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REVISTA DIGITAL DE DIREITO PBLICO

FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRO PRETO UNIVERSIDADE DE SO PAULO

Seo de Artigos Cientficos de Graduao

Estado fiscal e Direitos Fundamentais: a busca pela densificao do princpio da dignidade da pessoa humana
Juliano Dossena Jnior
Resumo: o presente trabalho analisa, num primeiro momento, as crises perpassadas pelo Estado Contemporneo (e tambm pelo Direito), a fim de que fique clara a necessidade de adoo de uma concepo de Estado que tenha na concretizao e materializao efetiva dos direitos fundamentais o seu principal desiderato. Por conseguinte, frente a esse quadro, propugna-se pela adoo do iderio de Estado Fiscal defendida por Casalta Nabais, em que a tributao torna-se o principal instrumento de concretizao dos direitos fundamentais (e, por conseguinte, de densificao da dignidade humana), a partir do reconhecimento dos deveres fundamentais de solidariedade e de pagar tributos. Palavras-chave: Tributao, Dignidade Fundamentais, Crise do Estado, Estado Fiscal. da Pessoa Humana, Direitos

Abstract: This work analyzes the crisis of the Contemporary State in order to make it clear the need to adopt a concept of the state that has the effective implementation and realization of fundamental rights the main aim. For this purpose it is necessary that taxation becomes the main instrument of implementation of fundamental rights and human dignity, from the recognition of fundamental rights of solidarity and pay taxes. Keywords: Taxation, Human Dignity, Fundamental Rights, Crisis of the State, State Tax. Sugesto de referncia: DOSSENA JUNIOR, Juliano. Estado fiscal e Direitos Fundamentais: a busca pela densificao do princpio da dignidade da pessoa humana. Revista Digital de Direito Pblico, vol. 1, n. 1, 2012, p. 261 - 281. Disponvel no URL: www.direitorp.usp.br/ periodicos Artigo submetido em: 30/10/2011 Aprovado em: 17/01/2012

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REVISTA DIGITAL DE DIREITO PBLICO, vol. 1, n. 1, 2012.

ESTADO FISCAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS: A BUSCA PELA DENSIFICAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Juliano Dossena Jnior*

Sumrio: 1. Introduo 2. A crise do Estado Contemporneo e a tributao a necessidade de adoo do Estado Fiscal 3. O princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos (e tambm os deveres) fundamentais 4. Aportes finais 5. Bibliografia

1. Introduo
A tributao atualmente a principal forma de arrecadao de recursos para o financiamento do Estado, consubstanciando-se no preo que todos os cidados pagam para viver em sociedade. Com efeito, a arrecadao tributria uma atividade exclusiva e privativa do Estado, o qual detm a prerrogativa constitucional de exigir recursos de terceiros (sociedade) para financiar sua existncia e consecuo de seus objetivos. No entanto, a partir da crise do Estado Contemporneo (e tambm do Direito) a tributao no pode mais ser entendida como mero instrumento de mantena da mquina estatal, passando a assumir o importante papel de ser o principal instrumento de concretizao dos direitos fundamentais, e, por conseguinte, de densificao do princpio magno da dignidade da pessoa humana. Como cedio, a consecuo desses objetivos fundamentais traz substanciosos custos para o Estado, porquanto como ensina Casalta Nabais todos os direitos fundamentais apresentam, inexoravelmente, custos pblicos1. Em suma, a partir desse quadro de crise do Estado (e tambm do Direito), o presente trabalho propugna a adoo da concepo de Estado Fiscal, defendida por Casalta Nabais. Trata-se de um Estado assentado no reconhecimento dos deveres fundamentais de solidariedade e de pagar tributos, revelando-se como o instrumento mais adequado para a realizao dos objetivos perfilhados pelo Estado Democrtico de
*Graduando do Curso de Cincias Sociais e Jurdicas Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS So Leopoldo, RS. Ex-bolsista de iniciao cientfica do grupo de pesquisa JUSNANO, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS. Responsvel Titular pelo 14 Escritrio Regional da Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul JUCERGS. Nesse sentido, ressalta Casalta Nabais que os direitos fundamentais tm custos porque no so ddiva divina nem frutos da natureza, porque no so auto-realizveis nem podem ser realisticamente protegidos num estado falido ou incapacitado, implicam a cooperao social e a responsabilidade individual (CASALTA NABAIS, Jos. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, v. 5, n. 20, outubro de 2007. p. 03).
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Direito, ou seja, a tributao como meio de concretizao dos direitos fundamentais (e, por conseguinte, de densificao da dignidade humana).

2. A crise do Estado Contemporneo e a tributao a necessidade da adoo do Estado fiscal 2.1 O processo de transformao do Estado Social para o Estado Neoliberal a crise do Estado contemporneo
Para se compreender o processo de transformao do Estado de Bem-Estar Social para a concepo de Estado Abstencionista Neoliberal - o qual desencadeia a crise do Estado Contemporneo -, imperioso que se faa uma digresso realidade histrica vivenciada no sculo XX. Com efeito, nesse perodo da histria o mundo ressentia-se dos consectrios nefastos do ps-segunda guerra, o que deu azo ao surgimento de um novo modelo de Estado, assentado sobretudo na interveno efetiva na economia e nas relaes privadas. A necessidade advinda da Segunda Guerra Mundial de controlar os recursos sociais com o menor desperdcio possvel, aliada ao fenmeno econmico da recesso emergente no sculo XX2, faz com que o Estado interfira em todos os campos da vida privada. Nesse sentido, lecionam Streck e Bolzan de Morais que esse processo de interveno e ecloso do Estado Social ganha vulto com a crise do liberalismo, enfraquecido, sobretudo, pelos seguintes motivos: a) uma crise de liberdade caracterizada pela crise social; b) a crise econmica do entre-guerras; e c) os desequilbrios internacionais, bem como algumas influncias oriundas do sculo XIX descobertas cientficas, grandes conglomerados fabris, formao de aglomerados urbanos, constitucionalismo e maior participao poltica, movimentos socialistas, em particular o aparecimento do Manifesto Comunista de 1848 etc3. Destarte, os primeiros sinais do Estado de Bem-Estar Social so encontrados na Alemanha, a partir da aprovao de leis sociais que tratam de questes atinentes aos acidentes de trabalho. No Reino Unido, a verso britnica do Estado Social, denominada como Welfare State, nasce em 1942 a partir da institucionalizao do plano econmico Beveridge. Conforme salientam Streck e Bolzan de Morais:
O Welfare State emerge definitivamente como conseqncia geral das polticas definidas a partir das grandes guerras, da dcada de 1930, embora sua formulao constitucional se deu na segunda dcada do sculo XX (Mxico, 1917, e Weimar, 1919). O new deal americano de Rooselvelt, o keynesianismo, a poltica ps-Segunda Guerra na Inglaterra esto entre os

