Temas de Gestin Pblica y Actualidad

Administrativo

El derecho a la carrera administrativa

reconocido por demostracin de la necesidad del servidor pblico contratado permanente y la facta concludentia de la administracin
L. Alberto Huamn rdoez(*)
nDice

Resumen ejecutivo
La Carrera Administrativa es definida como el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pblicos que, con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica. sta tiene por objeto permitir la incorporacin de personal idneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realizacin personal; excluyendo de este mbito a los servidores pblicos contratados por servicios personales, los funcionarios con cargos polticos o de confianza, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, y los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. En esa lnea, el autor presenta un interesante anlisis sobre el derecho a la Carrera Administrativa, el cual muchas veces se ve vulnerado por distintas entidades del Sector Pblico que no reconocen a sus empleados dicho derecho. Como bien seala la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su Reglamento, para acceder a la misma el empleado pblico debe probar: i) haber prestado servicios por ms de 3 aos, ii) evaluacin favorable a cargo de una comisin designada por la entidad en la que labora, y iii) acreditacin de una plaza vacante; considerando a estas dos ltimas como pruebas diablicas ya que son imposibles de probar por el empleado pblico, al ser la Entidad la nica que puede acreditar tales hechos. El anlisis ralizado en el artculo bajo comentario, se basa principalmente en una crtica a los fundamentos expuestos en la Casacin N 2600-2005 de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, la cual en opinin del autor, sienta un peligroso precedente que vulnera los derechos del empleado pblico que brinda servicios de manera permanente y continua a su Institucin, permitindole a la Administracin Pblica gozar con un personal calificado e idneo (ya que pasan por todo un Proceso de Seleccin) sin otorgarles los derechos que por su condicin merecen.

PRESENTACIN DEL TEMA

I.

Trazado de las lneas del presente estudio de jurisprudencia a modo de presentacin sobre una problemtica irrenunciable: El derecho, a ser reconocido como parte de la Carrera Pblica, del personal contratado ms all de 3 aos consecutivos. II. El ingreso a la Carrera Administrativa. Regla y excepcin. El insoslayable tema de los servidores pblicos sujetos a los servicios no personales. III. Entrando al tema de inters: El derecho reconocido a la Carrera Administrativa por demostracin de la necesidad en el servicio pblico. Hurgando en la jurisprudencia constitucional de amparo y de cumplimiento y en la de la propia Administracin contratante. IV. Los hechos materia de sustento de la Casacin N 2600-2005 de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.

V.

La demostracin de la necesidad del personal pblico se acredita con el desbaratamiento del elemento de la temporalidad de la relacin de trabajo sostenida con la Administracin. Todava ms: La Corte Suprema olvida que el contencioso administrativo incluye como pretensin el reconocimiento de un derecho y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines. Obra, para el reconocimiento del derecho a ingresar a la Carrera Administrativa, la aplicacin del principio constitucional de causalidad. Nota ltima. El poder del juez del contencioso administrativo puede reconocer el derecho a ingresar a la Carrera Administrativa, si es que de buena gana, no lo hace la Administracin y as lo peticiona el justiciable al ser sta una pretensin de plena jurisdiccin.

V.

V.

un comentario de jurisprudencia. Apostillas a la Casacin N 2600-2005 de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.
I. TRAzADo DE LAS LNEAS DEL PRESENTE ESTuDIo DE juRISPRuDENCIA A MoDo DE PRESENTACIN SobRE uNA PRobLEMTICA IRRENuNCIAbLE: EL DERECho, A SER RECoNoCIDo CoMo PARTE DE LA CARRERA PbLICA, DEL PERSoNAL CoNTRATADo MS ALL DE 3 AoS CoNSECuTIvoS Para quienes nos desempeamos en la defensa libre y, dentro de ello, de cara al tema administrativo y contencioso administrativo, cada da en que se litiga y an ms cuando nuestra contraparte es la Administracin Pblica (no muy "menudo demandado, por cierto; sea por su tamao y contextura, sea por los medios que usa, desde la autotutela), nos parece sin apuro alguno, algo as como un deja v; y esto lo expresamos por las muy reconocibles y cada vez ms copiosas opciones, unas amplias por todo de contenido pro homine que favorecen al

(*) Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per, en ejercicio de la defensa libre. Con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE)-Chiclayo. Colaborador en diversas revistas jurdicas del medio en materia administrativa y contencioso administrativa. Autor del libro: Los Silencios Administrativos. Rgimen Jurdico General, Nomos & Thesis, 1 edicin, Lima, 2010. Correo electrnico: sieyes10@hotmail.com.

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do por los principios constitucionales de la primaca de la realidad y de la causalidad en el mantenimiento de la contratacin en el empleo se ha demostrado la necesidad de su fuerza de trabajo en beneficio de la Administracin. Siendo as, estas lneas buscan orientar al lector respecto a la figura del derecho reconocido a la Carrera Administrativa por demostracin de la necesidad del servidor pblico contratado y su relacin a los principios supra legales antes sealados. II. EL INGRESo A LA CARRERA ADMINISTRATIvA. REGLA y ExCEPCIN. EL INSoSLAyAbLE TEMA DE LoS SERvIDoRES PbLICoS SujEToS A LoS SERvICIoS No PERSoNALES La LBCA, en tanto la norma reguladora de la Carrera Administrativa en su Ttulo Preliminar llega a establecer las directrices legislativas orientadas a contar con personal idneo al servicio pblico. No es casual entonces que el artculo 1, referido a la definicin de la Carrera Administrativa, determine que sta es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pblicos que, con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica. Tiene por objeto, seala la LBCA en dicho artculo, permitir la incorporacin de personal idneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realizacin personal, en el desempeo del servicio pblico. Puede verse que el artculo primero de la LBCA busca la satisfaccin de un personal acorde a las labores de prestacin del servicio pblico. Siendo un rgimen jurdico estatutario, aconsejaba en la contratacin de personal, solamente aqul que brindara lo mejor de s a los cuerpos pblicos. Siendo as, la lnea general o comn de ingreso a la Carrera Administrativa ha venido siendo va un Concurso Pblico de Mritos. Al ser tal un procedimiento gestado a razn de actos de administracin interna (que la LPAG no considera como sinnimos de actos administrativos), ste viene ordenado sobre perfiles de homogeneidad al punto de exigirse en l 2 fases. La primera es la fase de convocatoria donde, como su nombre propiamente lo explica, se convoca a aquellas personas que bajo un perfil determinado renen las condiciones acadmicas o tcnicas que son sustento del puesto de trabajo ofertado. La segunda se figura a travs de la fase de seleccin, desde donde se realizarn todas aquellas actividades para probar la aptitud del postulante, terminando ella con la publicacin de un Cuadro de Mritos y la consiguiente emisin de un acto administrativo o actuacin administrativa formal en forma de la resolucin de nombramiento, tanta veces deseada, pero pocas alcanzada.

