferido la administracin por el contrato de sociedad o por convencin posterior, podr obrar contra el parecer de los otros; conformndose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato. Podr, con todo, la mayora de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales.

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Art. 2076. Si la administracin es conferida, por el contrato de sociedad o por convencin posterior, a dos o ms de los socios, cada uno de los administradores podr ejecutar por s solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra cosa en el ttulo de su mandato. Si se les prohbe obrar separadamente, no podrn hacerlo ni aun a pretexto de urgencia.

Las principales reglas que se pueden abstraer de la lectura de dichos artculos es, en primer lugar que la administracin reviste la forma de un mandato, por lo que el socio administrador se deber ceir estrictamente a lo que dice este, pero estar habilitado para actuar dentro del giro de su sociedad.

Art. 2077. El socio administrador debe ceirse a los trminos de su mandato, y en lo que ste callare, se entender que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella.

Con respecto de las actuaciones del administrador, obligarn a la sociedad en cuanto se cian al mandato, derivado de la lectura del artculo 2079 Art. 2079. En todo lo que obre dentro de los lmites legales o con poder especial de sus consocios, obligar a la sociedad; obrando de otra manera, l solo ser responsable.

Con respecto a la responsabilidad del socio administrador, este es responsable de la conservacin, reparacin y mejora de los bienes que integran el haber social, teniendo algunas prohibiciones segn lo que dice el artculo 2078

Art. 2078. Corresponde al socio administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podr empearlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes. Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a los consocios, se le considerar en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad.

Si no hubiere estipulacin alguna sobre quien administra, se entiende que cada socio ha dado las facultades de administrar a cada uno mutuamente. Esto se desprende de la lectura del artculo 2081, que seala adems ciertos derechos que tiene los socios sobre los objetos del haber social, a saber: 1 El derecho de oposicin (que solo procede mientras no se haya realizado el acto o mientras no se hayan realizado los efectos legales de este). 2 El derecho a servirse para el uso personal de los bienes que conforman el haber social; 3 La facultad de requerir de los dems consocios dineros para mantener las cosas del haber; 4 La prohibicin de innovar el inmuebles pertenecientes a la sociedad.

Art. 2081. No habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: Pgina 284 de 297

1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales. 2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales. 4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

El socio administrador tiene la obligacin de rendir cuenta de su gestin a los dems consocios, en los perodos que se designen para tal efecto en el acto fundacional. Si no se estipulare nada, deber hacerlo anualmente.

Art. 2080. El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestin en los perodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administracin, y, a falta de esta designacin, anualmente.

Con respecto a las obligaciones de los socios, hay que distinguir las que tienen los socios entre s, y las que tienen los socios respecto de terceros.

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE S. Son 8 obligaciones: 1. El artculo 2083 establece que la primera obligacin del socio es la entrega del aporte en el tiempo oportuno.

Artculo 2083: El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en comn, resarcir a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo.

Comprende esta disposicin al socio que retarda el servicio industrial en que consiste su aporte. 2. Corresponde al socio tambin el saneamiento de la eviccin de la cosa aportada.

Art. 2085. El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de eviccin, al pleno saneamiento de todo perjuicio.

3. La tercera obligacin se refiere al caso en que se le requiera mayor aporte al socio que el estipulado, en el cul no estar obligado a darlo, sino cuando sea condicin necesaria para la obtencin del objeto social. En estos casos, al socio se la da la posibilidad de retiro.

Art. 2087.

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A ningn socio, podr exigirse aporte ms considerable que aquel a que se haya obligado. Pero si por una mutacin de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podr retirarse, y deber hacerlo si sus consocios lo exigen.

4. Tambin esta la prohibicin para un socio de integrar a un tercero a la sociedad, sin el consentimiento de los dems consocios. Podr sin embargo asociarse con el, no como parte de la sociedad sino individualmente, y en ese caso podr el tercero participar relativamente de la sociedad.

Art. 2088 Ningn socio, aun ejerciendo las ms amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a s mismo, y se formar entonces entre l y el tercero una sociedad particular, que slo ser relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad.

5. El artculo 2089 nos habla del derecho que tiene el consocio de que se le reembolsen las sumas que hubiere puesto en un inicio, con conocimiento de la sociedad.

