CRIMES CONTRA A HONRA. AO PENAL PRIVADA.

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Infraes de menor potencial ofensivo. Transao penal. 3. Ao penal de iniciativa privada. 4. Do processo e do julgamento nos crimes contra a honra. 5. Consideraes finais. 6. Bibliografia.

1.- Introduo

Os crimes contra a honra dispostos no Captulo V, Ttulo I, Parte Especial do Cdigo Penal e, no nosso ordenamento jurdico, so a calnia, a difamao e a injria. A honra, independentemente do conceito que se lhe atribua, tem sido atravs dos tempos um direito ou interesse penalmente protegido. Na Grcia e Roma antigas as ofensas honra eram regiamente punidas. Entre os romanos a honra tinha o status de direito pblico e do cidado, e os fatos lesivos eram abrangidos pelo conceito amplo de injria. Na Idade Mdia, o Direito Cannico tambm se ocupava das ofensas honra. A proteo da honra como bem jurdico autnomo, no constitui interesse exclusivo do individuo, mas da prpria coletividade, que tem interesse na preservao da honra, da incolumidade moral e da intimidade, alm de outros bens indispensveis para a harmonia social. Quando determinadas ofensas ultrapassam esses limites tolerveis justifica-se a sua punio conforme previsto nos arts. 138, 139 e 140 do CP.1[1] So crimes classificados como de mera conduta, o objeto da proteo jurdico-penal o bem imaterial honra, que, na definio de Magalhes Noronha, pode ser considerada como o complexo ou conjunto de predicados ou condies da pessoa que lhe conferem considerao social e estima prpria.2[2] Dos trs crimes contra a honra, a calnia e a difamao so os que mais se aproximam quanto aos seus contedos materiais: em ambas h a imputao de fatos.

Por essa razo admitem, em tese, retratao e exceo da verdade, e a injria no, pois nesta, em que no h imputao de fato, no h do que se retratar ou o que se provar, salvo a exceo prevista na Lei de Imprensa, que admite a retratao nas trs espcies de crimes contra a honra (art. 26). Calnia e difamao lesam a honra objetiva do sujeito passivo, referem-se a fatos e no a qualidades negativas ou conceitos depreciativos e necessitam chegar ao conhecimento de terceiros, para consumar-se. A diferena existente entre calnia e difamao reside, fundamentalmente, na natureza do fato imputado: na calnia a imputao da autoria de fato definida como crime, enquanto na difamao a imputao de fato ofensivo reputao do ofendido, depreciativo do seu apreo social, mas no fato criminoso. Mas a maior diferena entre ambas consiste no elemento normativo, falsidade, que para a calnia indispensvel; para a difamao , de regra, irrelevante (salvo quando se tratar de funcionrio pblico, nos termos do art. 139, pargrafo nico). Em sntese, a calnia exige que o fato imputado seja definido como crime e no prescinde da falsidade da imputao; so duas circunstncias no contidas na definio de difamao. A injria, ao contrrio da calnia e da difamao, para consumar-se, no precisa chegar a conhecimento de terceiro, basta que a prpria vtima tome conhecimento. Por fim, a identificao das trs figuras tpicas reside na espcie do bem jurdico protegido, honra, (objetiva na calnia e na difamao e subjetiva na injria), e na natureza da ao penal; nestes crimes, a regra geral invertida, pois so de exclusiva iniciativa privada.

2. Infraes de menor potencial ofensivo. Transao penal.

Inicialmente destacamos que com o advento da Lei n 9.099/95 e a posterior alterao do art. 61 pela Lei n 11.313/06 so consideradas infraes penais de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos, cumulada ou no com multa. Com isso, esvaziaram-se as possibilidades de a vtima de crimes contra a honra, fazer um requerimento e a

autoridade policial instaurar o inqurito policial. Isso porque, nos delitos de menor potencial ofensivo, no haver inqurito policial, mas um mero termo

circunstanciado.3[3] O art. 98, I, da CF, instituiu os Juizados Especiais Criminais, com competncia para processar e julgar infraes de menor potencial ofensivo, que foram regulamentados pela Lei n 9.099/95. Segundo dispe o diploma legal, compete aos Juizados Especiais Criminais, providos de Juzes togados, ou togados e leigos, a conciliao, o processo, o julgamento e a execuo das infraes de menor potencial ofensivo. A principio considerava-se infraes de menor potencial ofensivo as contravenes e os crimes apenados no seu grau mximo com pena privativa de liberdade at um ano, no sujeitos a procedimento especial. Contudo a Lei n

