Update : 25/09/2012

Axel Beelen

Directive oeuvres orphelines : analyse du texte vot au Parlement europen en septembre 2012

My Books (Photo credit: Jennerally) Le site du Parlement europen contient une version consolide de la proposition de Directive. Jai upload sur mon espace scribd:

cette proposition dans sa version ENG cette proposition dans sa version FR

Introduction Je vais ici vous prsenter mon analyse de la version de la proposition de directive relative certaines utilisations des uvres orphelines telle quelle fut vote au Parlement europen le 13 septembre 2012. Le texte est en effet lgrement diffrent de celui que je vous avais prcdemment prsent. Un update simpose donc. La proposition comporte maintenant 25 considrants et 12 articles (et une annexe). Les considrants ( nouveau long) sont trs importants afin de saisir la porte du texte et de ses diffrentes notions et expressions. But et champ dapplication de la directive (art. 1) La directive doit permettre certaines institutions publiques dutiliser (numriser et mise en ligne) des uvres mme si elles nont pas pu obtenir lautorisation des ayants droit des uvres en question car ces ayants droit nont pas pu tre identifis et si ils ont t identifis, ils nont pas pu tre localiss. Ces utilisations (non commerciales) doivent servir atteindre les objectifs lis leurs missions dintrt public. Les institutions concernes (= celles bnficiaires des avantages offerts par la directive) sont: 1. les bibliothques accessibles au public; 2. les tablissements denseignement accessibles au public; 3. les muses accessibles au public; 4. les institutions dpositaires darchives;

Update : 25/09/2012 5. les institutions dpositaires de patrimoines cinmatographiques ou sonores; 6. les organismes de radiodiffusion de service public (RTBF, France Tlvisions, etc.). = les institutions bnficiaires ou concernes.

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Library (Photo credit: ellen forsyth) La directive est ici mal crite et comporte des divergences entre ses versions linguistiques. Je mexplique. En ENG, le texte mentionne comme institutions bnficiaires les publicly accessible libraries, educational establishments or museums tandis quen FR, le texte mentionne les bibliothques, dtablissements denseignement ou de muses accessibles au public et en NL les het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of musea. On voit o je veux en venir? Il sagit de savoir quelles sont les bibliothques qui pourront se dire comme tant comprises parmi les institutions bnficiaires des avantages de la directive? En ENG, ce sont les publicly accessible libraries comme en NL tandis que cela nest pas spcfici en FR (sauf si on considre que lexpression accessibles au public vaut pour les bibliothques, les tablissements denseignement et les muses? Le problme pourrait tre vu dune manire inverse: quels sont les muses qui pourront se dire comme tant compris parmi les institutions bnficiaires? les muses accessibles au public comme en FR ou tous les muses comme en ENG et en NL? Le sens de la directive veut videmment que lexpression accessibles au public vaut tant pour les bibliothques, les tablissements denseignement que les muses. Cest comme cela que je lai crit au-dessus dailleurs. Pour pouvoir bnficier des avantages de cette directive (une numrisation et une mise en ligne sans autorisation des ayants droit de luvre en question), linstitution concerne doit en plus tre tablie dans lun des Etats membres (EM) de lUE. De quelles uvres parlons-nous? Les institutions bnficiaires ne pourront numriser et mettre en ligne que certaines de leurs uvres. Il sagit uniquement: 1. des uvres publies sous forme de livres, journaux, revues, magazines ou autres crits et qui sont contenus dans les collections des institutions concernes; 2. des uvres cinmatographiques ou audiovisuelles ainsi que tous les phonogrammes contenus dans les collections de ces institutions;

