FACULDADE DE DIREITO UFPE

Disciplina: Introduo ao Estudo do Direito I Prof. Joo Maurcio Adeodato Aluna: Mnica M Dias de Queiroz Turma: 1B GUIBOURG, Ricardo A. Direito, sistema y realidad . 1 ed., Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986, pgs. 15 a 30. FICHA DE LEITURA CONSIDERAES ACERCA DA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN As teorias positivistas transitam entre o formalismo e o realismo e, centradas em ambas as vertentes, buscam responder a dois questionamentos principais: o que vem a ser o direito e qual seu contedo, bem como estabelecer de que maneira a sociedade se relaciona com as condutas regidas pelo direito e como este incide sobre ela. Em uma viso formal, o direito pode ser visto como um elemento para o esclio de condutas; dentro de uma perspectiva ftica, como uma via para a motivao de condutas. Ambas as leituras implicam uma teoria distinta de um mesmo objeto de estudo e a pretenso de acopl-las findaria por compromet-las em seus fundamentos. Para a primeira concepo, no h direito fora do sistema jurdico e tudo o que integra este sistema direito. Modelar, neste sentido, a teoria kelseniana do direito, ponto de partida obrigatrio para quem pretenda desenvolver um estudo crtico do juspositivismo e de suas perspectivas mais modernas, e base para o pensamento desenvolvido por Herbert Hart e Alf Ross. Com a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen a teoria do direito se orienta definitivamente ao estudo do ordenamento jurdico em seu conjunto, ao considerar como conceito fundamental para a construo terica do campo do direito, agora no mais como

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conceito de norma, mas sim o ordenamento entendido como sistema de normas. Prope, agora, uma viso mais alargada e orgnica da cincia do direito, revendo cuidadosamente diversos termos e conceitos, apurando e elevando o vocabulrio jurdico na anlise dos problemas jusfilosficos e na identificao dos pseudoproblemas por trs dos quais no mais das vezes se ocultam os primeiros. Em sua Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen afirma que o direito no uma norma, mas um conjunto de normas que possui uma unidade sistmica. impossvel captar a natureza do direito limitando nossa ateno a uma norma isoladamente. As relaes que ligam entre si as normas particulares de um ordenamento jurdico so essenciais natureza do direito. Apenas sobre a base de uma clara compreenso destas relaes que constituem o ordenamento jurdico se pode entender plenamente a natureza do direito. Uma verdadeira ordem hierrquica de normas construdas a partir de uma norma fundamental e sobre a base de rgos produtores em sucessivos nveis normativos, que as elaboram sobre a base de um procedimento predeterminado e dentro de limites previamente assinalados, eis o que configura a unidade orgnica do direito, celebrizada pela pirmide kelseniana. Tambm fazem parte da verso kelseniana do fenmeno jurdico os seguintes postulados: positivas, estas podem ser legisladas ou consuetudinrias; norma existente aquela que possui validade formal; eficcia a conformidade entre a conduta e a norma (por meio do seu cumprimento ou pela sano, no caso de inobservncia); Validade e eficcia no so idnticas, mas guardam uma importante relao a eficcia geral condio de validade de uma ordem jurdica, ainda que no seu fundamento. Observe-se que s se considera a norma fundamental quando a ordem dela derivada eficaz. Assim, no caso de uma revoluo, todo um sistema perder sua validade pois, em geral, deixar de ser cumprido ou aplicado. A ocorrncia do desuetudo, ineficcia prolongada de uma norma pertencente a um ordenamento jurdico vlido, revela um feito negativo do costume, qual seja a criao de uma norma consuetudinria que derroga a norma ineficaz preexistente. o direito uma ordem coativa da conduta humana; uma cincia emprica do direito pode considerar apenas as normas jurdicas