trabajador por encima de formalidades internas que no le tocaba conocer y otras, las muchas ciertamente, donde se apela al fro esquema de una lectura literal de las normas sin reparar en los derechos constitucionales involucrados al interior de un proceso, opciones que nos brindan los jueces al pronunciar justicia respecto de una relacin de trabajo muy singular, como es aquella de los servicios no personales, con la que se sostiene la relacin de trabajo con la Administracin como parte de su personal. Pues bien, como se viene explicando, en cuanto a los servidores pblicos contratados bajo un contrato con nomen iuris tomado prestado de nuestro Cdigo Civil, dentro de aquellas opciones a las que hacamos mencin hace un rato, el juzgador acoge profusas veces aquellas que tienden a reconocer una pura formalidad; al punto de hacer del contencioso administrativo un proceso de adorno de formalidades legislativas, an cuando la realidad en una relacin de trabajo suscitada con el Estado a travs de la Administracin- predica el no sacrificio del elemental derecho al trabajo y ms a la proscripcin de la arbitrariedad de los poderes pblicos para despedir a un servidor pblico contratado sin procedimiento administrativo previo o cuando, an ms, no se es reconocida la necesidad que de l tiene la Administracin negndosele el derecho ya reconocido pese a la cantidad de aos que viene prestando su fuerza de trabajo. El tema de la Carrera Administrativa plantea no muy menudos problemas, pese a que en la actualidad se cuenta ya con el tema del contrato administrativo de servicios, que engloba la relacin de trabajo de los servidores pblicos con una relacin de trabajo por servicios no personales ahora bajo la gida de los servicios no autnomos. Esto se evidencia con mayor nfasis cuando se ingresa al estudio de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa apoyada en el Decreto Legislativo N 276 (LBCA) y en su norma reglamentaria, el Decreto Supremo N 005-90-PCM (RLBCA), en especial al tem del ingreso a la misma como planteamiento general u ordinario y a la contraparte del mismo, graficada en la expectativa de ingreso a la Carrera Pblica de aquellos servidores pblicos contratados cuya relacin laboral con la Administracin supera ya los 3 aos consecutivos. Para aquello ateniente al tema del ingreso a la misma, esto es a la Carrera Administrativa, el parecer judicial viene ligado fuertemente a una exgesis de la LBCA y del RLBCA; sin tomar nota, repetimos, de los derechos constitucionales involucrados. Trae esto como resultado que se emitan pronunciamientos judiciales como el precisado en la Casacin N 2600-2005-La Libertad, en donde la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (CSJR) mantiene la idea del seguimiento de un procedimiento interno de contratacin a todas luces inexorable como paso previo o antecedente para que el servidor pblico contratado pueda formar parte de la Carrera Pblica, an cuan-

"El denominado contrato de servicios no personales no corresponde a ninguna categora jurdica conocida o especfica, al no tener precedentes normativos ni doctrinarios y tampoco una adecuada precisin legal, pues hasta ahora, salvo menciones aisladas en normas dispersas, como por ejemplo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se han precisado sus alcances a travs de ninguna norma especfica. Esta falta de regulacin adecuada genera un vaco legal que podra dar lugar a interpretaciones que, () apliquen a estos contratos principios o criterios inadecuados()".
Ahora, no siempre la Administracin ha formalizado el ingreso a sus dependencias va un Concurso Pblico de Mritos, sino que ha recurrido a la figura de una contratacin que se deca temporal para servicios permanentes. Cabe sealar que no hay que generar confusin entre las figuras de una contratacin temporal respecto a un servicio pblico permanente. Al hacer mencin a la contratacin temporaria sta debe entenderse con relacin a un tiempo (tendr un inicio y un fin) en que se han de necesitar los servicios prestados a los entes pblicos; por lo que, siendo de tal manera, no podra ser de aplicacin el principio de causalidad entendiendo a aqul como un lmite a la contratacin temporal pues el puesto de trabajo ha de continuar inerme mientras se necesite de l, mientras la fuente que le dio origen, que le dio vida, contine existiendo. En tanto la referencia a los servicios permanentes va en directo con aquellas actividades, sea materiales o formales de la Administracin desde las cuales se pueda avizorar que los servicios a travs de la fuerza laboral que se presta en forma alguna no son ocasionales, fortuitos, accidentales o, finalmente, espordicos. No se estar ya ante lo anteriormente descrito, esto es ante servidores pblicos cuyo ingreso a la Carrera Pblica viene signado con notas de un Concurso Pblico de Mritos; sino, antes bien, ante servidores pblicos que con contrato tras contrato vienen prestando servicios a las Administraciones con un tope de ms de 3 aos consecutivos.

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Grfico N 1

Los servidores pblicos contratados: servicios no personales Exclusin parcial Los funcionarios con cargos polticos o de confianza Personal al servicio de la Administracin no comprendido en la Carrera Administrativa

Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales Exclusin total Los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, cualquiera sea su forma jurdica

Personal estatal excluido, total y parcialmente, de la Carrera Administrativa

Debe ser rescatado que en unin de la LBCA a travs de su artculo 2, destinado a precaver legislativamente aquellos servidores que no comprendidos en la LBCA se acoge ya un rasgo protector de los servidores pblicos contratados ms all de los 3 aos. Por esto es que, conforme a la lnea de dicho artculo, no estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores pblicos contratados. La interrogante que sigue tras una primera lectura del artculo 2 de la LBCA ser: por qu no estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores pblicos contratados? Pues, por el hecho de prestar servicios con un derrotero temporal determinado, renovable o no, a juicio de la Administracin, con un tope de ms de 3 aos consecutivos. Porque la lnea de direccin de la LBCA era comprometer a un personal permanente y a la par cuyo vnculo se origine desde un Concurso Pblico de Mritos en funcin de las capacidades del mismo y de las necesidades que tuviera en frente la Administracin. Tan habilidosa la Administracin para incumplir las normas, ms an cuando se trata del grueso de sus trabajadores, se ide usar la excepcin, esto es el contrato de personal temporario para servicios permanentes, para cubrir el grueso de las actividades ordinarias de la Administracin. Mas: cmo se les contrataba?: pues en el rubro de gastos se les haca ingresar dentro de bienes y servicios y no a travs de personal, como era lo ms lgico. Esta actitud mostraba el tratamiento de res o cosa que se les otorgaba a dichos trabajadores. Por resultado, entonces, se gener el ingreso a la Carrera Administrativa de la LBCA y del RLBCA a travs de un acto administrativo de nombramiento como escasa y parca excepcin (cuando debera haber sido la regla) y como pauta general, asimilada al ritmo de