Art. 2089. Cada socio tendr derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que l hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contrado legtimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestin le hayan ocasionado. Cada uno de los socios ser obligado a esta indemnizacin a prorrata de su inters social, y la parte de los insolventes se partir de la misma manera entre todos.

6. Si un consocio hubiere recibido un pago por un crdito social, y los dems no, este consocio que recibi el pago deber compartirlo con los dems.

Art. 2090. Si un socio hubiere recibido su cuota de un crdito social, y sus consocios no pudieren despus obtener sus respectivas cuotas del mismo crdito, por insolvencia del deudor o por otro motivo, deber el primero comunicar con los segundos lo que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella.

7. Tambin esta el derecho a la igual reparticin de beneficios sin importar el tamao de la gestin social. Si un socio trabaja ms que otro, no podr reclamar mayores beneficios, en virtud de que l trabajo ms que el otro.

Art. 2091. Los productos de las diversas gestiones de los socios en el inters comn pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestin haya sido ms lucrativa, no por eso tendr derecho a mayor beneficio en el producto de ella.

8.

Esta situacin que establece el artculo 2092, se da en el caso de que exista un acreedor que deba algo a un socio y a la misma sociedad en donde el participa. Si el socio recibe un pago por su crdito, este deber repartirlo a prorrata con la sociedad.

Con esta norma se busca el beneficio para la sociedad, segn se desprende de la lectura de su inciso 2.

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Art. 2092. Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba en pago se imputarn a los dos crditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra imputacin que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad. Y si en la carta de pago la imputacin no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estar a la carta de pago. Las reglas anteriores se entendern sin perjuicio del derecho que tiene el deudor para hacer la imputacin.

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS. 1. El socio que contrata a su propio nombre con un tercero, se obliga a si mismo y no a la sociedad, ni an si reportare beneficio. Solo se entender que obliga a la sociedad si lo dice expresamente y se desprenda de forma inequvoca de las circunstancias.

Art. 2094. El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razn del beneficio que ella reporte del contrato; el acreedor podr slo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor. No se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco. En caso de duda se entender que contrata en su nombre privado. Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio.

Las disposiciones de este artculo comprenden aun al socio exclusivamente encargado de la administracin.

2.

Si la sociedad es obligada respecto de terceros, la deuda se dividir entre los consocios a prorrata de su inters, y la cuota del socio insolvente grava a las dems.

Artculo 2095: Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio insolvente gravar a los otros. No se entender que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese en el ttulo de la obligacin, y sta se haya contrado por todos los socios o con poder especial de ellos.

Con respecto a este artculo, hay que hacer el alcance de que los socios de una sociedad colectiva civil no responden de manera solidaria, sino simplemente conjunta, a menos que se exprese en el ttulo en el que consta la obligacin. Con respecto a la disolucin de la sociedad, sus normas se encuentran estipuladas desde los artculos 2098 en adelante. Hay que hacer un alcance, en cuanto que la disolucin de la sociedad colectiva civil acarrea que esta se transforme en comunidad, que acabar con un juicio de particin, al contrario

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que la sociedad colectiva comercial, que termina con el nombramiento de un liquidador en la etapa de liquidacin. Segn Morand, las causales de disolucin en la sociedad colectiva civil se pueden agrupar en tres grandes grupos. 1. Por hechos jurdicos Por expiracin del plazo o cumplimiento de la condicin. Podr prorrogarse por unanimidad de los socios, y con las mimas formalidades de constitucin

Artculo 2098: La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por el evento de la condicin que se ha prefijado para que tenga fin. Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitucin primitiva. Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que inicie durante la prrroga, si no hubieren accedido a sta.

Por el fin del negocio para el cul se constituy. Si se prefija un da, y no se prorroga, se disuelve igual.

Art. 2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue contrada. Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese da antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.

Por muerte de un socio, sin que haya trasmisibilidad activa entre sus herederos.

Art. 2103. Disulvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposicin de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos. Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte. Aun despus de recibida por stos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en ste debern llevarse a cabo. Art. 2104. La estipulacin de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las annimas. Art. 2105. Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrn reclamar sino lo que tocare a su autor, segn el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarn de los emolumentos o prdidas posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas. Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrn derecho para entrar en ella todos, exceptuados solamente aquellos que por su edad o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el contrato.

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Fuera de este caso los que no tengan la administracin de sus bienes concurrirn a los actos sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien tenga la administracin de sus bienes.