Nesse sentido, menciona-se como principal exemplo da recesso econmica do Sc. XX a Grande Depresso Americana de 1929. Com efeito, a grande depresso considerada como o pior e o mais longo perodo de recesso econmica dessa quadra da histria, causando altas taxas de desemprego, quedas drsticas no PIB de muitos pases, bem como declnio na produo industrial mundial. 3 STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jos. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 61.
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fatores relevantes que demonstraram a estrutura que est se montando. Com a I Guerra Mundial, tem-se a insero definitiva do Estado na produo (indstria blica) e distribuio (alimentos, etc.); com a crise de 1929 h um aumento das despesas pblicas para a sustentao do emprego e das condies de vida dos trabalhadores; nos anos 1940 h a confirmao desta atitude interventiva, instaurando-se a base de que todos os cidados como tais tm direito a ser protegidos contra dependncias de curta ou longa durao .
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Esse modelo de estado intervencionista caracteriza-se como aquele que garante tipos mnimos de renda, alimentao, sade, habitao, educao, assegurados a todo cidado, no como caridade, mas como direito poltico5. Portanto, para o Welfare State no basta assegurar a existncia de direitos num plano meramente formal, sendo imperiosa a materializao dessas prestaes a partir do intervencionismo na vida privada. Consoante enfatiza o tributarista gacho Marciano Buffon,
a idia de liberdade est fundada na possibilidade de fazer escolhas, que apenas so factveis se preenchidos os pressupostos materiais necessrios, sendo que estes, embora correndo riscos da brevidade, no podem ser entendidos como presentes quando inexistem alimentao, habitao, sade, educao, segurana e renda mnima .
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Entretanto, o Estado de Bem-Estar Social no foi gerado com contornos definitivos, uma vez que esse modelo foi se aperfeioando ao longo do sculo XX, mediante a incorporao de novos direitos cidadania e na concepo dominante da necessidade de ser o Estado o epicentro da economia. Nesse sentido, Bolzan de Morais leciona que:
So os direitos relativos s relaes de produo e seus reflexos, como a previdncia e assistncia sociais, o transporte, a salubridade pblica, a moradia, etc. que vo impulsionar a passagem do chamado Estado mnimo onde lhe cabia to-s assegurar o no-impedimento do livre desenvolvimento das relaes sociais no mbito do mercado caracterizado por vnculos intersubjetivos a partir de indivduos formalmente livres e iguais para o Estado Social de carter intervencionista que passa a assumir tarefas at ento prprias ao espao privado atravs de seu ator principal: o indivduo .
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O festejado constitucionalista brasileiro Paulo Bonavides, em sua clssica obra Curso de Direito Constitucional, enfatiza que o Estado Social o estado produtor da igualdade ftica, devendo a interpretao constitucional orientar-se por seus princpios

STRECK, Lenio Luiz. BOLZAN DE MORAIS, Jos. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 68. 5 BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica. Braslia: UNB, 1986, p. 416. 6 BUFFON, Marciano. Tributao e Dignidade Humana: Entre os direitos e deveres fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 27. 7 BOLZAN DE MORAIS, Jos Lus. As Crises do Estado e da Constituio e a Transformao Espacial dos Direitos Humanos. Estado e Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 35.
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basilares. Assim sendo, o Estado Social estaria orientado na concretizao de prestaes positivas com escopo de efetivar os comandos normativos de isonomia8. Todavia, no Brasil o principal objetivo do Estado Social no foi alcanado, razo pela qual alguns autores concebem-no como um pas de modernidade tardia9. Ou seja, ao invs de possibilitar o desenvolvimento social, o intervencionismo estatal em terrae brasilis serviu apenas para a acumulao de rendas e capital para as elites brasileiras. Como constata Marciano Buffon, o Brasil identifica-se com um arremedo de EstadoProvidncia, uma vez que aqui se percebem as caractersticas presentes nos EstadosProvidncia do sul da Europa, principalmente no que concerne ao clientelismo, mistura promscua entre a coisa pblica e a privada e baixa qualidade da proteo social. Assim, a falta de recursos materiais para consecuo do desiderato do Estado Social, combinada com a emergncia de novos riscos sociais, faz com que se questione se o modelo de estado adotado o mais adequado e, ainda, at que ponto poderia ser reduzido ou minimizado. a partir desses questionamentos que se desencadeia a malfadada crise do Estado Social, arraigada, sobretudo, na emergncia de novos riscos sociais, tais como desemprego de longa durao, a proteo ao meio ambiente e as desigualdades econmicas e sociais decorrentes do modelo econmico vigente. De acordo com o insigne jurista gacho Lenio Luiz Streck:
Os problemas de caixa do Welfare State j esto presentes na dcada de 1960, quando os primeiros sinais de que receitas e despesas esto em descompasso, estas superando aquelas so percebidos. Os anos 70 iro aprofund-la, medida que o aumento da atividade estatal e a crise econmica mundial implicam um acrscimo ainda maior de gastos, o que implicar o crescimento do dficit pblico. Muitas das situaes transitrias, para a soluo das quais o modelo fora elaborado, passaram, dadas as conjunturas internacionais, a ser permanentes o caso do desemprego nos pases centrais exemplifica caracteristicamente este fato .
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Desta feita, a crise desencadeada pelo Estado de Bem-Estar Social traz reflexos tambm no campo da tributao, pois a necessidade de financiamento dos novos
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p.343 No que concerne definio do Brasil como pas de modernidade tardia, o esclio dos insignes juristas gachos Streck e Bolzan de Morais: Repita-se, pois, que no Brasil a modernidade tardia e arcaica. O que houve (h) um simulacro de modernidade. Como muito bem assinala Eric Hobsbawn, o Brasil 'um monumento negligncia social', ficando atrs do Sri Lanka em vrios indicadores sociais, como mortalidade infantil e alfabetizao, tudo porque o Estado, no Sri Lanka, empenhou-se na reduo das desigualdades. Ou seja, em nosso pas as promessas da modernidade ainda no se realizaram. E, j que tais promessas no se realizaram, a soluo que o establishment apresenta, por paradoxal que possa parecer, o retorno ao Estado (neo) liberal. Da que a ps-modernidade vista como a viso neoliberal. S que existe um imenso deficit social em nosso pas, e, por isso, temos que defender as instituies da modernidade contra esse neoliberalismo ps-moderno. (STRECK, Lenio Luiz. BOLZAN DE MORAIS, Jos. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pp. 74-75). 10 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: Uma nova crtica do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 58.
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riscos sociais se multiplica numa velocidade desproporcional disponibilidade de recursos angariados pelo Estado. Isso faz com que surja um novo formato de cidadania, transformando-se o indivduo-liberal em cliente da administrao pblica. Com efeito, esse clientelismo decorre do esquecimento do dever social de solidariedade, exigindo o cidado respostas exclusivas e cada vez mais significativas do Estado. A derrocada do Welfare State constitui o terreno propcio para o desenvolvimento de uma nova estrutura de Estado, porquanto fortalece-se a concepo conservadora de que esse modelo corresponde a uma estrutura perniciosa, perversa e falida. Como ensina Buffon, essa concepo fundamentada em trs argumentos bsicos: a) o desequilbrio oramentrio decorrente da expanso dos gastos sociais do Estado produz dficits pblicos, que penalizam a atividade produtiva, provocam inflao e desemprego; b) a amplitude dos programas sociais, no plano poltico, implica significativa regulao e interveno do Estado na vida social, reduzindo a democracia e tendendo para um autoritarismo ou totalitarismo; c) os programas sociais estimulariam a passividade e a inatividade do cidado, pois eliminariam os riscos, feririam a tica do trabalho e comprometeriam o mecanismo de mercado, medida que reduzissem a competitividade da mo-de-obra11. Nasce, portanto, o iderio neoliberal de Estado, baseado na mnima interveno do Estado na vida privada dos cidados e na economia. O Estado Neoliberal desenvolve-se paralelamente crise do Estado Social, sustentando a ideologia que o estado deve romper com o intervencionismo keynesiano. Nessa esteira, a professora Maria Souza Oliveira conclui:
A ideologia do neoliberalismo preconiza a firme convico de combater toda e qualquer poltica governamental baseada na orientao keynesiana do Estado de bem-estar-social (ou Estado Providncia), considerado pelos pensadores de orientao neoliberal destruidor das liberdades dos cidados e da competio. Alertavam que a sobrecarga do Estado levaria impreterivelmente a ingovernabilidade das democracias. Portanto, fazia-se necessidade urgente limitar a participao poltica, distanciar a sociedade e o sistema poltico e subtrair as decises polticas administrativas ao controle pblico .
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A partir dessa perspectiva de intervencionismo mnimo, a expanso do capital e a sua posterior diviso entre todas as classes sociais dependeria do preenchimento de determinados pressupostos. Por conseguinte, esses pressupostos podem ser assim sintetizados: a) a reduo do Estado mediante processos de privatizao das atividades nas quais o Estado ocupava um posto de proeminncia ou mesmo atuava como nico