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3. des uvres cinmatographiques ou audiovisuelles ainsi que les phonogrammes produits par les organismes de radiodiffusion de service public et ce AVANT le 31 dcembre 2002 inclus et la condition galement que ces uvres appartiennent aux archives de ce ces radiodiffuseurs publics, la fin de larticle 1, 2, c, il a t rajout qui sont protgs par le droit dauteur ou des droits voisins et qui sont initialement publis dans un tat membre ou, en labsence de publication, initialement radiodiffuss dans un tat membre. Ce nest quen lisant la version ENG du texte tel quil a t diffus par aprs que lon comprend la place et limportance de ce rajout. Il ajoute une condition commune aux trois points prcdents. Pour pouvoir tre numrises et tre mises en ligne sans lautorisation des ayants droit concerns (auteurs et/ou diteurs), il faut aussi que les uvres en question: (1) doivent tre des uvres protges par le droit dauteur ou les droits voisins; (2) avoir t initialement publies dans un tat membre ou, en labsence de publication, initialement radiodiffuses dans un tat membre. 4. des uvres et des phonogrammes (viss aux points 1, 2 et 3) qui, bien quils nont jamais t publis ou radiodiffuss, ont t rendus accessibles publiquement par les institutions bnficiaires et ce avec le consentement des ayants droit. Il faut toutefois quil soit raisonnablement justifi de supposer que les ayants droit de ces uvres ou phonogrammes ne se seraient pas opposs aux usages permis par cette directive (numrisation et mise en ligne par ces institutions publiques et ce dans un but non commercial). Les EM ont la possibilit de limiter lapplication de ce point 4 aux uvres et aux phonogrammes qui ont t dposes auprs des institutions bnficiaires avant le (et le texte ne mentionne pas de date!). Javoue ne pas comprendre ce dernier passage La directive semble inclure dans son champ dapplication des uvres qui ont t rendues publiquement accessibles avec lautorisation des ayants droit mais sans dfinir/prciser ce quelle entend par l. Dans ce cas-ci, les institutions doivent-elles encore effectuer les recherches pralables diligentes? Je reste dubitatif devant cette partie (et elle nest pas pas la seule malheureusement) du texte peu claire; 5. des oeuvres et des autres objets protgs qui sont incorpors (embedded) ou inclus ou qui font partie intgrante des uvres ou des phonogrammes viss aux points 1 4 (la proposition de directive en FR mentionne encore ici un 2bis qui nexiste plus). A la suite de lnumration du champ dapplication de la directive, il est prcis que: La prsente directive ninterfre pas avec les dispositifs (arrangements en ENG) relatifs la gestion (management en ENG) des droits au niveau national.. Nous verrons plus loin ce que cette phrase signifie. Quest-ce quune oeuvre orpheline? (art. 2) Les institutions ne pourront utiliser que certaines catgories de leurs uvres et encore, il faut aussi que ces uvres aient t qualifies, aprs une recherche diligente, doeuvres orphelines. En effet, une uvre/phonogramme sera qualifi doeuvre orpheline (ou doeuvre orphelin dans le cas dun phonogramme) lorsque, aprs une recherche diligente effectue par linstitution 3

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bnficiaire qui voudrait numriser et mettre en ligne loeuvre en question, TOUS les ayants droit de loeuvre ou du phonogramme nont pu tre identifis ou mme si ils ont t identifis, localiss. La recherche doit donc tre diligente et avoir t enregistre conformment larticle 3 de la proposition de directive (voir infra). Pour pouvoir tre qualifie dorpheline, une oeuvre doit donc tre orpheline de TOUS ses parents et pas uniquement de lun dentre eux.