una frentica maquina propia de la Revolucin Industrial, la contratacin de servidores pblicos de manera temporal para labores permanentes; degenerando ello en una contratacin verdaderamente de servidores permanentes para labores de igual cuo. Fue este el feliz trmino de las aspiraciones de la LBCA y de su norma reglamentaria. Siendo as, los contratos por servicios no personales han pasado a ser la regla inexorable de la contratacin del empleo pblico, regla que pas inadvertida por todos los gobiernos nacionales, hasta que se gest un cambio de rumbo en la indolencia gubernamental de dejar de lado a dicho personal; rumbo dirigido esta vez a preocuparse por este personal contratado bajo una figura jurdica que no contaba con un precedente regulatorio y que fue advertido en el Informe de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la Administracin Pblica Central. Al respecto, la Comisin Multisectorial creada por Decreto Supremo N 004-2001-TR y presidida por el laboralista Jaime Zavala Costa entonces Ministro de Trabajo y Promocin Social, se origin durante el Gobierno del Presidente Valentn Paniagua Corazao al haber detectado en la Administracin una serie de situaciones altamente de riesgo que no calzaban con los derechos de los trabajadores, muy a pesar de que su desempeo discurra sobre actividades permanentes sobre un tiempo de contratacin a la par permanente; esto, por la poca o an ms escasa o nula informacin manejada por el propio contratante (la Administracin) respecto a su personal sumado a la desactivacin del Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAP) creado por Decreto Legislativo N 534 y desactivado en el Gobierno del ciudadano Fujimori va la Ley N 26507.

Esta Comisin Multisectorial al emitir pronunciamiento respecto a los contratos de servicios no personales y otras formas contractuales de uso frecuente en la administracin pblica tuvo a bien sustentar: La contratacin de personal para la prestacin de servicios al Estado, especialmente en las entidades cuyo rgimen laboral es el pblico, se ha venido produciendo en los ltimos aos en forma no contemplada por dicha norma, a travs de una modalidad sui generis denominada contrato de servicios no personales, habindose empleado tambin otras formas contractuales cuyo contenido no se adecua a las exigencias jurdicas, y que no contempla de manera equitativa un rgimen de derechos y beneficios. El denominado contrato de servicios no personales no corresponde a ninguna categora jurdica conocida o especfica, al no tener precedentes normativos ni doctrinarios y tampoco una adecuada precisin legal, pues hasta ahora, salvo menciones aisladas en normas dispersas, como por ejemplo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se han precisado sus alcances a travs de ninguna norma especfica. Esta falta de regulacin adecuada genera un vaco legal que podra dar lugar a interpretaciones que, extrapolando conceptos del derecho administrativo y del derecho laboral, apliquen a estos contratos principios o criterios inadecuados y hasta incompatibles con su naturaleza(1). Vindole as en su conjunto, podr evidenciarse que la regla invocada desde la satisfaccin del Concurso Pblico de Mritos ha quedado desplazada de manera omnipotente por un marco de contratacin pblica extremadamente flexible, sumamente daoso para el trabajador y lesivo de derechos constitucionales; adoptndose antes bien a la contratacin va servicios no personales como una manera astutamente concebida para regir elementales derechos de los servidores pblicos, ello amparndose en la no consideracin de servidores pblicos de los trabajadores contratados. III. ENTRANDo AL TEMA DE INTERS: EL DERECho RECoNoCIDo A LA CARRERA ADMINISTRATIvA PoR DEMoSTRACIN DE LA NECESIDAD EN EL SERvICIo PbLICo. huRGANDo EN LA juRISPRuDENCIA CoNSTITuCIoNAL DE AMPARo y DE CuMPLIMIENTo y EN LA DE LA PRoPIA ADMINISTRACIN CoNTRATANTE: Se ha visto el tema de la Carrera Administrativa conforme al artculo 1 de la LBCA, artculo por el que sta es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pblicos que, con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica, buscando con toda precisin un personal adecuado a las necesidades de los rganos pblicos, ya que la norma especializada en la contratacin pblica se afirmaba en permitir la incorporacin de personal al servicio de la Administracin Pblica que cuente con idoneidad garantizando su permanencia en la

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simplemente la respuesta judicial se decant por la no acreditacin de tales requerimientos. Prueba de ello es la STC N 2174-2002AC/TC, donde va el proceso de cumplimiento (en aquel tiempo conocido como accin de cumplimiento) se activ la maquinaria de justicia constitucional a fin de que la Administracin cumpla la LBCA y el RLBCA en los artculos referidos al ingreso va nombramiento de personal contratado cuyas labores superasen los 3 aos ininterrumpidos. Llegada la litis al Tribunal Constitucional (TC), sta argumentara: 1. La accin de cumplimiento es una garanta constitucional que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el inciso 6) del artculo 200. de la Constitucin Poltica del Per. 2. Las normas objeto de la accin de cumplimiento deben ser autoaplicativas y, en el presente caso, el artculo 12 y siguientes del Decreto Legislativo N 276, que aprueba la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, concordante con el artculo 28 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N. 005-90PCM, establece que el servidor puede ingresar en la carrera administrativa previa evaluacin favorable, mediante concurso pblico, siempre que exista plaza vacante, siendo nulo todo acto administrativo que contravenga tal disposicin. 3. Mediante escrito de fecha 7 de enero de 2003, el actor remita a este Tribunal documentacin referente a la decisin de la emplazada de incorporar a la carrera administrativa al personal contratado con ms de tres aos de servicios, en cuya virtud se emiti la Directiva N. 001-2002/ MPCH-ORR.HH, Directiva de Evaluacin de los trabajadores contratados para su incorporacin a la carrera administrativa pblica en la Municipalidad Provincial de Chiclayo, aprobada por Resolucin de Alcalda N. 900-2002/A-MPCH, de fecha 5 de setiembre del 2002. Esta Directiva establece los siguientes requisitos para la incorporacin del servidor a la carrera administrativa, de conformidad con la normativa citada en el fundamento precedente: a) que el personal contratado haya prestado ms de tres aos de servicios; b) que el evaluado obtenga como mnimo 60 puntos; c) que el personal se someta a una evaluacin realizada por una comisin designada expresamente para ello y con unos parmetros de calificacin predeterminados en la misma Directiva; y, d) que se determine el nmero de plazas vacantes, las mismas que deben estar aprobadas en el Presupuesto Analtico de Personal. 4. El recurrente ha acreditado el cumplimiento del requisito de tiempo de prestacin de servicios y el de haber aprobado la evaluacin correspondiente. Sin embargo, en autos no se evidencia la determinacin del nmero de plazas vacantes aprobadas en el Presupuesto Analtico de Personal, razn por la cual la demanda debe ser desestimada(2). Puede notarse que la exigencia de requerir todos los requisitos y no estos de manera incompleta, convirti a la acreditacin de la plaza vacante y la evaluacin favorable en una probatio diabolica, imposible de acreditar en juicio; dando por resultado que la carga de acreditar la misma sea base de los medios de aporte probatorio del accionante y no, antes bien como debera con correccin ser, de los cuerpos pblicos demandados cuando por el principio de dinamicidad de la prueba al encontrarse la Administracin Pblica en mejor posicin de acreditar tal hecho, se traslada con evidente absurdo tal carga al particular, an cuando la Curia Constitucional ha hecho ingresar esta prueba mediante actos concluyentes de la Administracin (facta concludentia) a travs de una voluntas tcita, concluyente e inequvoca en el despliegue de sus efectos jurdico-materiales respecto a su personal contratado. Hubo ocasiones donde el TC dio por entendido la acreditacin de la plaza vacante a travs de actos provocados por la Administracin de forma material cuando, por ejemplo, despeda a trabajadores con ms de 3 aos ininterrumpidos, dndoles las gracias por los servicios prestados a travs de un acto administrativo contenido en una carta o una Resolucin de Alcalda; esto ltimo sucedi en la STC N 088-92-AA/TC: Alegan los actores que no obstante haber prestado ms de tres aos sus servicios, con carcter de permanente y en forma ininterrumpida, bajo contrato de servicios personales en calidad de obreros, mediante Resolucin Municipal N 112-90/MPCH/A, del veintinueve de enero de mil novecientos noventa, les fue rescindido sus servicios, por lo que se les dio las gracias. Refieren que en la referida resolucin se alude como causal para rescindirles su contrato, el hecho de que seran personal excedente, muchos de los cuales no reuniramos los requisitos mnimos que la administracin pblica exige, y que, finalmente, no existen plazas en el CAP (sic). Precisan que en los presupuestos anuales no integrados de los aos de 1987 y 1988 s existen plazas vacantes en la plaza de Auxiliar I y II, cargos clasificados en los que se encuentran, como se corrobora de las boletas de pago que adjuntan. Recuerdan que, de conformidad con el artculo 15 del Decreto Legislativo N 276, los trabajadores con ms de tres aos de servicios consecutivos tienen el derecho a ser incorporados a la carrera administrativa en forma automtica, al tener evaluacin favorables, ya que se les dio las gracias por los servicios prestados. Asimismo, precisan que la regularizacin de la contratacin del personal que, por virtud de la R.M. N 0112-90-MPCH/A de la que fueron objeto, equivale a la convalidacin de su contratacin.