2.

Por Hechos que producen la resolucin del contrato o terminacin de este. Por insolvencia de la sociedad Por extincin, total o parcial, de la cosa o cosas que forman el objeto total de la sociedad. En el caso de la extincin parcial, podr continuar la sociedad, a no ser que no continue la cosa tilmente.

Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total. Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artculo.

Por incumplimiento de realizar el aporte

Artculo 2101: Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta.

Por incapacidad sobreviviente del socio Por insolvencia del socio.

Art. 2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios. Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales.

3. Por actos jurdicos. Por consentimiento unnime de los socios.

Art. 2107. La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unnime de los socios.

Por renuncia de uno de los socios. Si la sociedad es a tiempo fijo o tiene un negocio de duracin limitada, no vale la renuncia, como tampoco vale si no es notificada a todos los consocios. Se presume que si se avisa al administrador, se avisa a todos. La renuncia de mala fe o intempestiva no valen

Art. 2108. La sociedad puede expirar tambin por la renuncia de uno de los socios.

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Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duracin limitada, no tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia. Art. 2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificacin a todos los otros. La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio. Art. 2110. No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente. Art. 2111. Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que deba pertenecer a la sociedad; en este caso podrn los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si el negocio tuviere mal xito. Podrn asimismo excluirle de toda participacin en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las prdidas. Art. 2112. Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separacin es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuar entonces hasta la terminacin de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperacin del renunciante. Aun cuando el socio tenga inters en retirarse, debe aguardar para ello un momento oportuno. Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artculo precedente, se aplican a la renuncia intempestiva. Art. 2113. Las disposiciones de los artculos precedentes comprenden al socio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia. Art. 2114. La disolucin de la sociedad no podr alegarse contra terceros sino en los casos siguientes: 1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del da cierto prefijado para su terminacin en el contrato; 2. Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos publicados en un peridico del departamento o de la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere; 3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios.

Con respecto a la particin del haber social despus de disuelta la sociedad (recordemos que la disolucin da paso a una comunidad), el artculo 2115 se refiere a sus reglas.

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Art. 2115. Disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este ttulo.

LA TRANSACCIN La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual; 2446 CC.

Art. 2446. La transaccin es un contrato en que las partes extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.

terminan

No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

Un viejo adagio expresa que ms vale un mal arreglo que un buen pleito. Por medio de la transaccin las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a trueque de vivir en paz. NATURALEZA JURDICA Esta materia se encuentra relacionada con la adquisicin del dominio y el ttulo necesario para adquirirlo cuando se invoca la tradicin. Puede ser un ttulo declarativo de dominio, como tambin un ttulo translatacio del mismo, y es translaticio cuando versa sobre un objeto no disputado, por ejemplo, un litigio sobre la propiedad de un auto. Me desisto y se me entrega una radio. Con respecto a la radio, la transaccin es ttulo traslaticio; con respecto al auto, cuyo dominio reconozco, es ttulo declarativo. REQUISITOS PROPIOS O ELEMENTOS DE LA TRANSACCIN a.-) Los requisitos de todo contrato b.-) Que exista un derecho dudoso, y c.-) Que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios. EXISTENCIA DE UN DERECHO DUDOSO La transaccin tiende a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el futuro. Ser dudoso cuando las partes le atribuyen esta carcter (es un elemento subjetivo), al tiempo de celebrar la transaccin. No es transaccin la simple renuncia "de un derecho que no se disputa". Es nula la transaccin si al tiempo de celebrarse estuviera ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir; 2455 CC.

MUTUAS CONCESIONES O SACRIFICIOS Es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recprocos. La ausencia de estas mutuas concesiones o sacrificios importara la renuncia de un derecho o la remisin de una deuda. Por este motivo no importa transaccin el desistimiento liso y llano de la demanda, que extingue las acciones o derechos a que se refiere (art. 150 del CPC).

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Art. 150 (157). La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposicin, extinguir las acciones a que l se refiera, con relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a que se pone fin.