English: Steacie Science and Engineering Library at York University (Photo credit: Wikipedia) Car bien sr, les uvres ont souvent plusieurs ayants droit. Dans ce cas, loeuvre pourra quand mme tre utilise par les institutions concernes pour les buts viss par cette directive la condition que: (1) linstitution ait bien effectue les recherches diligentes pour retrouver tous les ayants droit de loeuvre; (2) les ayants droit qui ont t identifis et localiss ont donn leur accord, pour les droits quils dtiennent (et uniquement pour ceux-l) dans loeuvre en question ou (3) il se trouve que loeuvre a plusieurs ayants droit et que linstitution narrive en identifier et en localiser aucun dentre eux. Ce sera alors aussi une oeuvre dite orpheline au sens du texte europen. La proposition de directive prcise quelle est sans prjudice des dispositions nationales relatives aux oeuvres anonymes ou pseudonymes. Il sagit de dire ici clairement quil ne faut pas confondre oeuvres orphelines et oeuvres anonymes ou pseudonymes. Les recherches diligentes (art. 3) Pour pouvoir qualifier les oeuvres quelles entendent utiliser dorphelin(e)s, les institutions devront dabord tenter de retrouver un maximum dayants droit de loeuvre vise par leur projet de numrisation et ce AVANT lutilisation de loeuvre ou du phonogramme. Elles devront effectuer cet gard des recherches diligentes leur sujet et ce de bonne foi dit la directive. Elles devront ce sujet consulter les ressources appropries et qui concernent les catgories doeuvres vises. Les ressources dites appropries devront tre dtermines par chaque EM et ce aprs avoir consult les ayants droit et les utilisateurs. Ces ressources devront au moins comprendre celles reprises lAnnexe de la directive. Les institutions ne seront pas obliges deffectuer toutes les recherches possibles et imaginables. Non, la directive prcise ce sujet que: 4

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1. la recherche diligente devra tre effectue dans lEM de la premire publication (dans le cas dun crit) ou dans lEM de premire radiodiffusion si loeuvre na pas t publie ; 2. si il sagit dune uvre cinmatographique ou audiovisuelle dont le producteur a son sige ou sa rsidence habituelle dans un EM, dans ce cas la recherche devra tre effectue dans lEM o le producteur de loeuvre a son sige ou sa rsidence habituelle; 3. si il sagit dune uvre non publie ou jamais radiodiffuse, la recherche diligente devra tre effectue dans lEM de lorganisation qui a rendu accessible publiquement loeuvre ou le phonogramme et ce avec le consentement de layant droit ; 4. si il semble vident quil existe dautres sources disponibles dans dautres pays (europens ou autres?), les institutions auront le devoir de les consulter aussi. Rappelons que ces recherches devront bien sr tre ralises avant tout usage de loeuvre ou du phonogramme. Les EM doivent sassurer que les institutions maintiennent des preuves des recherches diligentes quelles ont effectues. Les institutions devront tre capables de fournir certaines informations aux autorits nationales comptentes concernant: 1. les rsultats de leurs recherches ayants menes la conclusion que loeuvre ou le phonogramme tait considrer comme une oeuvre orpheline; 2. lutilisation quelles font de ces oeuvres quelles ont considr comme orphelines (ces usages doivent tre ceux permis par la directive); 3. tout changement dans le statut dune oeuvre orpheline (= les institutions devront prvenir leurs autorits nationales comptentes chaque fois quun ayant droit rapparat pour mettre fin au staut dorpheline de loeuvre); 4. les institutions devront donner leurs donnes de contact. Ce seront aux EM faire le ncessaire pour que ces informations soient rassembles dans une seule banque de donnes accessible publiquement en ligne, banque de donnes qui devra tre gre par lOHIM dAlicante. Les EM devront transmettre rapidement toutes les informations pertinentes lOHIM. La reconnaissance mutuelle pour permettre la circulation intra-communautaire (art. 4) Lun des articles les plus fondamentales de la proposition de directive est son article 4. Cet article prvoit quune fois quune oeuvre ou un phonogramme a t considr/qualifi dorphelin(e) dans un EM, cette oeuvre le sera AUTOMATIQUEMENT dans tous les autres EM. Loeuvre pourra ds lors tre utilise de la manire fixe par la directive dans tous les autres EM. Loeuvre pourra aussi tre accessible de la manire voulue par la directive dans tous les EM. Cette reconnaissance mutuelle automatique et lautorisation automatique qui en dcoule sappliquent aussi aux droits des ayants droit non identifis et non localiss lorsque loeuvre ou le phonogramme a plus dun ayant droit.