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BUFFON, Marciano. Tributao e Dignidade Humana: Entre os direitos e deveres fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 43. 12 SOUZA OLIVEIRA, Maria Jos Galleno de. A Globalizao da Pobreza. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo USP, So Paulo, v. 99, 2004. p. 465.
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ator; b) a transferncia para a classe assalariada do nus concernente manuteno do que subsistisse de servios pblicos, reduzindo-se os tributos incidentes sobre o capital; c) o enfraquecimento dos sindicatos, para que fosse viabilizada a reduo dos salrios dos trabalhadores, pois esses seriam responsveis pelo desemprego; d) a substituio gradual do trabalho humano pela automao para haver ganho de produtividade e reduo dos custos de produo; e) a diminuio dos direitos sociais, especialmente os direitos dos trabalhadores, haja vista que os nus de tais direitos so responsveis pelas imperfeies que produzem desemprego. Entretanto, nos pases de modernidade tardia - e especialmente na Amrica Latina -, o neoliberalismo traz a reboque os nefastos efeitos de uma globalizao excludente. Ou seja, esse modelo abstencionista de Estado estimula o agravamento das desigualdades sociais e o crescimento dos ndices de pobreza. Pode-se sem receio afirmar que no Brasil essa concepo serviu para o acmulo de capital e riqueza de poucas pessoas, enquanto a maioria da populao ainda se ressente dos efeitos malficos advindos da estrutura neoliberal. Na seara da tributao, a crise do modelo de Estado Contemporneo culmina na adoo de um modelo tributrio que contribui significativamente para o agravamento das desigualdades sociais, pois se assiste a uma desintegrao dos valores e princpios construdos pelo Estado de Bem-Estar Social. Com efeito, passa-se a questionar a validade de princpios como o da capacidade contributiva, at ento entendido como dogma de um sistema tributrio justo (adequado ao Estado Democrtico de Direito). Nesse sentido, constata Buffon que
No Brasil, principalmente, ocorre um incremento significativo na carga tributria, sem que a capacidade contributiva do cidado seja levada em considerao e sem que o Estado, concomitantemente, d efetividade proteo social, constitucionalmente exigvel e faticamente imprescindvel. Assim, o sistema tributrio vai se sofisticando de tal forma que se converte em algo nunca dantes visto: um eficaz meio de redistribuio de renda .
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Pode-se dizer que esse novo modelo tributrio, denominado neotributao, foi construdo a partir da reao liberal crise do Estado Social e serviu para a concretizao e ampliao das desigualdades econmicas e sociais. Ademais, o modelo tributrio do Estado Contemporneo no conseguiu realizar os objetivos traados pela Constituio de 1988, porquanto cedio as mazelas da sociedade brasileira. Passa-se, atualmente, por uma crise sem precedentes na histria brasileira. Em resumo, as crises do modelo de Estado Contemporneo e da neotributao suscitam a necessidade da adoo de uma refundao do Estado, a partir de ideias assentadas na tributao como um instrumento de densificao do princpio da dignidade da pessoa humana e a concretizao dos direitos fundamentais.