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No h lacunas porque h juiz. Destaque para sua atuao no processo de criao e aplicao do direito, e para a fora das sentenas transitadas em julgado. Aos magistrados cabe ainda a funo de dirimir antinomias, de modo que o objeto da cincia do direito possui consistncia e inteligibilidade. Estas so, grosso modo, as diretrizes que norteiam o sistema kelseniano e fonte basilar do raciocnio positivista e, ao mesmo tempo, alvo principal dos seus opositores. Um dos pontos viscerais da Teoria Pura do Direito justamente a diferenciao e nas interligaes entre os conceitos de validade e eficcia. Sucede que exatamente este o ponto nevrlgico de uma srie de posicionamentos divergentes entre idealistas e realistas: busca kelseniana de comportar uma sntese entre a idia de sistema e os fatos exteriores a ele. Destaque-se duas circunstncias estreitamente interligadas, quais sejam a revoluo, como fato extra-sistemtico brusco, e o costume, como fato extra-sistemtico paulatino. Se tomarmos o termo revoluo como toda alterao, mudana ou substituio da constituio, que no so legtimas, ou seja, que no operam de acordo com as disposies em vigor, esta implicaria a perda da eficcia da constituio anterior e, por conseqncia, de toda ordem jurdica nela estabelecida. Tendo em vista que a validade de um ordenamento jurdico geral est atrelado sua eficcia, ao tempo em que o governo anterior deixa de ser obedecido e que as normas por ele emitidas ou convalidadas deixam de ser aplicadas, o sistema perde sua validade. Ento, sob os auspcios de uma nova norma fundamental, emerge outro ordenamento jurdico distinto do anterior por seu fundamento de validade, ainda que recepcione muitas normas do ordenamento anterior, que ser do mesmo modo legitimado pela comunidade e pelo direito internacionais. Kelsen, ao reconhecer a validade de ambos os ordenamentos o do governo deposto e o governo revolucionrio, freqentemente mal interpretado. Seus crticos argumentam que sua tese no considera o critrio da legitimidade democrtica e justifica a coao exercida por aquele que dentem a fora. Tal censura no procede: as afirmaes de Kelsen que envolvem termos como direito, legtimo, jurdico esto despidas de qualquer cunho axiolgico; trata-se to-somente de assertivas de natureza cientfica.

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Politicamente, a configurao diversa; sob esse prisma sim, h lugar para consideraes acerca da soberania popular e do contedo tico das determinaes do novo governo. Afirma Kelsen que para que um governo seja legtimo, preciso que exera um controle efetivo e independente de qualquer outro governo sobre a populao de outro territrio. Essa tese suscita diversas indagaes acerca da abrangncia desse governo no que tange ao tempo, ao territrio e populao. A elas no responde Kelsen. No entanto, pode-se depreender que o domnio governamental obedecendo ao critrio do juzo de probabilidade. Assim, no que tange populao, a autoridade ser dita suficiente se no houver indcios de que os indivduos submetidos venham dela apoderar-se num futuro prximo. No que diz respeito autonomia entre governos, ainda que se admita como suficiente a mera independncia formal, existem normas de direito internacional e tratados que exigem consultas prvias para que os Estados deliberem sobre certos assuntos. No que diz respeito a um controle efetivo, a soluo kelseniana reporta-se ao fator subjetivo, apreciao prudencial, ou seja, a eficcia das normas dever ser tal que possibilite o cumprimento ou a aplicao futuros das normas j existentes e daquelas que o governo venha a editar. Essa segurana que dar, na prtica, a interpretao da realidade atravs do esquema normativo a que aquelas normas e aquele governo pertencem. Cabe ainda um questionamento: em que momento um governo sucumbe e o outro sobe ao poder? Em que momento feita a substituio das ordens normativas? Para a teoria pura, a resposta a esta indagao no se prende diretamente s situaes de fato, mas a constitui apenas mediatamente, atravs da atuao de cada destinatrio e, substancialmente, da apreciao dos juristas. Assim, a resposta ir variar de acordo com a posio relativa do indivduo ao qual for proposta a questo. Na prtica, essa mudana se dar quando fique assente que o antigo regime no tem mais possibilidades de se manter e que o novo governo se consolidar com perspectivas de estabilidade. E nisso consiste a diferena entre um Estado e um bando de ladres: na possibilidade de uma eficcia duradoura. Os problemas percebidos em caso de uma revoluo ficam ainda mais patentes deve ser analisado caso a caso.