No es menester, ciertamente, que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia. La transaccin podra mejor definirse como un contrato en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN La transaccin es un contrato consensual, bilateral y oneroso. a) La transaccin es un contrato consensual porque la ley no lo ha revestido de ninguna forma externa; se perfecciona, por consiguiente, por el solo consentimiento de las partes. b) La transaccin es un contrato bilateral como consecuencia de las recprocas concesiones que se hacen las partes. Las obligaciones resultantes, que en los dems contratos tienen siempre un carcter determinado, pueden ser de diversa ndole y consistir en dar, hacer o no hacer. c) La transaccin, por ltimo, es un contrato oneroso puesto que cada parte hace sacrificios en provecho de la otra.

De la prestacin a que las partes se obliguen depender que el contrato sea conmutativo o aleatorio. CAPACIDAD PARA TRANSIGIR

Art. 2447. No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transaccin.

Por sus resultados la transaccin conduce a una enajenacin. Ello es evidente cuando transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un ttulo translaticio de dominio. Cuando se limita a reconocer derechos pre-existentes, envuelve siempre la renuncia de un derecho, a lo menos parcial, entonces, la transaccin es un acto de disposicin y el legislador exija la capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella, p ej, 400, 1754 CC. PODER PARA TRANSIGIR Todo mandatario necesitar de poder especial para transigir; 2448-1 CC. En el poder se debe especificar los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir. Art. 2448. Todo mandatario necesitar de poder especial para transigir. En este poder se especificarn los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.

Si la facultad de transigir se confiere en juicio, no es necesario que se indiquen en el acto de la constitucin, los bienes, derechos y acciones sobre que puede versar

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la transaccin, ya que estos derechos y acciones han quedado individualizados en los escritos del expediente. OBJETO DE LA TRANSACCIN Debe ser comerciable, no son susceptibles de transaccin las cosas que no estn en el comercio. Cuando el art. 2447 dispone que para transigir se requiere ser capaz de disponer, implcitamente establece que los objetos comprendidos en la transaccin deben ser susceptibles de disposicin. Esta es le regla general. TRANSACCIN SOBRE ACCIONES QUE NACEN DE UN DELITO: Del delito nace una accin penal y puede nacer una accin civil para la restitucin de la cosa o su valor y para el pago de las indemnizaciones a favor del perjudicado; 21 CPP. La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la accin criminal; 2449 CC. O sea, no se puede transigir sobre la accin penal pblica ni mixta derivada del delito.

Art. 2449. La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la accin criminal.

TRANSACCIN SOBRE EL ESTADO CIVIL No se puede transigir sobre el estado civil de las personas; 2450 CC. Pero son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder. Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicacin de esta norma presenta, a menudo, arduas dificultades; es difcil discernir entre el estado civil mismo y los derechos que de l emanan porque media entre ambos una ntima conexin.

Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

TRANSACCIN SOBRE EL DERECHO DE ALIMENTOS El derecho de alimentos es incomerciable; 334 CC.

Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

No puede transmitirse, cederse o renunciarse, y la obligacin de darlos no es compensable con los crditos que el alimentante tenga contra el alimentario; 335 CC.

Art. 335. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l.

Lo antes dicho es aplicable slo a las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son transigibles las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras; 336, 337, 2451 CC.

Art. 336. No obstante lo dispuesto en los dos artculos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse o compensarse; y el derecho de

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demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudor. Art. 337. Las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo. Art. 2451. La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335.

TRANSACCIN SOBRE DERECHOS AJENOS O INEXISTENTES No vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen; 2452 CC.

Art. 2452. No vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.

Es indudable que no puede ser vlida la transaccin que recae sobre derechos inexistentes porque carecera de objeto. No es propiamente nula, en cambio, la transaccin sobre derechos ajenos; solamente no empec al verdadero titular del derecho. NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES La transaccin es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos. Dolo y violencia Art. 2453 Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados, y en general por dolo o violencia (nulidad relativa). La frase nula en todas sus partes, significa que es nula toda la transaccin y no slo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo. Error en el objeto Vicia el consentimiento el error que recae sobre la identidad de la cosa especfica que es materia del acto o contrato; 1453, 2457 CC.

Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. Art. 2457. El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transaccin.

Error de clculo El error de clculo no invalida la transaccin; slo da derecho a que se rectifique el clculo; 2458 CC.

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Art. 2458. El error de clculo no anula la transaccin, slo da derecho a que se rectifique el clculo.

Error en la persona Conforme a las reglas generales el error sobre la persona vicia el consentimiento cuando la consideracin de sta sea la causa principal del contrato. El error en la persona invalida la transaccin. Si se cree transigir con una persona y se transige con otra, podr rescindirse la transaccin; 2456 CC.