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2.2 O esquecimento dos deveres fundamentais e a necessidade de adoo do Estado Fiscal


Como assinalado alhures, as malfadadas crises do Estado Contemporneo e da chamada neotributao suscitam a necessidade da adoo de uma refundao do modelo de Estado, a fim de que se possa auferir a densificao do princpio da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais. Trata-se da materializao e consecuo dos objetivos fundamentais de nossa Repblica Federativa14. As crises do Estado Contemporneo e, por conseguinte, da neotributao decorrem, principalmente, da hipertrofia de direitos fundamentais prestacionais e do esquecimento dos deveres fundamentais de solidariedade e de pagar tributos enquanto valores imanentes na tessitura social. Nesse contexto, observa-se que essa crise estrutural do Estado traz a reboque o esquecimento dos deveres fundamentais, principalmente daqueles ligados ao dever fundamental de solidariedade e de pagar impostos. Como assinala Marciano Buffon, a partir do ps-guerra houve a ecloso de uma hipertrofia de direitos fundamentais, com uma crescente constitucionalizao de direitos, que passaram a deter status de direitos fundamentais. Portanto:
Verificou-se ento um fenmeno que pode ser denominado de 'hipertrofia de direitos fundamentais', na medida em que as constituies passaram a consagrar, formalmente, uma expressiva gama desses direitos, sem que houvesse a devida preocupao com a perspectiva de esses novos direitos se tornarem realidade .
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Esse fenmeno da hipertrofia de direitos fundamentais mostrou-se significativamente presente em pases marcados pelos nefastos efeitos dos regimes totalitrios, implicando na constitucionalizao expressiva dos direitos oponveis contra o Estado - direitos de defesa e direitos sociais prestacionais. Por conseguinte, explicando o fenmeno fundamentais, aduz Casalta Nabais: do esquecimento dos deveres

O tratamento constitucional e dogmtico dos deveres fundamentais tem sido descurado nas democracias contemporneas. O esquecimento a que tm sido votados os deveres fundamentais manifestamente visvel quando confrontado com o tratamento dispensado aos direitos fundamentais que dispem hoje de uma desenvolvida disciplina constitucional e de uma slida construo dogmtica, e explica-se, basicamente e por via de regra, pelo ambiente de militantismo antitotalitrio e antiautoritrio que se vivia

Segundo o art. 3 da CF/88, so objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I) construir uma sociedade livre, justa e solidria; II) garantir o desenvolvimento nacional; III) erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 15 BUFFON, Marciano. Tributao e Dignidade Humana: Entre os direitos e deveres fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 80.
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quando da aprovao das atuais constituies. Adotadas na seqncia da queda de regimes totalitrios ou autoritrios, houve nelas a preocupao, seno mesmo a quase obsesso, de fazer vingar, de uma vez por todas, a efetiva afirmao e vigncia dos direitos fundamentais .
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Os deveres fundamentais devem ser entendidos como uma categoria jurdica constitucional prpria e autnoma, pois os deveres fundamentais so expresso da soberania do estado, mas de um estado assentado na primazia da pessoa humana. O que significa que o estado, e naturalmente a soberania do povo que suporta a sua organizao poltica, tem por base a dignidade da pessoa humana17. Assim sendo, a atual concepo de Estado no pode estar dissociada do reconhecimento dos deveres fundamentais como uma categoria autnoma do constitucionalismo contemporneo, porquanto cedio a falncia dos estados arraigados to-s em bases prestacionais. Com efeito, ainda perfilhando a linha de pensamento do mestre portugus, constata-se que todos os direitos fundamentais tm custos financeiros pblicos18, sendo a tributao o principal meio de suporte financeiro para fazer frente a esses dispndios pblicos. Portanto, os tributos devem ser encarados como um preo, ou seja, o preo que todos, enquanto integrantes de uma dada comunidade organizada em estado (moderno), pagamos por termos a sociedade que temos. Ou seja, por dispormos de uma sociedade assente na liberdade, de um lado, e num mnimo de solidariedade de outro19. a tributao o principal meio de arrecadao de recursos pblicos, viabilizando a implantao e execuo de polticas pblicas que atentem para a realizao do cartel de direitos fundamentais insculpido na Constituio. Nesse sentido, convm trazer a lume o esclio de Marciano Buffon, que assevera:
Em verdade, no h como se exigir a concretizao dos direitos fundamentais, sem que haja, em contrapartida, a contribuio dos cidados para que tal intento seja alcanado. Ou seja, no h como concretizar direitos fundamentais, sem que haja o cumprimento, por parte dos cidados, de um dos principais deveres de cidadania: pagar tributos .
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Ademais, a partir da imperiosa necessidade de concretizao dos direitos fundamentais, reconhece-se cada vez mais em sede doutrinria e jurisprudencial a impossibilidade de liberdade de conformao absoluta do legislador. Fala-se, ento,
CASALTA NABAIS, Jos. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 673. CASALTA NABAIS, Jos. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, v. 5, n. 20, outubro de 2007. p. 06. 18 Nessa linha, ressalta CASALTA NABAIS que todos os direitos tm custos financeiros pblicos, sejam custos indirectos nos clssicos direitos e liberdades, sejam custos directos nos direitos sociais. O que significa que todos os direitos tm custos financeiros pblicos e sobretudo que os clssicos direitos e liberdades no tm apenas custos privados ou sociais, como uma viso menos atenta da realidade pretendeu fazer crer ob. Cit. p. 14. 19 CASALTAS NABAIS, Jos. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, v. 5, n. 20, outubro de 2007.p. 15. 20 BUFFON, Marciano. Tributao e Dignidade Humana: Entre os direitos e deveres fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 79.
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principalmente em matria penal mas que pode ser transposto para a seara do Direito Tributrio -, dos princpios da proibio de excesso (bermassverbot) e da proibio da proteo deficiente (untermassverbot), consectrios do princpio magno da proporcionalidade. Nesse sentido, lapidares so as consideraes de Lenio Luiz Streck:
H que se ter claro, portanto, que a estrutura do princpio da proporcionalidade no aponta apenas para a perspectiva de um garantismo negativo (proteo contra os excessos do Estado), e, sim, tambm para uma espcie de garantismo positivo, momento em que a preocupao do sistema jurdico ser com o fato de o Estado no proteger suficientemente determinado direito fundamental, caso em que estar-se- em face do que, a partir da doutrina alem, passou-se a denominar de 'proibio de proteo deficiente' (Untermassverbot). Este conceito, explica Bernal Pulido, referese estrutura que o princpio da proporcionalidade adquire na aplicao dos direitos fundamentais de proteo. A proibio de proteo deficiente pode definir-se como um critrio estrutural para a determinao dos direitos fundamentais, com cuja aplicao pode determinar-se se um ato estatal por antonomsia, uma omisso viola um direito fundamental de proteo .
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E, ainda, tratando do tema dessa dupla face do princpio da proporcionalidade a partir do plano das inconstitucionalidades, preleciona o citado autor:
Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: proteo positiva e de proteo de omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwgung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteo insuficiente de um direito fundamental (nas suas diversas dimenses), como ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Este duplo vis do princpio da proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos estatais materialidade da Constituio, e que tem como consequncia a sensvel diminuio da discricionariedade (liberdade de conformao) do legislador .
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Os princpios de proteo dos direitos fundamentais encontram uma importncia especial na seara tributria, uma vez que no Estado Contemporneo so manifestas as violaes aos princpios e direitos magnos dos contribuintes brasileiros. Com efeito, a partir da perspectiva da proibio de proteo deficiente (untermassverbot), o Estado no pode mais furtar-se da realizao de direitos fundamentais como educao, sade, alimentao, trabalho, entre tantos outros encartados no texto constitucional.
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STRECK, Lenio Luiz. Bem jurdico e Constituio: da proibio de exceso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponvel em: http://www.leniostreck.com.br. Acesso em: 10/08/2011. p. 08. 22 Ob. Cit. p. 08.
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Portanto, tanto nos casos de excesso quanto nos de inrcia estatal, necessrio se mostra o controle realizado atravs da sindicncia de constitucionalidade. Frise-se, nesse sentido, o alerta de Lenio Streck no sentido de que, preferencialmente, o controle de proteo insuficiente deve ser feito em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a fim de evitar decises desiguais e conflitantes. Reacionria crise do Estado Contemporneo e da chamada (neo) tributao, nasce a ideia difundida por Casalta Nabais da necessidade da adoo de um Estado Fiscal. Essa concepo de Estado revela-se a mais adequada para a materializao dos objetivos fundamentais do Estado Contemporneo, principalmente a realizao (densificao) do primado da dignidade da pessoa humana. Portanto, o Estado Fiscal assenta-se na primazia da arrecadao tributria como condio para a materializao do princpio da dignidade da pessoa humana, atravs da efetivao dos direitos fundamentais encartados no texto magno. Como ensina o mestre lusitano, o Estado Fiscal no pode ser confundido com o Estado Liberal. Por conseguinte:
ao contrrio do que alguma doutrina actual afirma, recuperando ideias de Joseph Schumpeter, no se deve identificar o estado fiscal com o estado liberal, uma vez que o estado fiscal conheceu duas modalidades ou dois tipos ao longo de sua evoluo: o estado fiscal liberal, movido pela preocupao de neutralidade econmica e social, e o estado fiscal social economicamente interventor e socialmente conformador. O primeiro, pretendendo ser um estado mnimo, assentava numa tributao limitada a necessria para satisfazer as despesas estritamente decorrentes do funcionamento da mquina administrativa do estado, que devia ser to pequena quanto possvel. O segundo, movido por preocupaes de funcionamento global da sociedade e da economia, tem por base uma tributao alargada a exigida pela estrutura estatal correspondente .
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preciso frisar que a ideia de Estado Fiscal no implica no equvoco da adoo de um estado puramente tributrio, no qual vigoraria uma demasiada carga tributria a ser suportada pelos cidados. Pelo contrrio, esse modelo de Estado assenta-se num sistema tributrio justo e equnime, em que vigoram princpios de justia tributria, como por exemplo, os princpios da isonomia e capacidade contributiva. No Brasil, os efeitos da chamada neotributao so sentidos na pele todos os dias, uma vez que a carga tributria suportada pelo cidado brasileiro uma das mais elevadas do mundo, sem que haja a contrapartida estatal na materializao de direitos fundamentais mnimos24. Ocorre que aqui os recursos auferidos com a tributao tm
CASALTAS NABAIS, Jos. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, v. 5, n. 20, outubro de 2007. p. 17. 24 Em estudo realizado pela Receita Federal do Brasil, constatou-se que a carga tributria brasileira uma das mais elevadas do mundo, superando pases de primeiro mundo como Japo, Estados Unidos, Sua e Canad. Fonte: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/792959-carga-tributaria-no-brasil-emaior-do-que-nos-eua-dinamarca-lidera.shtml, acesso em 10/05/2011.
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sua finalidade desviada para o pagamento da monumental dvida pblica nacional, obstaculizando a efetivao dos objetivos fundamentais de nossa Repblica Federativa. Em suma, do exposto chega-se a concluso que cada vez mais necessria e imperiosa uma refundao do Estado Contemporneo a partir do reconhecimento dos deveres fundamentais da solidariedade e de pagar tributos, a fim de se possa dar azo densificao do princpio magno da dignidade da pessoa humana.