10.259/2001, dando cumprimento ao disposto no pargrafo nico do art. 98 da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n 22, promulgada em maro de 1.999, e que admitiu o Juizado Especial Criminal na Justia Criminal, estabeleceu no pargrafo nico do seu art. 2 serem de menor potencial ofensivo as infraes cuja pena no seu grau mximo no superar 2 anos. Esse conceito foi

ratificado pela Lei n 11.313/2006, dando nova redao ao art. 61 da Lei n 9.099/95. Hoje, se ao crime apenado com deteno ou recluso, subordinado ou no a

procedimento especial, for cominada pena mxima no superior a 2 anos, observar-se- o disposto nos arts. 69 a 76 da Lei n 9.099/95. A autoridade, na esfera estadual o Delegado de Polcia e, na federal o Delegado Federal, que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima. Esse termo circunstanciado no passa de um Boletim de Ocorrncias mais sofisticado, com a qualificao dos envolvidos, o resumo de suas verses e, se possvel, verses de eventuais testemunhas. No haver, pois, necessidade de inqurito. Se houver flagrncia, comprometendo-se o autor do fato a comparecer ao Juizado, dispensa-se at a lavratura do auto de priso e, inclusive eventual fiana.

Se por acaso os envolvidos no comparecerem, a secretaria do Juizado, ou quem suas vezes fizer, diligenciar a intimao de todos eles, inclusive do responsvel civil, se necessrio. Presentes os envolvidos na sala de audincias, ou em lugar destinado para tal fim, o Promotor de Justia, o responsvel civil (se for o caso) e os Advogados, o Juiz far os devidos esclarecimentos sobre a possibilidade da composio dos danos e da aceitao da proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade (prestao de servio comunidade, interdio ou limitao de fim de semana) ou multa, mostrando, inclusive a vantagem da transao: no gera reincidncia, no consta das certides de antecedentes criminais, nem se constitui em ttulo executrio para atuar no cvel.4[4] Compete ao autor da ao exercer o direito de queixa, visando a condenao do ru, e, simultaneamente, ou aps a condenao, postular a recomposio do dano.5[5] Nos Juizados Especiais Criminais cumpre ressaltar um dos seus graves inconvenientes: a falta de controle sobre as condies da ao quando do recebimento das denncias e queixas. Inicialmente criados para desafogar as varas criminais, retirando delas uma srie de crimes de menor potencial ofensivo, a crise dos JECs principia com o fracasso nessa misso. No houve o tal desafogo e, no seu lugar, surgiu uma demanda nova e imensa, uma verdadeira enxurrada de novas acusaes criminais por condutas absolutamente irrelevantes e insignificantes para o Direito Penal. Em geral os juzes e turmas recursais operam a partir de uma equivocada e inconstitucional lgica de que, se o fato de menor gravidade (e a sano tambm), haveria um menor nvel de exigncia probatria e rigor formal. Isso, alm de errado, termina por prejudicar o julgamento e sentena nos casos de crimes contra a honra.

Ainda que se trate de crime de menor potencial ofensivo, deve-se verificar se h relevncia jurdico-penal na conduta do ru. Em suma, as condies da ao tambm so exigidas no Juizado Especial Criminal, ainda que em geral os que l atuam disso se tenham olvidado, ou assim faam parecer, pelo encobrimento gerado pelo utilitarismo estruturante do discurso da informalidade.6[6]

3. Ao penal de iniciativa privada.

A ao penal de iniciativa privada promovida pela vitima ou por quem tenha qualidade legal para represent-la, conforme dispe o art. 100, 4, do Cdigo Penal. Nessa modalidade de ao, o Ministrio Pblico funciona como fiscal da lei, no como parte, isso porque o direito considera que a ao penal poder atingir a vitima de forma to gravosa que se deixa a cargo dela a promoo ou no da referida ao. Tambm por ser forma excepcional de persecuo penal, a ao penal de iniciativa privada depende de expressa previso legal. Tal previso normalmente feita quando o texto legal afirma que a ao somente se procede mediante queixa, a qual a pea processual que d inicio mencionada ao de iniciativa privada.7[7] Essa modalidade de ao se encontra nos crimes contra a honra, tal como dispe o art. 145, do CP, salvo quando no caso do art. 140, 2, da violncia resulta leso corporal. A ao penal privada, em qualquer de suas formas iniciada sempre atravs da queixa, que no se confunde com a notitia criminis realizada na polcia e vulgarmente denominada queixa.

