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A propsito da justificao da pena em Kant


Publicado por Paulo Queiroz em Direito Penal, Filosofia |

Para Kant, a pena se justificava pelo simples fato de retribuir (justamente) um crime praticado. A pena constitua, ento, uma reao estatal legtima ao ilegtima do indivduo, independentemente de consideraes de carter utilitrio, razo pela qual era de todo irrelevante investigar se a pena seria ou no capaz de motivar ou dissuadir delinquentes, e assim prevenir, em carter geral ou especial, novos delitos. Enfim, a pena se justificava quia peccatum est. Com efeito, de acordo com Kant, as penas so, em um mundo regido por princpios morais (por Deus), categoricamente necessrias. Justamente por isso, ainda que uma sociedade se dissolvesse por consenso de todos os seus membros (v. g., se o povo que habitasse uma ilha decidisse separar-se e dispersar-se pelo mundo), ento, o ltimo assassino deveria 2 ser executado. Por isso, a lei de talio (dente por dente, olho por olho) seria o paradigma da verdadeira justia, pois s a lei de talio proclamada por um tribunal pode determinar a qualidade 3 e a quantidade da punio, j que o mal imerecido que tu fazes a outrem, tu fazes a ti mesmo, se tu o ultrajas, ultrajas a ti mesmo, se tu o roubas, roubas a ti mesmo, se tu 4 o matas, matas a ti mesmo . Consequentemente, todos os criminosos que cometeram um assassinato, ou ainda os que ordenaram ou nele estiveram implicados, ho de sofrer tambm a morte; assim o quer a justia enquanto ideia do poder 5 judicial, segundo leis universais, fundamentadas a priori.. Se dssemos razo a Kant, no faria sentido algum a previso, entre outras situaes, de causas de extino de punibilidade (prescrio etc.), nem de causas especiais de iseno de pena (v.g., alguns crimes patrimoniais praticados contra ascendentes e descendentes), por implicarem a renncia punio do autor (em tese) culpado de crime. E uma teoria que veja a pena como uma retribuio jurdica pura e simples no tem como explicar tais casos. que as citadas hipteses de iseno de pena s fazem sentido se tivermos em conta que o direito penal e os conceitos com os quais trabalha (crime, pena etc.) so dimenses do poder poltico, razo pela qual, antes de tudo, cumpre saber o que pode e deve o Estado, num dado momento histrico, criminalizar/descriminalizar e como faz-lo. E uma teoria retributiva simplesmente no tem como responder a questes dessa ordem, visto pressupor j decidido o
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problema de saber o que pode e deve ser punido e como punir. E tampouco pode dar resposta s crticas das teorias que, partindo do pressuposto de que o sistema penal estruturalmente injusto, pretendem deslegitim-lo e aboli-lo, 6 total ou parcialmente. Apesar disso, seja qual for a finalidade (declarada) assinalada pena, ela sempre dever ter como pressuposto irrenuncivel o cometimento de uma infrao penal; logo, , nesse sentido, uma retribuio. Quanto a isso, estamos todos de acordo. Ferrajoli tem razo, portanto, quando assinala que as teorias retribucionistas confundem razo legal (por que castigar), que se refere legitimao externa da interveno penal, com razo judicial (quando castigar), que tem a ver com a legitimao interna, e que consiste precisamente na retribuio. E Kant s se ocupou, em verdade, desse segundo 7 problema.
1Citado 2La

por Welzel, Derecho penal alemn, cit., p. 284.

metafisica dei costumi: la dottrina del diritto, trad. Giovanni Vidari, Milano: Studio Editoriale Lombardo, 1916, parte 1, p. 144. La metafisica, cit., pp. 142-143. La metafisica, cit., p. 142.

3Kant, 4Kant,

5Kant, Metafisica dos Costumes. Parte 1. Lisboa: Edies 70, p.149. 6No mesmo sentido, Ferrajoli. Derecho y razn. Madrid: Trotta editorial, 1995, p. 256-258. 7Derecho y razn. Madrid: Trotta editorial, 1995, p.256.

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pauloqueiroz.net Paulo de Souza Queiroz: doutor em Direito (PUC/SP), Procurador Regional da Repblica, Professor do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB) e autor do livro Direito Penal, parte geral, S. Paulo, Saraiva, 3 edio, 2006.

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