3. O princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos (e tambm os deveres) fundamentais 3.1 O (neo) constitucionalismo e o paradigma da dignidade da pessoa humana como epicentro dos sistemas jurdicos
Como dito alhures, o processo de transformao do Estado Contemporneo impulsiona uma ruptura paradigmtica no Direito, calcada, sobretudo, na crise estrutural enfrentada pelo positivismo jurdico no sculo XX. Os ordenamentos que outrora tinham a lei como pilar de sustentao entram em decadncia, emergindo doravante o paradigma do desenvolvimento do Direito a partir do prisma dos princpios e direitos fundamentais da pessoa humana. A principal referncia no desenvolvimento do novo Direito Constitucional a Constituio Alem de 1949, conhecida tambm como Lei Fundamental de Bonn, a qual deu incio a uma nova construo terica e jurisprudencial do constitucionalismo moderno25. No Brasil, sentiu-se essa mudana paradigmtica a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, a qual promove, na lio de Lus Roberto Barroso, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrtico de direito26. No obstante, no Brasil ainda se busca definir o sentido da Constituio como detentora de fora normativa e compromissria, pois a partir da compreenso desse fenmeno que dar-se- sentido relao Constituio, Estado e Sociedade. Essa compreenso de sentido mostra-se importante para a efetivao dos processos de interpretao dos textos normativos do sistema, tornando-se uma verdadeira baliza filosfico-hermenutica para o intrprete. Entretanto, como afirma Lenio Luiz Streck no Brasil se passa por uma crise de baixa compreenso do sentido da Constituio, sendo que

A expresso Constitucionalismo Moderno referida por Canotilho como uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. 26 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do direito. (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista Eletrnica sobre a Reforma de Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 09, maro/abril/maio, 2007. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acesso em: 10/08/2011. p. 03
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uma 'baixa compreenso' acerca do sentido da Constituio naquilo que ela significa no mbito do Estado Democrtico de Direito inexoravelmente acarretar uma 'baixa aplicao', problemtica que no difcil de constatar na quotidianidade das prticas dos operadores do Direito em terrae brasilis. Por isto, pr-juzos inautnticos (no sentido de que fala Gadamer) acarretam 27 srios prejuzos ao jurista .