institucin; a la par que asegurando su desarrollo con promocin de su realizacin personal, en el desempeo del servicio pblico. Tal regla a mrito de una lectura de la norma de la Carrera Pblica se diriga a la captacin de personal permanente con ingreso va Concurso Pblico de Mritos; si no, no sera coherente que la LBCA en su artculo 2 sustente con nfasis que no estn comprendidos en la Carrera Administrativa, entre otros, los servidores pblicos contratados, es decir aquellos cuyo ingreso al servicio pblico (no a la Carrera Pblica) se ha realizado con los contratos por servicios no personales. Sin embargo, la norma de la contratacin administrativa de personal sujeto al Derecho Pblico muy a pesar de negar, a primera vista, el derecho a acceder a un puesto de trabajo en el Sector Pblico bajo normas, tambin, de Derecho Pblico no niega la condicionalidad de acceder a la misma. Muestra de ello la remisin es al artculo 15 de la LBCA dedicado al ingreso de servidores contratados. As pues, en la perspectiva dictada por el dispositivo citado, la contratacin de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por ms de 3 aos consecutivos, puesto que vencido el plazo, es decir los 3 aos, el servidor que haya venido desempeando tales labores podr ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluacin favorable y siempre que exista plaza vacante, reconocindosele el tiempo de servicios prestados como contrato para todos sus efectos. Conseguir verse que la misma LBCA admita una posibilidad de ingreso para estos trabajadores, an cuando por un lado, sostena su no consideracin como parte de la Carrera Pblica, posibilidad sujeta a determinados parmetros como el tiempo, la valoracin de su desempeo en el trabajo y una condicin de plaza vacante. Estos requisitos no podan ser de invocacin solitaria, sino antes bien, de invocacin copulativa; caso contrario no podra obrar el amparo del artculo 15 de la LBCA, norma cuya conexin con el RLBCA se ubicaba a travs de su artculo 40, desde el cual, el servidor contratado para laborares de naturaleza permanente puede ser incorporado a la Carrera Administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concurs, en caso de existir plaza vacante y de contar con evaluacin favorable sobre su desempeo laboral, despus del primer ao de servicios ininterrumpidos; ya que al vencimiento del plazo mximo de contratacin, de 3 aos conforme a la LBCA, la incorporacin del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionar la provisin y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad. Muchos abogados, buscando favorecer a sus patrocinados no llegaron a entender la conexidad inexorable e inescindible de los 3 requisitos, llegando a plantear demandas en sede constitucional, donde puramente y