Update : 25/09/2012 Le statut dorphelin est toujours prcaire (art. 5)

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Paralllement ce point-l, la directive reconnat le droit intemporel aux ayants droit des uvres ou phonogrammes qui rapparaissent (= qui apprennent lexistence de lutilisation de leurs uvres lorsque leurs uvres sont dj utilises, englobes dans un projet de numrisation ralis par une institution bnficiaire et ce malgr les recherches pralables et de bonne foi de linstitution en question) de mettre fin lutilisation des droits qui leur appartiennent (art. 5 de la proposition de directive). Les tats membres veillent ce que le titulaire de droits lgard dune oeuvre ou dun phonogramme considrs comme des oeuvres orphelines ait, tout moment, la possibilit de mettre fin leur statut doeuvre orpheline dans la mesure o ses droits sont concerns. (art. 5) Utilisations permises par la directive et compensation aux ayants droit qui rapparaissent (art. 6)

Copyright Symbols (Photo credit: MikeBlogs) Supposons une institution qui entend numriser et mettre en ligne une partie de ses collections. Elle devra donc raliser des recherches pralables et de bonne foi afin de retrouver les titulaires de droits des uvres concernes par le projet de numrisation. Supposons que les recherches nont pas pu identifier et localiser lensemble des ayants droit des uvres concernes. En ce qui concerne les droits des ayants droit quelle a retrouv, linstitution devra sarranger avec eux en ce qui concerne donc uniquement leurs droits. En ce qui concerne, les droits rellement orphelins, linstitution pourra les utiliser. Toutefois, elle ne pourra les utiliser que dans certains cas de figure. Pour savoir lesquels, il faut lire attentivement lart. 6 de la proposition de directive, art. intitul Usages permis des uvres orphelines. Les institutions pourront raliser ces actes sous le couvert dune exception que les EM devront ajouter dans leur lgislation. Cette exception devra permettre aux institutions de: 1. reproduire (au sens de lart. 2 de la Directive infosoc) les uvres concernes pour les numriser (ce qui semble vident quand on veut mettre des uvres en ligne), les mettre en ligne, les indexer, les cataloguer et surtout les prserver et les restaurer; 2. les mettre en ligne (au sens de lart. 3 de la Directive infosoc). Les institutions ne pourront raliser ces actes de reproduction et de mise en ligne que si ceux-ci leur permettent de raliser leur mission dintrt public (public interest mission) en particulier, dit lart. 6.2, dans un but de prservation, de restauration et dans le but de rendre les uvres et les phonogrammes contenus dans leurs collections accessibles dans un but culturel et ducatif. 6