Por conseguinte, o desenvolvimento do chamado (neo)constitucionalismo em terrae brasilis passa pela definio do sentido da Constituio, evitando-se, assim, as malsinadas crises de baixa compreenso. Para tanto, ainda na linha de pensamento defendida por Lenio Streck, o desenvolvimento do novo constitucionalismo deve estar atrelado ao reconhecimento da fora normativa e do carter compromissrio da Constituio, a partir de uma perspectiva centralizada no princpio da dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais. O (neo) constitucionalismo deve ser o instrumento de realizao das promessas da modernidade, mxime nos pases de modernidade tardia e arcaica, como o caso do Brasil. Mas esses objetivos somente podero ser alcanados com o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como epicentro dos sistemas jurdicos, uma vez que com essa base valorativa axiolgica auferir-se- a plena realizao e materializao dos direitos fundamentais em suas diversas dimenses. no contexto da travessia do Estado totalitrio para o Estado Democrtico de Direito que ganha importncia e relevo o princpio universal da dignidade da pessoa humana, consubstanciando-se, por conseguinte, em verdadeiro condicionador da existncia do Estado Democrtico de Direito. Portanto, a existncia do Estado Democrtico de Direito est condicionada ao reconhecimento nos ordenamentos jurdicos hodiernos, implcito ou explcito, do princpio da dignidade da pessoa humana. De mais a mais, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, preconiza em seu primeiro artigo que Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade, fazendo aluso dignidade da pessoa humana como princpio universal imanente a todo ser humano. Propondo uma conceituao jurdica do princpio da dignidade da pessoa humana, o saudoso jurista gacho Ingo Wolfgang Sarlet assinala que
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma

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STRECK, Lenio Luiz. Bem jurdico e Constituio: da proibio de exceso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponvel em: <http://www.leniostreck.com.br>. Acesso em: 10/08/2011.p. 2.

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vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho dos 28 demais seres humanos .

J o insigne constitucionalista portugus Jorge Miranda, apontando as caractersticas do princpio da dignidade da pessoa humana, assinala que:
a) a dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e a dignidade da pessoa individual e concreta; b) cada pessoa vive em relao comunitria, mas a dignidade que possui dela mesma, e no da situao em si; c) o primado da pessoa o do ser, no o do ter; a liberdade prevalece sobre a propriedade; d) a proteo da dignidade das pessoas est para alm da cidadania portuguesa e postula uma viso universalista da atribuio de direitos; e) a dignidade da pessoa pressupe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminao relativamente ao estado, s demais entidades pblicas e 29 s outras pessoas .

No obstante a tentativa de conceituao da dignidade da pessoa humana, preciso reconhecer que conceituar esse princpio humano no uma das tarefas mais fceis, exigindo do intrprete uma pr-compreenso da base axiolgica dominante em determinada sociedade. No entanto, assente nos lindes doutrinrios e jurisprudenciais que a dignidade da pessoa humana se materializa atravs de direitos fundamentais, principalmente a partir daqueles da primeira e segunda geraes (ou dimenses). Nesse diapaso, vislumbra-se que a tributao enquanto principal instrumento de arrecadao de recursos pblicos est intrinsecamente ligada ao princpio magno da dignidade da pessoa humana, uma vez que por meio dela o Estado viabiliza a implementao e execuo de polticas pblicas que do concretude aos direitos fundamentais. Nesse sentido, como leciona Marciano Buffon:
imprescindvel que seja introduzido e considerado o que se poderia denominar de 'interesse humano' na tributao. Ou seja, defende-se a gestao de um sistema tributrio que tenha como norte e razo de ser a realizao dos direitos fundamentais econmicos, sociais e culturais e, por conseguinte, vise assegurar e preservar a dignidade do ser humano30.

Para o ilustre tributarista gacho, na seara da tributao a materializao dos direitos fundamentais passa pela adoo de polticas extrafiscais, ou seja, parafraseando Lobo Torres, a utilizao do tributo para obter certos efeitos na rea econmica e social, que transcendem mera finalidade de fornecer recursos para atender s necessidades do
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2001. p. 60. 29 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV . Coimbra: Coimbra, 1991. p. 169. 30 BUFFON, Marciano. A tributao como instrumento de concretizao dos direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, n. 02, volume 38, 2010. p. 14.
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tesouro. Assim, a extrafiscalidade transcende a ideia da arrecadao tributria apenas como disponibilidade financeira para mantena da mquina estatal, representando uma forma de utilizao da tributao como instrumento de interveno na sociedade e materializao das diretrizes constitucionalmente previstas. Refere Buffon como exemplo de utilizao da tributao com fins extrafiscais, a utilizao de tributos alfandegrios altamente onerosos na importao de mercadorias, pois
a cobrana de tributo dessa natureza no tinha, e ainda no tem, o fim precpuo de gerar arrecadao, mas sim equilibrar a balana comercial e proteger a indstria nacional, ou ainda, em sentido inverso, incentivar a entrada de produtos que, por serem escassos no mercado interno, pressionam as taxas inflacionrias31.

Outro exemplo de utilizao extrafiscal o disposto no art. 146, inciso III, alnea d" da CF/88, que estabelece tratamento tributrio diferenciado para micro e pequenas empresas. Portanto, ainda no esclio de Buffon:
h de se pensar, num primeiro momento, na introduo do interesse humano via extrafiscalidade, adotando-se, como critrio de escolha, a materializao dos direitos sociais, econmicos e culturais que estejam mais intimamente ligados ao princpio da dignidade da pessoa humana. Pode-se dizer, com todo risco que qualquer escolha desse tipo represente, que sade, educao, trabalho, moradia e assistncia social ocupam um espao de privilegiada importncia em um rol dessa natureza32.

o que Casalta Nabais denomina de Estado Fiscal, a tributao como instrumento de densificao da dignidade da pessoa humana atravs da materializao dos direitos fundamentais, porquanto
O que, atenta a razo de ser do estado, que a realizao da dignidade da pessoa humana, o estado fiscal no pode deixar de se configurar como um instrumento, porventura o instrumento que historicamente se revelou mais adequado materializao desse desiderato33.

3.2 A dignidade da pessoa humana e o desenvolvimento dos direitos fundamentais


A realizao da dignidade da pessoa humana constitui o escopo e a razo de ser dos direitos fundamentais, porquanto a existncia do verdadeiro Estado de Direito est condicionada observncia dos princpios universais da liberdade e da dignidade da

Ob. Cit. p. 05. Ob. Cit. p. 18. 33 NABAIS, Jos Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, v. 5, n. 20, outubro de 2007.p. 14.
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pessoa humana. Nesse sentido, o emrito constitucionalista brasileiro Paulo Bonavides professa que:
A vinculao essencial dos direitos fundamentais liberdade e dignidade humana, enquanto valores histricos e filosficos, nos conduzir sem bices ao significado da universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela primeira vez, qual descoberta do racionalismo francs da Revoluo, por ensejo da clebre Declarao dos Direitos do Homem de 178934.