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Finalmente, recuerdan que el trato que se les ha brindado es el de trabajador comprendido en la carrera administrativa, ya que se les concedi ejercicio fsico de vacaciones, as como el haber percibido el abono correspondiente. () Considerando: Que, conforme fluye del petitorio de la demanda, el objeto de sta es que se declare nulo y sin efecto la Resolucin Municipal N 0112-90-MPCH/A, expedida por la Municipalidad Provincial de Chiclayo, por la cual se rescindi el contrato de servicios que, como obreros, vinculaba a los actores con la entidad demandada. Que, conforme es de apreciarse de fojas uno a cuarenta y seis, si bien a los actores se les contrat mediante resoluciones municipales para que desempeen, en forma indistinta, servicios en calidad de obreros por un plazo determinado, stos han venido desempeando funciones que corresponden a la de Auxiliares I y II, como adems es corroborado por la entidad demandante en su escrito de contestacin de la demanda. Que, dichos servicios que prestaban los demandantes se han venido realizando por ms de tres aos en forma consecutiva, y las labores que han realizado son de naturaleza permanente, por lo que la entidad demandada se encontraba obligada, de conformidad con el artculo 15 del Decreto Legislativo N 276, a incorporar dentro de la carrera administrativa a los actores. Que, no obstante ello, y conforme dispone el ya referido artculo 15 del Decreto Legislativo N 276, dicha incorporacin a la carrera administrativa se debera de realizar previa evaluacin favorable y siempre que exista la plaza vacante, que en el caso de los actores no se realiz formalmente, pero que es posible de deducirse del artculo 2 de la Resolucin Municipal N 0112-90-MPCh/A, en que se les da las gracias a los actores por los servicios prestados a la comunidad. Que, de otro lado, y conforme tambin ordenaba el mismo artculo 15 del decreto legislativo anotado, dicha incorporacin a la carrera administrativa, exiga que las plazas en las que venan desempendose, se encontraran vacantes, como, en efecto, aconteca en el caso de autos, segn se est al Presupuesto anual no integrado de la Municipalidad Provincial de Chiclayo correspondiente a los aos mil novecientos ochenta y siete y mil novecientos ochenta y ocho, obrantes de fojas ciento veintinueve a ciento treinta y uno, y de fojas doscientos seis a doscientos ocho, respectivamente. Que, siendo ello as, al haber la entidad demandada resuelto el contrato de servicios como obreros de los actores, no obstante encontrarse amparados por el Decreto Legislativo N 276, ha actuado en forma arbitraria, en franco desconocimiento de lo previsto por el artculo 100 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, que reconoce a los servidores pblicos el derecho a la estabilidad laboral e impone, como condicin para efectuar su destitucin, el previo proceso administrativo por causa prevista en la ley. Que, en tal orden de consideraciones, este Colegiado estima que la entidad demandante ha violado el derecho constitucional a la estabilidad laboral de los actores, reconocido por los artculos 42 y 48 de la Constitucin de 1979, aplicable al caso de autos tras encontrarse vigente al momento de interponerse el presente proceso constitucional de Amparo(3). Igualmente por facta concludentia la misma Administracin ha llegado a reconocer, sino la plaza vacante, el requisito de una evaluacin favorable a travs de diversas actuaciones administrativas como una Nota Informativa, sin esperar que la misma se sostenga en un acto que lleve tal nombre, aunque al punto tenga que mostrarse de acuerdo, con gran audacia, respecto a la falta de otro requisito como paso previo para que un servidor pblico contratado por ms de 3 aos consecutivos acceda a la Carrera Pblica. Ello se aprecia en el acto administrativo contenido en la Resolucin Ejecutiva Regional N 203-2009-GSMRPGR, donde en l, el Gobierno Regional de San Martn al declarar infundada una reconsideracin y declarar agotada la va administrativa, tangencialmente sostiene: Que, al respecto esta instancia estima pertinente indicar que el tiempo de servicios o de contratacin a que se refieren los artculos 39 y 40 del Decreto Supremo N 005-90-PCM -Reglamento de la Carrera Administrativa- est relacionado nicamente con el requisito de los tres aos consecutivos de servicios que debe tener el trabajador para evaluar la procedencia de su nombramiento. () como seala el artculo 15 del Decreto Legislativo N 276 -Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico- el contrato de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por ms de tres aos consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeando tales labores podr ingresar a la carrera administrativa, previa evaluacin favorable y siempre que exista plaza vacante, reconocindosele el tiempo de servicios prestado como contratado, acotando, que el ingreso a la administracin pblica en la condicin de servidor de carrera se efecta obligatoriamente mediante concurso pblico, previa evaluacin, siempre y cuando exista plaza vacante, siendo nulo todo acto administrativo contrario a dicho procedimiento. () si bien la Nota Informativa N 2982008-GRSM/GRPPP-AT de fecha 25 de agosto de 2008 reconoce que la recu-

rrente viene laborando desde el ao 2003 en forma ininterrumpida, ello no puede servir de sustento para que se cambie la modalidad de contrato, mucho menos en plaza vacante y presupuestada; toda vez que la relacin contractual con el Gobierno Regional, es consecuencia de estar cubriendo plaza reservada. () a mayor abundamiento y con relacin a la Nota Informativa N 2982008-GRSM/GRPPP-AT que contiene implcitamente una evaluacin favorable- resulta necesario puntualizar que es un requisito para la procedencia del nombramiento, haciendo la salvedad que debe ser coetneo al cumplimiento de los dems requisitos previstos legalmente para el ingreso a la carrera pblica, esto es, que exista una plaza vacante y presupuestada, conforme se ha detallado en el fundamento precedente ()(4). Volviendo al tema de la prueba diablica a la que hacemos referencia en lo concerniente a la plaza vacante se hace notar el requerimiento de la misma en el parecer de la STC N 2492-2004-AC/TC, donde el accionante en va tambin de cumplimiento llega solicitando su incorporacin a la carrera administrativa, al haber trabajado en la Administracin Municipal por ms de 4 aos, en forma ininterrumpida. En la parte referida a los fundamentos se expone: 3. De acuerdo con lo sealado por el artculo 40 del Decreto Supremo N 00590-PCM, el servidor contratado puede ser incorporado a la carrera administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concurs, en caso de existir plaza vacante y evaluacin favorable sobre su desempeo laboral, despus del primer ao de servicios ininterrumpidos. Vencido el plazo mximo de contratacin, (tres aos), la incorporacin del servidor a la carrera administrativa constituye un derecho reconocido y la entidad gestionar la provisin y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad. 4. Se aprecia de autos que la incorporacin del demandante como servidor pblico no aparece en forma indubitable en la invocada norma; por lo tanto, no constituye un mandato de obligatorio cumplimiento por parte de los rganos de la Administracin Pblica. 5. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el ingreso en la Administracin Pblica, en la condicin de servidor de carrera, se realiza obligatoriamente mediante concurso pblico, previa evaluacin, siempre y cuando exista plaza vacante, siendo nulo todo acto administrativo contrario a dicho procedimiento. En consecuencia, no se evidencia la renuencia de la deman-