Na avaliao do legislador, quando o interesse do ofendido superior ao da coletividade, o cdigo atribui quele o direito privativo de promover a ao penal. Muitas vozes levantaram-se contra a ao penal privada, afirmando tratar-se de resqucios da vindita privada, alimentadora de sentimentos perversos. Esses argumentos, repetidos de tempos em tempos, no procedem, at porque, na realidade, a ao continua pblica, uma vez que administrada pelo Estado atravs da sua funo jurisdicional. E o que se permite ao particular to-somente a iniciativa da ao, a legitimidade para movimentar a mquina judiciria, e nos estreitos limites do devido processo legal, que de natureza pblica. A execuo penal atribuio exclusiva do Estado, onde o particular no tem nenhuma interveno. Obtida a deciso condenatria, esgota-se o direito do particular promover a ao penal. A partir da o Estado

reintegra-se na funo de punir, que intransfervel.8[8] Referida espcie de ao inspira-se em imperativos de foro ntimo, pois, envolvendo a honra pessoal, o ofendido prefere afastar do strepitus fori, e assim evitar a publicidade escandalosa que a divulgao processual provocaria; por isso o Estado permite a subordinao do interesse pblico ao particular. Essa orientao visa evitar novo e penoso sofrimento vtima que, pela inexpressiva ofensa, desproporcional gravidade entre a leso e a sano estatal correspondente, ou pela especialssima natureza do crime, lesando valores ntimos, prefere amargar a sua dor silenciosa, j que a divulgao e a repercusso social podem causar ao ofendido ou a seus familiares dano maior do que a impunidade.9[9] Como afirma Paganella Boschi, se para a imposio da pena tivssemos que destroar ainda mais uma vida, ento o sistema jurdico seria uma iniqidade.10[10] A ao penal nos crimes de calnia, difamao e injria, como regra geral, de exclusiva iniciativa privada (art. 145, do CP), ao contrrio da acepo do Cdigo Penal, segundo a qual a ao pblica incondicionada a regra geral; ser, no entanto, pblica

condicionada (art. 145, pargrafo nico) quando: a) praticada contra presidente da Repblica ou contra chefe de governo estrangeiro (com requisio do ministro da justia); b) contra funcionrio pblico, em razo de suas funes (com representao do ofendido). E finalmente, a ao penal ser pblica incondicionada (arts. 140, 2, e 145, caput, do CP) quando, na injuria real, da violncia resultar leso corporal. Essa uma peculiaridade exclusiva da injria, que os outros crimes contra a honra calnia e difamao no tm. No entanto, a ao penal ser pblica incondicionada somente em relao s leses corporais, pois, em relao ao crime de injria a ao penal continua de exclusiva iniciativa privada. Ademais, com o advento da Lei n 9.099/95, que transformou a natureza da ao penal no crime de leses corporais leves, deve-se rever essa previso no crime de injria. Assim, quando resultarem leses corporais leves, a ao penal ser pblica condicionada representao, e somente quando resultarem leses graves a ao penal ser pblica incondicionada.11[11] Todos os crimes contra a honra definidos, no Cdigo Penal so apenados com deteno. Assim, e em rigor, deveriam sujeitar-se ao procedimento que a lei traa para os crimes punidos com deteno (arts. 539, 540 e 538, hoje revogados). Sem embargo, foi inteno do legislador emprestar ao procedimento um cunho mais solene, com prazos mais dilatados e campo probatrio mais extenso, de maneira a tutelar, mais ainda, a honra das pessoas. Da sujeitarem-se a um procedimento especial. Especial por vrias razes. Porque, malgrado punidos com deteno, subordinam-se ao rito comum estabelecido para os crimes apenados com recluso (rectius: ao procedimento comum ordinrio, previsto nos arts. 395 a 405, do CPP); especial porque, antes de ser recebida a queixa, haver audincia de reconciliao entre querelante e querelado; especial porque, alm dos meios normais de que o ru dispe para defender-se, acrescentaram-se mais dois: a exceo da verdade, para a calnia, e a exceo da notoriedade, na difamao.12[12]