O surgimento dos direitos fundamentais inspira-se, sobretudo, nos ideais revolucionrios que agitaram o sculo XVIII. Valores como liberdade, igualdade e fraternidade so assegurados doravante nos textos constitucionais. Destarte, como assinala Bonavides, a partir da lio proferida por Karel Vasak na aula inaugural de 1979 dos Cursos do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo, adotou-se a concepo de geraes de direitos fundamentais. Conseguintemente, vislumbram-se direitos da primeira, da segunda e da terceira geraes, ou seja, direitos consubstanciados na liberdade, igualdade ou fraternidade35. Os direitos fundamentais da primeira gerao so os direitos de liberdade, os primeiros a ser reconhecidos pelos ordenamentos constitucionais, ou seja, os direitos civis e polticos que tm o indivduo como destinatrio e so oponveis ao Estado. Esses direitos cuidam da proteo das liberdades pblicas, compreendidas como aqueles inerentes ao homem e que devem ser respeitados pelo Estado, como por exemplo, os direitos liberdade, vida, propriedade etc. J os direitos fundamentais de segunda gerao so apontados por Bonavides como:
direitos sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado Social, depois que germinaram por obra da ideologia da reflexo antiliberal do sculo XX. Nasceram abraados ao princpio da igualdade, ao qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de ser que os ampara e os estimula36.

nesse contexto que tem gnese as garantias institucionais, as quais so reconhecidas por Carl Schmidt como uma categoria de direitos fundamentais, que visam limitar as ingerncias e arbitrariedades do poder. A terceira gerao de direitos fundamentais assenta-se sobre a fraternidade, ou seja, provida de uma latitude de sentido que no parece compreender unicamente a proteo especfica de direitos individuais ou coletivos, abrangendo todo o gnero humano. Como exemplos de direitos de terceira gerao podem ser citados os direitos ao desenvolvimento, paz e ao meio ambiente.
34 35

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 563. Ob. Cit. p. 563. 36 Ob. Cit. p. 564.
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Perfilhando ainda o esclio de Paulo Bonavides, observa-se que o emrito jurista cearense alude a uma quarta gerao de direitos fundamentais, a qual estaria atrelada aos direitos magnos democracia, informao e ao pluralismo. Destarte, dessa gerao de direitos que depende a concretizao da sociedade aberta do futuro em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia37. Por outro lado, a teoria das geraes dos direitos sofre crticas contundentes por setores importantes da doutrina. Para o jurista cearense George Marmelstein Lima, essa teoria mostra sua insubsistncia diante de uma anlise mais crtica, bem como sua inutilidade do ponto de vista dogmtico. Em apertada sntese, o referido autor aponta as seguintes crticas teoria das geraes: a) o uso do termo gerao pode dar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra; b) a teoria contribui para a atribuio de baixa carga de normatividade e, consequentemente, de efetividade dos direitos sociais e econmicos, tidos como direitos de segunda gerao; c) ao contrrio do que se sustenta com as geraes de direitos, a evoluo dos direitos fundamentais no segue a linha descrita (liberdade, igualdade e fraternidade) em todas as situaes, pois o desenvolvimento desses direitos no obedece a uma ordem cronolgica certa e determinada; d) por fim, um equvoco da teoria considerar que os direitos de primeira gerao so direitos negativos, no onerosos, enquanto os direitos de segunda gerao so direitos a prestaes38. Em suma, ainda na lio de Marmelstein Lima, imperioso que se afaste a falsa dicotomia de que os direitos da liberdade so direitos negativos (no onerosos), enquanto os direitos sociais so direitos a prestaes (onerosos), porquanto:
essa falsa diviso afeta diretamente a teoria da aplicabilidade das normas constitucionais, contribuindo para reforar a odiosa tese de que os direitos sociais so meras normas programticas, cuja aplicao ficaria a depender da boa vontade do legislador e do administrador pblico, no podendo a concretizao desses direitos ser exigida judicialmente39.

3.3 O esquecimento dos deveres fundamentais, o custo dos direitos fundamentais e a teoria da reserva do possvel
No obstante o avano auferido com o reconhecimento dos direitos fundamentais, a viso liberal do sculo XVIII foi responsvel pelo esquecimento dos deveres fundamentais. o que o professor lusitano Jos Casalta Nabais denomina por A face oculta dos direitos fundamentais. Nessa esteira, leciona o mestre portugus que:
no entendimento que temos por mais adequado, os deveres fundamentais constituem uma categoria jurdica constitucional prpria. Uma categoria
37 38

Ob. Cit. p. 571. LIMA, George Marmelstein de. Crticas teoria das geraes (ou mesmo dimenses) dos direitos fundamentais. Disponvel em: <http://www.direitosfundamentais.net>. Acesso em: 10/08/2011. 39 Ob. Cit. p. 09.
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que, apesar disso, integra o domnio ou a matria dos direitos fundamentais, na medida em que este domnio ou esta matria polariza todo o estatuto (activo e passivo, os direitos e os deveres) do indivduo. Indivduo que no pode deixar de ser entendido como um ser simultaneamente livre e responsvel, ou seja, como uma pessoa. Uma ideia que bem precisa ser reforada na poca actual, em que a afirmao do individualismo possessivo, apresentado alis como um dos apports da psmodernidade, cada vez mais omnipresente40.

Assim como os direitos, os deveres fundamentais so reflexos da soberania estatal, do Estado assentado na primazia da pessoa humana. Com efeito, o fundamento jurdico dos deveres fundamentais reside na Constituio, portanto sua existncia est condicionada ao arbtrio do Poder Constituinte. Casalta Nabais preleciona que os deveres fundamentais
se configuram como posies jurdicas passivas (no activas), autnomas (face aos direitos fundamentais), subjectivas (j que exprimem uma categoria subjectiva e no uma categoria objectiva), individuais (pois tm por destinatrios os indivduos e s por analogia as pessoas colectivas) e universais e permanentes (pois tm por base a regra da universalidade ou da no discriminao)41.

Os deveres fundamentais se direcionam ao legislador ordinrio, o qual est vinculado existncia e contedo objeto de concretizao na Constituio. Por conseguinte, observe-se que a concretizao dos direitos fundamentais traz, inexoravelmente, custos significativos para o Estado. Esses custos devem ser subsidiados pelo ente estatal, o qual tem na tributao a principal forma de arrecadao de recursos para o financiamento de polticas pblicas. Ainda seguindo a linha de raciocnio desenvolvida pelo mestre portugus, depreende-se que o Estado Contemporneo deve se consubstanciar num Estado Fiscal, assentado, sobretudo, no dever fundamental de pagar tributos. No se pode olvidar que o poder do Estado na concretizao efetiva dos direitos fundamentais encontra limite na disponibilidade dos recursos pblicos arrecadados dos contribuintes, razo pela qual ganha cada vez mais vulto em sede doutrinria e jurisprudencial a teoria da reserva do possvel. Ensina Paulo Caliendo que:
A 'reserva do possvel' ('Vorbehalt des Mglichen') entendida como limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a prestao, tendo por origem a doutrina constitucionalista alem da limitao de acesso ao ensino universitrio de um estudante (numerusclausus Entscheidung'). Nesse caso, a Corte Constitucional alem

CASALTA NABAIS, Jos. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, v. 5, n. 20, outubro de 2007. p. 5. 41 Ob. Cit. p. 08.
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(Bundesverfassungericht) entendeu existirem limitaes fticas para o atendimento de todas as demandas de acesso a um direito42.