Art. 2456. La transaccin se presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se transige. Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podr rescindirse la transaccin. De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.

En la transaccin, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento porque se presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se transige (art.2456, inc. 1). Esta presuncin no se justifica, pues la transaccin se acepta ms por temor a las consecuencias del litigio pendiente o eventual que por consideraciones de afecto, respecto o reconocimiento hacia la otra parte. Transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo

Art. 2454: Es nula en todas sus partes la transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del ttulo.

El ttulo es el acto de que emana el derecho sobre que se transige y no el documento que lo constata. Ser nula la transaccin aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del ttulo. Para la validez de la transaccin no basta, pues, que las partes hayan conocido y tenido y tenido en vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestin. Transaccin obtenida por ttulos falsificados Art. 2453, es nula la transaccin obtenida por ttulos falsificados. La expresin ttulo designa el documento en que consta el derecho que se transige.

Art. 2453. Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados, y en general por dolo o violencia.

Transaccin de un proceso terminado por sentencia firme

Art. 2455. Es nula asimismo la transaccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no hayan tenido conocimiento al tiempo de transigir.

Transaccin sobre objetos cuyos ttulos posteriormente demuestran que una de las partes no tena derecho alguno

descubiertos

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Art. 2459. Si constare por ttulos autnticos que una de las partes no tena derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos ttulos al tiempo de transaccin eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podr la transaccin rescindirse.

Art. 2459. Si constare por ttulos autnticos que una de las partes no tena derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos ttulos al tiempo de la transaccin eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podr la transaccin rescindirse; salvo que no haya recado sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso el descubrimiento posterior de ttulos desconocidos no sera causa de rescisin, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria. Si el dolo fuere slo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte perjudicada podr pedir la restitucin de su derecho sobre dicho objeto.

Requisitos: a) Que aparezcan con posterioridad ttulos autnticos que demuestren que una de las partes no tena ningn derecho; b) Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen. El descubrimiento posterior de los ttulos no es causa de rescisin, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por parte contraria. EFECTOS DE LA TRANSACCIN El art. 2461: La transaccin no surte efecto sino entre los contratantes.

Art. 2461. La transaccin no surte efecto sino entre los contratantes. Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novacin en el caso de solidaridad.

a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros. Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novacin en caso de solidaridad. En otros trminos, cuando la transaccin importa una novacin de la obligacin solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los dems. b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho; 24563 CC. Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto 1. Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia a todo derecho, accin o pretensin, deber slo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objeto sobre que se transige; 2462 CC.

Art. 2462. Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia general de todo derecho, accin o pretensin deber slo entenderse de los

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derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.

Es sta, ms bien, una regla de interpretacin de las transacciones, concordante con la disposicin general del art. 1561. 2. Si una de las partes ha renunciado al derecho que le corresponda a un determinado ttulo y despus adquiere a otro ttulo derecho sobre el mismo objeto, la transaccin no la priva del derecho posteriormente adquirido. (art. 2464).

Art. 2464. Si una de las partes ha renunciado el derecho que le corresponda por un ttulo y despus adquiere otro ttulo sobre el mismo objeto, la transaccin no la priva del derecho posteriormente adquirido.

La transaccin produce el efecto de cosa juzgada Art. 2460: la transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia (es un equivalente jurisdiccional).

Art. 2460. La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia; pero podr impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin, en conformidad a los artculos precedentes.

Pero median entre la sentencia judicial y la transaccin diferencias notorias: la sentencia judicial no es susceptible de atacarse por la va de la nulidad, conforme a las reglas generales del Cdigo Civil. Debe impugnarse por medio de los recursos legales; la transaccin, en cambio, est sometida al rgimen propio de los contratos. El art. 2460 se cuida de advertir que la transaccin se asimila a la cosa juzgada, pero podr impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin, en conformidad a los artculos precedentes. Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un ttulo ejecutivo; la transaccin, entre tanto, traer o no aparejada ejecucin segn el ttulo de que conste. Estipulacin de una clusula penal

Art. 2463: Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.

No hace falta una estipulacin expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento de la transaccin, haciendo una excepcin en materia de clusula penal. La pena compensatoria, conforme al precepto general del art. 1537, no puede acumularse con la obligacin principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligacin principal.

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