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Bien sr, il se peut qu loccasion de ces mises en ligne, les institutions ralisent des bnfices. Toutefois, dit la directive, ces bnfices ne peuvent tre raliss que pour couvrir leurs cots de numrisation et de mise en ligne (quid lorsque les cots ont t couverts? tout devient gratuit? tout sarrte? qui va le vrifier?). Les institutions devront obligatoirement faire figurer le nom des auteurs et des ayants droit concerns par les uvres en-dessous des uvres orphelines (je suppose quil sagit ici des ayants droit identifis mais non localiss au sens de lart. 2 ou du nom des ayants droit identifis et localiss qui ont choisi de laisser poursuivre la mise en ligne de leurs uvres). Les institutions pourront toujours conclure des contrats avec le secteur priv dans le but de poursuivre leurs missions dintrt public, particulirement des partenariats public-priv (des PPP). Une rmunration quitable purement hypothtique? La proposition de directive aborde par aprs LE point crucial dans toute ngociation: largent. Les institutions (publiques) veulent, en respect de lun des buts permis par la directive, mettre des oeuvres qualifies, aprs des recherches diligentes et pralables, dorphelines en ligne. Quel budget devront-elles prvoir pour les ayants droit? Le texte de lart. 6.5 de la proposition de directive dit ce sujet-l que les EM devront prvoir une compensation quitable (a fair compensation) pour les ayants droit qui dcident de mettre fin au statut dorpheline de leurs oeuvres (and other protected subject matter dit aussi le texte mais l, je ne sais ce que cest) pour les usages permis par la directive et qui ont t faits (le pass est important) par les institutions bnficiaires de la directive. Les tats membres sont libres de dterminer les circonstances dans lesquelles le paiement dune telle compensation peut avoir lieu (Member States shall be free to determine the circumstances under which the payment of such compensation may be organised.). Le niveau de la compensation devra tre dtermin, dans les limites imposes par le droit europen, par le droit de lEM dans lequel linstitution qui utilise les uvres orphelines est tablie. Pour moi, ce nest donc pas clair DU TOUT quand et selon quelles conditions un ayant droit qui rapparat pourra bnficier dune quelconque rmunration: les circonstances qui dtermineront loctroi dun paiement seront dtermines Etat par Etat. De plus, le montant de la rmunration aussi sera dtermin Etat par Etat (dans le respect du droit de lUnion europenne mais cela ne veut rien dire puisque lUE na rien dcid ce sujet!). Se pourrait-il donc que des ayants droit dun EM ne reoivent aucune compensation voire une compensation purement symbolique si EM la dcid? En effet, on se doute que les EM ne vont pas prvoir un budget lev pour ce poste-ci. Avec comme seule protection pour les ayants droit le fait que la compensation devra tre quitable. Et l, on sait que la CJUE veille au grain et a dj toute une srie de garde-fous (voir les arrts VEWA, Padawan, Luksan, etc.). En effet, la seule sauvegarde pour les ayants droit est le dbut de ce paragraphe 5 qui dit que les EM devront prvoir une rmunration quitable pour les ayants droit qui rapparaissent et ce pour les usages passs de leurs oeuvres. Il y a donc obligation de prvoir une rmunration mais aprs les conditions et le montant de cette rmunration sont laisss lapprciation des EM (la fin du paragraphe ne contredit-elle pas son dbut? Le fait que les EM peuvent dterminer les circonstances 7

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qui font quune rmunration doit tre paye un ayant droit ne vient-il pas contredire le fait que les EM doivent toujours prvoir quune rmunration quitable doit tre verse aux ayants droit qui rapparaissent? Les EM pourront-ils prvoir quaucune rmunration ne sera paye dans un certain nombre de cas?? Je ne le pense pas car alors la compensation ne sera plus quitable mais nulle). => Une belle cacophonie en perspective et des futures questions pour la CJUE (entre autres sur ce quil faut entendre par ce terme circonstances! Lart. 7 de la proposition de directive de mai 2011 a t supprim. Il sagissait de larticle qui permettait aux institutions concernes et ce sous certaines conditions dutiliser les uvres orphelines numrises et mises en ligne pour des buts commerciaux. Dispositions diverses (art. 7 12)

Lart. 8.2 de la propositions de directive prcise que la directive est sans prjudice dactes conclus et de droits acquis avant la date o elle devra tre transpose dans lensemble des EM. Lart. 10 impose la Commission europenne de garder loeil les dveloppements techniques relatifs aux sources dinformation des droits. La Commission devra soumettre un an aprs la date de transposition de la directive (et, par aprs, de manire annuelle) un rapport sur la possible inclusion dans le champ dapplication de la directive des diteurs et doeuvres qui ne sont pas actuellement repris dans le champ dapplication de la directive (comme les photographies et les autres images qui existent comme uvres indpendantes). La Commission, un an aprs la transposition de la directive, devra soumettre au Parlement europen, au Conseil et au Conseil conomique et social, un rapport sur lapplication de la directive in the light of the development of digital libraries. La fin de lart. 10 prcise que si un tat membre a des raisons valables destimer que la mise en uvre de la prsente directive entrave un de ses dispositifs nationaux relatifs la gestion des droits, il devra porter laffaire lattention de la Commission, en joignant tous les lments de preuve pertinents. Dans ce cas, la Commission tiendra compte de ces lments de preuve lors de llaboration de son rapport dvaluation de la directive et de lvaluation de la ncessit de prsenter des propositions de modification de la prsente directive. La Commission peut toujours dcider de soumettre des propositions damendements cette directive.