A teoria da reserva do possvel ancora-se em trs pilares construdos sob a gide do iderio neoliberal, ou seja: a) os direitos sociais seriam direitos de segunda ordem (de segunda importncia); b) os direitos sociais decorrem de uma economia e de um mercado fortes, o que excluiria pases de modernidade tardia como o Brasil; c) o custo inerente a todos os direitos, sendo que negar a efetividade de um direito pelo argumento do custo seria negar a prpria existncia do Estado Democrtico de Direito. Como afirma o citado autor, no se pode negar efetividade aos direitos fundamentais sob a retrica de que eles possuem um custo, mas ante a realidade social e econmica do Pas se faz necessrio delimitar quais e como esses direitos fundamentais podem ser mais bem implementados43. Ressalte-se que os direitos prestacionais sociais:
exibem uma nota econmica em um grau superior aos direitos de defesa, visto que muitos destes direitos se relacionam a distribuio ou redistribuio de direitos que so referenciados em recursos finitos e mesmo escassos e onde na maioria das vezes sua disposio exige uma tomada de deciso e escolha sobre que valores e bens a serem distribudos e quais devero ser sacrificados. Considerando, portanto, que a caracterstica fundamental da ordem econmica de escassez, e no de abundncia, torna-se necessrio estabelecer critrios constitucionais para a satisfao do programa de maximizao dos direitos fundamentais a 44 prestaes .

Estabelece-se, assim, o desafio ao administrador pblico de dar concretude aos direitos prestacionais dentro da reserva do possvel, mormente frente ao desenvolvimento tardio da modernidade em nosso pas. A escolha poltica dos direitos a serem concretizados trata-se de uma difcil tarefa que o Estado tem pela frente principalmente pelo ativismo e interferncia, s vezes demasiados, do Poder Judicirio sobre os outros poderes -45, o qual detm o monoplio e a discricionariedade na efetivao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, esposamos o entendimento do eminente professor gacho Paulo Caliendo, para quem a proteo dos direitos fundamentais sociais deve ser realizada atravs da eficcia mxima possvel, ou seja, o Estado deve levar a srio o custo

CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao, in SARLET e TIMM (orgs.)., Direitos Fundamentais oramento e reserva do possvel, 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 180. 43 Ob. Cit. p. 180. 44 Ob. Cit. p. 180. 45 Em entrevista publicada pela Revista Consultor Jurdico, o constitucionalista lusitano J.J. Canotilho sustenta que as polticas pblicas no podem ser decididas pelos tribunais. Ou seja, pedir ao Judicirio que exera uma funo de ordem econmica, cultural ou social pedir ao rgo que exera uma funo para a qual no est funcionalmente adequado. Disponvel em: http://www.conjur.com.br.
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(reserva do possvel) e a complexidade (reserva de consistncia) na efetivao desses direitos. Portanto,


nessa concepo existiria uma proibio de insuficincia no fornecimento e na preservao do mnimo existencial necessrio dignidade da pessoa humana. Dessa forma, o direito subjetivo aos direitos fundamentais sociais seria dirigido ao mnimo existencial. De outra parte, os demais direitos sociais somente poderiam ser exigidos nos limites de sua possibilidade tcnica e financeira, se constituindo em normas programticas que estabelecem o dever do administrador de buscar sempre alcanar a mxima 46 eficcia possvel .

Cremos que outra soluo para esse desafio de concretizao das polticas pblicas perpassa pela implementao de mecanismos de escolha participativa e democrtica, a exemplo do que tem sido feito em alguns estados federados atravs dos oramentos participativos e consultas populares. Em suma, para a adoo da concepo de Estado Fiscal assentado, sobretudo, na densificao do princpio da dignidade da pessoa humana a partir dos direitos fundamentais-, imperioso que se reconhea a existncia no ordenamento jurdico, mesmo que implicitamente, dos deveres fundamentais da solidariedade e de pagar tributos. Trata-se, na realidade, de uma mudana na cultura jurdica ptria, uma vez que todos os cidados e tambm o Estado devem assumir o compromisso na realizao dos postulados constitucionais.

4. Aportes finais
a) Como exposto alhures, as crises dos Estados Social e Neoliberal culminam na adoo de um modelo tributrio (neotributao) injusto, que contribui significativamente para o agravamento das desigualdades sociais, bem como para o processo de no concretizao dos desideratos fundamentais da Repblica Federativa e dos direitos fundamentais. A crise do Estado Contemporneo agravada principalmente pelo reconhecimento desmesurado de direitos prestacionais sociais (hipertrofia dos direitos fundamentais), aliado ao fenmeno do esquecimento dos deveres fundamentais de solidariedade e de pagar tributos. Portanto, a crise do Estado Contemporneo (e tambm do Direito) suscita a necessidade de uma refundao do modelo de Estado, assentada na tributao como meio de concretizao dos direitos fundamentais e, por conseguinte, do princpio da dignidade da pessoa humana. b) A concretizao dos direitos fundamentais traz custos significativos para o Estado, sendo a tributao o principal meio de financiamento pblico. Entretanto, a concretizao desses direitos encontra limite na disponibilidade de recursos pblicos

CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao, in SARLET e TIMM (orgs.)., Direitos Fundamentais oramento e reserva do possvel, 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 179.
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(reserva do possvel), sendo imperioso que o Estado fornea a tutela da preservao do mnimo existencial necessrio dignidade da pessoa humana. c) Como sustenta Marciano Buffon, a adoo pelo Estado de polticas de extrafiscalidade mostra-se um poderoso instrumento de materializao dos direitos fundamentais (e, por conseguinte, da densificao da dignidade humana), devendo se pensar num primeiro momento na introduo do interesse humano a partir desse prisma. d) A partir desse contexto, a adoo da concepo de Estado Fiscal defendida por Casalta Nabais, mostra-se a mais adequada para a realizao desses objetivos fundamentais. Trata-se de um modelo de Estado assentado na ideia da tributao como principal ferramenta para a materializao desses direitos, a partir do reconhecimento dos deveres fundamentais da solidariedade e de pagar tributos.

5. Bibliografia
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