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cos debe ser reconocido, por su contratante, sobre la base de la demostracin de la necesidad de su permanencia en el empleo pblico de la LBCA y del RLBCA. Iv. LoS hEChoS MATERIA DE SuSTENTo DE LA CASACIN N 2600-2005 DE LA SALA DE DERECho CoNSTITuCIoNAL y SoCIAL TRANSIToRIA DE LA CoRTE SuPREMA Como se sostiene de este apartado, los hechos sustento de la Casacin N 26002-005La Libertad, sin entrar en muchos detalles, se afirman en la demanda iniciada por el ciudadano Alex Rodrguez Espejo contra la Municipalidad Provincial de Otuzco a efectos de que dicha Administracin Municipal, luego de que el actor ha llegado a cumplir los ms de 3 aos consecutivos exigibles a tenor del artculo 15 de la LBCA, concordante con el artculo 40 del RLBCA le reconozca su derecho laboral alcanzado. Dbase sostener que en primer grado judicial, se le haba considerado tal derecho, ordenndose a la Comuna de Otuzco que cumpla con lo mandado en el artculo 15 de la norma de la Carrera Pblica a travs de la nulidad de los actos administrativos cuyo contenido vena inserto en las Resoluciones de Alcalda N 010-2003-MPO y N 291-2002-MPO y en pronunciamiento gestado va el silencio administrativo negativo (dato que la CSJR recoge como resolucin ficta), sin embargo, en sede de Sala el fallo en abono suyo es revocado, declarando infundada la demanda, llevando a que Rodrguez Espejo acuda a sede casatoria. v. LA DEMoSTRACIN DE LA NECESIDAD DEL PERSoNAL PbLICo SE ACREDITA CoN EL DESbARATAMIENTo DEL ELEMENTo DE LA TEMPoRALIDAD DE LA RELACIN DE TRAbAjo SoSTENIDA CoN LA ADMINISTRACIN. ToDAvA MS: LA CoRTE SuPREMA oLvIDA quE EL CoNTENCIoSo ADMINISTRATIvo INCLuyE CoMo PRETENSIN EL RECoNoCIMIENTo DE uN DERECho y LA ADoPCIN DE LAS MEDIDAS o ACToS NECESARIoS PARA TALES fINES: Del texto casatorio objeto de anlisis llama la atencin de que la Corte Suprema seale que tras ms de 3 aos laborando de manera ininterrumpida como parte del personal administrativo ingresado con un contrato para servicios permanentes, se tenga a la incorporacin a la Carrera como un derecho reconocido; pero, a la par, determine que la existencia de tal acontecimiento solamente es posible cuando as lo decida la Administracin. La pregunta es: y la acreditacin infalible y acertada de la no existencia, en el plano real, del elemento temporalidad en la fuerza de trabajo del accionante? Para la CSJR tal requisito queda desplazado por el hecho de que, como se sostiene en la propia casacin, no hay una incorporacin directa, sino antes bien la posibilidad de ser incorporado. Hay que notar que el artculo 15 de la LBCA referido al ingreso de servidores contratados sostiene lacnicamente que la contratacin de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por ms de 3 aos consecutivos. De ello se extrae que la relacin sostenida con la Administracin contiene un tope (lase temporalidad), cual es el de 3 aos como mximo, siendo as, un servidor pblico podr ser objeto de un contrato con alguna oficina administrativa para una labor signada con la permanencia de las labores en un perodo corto (v. gr., 3 6 meses) o inclusive para un perodo mayor (v. gr., un ao) pero, nunca podr llegar a extenderse ms all de los 3 aos; pues, all, se producir la desnaturalizacin de la relacin temporaria respecto a la prestacin de servicios permanentes, deviniendo entonces en una relacin de trabajo permanente, sostenida desde el Derecho Pblico, respecto a labores permanentes dado que el elemento temporalidad de la relacin laboral ha hecho su ingreso. De all que no le falta razn al citado artculo de la norma laboral pblica tipo al sostener que, vencido este plazo, el de ms de 3 aos, el servidor que haya venido desempeando tales labores podr ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluacin favorable y siempre que exista plaza vacante, reconocindosele el tiempo de servicios prestados como contrato para todos sus efectos. Hay que sostener que la previsin sostenida en el verbo potencial podr invocado en las normas de la Carrera Pblica y que son tradas a su interpretacin por los magistrados casacionales, que es la que origina un dolor de cabeza a los jueces de lo contencioso administrativo tanto como a la misma CSJR cuando ve temas de controversia entre las Administraciones Pblicas y su personal sujeto al rgimen laboral pblico, no debe entenderse en su sentido literal de que ha de existir, de modo antecedente, la evaluacin favorable y la plaza vacante para que recin se proceda al ingreso de ese personal permanente que desempea labores tambin permanentes; sino en que ya volcado a la realidad el plazo de los 3 aos consecutivos laborando de modo ininterrumpido para los poderes pblicos toca a los rganos administrativos proveer los mecanismos de administracin interna para evaluar a su personal v. gr., convocando a una evaluacin va una Comisin ad hoc y verificando a travs de la Direccin o Gerencia de Personal, por ejemplo, si el puesto que ocupa ese trabajador u otro est vacante o libre, pues lo que hace falta para el acto administrativo de nombramiento es gestionar debidamente las correspondientes actuaciones materiales en el plano de recursos humanos para que el trabajador contratado sobre labores permanentes deba formar parte de la Carrera Pblica.

dada a cumplir alguna norma legal o acto administrativo que resulte de cumplimiento obligatorio(5). Igualmente en va de amparo constitucional, se decida a preservar el mandato copulativo de los requisitos consignados en los artculos 15 de la LBCA y 40 del RLBCA. As cabe tal sustento en la STC N 3410-2003-AA/ TC: 2. () respecto a la pretensin de que se ordene su incorporacin a la carrera administrativa, los artculos 12 al 15 del Decreto Legislativo N. 276 precisan que el servidor puede ingresar a la carrera administrativa previa evaluacin favorable, mediante concurso, y siempre que exista plaza [laboral vacante]; y que es nulo todo acto administrativo en contrario. 3. Por consiguiente, para establecer la procedencia o no de la incorporacin del demandante a la carrera administrativa, se requiere haber reunido reunir los requisitos mencionados en el fundamento precedente, lo que no se ha acreditado en el caso de autos, por lo que este Colegiado no puede estimar tal extremo de la demanda(6). Es de advertirse de todo lo extrado que, la judicatura as como la misma Administracin, ha obrado en consonancia con la comunidad prescrita en las normas referidas a la sumatoria de plaza laboral pblica vacante + evaluacin favorable al servidor pblico + cumplimiento de los ms de 3 aos ininterrumpidos; no dejando cualquier posibilidad de acceso a la Carrera Administrativa si la trada ya en mencin no se cumple, situacin profundamente irrazonable pues, curiosamente por arte de birlibirloque, siempre ha de faltar alguno de ellos. Tal exigencia, al ser buscada y leda de manera inquebrantable, ha dejado de lado el reconocimiento del aprovechamiento de la fuerza de trabajo del personal al servicio de la Administracin que hacen los cuerpos pblicos, pues quien ms que el propio trabajador para saber que, al haber venido laborando ms all de los plazos para su contratacin, conoce que su contratacin debera estar asegurada por la necesidad urgente de su capacidad intelectual o fsica en el servicio pblico. Lamentablemente el culto a la norma y al uso abusivo de las formas se pronuncia ms a favor de los requisitos de ingreso a la Carrera Pblica que a los derechos irrenunciables del trabajador. Tal parecer no solo lo tiene nuestro Tribunal Constitucional y los mismos poderes pblicos como se recaba de lo citado, sino que hace muy poco, lo ha sustentado la misma Corte Suprema (CSJR), lo cual nos lleva ante esta situacin incomprensible a plantear algunas notas a modo de comentario jurisprudencial a efectos de buscar una lectura pro homine de las normas de contratacin administrativa de personal contratado cuyo ingreso a la Carrera Administrativa por el extenso tiempo en que viene laborando para los cuerpos pbli-