4. Do processo e do julgamento nos crimes contra a honra

A ao penal de iniciativa privada ser exercida pelo ofendido ou seu representante legal atravs de queixa-crime. Os crimes contra a honra, no nosso ordenamento jurdico so a calnia, a difamao e a injria, no obstante o art. 519, do CPP refira-se apenas calnia e injria, fazendo excluso tcita da difamao. Apesar disso, esse procedimento a ela se estende. Antes do Cdigo Penal de1940 no havia, entre ns, a difamao com esse nomem jris, vale dizer, como figura delitual autnoma. O Cdigo Penal de 1890, no art. 317, b, dela cuidava como modalidade de injria. Por isso, quando da elaborao do estatuto processual penal, que entrou em vigor em janeiro de 1942, por uma lamentvel falha, os seus autores esqueceram-se de incluir no corpo do art. 519 a figura da difamao. Mas nem por isso se tem por excluda desse dispositivo. E tanto exato que o CPP, no art. 523, salienta que, quando for oferecida a exceo da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poder contesta a exceo no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituio s primeiras, ou para completar o mximo legal. Assim, o procedimento de todos os crimes contra a honra obedece s regras contidas no art. 519, salvo, como ele prprio o diz, quando tratados em lei especial. Os crimes contra a honra de que trata o art. 519 so aqueles cujo processo e julgamento compete ao Juiz singular. Evidente que mesmo na hiptese de os crimes contra a honra serem de alada dos Tribunais, e malgrado o procedimento seja o traado em leis especiais, as particularidades que oferece o estatuto processual penal devem ser observadas, tais como conciliao, exceo da verdade e exceo da notoriedade do fato, em se tratando de difamao.13[13] O rito processual da ao penal nos crimes contra a honra, inicia-se com o oferecimento da queixa, conforme estabelece o art. 394, do CPP. O juiz antes de receber

a queixa, determinar o cumprimento do disposto no art. 520: devero ser notificado querelante e querelado a comparecer, desacompanhados de seus advogados, audincia de reconciliao. No despacho, o Juiz mandar seja ouvido o Promotor de Justia para que, se for o caso, aplique o art. 46, 2 do CPP. Na audincia de reconciliao (art. 520, CPP), as partes sero ouvidas separadamente pelo Juiz. Primeiro o querelante; depois o querelado. Havendo reconciliao, o querelante assinar um termo de desistncia. Aps sua juntada no processo, o Juiz determinar o arquivamento do feito. Caso no haja conciliao, segue-se, ento o procedimento comum sumrio ou sumarssimo, conforme a pena mxima cominada. O artigo 519 ao 523, do CPP, tratam dos crimes contra a honra cuja ao penal de competncia do juiz singular. Quanto s pessoas que gozam de foro de prerrogativa de funo, aplica-se a Lei n 8.038 de 28.05.90. O nmero de testemunhas ser de at cinco no processo sumrio e de trs no sumarssimo. privada a ao penal quando a ofensa, em razo do cargo, vem a ser manifestada quando o funcionrio pblico j deixou o exerccio da funo (referncia: art. 145, pargrafo nico do CP). Crime contra funcionrio pblico, a ao penal pblica condicionada representao (CP, art. 145, pargrafo nico). incabvel ao penal privada. Sumula 714 do STF: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. O art. 144 do Cdigo Penal estabelece que, se, de referncias, aluses ou frases, se infere calnia, difamao ou injuria, quem se julga ofendido pode pedir explicao em juzo. Aquele que se recusa a d-las ou, a critrio do juiz, no as d satisfatrias, responde pela ofensa. A mesma regra se encontrava no art. 25 da revogada Lei de Imprensa (Lei n 5.250/67). Trata-se de excelente providncia para evitar que uma ao penal seja promovida aodadamente, quando o prprio autor da pretensa ofensa pode dar explicaes necessrias, desfazendo equvocos.