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se enfrentamos o costume como fato criador de normas. Para Kelsen a formao das normas costumeiras se d quando, dentro de uma coletividade jurdica e, em determinadas circunstncias, os indivduos se conduzem de forma idntica durante tempo suficiente para que estas se estabeleam como vontade coletiva, criando expectativas de comportamento. Esta afirmativa d margem a diversas questes, por exemplo: quantos casos semelhantes so necessrios e durante quanto tempo devem ocorrer para que se estabelea o costume? A resposta continua sendo a bvia e vaga: o comportamento deve se cumprir na generalidade dos casos e em tempo suficiente para que nasa a norma, para que aparea a opinio necessitatis, condio definitiva para que surja a norma consuetudinria. Abdicando de novas perguntas, temos que a existncia da vontade coletiva parece constituir uma questo de fato passvel de verificao emprica, o que no factvel, o que possibilita o direito consuetudinrio como instrumento ideolgico a ser manejado discricionrio pelo legislador. Evidentemente esta interpretao foge ao mbito da teoria pura. judicial e no o contrrio. Pode-se concluir, ento, que a questo temporal e o estabelecimento da opinio necessitatis cumprem o mesmo papel que a consonncia generalizada de condutas, qual seja servir de base para a estimativa de que, em caso de conflito, determinada norma costumeira ser aplicada pelo rgo judicirio. Outro aspecto que poderia ser abordado o desuetudo que para Kelsen constitui a derrogao de um costume. Quando uma norma estabelecida deixa de ser cumprida ou aplicada, perde sua eficcia e, via de conseqncia, sua validade. Observe-se, no entanto, que h diferena isolada perde a validade por desuso entre o modo como uma norma Kelsen

assevera que, tal como as legisladas, as normas consuetudinrias pr-existem deciso

(desuetudo) e a forma como um ordenamento

jurdico deixa de existir por ineficcia (revoluo) . No primeiro caso, h um lapso temporal em que a norma perde sua eficcia, mas no sua validade. O reconhecimento do desuso de determinada norma dado vista do comportamento real dos rgos jurisdicionais ao

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no mais invoc-la, obrigando a jurisprudncia normativa a reconhecer que aquela lei perdeu sua validade, ficando os tribunais desobrigados de sua aplicao. caso, ambos fenmenos so concomitantes. A bem da verdade, existem vrias leituras do normativismo. Kelsen um exemplo paradigmtico de um normativismo formalista estrito, j que todas as entidades que integram o direito so proposies jurdicas prescritivas. A teoria de Kelsen reducionista ao enxergar o direito como unicamente integrado por normas e, fundamentalmente, por normas de um s tipo, aquelas que tm a sano como conseqncia. Tambm reducionista na medida em que, como teoria pura, subsistemas. O normativismo tambm se encontra como caracterstica definitria em Hart (O conceito do Direito), com sua regra de reconhecimento e no realismo tanto norte-americano como escandinavo. Os autores mais significativos do primeiro entendem a cincia jurdica como as previses de comportamento fundadas nas decises judiciais; o "direito no outro que aquele que os juzes faro ao apreciar as controvrsias" (Holmes). Portanto novamente o direito definido pelas normas individuais aplicadas pela administrao da justia. Para o segundo, por exemplo Alf Ross (Direito e Justia), o sistema jurdico est constitudo por enunciados normativos com funo diretiva para os juzes e dos cidados, residindo sua especificidade na eficcia que consiste em sua aplicao concreta por parte dos primeiros, no sua validade formal. A influencia do positivismo normativista, acrescido, a partir da dcada de trinta, por diversas contribuies da filosofia analtica chegou a constituir-se, nas palavras de Ronald Dworkin, na "filosofia dominante" do universo jurdico. Merece destaque tambm a definio dos sistemas normativos formalizados e sua anlise lgica e semntica como nica matria da cincia do direito, o que por sua vez constitua uma totalidade hermtica aos outros campos do saber. O nico mtodo "cientfico" para a anlise normativa era a lgicodedutiva, tendo-se de "irracional" qualquer outro tipo de metodologia. A partir dessa idia, Ross, Hart e outros autores sugerem uma abertura e isola o direito dos demais No segundo

conexo do sistema kelseniano, ainda praticamente fechado em si mesmo, com outros sistemas e realidades a ele conexos, como o sistema social, o sistema econmico, o sistema poltico. Enquanto Kelsen atrela a existncia da norma sua validade formal, ou seja,