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En otras palabras, no es que primero debe existir la plaza vacante y la evaluacin positiva apara que opere el ingreso de tal personal; sino que, acreditado los 3 aos ininterrumpidos, toca de parte de la Administracin gestar la evaluacin a su trabajador y verificar si la plaza que ocupa viene estando vacante o si existe otra que tenga que ver con su nivel profesional, debiendo estar en el mismo nivel en que se desempeaba normalmente. An ms, debemos sostener que inclusive cabe el supuesto de que se produzca el ingreso mismo a la Carrera Administrativa de dicho servidor pblico, ya que la necesidad de tener que hacer ingresar al trabajador contratado permanente, no es encuentra en ninguna parte de la LbCA ni en el RLbCA. Sin esa lectura, no hay concordancia interpretativa entre la norma del empleo pblico de 1984 y su reglamento. Justamente, la razn nos la da, a propsito de la norma reglamentaria del empleo en la Carrera Pblica, el artculo 40 al expresar que el servidor contratado para laborares de naturaleza permanente puede ser incorporado a la Carrera Administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concurs, en caso de existir plaza vacante y de contar con evaluacin favorable sobre su desempeo laboral, despus del primer ao de servicios ininterrumpidos pues, vencido el plazo mximo de contratacin, tres aos, la incorporacin del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionar la provisin y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad. Como se advierte, el transcurso del plazo de 3 aos convierte a un derecho expectaticio en uno cierto e indubitable surgido en la relacin de trabajo. Siendo as, toca a la Administracin contratante ya mostrada y demostrada en los hechos, la necesidad en el servicio del servidor pblico contratado, proveerse de todos los medios jurdico-tcnicos y jurdico-materiales para que tal derecho no sea ya reconocido en el texto de la Ley, sino concretizado en su reconocimiento. Empero, si ella no hace eso, toca hacerlo el juzgador del proceso contencioso administrativo pues, si el trabajador ha superado el plazo de los 3 aos consecutivos y con ello en los hechos se acredita la necesidad de su fuerza de trabajo, el juez de la norma del proceso contencioso administrativo patente en el Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 (LPCA) deber ordenar con una sentencia mandamental, realizar los actos necesarios para incorporar a la Carrera Administrativa a tal trabajador; ya que, el proceso de lo contencioso administrativo no solo es limitativo de declarar la nulidad e ineficacia de actos administrativos, como todava sigue pensando nuestro ms alto Tribunal Supremo. Por eso es que el verbo podr debe ser asumido de cara al cumplimiento que ha de hacer la Administracin para incorporar por nombramiento a su personal cuando el paso del tiempo con el elemento laboral de la causalidad, en una suerte de usucapio, ha demostrado la necesidad en la prestacin de servicios ms an cuando es la propia entidad pblica a travs de facta concludentia, la que exhibe dicha necesidad, al venir aprovechando la fuerza de trabajo de su personal contratado para la realizacin de labores permanentes. En modo alguno, con estas lneas se postula una incorporacin automtica por el paso del tiempo, sino lo que se hace es hacer ver que en estos casos, es obligacin de los cuerpos pblicos conservar a tal personal ms cuando la misma LBCA sostiene que se busca atraer al mejor personal para la realizacin de los servicios pblicos: De all que sea por facta concludentia que la misma Administracin, por los actos materiales de seguir manteniendo a su personal ms all de los 3 aos consecutivos, se ha demostrado a s misma que necesariamente requiere de manera permanente y ahora formal (va nombramiento) de dicho trabajador, quedando en manos de la judicatura de lo contencioso administrativo, reconocer va el proceso de la LPCA a razn de su artculo 5.2 el derecho laboral ya ganado as como la situacin jurdica adoptando cuanta medida, sea de hecho como de Derecho, para forzar al reconocimiento(7). En consecuencia, no puede compartirse las alegaciones de la Corte Suprema en el extremo de que prima facie debe quedar demostrada la necesidad de cubrir la plaza vacante que viene ocupando el trabajador contratado; pues, la aplastante realidad de los hechos y de las propias actuaciones administrativas consistentes en mantener bajo subordinacin a tal personal laborando para ella, es ms que suficiente para desbaratar, por inconsistente, la lectura hecha por la CSJR sobre la Casacin N 2600-2005-La Libertad. vI. obRA, PARA EL RECoNoCIMIENTo DEL DERECho A INGRESAR A LA CARRERA ADMINISTRATIvA, LA APLICACIN DEL PRINCIPIo CoNSTITuCIoNAL DE CAuSALIDAD: El principio de causalidad, de cara al tema que nos ocupa, esto es al reconocimiento del derecho a ingresar a la Carrera Administrativa del servidor pblico contratado para labores permanentes viene graficado con la necesidad de preferirse una contratacin indeterminada cuando la fuente que le dio origen a la relacin laboral se mantiene permanente en el tiempo. Justamente en la STC N 1397-2001-AA/TC, el TC sostuvo: 3. El rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duracin del vnculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duracin determinada(8).

As pues, si el servidor pblico contratado viene realizando actividades permanentes ms all del tiempo a este efecto estipulado en la LBCA y su norma reglamentaria, estaremos ante un caso donde tiene que ver el principio de causalidad si es que la fuente que origin la relacin de trabajo, esto es la necesidad de contar con una persona que desempee labores no eventuales o espordicas, esto es permanente, se mantiene duradera; dado que, ir ms all de los 3 aos consecutivos otorga otro estatus jurdico al personal al servicio de la Administracin: no ser ya un contratado sino un servidor con un derecho progresivo que opera una vez llegada la superacin del tope de los ms de 3 aos. Este es otro de los puntos que abonan en pro de dejarse de exigir los requisitos de la plaza vacante y la condicionalidad presupuestaria para el personal al servicio de la Administracin. vII. NoTA LTIMA. EL PoDER DEL juEz DEL CoNTENCIoSo ADMINISTRATIvo PuEDE RECoNoCER EL DERECho A INGRESAR A LA CARRERA ADMINISTRATIvA, SI ES quE DE buENA GANA, No Lo hACE LA ADMINISTRACIN y AS Lo PETICIoNA EL juSTICIAbLE AL SER STA uNA PRETENSIN DE PLENA juRISDICCIN El artculo 15 de la LBCA sumado al artculo 40 del RLBCA es una suerte de usucapio en beneficio del servidor pblico con ms de 3 aos consecutivos trabajando a rdenes de los cuerpos pblicos. Es un derecho progresivo (y no mecnico o automtico) que comienza a expandirse, esto es a hacer eficaces sus efectos, una vez que el servidor pblico contratado ha cumplido el ms all de los 3 aos consecutivos, debiendo la Administracin desplegar, a la par, todos los actos materiales para llevar a buen puerto el dictado de las normas del empleo pblico a este respecto. De all que no tenga ningn asidero de razonabilidad y proporcionalidad desde una lectura de la LBCA y del RLBCA sostener que el derecho reconocido sea un derecho automtico, como con grave yerro sostiene la Corte Suprema, sino que lo adecuado es poder ver que el transcurso del tiempo desempeando una determinada actividad acredita, con creces, la necesidad de variar su situacin jurdica y reconocer, valga la redundancia, el derecho reconocido con actos concluyentes provocados por la misma Administracin Pblica, sea por accin: entregarle una carta de felicitacin por sus labores, hacerlo partcipe de un evento relacionado con el desempeo de sus labores, otorgarle vacaciones, no volverle a contratar, etc., u omisin: dejar que el servidor pblico contratado siga prestando labores ms all de los 3 aos; pues, en un caso u otro, ya estar dentro de la Carrera Administrativa al haber superado el tope de los ms de 3 aos ininterrumpidos o consecutivos.