No processo penal comum, como o direito de queixa ou representao deve ser exercido no prazo de 6 meses, a partir do momento em que a pessoa investida desse direito vem a saber quem foi o autor do crime, e como se trata de prazo decadencial, contnuo e peremptrio, no admitindo suspenso ou interrupo, o pedido de explicao em juzo deve ser formulado com a antecedncia necessria para que no haja a decadncia do direito de representao ou queixa. O pedido de explicao compete, com exclusividade, ao ofendido, mesmo que se trate de funcionrio pblico. Nem teria sentido o Ministrio Pblico formul-lo. O Cdigo de Processo Penal no estabeleceu forma e procedimento para o pedido de explicaes em juzo. Deve ser feito, pois, nos termos dos arts. 867 a 873 do CPC. No caso do juiz indeferir o pedido, o interessado pode interpor recurso de apelo, com fulcro no art. 593,II, do CPP. Quando o querelado se retrata, conforme disposto no art. 143, do CP, extingue-se a punibilidade, tratando de crime de calnia e difamao, no entanto, inadmissvel na injria. Nos crimes contra a honra, de ao penal exclusivamente privada, oferecida a queixa e aps a observncia do disposto no 2, do art. 46, do CPP, o juiz, antes de proferir o despacho de eventual rejeio, dever determinar a notificao das partes a fim de comparecerem em juzo para a audincia de reconciliao, formalidade essencial do procedimento cuja ausncia implica em nulidade. A essa audincia, verdadeira condio imprpria de procedibilidade, pois que exigida depois de iniciada a ao e no antes, como sucede normalmente, no devem estar presentes os Advogados das partes, mesmo porque a atividade do Juiz, aqui, no a de expor conceitos de crimes contra a honra, mas, to somente, tentar impedir com sua prudncia e moderao, que o fato seja levado ao conhecimento da opinio pblica. Essa a razo da audincia ser reservada. Lograda a conciliao, ser lavrado um termo, subscrito pelo escrivo e assinado pelas partes e pelo Juiz, em que ressalta a reconciliao, com o querelante abdicando do direito de prosseguir na ao e o querelado concordando. No fundo, como se houvesse perdo e aceitao. Feita a reconciliao, verdadeira causa extintiva da punibilidade no prevista no art. 107 do CP, a queixa crime ser arquivada.

No havendo a conciliao, sero observadas as regras dos arts. 395 a 405 do CPP, com vamos ver adiante. A exceo da verdade o meio de defesa pelo qual o agente procura demonstrar a veracidade do que afirmou (art. 520 do CPP). nos crimes de calnia que esse meio de defesa apresenta extraordinria importncia. A exceo da verdade, a prova da veracidade do fato imputado. Para existir calnia necessrio que seja falsa a imputao. Logo, quando verdadeira, inexiste o delito. Assim, provando o sujeito que est sendo processado por calnia que a imputao era verdadeira, e, que o ofendido realmente praticou o fato definido como crime, deve ser absolvido por ausncia de tipicidade. Nos termos da figura tpica, calnia a imputao falsa de fato descrito como crime. Se a imputao no falsa, mas verdadeira, inexiste tal delito por ausncia de adequao tpica. Mas nem sempre o ru pode provar a verdade. H casos que, pela sua natureza, no permitem a exceo da verdade. Por fim, no se admite a exceo da verdade se do crime imputado, embora de ao penal pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel. Se do crime imputado de ao penal pblica ou privada, o ofendido pelo crime de calnia foi absolvido por sentena transitada em julgado, a coisa julgada impede prova da verdade (art. 138, do CP). 1 - Oferecimento da denncia ou queixa. Se for queixa, ser observado o disposto no art. 46, 2, do CPP. 2 - A denncia poder ser rejeitada: se manifestamente inepta; se faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal, ou se faltar justa causa para o exerccio da ao penal (art. 395, I, II e III, do CPP). 3 - Em seguida, se o crime for de exclusiva ao penal privada, haver a audincia de conciliao e julgamento de que trata o art. 520. Se houver conciliao o processo ser arquivado. 4 - Se o Juiz no rejeitar a pea acusatria, determinar seja o ru notificado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 dias. 5- O ru notificado por uma das formas indicadas no artigo 351 e seguintes do CPP. 6 - Notificado, dispor de 10 dias para dar sua resposta, podendo argir preliminares, argir excees, notadamente a exceo da verdade ou da notoriedade do fato, e alegar tudo que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as

provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. (art. 401, do CPP). 7 - No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, notificado, no constituir Defensor, o Juiz nome-lo- para oferec-la (art. 396-A, 2, do CPP) 8 - Aps a resposta o Juiz dever absolver sumariamente o ru, desde que verifique o disposto no art. 397, do CPP. 9 - Recebida denncia ou queixa, o Juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a intimao do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso do querelante e do assistente (art. 399, do CPP). 10 Se o acusado estiver preso, ser requisitado para comparecer ao interrogatrio, devendo o Poder Pblico providenciar sua apresentao (art. 399, 1, do CPP). 11 - Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60 dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se por ltimo o acusado. Se for argida a exceo da verdade, antes de o Juiz ouvir as testemunhas dever conceder o prazo de 48 horas para que a acusao possa alterar o rol daqueles por ela arroladas ou complet-lo, nos termos do art. 523, do CPP. 12 - Ao final da audincia, o Ministrio Pblico, o querelante e o assistente e, a seguir o acusado podero requere diligncias cuja necessidade, se origine de circunstncias ou fatos apurados na instruo. 13 - No havendo requerimento ou se indeferido for, ser dada a palavra ao acusador por 20 minutos, prorrogveis de mais 10, ao assistente (se houver), por 10 minutos, e por ltimo a defesa pelo mesmo tempo da acusao. A seguir o Juiz proferir sentena. Se o processo oferecer complexidade, as partes faro suas alegaes finais por meio de memoriais, no prazo sucessivo de 5 dias. Observao: se houver nulidade, o momento prprio para argui-l o das alegaes finais, nos termos do art. 571, II, do CPP. 14 - Havendo requerimento, e sendo deferido (ou mesmo determinada a diligncia de oficio), o Juiz suspende a audincia e ordena a diligncia considerada imprescindvel. 15 - Concluda a diligncia, as partes apresentaro, no prazo sucessivo de 5 dias, suas alegaes finais por memorial, e em 10 dias o Juiz proferir sentena. Outra forma de defesa, no procedimento do crime de difamao, consiste na argio da notoriedade do fato imputado. No cabe a mencionada forma de defesa na injria porque a no h imputao de fato, e sim atribuio de qualidade. Tratando-se de difamao, que consiste na imputao de fato que ofende a honra objetiva, admite-se. A notoriedade a qualidade daquilo que ocorreu vista de todos ou sabido de todos. E se o querelado ou ru no argir a exceo da verdade ou da notoriedade, quando da defesa prvia, no mais poder faz-lo. Tampouco dever o Juiz permitir que

a defesa faa reperguntas sobre a veracidade ou falsidade do fato que o agente imputou ao ofendido. Se isso fosse possvel, ficaria o acusador indefeso e no teria condies de fazer contraprova, mesmo porque, quando ofertou a denncia ou queixa, arrolou testemunhas que sabiam, apenas, do fato objeto da pea acusatria, ignorando se houve, ou no, o crime imputado ao ofendido. Houvesse sido argido a exceptio, o acusador teria oportunidade de alterar o rol das suas testemunhas, para a contraprova.14[14]

5. Consideraes finais

No caso das infraes de menor potencial ofensivo a autoridade que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao JECRim, com o autor fato e a vtima. A partir da, no geral proposta a Transao Penal, ou seja, a pena restritiva de liberdade poder ser substituda por restritiva de direitos. Na verdade, satisfeita as exigncias legais, o autor do fato tem direito pblico subjetivo em relao ao beneficio que lhe acarreta a transao e, por isso mesmo, no poder ele ficar merc da boa ou m vontade do Ministrio Pblico. No se duvida seja o MP o titular da ao penal e que a iniciativa para a transao parta dele. Com a adoo do instituto da transao, pretendeu o legislador agilizar a Justia, dar-lhe andamento clere nas infraes de pouca monta e, ao mesmo tempo apresentar pronta resposta do Estado crimes de menor ofensividade. Ademais, se o processo no Juizado especial orientado, dentre outros princpios, pelo da informalidade, parece-nos que no se deve levar a ferro e fogo a questo da titularidade da ao penal. Um dos graves inconvenientes do Juizado Especial Criminal a falta de controle sobre as condies da ao quando do recebimento das denncias e queixas.

Mais grave ainda a relativizao da presuno de inocncia e de todo rol de direitos e garantias que fundam o devido processo penal. Em geral, os juzes e turmas recursais operam a partir de uma equivocada e inconstitucional lgica de que, se o fato de menor gravidade (e a sano tambm), haveria um menor nvel de exigncia probatria e rigor formal. O fato de sua competncia ser restrita aos crimes de menor potencial ofensivo no dispensa a demonstrao e anlise das condies da ao, especialmente a exigncia de demonstrao da fumaa do crime e da justa causa. Ainda que os crimes contra a honra sejam considerados de menor potencial ofensivo, deve-se verificar se h relevncia jurdico-penal na conduta. Em se tratando de conduta insignificante sob o ponto de vista jurdico-penal, deve a denncia ou queixa ser rejeitada. Da mesma forma se no vier instruda com um mnimo de elementos probatrios da tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

6. Bibliografia

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 9 Ed. Saraiva. So Paulo, 2009. BRANDO, Cludio. Curso de direito penal. Parte geral. Forense. Rio de Janeiro, 2008. JESUS, Damsio de. Cdigo de Processo Penal anotado. 24 Ed. Saraiva. So Paulo, 2010 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 6 Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2010. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33 Ed. Saraiva. So Paulo, 2011.