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em conformidade com uma norma superior; Ross j funda a validade sobre a existncia e a eficcia. Sem negar a normatividade do direito, a considera como uma espcie de linguagem que constitui um fenmeno real, e que apenas por isso vlido. Um sistema de normas vlido se idneo para funcionar como um esquema de interpretao do correspondente conjunto de aes sociais, de modo tal que nos seja possvel compreender este conjunto como um todo coerente de significados e motivao, e que dentro do mesmo seja possvel, dentro de certos limites, a previso. Tal idoneidade das normas para servir de instrumento de interpretao se funda no fato que as normas sejam observadas efetivamente, sempre sistema jurdico nacional, que sentidas como socialmente obrigatrias, um considerado como sistema vlido, pode ser definido como

aquelas normas que so efetivamente, operantes na mente do juiz, j que por ele so consideradas como socialmente obrigatrias e, por isso, obedecidas Hart concebe uma regra de reconhecimento, formada a partir de uma prtica social desenvolvida principalmente pelos os juzes que determinam que as normas que satisfazem certos pressupostos so vlidas ou devem ser aplicadas. Outros autores cuidaram de elaborar doutrinas que analisassem o direito como fato, valor e norma em um mesmo corpo terico, so as chamadas teorias tridimensionalistas. Dentro desta linha pode-se apontar os argentinos Carlos Cossio e Julio Cueto Ra, e entre ns, Miguel Reale. Todas estas posies se vem s voltas com base do pensamento tradicional e analtico. Por outro lado, como j chamava a ateno o jusfilsofo norte-americano Felix S. Cohen, falsa a concepo do direito como algo que existe completo sistematicamente em um momento dado do tempo, e criticava a concepo tradicional da cincia jurdica que trata de dar-nos uma fotografia instantnea do sistema existente e complexo. Afirma o jusfilsofo italiano Norberto Bobbio, que a teoria geral do direito nunca se encontrou em condies to favorveis para abrir seu campo e aprofund-lo quanto agora. Fechado, mas no esgotado, o perodo kelseniano, est por comear para a teoria geral do direito, o perodo seguinte, no qual se delineiam duas grandes tarefas: a elaborao de novos esquemas conceituais para a compreenso das profundas mudanas de uma sociedade em transformao e a confrontao com as teorias mais ou menos problemas metodolgicos e

epistemolgicos, baseados na dificuldade de justapor estas dimenses entre si sobre a

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contemporneas, surgidas em anloga direo ainda que de modo independente, em campos como os da lingstica, da sociologia e da cincia poltica. O modelo sistmico do direito que parece responder melhor s exigncias da realidade jurdica socializada do capitalismo avanado impe uma perspectiva global do fenmeno jurdico em sua dimenso social. A adoo desta perspectiva implica conseqncias polticas j que, cedo ou tarde, ela levar os juristas a repensar as relaes existentes entre o poder de promulgar as normas jurdicas e as condies dentro das quais os sujeitos de direito esto obrigados a obedec-las.

TEXTOS CONSULTADOS: GRN, Ernesto. Una visin sistmica y ciberntica del derecho. 2 ed. (1 ed. electrnica), Fontes, 2000. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. ROSS, Alf. Direito e justia. 1 ed., So Paulo: Edipro, 2000. Buenos Aires: ed. electrnica: Robe-Marino Jimnez Cano. Madrid, 1999. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3 ed. 2 tiragem. So Paulo: Martins