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Grfico N 1

Inclusin en la Carrera Administrativa

Opera el reconocimiento del derecho del servidor pblico contratado a ingresar a la Carrera Administrativa

+ 3 aos Exclusin en la Carrera Administrativa Adquisicin de la proteccin de la Ley N 24041 + 1 ao

Sin embargo, tal traspolacin es posible. Si no fuera as, la CJSR no sostuviera en la actualidad sus veredictos en sentencias del TC. Ahora queda en manos del mismo Tribunal Supremo del Per ingresar a la era, por lo menos en el plano de los procesos contenciosos administrativos peruanos, de la plena jurisdiccin entendida sta como el resguardo judicial frente a actuaciones administrativas que no necesariamente se encuentren insertas en un acto o resolucin administrativa y donde no todo el tiempo tiene que enjuiciarse a un acto administrativo sino que la mencin es a un proceso, donde lo primero, es la tutela jurdica de los derechos subjetivos e intereses legtimos de los ciudadanos, desplazando al control de la legalidad objetiva, posicin jurisdiccional de muy buena salud. Un buen paso, y quizs, el primero sera dejar de considerar al proceso contencioso administrativo como una impugnacin de resolucin administrativa y luego obrar haciendo la ponderacin entre los derechos fundamentales de los administrados que activan la maquinaria judicial va el contencioso administrativo y la Ley. Con ilusin esperamos tal cambio.
NotAs: (1) A este respecto: Informe de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la Administracin Pblica Central, p. 17. El texto sostenido en negritas es nuestro. (2) STC N 2174-2002-AC/TC, fdm. 1 al 4 (Barreto Lpez vs. Municipalidad Provincial de Chiclayo). Las cursivas del texto de la jurisprudencia son nuestras. (3) Esto en el pronunciamiento de la antigua STC N 088-92-AA/TC (Polo Martnez y otros vs. Municipalidad de Chiclayo), siendo que los textos consignados en cursivas y negritas son nuestros. (4) Resolucin Ejecutiva Regional N 203-2009-GSMRPGR, del Gobierno Regional de San Martn. Podr advertirse que en este pronunciamiento administrativo, donde se ha sealado en negritas la facta concludentia administrativa, el citado Gobierno Regional da la razn al hecho de que hay una evaluacin favorable de su personal (en especial de la reclamante) de manera concluyente; sin embargo, casi de inmediato, cierra filas para que no se materialice su reclamacin referida al derecho reconocido por la necesidad en el servicio, esto bajo el argumento de que ahora necesita la plaza vacante ya que viene, ocupando una plaza que dice reservada, no pudiendo generarse en consecuencia, permanencia en el servicio pblico: Otra acrobacia de la Administracin. (5) STC N 2492-2004-AC/TC, fdm. 3 al 5 (Flrez Calloapaza vs. Municipalidad Provincial de Huancan). Las cursivas son nuestras. (6) STC N 3410-2003-AA/TC, fdm. 2 y 3 (Gmez Mamani vs. Municipalidad Distrital de Colcabamba). Las cursivas son nuestras. (7) Artculo 5,2 LPCA.- Pretensiones: En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: () 2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines. (). (8) STC N 1397-2001-AA/TC, fdm. 3 (De la Cruz Pomasoncco y otros vs. Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A.).

Inicio de la contratacin por servicios no personales Cmputo del plazo del servidor pblico contratado ms de 3 aos para reconocer el derecho a ingresar a la Carrera Administrativa

Preguntamos al lector: se aplicar el argumento de la CSjR por el que el derecho a la incorporacin a la Carrera Administrativa de un trabajador contratado que labora de manera permanente para la Administracin por ms de 14 aos, ser reconocido despus de que, si es voluntad del ente pblico para el cual labora, se gestione cubrir la plaza que ocupa tantos aos y gestionar la provisin de la misma; cuando, se est en presencia de un plazo de contratacin expandido hasta el absurdo para seguir considerando a tal servidor como uno contratado de manera temporal (esto con un tope de 3 aos consecutivos) que realiza actividades permanentes? Ante esta pregunta, no habr lectura legalista que resista la facta concludentia administrativa, actos concluyentes que tienen por objetivo, vicioso y contrahecho ciertamente, el aprovechar la fuerza de trabajo del servidor pblico inducindole a error sobre su verdadera situacin laboral, con el fin de mantener ad eternum a tal tipo de relacin de trabajo pblica en el limbo jurdico, desconociendo la estipulacin de las normas de la Carrera Pblica sustentada en una plaza vacante (de la cual hace uso) y de un acto material de provisin presupuestal (que no lo hace la contratante) en tanto pasos posteriores al reconocimiento en sede administrativa del derecho a ingresar a la Carrera Administrativa de quien presta como servidor pblico

contratado, labores permanentes para los entes pblicos. A modo de corolario no hay que olvidarse que el poder judicial del juez de lo contencioso administrativo es expansivo y por ello no reducible a puramente recoger la nulidad de un acto administrativo. Si fuera un juez nulificante y no de plena jurisdiccin, estaran por dems todo el conjunto de pretensiones del artculo 5 de la LPCA y an ms las actuaciones materia de cuestionamiento judicial, con mayor razn aquella donde es posible cuestionar las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica. Bajo lo explicado, entonces es deseable el apartamiento de la mentalidad revisora de las actuaciones administrativas, apartamiento que toca hacer la Corte Suprema aunque para ello tenga que pasar por encima de su propia naturaleza, justamente la naturaleza profilctica que le inyectaron los revolucionarios de 1789 cuando gestaron esta institucin, dedicada a mantener el buen perfil de la legalidad. Esta propuesta nuestra es audaz, por hablar en trminos totalmente eufemsticos, ya que pedirle a la misma Corte Suprema que como institucin con ms de 2 centurias deje de lado los aires revisores que viene haciendo a las causas contencioso administrativas que se ventilan en su sede y que es parte de su acta de nacimiento, es cmo pedir que mute inopinadamente de piel.

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